Manual de

Derecho Penal
Parte General

Dr. Eugenio Ral Zaffaroni

Profesor Titular y Director del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa de la Universidad de Buenos Aires
Dr. h.c. mult.
Vicepresidente de la Asociacin Internacional de Derecho Penal

Alejandro Alagia Alejandro Slokar

Profesores Adjuntos de la Universidad de Buenos Aires
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1

La edicin de la presente obra cuenta con el auspicio del Instituto

Latinoar~ericano de la.s Naciones Unidas para la Breve~
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y Tratarmento del Delmcuente, ' . ' : ~--- ' h ,__ ... ; . : ; '. : ;._. !
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\ . AH i i A los Seiores Profesores Doctores

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la Universita degli Studi di Bologna (sede dt=:sueos A:-esJyir' -~
D. Manuel de Rivacoba y Rivacoba y
D. Antonio Beristain !pia S. J.

Facultad de Derecho de Ja Universidad de Buenos Aires.

Zaffaroni, Eugenio Ral

Manual de Derecho Penal: Parte General / Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro
Slokar y Alejandro Alagia. - l ed. - Buenos Aires: Ediar, 2005.
800 p.; 25xl7 cm.
ISBN 950-574-175-8
l. Derecho Penal. L Slokar, Alejandro. IL Alagia, Alejandro. IIL Ttulo
CDD 345

Copyright by Eciiar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera,

Tucumn 927, 6 piso (C1049AA5), Buenos Aires, Argentina.

Hecho el depsito de ley 11. 723. Derechos reservados.

Prohibida su reproduccin total o parcial.
Impreso en Argentina.
Printed in Argentina.
 Las sucesivas ediciones y reimpresiones del Manual de Derecho Penal no podan
superar los lmites impuestos por su estructura original de 1977, que responda al mo-
mento de discusin terica de su tiempo, cuya superacin haca indispensable un nuevo
instrumento de enseanza de la disciplina. Acorde con los lineamientos tericos expues-
tos en el ao 2000, presentamos un nuevo manual de la materia dirigido fundamental-
mente a los estudiames. No se trata de una nueva edicin y ni siquiera de una versin
renovada, sino de una obra completamente nueva, pues entendemos que as lo requiere la
complicada discusin contempornea. Es continuacin del Manual de los setenta en el
sentido de que permanece y profundiza la lnea del derecho penal liberal o de garantas en
la que el anterior se enrolaba.
Es de estricta justicia consignar nuestro agradecimiento a los Ores. Pablo Vega y
Martn Magram. por la tarea de correccin y cuidado de los originales y pruebas de esta
edicin, que no se ha limitado al plano meramente formal, sino que tambin nos fonnu-
laron observaciones que sin duda contribuyen a que esta obra sea menos imperfecta.

E.R.Z.
A A. -A. S.
Buenos Aires
Febrero de 2005
 Indice

PRIMERA p ARTE

TEORIA DEL DERECHO PENAL

Seccin primera: Horizonte y sistema del derecho penal

CAPTULO 1: Poder punitivo y derecho penal

l. El derecho penal y el imaginario social ........................ ,. . .,................... 3

2. El poder punitivo y el resto de la coercin juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . 5

3. El poder punitivo y el sistema penal . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . 9

4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . ... . . . . 17

5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas............................ 20

6. Aproximacin a la nocin del derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . . . 23

CAPTULO 2: La pena como delimitacin del derecho penal

7.. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes ................................. 29

8. El discurso penal tradicional y la pena . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... .. . . . . . 33

9. Teorias positivas de la pena................................................................. 37

10. La prevencin general negativa.......................................................... 39

11. La prevencin general positiva . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. 42

r
l 1

INDICE XIII
XII MANUAL DE DERECHO PENAL

30. (c} mxima taxatividad legal e interpretativa ..................................... . 107

12. La prevencin especial positiva ........................................ . 46
31. (d} respeto histrico al mbito de lo prohibido .................................. .. 108
13 La prevencin especial negativa ............ . 48
32. Principios contra groseras disfuncionalidades con los derechos
14. Derecho penal de autor y de acto ................................. .. 49 humanos: (a} lesividad ..................................................................... . 109

15. Las penas por no delitos ........................................ . 51 33. (b) humanidad .................... .. 112

16. Hacia un concepto negativo y agnstico de la pena ................... . 54 34. (c) trascendencia mnima ................................................................. .. 113

/i 7. La pena como fenmeno poltico y no jurdico .................... .. 58 35. (d} prohibicin de doble punicin ..................................................... .. 114

18. Las agencias juridicas. la pena y el estado de derecho ............. . 62 36. (e) buena te y pro homine ....................................................................... .. 115

37. Limites derivados del principio republicano de gobierno:

CAPTULO 3: Mtodo, caracteres y fuentes del derecho penal a) acotamiento material ................................................................... .. 117

19. Mtodo y dogmtica jurdico-penal ................................................... . 69 38. (b} superioridad tica del estado ................. _. ................................... .. 119

20. Necesidad de construir un sistema ....................................... .. 72 39. (c) saneamiento genealgico .................................. ,. ......................... .. 119

21. La construccin teleolgica del sistema del derecho penal acatante 40. (d) culpabilidad ................................................................................. . 120
o !imitador ................................ . 76

22. Caracteres del derecho penal: carcter pblico y su pretendida CAPTULO 5: Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes
fragmentacin sancionadora ............................................................ . 79
41. Caractersticas de la interdisciplinariedad ............................. ,........... 123
23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas ........................... 84
42. Interdisciplinariedad con saberes secantes no jurdicos: (a) con la
24. La cuestin de las fuentes ............................................................... .. 86 poltica .............................................................................................. . 125

25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal ............................. : .. .. 89 43. (b) con la criminologa ...................................................................... .. 126

26. Las fuentes de informacin del derecho penal ................................... . 91 44. Interdisciplinariedad con saberes secantes juridicos: (a} con el derecho
procesal ............................................................................................. . 131

45. (b) con el derecho de ejecucin penal ............................................... .. 133

CAPiTULO 4: Lmites a la construccin impuestos por su funcin poltica

46. (c) con el derecho contravencional ................................................... .. 137

27. La naturaleza de los principios !imitadores a que debe someterse la
constn1ccin ..................................................................................... . 95
47. (d) con el derecho penal militar.......................................................... 139
28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad: (a} legalidad
48. (e) con el derecho penal de nios y adolescentes .............................. .. 142
fonnal ............................................................................................... . 98

29. (b) irretroactividad ............................................................................ . 103 49. Interdisciplinariedad con saberes juridicos tangentes: a) con el
derecho constitucional ..................................................................... . 144
XIV MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XV

50. b) con el derecho internacional pblico ............................................. . 147 67. El contractualismo penal liberal: Feuerbach ..................................... . 211

51. c) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ................ . 152 68. El contractualismo penal socialista: Marat ........................................ . 213

52. d) con el derecho internacional humanitario ........................... ., ........ . 154 69. El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner .................... . 214

53. e) con el derecho internacional privado ............................................. . 156 70. Los penalistas del contractualismo ................................................... . 215

54. f) con el derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . 159

CAPTULO 8: La decadencia del pensamiento

CAPTULO 6: Dinmica histrica de la legislacin penal 71. Los pasos en el proceso de cada del impulso pensante .................... . 221

55. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo ................................ . 165 72. El hegelianismo penal ....................................................................... . 223

56. De la revolucin industrial (siglo XVIII) a la revolucin tecnolgica 73. Las respuestas al hegelianismo ........................................................ . 227
(siglo XXI) .......................................................................................... 169
74. El pensamiento penal en su lmite ms bajo: la racionalizacin
57. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana ...... 175 del control policial racista .................................................................. . 233

58. La criminalizacin primaria en la Argentina hasta el Cdigo de 1886. 177 75. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento ........................ . 242

59. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922 ...... . 179 76. La crisis del positivismo .................................................................... . 245

60. Proyectos y reformas posteriores ....................................................... 182

CAPTULO 9: El impulso pensante y sus obstculos

Seccin Segunda: El pensamiento penal: pensar y no pensar en el derecho 77. Modernidad, crtica a la modernidad y estado de derecho ................. . 247
penal
78. Estados de polica antimodernos............. ... . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 250
CAPTULO 7: Genealoga del pensamiento penal
79. Estados de polica revolucionarios ..................................................... 254
61. Derecho penal y filosofa.................................................................... 189
80. Estados de derecho amenazados por ficciones de modernidad
62. El derecho penal no siempre piensa: bartolismo. emergencias consumada: a) el neokantismo ......................................................... . 257
y derecho penal pensante .................................................................. . 195
81. b) el ontologismo .................................................................. .. 260
63. La fundacin del discurso de emergencia que responde groseras:
el Malleus malefzcmum ........................................................................... . 200 82. c) el funcionalismo sistmico ............................................................ . 262

64. La fundacin de la estructura discursiva crtica del poder punitivo: 83. d) La ficcin de modernidad acabada en la ideologa de la seguridad
la Cautio criininalis .................................................................................. . 204 total ................................................................................................. . 267

65. El surgimiento de la polica. la prisin y el contractualismo .............. . 207 84. La crtica a la modernidad y el olvido del ser ..................................... . 269

66. El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant .................. . 210 85. Las crticas optimistas y prudentes ................................................. . 271
XVI MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XVII

86. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser .............................. . 273 ExcuRsus: Los diferentes conceptos de accin

87. Sntesis: el ser que no debe ser ............................................. .. 275

103. Panorama ..................................................................................... .. 326

SEGUNDA PARTE 104. El concepto hegeliano de accin ..................................................... .. 327

TEORIA DEL DELITO 105. La teora naturalista de von Liszt .................................................... . 328

CAPTULO 10: Estructura de la teora del delito 106. El neokantismo causalista ............................................................. .. 328

88. Las funciones de las teorias del delito................................................ 283 107. La teora finalista de la accin ......................................................... . 329

89. Necesidad de un sistema................................................................... 285 108. Los conceptos sociales de accin ................................................... .. 330

90. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos.............................. 288 109. La identificacin con la accin tpica ............................................... . 331

91. Evolucin de la teora del delito.......................................................... 292 110. El concepto negativo de accin ........................................................ . 331

92. Presupuestos constructivos para una sistemtica funcional reductora 11 L El concepto funcionalista de accin ................................................ . 332
(o funcional conflictivista) .................................................................. 301
112. El concepto personal de accin ........................................... ............ 333

CAPTULO 11: La accin como carcter genrico del delito

CAPTULO 12: El tipo y la tipicidad en general
93. La funcin poltica y vinculante del concepto jurdico-penal de accin 307
113. El tipo penal como dialctica........................................ ................... 335
94. La accin es un concepto jurdico ..................................................... . 309
114. Aproximacin al concepto de tipo..................................................... 336
95. La finalidad como elemento reductor ................................................ . 311
115. Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad ................................... .. 337
96. La idoneidad vinculante de la accin reductora ............................... .. 312
116. El tipo siempre exige un juicio de valor: sus elementos interpretables
97. El problema del resultado y de las circunstancias ............................ .. 314 y remisiones valorativas ................................................................... 338

98. La funcin poltica de reduccin selectiva ........................................ .. 317 11 7. Otros usos de la voz tipo en el derecho penal . ..... .... .. ... .. ......... ... . ..... 341

99. La ausencia de accin por involuntabilidad ...................................... . 319 118. Los tipos de acto como anttesis de los tipos de enemistad al derecho
(o de autor)...................................................................................... 342
100. La fuerza fsica irresistible ............................................................. .. 322
119. La tensin entre la tipicidad legal y la judicial.................................. 344
101. La incapacidad de accin de las personas jmidicas ...................... .. 323
120. Estructuras tpicas fundamentales: tipos dolosos y culposos. activos
102. Importancia y consecuencias sistemticas de la ausencia de acto .... 325 y on1iSiVOS ........................................................................... "' .......... . 345
 -1
XVIII MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XIX

ExcURsus: La evolucin histrica del concepto de tipo penal 138. Las respuestas actuales a la pregunta por la imputacin objetiva ... 386

139. La dominabilidad como criterio de imputacin ............................... .. 392

121. Las principales cuestiones discutidas.............................................. 346
140. Exigencia de aporte no banal del partcipe secundario..................... 396
122. Su carcter objetivo o complejo........................................................ 34 7

123. Las relaciones con la antijuridicidad .............................................. .. 348 CAPTULO 15: Tipo doloso activo : aspecto subjetivo

124. Relaciones con la culpabilidad ........................................................ . 350 141. El dolo como ncleo reductor subjetivo de la tipicidad ................... .. 399

142. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo ........................................ 400

CAPTULO 13: El tipo doloso activo: funcin sistemtica
del aspecto objetivo 143. Aspecto volitivo o conativo del dolo ................................................. . 401

125. La duplicidad de funciones del tipo objetivo (sistemtica
y congloban te) ................................................................................. . 351
126. Exteriorizacin de la voluntad y mutacin fsica............................... 355
127. El nexo de causacin ...................................................................... . 357
144. Las criticas al dolo eventual ........................................................... .. 403
145. El dolo no puede presumirse .......................................................... . 404
146. El dolo (tipo subjetivo) no abarca la comprensin de la antijuridici-
dad (culpabilidad) ..................................................... ., .................... . 405

128. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos ....... 360 147. Dolo de npetuy momento del dolo ................................................ .. 406

CAPTULO 14: Tipo doloso activo: funcin conglobante 148. Error de tipo y de prohibicin ........................................................ .. 407
del aspecto objetivo
149. El error de tipo como cara negativa del dolo..................................... 409
129. El tipo congloban te como lmite a la irracionalidad........................... 365
150. Los elementos del tipo objetivo sobre los que puede recaer el error.. 411
130. La lesin al bien jurdico ................................................... .......... ..... 366
151. El error sobre los elementos conceptuales jurdicos del tipo objetivo 412
131. El concepto de bien jurdico............................................................. 367
152. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado....................... 414
132. Falsas ofensas a bienes jurdicos..................................................... 370
153. Enores sobre agravantes y atenuantes............................................ 417
133. La afectacin insignificante del bien jurdico.................................... 372
154. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo................................ 419
134. Cumplimiento de un deber jurdico.................................................. 374

135. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento del titular del bien jurdico 377 CAPTULO 16: Tipo activo culposo

136. Acciones fomentadas por el derecho .............................................. .. 380 155. La estructura fundamental del tipo culposo ................................... .. 423

137. Historia de la pregunta por la imputacin como pertenencia 156. Tipo objetivo sistemtico ................................................................. . 426
al agente ........................................................................................ . 383
157. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad .............. 427
XX MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XXI

158. La violacin del deber de cuidado se determina conforme a Ja 176. Antijuridicidad objetiva e injusto personal.. ......................... . 463
capacidad standard o a Ja individual?................... . ..................... . 429
177. La justificacin no exige elementos subjetivos ..................... . 465
159. Tipicidad conglobante: principio de confianza y nexo de determina-
cin ................................................................................................. . 432 178. Los elementos subjetivos de Ja justificacin deben usarse in bonam
partern? . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . .. . . . 469
160. Tipicidad conglobante: insignificancia. fomento, cumplimiento de un
deber jurdico, consentimiento . .. .. ... . ... ... ...... .............. ... ... ........... ..... 434
CAPTULO 19: Causas de justificacin
161. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria ............................ 436
179. El debate ideolgico de la legtima defensa ........................... .. 471
162. Figuras complejas y exclusin de la responsabilidad objetiva (versari
in re illicita) ....................................................................................... 437 180. La racionalidad de la defensa legitima ............................................ . 473

181. Casos de dudosa necesidad racional................................................ 475

CAPTULO 17: Tipos omisivos
182. Objetos legtimamente defendibles................................................... 4 76
163. La omisin tpica ............................................................................. 439
183. La agresin ilegitima........................................................................ 477
164. Inexistencia de la omisin pretipica ................................................. 440
184. Limites de la accin defensiva................................................... ...... 481
165. El tipo objetivo sistemtico .. .......................................................... 441
185. La provocacin suficiente................................................................. 484
166. Clasificacin de los tipos ornisivos ................................................... 443
186. Defensa de terceros......................................................................... 487
167. La inconstitucionalidad de los tipos ornisivos impropios no escritos. 444
187. La defensa del estado ...................................................................... 488
168. La posicin de garante..................................................................... 445
188. Presuncionesjuris tantum de legitima defensa.................................. 489
169. La innecesariedad de la construccin analgica............................... 44 7
189. El estado de necesidad justificante y el exculpante .......................... 490
170. El tipo objetivo conglobante ............................................................. 450
190. Condiciones y limites de la necesidad justificante .. .. ... ..... .. .. .. .. ... ..... 492
171. El tipo subjetivo .. .. .. . .. . .. . . . . . . . . . .. .. .. .. .. . .. . . .. .. .. .. . . . . . .. . . . . . . .. . . ... .. .. .. .. .. . . .. . 451
191. La actuacin oficial y la correccin corno pretendidos ejercicios
172. Las omisiones culposas .................................................................. . 454 de derechos ..................................................................................... . 495

192. Legtima defensa y estado de necesidad contra actuacin oficial

CAPTULO 18: Antijuridicidad ilcita ............................................................................................ .. 496

173. Antijuridicidad, antinorrnatividad y ejercicio de derechos .............. .. 455 193. Legitimo ejercicio de derechos ........................................................ .. 497

174. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico ..................................... . 459 194. Concurrencia de causas de justificacin ......................................... . 499

175. Antijuridicidad material y formal ................................................... .. 460 195. El menor contenido injusto en el art. 35 CP ................................... .. 500
XXII MANUAL DE DERECHO PEN.l\L INDICE XXIII

CAPTULO 20: Concepto, ubicacin y elementos positivos 212. El momento de la inimputabilidad: la teora de las actiones liberae
de la culpabilidad in causa ................................................................................................. . 559

196. Necesidad de la culpabilidad como reproche personal del injusto 213. Imputabilidad disminuida .............................................................. . 562
basado en la autodeterminacin ...................................................... . 503

197. Insuficiencia de ese reproche para indicar criterios de contencin CAPTULO 22: La inexigibilidad de comprensin de la criminalidad
del poder punitivo ........................................................................... . 505 proveniente de error (errores exculpantes)

198. La culpabilidad penal como sntesis de la culpabilidad por el acto 214. Fundamento de los errores exculpan tes .......................................... . 563
y por la vulnerabilidad .................................................................... . 510
215. Delimitacin con el error de tipo ...................................................... 564

ExcURsus: Las diferentes posiciones doctrinarias 216. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes ..................... .. 565

199. Del fundamento tico a la razn de estado ..................................... .. 516 217. El error exculpante vencible para la teora del dolo y para la teora
de la culpabilidad ............................................................................ . 568
200. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto ...................... 527
218. El error exculpante vencible en el cdigo penal................................ 570
20 l. Cuadro de las causas de exculpacin o de inculpabilidad .. .. .. .... .. . ... 529
219. Cuadro general de los errores exculpantes ...................................... 571
202. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad ............... .. 530
220. ETI"ores directos e indirectos de prohibicin ................................... .. 572

CAPTULO 21: La inexigibilidad de comprensin de la antijuridicidad 221. Error directo por desconocimiento de la prohibicin ....................... . 574
por incapacidad psquica
222. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma .......... . 575
203. Concepto, ubicacin y delimitacin de la inimputabilidad ............... . 535
223. Errores directos de comprensin y conciencia disidente ................. .. 576
204. Enunciacin de los conceptos histricos de la imputabilidad .......... . 538
224. Error indirecto de prohibicin ........................................................ .. 578
205. Concepto funcionalista de imputabilidad ........................................ . 539
225. Errores exculpan tes especiales ....................................................... . 578
206. El concepto poltico de imputabilidad............................................... 542
CAPTULO 23: La inexigibilidad de otra conducta por la situacin
207. La incapacidad psquica de comprensin de la antijuridicidad en el
reductora de la autodeterminacin
derecho vigente ............................................................................... . 547
226. Las exculpantes distintas del error ................................................ .. 581
208. La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades ............... . 550
227. Necesidad exculpante y coaccin .................................................... . 582
209. Algunos casos particulares ...................................... , ...................... . 553
228. Fundamento de la necesidad exculpan te ....................................... .. 583
210. El momento de la inimputabilidad: el llamado trastorno mental
transitorio ............................................................................... ..... .. 556 229. Requisitos del estado de necesidad exculpante ............................... . 584

211. Las dependencias txicas ............................................................... . 557 230. La falsa suposicin de la situacin de necesidad ............................. . 587
XXIV MANUAL DE DERECHO PEi\AL
INDICE XXV

231. Los casos del llamado en-or de culpabilidad ....................... ,. .......... . 588 251. Comunicabilidad de las circunstancias .......................................... . 627

232. El error que perjudica: el desconocimiento de la necesidad 252. Instigacin ................................................................................ . 629
exculpan te ..................................................................................... . 589
253. Complicidad secundaria . . .... ...... .. . . . .. . . . . .. . .. . . . ... . . .. .. . . . . . . . . . . .. . .. . ........... 630
233. La necesidad exculpan te en los delitos culposos .. . . . . .... . . .. . . .. .......... .. 591

234. La obediencia debida: su disolucin dogmtica ............................... . 592 CAPTULO 25: Las etapas del delito

235. La reduccin de la autodeterminacin por incapacidad psquica
(segunda forma de inimputabilidad) ............................................... . 595
236. Las conductas impulsivas................... ............................................ 596
237. La txicodependencia ..................................................................... . 597
254. Lmites a la anticipacin de la punibilidad ...................................... . 633
255. Fundamento de la punicin de la tentativa .. . . . . . . .............. ........ .. 635
256. La dialctica en el iter criminis: la tentativa es la negacin de la
consumacin ................................................................................... . 638

257. La consumacin como lmite de la tentativa............................... ..... 641

CAPTULO 24: El concurso de personas en el delito
258. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin................................ 642
238. Reconocimiento legal de las diferentes formas de intervencin......... 601
259. La tipicidad subjetiva de la tentativa................................................ 646
239. Las figuras como parmetro de la pena ......................................... . 603
260. Los lmites de la tentativa en delitos calificados, en los de pura
240. Delimitacin conceptual entre autora y participacin: el dominio actividad, en los habituales y en la autoria mediata ....................... . 647
delhec/10 ................................................................................................ . 604
261. Culpabilidad y tentativa ............ ,...................................................... 649
241. Autoria directa y mediata ................................................................ 607
262. Tentativas aparentes y delito imposible............................................ 650
242. La coautoria .................................................................................... 612
263. La naturaleza y condiciones del desistimiento voluntario .... .. . ... ....... 655
243. Autoria dolosa y culposa.................................................................. 613
264. El desistimiento y la concun-encia de personas .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 660
244. Tipo de autora de determinacin..................................................... 614
265. Tentativa en la estructura ti pica omisiva.......................................... 662
245. El cmplice primario........................................................................ 61 7

246. Resumen provisorio de la concurrencia de personas en el delito ...... 618 CAPTULO 26: Unidad y pluralidad de delitos

247. Concepto y naturaleza de la participacin ....................................... . 620 266. Consideracin legal y unidad de accin .......................................... . 665

248. Delimitacin del concepto ............................................................... . 622 267. Determinacin de la unidad de conducta ........................................ . 667

249. Estructura de la participacin ...................................................... . 623 268. Los concursos ideal y real ............................................................. .. 673

250. El agente provocador ............................... . 626

XXVI MANUAL DE DERECHO PENAL INDICE XXVII

TERCERA PARTE 287. Lmites penales, penas naturales y peuas ilcitas .......................... . 739

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA 288. Otros casos de mnimos problemticos ........................................... . 740

CAPTULO 27: Obstculos a la respuesta punitiva 289. La escala penal en la tentativa ........................................................ . 742

269. La responsabilidad punitiva ................................... ., ....................... . 679 290. Los limites penales en la complicidad ............................................. . 745

270. Obstculos penales en particular -o 680 291. El principio de unidad de la respuesta punitiva .............................. . 745

271. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido ........................ . 684 292. Concurso real en un nico proceso ................................................. . 749

272. Obstculos a la perseguibilidad ...................................................... . 686 293. La pena total en la unificacin de condenas .................................... . 752

273. Prescripcin de la accin y duracin del proceso ............................. . 687 294. La unificacin de penas .................................................................. . 753

274. Prescripcin de la accin penal en el cdigo penal .......................... . 689 295. Competencia para unificar penas ................................................... . 755

275. La interrupcin de la prescripcin por actos procesales .. .. . . ............. 690

CAPTULO 30: La construccin de la respuesta punitiva

CAPTULO 28: Manifestaciones formales del poder punitivo 296. Los fundamentos constructivos ..................................................... .. 757
276. Las penas lcitas e ilcitas en la ley argentina .................................. . 693 297. La base normativa para la construccin de la pena estatal ............. . 762
277. Manifestaciones p1ivativas de libertad ambulatoria ......................... . 700 298. La cuestin de la reincidencia .. . .................................................... . 769
278. Las pretendidas penas fijas ............................................................ . 708 299. La vctima ....................................................................................... . 771
279. La pena de relegacin ..................................................................... . 710
300. Consecuencias procesales del dinamismo de la responsabilidad ..... . 772
280. Beneficios........................................................................................ 711

281. Libertad condicional . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . .. 715

282. Condenacin condicional . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. 719

283. Manifestaciones privativas de otros derechos................................... 724

284. Inhabilitaciones ..................... ............ .............................................. 727

285. Decomiso, otras penas accesorias y reparacin del dao . . ..... .. . .. . . . .. 734

CAPTULO 29: El marco legal de la respuesta punitiva

286. La nmmativa vigente para la cuantificacin de la pena.................... 737

 ABREVIATURAS

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

ce Cdigo Civil
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CJM Cdigo de Justicia Militar
CN Constitucin Nacional
CP Cdigo Penal
CPPN Cdigo Procesal Penal de la Nacin
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nacin
DADH Declaracin Americana de Derechos Humanos
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos
LPN Ley Penitenciaria Nacional
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
 Set en a partida.
re,Titulo.XX XI III.
De las reglas del derecho.

Regla.j
ff5;E=~~ Dczimos que regla es
de dcrcchoij todos los
fudgadores
.. dcucri
. ay u-
dar ala libertad,gpc~g es
~~-!.!Jff.--W&9J~i amiga de la natura. que
la ~unan non tan f olamtc los on1cs,mas i
aun todos los otros anin1ales 11
 PRIMERA pAITTE

TEORIA DEL DERECHO PENAL

Seccin Primera:
Horizonte y sistema del derecho penal
 ,
i

CAPTULO 1
Poder punitivo y derecho penal

1. El derecho penal y el imaginario social

1 Quien por vez primera se asoma al campo del derecho penal Qu imagina
quien se acerca
no lo hace como quien llega a otros mbitos del derecho, de los al derecho penal?
cuales se tiene alguna idea ms o menos lejana; se arriba trayen-
do la carga que en el imagimuio social cotidiano evoca su sola
mencin, alimentada por los discursos de los medios masivos y
por la comunicacin de entretenimientos. Por lo general, siente
aproximarse al mundo de los crimenes horrendos, de las peores
crueldades humanas. Y la paradoja es que est en lo cierto, y a la
vez tambin completamente equivocado.

2 Es verdad que se asoma a un mundo de increibie crueldad y Los crmenes

de los peores crimenes. Es verdad que en toda sociedad se produ- y la crueldad del
poder punitivo
cen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales,
horripilantes. El..cterecho pen.al es un saber nomiativo; sirve para
e.s.tructur.ar un sistema penal operado por varias agencias o carpo:
r::~ion.es que declaran tener por objeto la represin y prevencin
de esos delitos y en algunas .ocasiones -no muchas por cierto-
consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar
de observar es que las agencias y corporaciones del sistema penal
han cometido los peores crimenes de la humanidad y en mucho
mayor nmero a los cometidos por los individuos que delinquie-
ron sin el paraguas protector de los estados.

