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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas.

N 1 - 2010

EL INICIO DE LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LA


ACCIN PENAL EN EL NUEVO ORDENAMIENTO PARA EL
PROCESO PENAL: UN NUEVO MODELO *

Eduardo Gandulfo R**


El estudiante de adivino debi responder una sola
pregunta en su examen de grado.
Su repuesta fue reprobado.
RESUMEN:
El presente artculo tiene por objeto analizar los modelos de inicio del mecanismo legal de la
suspensin de la prescripcin de la accin penal. El fin es presentar una visin global del
nuevo sistema establecido por el legislador, en la cual se insertan los argumentos particulares
sobre la vigencia o bien del art. 233 letra A del Cdigo Procesal Penal, o bien del art. 96 del
Cdigo Penal, de manera que quede en evidencia cul es el sistema que nos rige en el siglo
XXI.

ABSTRACT:
This paper have the object to analyzer the models to start legal mechanism of suspension to
prescription the criminal prosecution. The purpose is to present a overview of new system
establish by the legislature, in which particular arguments are inserted on the validity or art.
233-A of the Criminal Procedure Code, or art. 96 of the Criminal Code so that it evidence
which is the system that governs us in the XXI Century.

Tan paradojal como aquella borgeana del adivino, es cierta respuesta a la pregunta del inicio
de la suspensin de la prescripcin de la accin penal. El Art. 233 letra A del Cdigo Procesal
Penal seala que: La formalizacin de la investigacin producir los siguientes efectos: a)
Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 96 del Cdigo Penal. Pregunta, cmo se suspende la prescripcin de la accin penal? Se
responde por algunos: por la interposicin de la querella.
En esta materia podemos ver hasta dnde ha evolucionado uno de los principios claves del
Estado de Derecho: el principio del imperio del Derecho. Bajo la primigenia pretensin del modelo
Codificador, la seguridad y certeza jurdica se satisfacan con una ley de enunciacin clara y
*

El presente artculo constituye una edicin corregida de una versin preliminar publicada en la Revista Procesal
Penal, n 49 del 2006.
**
El autor es Postgraduado como Especialista en Argumentacin Jurdica por la Universidad de Alicante. Profesor de la
Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo.
Agradezco a Jos Luis Guzmn Dlbora por la revisin crtica de la versin preliminar del presente texto.

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distinta. Sin embargo, enfrentados a casos como el tpico que presento, vemos que la apreciacin
de la legalidad se abre como un abanico de posibilidades, por la textura abierta del lenguaje, que no
detiene (aunque s limita) a la incertidumbre sobre la solucin final que se adopte. En efecto, el
artculo 233 letra A del CPP ofrece un texto claro y distinto, que parece no mostrar ninguna
dificultad.
Sin embargo, a raz de ciertas opiniones se ha sostenido una solucin opuesta a lo que poda
entenderse de manera inicial, y que, en buenas cuentas, es un trasvasije de una antigua teora de la
suspensin en el contexto del sistema inquisitivo. Por el juego del Art. 96 CP, ms otras razones
jurdicas, se nos ha devuelto al mismo problema de la apertura de la norma, y nos amenaza en
arrastrarnos al problema de la discrecionalidad judicial, en donde no tendramos un criterio vlido
para: criticar legalmente la justificacin de las diversas soluciones jurdicas que se presenten, ni,
por tanto, determinar cul sera la mejor desde el punto de vista del Derecho.
Antes de perdernos en la arboleda exegtica, de una cantidad indefinida de artculos en pugna,
es necesario alzar la mirada para observar el modelo global sobre inicio de la suspensin.
La prescripcin de la accin penal, al constituir una renuncia a la potestad punitiva del Estado,
es una institucin bsicamente del orden penal (que puede darse lugar aun agotada la persecucin
en la sentencia definitiva). No obstante, sus races se hunden o sus proyecciones llegan tanto, en
normas sustantivas, por ejemplo, la extincin de la responsabilidad penal (Art. 93 n 6 CP), como
procedimentales, por ejemplo, la limitacin de la vigencia de la persecucin punitiva y del proceso
penal mismo (Art. 168 CPP, Art. 102 CP, Art. 250-D CPP, Art. 264-E CPP) o la ausencia de fumus
boni iuris. Lo que ha ocurrido en esta materia es que el Legislador, a propsito de la reforma
procesal penal, cambi de modelo sobre inicio de suspensin de la prescripcin de la accin penal,
alterando reglas sustantivas y procesales. De guisa, se pas del modelo de la direccin persecutoria,
relativamente dominante en pocas pretritas, al de la informacin de la persecucin; ambos con
supuestos incompatibles de manera abstracta y a priori.
I.- EL MODELO DE LA SIMPLE DIRECCIN PERSECUTORIA.
Se basa en el principio de que con la direccin de la persecucin punitiva en contra de una
cierta persona, debe entenderse producida la detencin de la prescripcin de la accin penal. Es el
modelo ms simple y que pone menos carga en la investigacin. El valor protegido es la eficiente o
debida investigacin. Los actos de la instruccin o investigacin son los criterios relevantes que
constituyen el supuesto operativo (los que lo caracterizan como abierto). Por tanto, cualquier acto
que suponga la imputacin a una persona o tratamiento de imputado, como una citacin, una orden
de detencin, etc., constituye un acto suficiente para satisfacer el requisito de direccin a los
efectos de suspender la prescripcin. En este modelo, la informacin que pueda adquirir el
imputado es irrelevante, desde el punto de vista jurdico, pues no forma parte del supuesto
operativo.
Las razones en apoyo de este modelo para el Derecho chileno, son las siguientes:
i)

La vigencia absoluta del Art. 96 parte 2 del CP que indica que el procedimiento se suspende
cuando el procedimiento se dirige en contra del imputado.

ii) El Art. 233 letra A del Cdigo Procesal Penal es una norma procesal por lo que se subordina a
la reglamentacin de la norma sustantiva del CP, segn revela la frase en conformidad al Art.
96 del Cdigo Penal.

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iii) El Art. 233 letra A CPP tiene un alcance o mbito residual en relacin al Cdigo Penal.
iv) Cualquiera de las formas de inicio del proceso, en su fase de investigacin, pueden dirigir el
proceso en contra del imputado, si estn formuladas de forma precisa en contra de aqul, y si
no lo han hecho, cualquier otro acto del procedimiento puede dirigirse y dirigirlo en contra de
cierta persona de conformidad con el Art. 96 CP, mediante su imputacin: como con una
citacin en calidad de imputado, un interrogatorio en dicha calidad, una orden de detencin,
una revisin de control de detencin. Todas y cada una de las formas de inicio y de los actos
mencionados, son formas abarcadas por la direccin del procedimiento en contra del
imputado.
v)

La interposicin de la querella en tiempo y forma, en especial, muestra la diligencia del


querellante, la cual no se puede ver castigada.

vi)

El imputado al no presentarse a las audiencias de formalizacin, imposibilita la realizacin de


sta, por lo que, por una parte, se estara dejando en sus manos la operatividad de la
suspensin y, por otra, se estara beneficiando de su propio dolo de no presentarse, al ser
requerida su presentacin a juicio.

vii) La tesis contraria trae una carga injustificada sobre el Ministerio Pblico.
viii) Si se protege la eficacia de la investigacin, es contradictoria la conclusin de que la eficacia
quede en manos de terceros.
ix) Con la solucin contraria se estara causando una incertidumbre jurdica y afectando la
estabilidad del sistema penal, finalidad que, en ltimo trmino, est protegida por la
prescripcin.
x)

De aceptar la formalizacin, se producira la paradoja de que en los delitos de accin de


ejercicio privado, sera ms fcil de detener la prescripcin que los de accin de ejercicio
pblico.
II.- EL MODELO DE LA INFORMACIN FORMAL DE LA PERSECUCIN.

El principio que alzaprim el Legislador, es el de la informacin formal de la persecucin.


Seala que toda persona que est siendo sometida a una persecucin punitiva, debe ser informada
de la persecucin de manera formal, para que la ley atribuya la consecuencia de la suspensin. Este
modelo constituye el ms complejo, desde el punto de vista de la cantidad de sus elementos
constitutivos, y que pone mayor carga para suspender.
Los valores jurdicos o intereses protegidos jurdicamente por el Legislador, son: por un lado,
la eficiente o debida investigacin, y, por otro, la seguridad individual, la certeza jurdica y, en
ltimo trmino, la libertad personal.
El supuesto operativo viene constituido copulativamente por: que se haya incoado una
investigacin; que sta sea en contra de una persona determinada; y que se haya informado
oficialmente de los cargos a esa persona. La consecuencia normativa es: la suspensin de la
prescripcin de la accin penal.
Ahora bien, para resolver el debate sobre cul es el modelo que prima, como mostr genial y
primitivamente A. BELLO, el principio del imperio del Derecho debe penetrar ms profundamente
sobre las capas del razonamiento jurdico, para adentrarse en la seleccin de: criterios o razones
vlidas y la combinacin vlida de razones, que nos permitan excluir otras razones y
combinaciones, para finalmente excluir cierta cantidad de ofertas de soluciones jurdicas, y, en lo
ideal, poder seleccionar la mejor interpretacin de acuerdo al imperio del Derecho. Y, por
supuesto, que ello sea reproducible y previsible por cualquiera que pueda buenamente.
Esto significa que no es suficiente con esbozar las razones de uno u otro modelo, para apoyar
su aplicacin y descartar el otro. Referido a nuestro tema, no basta con decir, simplemente, la

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querella es una forma de iniciar el procedimiento, por un lado, o que el Art. 233 letra A del CPP
dice que la formalizacin trae la suspensin, por otro; como efectivamente se ha venido haciendo.
Tal simple va no tiene ningn sentido, y convierte a cualquier resolucin en una mera decisin
arbitraria, y no en una solucin racional del conflicto o competencia de modelos. Es necesario
examinar cada una de las razones de apoyo de uno y otro, extraer sus consecuencias lgico
jurdicas, ponerlas en relacin frente a las rivales y frente al conjunto del Derecho, para poder
determinar: cules son razones vlidas o invlidas que concurren en apoyo de una y otra, y
determinar globalmente cul modelo es el que logra, por s y en sus consecuencias, captar de mejor
forma y articula mejor las normas, principios y valores jurdicos pertinentes a la materia y con las
instituciones de mayor nivel, y cul es el que contradice en forma ms grosera tales relaciones.
En mi texto sobre el fin de la suspensin y la vuelta a correr de la prescripcin de la accin
penal, ya haba sostenido la siguiente tesis sobre el inicio de la suspensin -que defender ahora-:
El principio que ha establecido [la ley], es que el acto de formulacin de cargos debe
comunicrsele legalmente al individuo a quien se quiere acusar como culpable. La norma legal
base es: para que el fiscal pueda detener la prescripcin, en un proceso ordinario de juicio oral o
abreviado, respecto de una determinada persona, y lograr la tranquila investigacin, debe
comunicar a dicha persona, el hecho del direccionamiento de la investigacin respecto de ella, va
formalizacin de la investigacin del Art. 233-A del CPP, esto es, informndole la formulacin de
cargos1.
En el presente texto pretendo presentar las razones jurdicas en apoyo de tal tesis, y las que
sirvan para refutar la tesis de que alguna otra forma servira para suspender la prescripcin. Tales
razones sern de tipo lingstico, de integridad, lgicos, y pragmticas.
1. Identidad de Consecuencia entre las Normas en Competicin.
1.1. Dentro de las interpretaciones posibles que la enunciacin de la ley admite, podemos
encontrar que: a la formalizacin de la investigacin, se le va a atribuir por la ley, la consecuencia
de suspender el curso de la prescripcin de la accin penal.
As, el Legislador expresamente establece en el artculo 233 letra A del Cdigo Procesal Penal
que:
La formalizacin de la investigacin producir los siguientes efectos:
a) suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en
el artculo 96 del Cdigo Penal.
Si se analiza bien esta oracin, vemos que la estructura es la siguiente: contiene un supuesto
operativo de la figura y contiene la atribucin de una consecuencia legal.
- El supuesto describe una figura procesal abstracta, que es: la formalizacin. Y podemos leer
que el supuesto operativo es cerrado y nico, es decir sin distincin alguna.
Cerrado, porque no hay ms que la figura abstracta descrita legalmente (podran ser varias,
pero no ms que esas descritas, si las hubiese).
Y es nico, porque se trata de un solo criterio: una nica figura.
- La consecuencia legal prescrita en la letra a) es nica: la atribucin de la suspensin de la
prescripcin de la accin penal.

GANDULFO, (2005) Consideraciones Acerca de la Prescripcin de la Accin Penal y el Giro al Descubierto de


Cheques, en Relacin con el Viejo y el Nuevo Ordenamiento Procesal Penal, en Gaceta Jurdica, n 306, pp. 21 y 22.

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1.2. La otra oracin normativa en competencia por regular esta materia, es la del Art. 96 parte
2 del CP de 1870, que dice: y se suspende [la prescripcin de la accin penal] desde que el
procedimiento se dirige en contra de l [imputado].
La vieja oracin normativa podemos analizarla con la misma estructura:
- El supuesto operativo es: que el proceso se dirija en contra del imputado. En tal sentido, la
norma es abierta, pues no describe una figura abstracta, sino que caben diversas figuras o
situaciones, de direccin del proceso. El criterio tambin es nico.
- La consecuencia expresada estriba en la suspensin de la prescripcin de la accin penal.
1.3. De acuerdo a este anlisis de los textos, podemos ver que tanto el Art. 233 letra A del CPP
como el Art. 96 p. 2 del CP, comparten idntico consecuente o, en otros trminos, la misma
consecuencia: la suspensin de la prescripcin de la accin penal.
La diferencia claramente est en los supuestos operativos de ambas oraciones normativas. No
slo desde el punto de vista formal, en que uno es cerrado y el otro abierto. Desde el punto de vista
de fondo, o del criterio poltico-criminal, uno alude a la formalizacin de cargos mientras que el
otro no. Segn mi punto de vista, ello concreta un diverso modelo jurdico de inicio de la
suspensin.
2. La Incompatibilidad de los Supuestos Operativos de las Normas.
Muchos no han reparado, o no han dado cuenta en sus explicaciones, de la incompatibilidad
de: atribuir la suspensin por la formalizacin, con atribuir la suspensin a las formas de inicio del
procedimiento o de direccionamiento. La incompatibilidad de ambas clases de figuras es de tipo a
priori e in abstracto, lo que se puede ver manifestado en casos concretos.
2.1. Supongamos que, en un caso concreto, se opta por la figura de la querella (o alguna otra
de las tres formas de inicio del proceso), para atribuir la suspensin, frente al acto de formalizacin.
2.1.1. Presupuestos:
a) Podemos aceptar y estar de acuerdo, sin mayores discusiones, que existen slo tres formas
de que se inicie el proceso en su fase de investigacin fiscal para el procedimiento ordinario, de
acuerdo a la Ley: por querella, denuncia (o autodenuncia) y de oficio del ministerio pblico.
Corroborando lo dicho, se puede ver que el prrafo 2 del Ttulo I, del Libro II sobre
Procedimiento Ordinario del Cdigo Procesal Penal, enuncia el: Inicio del Procedimiento2. Y
2

JOS BENTEZ ha sostenido, en apoyo de la tesis de la formalizacin como momento para suspender, el argumento de
que el procedimiento (el proceso), slo se inicia con la formalizacin y que as lo habra manifestado el Legislador,
con su enunciacin. La ley slo utilizara la expresin procedimiento, desde la formalizacin. Antes hablara slo de
investigacin (La Suspensin del Cmputo de Prescripcin Penal de la Accin Penal Pblica en el Cdigo Procesal
Penal, en Revista Procesal Penal, n 41 (2005), pp. 15 y 16).
La premisa y el apoyo es falso. Al interponerse la querella, ab initio o ex post, se hace intervenir al rgano
jurisdiccional en el proceso. Y provoca la judicializacin de la investigacin; y si hay intervencin de la jurisdiccin, ante
una accin pblica, entonces hay proceso (o procedimiento). Inclusive, la ley le atribuye consecuencias: ya no puede el
fiscal utilizar ciertas facultades administrativas para deshacerse de la causa, como las de archivo provisional y la
facultad para no iniciar la investigacin. Respecto de la enunciacin legal: antes de la judicializacin de la investigacin
inclusive, la ley ya habla de procedimiento: en los arts. 167 inc. 1 CPP: En tanto no se haya producido la intervencin
del juez de garanta en el procedimiento, e inc. 3: La vctima podr solicitar al ministerio pblico la reapertura del
procedimiento, y el 168 parte 1 CPP contiene enunciacin similar. Por tanto, el argumento no puede ser utilizado,
usando tales fundamentos.

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dentro de aquel Libro, el Art. 172 CPP, con una formula de cierre, regula taxativamente las
formas de inicio, dictando que:
La investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito podr iniciarse de oficio por
el ministerio pblico, por denuncia o por querella.
b) Igualmente, se puede aceptar con facilidad que, si estas tres formas son de inicio, van a
preceder a cualquier otra figura.
c) Dentro de las tres formas de inicio del procedimiento ordinario, no se encuentra la figura
de la formalizacin.
d) Ninguna de estas formas de inicio constituye formalizacin.
e) Por lo tanto, la formalizacin no es una forma de iniciar el proceso de investigacin fiscal.
f) La formalizacin es posterior a cualquiera de las formas del Art. 172 CPP.
g) La formalizacin supone que oper efectivamente cualquiera de estas tres formas de inicio
del procedimiento.
2.1.2. La incompatibilidad de ambas clases de figuras salta a la vista para cualquiera:
i) Si se atribuye la suspensin a una de estas tres formas de inicio (p.ej., a la mera denuncia),
entonces la suspensin opera antes de la formalizacin.
Si opera antes de la formalizacin, entonces la formalizacin no suspende.
ii) Si la formalizacin suspende, es porque la prescripcin no se ha suspendido antes con la
querella, con la denuncia o por la actuacin de oficio del fiscal.
Ambas clases de figuras (las de inicio vs. la posterior) son incompatibles en los casos
concretos, y debe optarse necesariamente por una u otra, pero no ambas. Y una de las dos figuras
quedar sin efecto jurdicamente. El problema es con qu criterio jurdico vlido se decidir cul
perder vigencia. Los criterios son de acuerdo al principio de imperio del Derecho.
2.1.3. La mxima autoridad del Ministerio Pblico, el rgano Fiscal Nacional, ha instruido
(oficialmente, y, por tanto, oponible, al menos internamente a los fiscales) en considerar como
inadmisible la querella como medio de suspensin de la prescripcin, pues esta tesis se
contrapone con el tenor del artculo 233 del Cdigo Procesal Penal3.
2.2. Veamos la aparente distincin entre el acto inicial dirigido en contra de una persona
determinada y cundo no lo est. A mi juicio, la incompatibilidad a priori y abstracta de los
supuestos operativos del Art. 96 parte 2 CP y del Art. 233-A CPP, hace que sea realmente general
la incompatibilidad afectando a todo caso concreto que se pueda dar.
3

Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, oficio n 456, del 19 de octubre del 2001, Parte IV La Opinin de la Fiscala
Nacional 1, pp. 5 y 6 (la cursiva es ma). El resto de los argumentos y conclusiones los veremos a medida que
desenvolvamos el texto.

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El modelo de la direccin persecutoria sostiene que la interpretacin de la abierta norma del


Art. 96 p. 2 CP, supone tres cosas formalmente:
i)

una investigacin iniciada,

ii)

la individualizacin de un imputado y

iii)

actos del proceso que lo individualicen.

Por tanto, si una denuncia o querella no individualiza al imputado, no es suficiente para


suspender en el viejo sistema. No obstante, si en el curso de la investigacin aparecen antecedentes
que permitan imputar a alguien y, por ejemplo, se despacha orden de detencin o se le cita o
interroga, no como testigo ni victima, sino como imputado, debe entenderse que el proceso est
dirigido en su contra (y as se entendi en el antiguo sistema).
El problema estriba en que para poder reunir informacin en contra de cierta persona, cuando
hay un inicio innominado, es necesario que la investigacin rena los medios de contrastacin de
una hiptesis precisamente en contra de cierta persona. Esto significa que siempre tales medios
deben reunirse de manera previa a la formalizacin; es decir, dirigir la concreta investigacin en
un determinado sentido respecto de alguien como posible hechor. En la misma lnea, dado el
carcter abierto del enunciado del Art. 96 CP, cualquier citacin en calidad de imputado de una
persona, como, particularmente, lo sera para la audiencia de formalizacin (la que siempre va a
preceder a tal formalizacin), constituye -segn dice el acervo de la teora tradicional- una
indicacin clara de que el procedimiento se ha dirigido en contra de una persona determinada.
Ahora bien, debe considerarse que el Cdigo Procesal Penal ha querido que se entienda que la
direccin de la investigacin, se ha dirigido lo ms pronto posible en contra del imputado dentro de
la investigacin, y ha establecido que prcticamente cualquier acto del proceso de investigacin
pueda dirigirlo en tal sentido.
En efecto, el Art. 7 CPP seala que, se entender por primera actuacin del procedimiento
[dirigido en contra del imputado] cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter
cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el
ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho
punible. A lo cual agrega el Art. 12 CPP que, se adquiere la calidad de interviniente para el
imputado, desde que realizare cualquier actuacin procesal o desde que la ley les permitiere
ejercer facultades determinadas. Si a ello se suma que incluso la citacin o la orden de detencin
o incluso la autodenuncia, sean actos que dirigen el procedimiento en contra del imputado,
entonces la gravedad de la necesaria conclusin salta a la vista:
Mediante un expediente interpretativo, se excluye en cualquier caso la validez sobre el
supuesto de hecho operativo de la ley del Art. 233 letra A del Cdigo Procesal Penal: la
formalizacin. En otros trminos, se obliga al juez dejar siempre sin aplicacin norma expresa
legal, vigente, nueva y especial en la materia. Y ello ocurre slo porque, como se expuso al
principio, los modelos de inicio en competencia son diferentes y suponen actos de por s
incompatibles para estos efectos.
2.3. Como se ve, la vieja teora no es capaz de asumir ni explicitar sus propias consecuencias,
absolutamente contradictorias con la globalidad del ordenamiento jurdico. Es as, que estos
argumentos son suficientes de por s, para mostrar el anquilosamiento de la vieja teora en los
marcos conceptuales antiguos, y su incapacidad para captar las nuevas realidades legales, llegando

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al extremo de hacer improcedente la aplicacin de la norma del Art. 233 letra A del CPP, lo que
vuelve rechazable tal teora. La apariencia de distincin, en definitiva no es tal, sino que se trata de
una invalidacin interpretativa de una norma legal, al privarle del dominio de casos que caigan
dentro de la esfera de validez de su supuesto operativo: la formalizacin.
3. No Distinguir en Base al Argumento de la Diligencia del Querellante.
Adjudicar el inicio de la suspensin a la querella, en razn de la diligencia del querellante
particular, revela una grave confusin entre los fundamentos de la prescripcin civil y los de la
materia penal (con ms de 200 aos de diferencias).
a) En efecto, la prescripcin de la accin civil -como dicen los privatistas R. MEZA BARROS y
R. ABELIUK- se basa en una sancin por la inactividad o falta de diligencia en el ejercicio de la
accin, y se premia con la detencin de la prescripcin al litigante diligente, a su vez que muestra
la mala fe del demandado4. Por ende, si el accionante estuviese en un contexto privatista no habra
mayor problema, mas lo que tratamos es de un proceso penal.
c) La prescripcin de la accin penal, se basa en una limitacin del poder punitivo del Estado,
no del querellante particular. Las razones de la prescripcin obedecen solamente a una garanta de
la libertad personal, de la certeza jurdica y la seguridad individual. Ningn penalista que se precie
de tal, ha hablado jams de la diligencia del querellante.
Como dijo F. CARRARA: La aplicacin de las reglas civiles a las doctrinas penales resultar
siempre falaz, en cualquier asunto [de] que se trate; adems sera radicalmente falaz si se quisiera
llevarlo a cabo en la materia de la prescripcin penal; la cual no tiene nada en comn con la
prescripcin de las acciones civiles5, ms que el nombre agrego.
Por tanto, en el contexto del proceso penal de accin de ejercicio pblico, en donde se halla
comprometido fuertemente el inters pblico, no puede asimilarse la querella a la demanda privada,
para traspasar los efectos de la segunda en materia de proceso civil, al proceso penal.
Es as que el criterio de la diligencia, debe hallarse completamente ausente del razonamiento
jurdico sobre inicio de la suspensin para validar cualquier motivacin.
4. El Argumento del Aprovechamiento del Propio Dolo con la Rebelda, y de Estar Dejando
en Manos del Imputado la Procedencia de la Suspensin.
Tales argumentos suponen un trasfondo falaz, porque se fundan en el argumento de cargar
sobre el imputado el deber de comparecer a formalizarse. Para no violar este principio del nemo
auditur (que es una regla dentica) el imputado debe comparecer a formalizarse.

R. MEZA BARROS, De las Obligaciones, 8 edic., Edit. Jurdica de Chile, n 695, p. 489. R. ABELIUK, Las Obligaciones, t.
II, 3 edic., Edit. Jurdica de Chile, n 1220, p. 996.
5
F. CARRARA Interrupcin de la Prescripcin Penal, en Opsculos de Derecho Criminal, v. II, Temis, trad. J. Ortega y
J. Guerrero, pp. 61 y 62. No se trata de que alguna razn propia de la materia penal no pueda ser coincidente con
alguna del Derecho Civil. Lo que resalta es que no puede estar presente, de manera incoherente o no justificada en los
fines de la prescripcin penal; es decir, no ser una razn propiamente penal.