3 La inquisicin europea y espaola, la Gestapo (polica secreta La crueldad del

sistema penal
del estado nazi), la KGB sovitica, las policas de todas las dicta-
duras del mundo -incluyendo por supuesto las de seguridad na-
cional latinoamericanas de los setenta-, los ejrcitos degradados
4 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL
a policas polticas y sociales, las policas corruptas ;Jor los polti-
cos y las asociaciones criminales, las maflas asociadas a polticos
y policas, y los escuadrones de la muerte, mataron a muchas
ms personas que todos los homicidas individuales del mundo,
y lo han hecho ~on mucha mayor crueldad: violaron y secues-
traron en escala masiva, tomaron como botin incor.tables p-o-
piedades, extorsionaron, torturaron, apuntalaron polticas
econmicas que devaluaron sin piedad los ahorros de pueblos
enteros, han 'lmenazado y matado a testigos, fusilan a mltiples
ladronzuelo~.- s.r. proceso alguno, han aterrorizado a muchas
poblacion% r casi todo se hizo por obra de las agencias del
sistema per.~. y en buena medida al amparo del discurso del
pobre derec . o pei:ial.
La incalificable Es verdad .:iue quien se asoma al derecho penal entra al mun- 4
aberra~in del
do de la crueldad y de los crimenes ms horrendos, pero stos no
poder punitivo
scii tanto los de los individuos que reflejan las agencias de comu-
nicacin masiva, sino los de los propios sistemas penales. Desde
infelices mujeres quemadas vivas hasta adolescentes empalados,
desde los bienes de los disidentes como botines de guerra hasta
nios robados de sus cunas y su5 familias, desde mujeres viola-
das en campos de tortura hasta fusilados por la espalda ~n las
calles, desde la aplicacin de electricidad en las vaginas hasta la
quema de personas por su orientacin sexual. desde des2-:-.aricio-
nes forzadas d personas hastd mutilaciones atroc~s. desde
asesinatos de enfermos mentales hasta castracin de txicode-
pendientes y discapacitados, desde atentados dinamiteros terroris-
tas hasta explotacin de la prostitucin ajena, desde distribucin
de txicos prohibidos hasta explotacin del juego clandestino,
desde venta de impunidad y zonas liberadas al crimen hasta co-
rrupcin de funcionarios judiciales, desde falsedades en instru-
mentos pblicos hasta falsillcacin de documentos, desde venta
extorsiva de proteccin hasta exacciones ilegales a cualquier acti-
vidad, todo eso hizo y en buena medida hace el sistema penal. y
cuando no se lo contiene lo vuelve a hacer en toda su amplitud.
El derecho penal Si la historia del poder punitivo es la de _los crmenes de este 5
es una ciencia
poder y si el aparato que lo ejerce, apenas se descuidan los con-
o un engendro?
troles, pasa a ser e. ,:ieor de los criminales, s: este poder conden
a Galileo, quem a Servet, prohibi las autopsias y el estudio de
cadveres, apuntal la esclavitud, someti a las mujeres y a los
nios, postul el racismo, el sexismo, la homofobia, la xenofobia,
EL PODER PUNITNO Y EL RESTO DE LA. COERCIN JURDICA 5
la persecucin de todos quienes soaron y pensaron una socie-
dad mejor (incluyendo a Cristo y a todos los mrtires). reprimi la
prensa, la difusin y discusin de las ideas, defendi todos los
privilegios, castig a todos los pobres del mundo, es decir, si sin
dificultad se verifica histricamente que todos los progresos de la
dignidad humana se obtuvieron en lucha contra este poder, cabe
preguntarse cmo es posible que alguien se dedique cientfica-
mente a cultivar una rama del derecho cuyo objeto es mostrarlo
como legtimo y racionalizarlo. El derecho penal as concebido sera
un engendro monstruoso, que el resto del derecho tratara de ocul-
tar como su hijo teratolgico.
6 Sin embargo no es as, por lo menos cuando el derecho penal El derecho penal
asume su verdadera funcin, aunque justo es reconocer que no como ciencia y
como "ciencia
siempre lo hizo ni lo hace. Pas ms de un siglo desde que Fran-
asquerosa"
cesco Carrara, uno de los penalistas ms grandes de todos los
tiempos, despreci al derecho penal que se limita a racionalizar el
poder punitivo para justificarlo, llamndolo schifosa scienza (cien-
cia asquerosa). Esto es as porque el derecho penal no puede me-
nos que reconocer esta verificacin histrica y poltica y, por ende,
su funcin no es legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contener-
lo y reducirlo. Cualquiera puede imaginarse que si no existieran
jueces, tribunales, fiscales, defensores y una doctrina orientadora,
/
las restantes agencias del sistema penal no slo cometeran los
crmenes que hoy cometen, sino que volveran a cometer todos los
que practicaron desde que en el siglo XII el poder punitivo se
instal en forma definitiva. La fu~qin del derecho P?ric;i_l no es
legitimar el poder punitivo, sino contenerlq y reducirlo. elemento
indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado brutalmente por un estado totalitario.
2. El poder punitivo y el resto de la coercin jurdica
1 Civilistas ocupados en resolver los conflictos de modo racio- El pariente loco
del derecho
nal, constitucionalistas dados a construcciones facilitadoras del
juego de controles de pesos y contrapesos del poder. comercialistas
tratando de resolver conflictos y transparentar negocios, labora-
listas impulsando la mayor equidad del trabajador frente al capi-
6 PODER PUl\TTTVO Y DERECHO PENAL
tal, administrativistas procurando limitar la coercin directa del
estado, todos miraran horrorizados y ocultarian en el altillo del
saber jurdico a un derecho penal limitado a legitimar el poder
punitivo. Seria para el resto de los cientficos del derecho esa cla-
se de pariente loco que otrora las familias adineradas ocultaban
en los desvanes, por considerarlo estigmatizante. Y tendran ra-
zn, porque desde la perspectiva general del derecho seria una
vergenza jmidica que trabajaria contra el resto.
No hay certeza Esto no seria gratuito y, de cualquier modo, no lo es cierta 2
sobre el objeto
del poder punitivo
desconfianza con que el resto del derecho mira al derecho penal.
Obsrvese que -contra lo que frecuentemente sostiene el
penalismo- eLpod.eLpunitivo no agota ni mucho menos la totali-
dad dt:l poder coercitivo juridico del estado. Y lo ms curioso es
que es el nico poder coercitivo estatal que no encontr nunca un
discurso propio y ms o menos inequvoco. Si se le pregunta a un
ciVilista para qu sirve la sancin civil o a un administratiVista la
naturaleza de la coercin directa, con algunas variantes darn
conceptos ms o menos admitidos por todos los cultores de sus
saberes juridicos; pero con los penalistas no suceder lo mismo,
sino que darn las ms dispares justificaciones del poder puniti-
vo estatal. En otras palabras: parece q,ue los penalistas no sabe-
mos para qu sirve el poder punitivo.
La coercin juridi-
Existen dos usos estatales de la fuerza (coerciones jurdicas) 3
ca restitutiva y la
coercin directa
que nunca han sido puestas en duda en cuanto a la legitimidad
administrativa de su funcin. Puede discutirse su eficacia concreta, pero no su
modelo abstracto. Son: a) la coercin reparadora o restitutiva y b)
la coercin directa. La primera corresponde al derecho privado y
la segunda al derecho administrativo. Nadie puede dudar de que
si alguien comete una_lesin a un derecho ajeno, es correcto el
modelo de coercin estatal que le impone el deber de restituir o de
reparar:. Tampoco puede dudarse que la lesin genera un conflic-
to y que la reparacin o restitucin lo resuelve en forma efectiva
(un sujeto no paga el alquiler y lo desalojan; otro no cancela una
deuda, lo embargan y le ejecutan bienes hasta cubrir la deuda).
Tampoco puede dudarse de que . alguien o algo hace inminente
n pro_ceso lesivo o directamente lo pone en movimiento, lo co-
rrecto es que el estado ejerza un poder que intenumpa el proceso
o lo imJ2!da (apuntale o demuela el balcn a punto de desmoro-
narse; coloque un cordn sanitario para localizar un brote infec-
cioso; detenga al sujeto que nos corre con un cuchillo por la calle).
EL PODER PUNITIVO Y EL RESTO DE LA. COERCIN JURDICA 7
Tampoco puede negarse que esta coercin evita el conflicto o al
menos impide que alcance mayor nivel de gravedad.
4 Lo cierto es que la legitimidad de los modelos abstractos de Qu caracteriza
al modelo de
coercin juridica recin mencionados es poco discutible. Pero no
coercin punitiva?
sucede lo mismo con el modelo.punitiyo, porque no resuelve nin-
gn conflicto. Qu caracteriza al modelo punitivo abstracto? En
qu se diferencia este modelo punitivo del reparador, por ejem-
plo? J<.:ri qs;._en el roo.delo punitivo no hay dos partes como en el
reparador o restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (deman-
dante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en ste
el estado (seor, soberano, rey, repblica) usurp o confisc el
derecho de la vctima. En eLproceso penal el estado dice que el
lesionado es l, y la vctima, por ms que demuestre que la lesin
la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio, es
ignorada. }slo se la toma en cuenta como un dato, pero no como
una persona con jerarqua de parte. Ms an, si se niega a coope-
rar con el estado es compelida a hacerlo (y sancionada si no lo
hace). Slo excepcionalmente la vctima dispone del derecho a
mover el aparato punitivo, porque la regla es que est confiscado
su derecho como lesionado, que lo usurpa completamente el esta-
do, aun contra su voluntad expresa. Por ende, el modelo punitivo,
incluso abstractamente y a diferencia del modelo reparador (ciVil)
no es un modelo de solucin de co.njlictos, sino slo de suspensin
de conjlictos. Es un acto de poder vertical del estado que suspen-
de (o cuelga) el conflicto. Nada hace por la victima, por definicin
y esencia.
5 En otras palabras: si alguien me rompe la nariz y"el estado se La confiscacin
de las vctimas
digna notarlo o tomar cuenta de mi denuncia, en el mejor de los
casos, es decir. suponiendo que no surja ningn inconveniente y
que los funcionarios pongan un mnimo de diligencia (lo que su-
cede en muy pocos casos}, el sistema penal, despus de un largo
y complicado trmite. se limita a imponerle una pena al que me
rompi la nariz. con el argumento de que debe resocializarlo, asus-
tar a los que nunca rompieron narices para que no lo hagan o
reafirmar la confianza pblica en el propio estado, o todo eso jun-
to. Pero el sistema penal en modo alguno hace caso de mis protes-
tas si acudo ante el juez y le expreso que mi inters como victima,
es decir. como persona lesionada, es que me recompongan la na-
riz. Lo mismo pasa si me roban algo: incluso a veces mantienen
secuestrada la cosa robada todo el tiempo que dura el proceso
8 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL
porque es una prueba que el estado necesita, y me la devuelven
poco menos que inutilizada. Todo ello sin contar con que a menu-
do la vctima es para el sistema penal el primer sospechoso (al
que interrogan sobre si tiene seguro), cuando no se meten en su
vida privada y la dan a publicidad sin importar el dao moral que
co11 ello se provoca. Como la delincuencia sabe esto, busca oca-
siones especiales para cometer ciertos delitos (el hurto en prost-
bulos y lugares anlogos). Para el sistema penat las vctimas de
delitos sexuales son por lo general sospechosas de extorsin o de
provocacin de la situacin o de denunciar por despecho, los cn-
yuges del muerto son los primeros sospechosos del homicidio, los
dueos de locales incendiados son sospechosos de estafa al segu-
ro, etctera.
La suspensin Este modelo punitivo ni siquiera resuelve los conflictos ms 6
de los conflictos
graves, o sea, los homicidios. Se limita a penar, sin tener en cuen-
ta si no es preferible que el homicida trabaje y pague a la familia
de la vctima, que sufre una prdida que le representa un descen-
so de su nivel de vida. El conflicto queda colgado por aos hasta
que se disuelve (los parientes y amigos diluyen su dolor), y lo
mismo sucedera si se matase al homicida, pues quedara colgado
para siempre. En la violencia familiar es an ms ridculo: el agre-
sor es privado de libertad y no puede trabajar, con lo cual las
vctimas quedan sin alimentos.
El poder punitivo Pero ad~ms, el modelo punitivo, por lo general impide resol- 7
como impedimen- ver el conflicto. Hay diversos modelos de solucin de los conflictos.
to a la solucin de
los conflictos Si en una escuela, un alumno rompe un vidrio con una piedra,
puede pensarse en expulsarlo (modelo punitivo), pero tambin
puede pensarse en llamar al padre y exigirle que pague la reposi-
cin del vidrio (modelo reparatorio o restitutivo), en convocar al
psiclogo y tratar al alumno (modelo teraputico) o incluso en
sentarse a conversar, para determinar qu comportamientos de
los otros determinaron esa reaccin y corregirlos (modelo conci-
liatorio), etc. El inconveniente del modelo punitivo es que impide
la aplicacin de los restantes -o al menos dificulta-, en tanto que
los otros modelos pueden ~ombinarse y aplicarse conjuntamente.
El poder punitivo no slo no es un modelo de solucin de contro-
versias (es un mero modelo de p__oder vertical), sino que tambin
es una traba para la solucin efectiva de los conflictos. Cuanto
mayor es el nmero de stos que una sociedad somete al poder
punitivo, menor es su capacidad para solucionarlos. El exces_o de
EL PODER PUNITNO Y EL SISTEM.:\ PENAL 9
Hoder punitivo es la confesin de la incapacidad estatal para re-
solver su conflictividad social.
3. El poder punitivo y el sistema penal
1 La prec1s10n previa es sobre el modelo abstracto del poder Qu es el poder
punitivo desde la
punitivo, o sea, sobre cmo funciona ste cada vez que decide
ciencia social?
funcionar (si es que lo decide, porque en la mayora de los casos
no funciona), pero no explica cundo, cmo y por qu decide o no
funcionar. Por otra parte, la funcin del derecho penal y la delimi-
tacin del poder punitivo respecto de otras formas de coercin
jurdica estatal que hemos proporcionado, chocan con la visin
que del sistema penal impera en el imaginario social.El comn de
_las personas dira, por ejemplo, que una intervencin policial para
detener a quien nos corre con un cuchillo por la calle es penal,
cuando en realidad es administrativa; lo penal comienza recin
despus que el sujeto ha sido detenido y el peligro para nosotros
ha pasado. Tambin la comunicacin masiva nos hace creer que
el poder punitivo evita ms delitos que los que produce, lo que his-
trica y socialmente es falso. Para comprender todo esto -que en
gran medida contraria convicciones muy arraigadas-, es indis-
pensable alguna explicacin acerca de qu es el conjunto de agen-
cias que lo ejerce (sistema penal) y cmo operan, sin la cual no
podramos llegar a un concepto del derecho penal. Por ello, sal-
dremos un momento del mbito de su dominio para sealar
brevemente cmo se explica el poder punitivo desde la ciencia
social.
Qu es el
2 _El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en
sistema penal?
la cuestin criminal. Algunas son exclusivamente penales (poli-
cas, servicio penitenciario, tribunales penales, rganos polticos
de interior, seguridad, inteligencia, etc.), otras participan del poder
E_Unitivo pero sus funciones son ms amplias corno: las agencias
polticas (ejecutivos, legislativos); las agencias de reproduccin
ideolgica (universidades, facultades, academias); las cooperacio-
nes internacionales (agencias de pases acreedores que financian
programas en pases deudores); los organismos internacionales
que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU,
10 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
OEA, etc.); y, por supuesto, el gran aparato de propaganda sin el
que no podria subsistir, o sea, las agencias de comunicacin ma-
siva (de prensa, radio, televisin, etc.).
"Sistema" no debe Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus 3
entenderse en
relaciones tanto recprocas como con el ambiente (con lo que queda
sentido biolgico
fuera del conjunto), pero no es un sistema en sentido biolgico
(como el sistema nervioso, por ej.), o sea, que no se trata de un
conjunto de rganos del mismo tejido que convergen en una fun-
cin. Nada ms lejano de la realidad. Cada una de estas agencias
tiene sus propios intereses sectoriales: las cpulas policiales quie-
ren aumentar su poder y por ende su arbitrariedad e imponerse a
los otros poderes y agencias; las cpulas penitenciarias quieren
orden en las prisiones, porque los motines causan escndalos y
las ponen en peligro; los jueces quieren seguridad en la funcin,
estabilidad, pocos controles, ms recursos, erppleados y medios
tcnicos; los polticos y sus agencias quieren proyectar imagen
positiva en la sociedad (ante los medios) para obtener votos; los
acadmicos de los pases acreedores quieren ms recursos para
investigacin, los de los paises deudores cuentan poco porque
directamente no tienen recursos: las cooperaciones quieren que
sus programas tengan publicidad ,para exhibirla en los respecti-
vos pases y demostrar con ello la necesidad de la burocracia inter~
nacional y la preocupacin de sus gobiernos ante los organismos
internacionales; los organismos internacionales quieren eficacia
para reclamar recursos en los paises que los financian; las agen-
cias de comunicacin social masiva necesitan clientes y rating
para captar la publicijad que las financia y proporciona renta.
Discursos para Corno puede observarse, cada agencia tiene sus propios inte- 4
fuera y hacia
reses sectoriales y sus propos controles de calidad de sus opera-
adentro
ciones. Por ello, tienen discursos hacia fuera, que resaltan sus
fines manifiestos (oficiales) ms nobles (la seguridad y la decencia
para la polica, la resocializacin para los penitenciarios, los dere-
chos para los jueces, la vocacin de servicio para los polticos, el
saber y la verdad para los acadmicos, la solidaridad internacio-
nal para las agencias de los pases acreedores, el gobierno
supranacional para los organismos internacionales, la inforn1a-
cin de los ciudadanos para la comunicacin) y discursos hacia
adentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre
sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines
latentes). Gran parte del discurso interno se vuelve externo cuan-
EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 11
do la justificacin consiste en responsabilizar de todo lo negativo
a otras agencias, con las que entran en conflicto (la polica acusa
a los jueces, stos al servicio penitenciario o a los polticos, los
polticos a los jueces y a los acadmicos, etc.).
5 Corno re.sultado de esta disparidad de intereses, cada agen- Compartimen-
cia o conjunto de agencias ocupa un compartimento separado de talizacin
las restantes y acta en l de la forma que ms convenga a sus
intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los
restantes compartimentos (las policas hacen estadstica y detie-
nen a cualquiera aunque luego deba ser liberado por falta total de
pruebas; los polticos limitan las excarcelaciones aunque con ello
se revienten las crceles o se llenen las comisarias y se distraiga
a los policias de sus funciones; las de comunicacin impactan
con hechos violentos o muestran formas de consumo de txicos,
metodologas delictivas o suicidios, aunque provoquen efectos
imitativos). No es extrao que este sistema funcione como una
empresa organizada por nios traviesos, que slo por casualidad
puede fabricar los productos que forn1alrnente declara.
6 El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represi- Criminalizacin
primaria
vo en forn1a de criminalizacin primaria y secundaria. Criminali-
zacin primaria es la formalizacin penpl de una conducta en una
ley, o sea que es un acto legislativo de prohibicin bajo amenaza
de pena; ms claramente, una conducta e.st crirninalizada pri-
mariamente cuanlo est descripta en una ley corno delito. Es
un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo en la legis-
lacin. Histricamente, la legislacin penal pas de unos pocos
crmenes en los siglos XVIII y XlX (los llamados delitos natura-
les) a un programa de amplitud forn1idable que no deja de au-
mentar por obra- de la creciente e increble irresponsabilidad de
los legisladores. Este programa nunca puede ser realizado, o sea,
no es siquiera imaginable que todos los que realicen alguna de
las conductas que estn amenazadas con pena reciban realmen-
te un castigo (que todos los que se queden con un libro prestado
sean penados por retencin indebida, quienes se lleven una per-
cha del hotel sean penados por h}::t1: que todos los jueces y
secretarios que firman corno presentes en las audiencias a las
que no asisten sean penados por falsedad ideolgica, los estu-
diantes que fotocopian libros sean penados por lesin a la pro-
piedad intelectual, etc.).

12 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
Criminalizacin
Criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre 7
secundaria
personas concretas. Es el acto del poder punitivo por el que ste
recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible
llevar a cabo toda la criminalizacin primaria, no slo porque se
pararia la sociedad sino tambin porque la capacidad de las agen-
cias de criminalizacin secundaria (policia, justicia, crceles) es
infinitamente inferior a lo planificado por la criminalizacin pri-
maria. Por ello, como ninguna burocracia se suicida, sino que
siempre hace lo que es ms fcil, las agencias ejecutivas (policia-
les) ejercen un poder selectivo sobre personas y criminalizan a
quienes tienen ms a la mano.
Estereotipos Para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios (racis- 8
criminales
tas, clasistas, xenfobos, sexistas) van configurando una fisono-
ma del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimentado
por las agencias de comunicacin: construyen una cara de delin-
cuente. Quienes son portadores de rasgos de esos estereotipos
conen serio peligro de seleccin criminalizante, aunque no hagan
nada ilicito. Llevan una suerte de uniforme de cliente del sistema
penal, .como pueden llevarlo los mdicos, los enfermeros, los al-
bailes, los sacerdotes o los mecnicos. Asi como se supone que
cada uno que lleva esas seas externas ejerce su profesin y nos
dirigimos a l para requerirle servicios aunque no lo conozcamos
personalmente, del mismo modo sucede con las seas estereoti-
picas del delincuente: esperamos que delinca, tanto nosotros como
las agencias ejecutivas. Ms an, si no lo hace nos enojamos,
como lo haramos si el hombre con clergyman nos dijese que es
mecnico, el de blanco que es sacerdote o el de mameluco que es
mdico (Por qu diablos se viste as este imbecil?).
Interaccin Esto sucede porque todos nos manejamos con estereotipos 9
social
y conforme a ellos asignamos roles y formulamos exigencias de
acuerdo a las funciones asignadas. De otro modo no podramos
manejarnos, porque si en la panaderia nos vendiesen cdigos,
en las farmacias clavos y en las ferreterias pan, no sabramos
cmo comprar nada. Y nos enojamos con el panadero que dice
que slo vende cdigos porque no sabemos cmo seguir el dis-
curso, nos desconcertamos (se produce una disrupcin). Lo mis-
mo nos sucede si quien porta el estereotipo criminal y hace que
estemos atentos a sus menores movimientos en la parada del
mnibus a la madrugada, nos muestra una credencial de juez
de instruccin.
l 1
EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 13
10 Por ende, vamos por la vida exigindole a cada quien que se Exigencias y
asuncin de
comporte como lo que parece segn estereotipo y .todos vamos roles segn
asumiendo un poco esas exigencias del rol, porque no podemos estereotipos
peleamos con todo el mundo, que expresa o tcitamente nos re-
chace por disfrazados. Todos nos vamos haciendo un poco como
nos ven y nos demandan los dems, es decir, no slo tenemos
una apariencia externa sino que la intemalizamos o asumimos y
acabamos comportndonos coriforme a ella. Y eso tambin sucede
con el estereotipo criminal, especialmente cuando el portador tie-
ne caracteres de personalidad lbiles (dbiles) y resulta ms fcil-
mente maleable. No es dificil lograrlo, porque todo contacto con el
sistema penal es estigmatizante (si la policia se lleva detenido a
alguien, el barrio murmura. queda marcado aunque sea liberado
a las pocas horas). Esa marca es contaminante (infecciosa) y pro-
yoca la prohibicin de coalicin (las madres desaconsejan a las
hijas salir con l y a los hijos evitar la malajunta), el aislamiento
social y la posibilidad de coaligarse slo con quienes comparten.el
estigma.
11 Por lo a11terior, no es dificil que buena parte de los portadores La clientela
del estereotipo criminal realmente cometan delitos que, como habitual del
sistema penal
corresponde a su pertenencia de clase, grado de instruccin y
entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fciles de
descubrir (arrebatos, robos con efraccin, asaltos a mano arma-
da, estafas rudimentarias, venta minorista de txicos). Son los
clientes habituales de las prisiones. En el imaginario colectivo
stas estn llenas de homicidas y violadores, pero en la realidad,
stos son minora, y las prisiones estn repletas en un noventa
por ciento de ladro~es fracasados y vendedores minoristas de txi-
cos prohibidos. No ms del diez por ciento de la poblacin penal
est integrado por quienes protagonizan comportamientos gro-
tescos (personas no estereotipadas que incurren en errores de
conducta neurticos: un sujeto decide convertirse en secuestra-
dor, sin ninguna preparacin: otro decide asaltar la empresa en
que trabaja) o trgicos (homicidas psicpatas, emocionales, oca-
sionales, sexpatas y casos lindantes con la psiquiatria). El pano-
rama carcelario se completa con alguna extrasima excepcin de
individuo al que se haya retirado cobertura (poderoso que perdi
en pugna con otros de igual nivel o que ya no le es til al poder al
que sirvi o, mejor dicho, le resulta ms til preso, para mostrar
una pretendida igualdad ante la ley).
14 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
Vulnerabilidad El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enferme- 12
ala
criminalizacin dad infecciosa que alcanza a los que son vulnerables (a quienes
tienen defensas bajas) por (a) portacin de estereotipo y comisin
de hechos groseros y poco sofisticados, (b) grotescos, (c) trgicos
y (d) prdida de cobertura (aunque en nfima minora). El resto de
la delincuencia prcticamente no se registra ni conoce. Las esta-
dsticas indican slo la forma en que opera el sistema penal, o
sea, a quines detiene (estadsticas policiales) y a quines conde-
na (estadsticas judiciales), pero nada tienen que ver con el nme-
ro de delitos que realmente se cometen, los qe slo se pueden
investigar por encuestas de victimizacin (muestreo que pregunta
a la gente si sufri delitos) o de autodenuncia (por ejemplo si us
txicos, si se practic abortos, etc.).
La prisin como La pena ms grave es la privacin de libertad (prisin), que se 13
reproductora de
roles desviados
aplica incluso anticipadamente, como prisin preventiva, es decir,
para evitar que el procesado se fugue y no se lo pueda condenar,
o sea, se le hace sufrir la pena para que no Za eluda si se le llega a
imponer en la sentencia. La mayora de los presos, por ende, no
son condenados, sino que estn presos por las dudas. Y la prisin
es una institucin que deteriora, porque sumerge en condiciones
de vida especialmente violentas, totalmente diferentes de las de la
sociedad libre y, sobre todo, hace retroceder al preso a estadios
superados de su vida, porque por elementales razones de orden
interno le regula l vida como en su niez o adolescencia, de modo
que no es raro que ondicione patologas regresivas. Adems, asig-
na roles negativos (posiciones de liderato internas) y fija los roles
desviados (se le exige asumir su papel y comportarse conforme a
l durante aos, no slo por el personal sino tambin por el resto
de los presos). Estas son caractersticas negativas no coyuntura-
les de las prisiones (que pueden ser ms o menos superpobladas
y limpias), sino estructurales de la institucin. Por ms que se
quiera no se pueden eliminar y produce estos efectos, que en con-
junto y tcnicamente se llaman prisionizacin.
Quin selecciona En definitiva, la seleccin criminalizante no la realizan los 14
para criminalizar jueces ni las agencias jurdicas, a quienes las agencias ejecutivas
secundariaIIlente?
les llevan los candidatos cuando ya ellas comenzaron el proceso
de criminalizacin desde el punto de vista de la realidad (deten-
cin de la persona, conduccin, secuestro de cosas). Las agencias
juridicas reciben el producto de la seleccin policial y slo pueden
EL PODER PUNITIVO Y EL SISTEMA PENAL 15
decidir si la criminalizacin sigue adelante o se interrumpe, y en
el primer caso la cantidad de poder punitivo que puede ejercerse
sobre la persona . .Esto muestra claramente que el poder punitivo no
es ejercido por las agencias jurdicas del sistema penal, sino por las
policiale3, y las jurdicas lo nico que pueden hacer en Za prctica y
hasta cierto punto es contenerlo.
15 Pero el poder punitivo no slo se ejerce sobre personas selec- La
cionadas, sino tambin en pocos casos. Son muy pocas las obras
criminalizacin
secundaria es
delictivas groseras que movilizan al sistema penaL Casi todos te- excepcional
nernos experiencias de victimizacin que no han movido para nada
al sistema penaL Y esto no slo ocurre en delitos leves, sino en
delitos graves, incluso muy serios (los homicidios que siempre se
aclaran son los ms frecuentes, o sea, los intrafamiliares o entre
conocidos; los homicidios entre desconocidos registran un bajo
indice de esclarecimiento; los ,abortos son prcticamente impu-
nes). Es decir que cada vez que somos victimizados tenemos muy
pgcas probabilidades de que esa lesin d lugar a un ejercicio del
p9der punitivo. Todo ello sin contar con que la victimizacin por
delitos de cuello blanco (white collar crime, expresin de la crimi-
nologa norteamericana, que denota los delitos de los econmi-
camente poderosos). salvo contadas excepciones, queda impune.
16 Pero no slo es selectiva la criminalizacin que lleva a cabo el La seleccin
sistema penal, sino que ste opera de modo que la victimizaqin
victim.izante
tambin se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores
rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los ltimos
aos se privatizan, de modo que goza de mayor seguridad quien
puede pagarla o vivir en barrios de ms alta renta en que el servi-
cio es mejor. Por rs:gla general la seguridad es derecho y un servicio
que se reparte en relacin inversa a la rnta, de modo que los ms
expuestos a ser victimizados tambin son quienes estn ms cer-
ca de la base de la pirmide social -que son los ms vulnerables-,
es lgico que reaccionen con mayor violencia frente a las agresio-
nes que sufren y, por ende, que reclamen pena de muerte y mayor
represin en gen~raL
17 La vulnerabilidad a la victimizacin no es slo clasista, sino Vulnerabilidad
victimizante
fambin de gnero. etaria, racista y. por supuesto, prejuiciosa. (a)
Es de gnero, porque las mujeres son criminalizadas en menor
nmero que los hombres, pero son victimizadas en medida igual
o superior. En general, el reparto de la seleccin criminalizante
 16 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
las beneficia. pero el de la seleccin victimizante las perjudica. (b)
Es etaria (por edades), porque si bien los hombres jvenes son los
preferidos para la criminalizacin, la victimizacin violenta se re-
parte entre stos, los adolescentes, los nios y los ancianos. Los
dos primeros por su mayor exposicin a situaciones de riesgo; los
dos ltimos por su mayor indefensin fisica. (c) Es racista y xen-
foba, porque los grupos migrantes latinoamericanos, en especial
los inmigrantes ilegales, a cuya condicin suelen sumar la de
/
pr~caristas (ocupantes precarios de predios ajenos), cuya situa-
1
cin de ilegalidad les priva de acceso a la justicia, suelen ser par-
ticulan~ente vulnerables a la criminalizacin, pero tambin a la
victimizacin, en especial por la incapacidad de denunciar los
delitos cometidos contra ellos y la necesidad de trabajar en for-
ma de servidumbre. (d) Es prejuiciosa en el ms amplio sentido,
porque la marginalidad y la represin a la que se somete a las
prostitutas, a sus clientes. a las minorias sexuales, a los txico-
dependientes (incluyendo a los alcohlicos), a los enfermos men-
tales, a los nios de la calle, a los ancianos de la calle, y el general
descuido de las agencias ejecutivas respecto de la seguridad de
estas personas (fenmeno que se racionaliza como devaluacin de
la vctima), aumenta enom1emente su riesgo de victimizacin. (e)
En los delitos no violentos contra la propiedad, el pequeo ahorrista
es el que lleva la peor parte en cuanto al riesgo victimizante, pues
carece de los recursos tcnicos y juridicos de que disponen los
operadores de capitales de mayor entidad.
Seleccin Pero como si todo lo anterior fuera poco, tambin la seleccin 18
policizante
con que se recluta a la polica es tremendamente injusta. El perso-
nal de menor jerarqua es reclutado entre los sectores de menores
recursos. Se lo somete a un entrenamiento breve, a actividades
legitimadas con falso discurso, a riesgos continuos para los que
no suelen estar preparados, a una frrea dictadura institucional
que los deja a merced de la arbitrariedad de las cpulas, y a sala-
rios muy bajos, sin condiciones de protesta, reclamos, sindicali-
zacin, discusin horizontal de las condiciones laborales, etc. No
en vano las policas latinoamericanas estn militarizadas y tienen
prohibida la sindicalizacin, a diferencia de las europeas. Todo
esto genera una seria lesin a la autoestima y devala la imagen
pblica del servicio.
Deterioro
La polica es el segmento que corre mayores riesgos de vida 19
policizante
en el sistema penal y, adems, carga con un estereotipo casi tan
LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A !A COMUNIDAD 17
negativo como el propio estereotipo criminal, teido de racismo,
clasismo y dems psimos prejuicios. Su servicio es reclamadoy
al mismo tiempo es rechazado y marginado en el plano personal. El
polica sufre un aislamiento social como una suerte de traidor de
clase, y esto no slo sucede con el polica afro del ghetto neoyorkino,
sino tambin en nuestras calles. Sus enfermedades profesionales
no estn estudiadas, los traumas de las experiencias que vivencia
no son adecuadamente tratados, su sobrerepresentacin en los
homicidios y violencias familiares testimonian el deterioro que
sufren. Su muerte se considera un accidente normal de trabajo.
Se trata de otro deterioro personal (policizacn); puede decirse que
todo lo que el sistema penal toca y a todas las personas que
involucra, de una o de otra manera, las deteriora.
4. La "guerra" a los delincuentes y a la comunidad
1 La civilizacin industrial padece una incuestionable cultura La visin
blica
blica y violenta. Aunque hoy no se lo dice en la teoria penal como
otrora. se .hizo, buena parte de la comunicacin masiva y de los
operadores del sistema penal tratan de proyectar el poder puniti-
VQ. como una guerra a los delmcuentes. La comunicacin suele
mostrar enemigos muertos (ejecuciones sin proceso) y tambin
soldados propios cados (policas victimizados). En la regin latinoa-
mericana, el riesgo de muerte policial es altsimo en comparacin
con los Estados Unidos y mucho ms con Europa (aproximada-
mente de 100 por 10 y por l); sin embargo, suele exhibrselo como
signo de eficacia preventiva. Porotro lado, las agencias policiales
desatienden la integridad de sus operadores, pero en caso de vic-
timizacin se observa un estricto ritual funerario de tipo guerrero
y pblico.
2 Si se tiene en cuenta que los crimmalizados, los victmizados y La neutralizacin
de la exclusin
los policizados (o sea, todos los que padecen las consecuencias de
esta supuesta guerra) son seleccionados de los. sectores subordi-
nados de la sociedad, cabe d,educir que el ejercicio del poder pu-
nitivo aumenta y reproduce los antagonismos entre las personas
de. esos sectores dbiles. Esto es funcional a un momento en que
se polariza mundialmente la riqueza y los explotados dejan de
18 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
serlo, para pasar a ser excluidos (el explotado es necesario al sis-
tema; el excluido no, es alguien que sobra y molesta: un
descartable). Una buena tctica de control de los excluidos es que
libren una guerra entre ellos y se neutralicen y, de ser posible, se
maten. El aumento de los antagonismos entre excluidos impide
su coalicin y la toma de conciencia racional de su situacin.
La perspectiva En dcadas pasadas se difundi otra perspectiva blica, co- 3
blica de la
seguridad
nodda como de seguridad nacional, que comparte con la visin
nacional comunicativa del poder punitivo su carcter de ideologa de gue-
TTa permanente (enemigo disperso que da pequeos golpes). Por
ello, seria una gueTTa sucia. contrapuesta a un supuesto modelo
ele gueTTa limpia, que estara dado por una idealizacin ele la Pri-
mera Guerra Mundial (1914-1918), curiosamente coincidente con
el culto al herosmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras
(la camaradera de trincheras, los colosos musculosos, etc). Se
razon .que, dado que el enemigo no juega limpio, el estado no
5 Las sociedades se han organizado en modelos comunitarios Y
estara obligado a respetar las leyes de la guerra, argumento con
el cual se entrenaron fuerzas terroristas que no siempre perma-
necieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento, se con-
sider una guerra lo que era delincuencia con motivacin poltica
y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra,
sino que se mont el terrorismo de estado que \ictimiz a todos
los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada
tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta
lgica perversa a la pretendida gueTTa contra la delincuencia per-
mite deducir que no sera necesario respetar las garantas pena-
les y procesales por razones semejantes. De este modo, as como
la gueTTilla habilitaba el teTTorismo de estado y el consiguiente ase
sinato oficial, el delito habilitaria el crimer.i. de estado. Por este ca-
mino, la guerrilla habilitaba al estado a ser terrorista y el delito a
ser criminal: en cualquier caso la imagen tica del estado sufre
una formidable degradacin y. por ende, pierde toda legitimidad.
Los efectos de
Con los cambios en el poder mundial, la llamada ideologa de 4
la imagen blica
de la seguridad
la seguridad nacional ha sido archivada, pero fue reemplazada
ciudadana por un discurso pblico de seguridad ciudadana como ideologa
(no como problema real, que es algo por completo diferente). A
esta transformacin ideolgica corresponde una transferencia de
poder, de las agencias militares a las policiales. Aunque formula-
da de modo inorgnico, dado el peso de la comunicacin social
sobre las agencias polticas y la competitividad clientelista de las
LA "GUERRA" A LOS DELINCUENTES Y A LA. COMUNIDAD 19
ltimas, esta difusa perspectiva preideolgica constituye la base
de un discurso vindicativo, que se erige como una de las ms
draves amenazas al estado de derecho contemporneo.J,,a imagen
b
blica del poder punitivo tiene por efecto: (a) incentivar el antago-
nismo entre los sectores subordinados de la sociedad; (b) impedir
0 dificultar la coalicin o el acuerdo en el interior de esos sectores;
(c) aumentar la distancia y la incomunicacin entre las diversas
clases sociales; (d) potenciar los miedos (espacios paranoicos], las
desconfianzas y los prejuicios; (e)c:Ieyluar las actitudes y discur-
~os de respeto por la vida y la dignidad humanas; (f) dificultar las
tentativas de hallar caminos alternativos de solucin de conflic-
tos; (g) desacreditar los discursos limitadores de la violencia; (h)
proyectar a los criticas del abuso del poder, como aliados o emisa-
rios de los delincuentes; e (i) habilitar la misma violencia que res-
pecto de aqullos.
Modelos
comunitario
modelos corporativos. Eg.)os modelos comunitarios priman los y corporativo
vulos horizontales (solidaridad, simpata); es el modelo de so- de sociedad
ciedad ms tradicional. En los modelos corporativos la sociedad
tiende a asemejarse a un ejrcito y, por ende, priman los vnculos
verticales (autoridad, disciplina); es el modelo industrial o moder-
no. De cualquier modo, en toda sociedad contempornea convi-
ven ambos modelos. La imagen blica legtimante del ejercicio del
poder punitivo, por va de la absolutizacin del valor seguridad,
tiene el efecto de profundizar el debilitamiento de los vnculos so
ciales horizontales (solidaridad, simpatia) y el reforzamiento de los
verticales (autoridad, disciplina). El modelo de organizacin social
comunitaria (horizontal) pierde terreno frente al de organizacin
corporativa (vertical). Las personas se hallan ms indefensas frente
al estado, en razn de la reduccin de los vnculos sociales Y de la
desaparicin progresiva de otros puntos de poder en la sociedad.
La sociedad misma -entendida corno copjunto de interacciones-
se reduce por efecto del miedo al vecino (desconocido) y al que
manda (cuyo poder va careciendo de lmites) y resulta fcil presa
de la nica relacin fuerte, que es la vertical y autoritaria. La
imaden que se proyecta verticalmente tiende a ser nica, porque
la r:duccin de los vnculos horizontales impide su confrontacin
con vivencias ajenas. El modelo de estado que corresponde a una
organizacin social exclusivamente corporativa es el del estado
de polica.
r 20 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL
5. Vigilancia, estado de derecho y poder de los juristas
El poder punitivo T9do lo dicho anteriormente no sera creible si el sistema pe- 1
represivo
y su dimensin
nal se limitase a ejercer slo su poder represivo sobre crimi-
poltica nalizados. En efecto: si el poder punitivo slo se ejerciese sobre
los criminalizados y, menos an, sobre los prisionizados, se trata-
ra de un nmero muy reducido de personas (entre una y dos
cada mil) seleccionadas de los estratos ms humildes o subordi-
nados de la escala social, con adiestramiento precario y slo ca-
paces de obras groseras. Es decir: si en las prisiones tenemos a un
nmero reducido seleccionado entre los ladrones ms pobres y tor-
pes de nuestras ciudades y a los vendedores minoristas de txicos
prohibidos. el poder de criminalizar y prisionizar a esas personas,
desde el punto de vista poltico general, no es muy significativo.
Sera delirante que se haya montado semejante maquinaria para
obtener 1:an pobre resultado. Miles de millones de pesos y kil-
metros cuadrados de papel slo para prisionizar a ladrones bobos
y vendedores al menudeo? Eso no tendra ningn sentido y el
poder punitivo no contara para el poder poltico del estado. Con
tan reducida clientela sera menos importante que la previsin
social, el sistema de salud o el de educacin y, adems, sera un
despilfarro irracional de todos los estados del mundo.
El poder de Lo anterior indica que algo est faltando en el anlisis y, efec- 2
vigilancia
tivamente, a poco que se reflexione se ver que la verdadera im-
portancia del poder punitivo no radica en el ejercicio represivo
sobre la nfima minora de marginados que abarca, sino en el
poder de vigilancia que ejerce sobre toda la poblacin. Al poder
poltico y econmico no le interesa tanto que sus agencias deten-
gan a un carterista como que le informen adecuadamente acerca
de quines son los disidentes, quines pueden ponerlo en peligro
y cul es su capacidad de protesta y movilizacin. El poder puni-
tivo no tiene importancia poltica porque se ejerce sobre unos po-
cos marginales encerrados, sino porque se ejerce sobre todos los
que estamos sueltos en la forma de vigilancia. Su importancia
poltica radica en que permite que el poder vigile qu espectcu-
los preferimos, qu libros y diarios leemos, qu enfermedades te-
nemos, con quines nos relacionamos amistosa y afectivamente,
a qu conferencias concunimos, qu decimos en nuestras clases,
qu opinamos en las reuniones, cunto gastamos mensualmente,
VIGILA.NCLA., ESTADO DE DERECHO Y PODER DE LOS JURISTAS 21
qu hablamos por telfono, qu vamos a publicar en los diarios,
qu informacin tenemos, etc . .hl. poder poltico le interesa tenec
la radiografa de cada uno de sus habitantes y observar a los que.....
considera ms peligrosos para sus intereses de cada momento, y
eso lo hicieron siempre las agencias del sistema penal y lo siguen
l;aciendo hoy con creciente y formidable capacidad tcnica. Al
poder de los sectores hegemnicos de toda sociedad le interesa
tener a los excluidos neutralizados (hacindolos matar entre ellos)
y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder
de vigilancia).
3 Quien se pregunta en su escritorio c_Q.rp_() e puede concebir El estado de
derecho y el
un estado, tarde o temprano dan3..con dos figuras ideales o mode- estado de
los pur;~: el estado de derecho (liberal / democrtico) y el estado polica
de polica (totalitario j autoritario). En el estado de derecho ideal
todos estaramos sometidos por igual ante la ley; en el estado de
polica ideal todos estaramos sometidos a la voluntad de los que
mandan (polica es aqu sinnimo de gobierno, o sea que la opcin
es entre sometemos todos incluyendo al gobierno al derecho, o
sometemos todos al poder arbitrario del gobierno).
4 El estado de polica fue el que predomin histricamente. El No existen
los estados
estado de derecho es un producto de la modernidad, que se exten- de derecho
di por una parte limitada del planeta, pero que no hizo desapare- perfectos
cer al poder ejercido conforme al modelo del estado de polica. La
lucha entre el modelo del estado de derecho y el de estado de
polica contina en todo el mundo, pero no slo frente a los
autoritarismos instalados, sino tambin en el seno de las demo-
cracias. El estado de derecho ideal es justament~ ideal, o ~ea, que
no hay estados de derecho perfectos en la realidad, sino que todos
losestados reales de derecho (por supuesto que tambin los lati-
noamericanos) lo son hasta cierto grado de perfeccin. Afirmar la
igualdad ante la ley como real, causa cierta gracia en cualquier
pais del planeta, aunque sea una democracia bastante asentada,
justamente porque nunca el estado de derecho histrico (real) al-
canza la perfeccin de su modelo abstracto.
5 Todos los sectores hegemnicos tienden. a someter al resto. El eiltado de
Nun~~ los de arriba quieren que la sociedad se dinamice vertical- polica
encapsulado por
mente. En la medida en que esta tendencia est controlada y con- el de derecho
trapesada, el estado de derecho existe y controla, encierra o y su dialctica
encapsula al estado de polica, que no desaparece, sino que que-
22 PODER PUNITNO Y DERECHO PENAL
da en su interior. en constante pulsin. En cuanto el estado de
derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado
de J?Oca perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e
incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo
esttico, instalado para siempre, sino una constante dialctica
con el estado de polica que inexorablemente lleva en su interior.
A mayor poder Cada tipo penal (criminalizacin primaria) es un agujero que 6
punitivo menos
concede a las agencias efecutivas el poder selectivo de criminali-
estado de derecho
zacin sobre un buen nmero de posibles candidatos y, cuantas
ms sean estas criminalizaciones. mayor ser el mbito de arbi-
trio criminalizante secundario de las agencias del sistema penal
y, adems, mayores sern los pretextos para ejercer vigilancia
sobre toda la poblacin. Cuanto ms poder punitivo autorice un
estado, ms alejado estar del estado de derecho, porque mayor
ser el poder arbitrario de seleccin criminalizante y de vigilancia
que tendrn los que mandan. Cuantas ms leyes penales tenga a
la mano quien manda. ms pretextos tendr para criminalizar a
quien se le ocurra y para vigilar al resto.
Las agencias Y los juristas? Cul es el poder de las agencias jurdicas, 7 tenernos en el frente de nuestra tienda. pero lo que interesa es el
jurdicas no
esto es, tribunales, ministerio pblico. abogados, acadmicos?
ejercen poder
punitivo Ejercen el poder punitivo? La respuesta debe ser negativa: las
agencias jurdicas no son las que ejercen el poder punitivo. He-
mos visto que el poder punitivo tiene un aspecto represivo (el ejer-
cido con la criminalizacin secundaria, que carece de relevancia
poltica), y un aspecto de vigilancia (ejercido sobre toda la pobla-
cin peligrosa para el poder y centrado en los potenciales disiden-
tes, que es el que tiene verdadera importancia poltica).
No ejercen poder Pues bien: en el primero (el poder punitivo represivo) hemos
selectivo y
tampoco de
visto que la seleccin criminalizante la llevan a cabo las agencias
vigilancia ejecutivas del sistema penal y las agencias jmidicas slo tienen
poder para interrumpir un proceso de criminalizacin secundaria
en curso o para habilitar su continuacin. (La polica detiene en
flagrancia a un carterista, lo lleva a la comisaria, se labran actua-
ciones, se comunica al magistrado actuante, toma intervencin y
decide tomarle declaracin, luego determina si corresponde se-
guir el proceso o sobreseerlo; si sigue el proceso resuelve si lo
prisioniza o no; igualmente, si sigue hasta la sentencia definitiva,
en sta se decide si la criminalizacin secundaria se concreta en
una pena o _si se agota con la prisin que por las dudas el agente
APROXll\L.\CIN A u\ NOCIN DEL DERECHO PENAL 23
ha sufrido hasta el juicio; si se lo absuelve, la prisin que haya
sufrido es un accidente lamentable.) En cuanto al poder de vig~~
lancia, es obvio que las agenciasjuridicas no tienen nada que ver
en su ejercicio. En sntesis: su funcin slo es dar luz verde o no al
proceso de criminalizacin secundaria. Se trata de un eventual
poder de contencin, pero bien puede degradarse a un continuo
poder de legitimacin; todo depende de la estructura del estado y
del poder judicial respectivo.
6. Aproximacin a la nocin del derecho penal
1 Hoy prcticamente se ha impuesto en la cultura europea con- El derecho penal
es un discurso
tinental -de la que procede nuestra tradicin- la expresin deJt:-
jurdico
cho penal, en tanto que derecho criminal predomina en la cultura
anglosajona. Se trata de una mera cuestin de denominacin, sin
ninguna consecuencia prctica; es algo as corno el cartel que
contenido de esa denominacin, la mercadera que vendemos.
Despus de las anteriores precisiones. podemos intentar una pri-
mera aproximacin a la nocin del derecho penal. lo pronto,
queda claro que distinguimos ntidamente derecho penal de poder
punitivo. Por ende, rechazarnos el uso ambiguo de la expresin
derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal
como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto que la primera
es un acto de poder poltico, el segundo es un saber jurdico, es el
discurso de los penalistas (es de lo que trata este libro y todos los
8
libros de derecho penal).
2 Teniendo en cuenta lo anterior. es decir, que el derecho penal Teoras del
derecho penal,
es el discurso del saber jurdico (si se lo prefiere, un discurso del delito
cientifico), corno todo saber (o ciencia. si se prefiere). se ocupa de y de la pena
un cierto mbito de cosas o entes del mundo. Ese .mbito son las
leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la
imposicin de penas. Lo primero que debe hacer, por ende, es
delimitar su objeto de conocimiento, es decir, definir cules son
las leyes que constituyen su objeto (Qu es, de qu se ocupa y
para qu lo hace?). Esta primera pregunta la responde la teoria
del derecho penal. En segundo lugar deber establecer en qu ca-
24 PODER PUi\ITNO Y DERECHO PENAL
sos y bajo qu presupuestos se habilita el ejercicio del poder pu-
nitivo (la imposicin de penas). Esta segunda pregunta la respori~
de la teora del delito. Por ltimo, debe ocuparse de la pena. no
como concepto (cuestin que sirvi para delimitar el objeto en la
teo1ia del derecho penal), sino como respuesta que la agencia ju-
ridica debe proporcionar, responsabilizndose por la filtracin de
poder punitivo en una manifestacin concreta y en cierta canti-
dad (Qu pena y hasia qu medida?). Esta tercera pregunta la
responde la teora de la responsabilidad penal (que no es respon-
sabilidad de la persona criminalizada, sino de la agencia jurdica,
que es la que puede o no responder con la pena).
La definicin Una definicin se obtiene slo despus de haber transitado 3
necesaria que no todo el terreno del saber, porque si es buena debe encerrar lo
es definicin
definido. Quien termine la lectura de este libro sabr alero b de lo
que es el derecho penal, y si tiene la paciencia de leer otros libros,
sabr mucho ms. La tradicin exige que la introduccin a cual-
quier rama del saber juridico comience con una definicin que
quiz no sea tal, sino una necesiaad didctica o programa
expositivo. En efecto: el lector ver que a esta altura es necesaria
una fornrnlacin sinttica y ordenada de lo dicho, colmando algu-
nas lagunas explicativas. Con este propsito nos animarnos a re-
sear la idea de derecho penal, diciendo que es la rama del saber
jurdico que, mediante la inteipretacin de las leyes penales, pro-
pone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene
y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho.
Saber jurdico, Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los 4
terico y prctico
juristas. Como tal, ;persigue un objeto prctico: busca el conoci-
miento para orientar las decisiones judiciales. No tiene ningn
sentido oponer teora y prctica del derecho penal. Quien preten-
de desde lo prctico despreciar lo terico, se olvida que la teoria
slo es el medio de hacer racional lo prctico; y quien hace teo-
ria sin preocuparse de sus efectos prcticos, pierde su objetivo
estratgico y en definitiva no sabe qu hace.
Necesidad En la forrr1a republicana de gobierno, las decisiones judicia- 5
sistemtica
les -que tambin son actos de gobierno- deben ser racionales, lo
que demanda que no sean contradictorias, aunque la racionali-
dad no se agote con esta condicin (el estado no puede condenar
a veinte aos de prisin a una persona y condecorar a otra porque
APROXlivL".CIN A L". NOCIN DEL DERECHO PENAL 25
hizo lo mismo). Qe all que su objeto no se limite a ofrecer orienta-
ciones, sino que tambin deba hacerlo en forma de sistema.
Leyes penales,
6 El sistema orientador de decisiones se construye en base a la
constitucionales
interpretacin de las leyes penales, que se distinguen de las no e internacionales
penales por la pena. El der.echo penal requiere, pues, un concepto
de pena que le permita delimitar su universo. Este concepto de
pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto
como las ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra
distinguir el poder punitivo lcito (constitucional) del que no lo es.
Por ello, el derecho penal inteipreta las leyes penales siempre en
el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitu-
cionales, internacionales, etc.).
7 El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener Contencin del
poder punitivo
por objeto contener y reducir el poder punitivo. Como vimos, el
poder punitivo no lo ejercen los jueces sino las agencias ejecuti-
vas,. en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a
las agencias polticas (legislativas) y que el poder juridico Uudi-
cial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de
contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los
jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las de-
cisiones de stos}, es la contencin del poder punitivo. Sin la con-
tencinjurdica ljudicial}, el poder punitivo quedara librado al puro
impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desapa-
recera el estado de derecho y la Repblica misma.
8 Cualquier definicin es una delimitacin y, por ende, un acto El derecho penal
siempre tiene
de poder. Su correccin no se verifica como verdadera o falsa con objetivo politico;
la descripcin de lo que encierra en su horizonte, pues all no si no es expreso
es oculto
queda ms que lo previamente colocado por el poder ejercido en el
mismo acto de definir. En este sentido, toda definicin es
tautolgica. Un saber tan ntimo al poder -al punto de proponer
su ejercicio para uno de los segmentos gubernativos (el judicial)-
slo puede verificar la correccin de su definicin mediante la
comprobacin de su correspondencia con el objetivo poltico, para
lo cual debe hacerlo explcito en ella. Excluyendo el objetivo pol-
tico de la definicin no se lo elimina del saber. pues es inevitable
que ste lo tenga. sino que se lo da por presupuesto y, de este
modo. se lo mantiene oculto. (Si decido no expresar para qu sirve
el derecho penal en lo poltico, igualmente servir para algo y, ade-
ms. al no e.\.presarlo. estoy ocultando para qu sirve.)
26 PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL APROXl1vL.\CIN A L'\ NOCIN DEL DERECHO PENAL 27