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4.1. Lo primero que se puede decir respecto a la idea de dejar en manos del imputado la
suspensin, es de la sobrejustificacin en que incurre. Ello que mostrar que los sostenedores de tal
modelo no tienen control, ni vislumbran, las consecuencias de sus argumentos, lo que lo hace
refutable de base a tal argumento.
Si formalmente se dice que, se estara dejando en manos del imputado la suspensin, al
atribuirle a la formalizacin tal efecto, y tal situacin se la encuentra objetable, entonces se implica
que no debe entenderse que la suspensin opere con la formalizacin, pues con tal solucin se deja,
para bien o para mal, en manos del imputado la procedencia de la suspensin.
Pero, en tal evento, eso significa que nunca debe dejarse en manos del imputado la suspensin
mediante la formalizacin. Y con ello se pasa a negar total y absolutamente la operatividad de la
formalizacin como medio de suspender, y, asimismo, negar la validez de la norma del Art. 233
letra A del CPP que dispone: La formalizacin suspender el curso de la prescripcin de la
accin penal; lo que de por s es inaceptable, en tanto nos rija el principio de legalidad y refuta
por completo el argumento. Igualmente, muestra una contradiccin insalvable con su propio
discurso que le reconoce cierta vigencia a la formalizacin como medio de suspender la
prescripcin (vid. tesis iii).
4.2. El trasfondo falaz se ve, adems, en que el Ministerio Pblico es el rgano de la
persecucin penal. Y como tal titular es l quien tiene el deber de llevar al juicio al imputado.
Como muy bien observ TITO SOLARI, la fiscala se trata de una institucin bifronte, que mira por
un lado el mundo policial y por otro al mundo judicial6. No es un mero tramitador de procesos
penales, en el sentido de ir a dejar escritos al tribunal, y presentarse a las audiencias. Es ms ese
modelo de rgano fue rechazado por el Legislador, y precisamente la Reforma fue crear un rgano
que persiguiera a los imputados ms all del papeleo y los trmites. Su actividad es desformalizada
precisamente por ello. Se trat de que hubiese un rgano que hiciese efectiva investigacin en la
prctica. La persecucin penal es una tarea fundamentalmente activa, que requiere un
compromiso de la organizacin con la investigacin de los delitos, su sancin7. Y la
preparacin y perfeccionamiento de los fiscales apunta a aquello.
Por ende, es de responsabilidad y deber de descubrir al imputado y presentarlo al juicio
penal, del titular de la persecucin punitiva. No vaya a pretender el rgano de la persecucin que
todo imputado tenga la obligacin legal de entregarse sometindose al juicio.
No existe un deber legal con consecuencias sancionatorias de presentarse a juicio. Ni siquiera
en el juicio civil existe tal deber. El sujeto pasivo del juicio slo puede ser arrastrado al proceso.
4.3. Por otra parte, el imputado tiene un derecho de defensa (parte del debido proceso, Art. 19
n 3 inc. 2 parte 1 e inc. 5 CPR), no un deber u obligacin de defensa; no se est aprovechando de
ninguna situacin antijurdica si es que no asiste a juicio. El imputado tiene derecho a no ser
juzgado en ausencia (Art. 93 letra i CPP).

T. SOLARI, Presupuestos Tericos del Ministerio Pblico, en Revista de Derecho, UCV, n 20 (1999), p. 482. Es dable
mencionar que SOLARI, fue el primero en presentar un proyecto de reposicin del Ministerio Pblico a la vuelta de la
democracia, como se puede ver en su artculo Ministerio Pblico (Antecedentes y Anteproyecto), en Revista de
Derecho, UCV, n 15 (1993-1994), pp. 403 a 458, y fue asesor de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico.
7
Mensaje del Cdigo Procesal Penal, pr. LXII.

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4.4. Si se sigue el hilo de la tesis atacada, tenemos, entonces, la consecuencia lgica de que la
rebelda constituira un obstculo a la prescripcin. Por tanto, en virtud de tal obstculo se debera
no dar lugar a la prescripcin por sobreseimiento temporal por rebelda, como caso de trmino sin
condena del Art. 96 parte 3 CP.
Sin embargo, tal conclusin necesaria es falsa, como he mostrado en mi trabajo sobre la
prescripcin8. La rebelda, en el Derecho chileno, legalmente jams ha sido obstculo para la
procedencia de la prescripcin. El Legislador del Cdigo Penal, segn queda constancia en las
actas de la Comisin Redactora del proyecto de Cdigo Penal, borr del modelo inicial de cdigo
(Art. 133 inc. 8) el obstculo de la rebelda del imputado, que impeda que continuara corriendo la
prescripcin. A propuesta del comisionado RENJIFO, se acept tal abrogacin y la procedencia de la
prescripcin, continuando sta incluso ante la tal ausencia del imputado (sesiones 139 y 140, del
ao 1870).
4.5. La conclusin de que existe un deber de presentarse a formalizar, a que arriba la tesis,
tiene otra consecuencia absurda.
Si existe un deber de presentarse a formalizar (de parte del imputado), entonces el imputado
tiene el deber de detener su propia prescripcin que le favorece, es decir, tiene el deber de
autoperjudicarse presentndose.
El plazo de prescripcin est puesto en su favor, por lo que el imputado no tiene la carga ni
obligacin de detenerlo, ni autoperjudicarse.
4.6. Por otra parte, debe considerarse que a quien favorece la suspensin es a la posicin
defendida por el Ministerio Pblico, como que encarna el inters pblico de la persecucin, y no al
imputado. Y ello se consagra perfectamente en el Art. 230 del CPP en relacin con el Art. 233 letra
A del CPP, pues dejan la formalizacin expresamente de cargo del rgano interesado en la
suspensin. Entonces, queda en las exclusivas manos del Ministerio Pblico la suspensin de la
prescripcin.
El Fiscal Nacional del Ministerio Pblico es oficialmente de igual opinin, pues dictamin
que: Se trata de una actividad positiva de los rganos estatales con competencia para
perseguir la que debiera suspender la prescripcin y no otra causa9.
4.7. Es obvio que la investigacin y la suspensin de la prescripcin, se hacen ms gravosas.
La ratio legis de que el Legislador pusiese este requisito ms estricto y gravase la carga de la
persecucin, fue el principio acusatorio, en cuanto ordena la separacin de poderes entre el juez y
el fiscal.
En el antiguo sistema inquisitivo, la carga del juez era doble: ser rgano de la persecucin y
juzgador10, que operaba como una unidad aislada, por lo que resenta su eficiencia investigativa. De
ah que la ley le aliviana la carga para suspender y, por ende, para la persecucin.

Vid. E. GANDULFO, Consideraciones, pp. 28 y 29.


Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, oficio n 456, parte IV La Opinin de la Fiscala Nacional 2, p. 6 (la negrita
es del original).
9

10

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En el sistema acusatorio, se impone el subprincipio de especialidad del rgano11. Por tanto, si


los rganos son especializados, no pueden tener los mismos standards para realizar sus funciones
que los rganos del sistema inquisitivo. Dice el Legislador que: Si modernizar el Estado significa
someter la gestin de sus diversos rganos a criterios de eficiencia en la gestin y en el diseo,
entonces, la modernizacin del Estado exige la reforma al proceso penal12. Claramente, para un
rgano especializado en una funcin, los standards son ms altos. En particular tenemos: a) un
rgano que slo realiza la funcin de perseguir, por lo que los criterios de la persecucin son ms
fuertes y especializados, tendientes, en parte, a una mayor proteccin de la libertad del imputado y,
por otra, a exigir una mucho mayor agilidad o presteza investigativa13; b) el rgano tiene todo el
aparataje del Estado a su disposicin para perseguir a un imputado, en donde lo mnimo es
ubicarlo: tiene acceso a DICOM, a Internet y la pgina del poder judicial para ver si tiene alguna
ubicacin, tiene a las fuerza de polica: a Carabineros, Polica de Investigaciones, INTERPOL; c)
tiene funcionarios pblicos especialmente pagados para llevar adelante la persecucin; y, d) tiene
una organizacin flexible que funciona como una unidad en todo el territorio.
Por tanto, la conclusin es que se encuentra justificada racionalmente la imposicin de
standards de actuacin ms altos para el Ministerio Pblico y, en especial, para efectos de la
suspensin. E, igualmente, no es racional la concesin de menores exigencias como las del antiguo
sistema.
5. Intervencin Legislativa con un Nuevo Modelo y Unin de Valores Jurdicos.
El Legislador de fines del s. XX, con su intervencin mediante la norma del Art. 233 letra A
CPP, lo que hizo, fue establecer, derechamente, un nuevo sistema para suspender tambin
sugerido por F. CARRARA14-, reemplazando legislativamente el anterior, respecto, al menos, de los
delitos de accin de ejercicio pblico, en especial, los sometidos al procedimiento ordinario y
abreviado.
Intervencin: consisti en establecer un requisito indispensable ms para hacer procedente la
suspensin de la prescripcin de la accin penal, sin el cual no es procedente tal suspensin,
cambiando as el modelo que rige tal institucin.

10

El Mensaje del Cdigo Procesal Penal juzga que, el antiguo sistema obliga a los jueces a asumir un compromiso con
la actividad persecutoria, pero a su vez esta actividad no es ni puede ser desempeada de un modo eficiente (pr.
LXIII). Y afirma que: Agrguese a lo anterior las enormes dificultades organizacionales y administrativas que al sistema
judicial le significa el gestionar la persecucin penal Este problema es de tal magnitud que en la prctica impide al
juez concentrarse debidamente en la resolucin de los casos de que debe conocer (pr. LXIV).
11
Para el Legislador esto estaba tan presente, que se lleg a afirmar en el ao 1995, por R. TAVOLARI (comisionado de
la reforma), que: El incorporar al Ordenamiento a los funcionarios del MP, que tendrn una especial versacin para
asumir las funciones de investigacin y de acusacin tareas que constituirn -por lo dems- su nica tarea, aparece,
desde luego, como un cambio altamente beneficioso para el sistema y en particular, para los jueces, cuyas funciones
se aliviarn considerablemente (Consideraciones para el Establecimiento del Ministerio Pblico en el Ordenamiento
Jurdico, Comunicacin al Congreso de Urbino, Italia, p. 2).
12
Mensaje CPP., pr. XX.
13
Como seala RAFAEL BLANCO, otro objetivo estratgico de la reforma se relaciona con la necesidad de dotar al
sistema poltico de una justicia oportuna En esta lgica en definitiva se traducen en eliminar la distancia entre el
hecho ilcito que se debe investigar y la resolucin que sobre el mismo recaiga (La Reforma Procesal Penal en Chile.
Reconstruccin Histrico-Poltica sobre su Origen, Debate Legislativo e Implementacin, Documento Borrador,
Santiago, Chile (2006), pr. 2.1.2, p. 10).
14
F. CARRARA, op. cit., pp. 68 y 69.

11

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El requisito que se agreg, fue la necesidad de la comunicacin al imputado, de los cargos que
se le atribuyen, para efectos de que se detuviese la prescripcin15.
Tal aseveracin se corrobora cuando vemos que el antiguo sistema, slo peda: la direccin del
proceso en contra del imputado. Ahora bien, ciertamente que el enjuiciamiento para formalizar,
debe ser sopesado o razonado por parte del fiscal, por lo que debe contar con algn material de
contrastacin. Y ello supone haber dirigido previamente la investigacin en tal direccin para
recabar ese material. Esta actividad previa se corrobora en diversas normas sobre imputacin en
contra de determinada persona, sin estar formalizada.
Por tanto, ya no basta con haber dirigido la investigacin fiscal en contra de una persona para
suspender. Hay que hacer ms. Se debe dirigir la investigacin en contra de una cierta persona y
realizar el acto de comunicacin oficial al imputado, lo que est a cargo de la fiscala.
5.1. Finalidad de la intervencin: proteger los bienes jurdicos afectados por sistema penal, en
ltimo trmino la libertad en especial, y de forma inmediata la seguridad individual y la certeza
jurdica.
5.1.1. La idea original del Art. 96 CP me ha tocado exponerla en mi Consideraciones acerca
de la prescripcin penal16. El valor jurdico protegido originalmente en la suspensin y en su
inicio, es la eficiente o debida investigacin punitiva. Para el correcto desempeo de la persecucin
punitiva y del proceso penal, se requiere de un cierto perodo de tiempo.
i) Una debida persecucin y proceso penal implican la precisin de mltiples circunstancias de
orden penal y metodolgico. Dado que se encuentra vigente el llamado principio de inocencia,
que protege a la persona en contra de la afectacin de sus bienes jurdicos ms importantes, por
parte de los rganos del sistema penal, se impone que cualquier pretensin de punicin en contra de
un individuo, deba ser justificada en el Derecho y corroborada en los hechos (subnorma de juicio).
Ello puede importar el poner una compleja carga sobre los titulares de la persecucin punitiva,
sean pblicos o privados. Primeramente deben seleccionar el Derecho aplicable a las circunstancias
vagamente determinadas. Esto significa abrir la compleja estructura de la teora del delito, referida
a la imputacin tpica, la culpabilidad y los dems elementos de la reprochabilidad que puedan ser
atinentes al caso, as como de los tpicos de la antijuridicidad posiblemente aplicables. A ello debe
sumarse ciertos elementos de la punibilidad que podran hallarse presentes.
15

Se ha sostenido que seran armnicos los arts. 96 CP y 233-A CPP. Dado que la fiscala tiene la direccin exclusiva
de la investigacin, slo el fiscal puede orientar la investigacin en un determinado sentido. Y el fiscal dirigir la
investigacin en contra del imputado, como dice el art. 96 CP, cuando formalice la investigacin (como dice el art. 233a CPP).
Pero la conclusin es falsa. 1 Porque la formalizacin es una garanta para el imputado, para conocer que la
investigacin se dirige en contra de l, esto es, los cargos, no un mero paso ms de persecucin, de exclusivo inters
de la fiscala. 2 Para hacer procedente las medidas cautelares personales, es necesario el fumus boni iuris, no slo en
materia de Derecho, sino de hechos; indicios que indiquen que alguien pudo haber cometido un delito, lo que supone
que la investigacin pudo haberse dirigido, previamente a la audiencia, a obtener tales indicios de cierta persona. 3 El
art. 186 CPP contempla el supuesto de que la investigacin se dirija previamente en contra del imputado, y pueda
reclamar en contra de ello, para que se le informe acerca de los hechos que fueren objeto de investigacin incluso en
su contra. 4 Es posible que haya detencin de una persona y control de detencin, sin que se le formalice de
inmediato. Lo que nos revelan todos estos argumentos, es que realmente no es suficiente con el art. 96 CP, para
comprender la realidad penal procesal, ya que puede haber direccin de la investigacin en contra de una persona
determinada antes de la formalizacin. El art. 233 CPP puso un requisito ms, al cual es indispensable atender, para
poder llegar a la suspensin por formalizacin. Asimismo, vemos que el argumento de la armona y direccin, no es un
argumento vlido en esta discusin, por lo que no se puede utilizar.
16
E. GANDULFO, Consideraciones, pp. 21 y 22.

12

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Tmese, adems, el problema de que los diversos delitos presentan una diversa complejidad
entre ellos. Pueden ir desde un simple delito formal, como el giro al descubierto de cheques
(fcilmente acreditable), hasta una compleja estafa, por ejemplo.
Ahora bien, a lo que se enfrenta todo titular de la persecucin punitiva, as como el juzgador
penal, es a la pregunta de si algo es o no delito, bajo la estructura clsica de los elementos de la
teora del delito que ya expusimos, y nada ms que a eso se enfrenta. No se le pregunta por si
ciertas circunstancias son problemas civiles o comerciales; su mbito de competencia viene
restringido por la definicin penal, en tanto juicio penal. De ah que surja el segundo problema, que
es la adecuacin de la intuicin penal del perseguidor, sobre las circunstancias fcticas del caso.
Pero ms precisamente, sobre reunin del material contrastador de la hiptesis penal. Un material
que debe apoyar cada uno de los elementos del delito, la participacin punitiva de determinados
sujetos, el iter criminis, y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. P. ej., en el
caso del delito de estafa se le pregunta al fiscal y al juez penal, vgr., si hay engao suficiente al
caso, si hubo desplazamiento patrimonial, y si hubo perjuicio econmico para el particular. La
respuesta es compleja, porque debe responder derechamente, por qu s hay engao (o por qu no
hay engao) suficiente por ejemplo, de acuerdo a los medios de contrastacin reunidos en el
proceso.
A parte de ello, la investigacin debe descartar ciertas hiptesis favorables al imputado. Pues,
tanto porque el principio de objetividad del Art. 3 LMP, como por el deber de respeto y promocin
de los derechos fundamentales de los ciudadanos que tiene todo rgano pblico a virtud del Art. 5
inc. 2 CPR, le imponen al fiscal que deba desistirse de llevar adelante cualquier investigacin
punitiva, si es que hay medios de contrastacin que hagan verosmil o razonable la no comisin de
un delito por parte de un cierto individuo (para el querellante particular ese control lo realiza el
rgano jurisdiccional). Asimismo, su propia labor investigativa, su praxis judicial de fiscal, le
requiere, tcnicamente, que la aceptacin de su hiptesis ante el juzgador, pase por la refutacin de
las razones de hecho presentadas por la defensa del imputado.
Y este ltimo punto tiene mayor relevancia. Porque -como se ha destacado en la metodologa
cientfica del s. XX- la competencia de hiptesis, no se lleva a cabo, normalmente, ante dos teoras
sobre los hechos, una con carcter de irrazonable y otra racional. La dificultad justamente estriba
en que se presentan dos teoras razonables en principio, es decir, dos teoras que cuentan con
razones a su favor, tanto de orden legal como de evidencia, adecuadas al caso.
Frente a tal carga deben responder con altura tcnica jurdica y metodolgica tanto los
fiscales en su investigacin, como el Legislador en el diseo de los procedimientos que permitan
evacuar en igualdad de condiciones, una como otra evidencia a favor de las hiptesis y teoras en
competicin. E, igualmente, el juez penal debe considerar los tiempos del proceso y de las
audiencias, en especial, para el mejor desenvolvimiento de las estrategias de defensa de las teoras
expuestas, sin extirpar razones jurdicas que despus pueda ste acoger17.

17

Este ltimo punto es importante, pues se trata de que no se repita la justicia sumarsima, como aqulla que imper
en los primeros tiempos de la dictadura militar. Cuando slo hay un escaso par de minutos para presentar y defender
un caso, en virtud de la capacidad de resumen, no puede pretenderse que ella alcance al cercenamiento de razones
en pro de una tesis, sea del fiscal o del imputado. Ello porque una cualquiera razn que se deje fuera, puede ser
calificada de trascendente por el juez de manera ex post, para rechazar la pretensin de defensa de alguna de las dos
posiciones discutidas en el proceso.

13

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Un principio de responsabilidad del imputado, en el sentido de que la mera sospecha basta


para punir, relevara, ciertamente, al titular de la persecucin, de la carga de investigar para
acreditar la sospecha, pero nos pondra fuera del Estado de Derecho, en tanto que respetuoso de la
personalidad de los individuos y promotor de las garantas fundamentales. De ah que la norma del
principio de inocencia (Art. 8 n 2 CADH) imponga sobre la persecucin punitiva (y el diseo y
desarrollo del proceso penal) la carga, y as para los rganos persecutorios el deber, de llevar
adelante una investigacin para acreditar la sospecha.
ii) Pero de tal situacin no se desprende directamente la suficiencia del valor de la
investigacin, como para detener la prescripcin. Slo tenemos una circunstancia fctica de
necesidad de investigar impuesta por una consecuencia de la norma de juicio del principio de
inocencia.
Debemos ser claros, por este valor de la eficiente investigacin, la ley desplaza a otros valores
como la seguridad y la certeza que vienen pesando a ttulo de prescripcin18 (sin perjuicio que
despus reaparezcan a otro ttulo, incluso de forma inmediata).
Para aclarar este punto debemos tener claro, de forma primera, que la prescripcin protege los
bienes jurdicos, seguridad individual y certeza jurdica, como elementos tcnico-jurdicos de la
institucin.
En segundo lugar, es bien sabido que ambos tipos de bienes no son absolutos, ni es deseable
que lo sean para el buen desenvolvimiento social. El Legislador, en diversas circunstancias, pone
en problemas ambos bienes particulares de los ciudadanos, como cuando los somete a la
investigacin punitiva y un proceso penal, en los cuales no se sabe prima facie si el ciudadano
imputado es o no culpable. Tal entredicho de la seguridad y la certeza es tan claro para el
Legislador, que establece diversas figuras tcnicas para limitarlo, p.ej., el plazo de cierre de la
etapa de investigacin fiscal.
La eficiente o correcta investigacin, en tanto bien jurdico, supone un compromiso de la
justicia penal, con los fines y estructura del Derecho Penal, lo que nos revela la doble faz de la
justicia penal19.
El Derecho Penal, la prescripcin y la justicia penal, no son slo barreras a la coaccin fctica
del Estado, como se dice por algunos. No es argumento vlido que sin Derecho Penal, el Estado
pueda ejercer de todas maneras su coaccin en un Estado de Derecho20. El anlisis jurdico no es
sociolgico. Por ello no se puede pasar del hecho de la coaccin, a que se debe imponer por la
justicia penal.
En el mbito del anlisis jurdico, es el Derecho Penal el que juega el rol de constituyente para
la concreta coaccin punitiva. Si el Estado de Derecho se construye en torno a los ciudadanos,
18

En este sentido, tiene razn E.R. ZAFFARONI, quien citando a A. GROIZARD, seala que: Este trmino, sin embargo, se
suspende y la prescripcin se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable. Todas las razones que
abonan la prescripcin cesan entonces. (La Secuela del Juicio Es la Sentencia, en De las Penas. Homenaje al
Profesor Isidoro Benedetti, Depalma, p. 570.
19
La justicia penal y el proceso penal estn configurados para sancionar al responsable, como para eximir al que no lo
sea.
20
Tal argumento no significa que no tenga ninguna trascendencia en el anlisis jurdico, sino que la posicin que ocupa
y en que es utilizado, no es vlida.

14

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respetando y protegiendo su personalidad, y rige en l con toda su fuerza el principio del imperio
del Derecho, como mecanismo de proteccin, entonces es el Derecho el que constituye las vas de
actuacin o conducta del Estado. No simplemente las declara o constata. De ah que nuestra
Constitucin prescriba en su Art. 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. El Derecho Penal no slo es una contencin a la
poltica criminal, sino que directamente constituye los tipos de delitos y las clases de penas. Lo que
no est definido como tal en la ley, no es delito, ni puede aplicrsele la coaccin penal, por ms que
a la poltica criminal as le parezca.
Aqu hay consideraciones de justicia, en orden a que si se atac o puso en peligro gravemente
a otros individuos o a las posibilidades de su desarrollo o los bienes fundamentales e
imprescindibles para su subsistencia, se requiere poner claridad en la cuestin, que afecta tan
gravemente a los valores ms importantes del orden social de que se trate. Ello porque en la
posibilidad de realizacin de estas acciones, nos encontramos, como dice M. DE RIVACOBA, ante
los actos de significacin ms graves para la comunidad, por atentar de manera insoportable contra
su existencia u organizacin o contra los bienes que con arreglo al desarrollo cultural y el sistema
de valores dominantes estima ms importantes y dignos21.
La justicia penal, en parte, es la forma de concretar tal funcin penal, lo que la compromete
con la persecucin. En el Estado de Derecho, el proceso penal viene a constituir la nica va de
aplicacin de la coaccin penal, cuando sea procedente. Tal compromiso constitutivo implica que
la justicia penal est para sancionar al responsable. Por tanto, para hacer procedente la necesaria
desaprobacin en el slo individuo hechor, se requiere justificar la procedencia de tal
desaprobacin, entonces se impone la posibilidad de llevar adelante una tranquila investigacin.
iii) Pero de todo esto, nuevamente, no se sigue necesariamente la detencin de la prescripcin,
mediante la figura de la suspensin. Slo se sigue la necesidad de la tranquila investigacin. Esta
consideracin, junto con la idea de no forzar a la prctica de los enjuiciamientos sumarsimos que
pueden perjudicar al propio imputado, son las razones que han pesado en el Legislador, para la
toma de una decisin poltico-criminal de vencer la razones valorativo-jurdicas que obran a favor
de la prescripcin, e imponer el valor de la eficiente persecucin, mediante la tranquila
investigacin.
Si la eficiente o debida investigacin es un bien jurdico del sistema que se impone en l,
entonces el Derecho debe reconocer un tiempo razonable para desenvolver una tranquila
investigacin punitiva activa y un proceso penal activo. Y eso es lo que precisamente se realiza con
la figura legal de la suspensin de la prescripcin de la accin penal.
Con el inicio de la suspensin y la suspensin misma se detiene la prescripcin de la accin
penal, e impide que mientras se est llevando adelante la investigacin y el proceso penal, se
produzca la prescripcin de la accin penal, extinguindose la potestad de llevar adelante la
persecucin penal y la eventual responsabilidad de igual cariz.