El progreso La contencin y reduccin. del poder punitivo. planificada para 9

del estado
un mismo proceso de conocimiento: una longitudinal y otra trans-
de derecho uso judicial por el derecho penal, impulsa el progreso del estado versal. Por ello, no es posible invalidar una definicin actual, es-
de derecho. Como hemos visto, no hay ningn estado de derecho grimiendo como argumento que excluye de su horizonte entes
puro. sino que ste es la camisa que contiene al estado de polica, que otrora fueron abarcados por otros universos conceptuales,
que invariablemente sobrevive en su interior. Por ello, la funcin porque eso es de la esencia del saber humano y. con mucha ma-
de contencin y reduccin del derecho penal es el componente yor razn, del saber jurdico, en que la teora del garantismo res-
dialctico indispensable para su subsistencia y progreso. El esta- ponde a la idea del derecho como proceso histrico conflictivo. J-JL
do de derecho contiene los impulsos del estado de polica que progresividad, por su parte, tambin es de la esencia de cualquier
encierra. en la medida en que resuelve mejor los conflictos (pro- saber, pues todos tienden a aumentar y acumular los conocimien-
vee mayor paz social). El poder punitivo no resuelve los conflictos tos. Las regresiones (vuelta a etapas superadas) son accidentes
porque deja a una parte (la vctima) fuera de su modelo. Como negativos en su curso, de los que debe prevenirse incorporando el
mximo puede aspirar a suspenderlos, para que el tiempo los anlisis de su concepto histrico. Esto es notorio en el derecho
disuelva, lo que dista mucho de ser una solucin, pues la suspen- penal, porque, con ms frecuencia que en otros saberes, las re-
sin fija el conflicto (lo petrifica) y la dinmica social, que conti- gresiones irrumpen como descubrimientos: .suelen sostenerse
na su curso. lo erosiona hasta disolverlo. Un nmero exagerado proposiciones que corresponden a etapas de menor conocimien-
de fonnaciones ptreas puesto en el camino de la dinmica social, to, ignorndose la acumulacin de saber posterior a ellas. (Es un
tiene el efecto de allerar su curso y de generar peligrosas repre- saber donde con frecuencia se pretende descubrir el agua tibia; la
sas. El volumen de conjlictos suspendidos por un estado, ser el gran novedad de la posmodernidad es el descubrimiento de las
indicador de su vocacin de proveedor de paz social y. por ende, instituciones de la inquisicin medieval: testigos secretos, juicios
de sufortaleza como estado de derecho. secretos, delatores premiados, espas, etc.).
Conceptos actual Todo saber se manifiesta corno un proceso en el tiempo. La 10
e histrico del definicin actual de su universo y sentido, siempre est histrica-
derecho penal
mente precedida por otras. Sus universos (los entes o cosas .de
que se ocupa) cambian en funcin de revoluciones epistemolgicas
y mudanzas de paradigmas cientficos. Una ciencia con su hmi-
zonte marcado para siempre, estar muerta, porque los horizon-
tes se construyen sobre los restos de sus precedentes, en forma
coralina. (Puede imaginarse lo que seria la medicina si se siguiese
ocupando de la posesin diablica o considerando sagrada la epi-
lepsia; hasta no hace mucho consideraban la homosexualidad
como una patologa.) Por ello. en iodos los saberes es necesario
distinguir entre su definicin aciual y su concepto histrico y, en el
caso del derecho penal. es indispensable establecer la diferencia
entre (a) el derecho penal histrico, como proceso de conocimiento
del saber jurdico referido al poder punitivo, con sus diferentes y
sucesivos horizontes y objetivos polticos (Qu fue el derecho
penal de la inquisicin. del estado absoluto, de la Revolucin Fran-
cesa. etc.?). y (b) la definicin del derecho penal actual, como su
momento contemporneo y su propuesta de futuro inmediato. No
se trata de dos conceptos opuestos. sino de dos perspectivas de
CAPTULO 2
La pena como delimitacin del derecho penal

7. Leyes penales manifiestas, eventuales y latentes

1 Cada saber o ciencia define las cosas de las que se ocupa, o Horizonte de
sea, delimita un conjunto de entes (la psicologa los fenmenos proyeccin y
sistema de
psquicos, la biologa los biolgicos, la sociologa los sociales, etc.). comprensin
Esto es lo que se llama universo u horizonte de proyeccin. Los
entes que son abarcados en ese horizonte de proyeccin, que en el
caso del derecho penal son leyes y el hecho poltico del castigo en
sociedad, son interpretados por el respectivo saber (o ciencia) con-
forme a un sistema de comprensin. Pero debe aclararse que den-
tro de un sistema de comprensin existen luchas ideolgicas por
monopolizarlo con distinto signo. La comprensin que hace el idea-
lismo filosfico y poltico (Kant, Hegel, Locke) no es igual, incluso
a veces es lo opuesto, de la comprensin que de los mismos entes
hace el materialismo histrico (Marx, Engels, la Escuela de
Frankfurt), de la misma manera que no es igual la comprensin
liberal del derecho penal (Feuerbach, Ferrajoli en estos das) que
la que hace el fascismo del siglo XX o las doctrinas de seguridad
de las derechas polticas del presente siglo.

Por supuesto que todo esto tiene tambin cierta clave de po-
der, porque tener un objeto en el horizonte de proyeccin del propio
saber otorga cierto poder al cultor de ese saber o a la corporacin
que se dedica a l (el poder de interpretar el ente, la cosa de la que
se ocupa), especialmente cuando el agente activo en la construc-
cin es la misma autoridad pblica. El poder que emerge de la
capacidad por abarcar entes en el horizonte de proyeccin del
saber no necesariamente tiene que indicar una rf'lacin negativa
entre poder y verdad, aunque ese es el rasgo caracterstico de una
gran parte de los saberes.
30 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
El derecho El derecho penal, como cualquier saber, tambin es interpre- 2
penal es
interpretativo tativo, o sea, que interpreta o comprende los entes abarcados en
su universo. Este universo del derecho penal, o sea, la materia del
5 Si el derecho penal se ocupase slo de las leyes penales ma-
derecho penal (lo que ste estudia) est constituida bsicamente
por leyes y, fundamentalmente, leyes penales, o sea, las leyes que
habilitan el ejercicio de poder punitivo. Estas leyes permiten que
en ciertas circunstancias opere el modelo punitivo de decisin de
conflictos sealado en el capitulo anterior, o sea, el que en el ejem-
plo del alumno que rompa el cristal en la escuela optaba por la
expulsin y hacia imposible la aplicacin y acumulacin de los
restantes.
Las leyes penales Pero las leyes que habilitan poder punitivo no siempre lo di- 3
no siempre son cen. Hay casos en que esto es patente, pero hay otros en que no
expresas
surge con claridad, porque el discurso con que se justifica la ley _.
es otro. Pese al desconcierto que provoca este ocultamiento de lo
punitivo, en la intuicin cotidiana algo se percibe. Son muchas
las personas que han sentido el sometimiento a un rgimen de
servicio militar obligatorio de modo muy anlogo a una prisin;
algo parecido es experimentado por muchos de quienes debieron
permanecer internados en colegios; en ocasiones, la internacin
de viejos da la misma impresin; no es raro que algn paciente
hospitalizado sienta algo parecido. En otros casos se trata de ms
6 Sin embargo, las leyes penales no se agotan con las manifies-
que de mera intuicin: respecto de los nios y adolescentes, es
claro que muy pocas son las diferencias entre un instituto de me-
nores y una prisin para adultos, por ms que a la internacin en
los primeros no se le llame pena.
Funciones Que las leyes digan o declaren que regulan con un objetivo y 4
manifiestas y en la realidad tengan otro resultado es bastante comn y no por
latentes
mala fe de los legisladores ni siquiera de muchos intrpretes,
pues en la mayora de los casos el fenmeno se produce porque
la realidad opera de modo diferente al imaginado. Por ello, desde
hace mucho tiempo la sociologa sabe que es necesario distin-
guir las funciones manifiestas de las instituciones (las declaradas
o expresas) y sus funciones latentes (las que realmente cumple
en la sociedad). Siguiendo este criterio, podemos observar que
hay (a) leyes penales manij!estas (como el cdigo penal, las leyes
penales especiales y las disposiciones penales de leyes no pena-
les) y (b) leyes penales latentes que, enunciando cualquier fun-
cin maniflesta no punitiva (pedaggica, sanitaria, asistencial,
tutelar. etc.), cumplen una funcin latente punitiva (es decir, ha-
LEYES PENALES tvl.\N!FIESIAS, EVENTUALES Y LATENTES 31
bilitan la imposicin de penas con otro nombre y otro discur-
so).
Leyes penales
manifiestas
nifiestas y dejase de lado las latentes, estaria suicidndose y des-
y latentes
truyendo el estado de derecho, porque bastara con cambiarle el
nombre a las penas para que el estado pueda usar su poder puni-
tivo sin limite alguno. Con el pretexto de que todos somos dbiles,
unos por jvenes, otros por viejos, otras por mujeres, nos tutelaria
a todos con "medidas" asistenciales que consistiran en encerrar-
nos en prisiones para protegemos (eso fue lo que sucedi con el
derecho penal de los nios y adolescentes, sometidos a penas por
tiempo indeterminado incluso sin haber cometido delito, todo ale-
gando la necesidad de tutelarlos, protegerlos, cuidarlos, librarlos
de peligros y de su situacin de riesgo). Por ello, el derecho penal
debe ocuparse tambin de las leyes penales latentes, y frente a
ellas puede hacer dos cosas: (a) o bien reconocer que son penas y
que, por tanto, deben cumplirse los requisitos constitucionales
para imponerlas (es el caso de los nios y adolescentes: para cual-
quier medida contra ellos debe sometrselos a un proceso legal
previo): o bien (b) declararlas inconstitucionales y hacer cesar su
ejecucin.
Leyes
eventualmente
tas y fatentes, sino que tambin hay leyes con funcin punitiva
penales
eventual (leyes penales eventuales o eventualmente penales). Es-
tas son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal o no
estatal sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no slo en
el discurso sino tampoco en la realidad, pero del poder que ellas
habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos, puede
hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo.
Eso es lo que puede suceder -y con frecuencia sucede- con el
poder psiquitrico, el poder asistencial respecto de ancianos, en-
fermos. nios, el poder mdico en tratamientos dolorosos o
mutilantes, el poder disciplinario cuando institucionaliza o
inhabilita, etc. $ol} leyes eventualmente penales todas las que
habilitan la coaccin directa policial, que adquiere carcter puni-
tivo cuando excede lo necesario para neutralizar un peligro inmi-
nente o interrumpir un proceso lesivo en curso. (La seguridad
pblica exige vigilancia, pero cuando so pretexto de vigilancia se
me detiene sin que haya ningn motivo ms que la decisin arbi-
traria del funcionario, se me est imponiendo una pena.)
32 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PEN/1L
Para qu incluye Las leyes eventualmente penales tambin forman parte del 7
el derecho penal horizonte del derecho penal y, en consecuencia, son material para
estas
eventualidades su intei-Pretacin. Es necesario precisar con la mayor certeza po-
sible los momentos punitivos del poder que habilitan, para ex-
cluirlos, orientando las decisiones de las agencias juridicas que
deben hacerlo por va de habeas corpus, amparos, declaraciones
de inconstitucionalidad o acciones internacionales. La incorpo-
racin de las leyes eventualmente penales al objeto del derecho
penal es tan evidente, que en algunos casos se requiere la incor-
poracin formal al control de sus agencias, de modo que slo los
jueces puedan decidir cundo el uso del poder no punitivo que
habilitan es legtimo, en razn de la enorme dificultad de determi-
nacin. Son muy claros a este r~specto los casos de la privacin
de libertad durante el proceso (la prisin preventiva), aunque no
haya sido nada eficaz el control judicial en esta materia, como
tambin el control por va de habeas corpus de las facultades del
poder ejecutivo en el estado de sitio del art. 23 constitucional (que
fue ineficaz durante muchos aos, permitiendo a este poder im-
poner penas).
Est claro que el derecho penal no interpreta las leyes pena- 8
El derecho penal
frente a las tres les por simple cmiosidad, sino para ofrecer a las agencias juridi-
clases de leyes cas un sistema coherente de decisiones que sirva para acotar y
reducir el poder punitivo. Por ende, no debe pensarse que la in-
corporacin de todas las leyes penales (manifiestas, latentes Y
eventuales) a su horizonte, persiga decisiones anlogas en todos
los casos, sino que stas deben diferenciarse segn lo que, frente
a la naturaleza de estas leyes, sea ms idneo para alcanzar los
objetivos para los cuales interpreta: (a) en el caso de las leyes
penales manifiestas, orientar a las agencias para que limiten la
selectividad de la criminalizacin; (b) tratndose de leyes penales
latentes, la interpretacin procurar que los jueces declaren su
inconstitucionalidad y arbitren lo necesario para la efectiva tutela
de los derechos que ese poder punitivo lesiona: (c) y en los casos_...-
de leyes eventualmente penales. procurar que los jueces deter~
minen los momentos punitivos ejercidos al amparo de las mis-
mas. para excluirlos o para proceder como en el caso de las leyes
penales latentes.
EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 33
8. El discurso penal tradicional y la pena
1 El derecho penal se ocupa de la interpretacin de las leyes La pena
delimita el
penales; estas leyes habilitan poder punitivo, o sea, penas; por horizonte del
ende, la diferencia entre leyes penales y no penales finca en que derecho penal
las primeras habilitan penas. De este modo, resulta que la delimi-
tgcin del campo del derecho penal respecto del resto del derecho
est siempre referido al concepto de pena. Si no precisamos este
concepto no podremos delimitar el universo del derecho penal
como saber juridico.
2 Sin embargo, el horizonte de proyeccin del derecho penal Todo concepto de
pena es un
siempre es problemtico, porque justamente no e.'l.iste un concep-
concepto del
to ms o menos generalizado y pacifico de pena. Qu es la pena y derecho penal
para qu sirve son preguntas que se han respondido y se siguen
respondiendo de muchos modos diferentes y lo grave es que cada
una de esas respuestas, dado que indica un limite y una funcin
para el derecho penal, deja de ser una cuestin referida al captu-
lo de la pena, para pasar a ser una teora completa del derecho
penal. En efecto: si a partir de cada concepto de pena no se desa-
rrolla una teora del derecho penal, es decir, todo un discurso
juridico penal diferente, es por incoherencia de los penalistas,
pero no porque no pueda hacerse. Si muchas veces autores que
sostienen conceptos de pena que son incompatibles coinciden en
casi toda la restante teora del derecho penal, eso prueba la poca
coherencia de la construccin que exponen. Esta incoherencia
proviene del rasgo sobresaliente del derecho penal histrico y ac-
tual. que es su tendencia a quedar absorbido completamente por
la respuesta a cmo penar subestimando la pregunta por el ser
(por el qu) de este particular ente social.
3 Respecto de la pena se han sostenido (y se sostienen) teoras Teoras positivas
de la pena
positivas. es decir. que creen que el castigo es un bien para la
sociedad o para quien sufre la pena. Se trata de posiciones que
hacen acto de fe de alguna funcin manifiesta y en ella fundan la
legitimidad de la pena y de ella deducen una teora del derecho
penal. As. se dice que la pena tiene una funcin de prevencin
general (se dirige a quienes no delinquieron para que no lo hagan)
o de prevencin especial (se dirige a quien delinqui para que no
lo reitere). lo que presupone que la pena es necesaria porque esa
funcin lo es y. adems. esa funcin colorea toda la teoria del de-
~
1

34 LA PENA CO:VlO DELI1'll'IACIN DEL DERECHO PENAL

EL DISCURSO PENAL TRADICIONAL Y LA PENA 35

recho penal que se deduce a partir de ella: quien sostenga la fun-

Cl1alquiera sea la teoria positiva de la pena que se adopte, la co11s-
cin .de prevencin general estar apuntando a la gravedad del
truccin del discurso juridico-penal que de esa decisin se deri-
hecho cometido, en tanto que quien se centre en la prevencin
va, siempre tiene tres clases de elementos: a) los legitimantes, b)
especial preferir atenerse al riesgo de reincidencia que haya en
los pautadores y c) los negativos.
la persona.
6 Elementos legitimantes son los que sustentan la misma teo- Elementos
Aunque ninguna El procedimiento de abrazarse a una teoria positiva de la pena 4 legitiman tes
es verdadera, ra positiva de la pena que se elige, o sea que, asignan al poder
para delimitar el campo del derecho penal y para deducir toda su
todos defienden punitivo un efecto social positivo y mediante ste legitiman (racio-
alguna teora, es tan cmodo que nadie lo pone en duda. En efecto: a par-
nalizan ojustifican) todo el poder criminalizaQte y de control so-
tir de la aceptacin de una teoria positiva de la pena se construye
~1-punitivo. (As, si se afirma que la pena preViene intimidando
todo un discurso que puede alcanzar notables niveles de coheren-
para que no se delinca, se deduce que es necesario retribuir
cia (de no contradiccin entre sus partes). EL nico problema -no
talionalmente al que delinque; s!_se sostiene que la pena previene
menor, por cierto- es que no hay ninguna teora positiva de la
resocializando al delincuente, se deduce que es necesario tratar
pena que sea verdadera (o sea, que todas las teoras positivas de
al que delinque tanto tiempo como sea necesario o conveniente
la pena sonfalsas).
p.?-ra neutralizar su tendencia al delito.)
Es posible que alguna vez una pena cumpla alguna de las
7 Los elementos pautadores se _derivan necesariamente de los Elementos
funciones que le asigna una de las teorias positivas, pero eso no pautadores
legitimantes: son los que determinan cundo hay delito (es decir,
aut:Jriza la generalizacin a todo el poder punitivo. As, el efecto
cundo puede imponerse una pena) y en qu medida debe hacr-
preventivo de una multa que puede hacer que no estacionemos el
selo (teora de la cuantificacin de la penal.-En general, son los
auto en lugar prohibido, no puede identificarse con el hecho de
que mayor desarrollo doctrinario han alcanzado, porque son los
abstenernos a tomar un arma y matar para robar un auto. Tan
que ms interesan desde el punto de Vista de la necesidad buro-
extendido est este juicio que nadie duda de alguna de las funcio-
crtica de resolver casos concretos y de litigar en los estrados
nes positivas de la pena, aunque no haya acuerdo alguno a su
judiciales. No puede negarse que se deducen de los elementos
respecto. lo que equivale a decir que todos defienden la existencia
legitimantes, porque si se quiere intimidar o crear una sensacin
del discurso del derecho penal, aunque disientan en su funda-
de confianza en los que no delinquieron ser necesario convertir
mento, utilidad y sentido (todos lo preservan, porque de algn
la lesin sufrida en un motivo para el talin; pero si se quiere
modo se sienten cmodos en l, pero ninguno coincide con el otro
resocializar a un sujeto al que se lo considera con problemas de
acerca de su utilidad, extensin ni sentido). Es como si todos es-
comprensin o de intemalizacin de las reglas sociales dominan-
tuviesen en el mismo edificio. pero cada uno por una razn distin-
tes, la lesin ser slo un indicio de su personalidad reveladora
ta (uno por los cuadros, otro por el sauna, otro por los libros) y,
de una necesidad de intervencin punitiva reeducadora. Necesa-
para colmo. cada uno lo defina de modo diferente (para uno es
riamente, ambas. ideas del. A~lito y los respectivos .criterios de
una galeria. para otro una casa de baos y para otro una bibliote-
ca).
-::uq_ntlfl.cai~- p~I'la1J1b_rri de diferir en forma bien opuesta. Si
lo que int~~~~a es retril:mir, la lesin no .slo es indispe11sable sino
Los elementos Dada la importancia que se le asigna a las teorias positivas 5 que es el criterio para la pena; si lo que interesa es resocializar, la
de los discursos
jurdico-penales
de la pena y a que suelen trascender al imaginario colectivo por lesin,,es.slo un indicio y puede ser reemplazado por otros indic
efecto de los medios masivos. las criticaremos por separado. para cios, o sea, pierde importancia.
demostrar ms cercanamente la falsedad de su generalizacin.
8 Existe una tercera categoria de elementos. tan dependientes Elementos
All ,eremos que ese es el campo en el que se decide el destino negativos
o deducibles de la primera como de la segunda, que son los ele-
mismo de todo el discurso del derecho penal. Pero por ahora nos
mentos negativos del discurso jurdico-penal. Por lo general se los
interesa destacar otra cuestin: es muy interesante observar que.
pasa por alto precisamente porque suelen tener natur.aleza, dan:
36 LA PENA COl\!O DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
destina, dado que sujuncin es legitimar por omisin todo el po-
der punitivo no manifi.esto. De este modo, a partir de la teora
positiva de la pena adoptada, se !:>Ostiene que el poder que no
responde a esos objetivos no es punitivo (penal) y, por ende, se
lo deja fuera del derecho penal (de sus garantas y lmites), con
el efecto de que se puede ejercer ilimitadamente, a menudo por
las agencias del poder ejecutivo. As, si la multa no tiene objeto
intimidatorio, no es cuestin del derecho penal; como no tiene
objeto resocializador, tampoco es objeto del derecho penal. Esto
significa que ser administrativa y quedar fuera de las garan-
tas penales. Como los nios y adolescentes son tutelados y no
retribuidos ni resocializados, tambin quedarn fuera de las ga-
rantas y limites del derecho penal, al igual que los viejos, que
los manicomializados, que los sometidos a servicio militar, y toda
la poblacin o gran parte de ella cuando la pena viene disfrazada
de coaccin directa administrativa, que es un hecho comn en
este tiempo y que la lucha contra el terrorismo potenci.
La extrema Los tres elementos de los discursos jurdico-penales tradicio- 9
curiosidad
poltica de los
nales son importantes, pero los ms curiosos son los terceros, o
elementos sea, los negativos. En principio, son los que permanecen ms ocul-
negativos tos. pues nadie los menciona. En segundo lugar. son polticamen-
te inslitos, pues por regla general, toda corporacin que elabora
un discurso trata de legitimar la mayor cantidad de poder propio.
Las disputas de poder son voraces. Pero con el poder de los
penalistas no parece pasar lo mismo, sino todo lo contrario: al
<:t\Joptar falsas funciones positivas de la pena (poder punitivo) le-
gitiman un ejercicio de poder que no es propio, sino ajeno (de las
agencias ejecutivas. pues las agencias juridicas no ejercen poder
punitivo sino que nicamente lo pueden contener. por eso la poli-
ca como corporacin influyente es ms decisiva que la de los
jueces y juristas) y, adems, mediante los elementos negativos
del discurso. se esfuerzan por dejar fuera de su poder de conten-
cin amplios mbitos de ejercicio del poder punitivo. Esta curiosi-
dad (que hace de los penalistas la nica agencia que trabaja para
garantizar el ejercicio del poder ajeno) responde a que los elemen-
tos negativos son tiles para evitarle conflictos. porque le pen11ite
racionalizar la negativa a inmiscuirse en el ejercicio arbitrario del
poder punitivo de los funcionarios ejecutivos. Es una forma de no
ejercer poder para conservar uno ms dbil.
TEORAS POSITIVAS DE U\ PENA 37
9. Teoras positivas de la pena
1 Hemos afirmado varias veces que todas las teoras positivas Necesidad de
de la pe~a son falsas y quiz, de la lectura d~~h~~J;: aq~f dicho, un excursus
pueden deducirse las razones de esta afirmacin, aunque puede
sintetizarse en lo siguiente: la pena no es un bien para nadie ni
un bien para la sociedad, es un hecho, de los tantos que existen y
que demuestran lo irracional de la sociedad moderna. Sin embar-
go, la legitimacin de la pena es algo que est tan incorporado al
equipo psicolgico de la sociedad industrial como al discurso de
los penalistas, que _esJri9iIJeQs~ble precisar las razones de la
falsedad de estas teorias positivas de la IJ_e.11a. La p~na como pre-
tendigo bjep sociles uno de los grandes mitos de un mblto del
sabe:r. en el que predomina el prejuicio y la ignoranci:
Si bien puede seguirse la construccin de un edificio y com-
prenderse su lgica sin necesidad de averiguar cmo se hizo la
demolicin del que antes ocupaba el mismo terreno, de cualquier
manera, siempre es bueno saber por qu el anterior fue conside-
rado intil y demolido, al menos para no construir otro igualmen-
te intil. Este prrafo es prcticamente un excursus justamente
por eso, porque queda al margen del curso constructivo, y no
porque su lectura y comprensin no sean importantes.
2 Desde que las sistematiz Anton Bauer en 1830 hasta la ac- Las llamadas
tualidad, las teorias positivas de la pena son ms o menos las teoras absolutas
o deductivas
mismas y se las expone del mismo modo. TpQ.s postulan que
cumplen una funcin de defensa de la sociedad. La diferencia
est en que hay unas que prueba11 esa fu11cin en forma deductiva,
o sea, deduciendo su necesidad de una previa idea de la sociedad
Y del .estado. Estas son las llamadas teorias absolutas, como las
de Kant y Hegel (ver 66.2, '72). No hay ningn dato emprico
que las pueda neutralizr. porque se basan en deducciones. Si se
afirma que el estado es el garante externo del imperativo categri-
co, que se mat~.rializa mediante la pena talional, sta ser necesa~
ria para el estado social. porque de Jo contrario se vuelve al estado
de naturaleza precontractual (Kant); si Ja pena no niega al delito
no podr reafirmar el derecho, con lo cual el estado desaparece y
se vuelve al estado de naturaleza (Hegel): este tipo de afirmacio-
nes no puede responderse con ninguna evidencia fctica. Volve-
remos sobre estos planteamientos ms adelante (ver 72.7). pero
38 LA PENA COMO DELIMIT1\CIN DEL DERECHO PENAL LA PREVENCIN GENER.\L NEGATIVA 39