21

M. DE RIVACOBA, Funcin y Aplicacin de la Pena, Depalma, pp. 34, 53, 54 y 83.

15

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Para proteger este valor jurdico y regular tal figura, y tal momento de comienzo, desde tiempo
antiguo de nuestra Repblica ha venido a constituir el Art. 96 parte 2 CP la piedra angular. As, se
enuncia: Esta prescripcin se suspende desde que el procedimiento se dirige contra l
[imputado];. El procedimiento es la persecucin que se realiza y dirige en contra del imputado
(lo que antiguamente tena diversas soluciones).
A la extensin de tal lapso concurren ex post otras razones, que se combinan con
circunstancias penales y procesales, y que estn regulados en la parte 3 del Art. 96 CP. En ella se
examinan las cuestiones del trmino de la suspensin y su vuelta a correr.
5.1.2. Pero el Legislador de fines del s. XX, ha unido a aquel valor otros, que gravitan
radicalmente en la configuracin del inicio de la suspensin de la prescripcin de la accin penal:
la seguridad individual y la certeza jurdica del imputado (y promueve la defensa procesal) en lo
inmediato y la libertad personal en lo mediato.
En esta materia se puede apreciar claramente la intervencin poltico-legislativa. Pues, si bien
la suspensin est evidentemente ligada a la eficacia de la investigacin, el inicio de la suspensin
no lo est as a la seguridad individual y la certeza, las que parecen en principio incompatibles con
aqulla.
Es a causa de tal razn que se necesit de un acto legislativo de poltica-criminal, que uniera
ambos bienes jurdicos al inicio de la suspensin y la eficiente o debida investigacin, produciendo
el efecto de limitar el alcance de este ltimo valor jurdico. La decisin pas, como indica el
Mensaje del Legislador del CPP, por el mismo macro-objetivo de la reforma procesal penal: que
se maximice las garantas (pr. VII).
La seguridad individual es un derivado de la seguridad jurdica. Esta ltima podemos
entenderla como el mantenimiento de las condiciones normales de desarrollo de la vida jurdica;
mira a cierta estabilidad en la evolucin de la vida jurdica. La seguridad individual, como
especificacin de aqulla, la circunscribimos al contexto de la libertad personal como su
presupuesto. De ah que la garanta de la seguridad individual a que se refiere la parte 2 del inc. 1
del Art. 19 n 7 de la Constitucin, dice relacin con asegurar cierto mantenimiento de condiciones
y de la evolucin de tales condiciones que permiten el ejercicio de la libertad personal. En tal
sentido, un ataque a la seguridad individual constituye una amenaza a la libertad. Por tanto, tal
seguridad se convierte en el presupuesto para el ejercicio de la libertad, y primer objetivo a
perseguir, en cuanto fundamento de aquella22.
El mantenimiento de dichas condiciones se ve afectado -legalmente prima facie- por la
persecucin punitiva y el proceso penal que busca determinar qu pas en los hechos. Frente a ello,
es necesario que el propio ciudadano se ponga en guardia para defender su posicin. A poder
habilitar tal conducta, contribuye el justo y racional procedimiento que consagra el Art. 19 n 3
inc. 5 CPR. Porque -como he sealado- el que sea precisamente racional, es que en l se
acte en base a razones que sean posibles de reconstruir y fijar sus expectativas por cualquier
agente racional, en particular, el demandante, el demandado o el acusado23. Y es aqu en donde
entra en juego la certeza jurdica, pues para que ella se d, es necesario poder prever o predecir la
22

En similar sentido, pero con una caracterizacin subjetiva de la seguridad: PEDRO CRUZ VILLALN, El Estado de Sitio y
la Constitucin, p. 181, Centro de Estudios Constitucionales.
23
E. GANDULFO, La Aplicacin del Principio Venire contra Factum Proprium Non Valet. Un Caso de Vulgarismo
Jurdico, en Revista Chilena de Derecho, v. 32 n 2 (2005), p. 368.

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evolucin de ciertas condiciones24, que en nuestro tema lo constituyen la persecucin punitiva y el


proceso penal. Si se puede prever, entonces es posible desenvolver la adecuada defensa procesal en
proteccin de la libertad.
La seguridad dentro del proceso, entonces, se vuelve un supuesto tambin de la certeza
jurdica y promueve la defensa procesal. En la medida en que se pueden fijar ciertas condiciones
as como su evolucin, mediante la fijacin de las expectativas procesales, permite que cualquiera
que sea parte o imputado de un proceso, pueda prever el desarrollo formal del proceso, la estrategia
del contrincante y lo buscado por el juzgador, de tal manera que lo habilite para intervenir en el
proceso de manera eficaz, a los efectos de poder influir en el contenido final de la sentencia
definitiva25.
En base a las consideraciones que, en lo que interesa, pasan por la certeza jurdica y seguridad
individual, hasta la de la libertad personal, el Legislador busc que el imputado tenga una va de
acceso a la informacin de que se ha alterado las condiciones de mantencin de la libertad, que
toda persecucin penal supone. Lo que logr con la introduccin de un acto defensivo en la
investigacin. Con la formalizacin se entiende que el Ministerio Pblico, le da la constatacin
oficial al imputado de que la persecucin punitiva se ha dirigido en su contra por un especfico
hecho y participacin -sin agregar con qu evidencia cuenta-26. En tal sentido, el imputado al tener
acceso a los cargos, puede prever las consecuencias procesal-penales que se le vienen por delante,
as como la posible afectacin de su libertad, y en base a ellas puede preparar su defensa procesal27.
As, la formalizacin se define legalmente como un acto de informacin: formalizacin de la
investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado (Art. 229 parte 1 CPP). Tal
concepto encaja con la sugerencia carrariana28.
En efecto, la formalizacin es un acto de especificacin de los hechos a perseguir: es la
comunicacin de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o
ms delitos determinados (Art. 229 parte 2 CPP). Obsrvese que siempre son precisos los hechos,
pues se agrega que, la solicitud de audiencia debe indicar: la individualizacin del imputado, la
indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el grado de
participacin del imputado en el mismo, segn el Art. 231 CPP. De ello estaba conciente el
24

Segn J. RAZ, la violacin del Imperio del Derecho, puede tomar dos formas: puede llevar a incertidumbres o puede
conducir a expectativas frustradas y malogradas... La incertidumbre provee oportunidades para el poder arbitrario y
limitar la posibilidades de las personas de planear el futuro. Pero ms grave sera la frustracin, pues no respeta la
autonoma de las personas. El derecho en tales situaciones estimula la accin autnoma nicamente para frustrar sus
objetivos. (El Estado de Derecho y su Virtud, en La Autoridad del Derecho, 2 edic., UNAM, trad. R. Tamayo, p. 277).
25
En similar sentido puede verse, E. GANDULFO, La Aplicacin, ibd. Para una caracterizacin del derecho de
defensa coherente con la expuesta aqu, puede verse mi: Principios del Derecho Procesal Penal en el Nuevo Sistema
de Procedimiento Chileno, en Revista de Derecho, UCV, n 20 (1999), pp. 450 y 451.
26
El carcter defensivo del acto de comunicacin de los cargos determina el criterio constructor del mismo. La seriedad
de la imputacin que se informa no debe ser mxima, en el sentido de contar con todos los antecedentes o medios
probatorios para ello. Tal grado de conocimiento se guarda para el final de la investigacin. En efecto, desde el punto
de vista del contenido de la persecucin no altera la investigacin, es decir, no le pone ni quita nada (siempre podra
ampliar o restringir su investigacin). Mas, desde el punto de vista formal, constituye un trmite indispensable de la
ritualidad del proceso. En efecto, la ley podra haber prescindido de la formalizacin y haberse quedado slo con la
acusacin. Pero, por el carcter defensivo, la formulacin de cargos, al configurarse como un aviso de la imputacin
acusatoria, le pone en conocimiento del imputado la imputacin de la persecucin llevada a efecto ya en su contra,
indicndole as a qu debe atenerse.
27
Con este ttulo de la formalizacin, al realizarse tal acto con l se agotan la certeza y la seguridad, rigiendo solo y en
exclusiva el valor de la debida investigacin; sin perjuicio de que posteriormente resurjan por otra razn (para el final de
la suspensin) y, por tanto, sometindose a otro rgimen como la seala la parte 3 del art. 96 CP.
28
F. CARRARA muestra que de no seguir esta tesis, nos acarrea la consecuencia de que un acto cualquiera, que no ha
tenido ningn momento de vida externa fuera del recinto del despacho del juez instructor o del ministerio pblico,
interrumpe [suspende, en nuestro caso] por fuerza mgica la prescripcin de la accin penal, aunque sea desconocido
por todos, sin excluir a los subalternos mismos de aquellos funcionarios (op. cit., p. 69).

17

La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

Legislador, y consign expresamente la existencia de tal unin: Mediante la formulacin de


cargos, se delimita el mbito de la persecucin; se suspende la prescripcin de la accin penal29.
En consecuencia, de una parte, slo a ttulo de esos hechos incluidos en el acto de
comunicacin, no slo se va a entender que puede acusarse, sino que nicamente para sos se va a
suspender la prescripcin. Para cualquier otra situacin no incluida, sigue corriendo la prescripcin.
De otra, slo respecto de los sujetos que estn individualizados en la formalizacin se suspender
la prescripcin, no siendo comunicable tal suspensin a eventuales codelincuentes, sean principales
o accesorios.
El resultado -como hemos visto- de la intervencin legislativa en pro de estos dos valores
jurdicos, ha sido hacer ms compleja la persecucin punitiva, pues si bien es cierto que mantuvo el
valor de la eficiente o debida investigacin, la introduccin de tales valores no podan sino limitar
el alcance previo de la eficiente o debida investigacin mediante la concrecin de la figura de la
formalizacin de cargos, como resorte para atribuir la suspensin de la prescripcin de la accin
penal.
Dado el nuevo modelo o sistema para suspender, impuesto a la comunidad jurdica por la
potestad legislativa, no cabe hacer distinciones tericas basadas en el antiguo sistema de
suspensin.
5.2. Por lo expuesto, tenemos que el Legislador, a travs de una serie de decisiones polticocriminales, ha amalgamado bienes jurdicos en principio incompatibles, para efectos de otorgar
mayores resguardos a la investigacin y a los ciudadanos. Negar en alguna situacin este
amalgamiento de los bienes jurdicos, por parte de la posicin en comento, implica tomar una
decisin poltico criminal de la ms alta competencia.
6. La Combinacin de Protecciones y el Salto o Vaco.
6.1. En el nuevo sistema de suspensin se produce una inteligente, compleja y delicada
combinacin de protecciones jurdicas, para resguardar en todo momento, y, en ltimo trmino, la
garanta constitucional de la libertad personal del Art. 19 n 7 CPR, y directamente para resguardar
la certeza jurdica y la seguridad individual tambin contemplada en el Art. 19 n 7 CPR. Este
mecanismo fue el de la identidad de causa, a travs de la formalizacin.
El Legislador de fines del s. XX fue sabio, pues cre el siguiente sistema de proteccin con
materiales normativos antiguos y nuevos:
i) Si no hay formalmente una persecucin punitiva: en principio no est gravemente en peligro
la libertad30. Las condiciones de seguridad individual, frente a tal eventualidad, quedaran
resguardadas mediante la proteccin brindada por la prescripcin de la accin penal (es slo eso lo
protegido y no la seguridad jurdica en general). Es una proteccin universal que se aplica a largo
29

Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, Boletn 1630-07-1, p. 41


(en internet, p. 42).
30
Si bien es cierto que, en principio, el Legislador no considera que haya una gravsima carga y afectacin a la certeza
jurdica y la seguridad personal, la ley no deja escapar que puede existir una afectacin a tal principio y garanta, en el
art. 186 CPP.

18

La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

plazo, por lo difuso del peligro respecto de la ausencia de investigacin o bien de una investigacin
no formalmente dirigida en contra de un ciudadano particular.
Como lo ha reconocido la Fiscala Nacional: La investigacin preliminar que no ha sido
formalizada, no tiene plazo de duracin y podr prolongarse por todo el tiempo que sea necesario, a
menos que el Fiscal aprecie que si no formaliza la investigacin corre el riesgo de que la
prescripcin de la accin penal extinga la responsabilidad penal por el posible delito cometido. En
cambio, si el Fiscal decide formalizar la investigacin, se suspender la prescripcin de la accin
penal conforme lo establece el Art. 233 letra a) del nuevo Cdigo31.
ii) Con la formalizacin, las condiciones de mantenimiento de la libertad son puestas en grave
entredicho, aunque legal, pues una persecucin punitiva es llevada adelante de manera formal,
respecto de una persona con nombre y apellido. Con tal acto se suspende la prescripcin y la
persecucin no tiene lmites definidos. Ahora bien, uno de los grandes objetivos de la reforma fue
limitar el tiempo de sometimiento a tal carga persecutoria32. Para tal efecto, se dise el contrapeso
de proteccin del plazo de cierre de la investigacin de los arts. 234 y 247 CPP, el cual, como ha
sealado la Fiscala Nacional, se cuenta desde la formalizacin33.
Es decir, la misma causa que origina la prdida de la proteccin sustantivo-penal de la
prescripcin, es la misma que abre la otra variante de proteccin procesal-penal. Tal causa no es
sino un solo acto: la formalizacin de cargos.
Aceptar otro acto, como la querella, implica necesariamente algo inadmisible: disociar la
identidad de causa expuesta. En consecuencia, se rompe el sistema de equilibrios creado por el
Legislador, y logra generar un salto o vaco en la proteccin de la seguridad y libertad
constitucional. En efecto, habra un tiempo en donde habra persecucin punitiva, y suspensin de
la prescripcin, pero no necesariamente proteccin o lmite ante la incertidumbre provocada por la
persecucin, volviendo as a repetir en parte la misma situacin del antiguo proceso inquisitivo
(constituyendo un grave retroceso de nuestra evolucin jurdica).
6.2. Asimismo, aceptar la querella o alguna otra forma de inicio, pone a cargo de la voluntad
del limitado, la procedencia de la limitacin -sin ms justificacin- al disolver la identidad legal de
causa.
En efecto, al disolver la identidad de causa de proteccin, se permite que el Ministerio Pblico
ponga en entredicho o amenace la libertad de un ciudadano sin lmite de tiempo.