5 _Cabe l~':'eltir que hoy casi nadie sostiene cualquiera de es~ La yuxtaposicin
baste lo expuesto para afirn1ar aqu que, a diferencia de lo que se
de teoras
suele decir desde Bauer hasta la fecha, las llamadas teoras abso- tas teoras <:n fom1a pura y para obviar su falsedad, se pretende de la pena
luta? son deductivas, pero no constituyen ninguna justificacin combinarlas, en la creencia ms absurda todava de que una suma
de la pena en s misma, sino siempre al servicio de otra cosa, que de varia proposiciones falsas produce una verdadera. Adems
es la defensa social, aunque se la llame de otra manera. e.sa2uma -requiere Ja mezcla de ..presupuestos filosficos abso-
lutamente incompatibles, en especial antropolgicos (conceptos
Las teoras Las teoras ms difundidas son las que desde 1830 se llaman .3 de lo humano) que no pueden compatibilizarse: es igual a querer
relativas relativas, o sea, las que asignan a la pena funciones prcticas y legitimar la pena. cortando pginas sueltas de Darwin, Spencer,
verificables. Existen dos grandes grupos de teoras legitimantes Aristteles, Platn, Toms de Aquino, Kant, Hegel y algunos so
llamadas relativas: (a) las que sostienen que las penas actan so- cilogos, y esto cuando la legitimacin todava no ha perdido la
bre los que no han delinquido son las llamadas teoras de la preven- compostura, porque a la hora de legitimar castigo la autoridad no
cin general y se subdividen en negativas (disuasorias, provocan dud en recurrir a pginas de discursos abiertamente genocidas.
miedo) y positivas (reforzadoras, generan confianza); y (b) las que
afirman que acta sobre los que han delinquido, llamadas teoras Con semejantes mezclas se obtienen pretendidas frmulas
de la prevencin especial y que se subdividen en negativas combinadas de legitimacin de la pena, sostenindose que sirve
(neutralizantes) y positivas (ideologas re: reproducen un valor para prevencin general, positiva y negativa, y para prevencin
positivo en la persona). Por consiguiente, el cuadro general sera especial. tambin positiva y negativa, y que tambin tiene carc-
el siguiente: ter retributivo, o sea, que sirve para todo. Estas yuxtaposiciones
hacen de la pena algo parecido a los tnicos que se venden en
Absolutas
(venganza) Positiva algunos mercados populares, supuestamente tiles para curar
(mantener la cualquier cosa. Pero <;stas mezclas tiel1~? un objetivo de poder
fidelidad al (fJrctico) que es permitir a losjueces imponer la pena que quieran
Prevencin derecho)
Teorias general con total arbitrariedad. p9rque cuando se usan todos los elemen-
positivas Relativas (la sociedad co- Negativa tos legitimantes y de ellos se deduce la cantidad de pena a impo-
de la pena (funciones mo destinataria) (atemorizar a ner en cada caso, siempre habr un elemento que sirva como
polticas la poblacin
criterio indicador del mnimo y otro del mximo (si no es necesa-
declaradas) vulnerable)
ria la prevencin general. pueden basarse en ella para imponer el
Prevencin Positiva mnimo o bien. apelar a la prevencin especial para imponer el
especial (socializacin) mximo).
(individuo como
destinatario) Negativa
(eliminacin
fsica. neutra-
lizacin)
10. La prevencin general negativa
La critica de Cada una de las teoras abarcadas en estos grupos discursivos 4
cada teoria desde debe someterse a critica desde dos perspectivas: (a) desde lo que
la realidad y 1 Comenzamos con la prevencin general negativa, porque es La disuasin
desde lo poltico indican los datos sociales respecto de la funcin asignada (cien- como lgica
la ms difundida en la opinin comn. aunque sea hoy la menos de mercado
cias sociales) -si es verdad o no segn lo que puede verificarse
defendida por la doctrina. _Sostiene_ q)J_e la pena ~e dirigf'. a qu!enes
empricamente en la realidad social-; y (b) desde las consecuen-
no delin_quieron para que en el furturo po lo ha,gan. Ello basado
cias de su legitimacin para la vida social (poltica) -como desde el
en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue selec-
signif1C.qdo de esta justificacin en el plano de las ideas. especah-
cionado. $e p1Tt<:_deuna ideadel serhurnano corno erite racional,
mente poltico-constitucionales-.
40 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
que siempre hace un clculo de costos y beneficios, o sea, que la
antropologa bsica es la misma de la lgica de mercado (as como
alguien hace un clculo antes de hacer una operacin comercial,
se supone que consultara el cdigo penal antes de matar a su
cnyuge, para saber cunto le costar).
No intimida Desde la realidad social. puede observarse que la criminaliza- 2
porque se dirige
slo a unos pocos
cin ejemplarizante -al menos respecto del grueso de la delin-
torpes cuencia criminalizada (delitos con finalidad lucrativa)-. siempre
recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto de los
delitos que stas suelen cometer. Pero tampoco esto seria eficaz,
porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios
delitos burdos y especficos, la criminalizacin secundaria juega
de modo inverso a la habilidad. Una criminalizacin que seleccio-
11 las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito. sino de
la torpeza en su ejecucin, pues si no hay cambio de las constan-
tes SQCiales dominantes, impulsa el perfeccionamiento CriIJ1i1?-al
al establecer un mayor nivel de elaboracin delictiva como regla
de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto disuasivo
sino estimulante de mayor elaboracin delictiva. El desvalor no
recae sobre la accin por su lesividad, sino por su torpeza; no
refuerza una pauta tica sino un perfeccionamiento tecnolgico.
No disuade en los Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto 3
casos graves
de disuasin parece ser an menos sensible: en unos casos SO:f!.
cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo
de estado), en otr:os sus autores suelen ser fanticos que no tie-
neri. en cuenta la amenaza de pena o la consideran un es!mulo
(ataques con medios de destruccin masiva indiscriminada), a
otros los motivan estmulos patrimoniales muy altos (sicarios,.
mercenarios y administradores de empresas delictivas), en otros
porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para
especular reflexivamente s9bre la amenaza penal (la mayora de
los homicidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuerte-
mente patolgicas o brutales (violaciones, corrupcin de nios,
etc.). Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder puni-
tit;o que se pueden verificar son los estados de terror, con penas
crueles e indiscriminadas, que conllevan tal concentracin del
poder que los operadores de las agencias pasan a detentar el
monopolio del delito impune. aniquilan todos los espacios de
libertad social y suprimen o neutralizan a las agencias judicia-
les.
LA PREVENCIN GENERAL NEGA'ITVA 41
4 Es verdad que en casos de delitos de menor gravedad y de Slo puede ser
contravenciones y faltas administrativas, la crirninalizacin pri- verdadera para
algunos ilcitos
maria puede tener un efecto disuasivo sobre alguna persona, pero menores y,
esta excepcin_ no autoriza a generalizar su efecto, extendindolo adems, el efecto
disuasivo lo tiene
_a,r:]Jit.rariamente a toda la criminalidad grave, donde es muy ex-
todo el derecho
cepcional. Por otra parte, esta teoria tiene el serio inconveniente
d confundir el poder punitivo con todo el poder jurdico y, ade-
ms. con todo el valor regulativo de tica social, porque es obvio
g~e el efecto preventivo general no es slo del derecho penal,siDQ_
que todo el derecho nos disuade de. no actuar antijuridicamente.
Por lo tanto, si pagamos los servicios es para que no los interrum-
pan; si pagamos el alquiler es para que no nos desalojen; si paga-
mos nuestras deudas es para que no nos embarguen; si no faltamos
a nuestro trabajo es para que no nos despidan o descuenten parte
del salario, etc. y, por otra parte, s:s__Qbvio que si la mayora de la
pob_ls<::in no comete parricidio, no es p~~q~e la SIJ1ensza penI
los disuade, sino por un conjunto de razones de otro tipo (psicol-
gicas, culturales, sociales), .
5 En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace Sus consecuencias
que las agencias polticas eleven los mnimos y mximos de las prcticas son
degradantes
escalas penales. en tanto que las judiciales (atemorizadas ante'
las polticas y de comunicacin) impongan penas irracionales a
unas pocas personas poco hbiles, que resultan cargando con
iodo el mal social. Se trata de una racionalizacin que acaba pro-
poniendo a los operadores judiciales su degradacin funcional.
6 En el plano poltico y terico esta teoria permite legitimgrJ;:i, Su lgica conduce
a penar con la
de pe11.'3:~ 13iernpr::_~s grayt:~:Yr:91!e nun_ca }9ggu:A muerte todos
la disuasin en una sociedad donde el conflicto social es estruc:-
---~-A-~;_~~"-"' - - --- - A - -- - -- --- -- c1os delitos
tural. De este modo, esta. lgtc~ conduce -corno observ Bettiol- a
la pena de muerte para todos los delitos, pero no porque con ella
s:~l?gre la d-isuasin, sino porque agota el catarogo de rnaes cre-
cientes rnn que se puede amenazar. Por otra parte, el grado de
dolor que debe infligirse a una persona para que otra sienta mie-
do no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capa-
cidad de atemorizar a los otros. Por ello, debe convenirse en que,
en esta perspectiva, las penas deben aumentar en razn directa a
la frecuencia de los hechos por los que se imponen y viceversa. La
pena no debiera guardar ninguna relacin con la gravedacj~~
hecEo cometido, sino que su medida debiera depender de b:<:~_ho_s
ajenos. Como en las crisis econmicas recurrentes tienden a au-
42 LA PENA C01'l0 DELI1'llTACIN DEL DERECHO PENAL
111entar los d.elitos contra la propiedad, deberan aumentarse las __
penas para los ms perjudicados y llegar a penar ms el robo que
el homicidio. En cualquier caso la lgica de disuasin intimidatm{a
propone una clara utilizacin de la persona como medio o instru-
.mento del estado para sus fines propios: la persona humana que-
da convertida en una cosa a la que se hace sufrir para atemorizar--
a otra.
Para
Con la retribucin ,.~. no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, -para
__.
se limita la evitar las penas desmesuradas en delitos leves pero socialmente
disuasin pero a
costa de reiterados. para no alterar tan brutalmente la escala de valores
contradiccin jurdicos (penando ms a quien atente contra la propiedad qi<:_:_
quien lo haga contra la vida) y para no hacer tan evidente la utili-
zacin y cosificacin de la persona, los partidarios del discurso de-
disuasin tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en pies::--
tamo la retribucin del derecho privado. Con ello entran en contra-
diccin insalvable cuando la retribucin no alcanza para disuadir
(ninguna pena alcanza) y, por cierto, la continuacin de los deH-
tos en la sociedad demuestra que jams es suficiente.
11. La prevencin general positiva
Reforzarla Ante lo insostenible de la tesis anterior, en las ltimas dca- 1
confianza en el
das ~ }1.a preferjc:io asignarle al poder punitivo la fu~cip_ <:li: _pr:e:::.
sistema penal
vencin general positiva: producira un efecto positivo ?Ql:Jr_<:_~
no c_ri_IT1JI1alizados, pero no para disuadirlos mediante la intimi.d=-
cin, sino como valor simblico reforzador de su conflilllZa en el
sistema social en general JY~f!:__el sistema penal eri particular). Se
reconoce que el poder punitivo no cura las heridas de la vctima,
ni siquiera retribuye el dao, sino que hace mal al autor, pero se
afim1a que este mal debe entenderse como parte de un proceso
comunicativo (o ideolgico. porque impone la creencia de que la
pena es un bien para la estabilidad social o del derecho). El delito
seria una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
sera la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante,
o sea que las agencias del sistema penal se iran convirtiendo en
agencias publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que
una sociedad basada en el conflicto no cambie. _E_s una lucha por
LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA 43
el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la
realidad social.
2 E!_:tt:ora se?.poya en ms datos reales que la anterior. Para La funcin de la
~!. una persona sera criminalizada porque de ese modo tran- pena seria
sostener
quiliza la opinin pblica. Aunque no dice que esa opinin pbli- una ilusin
ca es alimentada a base de un considerable empobrecimiento
material y cultural que produce sistemticamente la misma so-
ciedad que la prevencin positiva legitima. De todos modos cons-
7
"""
tituye un fuerte sinceramiento acerca de la funcin de la pena y
por eso la nica posicin que demuestra no ignorar completa-
mente la realidad social: J.-J?.~~:'2.::Vt:J?~!~() QeJ:r~_bacers_e _cr~.L
que s lo hace E~.E~Ll;iJen de .la soci.ed(ld.Y 1a_ so_cieqadcree esto
co_IT1 res,~ltado de. un pr:ejicio intimida_torio.~Donde radicalmen-
te falla esta posicin es en la absurda creencia, muy extendida,
de que existe una opinin publica petrificada, "natural", no sujeta
a las mudanzas sociales o al avance a los saltos, de una mayor
cultura que denuncia cualquier idea positiva de la pena como un
momento de tragedia en la historia de la vida humana, aunque
los medios masivos realizan un sistemtico esfuerzo por neutrali-
zar o minimizar sus efectos.
Una consecuencia
-'
de la prevencin general positiva: como
.,,/,;:;:;::_;,_-
1Qs_1.::r~r11enes
~'~~- ,~- ~,, ' ''
de cuello blanco no alteran el consenso mientras no
sean percibidos como conflictos delictivos, su criininalizacin no
tendra sentido. En la prctica, se tratara de una ilusin que se
mantiene porque la opinin pblica la sustenta, y que conviene
seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el
sistema social (el poder).
3 No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe. Produce consenso
mostrada como tutela de los derechos de todos, refuerce los valo- pero garantiza la
impunidad de
res jurdicos: es verdad que provoca consenso (en la medida en los corruptos
que el pblico lo crea}, pero no porque robustezca los valores de
quienes siguen cometiendo ilcitos impunes en razn de su invulne-
rabilidad al poder punitivo, sino porque les garantiza que pueden
seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo sobre los me-
pena nos dotados (los ms torpes o brutos). El consenso entre quienes
ejercen poder dentro de una sociedad no se produce porque les
refuerce valores que niegan, sino porque les fortalece su impuni-
dad ante el poder punitivo. En la prctica, esta teora conduce a la
legitimacin de los operadores politicos que falsean la realidad y
44 L:\ PEN ..\ co:-,10 DELE\l!T:\CIN DEL DERECHO PENAL
de los de comunicacin que los asisten (relacin de cooperacin
por coincidencia de intereses entre operadores de diferentes agen-
cias del sistema penal) y de los corruptos que gozan de impuni-
dad. a condicin de que la poblacin crea en esa falsa realidad y
no requiera otras decisiones que desequilibrarian el sistema. Se
renu.eva el despotismo ilustrado en nuevos trminos: la tiraf1i<lhl~
Hobb.es mostraba como aceptable ante el fantasma del caos,__~
_-e,ep_?.plazada por el engao comunicacional del que se cree. tam-
bin falsamente, solucin al desequilibrio y quiebra del sistema.
Creer en una pena que no sine puede que sea bueno para que el
sistema funcione. pero ello no significa de ningn modo que eso
que resulta sea lo normar. la normalidad a la que se aspira ha-
ciendo creer que la pena sirve de algn modo. El <:1.ere_<;l10 penal se
convierte en un mensaje meramente difusor de ideologas falsas.
pero que son tiles al sistema.
6 La prevencin general positiva a que nos referimos es soste-
Se debe penar lo Desde lo terico la criminalizacin seria un smbolo que se 4
conocido y usa para sostener la confianza c11 el sistema. de modo que tam-
mantener impune
lo que no se bin mediatiza (cosifica) a una p( rsona. utilizando su dolor como
conoce smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del
autor como de la vctima. Las categoras de anlisis jmidico se
vaciaran. pues el sistema seria el nico bien jurdico realmente
protegido; desarrollado coherentemente. este pensamiento debiera
concluir que el delito no seria un conflicto que lesiona derechos.
sino cualquier conducta que lesione la confianza en el sistema.
aunque no afecte los derechos de nadie. El derecho penal funda-
do en esta teora debera proponer a las agencias judiciales que
impongan penas por obras delictivas toscas, porque se conocen y
por eso lesionan la confianza en el sistema social, pero que se
abstengan de hacerlo en los casos que no se conocen. que es lo
que en la prctica sucede. La medida de la pena para este derecho
penal seria la que resulte adecuada para renormalizar el sistema
produciendo consenso (tranquilizando a la gente). aunque el gra-
do de su desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni
7 En la prctica, los valores ticosociales se debilitan cuando el
de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del res-
to.
Legitima Si bien no lo admiten los defensores de esta teora (que para 5
la realidad evitarlo acuden a coc/ctaiLs con otras que la limitan), lo cierto es
para que
nada cambie que la lgica de la prevencin general positiva indica que, cuando
un sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la
injusticia distributiva. por las carencias de la poblacin, por la
L.\ PREVENCIN GENERAJ, POS!Tf\IA 45
selectividad del poder, por la violencia social, etc., ser necesario
un enorme esfuerzo para crear confianza en l, y para ello no de-
biera dudar en apelar a criminalizaciones eventualmente atroces y
a medios de investigacin inquisitorios, con tal que proporcionen
resultados ciertos en casos que, por su visibilidad, preocupan por
sus posibles efectos desequilibrantes. La tendencia ser a privile-
giar la supuesta eficacia en los casos muy visibles y a eliminar
cualquier consideracin acatante, desentendindose de los dems
casos que no son promocionados por la comunicacin. En buena
medida, las teoras acerca de la prevencin general positiva descri-
ben datos que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo
cual sujalla ms notoria es tica, porque legitiman lo que sucede. por
el mero hecha~de que lo consideran positivo para que nada cambie,
llamando sistema al statu qua y asignndole valor supremo.
La llamada
etizacin del
nida con base en la sociologa o concepcin sistmica de la so- derecho penal
ciedad, pero fue precedida por otra, en el marco de una etizacin
del discurso penal (\Velzel). Esta versin etizante de la preven-
cin general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los
valores ticosociales (es decir, el valor de actuar conforme al
derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se soste-
na que con ello tambin protega bienes jurdicos (dado que el
fortalecimiento del valor que orienta la conducta conforme al
derecho disminuye la frecuencia de las acciones que lo lesio-
nan), la funcin bsica seria la primera: el fortalecimiento de lq
concienciajurdica de la poblacin. Ambas se combinaron en la
frmula segn la cual, la tarea del derecho penal sera la protec-
cin de bienes jurdicos mediante la proteccin de valores de ac-
cin socioticamente elementales. Esta funcin explicara que la
violacin a los deberes impuestos por los valores ms primarios
o elementales (abstenerse, por ej., del parricidio) requieran pe-
nas ms severas y viceversa.
El poder punitivo
se corrompe
poder jurdico se reduce y las agencias del sistema penal amplan y no refuerza
su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el poder ninguna tica
punitivo el pretexto para cometerlos. Tampoco refuerza los valo-
res sociales la imagen blica que siembra la sensacin de insegu-
ridad para que la opinin exija represin y, por ende, mayor poder
descontrolado para las agencias ejecutivas (y menor poder lmitador
para las agencias jurdicas).
 46 LA PENA COMO DELIM!1ACJN DEL DERECHO PENAL
La lesividad En el plano terico, cabe deducir que para esta versin etizante 8
pierde
la esencia del delito no fincara tanto en el dao que sufren los
importancia
bienes jurdicos, como en el debilitamiento de los valores
ticosociales (la conciencia jurdica de la poblacin), de lo cual lo
primero seria slo un indicio. Esto tiene el inconveniente de que
se remite a una lesin que no es posible medir y, al independizar
cada vez ms la lesin de bienes jurdicos de la lesin tica, se
abre la puerta para la negacin del principio de lesividad (ver
32. l y ss.), pues se conservara slo por razones formales. En
ltimo trmino tiende a la retribucin de una vida desobediente al
estado, es decir, no a reprimir un hecho sino una personalidad
contraria a una tica que al estado le parece la nica correcta.
3 Como este discurso considera a la pena como un bien para
12. La prevencin especial positiva
La Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder pu- 1
prisionizacin nitivo asignndole una funcin positiva de mejoramiento sobre el
no puede
mejorar a nadie propio infractor. En la ciencia social hoy est demostrado que la
criminalizacin secundaria deteriora al criminalizado y ms an
al prisionizado. Se conoce el proceso interactivo y la fijacin de rol
que conlleva requerimientos conforme a estereotipo y el efecto
reproductor de la mayor parte de la criminalizacin. Se sabe que
4 Como la intervencin punitiva es un bien, no seria necesario
la prisin comparte las caractersticas de las dems instituciones
totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se coincide en
su efecto deteriorante. Se conoce su efecto regresivo, al condicio-
nar a un adulto a controles propios de la etapa infantil o adoles-
cente y eximirle de las responsabilidades propias de su edad
cronolgica (ver 3.13). Frente a esto no es sostenible que sea
posible mejorar condicionando roles desviados y fijndolos me-
diante una institucin deteriorante, donde su poblacin es entre-
nada en el recproco reclamo de esos roles.
Ideologas "re" Se trata de una imposibilidad estructural que hace irrealiza- 2
ble todo el abanico de las ideologas re (resocializacin, reeducacin,
reinsercin, repersonalizacin, reindividualizacin, reincorpora-
cin, etc.). Estas ideologas se hallan tan deslegitimadas frente a
los datos de la ciencia social, que hoy suele esgrimirse como ar-
LA PREVENCIN ESPECIAL POSITIVA 47
gumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en
un retribucionismo irracional, que legitime la conversin de las
crceles en campos de concentracin. Los riesgos de homicidio y
suicidio en prisin son ms de diez veces superiores a los ndices
de la vida libre, en una violenta realidad de motines, violaciones,
corrupcin, carencias mdicas, alimentarias e higinicas y difu-
sin de infecciones -algunas mortales-, con ms del cincuenta
por ciento de presos preventivos. De este modo la prisionizacin
asume la forma de pena corporal y eventualmente de muerte,
impuesta la mayor parte de las veces sin sentencia condenatoria,
lo que lleva hasta la paradoja la imposibilidad estructural de la
teora.
La pena no
reconoce
quien la sufre. oculta su carcter penoso y llega a negarle incluso
medida
su nombre. reemplazndolo por sanciones y medidas y otros eufe-
mismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida ser
la necesaria para realizar la ideologa re que se sostenga y no
requerir de otro lmite. El delito seria slo un sntoma de inferio-
ridad que indicara al estado la necesidad de aplicar el benfico
remedio social de la pena. Por ello, estas ideologas no pueden
reconocer mayores limites en la intervencin punitiva: el estado,
conocedor de lo bueno. debe modificar el ser de la persona e im-
ponerle su modelo de humano.
Tampoco es
necesario
definir muy precisamente su presupuesto (el delito), bastando una
definir bien
indicacin orientadora general, como sucede con las prescripcio- el delito
nes mdicas. De igual modo, en el plano procesal no seria necesa-
rio un enfrentamiento de partes. dado que el tribunal asumira
una funcin tutelar de la persona para curar su inferioridad. La
analoga legal y su correlato procesal -el inquisitorio- serian ins-
tituciones humanitarias que superaran los prejuicios limitadores
de legalidad, acusatorio y defensa, que perderan sentido como
obstculos al bien de la pena, que cumplira una funcin de de-
fensa social al mejorar las clulas imperfectas del cuerpo social,
cuya salud -como expresin de la de todas sus clulas- es lo ni-
co que en ltimo anlisis interesara. Es claro que, con este discur-
so, el estado de derecho es reemplazado por un estado de polica
paternalista.
48 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
13. La prevencin especial negativa
Eliminacin de Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera 1
incorregibles
sobre la persona crirninalizada, pero no para mejorarla sino para
neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para
la persona. pero que es un bien para el cuerpo social. En general
se la promueve en combinacin con la anterior: cuando las ideo-
logas re fracasan, se apela a la neutralizacin y eliminacin de
los incorregibles. En la realidad social. corno las ideologas re fra-
casan, la neutralizacin no es ms que una pena atroz impuesta
por seleccin arbitraria. Sin duda tienen xito preventivo espe-
cial: la muerte y las mutilaciones son eficaces para impedir con-
ductas posteriores del mismo sujeto o las que ste realizaba con
el miembro amputado.
Pena no es A nivel terico para el liberalismo jurdico y politico resulta 2
impedimento incompatible la idea de una sancin jurdica con la creacin de un
fsico
puro obstculo mecnico o fsico, porque ste no motiva el compor-
tamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona
(arL 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
art. 1 de la Convencin Americana). cuya autonoma tica le per-
mite orientarse conforme a sentido. Por ello, cae fuera del concepto
de derecho, al menos en nuestro actual horizonte cultural. Al :igual
que en el discurso anterior -del cual es complemento ordinario- lo
importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visin
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto
de atencin, pues las personas son meras clulas que. cuando son
defectuosas y no pueden corregirse. deben eliminarse. La caracte-
rstica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reduccin
a coaccin directa administrativa: no hay diferencia entre sta y la
pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual El delin-
cente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario dete-
ner, incluso antes de que cometa cualquier delito. No se hace lo
mismo si se escapa un len del zoolgico? Creemos que no: por lo
general el len tiene un valor econmico considerable y, adems,
suele encontrar ms defensores. Por ello su vida est ms protegi-
da que la de un adolescente con caracteres estereotpicos en el
suburbio de cualquier gran ciudad latinoamericana.
DERECHO PENAL DE AUT'OR Y DE ACTO 49
14. Derecho penal de autor y de acto
1 Las teoras legit:imantes de la pena (del poder punitivo) son La relacin
teoras del derecho penal, de modo que su clasificacin puede del delito
con el autor
reordenarse desde cualquiera de sus consecuencias, pudiendo
hacerse desde la esencia del delito, en razn de las diferentes
concepciones de la relacin del delito con el autor. En esta clave,
en tanto que para unos (a) el delito es una infraccin o lesin
jurdica, para otros es (b) el signo o sntoma de una inferioridad
moral, biolgica o psicolgica. Para los primeros, el desvalor se
agota en el acto mismo (lesin); para los segundos, el acto es slo
una lente que permite ver una caracterstica del autor en la que
se deposita el desvalor. El conjunto de teoras que comparte este
criterio ltimo configura el llamado derecho penal de autor, por
oposicin al primer criterio. que es el del llamado derecho penal
de acto.
2 El derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de Espiritualistas
un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas y materialistas
consideradas nonnales. Este estado de inferioridad puede soste-
nerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista.
Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se tra-
ta de una versin secularizada de un estado de pecado jurdico, en
tanto que para los otros es de naturaleza mecnica y. por ende, se
trata de un estado peligroso.
3 Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos (des- El estado de
pecado penal
viaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta cada se
elige libremente, pero cuanto ms permanece en ella e insiste en
su conduccin de vida pecaminosa, ms dificil le resulta salir y
menos libertad tiene para hacerlo. El delito es fruto de este esta-
do, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre
al elegir el estado, contina siendo libre en causa, porque quien
eligi la causa eligi el efecto, conforme al principio versan in re
illicita. Por ende, se le reprocha ese estado de pecado penal y la
pena debe adecuarse al grado de perversin pecaminosa que haya
alcanzado su conduccin de vida. El delito no es ms que el signo
que revela la necesidad de que el sistema penal investigue y re-
proche toda la vida pecaminosa del autor. No se reprocha el acto
sino la e.xistencia de la persona. o sea, no lo que sta hizo sino lo
que se supone que es.
50 LA PENA CO~!O DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
El mecanicismo Para el derecho penal de autor con base mecanicista el delito 4
neutralizan te
es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de
ser una complicada pieza de otro aparato mayor, que seria la so-
ciedad. Esta falla del mecanismo pequeo importa un peligro para
el mecanismo mayor, es decir. indica un estado de peligrosidad.
Las agencias jurdicas constituyen aparatos mecnicamente de-
terminados a la correccin o neutralizacin de las piezas falladas.
Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores
judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas
por sus fallas a sufrir la criminalizacin y otras por sus especiales
composiciones a ejercerla. Se trata de un juego de parsitos y
leucocitos del gran organismo social, pero que no interesan en su
individualidad, sino slo en razn de la salud de ste.
La degradacin En ambos planteas se degrada, por supuesto, a la victima, 5
del juez que para nada es tenida en cuenta, y se degrada tambin al
criminalizado como ser inferior (inferioridad moral: estado de pe-
cado; inferioridad mecnica: estado peligroso). pero suele pasarse
por alto que tambin se degrada al juez. pues en un caso se le
propone su autopercepcin como procurador de una omnipoten-
cia que interviene en las decisiones existenciales de las personas
(algo as como un poder divino); y, en el otro, como un leucocito
(semejante a un poder impersonal de la naturaleza). En su cohe-
rencia completa, el derecho penal de autor parece ser producto de
un desequilibrio deljuicio crtico deteriorante de la dignidad huma-
na de quienes lo padecen y tambin de quienes lo practican.
El derecho penal A la inversa del derecho penal de autor en sus dos versiones, 6
de acto y
el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
sus ventajas
produce una lesin jurdica, provocado por un acto humano como
decisin autnoma de un ente responsable (persona) al que se le
puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena, porque la
retribucin del reproche se deslegitima ticamente frente a la inevi-
table selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables venta-
jas sobre el anterior: as, (a) requiere que los conflictos se limiten
a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine con-
ducta), (b) exige una estricta delimitacin de los mismos en la
criminalizacin primaria, porque no reconoce ningn delito natu-
ral (nullum crimen sine lege) y (c) la culpabilidad por el acto opera
como lmite de la pena (nullum crimen sine culpa). (d) En el plano
procesal exige un debate de partes ceido a lo que sea materia de
LAS PENAS POR NO DELITOS 51
acusacin y, por ende, (e) separa las funciones del acusador, del
defensor y del juez (acusatorio). Aunque ninguno de estos princi-
pios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias ju-
rdicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y vio-
lencia que el resto.
15. Las penas por no delitos
1 Se supone que las penas se aplican a quienes cometieron Personas
delitos y por el delito cometido. Pero el poder punitivo no tiene molestas
lmites y, por ende, quiso ir ms all y aplicarlas tambin a perso-
nas molestas, aunque no hubiesen cometido ningn delito o que
el delito cometido ya hubiera sido penado. Dicho de otra manera:
las personas que mo:estan con ciertafrecuencia a las burocracias
deben ser eliminadas. Esta eliminacin se practic desde que las
burocracias existen, en ocasiones matando a los molestos. Desde
que la mayora de la poblacin se concentra en ciudades (siglo
XIX), las personas molestas para la polica y dems burocracias
estatales son las que alteran el paisaje urbano (la disciplina de las
ciudades). (a) Ante todo, los locos y lunticos, por su comporta-
miento imprevisible, que deben ser recluidos en una prisin espe-
cial para ellos (manicomios). (b) Luego, molestan los que cometen
pequeos delitos en forma reiterada, porque las penas son bre-
ves; (c) pero tambin molestan los que cometen algunos delitos no.
tan leves, porque se amontonan en las crceles, donde no hay
lugar y provocan motines y se mueren masivamente, lo que no es
tolerable a la sensibilidad moderna. Por eso quienes cometieron
delitos deben ser eliminados, mandndolos lejos, bien lejos, a las
colonias (Australia, la Isla del Diablo). (d) Finalmente, en la ciu-
dad molestan los que son sospechosos pero no se les pueden pro-
bar delitos. Estos son el conjunto que se llam en su tiempo mala
vida: prostitutas, jugadores, gays, txicodependientes, ebrios, cu-
randeros, desempleados, etc. A su respecto deba darse amplia
potestad a la polica para que dispusiese de ellos.
2 Para penar a las personas molestas que no cometen delitos (o Penas sin delito
para las personas
por delitos que ya han sido penados), lo primero que se hizo fue
molestas
cambiarle el nombre a las penas que se les destinaron, que fue-
52 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
ron llamadas medidas de seguridad (tambin, ltimamente, me-
didas de tratamiento, correccin y educacin). Estas penas
(rebautizadas corno medidas) se clasifican en la doctrina domi-
nante en (a) medidas para inimputables <::u.ando se destinan a lo-
cos y lunticos; (b) posdelictuales cuando se destinan a quienes
cometieron delitos, pero no por los delitos cometidos sino por las
molestias que les causan a la burocracia, y (c) predelictuales cuando
estn dirigidas contra la gente sospechosa. Con las primeras se
eliminan los locos de la calle, con las segundas se ahorra el traba-
jo de perseguir a rateros y se vacan las crceles y, con las terce-
ras. se abre una enorme fuente de explotacin que degrada al
sistema penal (estado) a la condicin de partcipe en los benefi-
5 Las penas predelictuales (por no delitos) para sospechosos
cios de la prostitucin, el juego y otras actividades anlogas.
La mezcla Para legitimar estas penas por no delitos fue necesario un 3
antropolgica enorme esfuerzo discursivo, que tuvo singular xito entre polticos
y autores de cdigos, aunque no pueda decirse lo mismo respecto
de su coherencia ideolgica, desde cuyo punto de vista constitu-
yen una serie de disparates. Como si no fuera poco legitimar el
poder punitivo con teoras falsas, o sea, enunciar falsas teoras
del derecho penal (ver 9) y preparar con ellas un cocktail para
conseguir una frmula que garantice la arbitrariedad judicial, se
mezcl tambin el derecho penal de autor en sus dos versiones,
6 Las penas (medidas) posdelictuales, son penas que se impo-
pretendiendo retribuir el pecado y, al mismo tiempo, neutralizar
la peligrosidad del sujeto, sin preocuparse si en el fondo se estn
usando dos ideas filosficas de lo humano (dos antropologas) que
son incompatibles. Exp_resado en forma grotesca pero no exagera-
da, puede decirse que el penalismo no se conform con legitimar
las penas por delitos, sino que tambin lo hizo respecto de las
penas por no delitos, para lo cual no dud en mezclar a Aristteles
con Darwin sin desmentir a ninguno.
Los sistemas Esta mezcla lleg a la legislacin positiva con los llamados 4
pluralistas sistemas pluralistas, que establecen junto a las penas para delitos
(retributivas) otros castigos por no delitos (neutralizantes) a los
que, como vimos, llaman medidas y hasta pretenden que son ad-
ministrativas. Estos sistemas son los siguientes: (a) El llamado
sistema de la doble va (cdigo italiano de 1930, uruguayo de 1933,
brasileo de 1940) divide a los humanos en cuerdos y locos, e
impone penas retributivas a los cuerdos (imputables) y penas neu-
tralizantes (medidas) a los locos (inimputables), pero en ciertos
casos se imponen a los imputables (cuerdos) penas retributivas y
LAS PENAS POR NO DELITOS 53
neutralizantes, ejecutndose en ese orden. (b) El llamado sistema
vicariante, que impone penas retributivas a los imputables y pe-
nas neutralizantes (medidas) a los inimputables, pero en algunos
casos pem1ite que las neutralizantes (medidas) reemplacen (vi.ca-
rien) a las retributivas. (c) No falta un sistema combinado -que es
ms incoherente y peligroso an- que mezcla los dos anteriores:
en algunos casos permite que las penas neutralizantes (medidas)
reemplacen (vi.carien) a las retributivas y, en otros, impone conjun-
tamente ambas. Fue el sistema adoptado por el llamado cdigo
penal tipo latinoamericano, como producto de la confusin rei-
nante en la dcada de los aos sesenta.
Las penas
predelictuales
estn hoy sumamente desacreditadas, pero tuvieron su poca de
oro en la primera mitad del siglo XX, siendo introducidas en mu-
chas legislaciones. Su ltimo renacimiento fue en 1a Espaa fran-
quista en 1970. En la legislacin argentina no existen, puesto que
no se sancionaron los proyectos que en los aos v~inte pretendan
criminalizar la mala vida o el llamado estado peligroso sin delito,
pero su funcin fue asumida por las atribuciones de la polica en
materia contravencional, suprimidas en varias provincias pero sub-
sistentes en otras (ver 46).
Las penas
posdelictuales
nen en razn de caractersticas del autor que no guardan relacin
se fundan en
con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto del tipos de autor
delito. Mediante un simple cambio de denominacin, se eluden
todas las garantas y lmites del derecho penal, por lo cual, con
toda razn, se ha denominado a esta alquimia como "embuste de
las etiquetas". Se imponen en razn de tipos normativos de autor,
que suelen denominarse reincidentes, habituales, profesionales,
incorregibles, etc. En general, violan tambin la prohibicin de
doble condena y de doble punicin. El cdigo penal prev como tal
la multirreincidencia en el art. 52, en forma de reclusin accesoria
por tiempo indeterminado. Como la Argentina nunca tuvo colo-
nias, la deportacin se practicaba en Ushuaia, y el art. 52 vigente
se origina en una copia de la ley de deportacin francesa a la
Guayana. Cerrada la crcel de Ushuaia en 1947, qued la pena
de deportacin establecida hasta hoy (ver 279.2). Si bien el cdi-
go penal nunca le dio el nombre de medida a la pena francesa de
deportacin, en la vieja ley penitenciaria nacional (art. 115) se le
otorgaba ese nombre, respondiendo a la ideologa positivista
54 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
que trat de disfrazar su carcter. Es inconstitucional por su
manifiesta irracionalidad, debida a que (a) excede la medida del
injusto y de la culpabilidad del acto (ver 40), (b) viola el non bis
in dem y (c) responde a un tipo de autor.
Las penas para Las llamadas medidas de seguridad para las personas inca - 7
inimputables paces de delito que protagonizan un conflicto criminalizado -par-
ticularmente cuando se trata de una internacin manicomial-,
implican una privacin de libertad por tiempo indeterminado, que
no difiere de una pena ms que en su carencia de lmite mximo
y, por ende, por la total desproporcin con la magnitud de la le-
sin jurdica causada. As lo entendieron los cdigos liberales del
siglo XIX y, por ello, no las establecan, o bien, cuando lo hacan,
era slo para suplir lo que hoy, en cualquier caso de dolencia
mental grave, debe corresponder al juez civil en funcin de dispo-
siciones de derecho psiquitrico. La agresividad de un paciente
mental no depende del azar de la intervencin punitiva, sino de
caractersticas de la enfermedad que debe valorar el juez civil en
cada caso. Dado que la internacin de pacientes agresivos se ha-
lla legalmente regulada, no se explica una regulacin diferente
para quienes son objeto del poder crminalizante, como no sea en
funcin de una pena que, como se impone por va de la selectivi-
dad punitiva, resulta arbitraria. El cdigo penal las establece en
el art. 34 (ver 207).
16. Hacia un concepto negativo y agnstico de la pena
No se puede Hasta aqu hemos visto que ninguna de las teorias positivas 1
construir un
de la pena. es decir, de las que creen que pueden definir la pena
concepto positivo
sobre las por sus funciones fue verificada en la realidad social. Sin embar-
funciones go, podran pensarse todava otras teoras positivas de la pena, si
verificadas por
la ciencia social
se pretendiese definirla a partir de los datos que sobre ella pro-
porcionan las ciencias sociales. No obstante, esta va tambin es
intransitable, pues las ciencias sociales nos dicen muchas cosas
sobre la pena, pero todas parciales. Lo nico que queda claro de
su aporte es la desmentida emprica de las gratuitas afim1aciones
simplistas sobre teoras positivas y la confirmacin de que el po-
der punitivo es plurifuncional, o sea que cumple varias funcio-
HACI,\ UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNSTICO DE L.\ PENA 55
nes, segn las circunstancias, lo que lo hace un fenmeno muy
complejo. pero ninguna de ellas es solucin del delito o garantiza
una sociedad "estable".
2 Si las teoras positivas que se han fommlado en el campo juri- Nadie sabe
dico ignorando los datos sociales son falsas y, si a partir de stos se cules son las
funciones
observa una complejidad tal que hace imposible enunciar una teo- de la pena
ra. la conclusin es que no se sabe cul es la funcin del poder
punitivo . Efectivamente: hay datos parciales, algunas veces sirve
para unas cosas. otras para otras (hace pelear a los excluidos y
marginados. con lo cual los mantiene distraidos; pem1ite sacarse
de encima a algn enemigo poderoso retirndole cobertura en cier-
to momento; renormaliza situaciones desnom1alizadas a travs de
la entrega de diplomas de vctimas; proporciona votos a los polti-
cos; es fuente de recursos extrapresupuestarios para las agencias:
permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo encara
empresarialmente; puede ser til para eliminar disidentes: tran-
quiliza a la opinin pblica; permite montar industrias de seguri-
dad; etc.). De cualquier manera la multiplicidad de funciones hace
imposible su definicin positiva y, adems, como buena parte de
sus funciones reales (engaar a la poblacin. funcin latente) no
son ticamente positivas (y otras veces son ellas mismas crimina-
les), en caso de alcanzarse esa definicin positiva no seria apta
para ser incorporada al discurso jurdico-penal (no podria el esta-
do asumir como propia una definicin segn la cual el poder puni-
tivo se caracterizara por su utilidad para eliminar disidentes, neu-
tralizar excluidos y proveer recaudacin ilcita).
3 Todo esto nos indica que el concepto de pena til al derecho Necesidad de
construir un
penal no se puede obtener de modo positivo (es decir, a partir de concepto negativo
sus funciones reales, que en buena medida son desconocidas y y agnstico
las conocidas son altamente complejas y mutables y a veces de- de pena
lictivas), sino que la incorporacin de estos datos al campo jurdi-
co-penal nos impone la necesidad de construir un concepto negativo
de pena, obtenido por exclusin y, al mismo tiempo, confesando
la imposibilidad de agotar el conocimiento de sus funciones, de
modo que tendremos un concepto negativo y tambin agnstico.
La expresin agnstico la usamos aqu metafricamente, pero
con toda intencin: la pena y su utilidad no es ni puede ser una
cuestin de fe. La frecuente respuesta yo creo o yo no creo (o no
estoy de acuerdo pero no s por qu) est revelando que el poder
punitivo, en la civilizacin industrial, ocup en medida no des-
56 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
preciable el lugar de la religin; la fe en un Dios omnipotente se
desplaz en parte a fe en la omnipotencia del poder punitivo del
estado. Seria posible afirmar que con la inquisicin el poder se-
cuestr a Dios y que ese secuestro oculta la aspiracin a susti-
tuirlo, lo que hasta cierto punto se ha conseguido. El sectario del
poder punitivo se acerca mucho a un fantico religioso en quien
no hacen mella las razones y las verificaciones (no importa si la
sangre circula o no circula, igual hay que quemar a Servet).
Definicin El concepto negativo de pena se podra construir conforme a 4
negativa todo lo dicho hasta aqui, considerando a la pena como (a) una
de la pena
coercin, (b) que impone una privacin de derechos o un dolor, (c)
que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en
curso ni neutraliza los peligros inminentes. El concepto as enun-
ciado se obtiene por e.x:clusin: la pena es un ejercicio de poder
que no tiene funcin reparadora o restitutiva nrs coaccin admi-
nistrativa directa. Se trata de una coercin que impone privacin
de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de
solucin o prevencin de conflictos (civil o administrativo). Este
concepto de pena es negativo, tanto porque no le asigna ninguna
funcin positiva a la pena como por ser obtenido por exclusin (es
la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni en el
administrativo directo). Como vimos, es agnstico en cuanto a su
funcin, pues parte de su desconocimiento. Mediante esta teora
negativa y agnstica de la pena es posible incorporar al horizonte
del derecho penal (hacer materia del mismo) las leyes penales
latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos
discursivos negativos del derecho penal dominante.
El asombro Sin duda que causa asombro descubrir que existen numero- 5
frente a la sos actos del poder que no responden al modelo reparador ni de
extensin del
poder punitivo
coaccin directa, pero que privan de derechos o causan dolor, y
que casi nunca se imagina que puedan considerarse penas. Cabe
observar que el poder, no slo genera saber sino que, con mayor
celo, nos condiciona a quienes se supone que debemos saber y,
por ende, provoca un entrenamiento jurdico apto para la
interiorizacin de discursos de poder que ocultaron el carcter de
pena de la mayora de ellas y que, de ese modo, han conseguido,
por omisin condicionada de los operadores jurdicos, la legitima-
cin de su imposicin fuera de cualquier hiptesis delictiva y por
decisin ajena a los jueces. Desde las agencias de reproduccin
ideolgica o discursiva se nos ha entrenado para no ver, es decir,
HACIA UN CONCEPTO NEGATIVO Y AGNST'ICO DE !A PENA 57
que somos vctimas de una torpeza entrenada: se ensea a ver
mejor algunas cosas y, al mismo tiempo, aprendemos a no ver
otras.
6 Se seal que las agencias de reproduccin ideolgica Los efectos de la
(acadmicas) del sistema penal, son las nicas en el mundo con- inclusin del
poder punitivo
temporneo -caracterizado por la competencia voraz entre cor- ignorado
poraciones- que se esfuerza por racionalizar la reduccin de su
propio ejercicio de poder, en especial mediante los elementos ne-
gativos del discurso penal (ver 8.8). El concepto negativo de
pena acaba con los componentes negativos, pues permite -me-
diante sus vnculos con la realidad (nticas)- poner de manifiesto
el poder punitivo en toda su dimensin. No cabe duda que la in-
corporacin de ese poder al discurso del derecho penal (y con ello
al control y reduccin jurdicos) ser una tarea lenta y dificil, sea
para declararlos inconstitucionales, para cerrarles los espacios
de abuso del poder que los permiten o para incorporarlos a las
decisiones de los jueces. Se trata de un programa de lucha por el
reforzamiento del poder jurdico de acotamiento o supresin del
castigo como hecho irracional de la poltica.
7 Al abarcar el derecho penal los casos de poder punitivo ejercido El concepto
amplio de pena
al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitacin
legal, no excluye del concepto de pena las torturas, los apremios,
las victimizaciones por el poder penal subterrneo, los fusilamien-
tos o ejecuciones sin proceso, los secuestros, etc., y tampoco los
agravamientos ilcitos de penas lcitas, como las violencias, mal-
tratos, riesgos de contagio, de suicidio o de enfermedad fisica o
mental, de lesiones, mutilaciones, violaciones, etc. Sin duda que
todo este ejercicio del poder punitivo es penal (son penas), aun-
que se trate de penas ilcitas. Este concepto importa adoptar una
idea amplia de pena, como categoria que permite al derecho penal
distinguir entre penas lcitas e ilcitas, pero que le impide ignorar
la penalidad de las coacciones ilcitas. lo que tiene consecuencias
prcticas en el momento de imponer una pena para contenerla o
suprimirla.
8 Esta idea amplia de pena que abarca tanto las penas lcitas El concepto
amplio de pena es
como las ilcitas no es suprajurdica. o sea. no debemos ir a
constitucional
buscarla a la ideologa, al derecho natural o a la estratsfera y no prejuridico
especulativa. sino que es legal, es decir. constitucional. En efec- o metajuridico
to: si la Constitucin prohbe ciertas penas -pena de muerte,
58 LA PENA co;v10 DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
azotes, confiscacin, etc.- es porque su texto establece que hay
penas constitucionales (lcitas) e inconstitucionales (ilcitas)
-algo as como si reconociera que hay vacas negras y blancas-.
Esa clasificacin presupone una idea de pena que abarca a am-
bas, a las licitas y a las ilcitas (algo as como a ambas clases de
vacas: quien quiere comprar slo vacas blancas, no puede igno-
rar que las negras tambin son vacas). Pues bien: esta es
justamente la idea de pena que deducirnos, o sea, la idea consti-
tucional de pena, corno categora general o gnero que soporta
luego todas las especies y subespecies que establece el derecho,
comenzando, por supuesto, con la de penas lcitas e ilcitas (no
prohibidas y prohibidas).
17. La pena como fenmeno poltico y no jurdico
La guerra Si no sabemos qu funcin cumple la pena, no podemos ex- 1
y la pena
plicarla, porque la pena no parece ser un hecho racional y, por
ende, no es juridico, dado que el principio republicano (art. 1
constitucional) impone que los actos de gobierno sean racionales.
Y as debe concluirse: el poder punitivo solo muy eventualmente
es un ejercicio racional de poder y, por ende, debe ser considera-
do como un fenmeno extrajuridico, meramente poltico. No es el
nico fenmeno de esta naturaleza, pues existe otro, tan impor-
tante como el poder punitivo en cuanto a la produccin de muer-
tes y que tambin es un hecho politico, no juridico: se trata de la
guena, qu~' desde la Carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas es un acto antijuridico (hecho de poder), salvo pocas excep-
ciones. La guerra y el poder punitivo son, pues, hechos polticos;
lo jurdico es el esfuerzo nacional e internacional por su acotamien-
to. contencin y reduccin.
La contribucin La idea de que la pena es extrajuridica y tiene semejanza con 2
de Tobas Barreto la guerra no es nueva. En Amrica fue sostenida en el siglo XIX
por uno de los penalistas ms creativos e intuitivos de ese tiempo:
el jurista del nordeste brasilei1o. cabeza visible de la llamada es-
cuela de Recife, Tobas Baneto (1839-1889). Con gran lucidez afir-
maba que el concepto de pena no es un concepto jurdico sino un
! ,A PENA COMO FENMENO POLT'!CO Y NO JURDICO 59
concepto poltico y agregaba: Quien bus-
que el fundamento jurdico de la pena
debe buscar tambin. si es que ya no
lo hall, el fundamento jurdico de la
guerra. Barreto pudo pensar de ese
modo porque lo hizo lejos de todas las
presiones acadmicas europeas, en
condiciones de aislamiento intelectual,
siendo mulato en una sociedad muy
racista y viendo cmo se disolva y
descalabraba una economa y una
sociedad (la econornia del azcar del Tobas Barreta
nordeste). Si Barre1.o hubiese vivido
y ensei1ado en alguna universidad europea, seguramente no hu-
biese podido pensar con semejante amplitud de criterio y vislum-
brar y adelantar esos juicios, que casi un siglo y medio despus
an parecen avanzados.
3 Siguiendo esta linea, el derecho penal puede reconstruirse Derecho penal
y derecho
hoy sobre un modelo muy semejante al derecho humanitario,
humanitario
partiendo de una teoria negativa de toda funcin manifiesta del
poder punitivo y agnstica respecto de su funcin latente: la pena
(y todo el poder punitivo) es un hecho de poder que el poder de los
juristas puede limitar y contener, pero no eliminar, porque no alcan-
za para eso. Resulta racional una teora del derecho penal que lo
programe para acotar -y tambin para reducir- poder punitivo
hasta el limite del poder de las agencias jurdicas, pues se orienta
hacia lo nico posible dentro de su mbito decisorio programable.
No se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar
el poder jurdico, que es el nico cuyo ejercicio puede orienbr,
dado que las agencias jurdicas no disponen de otro en forma
directa.
4 El derecho penal corno programacin acatante y contentara Seguridad
del poder punitivo ejercido por agencias no jurdicas, cumple una juridica es
seguridad de los
fundarnentalfuncin de segurdadjurdica: sta es siempre segu- bienes de todos
los habitantes
ridad de los bienes jurdicos individuales y colectivos de todos sus
habitantes. y todos estos bienes juridicos se hallaran en gravsimo
peligro si no existiese una accin programada y racional de las
agencias jurdicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio
del poder punitivo que. de otro modo, avanzara sin limites hacia
la tortura. el homicidio. la extorsin. el pillaje, etc., destruyendo
60 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DEEECHO PENAL
al propio estado de derecho (o al estado a secas, porque el estado
de polica puro tampoco existe en la realidad, dado que acaba
siendo una ficcin en la que se amparan grupos que disputan el
monopolio de los crimenes ms graves). La seguridad juridica es
seguridad para los bienes bsicos de la poblacin, que en la so-
ciedad basada en el conflicto constituyen la mayora.
El poder punitivo El derecho penal tutela los bienes jurdicos de todos los habi- 5
no asegura los
tantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elemen-
bienes de las
victimas tos del estado de polica encerrados en el estado de derecho. El
poder punitivo no tutela los bienes jurdicos de las vctimas del
delito, pues por esencia no se ocupa de eso, sino que, por el con-
trario, confisca el derecho de la victima: si esa tutela no la pro-
porciona ninguna otra rea jurdica, la vctima debe soportar el
resultado lesivo de un conflicto que queda sin solucin. Las teo-
ras manifiestas de la pena legitiman. junto al poder punitivo. la
orfandad de la vctima y el consiguiente derecho del estado a
desprotegerla. La invocacin de la victima es discursiva. pero es
abandonada sin solucin. Con una teoria negativa de la pena queda
al descubierto su desproteccin, se deja en claro que no se tutelan
sus derechos, es posible ponerle lmites a su orfandad jurdica
(prohibicin de doble victimizacin: programar los elementos
pautadores en forma que no agraven y en lo posible alivien la
situacin de la vctima), pero no puede eliminar ese desamparo,
porque para hacerlo debiera suprimir el modelo punitivo mismo:
Los propios discursos que proclaman diferentes fines manifiestos
de las penas, pretenden paliar la desproteccin de la vctima con
algunas pequeas concesiones, por lo general mezclando la pena
con otros modelos de solucin de conflictos. Estas tmidas tenta-
tivas no tienen mucho xito por la marcada incompatibilidad del
modelo punitivo con los de solucin de conflictos y, adems. por-
que no cancelan la confiscacin del conflicto, al no poder renun-
ciar al modelo punitivo, aunque quepa reconocer su importancia
paliativa.
La proteccin El derecho penal basado en la teora negativa del poder pun- 6
de bienes tivo. queda libre para elaborar elementos pautadores de decisio-
efectivrunente
runenazados nes que refoercen la seguridadjurdica. entendida como tutela de
los bienes jurdicos. pero no de los bienes jurdicos de las vctimas
de delitos. que estn iTTemisiblemente corifiscados por la crimina-
lizacin en los pocos casos en que tiene lugar (y completamente
abandonados en la inmensa mayora. en que el sistema penal ni
LA PENA COMO FENMENO POLTICO Y NO JURiDICO 61
siquiera opera), sino de los bienesj.Lrdicosde todos los habitantes,
pues de no ejercer su poder jurdh~o de limitacin, stos serian
fatalmente aniquilados por el poder :.limitado de las agencias del
sistema penal que acabaran monopotzando el crimen y consid!=-
rando delito a cualquier intento de resistencia al monopolio. Los
propios discursos legitimantes que reconocen como funcin al de-
recho penal la proteccin de bienes jurdicos deben admitir que
no se trata de los bienes jurdicos de las vctimas, para lo cual se
sostienen argumentos complejos, corno que la pena tiene efecto
represivo respecto del pasado y preventivo respecto del futuro;
que no se ocupa de la vctima concreta, sino que, mediante la
estabilizacin de la norma, se ocupa de las futuras victimas po-
tenciales, que en el homicidio no se afectara la vida de un hom-
bre sino la idea moral de que la vida es valiosa, etc. Todos estos
inconvenientes (que en definitiva debilitan la importancia de los
bienes jurdicos o los vuelven abstractos) se eluden si se adopta
un criterio de construccin teleolgica del derecho penal, que ten-
ga como meta la proteccin de bienes jurdicos (seguridad jurdi-
ca). pero en lugar de caer en la ilusin de que protege los de las
victimas (o los de eventuales victimas futuras y de momento imagi-
naras o inexistentes). que asuma el compromiso real de proteger
los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontro-
lado del poder punitivo.
7 De este modo no es necesario acudir a ninguna teora positi- La teora
negativa y el
va de la pena ni del poder punitivo para obtener en el derecho
efecto !imitador
penal elementos pautadores propios del derecho penal liberal, que propio del
profundicen la tradicin ilurninista y revolucionaria (racionalista) liberalismo
de la segunda mitad del siglo .:\.'VIII y primera del XIX, que fue la
del estado moderno. sobre cuya base se elabor la Constitucin y
se desarroll posteriom1ente todo el derecho internacional de los
derechos humanos.
8 Pero adems. el concepto negativo de pena tiene la ventaja de Evita la trampa
en que cay el
evitar los componentes legitimantes del viejo liberalismo
viejo liberalismo
(contractualismo) penal. que contienen en gem1en el autoritaris-
:mo. no porque los autores liberales fuesen autoritarios. sino por-
que cayeron en una trampa poltica. En efecto: no percibieron que
cualquier legitimacin parcial del poder punitivo es engaosa.
porque siempre argumenta de modo reversible (se vuelve en con-
tra). Esto se produce porque el derecho penal liberal y el auto-
ritario constituyen dos direcciones discursivas incompatibles.