31

Fiscala Nacional, Instructivo n 4, oficio n 113, del 20 de septiembre del 2000, p. 1.


En el antiguo sistema sta era la situacin: El sumario no est sujeto a plazo y el juez puede prolongarlo hasta
donde lo estime conveniente, segn el curso de la investigacin, slo termina cuando el juez considera que se han
agotado todas las diligencias tendientes a acreditar el hecho punible y se haya determinado la persona del inculpado,
aunque debemos dejar en claro que la determinacin del delincuente no siempre se logra, y ello no va a significar que
la duracin del sumario va a ser eterna (R. JORQUERA y P. HERRERA Curso de Derecho Procesal Penal Chileno, La Ley,
p. 155).
Como reconoce la propia Fiscala Nacional, el Legislador era muy conciente de aquello. Al discutirse en la Cmara
de Diputados el proyecto de Cdigo Procesal Penal se seal que la excesiva duracin de los procedimientos
constituye una de las principales fuentes de deslegitimidad del sistema de justicia frente a la ciudadana y que la
existencia de un proceso penal significa una carga o limitacin para la persona objeto de persecucin penal. Instructivo
54, oficio 113, del 26 marzo del 2001, p. 4.
33
Constituye un error la opinin de algunos intrpretes en el sentido de contabilizar el plazo de 2 aos desde que se
inicia la investigacin de los fiscales, porque el artculo 247 del C.P.P. es absolutamente claro en cuanto establece que
este plazo se cuenta desde que se formaliza la investigacin en contra del imputado, Instructivo 54, p. 4.
32

19

La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

El plazo legal o judicial del Art. 234 y 247 CPP est para proteger al ciudadano de
persecuciones ilimitadas o con varios aos como lmite. La ley fuerza al Ministerio Pblico para
suspender la prescripcin a formalizar y as limitar la persecucin a cuestin de meses o das en
virtud del Art. 234 CPP o en el peor de los casos a 2 aos.
Al sostener que la suspensin se produce desde, p.ej., la querella, se deja al arbitrio del
limitado por el plazo del Art. 234 y 247 CPP (el fiscal), sin que le corra prescripcin alguna, la
decisin de si procede o no la limitacin de la investigacin del Art. 234 y 247 CPP.
Es as que podra darse la situacin de que la investigacin, en virtud de la querella, se llevase
adelante en contra de alguien con nombre y apellido, pero el Ministerio Pblico no tomase la
decisin de formalizar cargos, por estimar que necesita ms evidencia para agotar la investigacin,
y que no lo presione el plazo de cierre del 234 CPP. Al mismo tiempo puede mantener una
estrategia -como se ha visto en la prctica- de negarse a la limitacin del plazo judicial del Art. 186
CPP (que es contingente y a ttulo de sobre-proteccin), y dejar extendida la investigacin por tres
o ms aos sin formalizar. Con todo ello se puede mantener la situacin de incertidumbre para la
libertad ciudadana, por varios aos (como lo haca nuestro antiguo inquisidor investigativo), frente
a una especfica investigacin activa en contra de una persona, sin que sta tenga mayor
proteccin.
6.3. Desde el punto de vista de las consecuencias, no puede quedar al ms absoluto arbitrio del
fiscal la oportunidad de formalizar una causa y as accionar el plazo que limita su investigacin. En
efecto, tal interpretacin constituira un fraude de ley34, que impedira aplicar la legislacin
protectora de los bienes jurdicos en juego. Porque, por un lado, la ley, en pro del fin de seguridad
individual y certeza, establece un plazo mximo para llevar adelante una formal persecucin
punitiva, mientras que, por otro, el plazo legal y el eventual plazo judicial del Art. 234 CPP
dependen del acto del fiscal. Si ste no se produce, con la tesis disociadora, se evita la aplicacin de
la normativa protectora, estrictamente procesal, limitadora del tiempo de la investigacin y evita,
igualmente, la aplicacin de la normativa limitativa de la prescripcin; pudiendo extenderse sin
lmites la persecucin.
Y esto no se salva sosteniendo que se recurrira a la norma de los 3 aos de paralizacin (del
Art. 96 parte 3 CP), pues, si, con un archivo o carpeta que depende exclusivamente del fiscal, una
vez al ao presenta el mismo cualquier diligencia pequea, interrumpe el plazo de los tres aos del
Art. 96 CP, dejando as el lapso de suspensin a entera disposicin de la fiscala y queda
indefinidamente el ciudadano sujeto a la persecucin punitiva.
7. La Insuficiencia del Plazo Judicial para Formalizar.
Se podra sostener por parte del modelo de la direccin persecutoria que, el plazo judicial para
formalizar sera suficiente resguardo, sin necesidad de que la prescripcin siguiese corriendo
despus de la querella, de la denuncia o que de oficio el Ministerio Pblico, o una citacin o
interrogatorio, etc., se dirigiese en contra del imputado.

34

Vid. sobre fraude de ley, P. SALVADOR, A. AZAGRA y A. FERNNDEZ, quienes ponen el acento en dos circunstancias
para el fraude a la ley: el sentido de la ley debe ser interpretado en cuanto al fin legal que consagra, y que esta figura
encuentra su nicho en las normas imperativas y prohibitivas. Autonoma Privada, Fraude a la Ley e Interpretacin de
los Negocios Jurdicos, en InDret, julio (2004), pp. 11 a 14, www.indret.com.

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

El problema bsico es que tal modelo se encuentra comprometido con el argumento del dolo
del rebelde. Si estuviese ausente el imputado, no se podra pedir plazo para formalizar, pues se
estara aprovechando de su propio dolo al no poder formalizarse. Por tanto, sus propios argumentos
bloquean esta salida.
Pero supongamos que tal modelo reconoce que es malo el argumento del aprovechamiento y
lo elimina, podra ser vlido, entonces, el argumento del plazo para formalizar como proteccin?
Creo que no es reemplazable esta limitacin por la otra, pues la proteccin del plazo de
prescripcin es general y el del plazo judicial es slo particular al caso singular.
Si bien es cierto que, en principio, el Legislador no considera que haya una gravsima carga y
afectacin a la certeza jurdica y la seguridad individual antes de la formalizacin, la ley no deja de
reconocer que puede existir una afectacin a tal principio y garanta en mayor medida de la normal,
en el Art. 186 CPP. Tal norma hace intervenir al juez de garanta, para tutelar el principio de
legalidad en materia de principios y garantas, pues como se dice en supra nota 14, la investigacin
puede haberse dirigido en contra de una persona sin formalizacin, y as poner en juego dichos
valores.
La investigacin puede estar activa y dirigirse en contra de una persona, sin formalizarla como ha reconocido la Corte Suprema (en la causa rol 5362-2003). En tales casos, es posible que
ya no baste con la proteccin de la prescripcin que, en general, es de largo plazo. Por tales
circunstancias, se exige una sobre-proteccin especial, de menor plazo, de tipo procesal, como la
del Art. 186 CPP que concrete la garanta de prontitud del juzgamiento en una de sus diversas
etapas (Art. 14 n 3-C del PDCP y el Art. 7 n 5 CADH).
El carcter contingente de esta proteccin, se ve claramente en la calificacin del plazo como
simplemente judicial. Lo que significa que rige slo si es decretado por el juez y nicamente para
el caso particular, a diferencia de la proteccin de la prescripcin que es necesaria para todo caso
(hasta la formalizacin). Agrguese a ello, que tal proteccin est subordinada al conocimiento que
tenga el investigado, para efectos de pedir la tutela de su seguridad individual y certeza jurdica.
Asimismo, el juzgador debe tener elementos para considerar que la investigacin se dirige en
contra del imputado para decretarlo, pero puede enfrentarse a ciertas estrategias que obliteren la
proteccin35.
8. La Clase de Norma que Sera el Art. 233 letra A CPP: Procesal o Sustantiva?
Primero, el Legislador, es decir, tanto el Congreso como la Presidencia de la Repblica, es uno
solo; en el sentido de que no hay un legislador por estanco, penal o procesal o civil (es la Ley la
que regula diversas materias).
Segundo, el Legislador tiene libertad constitucional para establecer normas sustantivas o
materiales en un cdigo procesal.

35

Este tema lo trato con mayor profundidad en E. GANDULFO, El Plazo Judicial para Formalizar y el Mecanismo
Normativo de la Sobre-Proteccin, en Delito, Pena y Proceso, (coord. L. Rodrguez Collao), Editorial Jurdica de Chile,
pp. 771 a 802.

21

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Tercero, el Legislador ya ha puesto antes normas sustantivas en un cdigo procesal: Las


normas sobre punicin de reiteracin de delitos (tanto en el antiguo como en el nuevo CPP),
alterando as las normas del Cdigo Penal sobre determinacin de penas; las normas conexas
archisabidas son el Art. 351 CPP en relacin con el Art. 74 CP. Asimismo, puso la norma de cierre
de la suspensin en el Art. 248-C inc. 2 CPP36, y dispuso una norma de obstruccin a la vuelta a
correr de la prescripcin en caso de suspensin condicional del procedimiento, en el Art. 237 inc. 6
parte 2 CPP37.
Cuarto, la letra del Art. 233 letra A CPP, altera y regula directamente el rgimen de una
institucin sustantiva: la de la Prescripcin del ius puniendi38.
Quinto, dado que la prescripcin penal tiene proyecciones sustantivas y de forma -como se
vio-, entonces las normas de los arts. 96 parte 2 CP y 233-A CPP, tienen ambas, a la vez,
supuestos operativos con referencias al proceso y sus actos, pero sus consecuentes son sustantivos:
que se suspende la prescripcin.
Por tanto, es claro que estamos tratando con dos normas del tipo sustantivas.
9. Opiniones de Autores y Especializados.
Los autores especializados en la materia, aunque de manera muy escueta, tambin entienden
que la suspensin se produce con la formalizacin.
Tanto los penalistas S. POLITOFF, J.P. MATUS y M.C. RAMREZ, sealan: Por su parte, el Art.
233 letra a) Cpp. (2000) especifica esta idea [de dirigirse el procedimiento contra l], sealando
que la formalizacin de la investigacin suspender el curso de la prescripcin y concluyen que,
se suspende por iniciarse formalmente la persecucin penal del que aparece como responsable del
delito, como los procesalistas A. CAROCCA, M.I. HORVITZ, y J. LPEZ, SABAS CHAHUN,
CRISTIN AGUILAR, C. DEL RO FERRETTI y F. ROJAS RUBILAR39, as tambin concuerdan.
Por su parte, J. RODRGUEZ ESPOZ y J. FERNNDEZ RICHARD, han razonado -a colacin de otra
materia- en el mismo sentido aqu de defendido. As, sostienen que no obstante haberse presentado
querella y antes de la formalizacin cierto es que los derechos especficamente del imputado se
mantienen inclumes, tanto los que derivan de la presuncin de inocencia que lo protege, como de
la norma del artculo 7 del Cdigo Procesal Penal, adems, y muy especialmente, del curso de la
36

Aqu debo corregir una apreciacin ma anterior de mi Consideraciones, p. 34, en el sentido de que si hay
ejercicio de la facultad de no perseverar en la investigacin (aceptada), entonces se produce el trmino del proceso
antes que cualquier cosa, pasando a una fase pasiva la persecucin. Tal es el rgimen propio y primero creado por
dicha facultad, y en segundo lugar se aplica la norma que atribuye la consecuencia de dejar sin efecto la formalizacin.
Por tanto, se aplica la norma de trmino sin condena, es decir sobre finalizacin de la suspensin, referida a la parte 3
del art. 96 CP, y no a la parte 2.
37
No debe olvidarse que tambin el Legislador puso normas de clase sustantivo-civil en el Cdigo Procesal Penal,
como las del art. 61 inc. 3 CPP y art. 68 CPP sobre interrupcin de la prescripcin extintiva civil, que vienen a
agregarse a las reglas del Cdigo Civil.
38
Bajo el supuesto de que se considere a la prescripcin de una institucin sustantiva.
39
S. POLITOFF, J.P. MATUS, M.C. RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Edit. Jurdica de Chile,
pp. 580 y 581 (la cursiva es ma). A. CAROCCA, Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal, Lexis Nexis, p. 147. M.I
HORVITZ y J. LPEZ, Derecho Procesal Penal Chileno, t. I, Edit. Jurdica de Chile, p. 542. S. CHAHUN, Manual del Nuevo
Procedimiento Penal, Lexis Nexis, p. 216. CRISTIN AGUILAR A., Cdigo Procesal Penal, t. I, Metropolitana, p. 493. C. DEL
RO FERRETTI y F. ROJAS RUBILAR, De la Reforma Procesal Penal, Lexis Nexis, p. 269.
El libro de V. BULLMORE y J. MACKINNON, no se hace cargo del problema; razona en base al auto de procesamiento y la
querella (vid. Curso de Derecho Penal, t. I, Lexis Nexis, p. 171). Lo mismo ocurre con la 3 edicin del libro de G.
YUSEFF S., La Prescripcin Penal, Edit. Jurdica de Chile.