62 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
puesto que: (a) el derecho penal liberal trata de reducir el poder
punitivo; el autoritario trata de ampliarlo; (b) el liberal procura
aumentar el poder de las agencias jurdicas para acrecentar su
capacidad de decisin reductora; el autoritario intenta ampliar el
poder de las agencias no juridicas; (c) el primero refuerza los com-
ponentes limitadores del estado de derecho; el segundo refuerza
las pulsiones del estado de polica que pugnan por neutralizar los
anteriores; (d) el primero tutela los bienes jurdicos de todos los
habitantes; el segundo reconoce un nico bien juridico, que es el
poder del gobernante; (e) el primero acota la tendencia verticalizante
ijerrquica y corporativa) de la sociedad y pennite la subsistencia
de vnculos horizontales (comunitarios); el segundo procura des-
truir los vnculos horizontales (comunitarios) y verticalizar corpo-
rativamente a la sociedad.
Por todo ello, en cuanto el derecho penal liberal pretende adop-
tar algn elemento del segundo, queda totalmente contaminado y
neutraliza sufuncin contentara; a eso obedece e/fracaso de todas
las tentativas de combinacin ensayadas y, particularmente, las
del viejo liberalismo penal racionalista.
18. Las agencias jurdicas, la pena y el estado de derecho
El entrenamiento Aunque ya lo hemos expresado, se hace menester expl_icar un 1
para no ver es poco ms detalladamente la ms importante funcin del derecho
muy fuerte
penal, porque el entrenamiento al que a este respecto nos somete
nuestra civilizacin y los discursos precedentes es muy intenso.
El control social no slo genera estructuras de poder, sino que
quedamos inmersos en esas estructuras, o sea, que ellas no slo
nos comprimen desde afuera sino que -lo ms importante- se
meten dentro, nos ahogan en el sentido de que llenan nuestro
equipo psicolgico cotidiano y. cuando algo las conmueve, resulta
que desestructura nuestro andamiaje de presupuestos con los
que caminamos por el mundo.
Una deduccin Cuando los argumentos racionales demuestran que es impo- 2
apresurada: si el
poder punitivo
sible legitimar el poder punitivo. al menos con la amplitud con
es negativo que se ejerce en este momento. como tambin que este poder es
debe desaparecer una manifestacin del estado autoritario. siempre en contrapulsin
LAS AGENCIAS JURDICAS, U\ PENA. Y EL ESTADO DE DERECHO 63
con el estado de derecho, la conclusin que en un primer impulso
parece imponerse es la siguiente: si es tan negativo, debe desapa-
recer. En otras palabras: por qu no hacerlo desaparecer ya? La
preocupacin debiera ser su eliminacin.
3 Es verdad que hay propuestas que se orientan hacia esto, La sociedad no se
como el abolicionismo y el minimalismo penales (ver 85 y 86) cambia desde el
derecho penal
pero, como veremos, se trata de propuestas que exigen un profundo
cambio en la sociedad, o sea que no son propiamente propuestas
de politica criminal, sino proyectos de sociedades diferentes (una
sociedad sin poder punitivo no puede tener la estructura de la
sociedad contempornea). La tarea de producir semejantes cam-
bios sociales es claro que no corresponde a los profesores de dere-
cho penal ni a los jueces, fiscales y defensores (les puede incumbir
como personas y habitantes, pero no en sus roles en las agencias
jurdicas del sistema penal). Quien quiera producir esos cambios
deber hacerlo mediante partidos polticos o movimientos masi-
vos y, adems, es muy dificil que los cambios culturales que de-
mandan puedan tener lugar en cortos plazos.
4 Si esos cambios se producirn, cundo y cmo llegarn, qu La deslegitimacin
discursiva no
nuevas implicancias tendrn, son todas preguntas importantes
hace desaparecer
para varias disciplinas o saberes y para todo ser humano, pero no ningn poder
son las preguntas especificas del saber del derecho penal, al me-
nos enforma inmediata. Por mucho que recepcionemos en el saber
penal la deslegitimacin del poder punitivo, ste no desaparece-
r. del mismo modo que no desaparecieron las guerras por su
ilegitimidad declarada por el derecho internacional pblico. Los
hechos de poder no desaparecen porque los juristas los deslegiti-
men en sus discursos tcnicos. Pensar lo contrario es una peli-
grosa alucinacin.
5 En modo alguno la deslegitimacin del poder punitivo debe La trampa del
llevar como consecuencia desentenderse del derecho penal y pre- autoritarismo:
el destierro de
ocuparse en averiguar cmo se lo hace desaparecer. Esta es, jus- la critica al campo
tamente, la trampa del discurso del estado policial. que sanciona politico estril
con destierro a todos los que desnudan la irracionalidad del dis-
curso legitimante del poder punitivo. Con este simplismo cultivan
la irracionalidad (hacen creer que los cambios sociales son senci-
llos y estn al alcance de la mano slo con voluntad) y entregan el
discurso jurdico a quienes sostienen su legitimidad (el resto es
desterrado a la politica). Con el destierro de todos los que susten-
64 LA PENA COMO DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL LAS AGENCL'\S JURiDICAS, L'\ PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 65

ten la deslegitimacin del poder punitivo al campo extrajurdico do de derecho. El dique es el derecho penal y el poder jmidico de
se los neutraliza, porque no pueden modificar nada en lo jmidico; contencin que ejerce. Si el dique no ejerciese ese poder, las aguas
al mismo tiempo, quienes asumen el rol con ingenuidad, tampoco de mayor nivel cubriran la isla del estado de derecho; pero si el
pueden modificar nada en lo poltico, porque en rigor no salen del dique no dejase pasar ms agua (si el poder juridico quisiese im-
mbito acadmico. Es el panorama ideal para mostrar la mayor pedir el ejercicio de cualquier poder punitivo) el agua de mayor
amplitud de criterio y tolerancia y, al mismo tiempo, neutralizar nivel lo rebalsara o incluso lo hara estallar (el poder lo destruiria
toda dinmica, de forma que nada cambie en los planteas jurdi- o lo reemplazara por un sistema subtenneo, corno las desapa-
cos, que son los nicos que tienen consecuencias prcticas inme- riciones forzadas en las dictaduras de seguridad nacional). El
diatas, porque orientan decisiones de las agencias juridicas. dique debe filtrar ciertas aguas y contener otras, es decir, debe
seleccionar y dejar pasar una cierta cantidad de agua, la indis-
El destierro En otras palabras: quien deslegitima el poder punitivo y cree 6
pensable para mantener su estabilidad y para evitar que el estado
reserva el derecho que por ello debe dedicarse de all en adelante nada ms que a
penal para los de derecho sea cubierto.
discursos pensar cmo eliminarlo, no slo deja que todo siga igual, sino que
legitiman tes directamente deja que construyan los sistemas para que los jue-
ces decidan sobre criminalizaciones a quienes legitiman poder
punitivo. Aunque los operadores del sistema penal que no son
partidarios del estado de polica, que no son autoritarios sino po-
lticamente liberales y que quieren impulsar la realizacin de los
principios constitucionales e internacionales, necesitan sus pro-
pios sistemas de decisiones. pero en la medida en que slo los
legitimantes del poder punitivo reivindiquen la exclusividad de su
formulacin. y sus crticos les hagan el juego aceptando el rol de
desterrados del campo jurdico-penal, seguirn hurfanos de dis-
cursos y nada cambiar.

La neutralizacin De esta manera. las criticas ms radicales al poder punitivo 7

de las criticas han pasado por su lado y no le han hecho mella. porque les han
mediante el
destierro penal escamoteado el nico terreno prctico en que pueden ejercer po-
der decisorio. Al mismo tiempo, los operadores polticamente libera-
les se quedaron sin sistemas o con sistemas plagados de fallas.
cuando siempre su problema urgente es saber cmo decidir para
contener y reducir el poder punitivo, y no cmo hacer una socie-
dad sin este poder.
Graficacin de la El propio poder punitivo nos entren en sus agencias. repro- 8
funcin del
derecho penal
duciendo cegueras parciales y daltonismo. para no ver o para con-
fundir lo que sucedi prcticamente desde que el poder punitivo
existe. pero ms claramente desde que surgi el estado moderno
con los principios polticos liberales. Tratemos de explicarlo aho-
ra grficamente. Se trata de un dique que separa dos niveles de
aguas: las aguas del nivel ms alto son las pulsiones del estado
de polica. La isla que se mantiene en el nivel ms bajo es el esta-
66 LA PENA C0:-10 DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL
La trampa Retengamos esta imagen del dique con suficiente poder para 9
autoritaria filtrar pero con insuficiente poder para impedir el paso de las
aguas del nivel mayor al menor y de su delicado equilib1io, por-
que es la ms grfica y sobre ella volveremos en varias ocasiones.
La trampa del pensamiento autoritario consiste en hacer creer a
quienes sostienen la deslegitimacin del poder punitivo, que a
partir de alli su tarea es comenzar a secar las aguas de mayor
nivel y, en tanto, dejar que los interesados en ahogar la isla del
estado de derecho manejen el dique. Lo grave es que son muchos
los que andan sacando agua con un balde y no son menos los que
vienen desde la isla del estado de derecho dispuestos a abrir ale-
gremente las compuertas del dique.
La imposibilidad Cuando afirmamos que no es posible legitimar una parte del 10
de la legitimacin poder punitivo, porque esa legitimacin contamina todo el discur-
parcial como tc-
so y acaba por legitimar cualquier extensin de aquel poder, esta-
tica de contencin
mos criticando el error de los padres liberales del derecho penal
contemporneo, esto es, de los llamados clsicos, y en cierta me-
dida del neogarantismo contemporneo (ver 85). Estos preten-
dieron que cierta cantidad de agua no slo debia dejarse pasar,
sino que estaba bien que pasase, que era lo debido. Una cosa es
constatar que es inevitable que pase, porque lo impone un hecho
de poder o hecho poltico, y otra diferente es considerar que lo que
pasa tiene un valor positivo: hay un abismo entre decir que un
porcentaje de personas enfermas de tal padecimiento mueren Y
afirmar que es bueno que ello suceda. Si es bueno que ello suce-
da, no cabe esforzarse porque no mueran o por disminuir el por-
centaje. Si es bueno que pase agua. cuando el mayor rvel de
agua baje y la presin sea menor, habr que abrir ms las puer-
tas del dique para que no deje de pasar igual cantidad de agua.
Este es el error fundamental. que no permite comprender que
cuantos menos sean los muertos y menor el caudal de agua quepa-
se. mejor ser. Esto no se deduce cuando se afinna que lo que su-
cede es bueno, sino cuando se acepta que siempre es malo Y que
lo bueno seria que no sucediese, aunque de momento no poda-
mos lograrlo y siempre sabiendo que con el dique no secaremos el
nivel mayor de agua.
No hay Para afirmar lo contrario. o sea. que cierto nivel de aguas (de 11
jus puniendi, poder punitivo) es bueno y slo el resto es malo. se invent unjus
sino potentia
puniendi
puniendi del estado. es decir. un pretendido derecho subjetivo del
LAS AGENCIAS JURDICAS, LA PENA Y EL ESTADO DE DERECHO 67
estado a ejercer el poder punitivo y que, como todo derecho sub-
jetivo, tiene limites. Nunca se encontraron esos lmites y jams
pudo concretarse en una frmula una limitacin material al po-
der punitivo: el estado se meti y pen lo que quiso y, por desgra-
cia, lo sigue haciendo. Es notoria la pobreza de las declaraciones
constitucionales e internacionales en materia de limitacin mate-
rial al poder punitivo del estado (es decir, respecto a lo que puede
y no puede prohibir). Precisamente, ante el fracaso en hallar limi-
tes materiales (no lograron concretar muchas prohibiciones de
prohibir). se ha prefe1ido rodearlo de incontables recaudos for-
males y procesales. Esto demuestra que no existe ningn jus
puniendi (derecho subjetivo del estado a punir) con lmites razo-
nables, sino una real y verdadera potentia puniendi sin ningn
limite razonable y a la que deben imponerse limites formales para
que no arrase con todo.
La
12 Esta funcin de dique salvador del estado de derecho es lo
rejerarquizacin
que rejerarquiza al derecho penal. Sin duda que produce una le- del derecho penal
sin en el narcisismo del penalista saber que no es omnipotente
para resolver todos los problemas de la sociedad en su discurso
(no menor debe haber sido la sufrida por los internacionalistas
cuando debieron dejar de teorizar sobre las gueTTasjustas, como
si gobiernos y ejrcitos se ajustasen a sus escritos). pero tambin
es verdad que rescata al derecho penal del pozo en que lo dej el
penalismo tradicional: reducido a un discurso racionalizante fal-
so y perverso. Como hemos dicho, el derecho penal no es una
schifosa scienza (ciencia asquerosa) -como lo dijera CaITara hace
casi siglo y medio- (ver 1.6), sino un saber digno y humano, que
cumple la inestimable funcin de preservar el estado de derecho.
En este sentido, es un apndice indispensable del derecho consti-
tucional de todo estado constitucional de derecho. Asumiendo dig-
namente la funcin reductora y contentara del poder punitivo,
con una teora negativa de la pena fundada en su experiencia
histrica genocida de la que no se salv ni Jesucristo, limitndo-
nos al aporte apuntalador del estado de derecho, como apndice
indispensable de su derecho constitucional, dejaremos el altillo
de la vieja mansin de la linajuda familia jurdica y el triste papel
de sus parientes enfermos estigmatizantes, para volver a sentar-
nos en la sala.
CAPTULO 3
Mtodo, caracteres y fuentes del derecho penal

19. Mtodo y dogmtica jurdico-penal

1 Cuando queremos llegar a algn lugar, segn su naturaleza, El objeto

elegimos el modo de alcanzarlo, que puede ser por tierra, mar o condiciona el
mtodo
aire. En las ciencias o saberes sucede algo anlogo: son los obje-
tos de un saber los que deciden el mtodo (camino) adecuado para
su conocimiento. Si el derecho penal es una rama del saber jur-
dico, su conocimiento debe ser alcanzado por mtodo juridico,
que es bsicamente de interpretacin de la ley, que se expresa en
palabras (lenguaje escrito). Su saber consiste en anlisis, inter-
pretacin y comprensin de textos legales.

2 El saber jurdico tiene como objetivo 'orientar las decisiones La insuficiencia

de la exgesis
de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional y previsible. Para
eso no basta el puro anlisis gramatical de las leyes, que slo
proporciona datos aislados, aunque es correcto que comience por
eso y tambin recogiendo datos histri-
cos y genealgicos (de dnde proviene
la norma), pero luego debe formular
una construccin explicativa.

3 Desde el siglo XIX se propone para sto Las reglas del

el llamado mtodo dogmtico o dog mtodo
dogmtico
mticajuridica: Rudolf von Jhering lo
plante en el derecho privado y de all
pas al :esto del saber jurdico. Se tra-
ta de descomponer el texto legal en
elementos simples (dogmas, porque el
intrprete no debe tocarlos. de all su
nombre), con los que luego se procede Rudolf von Jhering
70 MTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
a construir una teoria interpretativa que debe responder a tres
reglas bsicas:
a. Completividad lgica, o sea, no ser interiormente contradic-
toria. No cumple esta regla, por ejemplo, una teoria que considera
una misma circunstancia eximente y atenuante, sin compatibili-
zar los criterios (precisar en qu casos exime y en cules atena),
porque equivale a decir que algo es y no es al mismo tiempo.
b. Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisio-
nes contrarias a la ley. Por tal no debe entenderse servilismo
exegtico con la letra de la ley penal subordinada: la ley que debe
tener en cuenta es, ante todo, la Constitucin y el derecho inter-
nacional de los Derechos Humanos; si hay contradiccin entre
leyes, s~ debe privilegiar la ley constitucional e internacional.
c. Armonajwidica, tambin llamada ley de la estticajurdi
ca, segn la cual debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada,
y mostrar cierta grce du naturel. No es un requisito absoluto co-
mo los anteriores, pero su observancia es altamente conveniente.
Una teoria es mejor cuando es transparente, cuando el razona-
miento es ms natural, cuando parece un edificio slido y arm-
nico, y no cuando ofrece el aspecto de una casa a la que se accede
por el stano y tiene corredores ciegos, escaleras cortadas y ven-
tanas que no dan a ninguna. parte.
El mtodo juridico de interpretacin
de textos existe desde que aparece el
saber juridico, con las universidades, y
fue desarrollado primero por los glosa-
dores, luego por los posglosadores y los
prcticos, y tambin por los autores li-
berales de la primera mitad del siglo XIX.
Con Jhering adquiere precisin metodo-
lgica, se lo formula de modo expreso,
se lo enuncia y se fijan sus reglas, pero
ya antes se lo aplicaba, aunque con
menor rigor y contradicciones. El sa-
Bartola ber juridico penal tiene casi mil aos,
es contemporneo a la llamada recepcin del derecho romano y en
modo alguno una creacin del siglo XIX.
Mt'roDo Y DOGM.ATICA JURiDICO-PENAL 71
4 Pero el mtodo dogmtico requiere una decisin previa, pre El mtodo dogm-
tico reclama una
metdica, anterior a la seleccin de. la va de acceso al conoci- previa decisin
miento. Cuando se escoge un medio para llegar a cierto lugar, la poltica
posicin del lugar condiciona el medio (no puedo llegar a una isla
caminando), pero tambin lo condiciona el objetivo con que se
quiere alcanzar ese lugar (si bien no puedo ir a la isla caminan-
do, sino navegando o en avin, no es menos cierto que si se viaja
alli por razones profesionales debo ahorrar tiempo; si quiero li-
berar a la dama secuestrada debo usar un medio que no me
delate; si quiero hacer turismo barato elegir el medio ms eco-
nmico; si est cerca de la costa y quiero hacer deporte puedo ir
nadando; etc.). Si bien el saber juridico pretende orientar las
decisiones de la jurisdiccin (sentencias) de modo racional y pre-
visible, siempre lo har para que esas decisiones tengan cierto
sentido y objetivo poltico. Esto es inevitable en el fenmeno jur-
dico, porque los actos de los jueces son actos de gobierno y, por
ende, actos polticos.
5 Es una obviedad que quien pretende ofrecer a las agencias No hay sistema
juridicas un sistema de decisiones, quiere algo ms que la simple de decisiones
politicas sin
no contradiccin de las decisiones, pues si se quedase en eso objetivo politivo
seria slo un enfermo obsesionado por la simetra. Esas decisio-
nes no contradictorias deben dirigirse coherentemente a cierto
resultado de poder (poltico), que en nuestro caso la misma ley
s'tala que es el fortalecimiento del estado constitucional de dere
cho. La mera coherencia del sistema daria por resultado una se-
guridad de respuesta o previsibilidad que no debe confundirse
con la segw"idadjuridica (si todas las sentencias impusieran pri-
sin perpetua y mutilacin, habria seguridad de respuesta y pre-
visibilidad de las decisiones). La utilidad del mtodo dogmtico (o
jurdico) y del sistema que con l se construye, para el
reforzamiento del estado de derecho, depender del objetivo pol-
tico que lo oriente (de la teleologa poltica del sistema).
6 El mtodo dogmtico Quridico) es como ciertas fuerzas de la La neutralidad
del mtodo
naturaleza (la electricidad. que puede usarse para iluminar a la
madre que vela el sueii.o de su beb o para accionar la silla elctri
ca). o como ciertas entidades espirituales neutras concebidas en
las religiones afroamericanas (E'x, que puede servir para el bien
o para el mal). Los monumentos del nazismo y del fascismo eran
horripilantes. pero no por ello pierden valor las reglas sobre resis-
tencia de materiales aplicadas en su planeamiento. Slo que quien
72 MJ::TODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
maneja la electricidad, trata de mover a Ex o aplica los conoci-
mientos sobre resistencia de materiales. sabe para qu lo hace.
En su lugar, a veces, se pretendi que el mtodo dogmtico no era
teleolgico o se minimiz la importancia del objetivo poltico.
20. Necesidad de construir un sistema
La dogmtica Pese a todo lo que acabamos de decir, es fcilmente verificable 1
al servicio que la dogmtica juridico-penal no siempre sirvi para proveer se-
del estado
de polica
guridad juridica, sino que en demasiadas oportunidades oper al
servicio del estado de polica u ocult el objetivo poltico quedando
reducida a una funcin mercenaria. Estuvo al servicio de las ms
inslitas racionalizaciones del nazismo. del fascismo, de la seguri-
dad nacional, de la ideologa de difusin penal del uso de txicos,
de la ideologa de seguridad urbana, etc. Adems, como se enun-
cian muchos sistemas, los jueces pueden elegir, lo que hace muy
poco previsibles sus decisiones. Se trata de empleos perversos del
mtodo, al servicio de objetivos polticos que no son los del estado
constitucional de derecho. La perversin no es del mtodo sino del
uso que de "l se hace, de para qu se lo emplea (la electricidad
usada para matar, las reglas de construccin para hacer salas de
tortura, y Ex para maleficios).
Significa que todos los que con-
tribuyeron a ellos fueron polticamen-
te partidarios de estados policiales,
autoritarios o totalitarios? Aunque en
general no fueron polticos activos, al-
gunos fueron partidarios de estas for-
mas de estado (como Edmund Mezger,
por ejemplo), pero la mayora no; slo
fueron incoherentes polticos. Cmo
se explica? Pues porque nunca es-
tamos muy seguros de todas las co-
nexiones de lo que pensamos con la
realidad que vivimos y, adems, por-
que siempre se entren para que slo
Edmund Mezger visemos una parte pequea de esa
realidad.
NECESIDAD DE CONSTRUIR UN S!STEiVL.\ 73
2 Una de las formas ms usuales de aplicacin perversa del La tcnica autori-
taria de confundir
mtodo consiste en confundir datos normativos y fcticos. As se datos normativos
desvirta completamente el principio republicano de gobierno (art. y fcticos
1 CN), que impone que los actos de gobierno sean racionales. Lue-
go. los legisladores deben ser racionales, pero por alquimia
racionalizante se afirma que los legisladores son racionales (del
debe ser racional se pas al es racional). Si los legisladores deben
ser racionales es porque algunas veces no lo son. Para esos su-
puestos se ordena a los jueces que los corrijan. Pero si los legisla-
dores son racionales, los jueces no deben corregir nada de lo que
hagan, porque todo ser racional. Es la va ms radical para can-
celar el poder de control constitucional de los jueces y vaciar el
principio republicano de gobierno. El estado constitucional de de-
recho se degrada a estado legal con legisladores omnipotentes.
Nada ms peligroso, en este momento, de polticos de la demago-
gia vindicativa en los pases centrales con imitadores medrosos
en los perifricos.
3 Este estado legal fe el marco de las construcciones sistemti- Sistemas
cas del derecho penal anteriores a la Segunda Guerra, cuando en clasificatorios y
estados legales
Europa no exista el control de constitucionalidad. En efecto: suele
decirse que los sistemas del derecho penal se dividen en teleolgicos
y clasifi.catorios. Los primeros tendran un objetivo poltico declara-
do; los segundos se limitaran a clasificar elementos y recomponer-
los, sin preguntarse por el objetivo poltico. En realidad, los clasifi-
catorios tambin son teleolgicos, porque quienes los construyen
parten del presupuesto de que el estado y sus legisladores sancio-
nan leyes que siempre son buenas, por lo cual el objetivo del siste-
ma debe limitarse a clasificar elementos de manera que permitan
la toma de decisiones judiciales conforme a estas leyes.
4 Comprobado que no hay sistemas clasificatorios, sino que Estados legales
todos son teleolgicos, es claro que detrs de los pretendidos sis- y magistratura
burocrtica
temas clasificatorios hay un modelo de estado, que es el estado
legal, o sea, un estado sin una constitucin como ley de superior
jerarqua. Son estados en que la voluntad poltica debe ser acata-
da por jueces que no tienen poder de revisin ni control sobre
ella. Es el modelo de estado que domin en Europa hasta el final
de la Segunda Guerra, con poderes judiciales en forma de buro-
cracia piramidal (tipo ejrcito), que fuera el modelo introducido
primero en Prusia, y luego extendido a toda Europa continental
por Napolen.
74 MtTODO, CARA.CrERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
Los peligros de la Se ha sostenido que son preferibles los sistemas clasificato- 5
omisin de la
rios, porque los teleolgicos fueron asumidos por estados de poli-
funcin poltica
ca o totalitarios. Adems de que los clasificatorios no dejan de ser
teleolgicos, no es verdad que slo los totalitarismos hicieron ex-
presos los objetivos polticos que dirigen la construccin del siste-
ma, ni tampoco que siempre lo hayan hecho. Por el contrario, la
jurisprudencia nazi dominante sigui hacindose conforme a un
discurso clasificatorio, lo mismo que en la Italia fascista y en la
Espaa franquista o en las dictaduras latinoamericanas de segu-
ridad nacional. Con la omisin de la finalidad poltica no se hace
otra cosa que ocultarla, lo que permite prestar con mayor comodi-
dad ideolgica servicios polticos aberrantes o, cuando no se tiene
consciencia de ello, aumentar la incoherencia y con ella los ries-
gos de prestarlos sin quererlo. Por otra parte, que un sistema
refuerce el estado de derecho no depender de que sea teleolgi-
co, sino del telas de su teleologa.
Las criticas al (a) Dejando de lado las criticas que han perdido vigencia, como 6
sistema y a la los panfletos de la llamada escuela de Kiel (ver 78.4), no faltan
dogmtica
jurdica
quienes critican la construccin del derecho penal como sistema
basados en que el derecho penal anglosajn no construye un sis-
tema y sin embargo funciona. No es exacto, porque el derecho
penal ingls est hoy legislado, el derecho comn funciona suple-
toriamente para algunos principios generales y la sistemtica con
que se entrena a los juristas no difiere sustancialmente de la nues-
tra, puesto que tiene un concepto estratificado del delito en base
a un criterio objetivo/subjetivo, o sea que aunque no lo racionali-
ce, construye un sistema. (b) Otros sostienen que a veces puede
obstaculizar la realizacin de los objetivos poltico-criminales, en-
tendida como lucha contra el crimen. Dada la escasa eficacia de
esa lucha (con frecuencia convertida en gueTTa) su uso como pre-
texto para eliminar lmites al ejercicio del poder punitivo, ms
que un defecto seria una virtud del mtodo. (c) Muchas veces se
observ que el sistema impide el consenso y se apel a la tpica,
como forma de resolver los conflictos por consenso, enunciada
por Aristteles y a la que hicieran referencia Cicern y Vico; se
trata de imaginar todas las posibles soluciones hasta dar con una
que produzca general consenso. Por definicin, esta fom1a de so-
lucin no es aplicable al derecho penal, que slo limita poder pu-
nitivo, es decir, un poder que no resuelve conflictos. En la medida
en que se aplique la tpica, el poder dejar de ser punitivo.
NECESIDAD DE CONSfRUIR UN SISTEMA 75
,
7 (d) No faltan quienes afirman que no es posible que el mtodo Siguen las
criticas
que sirvi para legitimar el poder punitivo sirva para contenerlo y
reducirlo. Hemos visto que la aplicacin perversa del mtodo no
puede imputarse a ste, pues es resultado de una decisin poltica
previa. Por otra parte, renunciar al sistema importa invertir el
objetivo de afianzamiento del estado policial de los parletos de
Kiel y postular un voluntarismo poltico absoluto a favor del esta-
do de derecho, dejando todo librado a una decisin poltica que
sera contradictoria, pues al no tener un sistema que le permita
administrar inteligentemente el poder jurdico de contencin y
distribuirlo equitativamente, caera en la arbitrariedad y anulara
al propio estado de derecho. La selectividad punitiva debe ser res-
pondida (contenida) por una seleccin penal que no puede ser
arbitraria, sino que, como el poder de contencin de las agencias
juridicas es limitado, debe repartirlo con equidad y sentido polti-
co, para lo cual necesita una planificacin en forma de sistema.
8 Si retomamos la graficacin del dique que salva al estado de La hipertrofia de
derecho (ver 18.8), ser claro que ese dique debe ser construido la teoria jurdica
del delito
inteligentemente. Se trata de un dique que requiere sistemas de
compuertas selectivas muy coordinadas; el poder punitivo y el
estado de polica en general son proteicos, mueven enormes inte-
reses corporativos y sectoriales en los planos nacional, regional e
internacional, su contencin con los elementos del estado de dere-
cho exige optimizar al mximo el uso de los recursos. Un sistema
inteligente tiene dos juegos de compuerias para contraseleccionar
poder punitivo: uno sirve para abrir o cerrar totalmente el paso, y
es la teora del delito; el otro funciona cuando el anterior permite
el paso de poder punitivo, para responder hasta qu punto debe
dejar filtrar ese poder, y es la teora de la responsabilidad penal
(es la agencia jurdica que debe responder). No puede criticarse al
saber penal (sistemtico) que haya dedicado mucha atencin a la
teoria del delito, porque ese primer juego de compuertas es fun-
damental. Es criticable que le haya dedicado poca atencin al
segundo, pero es comprensible dentro de la lgica del discurso
legitimante, porque la teora de la responsabilidad (usualmente
llamada de la pena) es muy ardua en cualquier perspectiva
legitimante, porque siempre parte de bases ms o menos falsas.
9 La contencin del poder punitivo no puede limitarse a sus La hipertrofia
terica del delito
expresiones manifiestas, porque es mucho mayor el campo no
en Latinoamrica
76 MTODO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
manifiesto (ver 7), pero esto resulta ms notorio en Amrica
Latina, con sistemas penales muy defectuosos, con altos grados
de corrupcin y violencia, fusilamientos sin proceso, escuadrones
de la muerte, vengadores, participacin oficial en crimenes y en
criminalidad organizada, etc. Aqu la hipertrofia de la teora
del delito puede parecer una exquisitez ajedrecista que distrae de
las ms importantes tareas de contencin. Si bien es cierto que
no debe descuidarse ninguno de los frentes en que ataca el estado
de polica mediante su poder punitivo, la circunstancia de que
unos flancos se descuiden no autoriza a derrumbar el cuidado
puesto en los otros. No se trata de dejar de hacer esfuerzos en un
sentido, de abandonar frentes, sino de hacerlos tambin en todos
los que sean necesarios.
21. La construccin teleolgica del sistema
del derecho penal acotante o !imitador
Es absurdo Despus de diez siglos de racionalizaciones legitimantes del 1
despr ciar
poder punitivo y de acumulacin de argumentos racionales e
mil aos de
experiencia ilTacionales, en permanente pugna entre quienes quisieron en
todos los tiempos reducir el poder punitivo y quienes quisieron
ampliarlo, sera demasiado absurdo que para emprender la tarea
de contener juridicamente al poder punitivo, se deje de lado todo
este bagaje de experiencia y elaboracin, para caer en un decisio-
nismo poltico irracional. Si el poder punitivo es irracional, su
contencin debe ser racional, pues la suma de dos irracionalidades
no es ms que una potenciacin de stas. De all la necesidad de
construir un sistema de contencin, cuya primera caracterstica
debe ser su teleologa.; debe tratarse de un sistema construido
con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de polica bajo
lafonna de poder punitivo. Este objetivo poltico no es el invento
antojadizo de ningn terico, sino una clara inferencia de los prin-
cipios limitativos del poder punitivo que estn consagrados en los
textos fundamentales (CN y tratados internacionales de Derechos
Humanos).
El sistema es El sistema concebido conforme a esta teleologa no es esttico 2
dinmico
y definitivo, sino dinmico y dialctico. Los principios son de rea-
y dialctico
LA CONSTRUCCIN TELEOLGICA DEL SISfEMA DEL DERECHO PENAL ACOfANTE O LIMITADOR 77
lizacin progresiva, porque el poder punitivo pulsiona al estado
de derecho para perforarlo y hacerlo estallar, pero la resistencia
de ste (que tendencialmente en algunas regiones del planeta lo-
gra reducira), es de realizacin progresiva. La eficacia reductora
del derecho penal estar en razn directa con su grado de dina-
mismo, que le permitir proponerse nuevas metas ms limitado-
ras. Pero Cmo puede ser que un sistema de interpretacin de
leyes sea dinmico? Slo cambiando las leyes? S, \as leyes cam-
bian con frecuencia, pero no slo por eso el sistema teleolgica-
mente construido para reducir poder punitivo debe ser dinmico,
sino tambin -y sobre todo- porque cambia el mundo.
3 Un sistema de comprensin del derecho penal con estas ca- El sistema
ractersticas se construye tanto en virtud de datos normativos incorpora datos
normativos
como reales. Las leyes E'e expresan con palabras, pero lo hacen en y reales
el n_-_mdo, donde tienen lugar fenmenos fsicos, sociales, cultu-
rales, econmicos, polticos, etc., en permanente cambio, en una
realidad que fluye continuamente, protagonizada por personas
que interaccionan y se comportan conforme a ciertos contenidos
psicolgicos. Todas estas cosas son reales y suceden de este modo
y no de otro y las leyes deben ser interpretadas en ese mundo y no
en otro que no existe. Lo imposible lo es en este mundo, tanto sea
por razones sociales como fisicas. Si es imposible caminar sobre
el agua, tambin lo es resocializar al preso.
4 El sistema interpreta leyes que son parte del mundo, por lo El autoritario
invento del
tanto los datos del mundo deben fom1ar parte del sistema. Quien mundo
quiera construir una teoria jurdica debe mantener un vnculo s-
lido con los datos de la realidad y observar un mnimo de respeto
por lo ntico (lo que es, tal cual es). Es natural que si se inventa un
mundo que no existe, el poder punitivo funcionara de otra manera
y podramos legitimarlo, pero ese mundo no existe. De all que la
dogmtica legitimante invente mundos inexistentes donde funcio-
nan las diferentes prevenciones (ver 21.5). El mundo inetistente
se inventa simplemente negndose a introducir datos de la reali-
dad, como la selectividad, cuidadosamente eludida por todos los
discursos de esa naturaleza. A ello suelen agregarse ficciones juri-
dicas, o sea, se da por cierto lo que se sabe que no es cierto. De este
modo, puede legitimarse cualquier ley, por disparatada que sea.
5 No llama la atencin que los sistemas usados en estados de El solipsismo
jurdico
polica apelen a ficciones e inventen el mundo e incluso califiquen
78 MTODO, CARACI'ERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
la introduccin de los datos del mundo como ideologas. Llega a
afirmarse que los datos sociales se introducen si el legislador lo
autoriza, pues de lo contrario los nicos datos que cuentan son
los juridicos. Por esta via se llega a sostener que todos los concep-
tos son jurdicos, porque todo lo que el derecho toca se lo apropia
y lo redefine. Es una suerte de solipsismo jurdico (solipsismo es
la filosofa que concluye que lo nico que existe son los conteni-
dos de mi mente), segn el cual fuera del derecho no hay nada y
si lo hay no se puede conocer, de modo que los datos de la reali-
dad no forman parte del saber juridico porque no es posible acce-
der a ellos. Como no hay nada que no sea jurdico, se puede crear
el mundo a gusto del poder punitivo.
El sistema debe Nada obsta a que el legislador invente concept0s y que afirme 6
ser realista
que un animal parecido a un perro grande, con colmillos largos,
que aulla y vive en las estepas, es una vaca, y que llame a eso el
concepto jurdico de vaca; el pr?blema lo tendr quien quiera or-
dear un lobo. El derecho as concebido no ser eficaz, no lograr
nunca el objetivo que se propuso, porq_ue quien quiere modificar
el mundo debe respetar mnimamente sa ser, partir del reconoci-
miento del mundo real; de lo contrario andar ordeando lobos,
viajando en paraguas o nadando en el asfalto. Y quien quiera pro-
ducir algn efecto social deber respetar los conocimientos de las
ciencias sociales. El sistema de un derecho penal acatante o
!imitador del poder punitivo, ante todo debe ser realista., en el
sentido de que incorpore datos del mundo, pero tambin debe cui-
, dar de incorporar datos reales, no falsos, porque su primera con-
\
dicin es la efu::.acia defensiva del estado de derecho, lo que nunca
lograr si no incorpora los datos reales sobre las amenazas que
sufre.
Las estructuras El derecho penal que se aplic en Alemania antes y durante el 7
y su pretendida fragmentacin sancionadora
lgico/reales nazismo fue idealista y parti de la metodologa que seleccionaba
deWelzel
los datos del mundo segn la conveniencia o necesidad legitimante,
debindose su construccin ms refinada a Edmund Mezger (1885-
1962). Terminada la guerTa se trat de neutralizar su peligro
manifiesto volvindose al realismo y Hans Welzel (19051977)
enunci su teora de las estructuras lgico/objetivas o lgico/rea-
les (sachlogischen Stmkturen en alemn). Qu quera decir con
esto Welzel? Sostena lo contrario del idealismo anterior: afirma-
ba que cuando el derecho toca un ente, debe respetar el ser de ese
ente tal como es en la realidad; queda vinculado por una estruc-
CARACTERES DEL DERECHO PENAL 79
tura real al plano ntico. As como existe un orden jurdico, tam-
bin existe un orden zoolgico, y la vaca es la vaca zoolgica, el
lobo es el lobo zoolgico, y si se desconocen estas estructuras no
se logra eficacia. Y tena razn: muchas veces el derecho neg
estas estructuras, y en la edad media excomulgaron a las sangui-
juelas del Sena, pero las sanguijuelas no se dieron por enteradas.
Bastaron muchos menos aos para que aparezca como una abe-
n-acin parecida pretender luchar contra el alcoholismo mediante
la ley seca. Slo que Welzel no lleg a tanto, se limit a llevar su
teora de las estructuras lgico/r-.ales aasta la teora del delito,
pero no entr con ella a la teora de la pena. Es el paso que faltaba
para alcanzar la deslegitimacin del poder punitivo.
s Un sistema penal que pretende tener eficacia acatante, qt:c Prohibiciones
metodolgicas
reconozca la dialctica entre el estado de derecho y el de polica,
la vocacin fagocitaria e invasora del poder punitivo, su enorme
capacidad de racionalizacin encubridora y su temibilidad para el
estado de derecho y los mbitos de autodeterminacin humana,
no puede menos que partir de un axioma metodolgico inamovi-
ble y que no acepta excepciones, que es la absoluta prohibicin de
incorporar datos falsos de la realidad del mundo y de excluir da-
tos disponibiles del mundo capaces de alterar las conclusiones. Y
el principal dato de realidad del que jams puede prescindirse,
porque aunque no se lo conozca o se lo niegue, siempre est pre-
sente, es la funcionalidad poltica de toda construccin terica.
Ignxarla es como pretender que no nos sigue nuestra sombra.
22. Caracteres del derecho penal: carcter pblico
1 El derecho penal es una parte del saber juridico general y, Los caracteres
del saber jurdico
por ende, participa de todos los caracteres del derecho, por mucho y los especficos
que la circunstancia de tener por funcin la contencin de un
poder, no puede menos que dotarlo de algunas particularidades.
El uso equvoco de la expresin (a veces referida al saber jurdico
penal, otras a la legislacin penal y, en algunos casos, al mismo
poder punitivo) (ver 6.1) dio lugar a que la tradicin le asignase
caracteres tambin equvocos (ora como caracteres del saber, ora
 80 MTODO, CARACI'ERES Y FUENI'ES DEL DERECHO PENAL
de la legislacin, a veces del puro poder punitivo). En un uso ms
depurado del nombre (referido exclusivamente al saber jurdico-
penal), corresponde sostener que el derecho penal es (a) parte del
derecho pblico, (b) represivo, (c) continuo y fragmentadory (d) nor-
mativo. En cuanto a las leyes penales manifiestas, puede aflrmar-
se que (a) son sancionadoras y que (b) habilitan poder punitivo de
modo fragmentado y discontinuo. El poder punitiv".J, por su parte,
muestra siempre una constante vocacin de continuidad. Dado
que la tradicin de la literatura penal mezcla todos los posibles
sentidos, es menester (a) replantear la cuestin separando los
caracteres segn cada uno de los entes sealados por los tres
sentidos asignados y (b) revisar su contenido y alcance desde la
perspectiva de un sistema de comprensin basado en la teoria
negativa o agnstica de la pena.
El derecho
penal es (a) derecho pblico
(b) represivo
(c) continuo y fragmentador
(d) normativo.
Las leyes (a) sancionadoras
penales (b) habilitan poder punitivo de modo
manifiestas son 1 fragmentado y discontinuo
El poder
punitivo { muestra una constante
vocacin de continuidad o totalidad
Es una rama del En principio, el derecho penal es una rama del derecho pbli- 2
derecho pblico
co y, desde la perspectiva contentara este carcter se refuerza,
pues puede ser considerado como un apndice del derecho
constitucional y en l hallar sus primeros y ms importantes funda-
mentos (ver 49.1). No puede argumentarse en contra esgrimien-
do algunas aisladas concesiones a la voluntad de las vctimas,
que no pasan de ser limites elementalisimos a los extremos ms
groseros de la confiscacin del conflicto.
Es represivo, pero La tradicin repite que el derecho penal tiene carcter repre- 3
de la pulsin del
estado de polica sivo. (a) En los discursos legitimantes esta afirmacin era funcio-
nal, porque la represin de las pulsiones, segn Freud, est en la
base de la cultura, es decir, de lo propiamente humano. (La cultu-
ra naca con la represin del deseo del incesto.) De este modo el
CAR:..CI'ERES DEL DERECHO PENAL bl
poder punitivo (supuestamente regulado por el derecho penal para
las tesis legitirnantes) cumpla una funcin indispensable para la
civilizacin y en l tendria su origen nada menos que la cultura,
planteamiento que garantizaba la permanencia del poder puniti-
vo acompaando al humano mientras ste transite sobre el pla-
neta, porque el ser humano es eminentemente cultural. (b) Desde
un derecho penal contentar, donde el poder punitivo tiene anlo-
ga categora que la guerra -y an mayores efectos letales, confor-
me a la comprobacin histrica-, el signo represivo debe invertirse:
el poder punitivo aparece como una pulsin primitiva (Trieb), ne-
cesitado de represin (Verdriingung) para posibilit'3.<" la civiliza-
cin. El derecho penal debe operar como dique para represar ese
poder. El carcter represivo subsiste pero como contenedor de las
pulsiones in-acionales de las personas que operan el poder punitivo
del estado.
4 La confusin entre derecho penal (saber o ciencia penal) y su
principal objeto de interpretacin (ley penal), especialmente incu-
rriendo en la reduccin del ltimo a la ley penal manifiesta (por
considerar el plano del deber ser como del ser), en el marco de un
discurso penal que pretenda regular el ejercicio del poder puniti-
Es continuo y
fragmentador
vo, dio corno resultado que se destacase el carcter fragmentario
del derecho penal. Con esto se subrayaba el fenmeno de que la
ley penal manifiesta recorta algunas conductas y las criminaliza
en forma discontinua, a diferencia de la ley civil que, por regular
relaciones de la vida de todos los habitantes, se presenta corno un
sistema continuo (sin lagunas). Pero si se renuncia al discurso
omnipotente legitirnante, para enfrentar la tarea de contenerlo y
reducirlo, la cuestin de la fragmentacin se altera en varios sen-
tidos.
5 En principio, (a) el derecho penal (saber penal) no es disconti- No es discontinuo
nuo nifragmentario; lo es el ejercicio del poder punitivo habilitado ni fragmentario
por las leyes penales manifiestas, porque habiendo una tensin
permanente entre ste y el derecho penal, y tendiendo estructu-
ralmente el primero a neutralizarlo y a configurarse corno poder
continuo, el esfuerzo del derecho penal lo mantiene fragmentado
y la potencia jurdica reductora tiende a acentuar este carcter.
El derecho penal es continuo y fragmentador en tanto que el poder
punitivo habilitado por las leyes penales manifiestas debe mante-
nerse discontinuo y fragmentario, sabiendo que para ello el dere-
cho penal (poder jurdico) debe contener su estructural tendencia
82 MTODO, CARACTERES Y FUEi'HES DEL DERECHO PENAL
a la continuidad, pues sin esa contrapulsin el poder punitivo
dejaria de ser fragmentario para convertirse en continuo o total
(se desembocara en el estado totalitario). (b) En otro sentido, el
derecho penal tampoco es discontinuo ni fragmentario, porque su
saber debe abarcar todo el ejercicio del poder pblico para deter-
minar cul es punitivo, dada la existencia de leyes con funciones
penales latentes y otras eventualmente penales y la circunstancia
de que el poder punitivo se defina por exclusin. El derecho penal
debe ser un saber sin fracturas, que abarque en su horizonte toda
la tendencia a la continuidad del poder punitivo, para eliminar el
8 Ante todo, las nicas normas que existen en el mundo como
que se ejerce sin el presupuesto de un delito, tanto como para
contener al que se ejerce en estos casos y, de esa manera. obtener
la fragmentacin del ejercicio del podf!r punitivo y acentuarla en la
medida del poder de las agencias judiciales.
El carcter Del discurso conforme al cual el derecho penal regulara el 6
sancionador es ejercicio del poder punitivo, se ha derivado otro debate sobre si
de la ley penal
tiene carcter sancionador o tambin es constitutivo. Con ello se
quiere averiguar si la criminalizacin primaria recae sobre accio-
nes lesivas que ya son antijurdicas (ilcitas) para el derecho en
general, dado que lo son para alguna de sus otras ramas, o bien,
si puede operar la criminalizacin respecto de acciones cuya
antijuridicidad es creada directamente por la ley penal. La tesis
sancionatoria y no constitutiva se objeta en base a que unas po-
cas conductas criminalizadas no constituiran ilcitos civiles ni de
ninguna otra naturaleza, como la omisin de auxilio, el maltrata-
miento de animales y las tentativas no calificadas. Aunque esta
afirmacin es discutible, no es determinante para negar el carc-
ter sancionador, porque lo importante es que la ley penal no crea
bienes jurdicos: los conflictos primariamente criminalizados de-
ben afectar bienes que son siempre jurdicamente valorados en
otros mbitos del derecho. Como puede observarse, la pregunta
no est referida al derecho penal (concebido desde la perspectiva
contentora) sino a la legislacin penal. Desde esta perspectiva
puede preguntarse si crea los bienes que tutela y que son los de
todos los habitantes, amenazados por el avance irrestricto del poder
9 Pero, en definitiva, la norma deducida (el no hurtan Existe o
punitivo, y la misma respuesta negativa se impone, dado que slo
defiende derechos y bienes consagrados en todo el orden jurdico
del estado de derecho.
El derecho penal El derecho penal es normativo, como lo es todo el saber jur- 7
es normativo
dico, pero no por estar constitudo por normas ni por ocuparse slo
CARACTERES DEL DERECHO PENAL 83
del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque
es '..m saber que tiene por objeto el estudio de normas (porque se
ocupa de normas). As como la biologa se ocupa de los seres vivos
y la botnica de las plantas, el derecho se ocupa de las normas.
Pero no podemos entender qu queremos decir con que el derecho
penal es normativo o que lo es porque se ocupa de las normas, sin
saber qu son las normas, del mismo modo que sin saber qu son
los seres vivos o las plantas no sabremos qu es la biologa o la
botnica respectivamente.
Qu son
\
las normas?
entes reales (del mismo modo que esten el obelisco o nuestras
mesas de trabajo) son las leyes penales. Estn escritas, publi-
cadas en el Boletn Oficial, son parte del mundo real. De estas
normas reales, inferimos normas deducidas como recurso meto-
dolgico, o sea que, del texto del art. 162 CP deducimos la norma
no hurtars (o prohibido hurtar o prohibido lesionar la propiedad
ajena). Estas normas deducidas expresan una funcin dialctica
(bifronte), que en el momento politico habilita eventual criminaliza-
cin secundaria., pero que en el momento jurdico sirve para limitar
ese mismo poder. Veamos: (a) Cuando la agencia poltica sancion
la norma real (ley penal) quiso prohibir algo (norma deducida) y
para ello habilit el ejercicio del poder punitivo. Esta es la funcin
de la norma deducida en el momento poltico de la prohibicin. (b)
En el momento jurdico, la misma norma deducida nos sirve para
decirle a los jueces que no pueden habilitar ningn poder puniti-
vo, por ms que la accin se halle descripta por la ley (que se haya
apoderado de una cosa mueble total o parcialmente ajena) si con
ellono lesion la propiedad ajena (se apoder de algo que la per-
sona haba dejado frente a su domicilio para que el recolector de
servicios se llevase). La/ norma deducida no es, pues, nada ms
que un instrumento m~tdico que evita mayores irracionalidades_
porque permite precisar el alcance prohibitivo de la ley, pero no
es real, no existe en el mundo fctico, sino que es un ente o ins-
trumento lgico, un ente ideal.
Existe la norma
deducida?
no existe? Existe, claro est, pero como ente ideal. Desde los grie-
gos hasta hoy se sabe que existen tanto los entes reales como los
ideales, pero de diferente manera. El nmero cinco existe y el
perro tambin, pero no se puede salir a pasear al nmero cinco ni
usar al perro para hacer un clculo, simplemente porque el cinco
84 METODO, CAR.A.CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL
es un ente ideal y el perro es real. Pero Cmo se puede violar un
ente ideal? Es posible violar un elemento metodolgico? La pre-
gunta procede porque cuando se habla de violacin a una nonna,
no se trata de una norma real (una ley penal), pues como bien se
ha sealado desde antiguo (Binding), sta no se viola sino que se
cumple, porque la conducta descripta (apoderarse de una cosa
mueble ajena) se realiza y, en consecuencia se impone la pena
establecida en ella. Lo que se violaria es la nonna deducida (el no
hurtars), pero la violacin de esta norma es una metfora que,
por ser grfica, es bueno emplear, pero que no por ello pierde su
esencia. La contradiccin de una accin humana con una norma
es slo metajorica, porque corresponden a dos mundos diferen-
tes, como son la mesa redonda que tengo frente a mi y la idea de
tringulo: s que la mesa no es triangular, pero no porque haya
contradiccin ni violacin del tringulo, sino mera no correspon-
dencia de mi idea de tringulo con la realidad redonda. Slo pue-
de haber contradiccin entre dos normas.
En conclusin De lo dicho puede concluirse que (a) el derecho penal es nor- 10
mativo porque se ocupa de normas, (b) entendiendo por tales las
nonnas penales reales o leyes penales, y (c) porque para la deter-
minacin de su alcance se vale de las nonnas deducidas como
instrumentos metodolgicos.
23. Breve excursus sobre el destinatario de las normas
A quin se No es correcto cerrar la referencia al carcter normativo del 1
dirigen las
derecho penal y la consiguiente precisin respecto de las normas
normas?
reales y las deducidas, pasando por alto una larga discusin -en
modo alguno cerrada- que, a partir de una pregunta aparente-
mente ingenua, atraviesa buena parte de la dogmtica juridico-
penal del ltimo siglo: A quines se dirigen las leyes penales?
Dicho de otra manera: la ley penal se publica oficialmente, como
si fuese un edicto o un viejo bando. Pero quin es su destinata-
rio? Los jueces? Todos los habitantes? Ambos? Y las normas
deducidas tienen destinatario? Son los mismos? Si la ley penal
no es constitutiva sino sancionadora, la norma no seria creada
por la ley penaL El conocimiento de la ilicitud no depende del
BREVE EXCURSUS SOBRE EL DESI1NATARIO DE LA.S NORMAS 85
conocimiento de la ley penal? Dnde estn las normas? En otras
ramas del derecho? En cules? Estn fuera del derecho? Todos
los caminos se han recorrido. Se sostuvo que las leyes penales se
dirigen a los jueces y no a los ciudadanos, porque stos estn
informados de la ilicitud por las otras ramas del derecho. Otros
autores sostienen que las leyes penales se dirigen tanto a los jue-
ces como a los ciudadanos o bien slo a estos ltimos. Cuando se
seala slo al juez como destinatario se corre el riesgo de debilitar
el fundamento racional del nullum crimen sine lege; pero quienes
sostienen que estn dirigidas a los ciudadanos (o a stos y a los
jueces) no explican muy claramente cmo pueden dirigirse a quie-
nes no pueden comprenderlas, como pueden ser algunos enfermos
mentales. Desde la perspectiva realista el problema del destinata-
rio se disuelve, porque las nonnas penales (leyes) estn dirigidas a
todos los habitantes en el momento poltico, pero en el momento
juridico estn dirigidas a los jueces, para indicarles cmo decidir,
en tanto que las normas deducidas no estn dirigidas a nadie, por-
que son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohi-
bicin, inferidos por el jurista.
2 La cuestin del destinatario est vinculada a la llamada teo- La teora de
los imperativos
ra de los imperativos. Se ha distinguido entre normas legales pri-
marias (destinadas por el soberano a los sbditos) y secundarias
(se las ha llamado nonnas relativas a nonnas y estarian dirigidas
a los rganos del estado encargados de la imposicin de la pena
en caso de transgresin de las primarias). Sobre las normas pri-
marias se construy la llamada teora de los imperativos (Austin
en lengua inglesa y Thon en alemana), que slo admita la exis-
tencia de mandatos y prohibiciones, por lo cual no haba lugar
para los permisos. Todas las acciones sociales podan clasificarse
en ordenadas, prohibidas o indiferentes. De este modo desapare-
cian los derechos subjetivos. Adems, pretender que las normas
primarias tienen como destinatarios a los ciudadanos implica afir-
mar que los inimputables no son destinatarios de la norma y, por
ende, no pueden violarla: un loco que mate a su vecino no violaria
ninguna norma, es decir que actuaria conforme a derecho.
3 Para evitar semejante disparate Jhering afmaba que los desti- La separacin
natarios de la ley penal eran los rganos encargados de su aplica- de las leyes
y las normas
cin. Karl Binding por su parte, eluda la insostenible consecuencia
de la teoria de los imperativos separando ntidamente las leyes
 86 MTODO, CAR.\CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PEC.:AL
penales y las normas: en tanto que las plirneras estn publica-
das oficialmente y son penales. las segundas, las que desde nuestra
perspectiva hemos llamado nonnas deducidas, son previas a la
ley penal y se hallan en todo el orden juridico (de eso deducia el
carcter discontinuo y fragmentalio). Su obra monumental (Las
nonnas y su coniTavencin) est destinada a buscar las normas en
todo el derecho. Max Ernst Mayer renunci a la bsqueda en el
orden juridico. para afmar que se trata de nonnas de cultllia.
Normas de Adems. se distingui entre nonna de valoracin y norma 4
. valoracin y de de detenninacin (Binding/Mezger) en forma tal que cuando para
determinacin
caracterizar lo ilcito se acenta la violacin a la norma de valora-
cin. su esencia es la lesin al bien jurdico; y si se acenta la
norma de determinacin, su esencia es la violacin al deber mis-
mo. En aos recientes se busca su esencia en la violacin a los
deberes derivados de roles sociales (Jakobs).
Idealismo y realis- Todo esto puede denominarse perspectiva idealista respecto 5
mo en la cuestin de las normas que hemos llamado deducidas, porque se les asig-
de las normas:
cosificacin
na existencia real en lugar de admitirlas slo como un recurso
legitiman te metodolgico. Desde una teoria del conocimiento realista esto con-
idealista funde el camino del conocimiento con el objeto a conocer. o sea
que. en cierto sentido el idealismo lleva a generar una discusin
como resultado de confundir el perro con el nmero cinco. La
pretendida existencia real de las normas deducidas oculta la na-
turaleza del poder punitivo. porque pasa a segundo plano la coac-
cin punitiva de las nicas norrnas que realmente existen. Por
otra parte. la cosiflcacin de este recurso metdico (hacer de un
elemento deducido, una cosa) se usa para encontrarle a la pena
una pretendida funcin preventiva intrasistemtica: si la norma
es un ente real, el poder punitivo quiere prevenir su violacin.
Desde el realismo no podemos menos que observar que este argu-
mento pretende imponer la pena para asegurar la vigencia de una
deduccin que sirve para aclarar el alcance de la prohibicin legaL
24. La cuestin de las fuentes
Fuentes de qu? El uso equvoco de la expres1on derecho penal para desig- 1
nar tanto el saber penal como la legislacin, que confunde la
LA CUESTIN DE LAS FUE:V1ES 87
nac10n tradicional de caracteres a uno y otra. tambin provoca
confusiones cuando se habla de fuentes. Manteniendo la ntida
distincin entre objeto del saber penal (legislacin penal) y sa-
ber penal (derecho penal), corresponde sostener una distincin
primaria entre fuentes de una y de otro. La precisin a este
respecto no es inofensiva.
2 Si confundiendo derecho penal con legislacin penal. se sea- Las confusiones
no son inocuas
lan como fuentes del derecho penal las leyes penales y. por su-
puesto. slo las leyes penales constitucionales. automticamente
quedan fuera del saber del derecho penal las leyes penales la-
tentes y eventuales (ver 7A y ss.) y todo el, poder punitivo no
formalizado en leyes penales manifiestas. No podemos olvidar
que uno de los modos ms prcticos de legitimar es ignorar un
fenmeno. y cuando se recorta el fenmeno del poder punitivo
para dejar que la mirada del penalista se apoye slo sobre lo
que debe ser el poder punitivo. todo lo que es el poder punitivo
resulta legitimado por omisin. Si se confunde lo que es con el
deber ser. el derecho penal nunca podr compararlos. y sin esa
comparacin nunca podr servir para impulsar lo que es hacia
la realizacin de lo que debe ser (por definicin, el deber ser es
un ser que no es o. por lo menos, que an no es).
3 Fuentes de conocimiento de la legislacin penal son las que Fuentes de la
legislacin penal
nos permiten conocerla. en tanto que fuentes de produccin son
los rganos de los que emanan o producen las leyes. Es necesalio
el conocimiento de las leyes penales para que el derecho penal
pueda (a) precisar cules son las leyes penales constitucionalmente
lcitas (fuentes de conocimiento de las leyes penales consliluciona-
les o lcitas). en tanto que las fuentes de produccin sern las
instituciones constitucionalmente habilitadas para intervenir en
la sancin de esas leyes (el Congreso de la Nacin, el poder ejecu-
tivo como colegislador, en menor medida las legislaturas provin-
ciales y los municipios) (ver 28). De este modo se precisa un tipo
nonnativo de leyes penales formalmente constitucionales (licitas). (b}
Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material, cons-
titucionales e inconstitucionales (licitas e ilcitas) que habiliten
o posibiliten el ejercicio de algn poder punitivo (leyes formales,
decretos nacionales. decretos de necesidad y urgencia. leyes pro-
vinciales. decretos provinciales, decretos de intervenciones fe-
derales. ordenanzas municipales. resoluciones ministeriales
88 MTODO, CAR.\CTERES Y FUE:N'rES DEL DERECHO PENAL
nacionales y provinciales, resoluciones policiales, circulares de
entes descentralizados, etc.) y los rganos de que emanen sern
sus correspondientes fuentes de produccin. (c) En un tercer mo-
mento, el derecho penal debe comparar el tipo normativo de legis-
lacin penal constitucional con la legislacin vigente que habilita
o posibilita el ejercicio de poder punitivo, para programar la decla-
racin de inconstitucionalidad de la que no resulta adecuada al
tipo norn1ativo de leyes penales formalmente constitucionales.
Fuentes del Tambin en el derecho penal cabe distinguir entre (a) sus 4
derecho penal fuentes de conocimiento, que son los datos que debe tomar en
cuenta para elaborar sus construcciones (Constitucin, tratados
internacionales, leyes penales formales, leyes penales materiales,
leyes no penales, datos sociales y de otras disciplinas, informa-
cin histrica, derecho comparado, jurisprudencia, filosofia, etc.),
y (b) las fuentes de infonnacin del derecho penal, que son las que
permiten conocer el estado presente o pasado de este saber (tra-
tados, manuales, compendios, cursos, enciclopedias, comenta-
rios, artculos, revistas especializadas, monografas, ensayos, etc.).
25. Las fuentes de conocimiento del derecho penal
Los datos El derecho penal abarca en su horizonte de proyeccin todas 1
que incorpora las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del poder punitivo
y, por ende, las decisiones formalizadas de las agencias polticas
son parte sustancial de su mbito de conocimiento. Buena parte
de esta habilitacin de poder punitivo es inconstitucional y, por
ende, slo se incorpora para proyectar decisiones de las agencias
jurdicas que los reduzcan o eliminen. Pero para interpretar las
leyes penales tambin son necesarios otros datos del mundo, que
forman parte de la realidad. (a) Para construir el tipo nonnativo de
leyes penales constitucionalmente admitidas (para decidir la in-
constitucionalidad de las restantes) necesita conocimientos del
derecho constitucional y del internacional; (b) para interpretar
ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho administrati-
vo, civil, comercial, etc.: (c) no puede proyectar jurisprudencia sin
conocer la existente; (d) pero el penalista no es un extragalctico,
pues sin conocimientos no normativos tampoco podr saber si la
LAS FCE1ffES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PENAL 88
cosa objeto del.hurto es cosa (si tiene valor pecuniario), si la ex-
presin verbal tiene sentido lesivo en la injuria, si los compases
son de una tradici1:i o de autora de alguien, etc. Por eso, las
fuentes del derecho penal no pueden enumerarse taxativamente
y muchas corresponden a su interdisciplinariedad con otras dis-
ciplinas (ver 41), que no es una mera cuestin de relaciones,
sino el reconocimiento de que ningn saber o ciencia puede ago-
tarse en s mismo, porque todos son recortes artificiales de una
realidad nica, necesarios slo en razn de las limitaciones del
conocimiento individual.
2 Seria muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la im- No debe
empobrecerse al
portancia de los datos histricos, de los criterios jurisprudenciales, derecho penal
de la informacin poltica, social y econmica, de la ubicacin en
la historia de las ideas y en el marco de la dinmica cultural y de
todo aporte cientfico que le pueda aclarar el efecto real de la nor-
ma en la prctica del sistema penal, contribuir al esclarecimiento
y a la critica ideolgica de la norma o del entendimiento de su
funcin, etctera.
3 Los autores del siglo XIX (Feuerbach, por ejemplo) considera- La filosofa
como fuente
ban a la filosofia como fuente de conocimiento del derecho penal.
del derecho
Lo hacan porque como no tenan constituciones ni derecho inter- penal
nacional que les diese el marco liberal y garantizador, deban de-
ducir sus sistemas de la razn, o sea, de la filosofia. Luego sta
fue perdiendo prestigio entre los penalistas y hasta lleg a soste-
nerse que cualquier referencia a ella era perjudicial (Manzini). Lo
cierto es que desde hace muchas dcadas no se la menciona como
fuente de conocimiento del derecho penal. Cabe preguntarse si
esta tradicin decimonnica interrumpida en el siglo XX, no debe
ser restaurada.
4 El derecho penal -como cualquier saber- se pregunta acerca Ontologa
regional
del ser de cierto universo (horizonte) de entes, en tanto que la
filosofia se interroga sobre el ser de todos los entes (ontologa). En
este sentido, puede afirmarse que las ciencias son una suerte de
ontologas regionales. lo que no debe entenderse como que la on-
tologa se ocupa del ser de cada uno de los entes, sino de lo que
hace que todos los entes sean: Por qu ser? Por qu mejor no
ser? es quiz la mejor formulacin de su pregunta pensante. Se
puede afirmar que esta pregunta es un error. que todo ser es
siempre ser de algo y negar la ontologa. pero la negacin de la
ontologa es tambin una concepcin ontolgica.
90 MTODO, CARA.CTERES Y FUEi'-H'ES DEL DERECHO PENAL
Antropologa La pregunta ontolgica necesita algn hilo conductor para 5
filosfica
decidir a qu ente interrogar primero, y dado que quien pregunta
es el ser humano y que la pregunta no puede tener sino forma
humana, el primer captulo de la ontologa (estudio del ser) ser
la antropologiafilosfica (estudio del ser humano). Si el derecho
penal -como cualquier saber u ontologa regional- se vincula a la
filosofa (ontologa) y sta comienza por la antropologa filosfica,
esto explica la conexin que la historia del derecho penal nos de-
muestra empricamente: es posible compartir o no las concepcio-
nes de lo humano de cada poca, pero es indudable que el dere-
cho penal siempre se ha elaborado presuponiendo alguna:
kantiana, hegeliana, positivista, romntica, etctera.
No hay derecho La decisin poltica que precede y condiciona la construccin 6
penal que no sea
de todo sistema de comprensin del derecho penal, se nutre ntima-
tributario de
cierta antropo- mente de una antropologa o concepcin de lo humano, aunque
loga filosfica no la confiese y aunque no la conozca. En estas ltimas hiptesis
no se carece de base antropolgica, sino que sta es confusa por
agregacin. Ocultar la decisin poltica previa al sistema y la an-
tropologa que la funda, no tienen el efecto de hacerlas desapare-
cer, sino de impedir el control de su racionalidad. pero as como
ante la omisin de la funcin expresa queda la latente. ante la
imprecisin respecto de la antropologa fundante queda una an-
tropologa tambin latente. Por ende, no parece posible negar a la
filosofia (y en especial a la antropologa filosfica) el carcter de
fuente del derecho penal.
El derecho El derecho penal comparado puede ser entendido como com- 7
penal comparado paracin de legislacin penal o como comparacin de doctrinas y
sistemas de otros paises. Esto ltimo se ha vuelto corriente, pues
el saber jurdico penal no conoce fronteras en la actualidad, y las
bases constructivas tienen el lmite comn del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos. Pero la legislacin penal compara-
da tampoco es indiferente para la construccin de un sistema: (a)
porque es necesaria para precisar los caracteres diferenciales de
la propia legislacin; (b) cuando una legislacin reconoce expre-
samente un mayor nivel de realizacin de alguno de los principios
limitadores del poder punitivo (ver 27), contribuye con ello al avan-
ce realizador en otros sistemas. porque facilita la argumentacin
que permite interpretar ms progresivamente las disposiciones
de otras legislaciones e incluso postular su inconstitucionalidad:
LAS FUENfES DE INFORMACIN DEL DERECHO PENAL 91
(c) tampoco es raro que interpretaciones fundadas en la adap-
tacin de argumentos sistemticos construidos a partir de otras
leyes, provoquen la reforma de la ley local; (d) por ltimo, la com-
paracin legislativa pone de maniflesto los anacronismos de la
legislacin propia.
26. Las fuentes de informacin del derecho penal
1 Son fuentes de injormacin del derecho penal las que permiten La bibliografa
conocer el estado del saber jurdico-penal presente (contempor- juridico-penal
neo) o pasado (histrico). En lenguaje ms corriente se la denomina
bbliografia penal (tambin literatura penal., aunque con cierto re-
buscamiento). Su volumen es extraordinario y creciente.
2 Su clasificacin no difiere de la usual en cualquier rama jur- La clasificacin
usual
dica. (a) Las obras generales que exponen la totalidad de la disci-
plina suelen dividirse en tratados, cursos, manuales, estructw-as,
sntesis y principios. Si bien entre las obras de la ltima dcada
del siglo XIX y las del siglo XX las hay que ofrecen un desarrollo
enciclopdico, algunas colectivas (Pessina, Cogliolo, GrispignO y
otras individuales (Manzini., la emprendida por Jimnez de Asa)
e incluso alguna de parte especial de iguales caracteres (Quintana
Ripolls), en las ltimas dcadas se observa una marcada tenden-
cia a privilegiar las obras de parte general y dejar la especial a
desarrollos monogrficos. El modelo del Lehrbuch o tratado ale-
mn ha sido siempre de un volumen, en tanto que, en lenguas
latinas esa denominacin suele reservarse para obras de varios
volmenes (casi enciclopdicas). Tambin algunas de estas lti-
mas, pese a abarcar varios volmenes, se denominaron Manuales
(Pannain, AntoliseO. El modelo de los Lehrbcher alemanes parece
extenderse en las ltimas dcadas a la produccin italiana y es-
paola. (b) Una forma de exposicin frecuente son los cdigos
comentados, que los hay desde los integrados por un volumen de
comentarios breves, hasta obras que abarcan varios volmenes y
que en parte se superponen con las enciclopedias. (c) El resto de
la literatura penal se compone de monografas, ensayos (gne-
ro poco frecuentado) y artculos en revistas especializadas o de
derecho en general. (d) Existe una tradicin de obras colectivas
92 MTODO, CAR>\CTERES Y FUENTES DEL DERECHO PENAL LAS FUENTES DE INFORMACIN DEL DERECHO PENAL 93

dedicadas a catedrticos, por lo general con motivo de su retiro gentina, que se inici entre la cuarta y quinta dcadas del siglo
universitario, que consisten en colecciones de trabajos ofrecidos XX, con una dogmtica jurdico-penal inspirada en principio en
por colegas y discpulos (libros homenaje}. von Liszty Beling, adquiriendo progresivamente un marcado acento
neokantiano en versin de Mezger. A esta poca neokantiana per-
Bibliografa La tradicin juridico-penal latinoamericana proviene de Eu- 3
extranjera en tenece la obra general publicada en Buenos Aires por Luis Jimnez
ropa continental. El mtodo juridico empleado es el dogmtico,
Latinoamrica de Asa. (d) Los autores contemporneos son los que a partir de
cuyo origen se disputan entre alemanes e italianos. La bibliogra-
los aos setenta recibieron la influencia de la dogmtica alemana
fa extranjera ms influyente en la regin proviene de paises euro-
posterior al neokantismo. En este periodo pueden distinguirse
peos que siguen ms cercanamente este mtodo (Alemania, Italia
dos momentos: la primera etapa, la ocupa el debate entre el
y Espaa; en menor medida, Portugal, Austria y Suiza) y de sus
finalismo y el neokantismo, y en la segunda se desarrollan cami-
desarrollos en Amrica Latina. La bibliografa francesa no tiene
nos abiertos a partir del propio finalismo.
hoy influencia en la regin, pese a haber sido notoria su impor-
tancia en el siglo XIX. La bibliografa anglosajona es poco conoci-
da. Varios autores alemanes e italianos fueron traducidos y sus
obras publicadas en la Argentina. En los ltimos aos las traduc-
ciones espaolas de autores alemanes conbibuyen a nutrir la dis
cusin doctrinaria en toda la regin,
aunque se traducen pocas obras de
autores italianos.