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

prescripcin de la accin penal el que slo se suspende precisamente por la formalizacin de la


investigacin (artculo 233 letra a) del Cdigo Procesal Penal)40.
La Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, por otro lado, ha instruido a sus fiscales, que: La
sola presentacin de la querella no constituye una forma de actuacin directa imputable a los
rganos del Estado, que produzca el desequilibrio necesario entre persecucin y olvido a favor de
la primera. En este sentido se concuerda con la opinin de Yuseff que expresaba que la sola
presentacin de la querella no produce el status de cognicin que requieren las actividades
procesales para entregar convencimiento. Y que slo dan lugar a un reconocimiento del derecho a
la accin que todo ciudadano tiene. Por otra parte, esta tesis se contrapone con el tenor del artculo
233 del Cdigo Procesal Penal41.
Y debe tenerse muy en cuenta que, la plana mayor de la jerarqua del primer Ministerio
Pblico: el Fiscal Nacional, G. PIEDRABUENA, la Abogada Asesora de la Fiscala Regional
Metropolitana Occidente, MARTA HERRERA SEGUEL, el Abogado Jefe de la Unidad de Recursos
Procesales y Jurisprudencia de la Fiscala Nacional, PABLO CAMPOS MUOZ, y el Abogado de la
misma Unidad, HERNN FERRERA LEIVA, en base al principio de objetividad, han sostenido y
defendido oficialmente ante la Corte Suprema, la postura de que en causa en que existi querella por incendio en el caso sub lite- como no se ha verificado formalizacin de la investigacin, la
prescripcin de la accin penal sigue corriendo a su favor [del querellado]42.
10. El Argumento del Enunciado Legal de que la Suspensin Se Produce en conformidad a lo
dispuesto en el Art. 96 del Cdigo Penal.
i) Se sostiene que tal enunciado implicara una primaca en la aplicacin del Art. 96 CP, por
sobre cualquier otra disposicin.
No obstante, eso supone que la norma del Art. 233 letra A CPP, es una norma adjetiva,
subordinada a la sustantiva, lo que es formalmente falso como vimos (a menos que tambin se
considere al Art. 96 CP como adjetiva). Tanto el Art. 233A CPP, como el Art. 96 CP son normas
igualmente sustantivo-penales que regulan la suspensin de la prescripcin, apelando a un supuesto
procesal.
Siendo dos normas de igual naturaleza y especialidad en la materia, se debe aplicar la regla de
primaca temporal: prima la regla dictada con posterioridad, a la anterior, en lo que sean
incompatibles.
Por tanto, al tener primaca el Art. 233-A CPP, no es un recurso fructfero buscar distinciones
dentro del dominio de casos que abarca esta norma, como de si la accin penal est nominatim en
contra del imputado, para hacer aplicable el Art. 96 CP, sobre inicio del procedimiento. Por la
primaca formal-temporal del Art. 233-A CPP, siempre tiene primaca esta norma por sobre la del
Cdigo Penal (y cualquier distincin debe hallarse ms all de los lmites del mbito dominado por
el Art. 233 CPP, como veremos).

40

Considerando 3, de voto de minora en sentencia sobre recurso de queja, en causa rol 1883-2005, (la cursiva es
ma). Sin perjuicio de ello, debe anotarse que el ministro RODRGUEZ no ha mantenido una lnea de decisin uniforme.
41
Fiscala Nacional, oficio n 456, Parte IV La Opinin de la Fiscala Nacional 1, pp. 5 y 6 (la cursiva es ma).
42
Fojas 33 de la causa sobre recurso de queja rol 1883-2005 (la cursiva es ma).

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Al dar primaca a la norma del Art. 96 CP por sobre el Art. 233-A CPP, apelando al enunciado
en conformidad a lo dispuesto en el Art. 96 CP., se llega a una solucin interpretativa contra
legem, y se deja sin aplicacin una de las reglas de resolucin de conflicto normativo ms
importantes y slidas de la tradicin jurdica.
La interpretacin va en contra del propio contenido del Art. 233-A CPP, pues termina
prescindiendo de la idea de la formalizacin, como regla de suspensin, al aplicar un modelo
complemente diferente, y deja sin proteccin a las garantas involucradas que fundamentan la
introduccin de la suspensin va formalizacin.
En conclusin, tal interpretacin: a) deja sin aplicacin la regla de la suspensin por la
formalizacin y sin proteccin legal a parte de sus bienes jurdicos, y b) llega en definitiva a una
conclusin inversa a la legal.
ii) Pero, adems, la tesis de la apertura puede conducir a una situacin peligrosa, para las
propias garantas o seguridades de tramitacin e investigacin del Ministerio Pblico. Porque si el
plazo de fin de la investigacin tiene sentido para proteger al ciudadano de una investigacin que
pone en peligro la seguridad individual y la libertad (como expresamente lo reconoce el
Legislador), y decimos que ya desde el primer minuto de investigacin se ponen en jaque las
condiciones de la libertad, pues se reconoce el comienzo de la persecucin y sin contrapartida de
seguir corriendo la prescripcin, entonces perfectamente se podra hacer correr el plazo de los dos
aos para el cierre de la investigacin desde la querella, que es el momento relevante.
Y ello no se salva con el argumento de que el Art. 223 letra B del CPP, establece
expresamente el momento desde cuando empieza a correr el plazo de los dos aos. Porque tambin,
y al lado de aqul, el Art. 233 letra A del CPP establece expresamente que el plazo de prescripcin
se suspende en la oportunidad procesal de la formalizacin, lo cual tampoco constituy una
garanta para que se respetase la voluntad expresa de la ley.
11. La Finalidad Inmediata: Certeza Legal.
Conectando con el prrafo final anterior, justamente una de las ideas legislativas de establecer
esta disposicin expresa sobre la suspensin, fue el estado anterior de las tesis judiciales.
El antiguo sistema penal (en sentido amplio) estaba basado slo en el Art. 96 CP. La
enunciacin de tal norma era una de carcter abierta43. La frmula normativa dejaba abierta la
accin del juez para la determinacin de cundo se diriga la persecucin en contra del imputado.
Por tal caracterstica, se producan dos problemas en dos niveles lgicos, que afectaban gravemente
la certeza jurdica:
1.- Abundaban las diversas soluciones judiciales de modelos excluyentes que podan
adoptarse en el tema. As, se poda optar por la querella, porque era expresin de la accin penal,
su provedo, o bien por el auto de procesamiento, que era la direccin oficial de la persecucin, o
bien la acusacin, porque contena la pretensin punitiva.
2 A nivel interno del modelo dominante de la simple direccin persecutoria, tambin las
concretas soluciones eran abundantes; le bastaba la querella nominatim, la denuncia
individualizada, el auto-cabeza de proceso de igual caracterstica, la citacin del imputado, un
43

R. SUMMERS, Las Leyes y los Contratos como Fuentes de Razonamiento Formal, en La Naturaleza Formal del
Derecho, pp. 133 y 134, Fontanamara, trad. P. Larraaga.

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

interrogatorio al mismo, una orden de detencin, redundando en la falta de certeza para el


ciudadano, respecto de cundo operaba la institucin44.
Frente a tal caracterstica de la norma y los problemas que acarreaba, ya J.L. GUZMN
DLBORA propugnaba, para el antiguo ordenamiento, el establecimiento de una clusula de cierre,
frente a la variada gama de actos procesales que podan entrar en consideracin45.
Ante tal diversidad, y siguiendo una tendencia limitadora del Derecho comparado -que E.
ZAFFARONI califica de contra el autoritarismo del tipo napolenico46-, el Legislador de fines del s.
XX, libremente, tom una decisin poltica (-criminal), mediante una frmula de cierre47. As,
adopt una decisin de sentido unvoco: la norma es que la suspensin opera desde la
formalizacin, y nada ms.
Poda haber tomado el Legislador otras opciones? S, estaba en libertad. Las tom? No. Que
se pretenda que el intrprete judicial cambie una decisin poltica, transforma, derechamente, al
juez en un interventor poltico, y que en este caso, a ms, no lo hace para favorecer una garanta
constitucional.
En ello concuerda de manera oficial la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, al precisar
que: s existe una norma jurdica material que sustente la suspensin de la prescripcin
positivamente y de manera clara, cual es la referida del artculo 233 letra a) del Cdigo Procesal
Penal. Es decir, si antes exista discusin terica o jurisprudencial sobre los trminos ocupados por
el artculo 96 del Cdigo Penal, tal polmica ha sido totalmente superada por el derecho positivo
actualmente48.
12. Correcto Sentido de la Frase, en conformidad a la disposicin del Art. 96 del CP..
Si se analiza bien el artculo 233-A CPP, nos damos cuenta que es una norma incompleta. En
efecto, su primaca presenta un rgimen parcial respecto de la suspensin de la prescripcin.
Como seal atrs, la intervencin del Legislador aqu fue muy puntual, slo agreg un requisito.
Y, a ms, slo dentro de un cierto mbito.
Esto implica que se necesita una regulacin ms completa sobre la institucin en anlisis. Y
esa regulacin sobre el resto de los aspectos, slo lo puede presentar el Art. 96 CP. Por tanto,
deben complementarse ambas normas, con primaca del Art. 233 letra A del CPP para delinear los
contornos y elementos de la figura de la suspensin.

44

E. NOVOA MONREAL, conclua que la frmula abierta del Cdigo, ha suscitado controversias relativas a su exacto
alcance. Curso de Derecho Penal Chileno, t. II, ConoSur, p. 490.
45
J.L. GUZMN DLBORA, Artculo 96, en Texto y Comentario del Cdigo Penal Chileno, t. I, Politoff y Ortiz (comp.),
Edit. Jurdica de Chile, pp. 474 y 475.
46
E. R. ZAFFARONI, dice que esta tendencia liberal de enunciar taxativamente los actos procesales, de detencin de la
prescripcin, en particular, habla de interruptivos, lo hacen los cdigos de Italia (1930, art. 160), Alemania (1974, art. 78
c) Portugal (art. 120), Brasil (ley de 1923; cdigos de 1940, 1969 y 1984), Colombia (art. 84) Venezuela (art. 107),
Costa Rica (art. 83). Op. cit., p. 574.
47
El atributo formal de cierre consiste, fundamentalmente, en el grado en el que el contenido de una determinada ley o
estatuto est completo en el momento de sus introduccin en el sistema o de su creacin. Si est enteramente
completo, entonces est completamente cerrado. As, por ejemplo, una norma en la forma de una regla directa y clara,
sin excepciones o con excepciones bien especificadas, tiene un contenido completo en el momento de su creacin y,
por tanto, est completamente cerrada R. SUMMERS, ibd.
48
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, oficio n 426, Parte IV La Opinin de la Fiscala Nacional 2, p. 6. En este
sentido, ms o menos similar, se ha pronunciado CRISTIN AGUILAR, a la sazn Fiscal Adjunto, Jefe de la Fiscala de
Taltal (op. cit., p. 493).

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En conformidad al Art. 96 CP. significa que la complementariedad vendr ordenada de la


siguiente manera: tal artculo establecer las reglas de trmino de la suspensin (termina sin
condena y la paralizacin del proceso por ms de tres aos), y cul ser la consecuencia del
trmino de la suspensin: si se pierde el tiempo como la interrupcin o contina como si no se
hubiese interrumpido. Todo ello ser regulado en conformidad, prcticamente exclusiva, por el
artculo 96 CP (juntamente con el Art. 248-c CPP). Y en materia de inicio de la suspensin, pero
dentro del mbito del juicio ordinario y abreviado, aqulla se debe producir cuando una vez
iniciada la investigacin, ella se formalice, o en trminos de POLITOFF, MATUS y RAMREZ, cuando
se inicie formalmente la persecucin49, como lo define el Art. 233-A CPP, con la formalizacin.
13. La Antigua Teora No Tom en Cuenta la Voluntad Legislativa.
En efecto, tanto la Cmara de Diputados como el Senado, se pronuncian en el mismo sentido:
es con la formalizacin que se produce la suspensin.
En la CMARA DE DIPUTADOS se dijo: tal disposicin -del Art. 233 letra A del CPPcontempla los efectos que produce la formalizacin de la instruccin. Como ya se ha dicho, se
suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Y se contempla que: se aprob en los
trminos propuestos (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, de la
Cmara de Diputados, Boletn 1630-07-1, p. 134).
En el SENADO, por su parte, se dej expresa constancia que con la formalizacin se produca
la suspensin. Y sobre tal base, analizan si se podran decretar algunas medidas judiciales antes de
la formalizacin, sin comunicacin al imputado, para que no lo hubieren de poner sobre aviso al
sospechoso en casos graves, y a efectos de evitar la suspensin que se producira con la
formalizacin. Se entenda que con la formalizacin se producira la direccin de la investigacin
en contra del sospechoso o imputado.
La Comisin repar en que es posible que se requiera autorizacin judicial para practicar
diligencias antes de formalizar la investigacin, sea porque el ministerio pblico no tiene
sospechosos o porque no quiere advertirlos, especialmente en el caso del crimen organizado.
Crey til incluir una norma que permita que en estos casos se pueda solicitar autorizacin
judicial sin formalizar la investigacin, lo que tiene la ventaja adicional de que no se interrumpe
[suspende] la prescripcin, lo que slo debiera producirse cuando existe un imputado contra el
cual se dirige la investigacin (Segundo Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, p. 312).
Lo mismo entiende que ocurri la mxima autoridad del Ministerio Pblico: para el Senado,
slo debera producir el efecto de interrupcin (actualmente suspensin) la formalizacin de la
instruccin y no otras actuaciones del Fiscal anteriores, aun autorizadas por el juez de garanta50.
14. La Relacin de Menor Carga en los Delitos de Accin de Ejercicio Privado.
Este tema de por s creo que merece un texto aparte, con razonamientos propios y
asimilaciones diversas; aqu slo pretendo hacerme cargo del ltimo postulado de la teora antigua.
Si bien es cierto que en todos los delitos est involucrado el inters pblico, por la seleccin
penal de los bienes jurdicos protegidos, no en todos lo est en igual medida y proteccin. En los
49
50

S. POLITOFF, J.P. MATUS y M.C. RAMREZ, ibd.


Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, oficio n 456, Parte IV La Opinin de la Fiscala Nacional 3, p. 6.

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

delitos de accin de ejercicio privado, se encuentra un menor compromiso del inters pblico que
en el resto.
Toda accin es pblica, de Derecho Pblico. Sin embargo, en base a este mayor o menor
inters y proteccin, el Legislador opta por dejar el ejercicio de la accin en manos del rgano que
encarna el inters estatal y pblico en la persecucin punitiva de forma preferente o bien en
manos del particular (en sentido amplio51).
La prescripcin de la persecucin y eventual responsabilidad penales que aqu se trata, se
refiere ms bien a los delitos de accin de ejercicio pblico. En ellos se halla en mayor medida
comprometido el inters pblico, y compromete a todo el aparataje pblico especializado en la
persecucin punitiva, con todo su poder y recursos. Y es el rgano de la persecucin el
preferentemente interesado en la suspensin52. Como vimos, es razonable, frente a tal especialidad
y compromiso de la persecucin pblica, que la carga de la investigacin sea ms pesada frente al
imputado.
Por su parte, en los delitos de accin de ejercicio privado, es slo el particular el que lleva
adelante la persecucin punitiva. En general, carece de los medios y recursos con que cuenta la
poderosa entidad del Ministerio Pblico a travs del territorio de la Repblica, y asimismo, carece
de la especialidad del rgano. Es por ello que, en el peor de los casos, no parece ser razonable
hacerle pesar el mismo standard de conducta investigativa referida a la suspensin que la del
rgano pblico de la persecucin.
Tal solucin vendra corroborada de forma negativa por el Art. 233 letra A CPP. ste slo
tiene un dominio de casos que abarca a los hechos punibles con calificacin de delitos de accin de
ejercicio pblico, sometidos al juicio ordinario o abreviado (ms la del simplificado), dejando fuera
de su alcance a los de ejercicio privado, los que vendran a regirse, por la norma del Art. 96 parte 2
CP, la que no entra en conflicto con la norma postrera.
15. El Cdigo Guarda Coherencia en la Regulacin sobre la Base del Modelo de la
Informacin Formal.
En las normas sobre procedimiento para extradicin activa, el Cdigo regula coherentemente
con el modelo de la informacin formal de la persecucin para suspender, los trmites posteriores
al acogimiento de la solicitud de extradicin.
El Art. 436 del CPP prescribe la enumeracin de los antecedentes que se deben acompaar al
Ministerio de Relaciones Exteriores y a los funcionarios pblicos del pas extranjero que deba
resolver la extradicin pasiva. Ello a causa de que los funcionarios pblicos del pas extranjero no
tienen por qu conocer y comprender nuestra legislacin, y ni conocen los antecedentes del caso
particular relevantes, juzgados as de acuerdo a nuestro Derecho.

51

El particular en sentido amplio, abarca tambin al Estado pero no a travs del Ministerio Pblico, como en el caso de
la Tesorera cuando acciona por delito de giro al descubierto de cheques, por ejercicio privado.
52
Recurdese la asociacin indisoluble que hace el Fiscal Nacional entre inters publico y el rgano pblico de la
persecucin para la suspensin: Se trata de una actividad positiva de los rganos estatales con competencia
para perseguir la que debiera suspender la prescripcin y no otra causa.. Oficio 456, parte IV La Opinin de la
Fiscala Nacional 2, p. 6 (el resaltado es del original).

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

Cuando se trate de un caso respecto de una persona que deba ser sometida al proceso en Chile
(no para el cumplimiento de pena), se debe acompaar, en lo que nos importa: 1) la copia de la
formalizacin de la investigacin que se hubiere formulado en contra del imputado, del Art. 229
CPP. No obstante, dado que la imputacin en el acto de formalizacin puede ser muy escueta, el
Legislador consider oportuno acompaar tambin: 2) los antecedentes que la hubieren
motivado. El sentido de los antecedentes, se encuentra en absoluto subordinado a explicar la
imputacin fctica de los cargos y nada ms.
Pero, adems, el Legislador consider que, dado el problema del conocimiento y comprensin
de nuestro Derecho, se deben acompaar:
3) los textos legales: i.- tipificaren y sancionen el delito. Los que constituyen parte
de la motivacin jurdica de la imputacin; y ii.- los referentes sobre prescripcin
de la accin (entre los cuales deben ir el Art. 93 a 96 del CP y el Art. 233 letra A
del CPP).
Como se ve, el Legislador enlaza el acto de imputacin formal del Art. 229 CPP, junto con el
de las reglas de prescripcin de la accin penal, lo que incluye la suspensin. Y tal enlace tiene una
razn fundamental, pues la autoridad extranjera debe evaluar si se ha extinguido el ius puniendi del
Estado de Chile. En efecto, al extinguirse ste, tambin afecta a la persecucin punitiva y a los
lmites del proceso penal, si efectivamente ha ocurrido tal evento negar lugar a la extradicin
pasiva.
Tal enlace de formalizacin y prescripcin-suspensin, lo realiza la ley a causa del nuevo
modelo de inicio de suspensin, que consagra el Art. 233-A CPP, texto legal vigente en la materia
que seala: La formalizacin de la investigacin producir los siguientes efectos: a) Suspender el
curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del
Cdigo Penal.
Y esto se ve ms en claro, porque la copia de la querella o de la citacin a formalizar, o de la
solicitud de cautela o del control de detencin o de la detencin misma, etc., no son requisitos
mencionados por el Legislador como indispensable que deban acompaarse, no as como la
formalizacin que satisface la cuestin de la imputacin fctica como jurdica y de la prescripcin
misma, incluyendo la suspensin.
Por lo dems, si es que se debiesen incluir aqullas, lo harn al ttulo que ordena el Legislador
y no ms: de antecedentes subordinados a explicar la imputacin fctica, y no otra funcin.
De esta manera el Cdigo Procesal Penal excluye cualquier otro acto para atribuir efecto
suspensivo a la prescripcin de la accin penal, dado que la ley ha considerado el nuevo modelo de
suspensin por la formalizacin de cargos.

CONCLUSIN
El modelo de la simple direccin persecutoria, se ha mostrado con graves deficiencias. Por una
parte, se ve estrecho, al no poder dar buena cuenta de la existencia del Art. 233 letra A del CPP, ni
explicar su existencia y engarzamiento en el propio modelo. Es en extremo estrecho al carecer de
proteccin suficiente a los bienes jurdicos en juego. Confunde la proteccin de la prescripcin con

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la seguridad jurdica en general, aun a favor de la persecucin. El modelo se presta para el fraude a
la ley en relacin a tales bienes. El modelo constituye un retroceso a la situacin existente en el
viejo sistema, desde diversas perspectivas. No es capaz de dar cuenta de la intencin legislativa de
reformular el problema de la suspensin de la prescripcin. Por otro lado, es contradictorio con los
principios bsicos de construccin de la reforma procesal penal. Rompe el complejo y delicado
sistema de proteccin construido por el legislador del s. XX. Es contradictorio con la propia
estructura regulativa que el CPP le dispensa a la suspensin de la prescripcin en otras normas,
como la de extradicin. Adems, el modelo contiene una psima descripcin y criterio
determinativo de la clasificacin de tipos de normas entre sustantivas y procesales, basndose en la
mera ubicacin. No es capaz de respetar la bsica regla de primaca temporal de la norma posterior
sobre la anterior. Debe agregarse a ello, que obliga a asumir al juez un papel de poltico,
hacindolo intervenir en la poltica legislativa y rechazando decisiones poltico criminales del
Legislador. Finalmente, rechaza la tendencia internacional de mayor certeza legal en materia penal.
Todo lo anterior redunda en una serie de razones invlidas, una falsa interpretacin del Derecho y
en una destruccin del sistema establecido por el Legislador, lo que hace irrazonable,
jurdicamente, el asumir tal explicacin, como un modelo verdadero sobre el Derecho de la
suspensin de la prescripcin de la accin penal.
Por el contrario, el modelo de la informacin formal de la persecucin, logra de mucha mejor
medida y calidad la adecuacin y el engarce de las piezas del Derecho en su explicacin. Partiendo
de lo ms simple, al obedecer la regla de primaca temporal de las normas, pasando por la
articulacin sin incoherencias de las diversas normas del CPP sobre suspensin de la prescripcin.
Da un anlisis exacto sobre la igual naturaleza o calificacin jurdica de las disposiciones en
conflicto, si son sustantivas o procesales. Tiene el fundamento jurdico del que carece el modelo
anterior, al determinar correctamente los bienes jurdicos en juego, y dar una adecuada proteccin a
los mismos. Y no slo eso, sino que inserta los bienes en el complejo mecanismo de proteccin
legal diseado por el Legislador. Da una correcta explicacin en el nivel de los enunciados
normativos del Art. 233-A del CPP, y es coherente con la intencin del Legislador. Por su parte,
logra justificar la mayor carga para los rganos de la persecucin, basada en los propios principios
de la reforma procesal penal, lo que muestra la integridad de la solucin. Y, finamente, se inserta
dentro de la tendencia internacional de dar certeza a los ciudadanos, tanto desde el punto de vista
de la extensin del proceso, como de precisar qu acto es el suspensivo, sin dejar ms margen al
arbitrio decisional.
Creo que son todas esas cualidades de tal modelo y las deficiencias del otro, que han hecho
que tanto el Legislador como los tericos del Derecho, hayan reconocido la superior capacidad y
razonabilidad del modelo de la informacin formal de la persecucin, para calificarlo como el que
debe regir y vale en nuestro Derecho.
De ah que la recta interpretacin del rgimen legal de esta figura de suspensin, es que para
los delitos de accin de ejercicio pblico, sometidas a juicio ordinario o abreviado (e inclusive
simplificado), el inicio de la suspensin de la prescripcin de la accin penal est marcado
exclusivamente por la realizacin del acto de informacin de la formal imputacin llamado
formalizacin de cargos, segn indica el Art. 233-A CPP en proteccin de los valores jurdicos
de la eficiente o debida investigacin, de la seguridad individual y certeza jurdica, en lo inmediato,
y la libertad personal, en lo mediato, (sin perjuicio de que los hechos punibles con carcter de
delito de accin de ejercicio privado, estn regidos por el Art. 96 parte 2 del CP). Y la vuelta a
correr se rige por las reglas sobre trmino sin condena y paralizacin por ms de tres aos del
procedimiento, impuestas por el Art. 96 parte 3 CP y complementadas por las normas del Cdigo
Procesal Penal pertinentes.

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Finalmente, slo queda expresar que para los abogados que actuamos en la reforma procesal
penal (a veces en la defensa y otras coadyuvando en la persecucin penal), as como para el propio
Ministerio Pblico, el Legislador nos ha puesto un desafo mucho mayor, que el del antiguo
sistema, que implica una mayor responsabilidad de nuestra parte, para estar a la altura del
cumplimiento del cometido de la nueva persecucin punitiva.

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La Razn del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurdicas. N 1 - 2010

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