La bibliografa local es considera - 4

Bibliografa
argentina
ble . .;.,as obras generales pueden
clasificarse en cuatro periodos: (a) Los
primeros autores (Carlos Tejedor, Ma-
nuel Obarrio, Camelio Moyana Gacita
y Rodoljo Rivarola) pueden llamarse los
clsicos argentinos, que preceden a los
positivistas o se mantienen relativa-
Sebastin Soler mente inmunes ante el embate de s-
tos. (b) Los autores del positivismo
(Eusebio Gmez. Juan P. Ramos y
Alfredo Molinario) se superponen tem-
poralmente en parte con stos, debido
a cierta resistencia -ms sorda que
abierta- al positivismo ortodoxo, lo que
explica que el cdigo penal de 1921
no haya respondido a esa filiacin. (c)
Los primeros autores dogmticos
(Sebastin Soler. Ricardo C. Nuez y
Carlos Font.n Balestra) fueron los que
inauguraron esta metodologa en la Ar-
Ricardo C. Nez
CAPTULO 4
Lmites a la construccin impuestos
por su funcin poltica

27. La naturaleza de los principios !imitadores

a que debe someterse la construccin

1 La construccin del sistema de comprensin del derecho penal La naturaleza

(saber penal) presupone una decisin poltica que la condiciona. de los principios
limitadores
Un arquitecto planifica un edificio a partir de la previa decisin
sobre el destino de la construccin, y ser diferente segn sea
para un hospital, una escuela, un. club deportivo o una r.t>siden-
cia. Toda la construccin estar condicionada por esa previa deci-
sin acerca de la funcin que tendr el edificio.
2 El sistema es un medio y no un fin en s mismo. Con el mto- El sistema es un
do jurdico se construye el siE:>tema del derecho penal (el saber medio y no un fin
en s mismo
penal se expresa en fom1a de sistema) para ser aplicado por la
agencia juridica con ciertos objetivos polticos, como el de acotar
y reducir el poder punitivo. Por eso, la coherencia interna del sis-
tema (su no contradiccin) es un requisito de racionalidad (regla
metodolgica) necesario pero no suficiente, pues la verificacin de
la correccin del sistema no depender slo de que no sea contra-
dictorio. Por muy coherente que sea, no ser vlido si contradice
los principios !imitadores que le impone la previa decisin poltica
sobre la funcin que el sistema debe cumplir. El arquitecto debe
respetar reglas de simetra. pero si para ello debe abrir una ven-
tana en medio de la piscina. habilitar aulas en un stano o abrir el
acceso a la residencia en el bao, deber modificar su proyecto,
porque stas son soluciones o caminos prohibidos, debido a su
disfuncionalidad con el objeto de la construccin.

3 Cualquier acto de la vida lo decidimos descartando caminos El criterio para

prohibidos, que son meras posibilidades lgicas. En el derecho seleccionar y des-
cartar los caminos
penal, el criterio para realizar este descarte lo proveen estos prin- prohibidos
96 LiMITES A U\ CONSTRUCCIN Ii\lPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
cipios !imitadores que condicionan la labor de construccin siste-
mtica del penalista. Pese a la importancia de esa funcin, estos
principios (a) no son ta.\.ativos (no se trata de una lista cerrada e
inamovible) (b) ni tampoco son de realizacin absoluta (siempre
se respetan a medias).
No son taxativos En la pugna entre el estado de derecho y el estado de polica, 4
ni estn
las agencias juridicas deben empujar para que el estado de dere-
absolutamente
realizados cho avance: para ello, los principios deben aumentar en nmero y
tambin subir el nivel de su patrn o standard de realizacin. La
tarea de avance y consolidacin del estado de derecho (fortaleci-
miento del dique, mayor contencin de aguas, y disminucin de
las mismas) es un unfinished, algo constante y nunca acabado en
la perspectiva actual, en una dialctica que vive en todo estado
real, presente o pasado.
El progreso El nmero de principios !imitadores que rigen la construc- 5
jurdico cin del sistema puede aumentar por surgir otros an no descu-
biertos o desprendidos de los conocidos pero no suficientemente
desanollados. As como se enuncian nuevos derechos humanos,
o como el propio art. 33 de la CN reconoce los derechos implcitos,
tambin habr garantas nuevas no explicitadas y otras implci-
tas no desarrolladas. El nmero de principios limitadores y su
mayor patrn o standard de efectividad en la realidad social sea-
la el nivel de progreso jurdico alcanzado, en el plano nacional, en
el regional y mundial. Pero este progreso no es lineal, sino de
grandes ciclos, y en los ciclos ms reducidos o acotados, es de-
masiado frecuente hallar retrocesos sensibles y graves. El progre-
so juridico no es una constante ni responde a una ley histrica,
sino que es resultado del esfuerzo que, cuando se debilita, permi-
te el avance del estado de polica, con el consiguiente retroceso de
los principios limitadores Y. del respeto a la dignidad humana.
Qu es el A estas alturas cabe preguntarse qu es el estado, si sirve 6
estado?
para algo, si no ser verdadera su deslegitimacin marxista. La
pregunta es vlida. Ante todo, lo desacralizamos al no escribirlo
con mayscula (no hay razn para su asimilacin ortogrfica con
Dios). No aceptamos la racionalizacin que pretende que la ma-
yscula slo evita confusiones con su homnimo. Hay muchos
homnimos en todas las lenguas y no por ello se escribe uno con
mayscula. En segundo tnnino, la historia y la realidad nos de-
muestra que el estado no es la figura ideal que nos describen
LA NATURALEZA DE LOS PRJNCIPIOS LIMITADORES A QUE DEBE SOME'IERSE LA. CONSTRUCCIN 97
algunas teoras; pero tampoco es invariablemente una estructura
de poder al servicio mecnico de las clases hegemnicas, aunque
siempre tiende a convertirse en esto ltimo. El estado histrico,
real, es el producto de la dialctica entre ambos polos: el estado
de polica siempre responde a la descripcin del marxismo (inclu-
so cuando se lo mont con su pretexto); el estado de derecho siem-
pre pretende convertirse en el estado ideal de igualdad ante la ley;
los estados reales se acercarn ms a uno u otro extremo en ra-
zn de su grado de progreso jurdico alcanzado (que, por supues-
to, es producto de su general progreso social).
La clasificacin
7 Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan
de los principios
choques groseros con el derecho internacional de los derechos hu- !imitadores
manos y, en definitiva, pueden derivarse ms o menos directamen-
te del principio republicano de gobierno. No obstante, algunos pare-
cen emerger con mayor claiidad de uno o de otro de estos aspectos,
por lo que, por razones de mero orden e\.positivo y sin ninguna con-
secuencia prctica diferente, es posible clasificarlos en principios
que se den.van preferentemente (a) de la legalidad; (b) de la necesi-
dad de evitar violaciones groseras a los derechos humanos y (c) del
principio republicano de gobierno (art. 1 de la CN). Seguimos este
orden en la exposicin que hacemos a continuacin.
A Principios que derivan de la exigencia de legalidad:
(a) legalidad formal
(b) irretroactividad
(c) mxima taxatividad legal e interpretativa
(d) respeto histrico al mbito de Jo prohibido
B. Principios contra groseras disfuncionalidades con los
derechos humanos:
(a) Jesividad
(b) humanidad
(c) trascendencia mnima
(d) prohibicin de doble punicin
(e) buena fe y pro homine
C. Lmites derivados del principio republicano de gobierno:
(a) principios de acotamiento material :
(o:) proscripcin de grosera inidoneidad de Ja criminalizacin
(fl) Proscripcin de la grosera inidoneidad del poder punitivo
{z) limitacin mxima de Ja respuesta contingente
(b) principio de superioridad tica del estado
(c) principio de saneamiento genealgico
(d) principio de culpabilidad
(o:) exclusin de Ja imputacin por mera causacin
(~) principio de exigibilidad
98 LMITES A LA. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
28. Principios que derivan de la exigencia de legalidad:
(a) legalidad formal
Legalidad La nica ley penal es la ley formal emitida por los rganos 1
formal
polticos habilitados por la CN (ver 24.3). En esto consiste el
principio de legalidad; su enunciado latino fue obra de Feuerbach
(ver 67) a comienzos del siglo XIX, pues no lo conoca el derecho
romano: nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale. Pue-
de decirse que el conjunto de disposiciones de mxima jerarqua
normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, confi-
guran el tipo de ley penal lcita. Estas norn1as fundamentales son
los arts. 18 y 19 CN y (mediante el inc. 22 del art. 75 CN), los
arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP.
La CN -a diferencia de la norteamericana- no prohiba en 2
La frmula
constitucional forn1a expresa la llamada ley penal retroactiva (ley penal ex post
facto, posterior al hecho). Se ha discutido si el art. 18 CN con-
sagraba el principio de legalidad penal o si slo se refera a la le-
galidad procesal. De sus palabras queda claro que establece la
legalidad procesal LJuicio previo fundado en ley anterior), pero sub-
sista cierta duda sobre la penal, porque aqu se apart del mode-
lo norteamericano, lo que hizo pensar que se inspiraba en la Carta
Magna inglesa (los ingleses no podan consagrar la legalidad pe-
nal porque sus tribunales creaban ley). Adems, en los Estados
Unidos se babia discutido la incorporacin de la legalidad penal a
la Constitucin, por su obvia consecuencia del principio republi-
cano (sera irracional pretender penar a alguien por algo que en el
momento de hacerlo no poda saber que era delito porque no lo
era al no hallarse tipificado).
La situacin En definitiva. o bien el principio de legalidad penal estaba en 3
actual
el art. 18 o. de lo contrario, ste consagraba slo la legalidad pro-
cesal y la penal se derivaba del art. 1 CN (principio republicano
de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que
no es ms que su reverso. Esta discusin nunca tuvo mayor sen-
tido prctico y desapareci por completo con la ratificacin de los
tratados inten1acionales de derechos humanos. pues los arts. 9
de la CADH y 9 del PIDCP consagran expresamente el principio
de legalidad penal con jerarqua de norma constitucional.
PRJNCIPIOS QUE DERJVAN DE lA EXIGENCLA. DE LEGALIDAD: (a) LEGALIDAD FORMAL 99
4 La principal fuente de legislacin penal en nuestro sistema Fuentes de legis-
lacin penal en
son los rganos del gobierno federal (Congreso de la Nacin y po- la manifestacin
der ejecutivo en cuanto rgano colegislador), dado que las leyes primaria estatal
penales de mayor importancia son de competencia federal, por-
que las provincias delegaron en el legislativo federal la competen-
cia legislativa para el Cdigo Penal (art. 75 inc. 12 CN). En fun-
cin de esa habilitacin, el ncleo ms importante de la legisla-
cin penal se contiene en: (a) el Cdigo Penal, (b) en las leyes
penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en
las disposiciones penales de leyes no penales (en el fondo, son
una subcategora de las anteriores).
5 El gobierno federal es la manifestacin primaria del estado, a Fuentes en la
manifestacin
la que siguen las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos secundaria
Aires como manifestaciones secundarias. La materia de prensa del estado
se la reservaron las manifestaciones secundarias del estado (art.
32 de la CN), que dictan sus propias leyes de prensa. Adems,
stas tienen competencia legislativa en materia contravencional
referida a la violacin de normas que no sean de naturaleza fede-
ral ni municipal (ver 46). En consecuencia, una segunda fuente
de produccin legislativa formal son los rganos legislativos pre-
vistos en cada constitucin provincial y en la de la ciudad de Bue-
nos Aires, competentes para legislar penalmente en materia de
prensa y contravencional.
6 Pero el estado argentino tiene una forma terciara de apari- En la forma
estatal terciaria
cin (la de mayor raigambre histrica) que es el municipio. Los
municipios son entes politicos y no meramente administrativos (a
partir de las claras disposiciones de los arts. 1 , 5 y 123 CN) y en
sus respectivas competencias puegen sancionar leyes (ordenan-
zas municipales) que establezcan sanciones para la violacin de
las normas que son de su competencia y que pueden tener natu-
raleza administrativa (faltas) o contravencional. Cuando estas fal-
tas tengan naturaleza contravencional deben ser juzgadas por
rganos judiciales del propio municipio que, al efecto, deben go-
zar de todas las garantas de independencia de la jurisdiccin.
Las dificultades
7 No es sencilla esta distribucin de competencias legislativas
de la distribucin
para legislar penalmente. habiendo muchos puntos discutibles de competencias
en sus zonas en disputa, en la que, por desgracia, generalmente
sale perjudicado el principio federal. No obstante, la distribucin
es clara en muchos casos: (a) El homicidio o el robo son sin duda
100 LMITES A L". CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
materias del cdigo penal y, por ende, deben ser legisladas por el
gobierno federal; la materia electoral nacional debe ser legislada
por el gobierno federal, por ende, los delitos electorales naciona-
les son de su competencia (delitos federales) y tambin lo son las
infracciones penales menos graves contra esas normas (contra-
venciones federales). (b) El uso de tangas o el nudismo en playas
y balnearios es una cuestin que debe legislar cada provincia en
su competencia territorial; por ende, la violacin de esas normas
puede tipificarse por la provincia o la ciudad de Buenos Aires
como contravenciones provinciales. (c) La ocupacin de las aceras
por mesas y sillas o vendedores ambulantes es de competencia
municipal; las violaciones a estas normas pueden ser sanciona-
das como faltas o como contravenciones municipales, segn se
siga la va de la sancin administrativa o de la penal.
Los decretos no El poder ejecutivo .no puede legislar en materia penal, fuera 8
pueden crear de la funcin que le incumbe como colegislador (promulga o veta
ley penal
las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados
por las Cmaras). En ningn caso puede legislarse penalmente
por decreto ni por esta via puede pretenderse reglamentar una ley
penal. El inc. 3 del art. 99 de la CN autoriza al poder ejecutivo a
emitir decretos de necesidad y urgencia (debieran llamarse decre-
tos-leyes), pero la materia penal est excluida de estos decretos.
Debe entenderse que esta garanta. como ioda la de legalidad,
rige tambin para la ley procesal penal.
Los Nuestro pais pas por largos periodos de dictaduras usur- 9
decretos-leyes padoras (1930-1932; 1943-1946; 1955-1958: 1962-1963;
1966-1973; 1976-1983) y la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin las legitim en acordadas, invocando la doctrina de facto,
que no es ms que el reconocimiento del derecho de quien tiene la
fuerza. La teora o doctrina de facto es blanco de ataques muy
fuertes en el plano internacional por los anticolonialistas y por
quienes reclaman la reparacin histrica por genocidios pasados,
en especial con el irrebatible argumento de que la fuerza y el paso
del tiempo no pueden hacer del genocidio y del pillaje (robo masi-
vo) una fuente de derechos. (Con qu legitimidad un derecho
puede condenar a un homicida y a un ladrn, si su legitimidad se
deriva del homicidio y del robo cometidos masivamente? El tri-
bunal del pais colonizador puede condenar? Puede hacerlo el del
estado que hereda al colonizador y que mantiene en la posicin de
subordinacin a la poblacin diezmada por ste?) Durante estos
(a)
PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXJGENCU\. DE LEGALIDAD: LEGALIDAD FORMAL 101
periodos, las dictaduras legislaron en materia penal por actos le-
gislativos defacto (primero se llamaron decretos-leyes y se sostu-
vo que deban ser ratificados por el Congreso una vez restablecido
el orden constitucional; las dos ltimas dictaduras se quisieron
arrogar la potestad legislativa y los llamaron leyes; se decidi que
no necesitaban ratificacin posterior). Aunque se sigui la prcti-
ca de derogarlos por va de ley, lo correcto en materia penal hu-
biese sido su declaracin judicial de nulidad. De toda forma, si
hubiese infaustos hechos semejantes en el futuro, estos actos,
como los de todos los que usurpasen funciones constitucionales,
sern delictivos y, por ende, no slo no sern ley sino que sern
violatorios de la ley misma (art. 36 CN).
10 En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposi- Usos, costumbres,
cin al de derecho comn, formado por la costumbre y la jurispru- doctrina y
jurisprudencia
dencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia
no generan ley penal. Sin embargo, son necesarias algunas pre-
cisiones. (a) En cuanto a los usos y costumbres, debe tenerse
presente que completan la ley penal cuando remite a ellos, como
sucede cuando es necesario determinar cul es el deber de cui-
dado en una actividad no reglamentada. o cul es la prctica
comercial para distinguirla de una estafa. (b) Por otra parte, la
costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema
penal deje de ponerse en movimiento a su respecto o nunca lo
haya hecho, pese a la reiteracin de hechos tpicos de conoci-
miento pblico (fenmeno poco frecuente en delitos pero bastante
comn en contravenciones}, no es posible que de repente lo haga
sin ningn aviso previo. La selectividad del sistema penal es un
hecho que slo puede admitirse con algunos lmites, ms all de
los cuales no es tolerable; por ello, no puede operar en forma de
una trampa para el ciudadano, librada al antojo de la agencias
ejecutivas. (c) La doctrina no puede generar ley penal, pues slo
proyecta jurisprudencia (ver 24), y sta tampoco puede alcanzar
ese carcter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de
casacin ni plenaria (cuando se unifica el criterio de varios tribu-
nales a travs de una sentencia, lo que se pretende obligatorio
para 1ocios los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay
en el sistema judicial argentino jurisprudencia obligatoria, por-
que el poder judicial no es una corporacin: cada juez tiene juris-
diccin y no hay jerarquas entre ellos. sino slo diferentes com-
petencias). Lo que puede suceder es que una conducta atpica o
102
LiMJTES A L.A. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLiTICA
no punible segn un criterio jurisprudencial, resulte tpica segn
otro criterio. Si el primer criterio (la accin no es delito) es el que
domina, el tribunal puede cambiar de criterio pero, en tal caso,
no puede penarse al sujeto que ha realizado la accin, porque
incurre en un error invencible de prohibicin (ver 220). De lo
contrario, cada uno de nosotros tendria que abstenerse de todas
las acciones que los tribunales consideran tpicas ms todas las
que segn los criterios jurisprudenciales o doctrinarios ms re-
presivos pudieran llegar a considerarse tpicas, es decir, que de-
beramos abstenernos de hacer no slo lo que el sistema penal
sanciona sino tambin lo que podra llegar a sancionar.
Las leyes penales Se llaman leyes penales en blanco a las leyes en que la crimi- 11
en blanco nalizacin primaria (tipificacin) se completa remitiendo a otra
ley. Si se trata de una ley emanada del mismo rgano (llamada ley
penal en blanco impropia). no hay problema alguno (la ley penal
nacional puede remitir al cdigo civil, por ej.). pero si la ley penal
nacional remite a un decreto del poder ejecutivo, a una ley pro-
vincial, a una ordenanza municipal, a una resolucin ministerial,
etc. (las llamadas leyes penales en blanco propias). resulta confi-
gurando ley penal un rgano que no tiene competencia para ha-
cerlo o, lo que es lo mismo, el rgano competente est delegando
su competencia legislativa, lo que es inadmisible, porque sta es
indelegable.
(a) Se ha sostenido que no hay delegacin, sino respeto a la
competencia ajena (no entrar el Congreso Nacional a legislar ma-
teria propia del mbito reglamentario del ejecutivo nacional, por
ejemplo). No es verdad, porque nadie discute que el municipio
pueda reglamentar las mesas en las aceras o la venta de melones
en la va pblica, sino su competencia para hacer de la violacin
de esas normas una ley penal nacional. (b) Tambin se ha dicho
que se trata de legislaciones que son altamente mutables y que
carecen de estabilidad; este argumento tampoco es vlido, porque
el legislativo debe legislar conforme a las diferentes circunstan-
cias, no justificndose la delegacin por comodidad de los legisla-
dores.
Si bien las leyes penales en blanco nunca fueron constitucio-
nales, durante muchos aos se aceptaron en algunas materias
tradicionales. pero la banalizacin actual del recurso punitivo
obliga a rever la superficialidad con que fueron consideradas. Las
(b) IRRETROACTIVIDAD 103
nicas leyes penales en blanco constitucionales son las que remi-
ten a leyes emergentes del mismo rgano poltico.
29. b) irretroactividad
1 Puede considerarse que el principio de irretroactividad de la Relacin con
ley penal es una parte del principio de legalidad, que se explica la legalidad
por separado slo por claridad expositiva. La ley penal rige para el
futuro, debe ser previa a la comisin del hecho, que es el momen-
to de la accin y no el del resultado, porque una vez realizada la
conducta, el resultado puede no depender de la voluntad del agente.
Pero la accin tiene un comienzo y un final. Debe ser anterior al
comienzo de la accin o al final de sta? Si un empleado sustrae
una alhaja en un restaurante y la esconde en el bao, para pasar
una semana despus y llevrsela, inicia la accin con el desapo-
deramiento pero recin la culmina (consuma) con el apoderamiento
(cuando se la lleva). Si una ley penal aumenta la pena del hurto y
entra en vigencia en la semana que la alhaja permanece escondi-
da en el bao Le es aplicable al agente? Se ha sostenido que no
hay retroactividad de esa ley, porque se aplica a un tramo de
conducta realizado en su vigencia, lo cual es verdad; no obstante,
tambin es verdad que se aplicara a un tramo de conducta no
realizado en su vigencia. Por ello debe decidirse que no es posible
aplicar la nueva ley a esa conducta.
2 Una cuestin que suele debatirse es la retroactividad de la ley La ley procesal
procesal penal. Suele afimiarse que la irretroactividad es un prin- tampoco es
retroactiva
cipio limitado a la ley penal y no aplicable a la procesal penal. (a)
Desde un punto de vista lgico es inaceptable: si con la ley proce-
sal vigente al momento del hecho, que tasa el valor de las prue-
bas, el sujeto seria absuelto, y con la ley posterior, que libra al
criterio del tribunal el valor de las pruebas, el sujeto seria conde-
nado, no se aprecia cul es la diferencia prctica con la ley penal
que incrimina: lo mismo sucede si una nueva ley procesal arn.pla
la aplicacin de la prisin preventiva al procesado: con una no ira
a prisin y con otra s. (b) Desde la perspectiva constitucional, la

104 LiMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUEsros POR su FUNCIN POLiTICA
duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripcin
expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que slo con
un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse
que se halla en su frmula (ver 28).
Retroactividad La ley penal es retroactiva cuando es ms benigna. Hasta la 3
de la ley ratificacin de los tratados internacionales de derechos humanos
ms benigna
esta regla slo tena carcter legal (art. 2 del CP), pudiendo ser
derogada o excepcionada por otra ley de igual naturaleza. Estas
leyes eran las que la doctrina llama excepcionales y temporarias
(son leyes que rigen en determinadas circunstancias o en cierto
periodo de tiempo sealado de antemano). Se sostena que en es-
tos casos no operaba la retroactividad de la ley penal ms benig-
na. La CADH y el PIDCP (inc. 22 del art. 75 de la CN), ya no
admiten excepciones.
Cul es la La determinacin de la ley ms benigna no siempre es clara, 4
ley penal porque lo que puede ser ms benigno para alguien, puede ser
ms benigna?
ms gravoso para otro. Asi, no se trata slo de magnitud de pena,
sino tambin si es aplicable una nueva justificacin, atenuante,
si es viable la prueba, condenacin condicional. libertad condi-
cional, etc. Para decidir debe imaginarse la solucin del caso
conforme a cada una de las leyes; no es permitido mezclar dis-
posiciones de ambas, porque se crearia una tercera inexistente.
La nica ley que se aplica por separado es la que regula el cmpu-
to de la prisin preventiva (arts. 3 y 24 del CP). La ley ms
benigna se aplica de pleno derecho (art. 2 del CP); no obstante,
siempre debe oirse al interesado, cuya opinin no es vinculante
(no obliga al juez) pero es sin duda necesaria, en especial en los
casos dudosos.
Leyes Es ley ms benigna la que habilita menor ejercicio de poder 5
intermedias punitivo (conforme a las particularidades del caso y del agente),
puesta en vigencia despus del comienzo de ejecucin de la con-
ducta tpica y antes del agotamiento de los efectos de la pena
impuesta. Entre estos momentos pueden sucederse ms de dos
leyes penales: siempre se aplica la ms benigna. aunque sea la
intermedia o una de las intermedias (no vigente al tiempo de la
comisin ni al del agotamiento de los efectos de la condenacin o
de la pena). Toda ley ms benigna sancionada antes del comienzo
de ejecucin no seria retroactiva sino directamente aplicable al
(b) IRREIROACI1VIDAD 105
caso; toda ley posterior al agotamiento d~ cualquier efecto de la
pena impuesta o de la condenacin, careceria de materia a la que
aplicarse, aunque esto es discutible, si se trata de una cuestin
que afecta el honor del agente.
6 No cabe duda de que las leyes desincriminatorias son ms Leyes desin-
criminatorias
benignas. Un caso de ley desincriminatoria anmala son las le-
anmalas
yes de amnista, que son una especie de reverso de las leyes
temporales. El inc. 20 del art. 75 CN establece que es al Congre-
so a quien corresponde dictar amnistas generales. Que la am-
nistia sea general implica que no es personal, sino que levanta la
tipicidad (criminalizacin primaria) de uno o ms hechos identi-
ficados por caractersticas objetivas (aunque correspondan a
personas: hurfanos de guena, viudas, etc.). Amnista importa
(como su etimologa lo seala) olvido. Las conductas abarcadas
dejaron de ser delito en el tiempo o respecto de los sujetos que
cumplen con los requisitos objetivos. De all los efectos que le
seala el CP: (a) extingue la accin penal (art. 59); (b) hace cesar
la condena y todos sus efectos, con excepcin de las indemniza-
ciones debidas a particulares (art. 61); (c) no se tiene en cuenta
para la reincidencia, con independencia de la constitucionalidad
de sta (ver 299). Las otras consecuencias se derivan de su
naturaleza: (a) no puede tomarse en cuenta para negar ningn
beneficio; (b) deja atpicas las conductas de cmplices e
instigadores; (c) no puede ser rechazada por el beneficiario; (d)
opera de pleno derecho y, por ende, de oflcio; (e) opera aunque
se haya extinguido por completo la pena.
7 No pueden amnistiarse los delitos del art. 29 CN, porque se- Leyes de
amnista
ria un encubrimiento. La ley defacto 22.924 de 1983, emanada
anmalas
de la dictadura pocas semanas antes de entregar el gobierno, pre-
tendi amnistiar los crimenes contra la humanidad cometidos en
ese rgimen. Se trat de una tentativa de encubrimiento con for-
ma de ley defacto. El Congreso la anul por ley 23.040. La ley
23.521 de 1987, conocida como ley de obediencia debida, fue tam-
bin una ley de amnista encubierta de un modo que viola la CN,
porque usurpa funciones del poder judicial (los legisladores no
pueden absolver por obediencia debida). Se trata de una ley in-
constitucional, por importar lo que los ingleses llaman un Bill oj
Atteinder, en que el Par"lamento pronuncia una sentencia.

106 LiMITES A Lt; CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
30. (e) mxima taxatividad legal e interpretativa
Legalidad La ley penal se expresa en palabras y stas siempre dejan 1
estricta
dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisla-
dores el mayor esfuerzo de precisin semntica: el juez debe exi-
gir la mxima ta.xatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino
la legalidad estricta. Las agencias polticas no siempre cumplen
con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes
que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta lega-
lidad.
Consecuencias Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades (dan- 2
de su violacin do por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legisla-
dor irresponsable y proceder a un uso arbitrario de sus frmulas
nebulosas): (a) declarar la inconstitucionalidad de la ley; o (b) apli-
car el principio de mxima ta.xatividad interpretativa y entender
el texto en la forma ms restrictiva de poder punitivo posible. La
eleccin de uno u otro camino no es arbitraria. En la jurispruden-
cia es corriente el llamado postulado de prudencia, segn el cual,
una ley debe ser declarada inconstitucional cuando no exista nin-
guna interpretacin que la haga compatible con la CN. Pero en
materia penal este postulado tiene valor relativo, porque los casos
de violacin de la legalidad estricta son producto de la irrespon-
sabilidad legislativa y, siendo sta un vicio, las agencias jurdicas
deben exigir su correccin.
Hiptesis Hay casos en los cuales es posible inclinarse por la interpre- 3
tacin ms limitativa del ejercicio del poder punitivo, corno cuan-
do la ley se refiere a la secuela deljuicio (ver 275), pero en otros
no es posible optar por esta solucin, porque importa una verda-
dera consagracin de la analoga penal, pues obliga al juez a inte-
grar la ley penal, corno suceda con el concepto de mujer honesta
del hoy derogado tipo de estupro. No obstante, no faltan casos en
que es imposible declarar la inconstitucionalidad, porque de ha-
cerlo el mbito de poder punitivo se ampliara an ms; tal es el 6 En fi.lncin del carcter discontinuo y sancionador de la le-
supuesto de la frmula para la pena del concurso real (ver 268),
que de invalidarse caera en la mera suma matemtica de las
penas, que es la ms represiva de todas las soluciones para esa
hiptesis. En tal caso debe integrarse la ley penal hasta hacerla
compatible con la CN.
(C) MXIMA TAXATMDAD LEGAL E INrERPRETAilVA 107
Prohibicin
4 El art. 16 del cdigo civil prescribe que el juez debe integrar
de analoga
por analoga la ley civil cuando sta no resuelva expresamente el
caso, y el art. 15 del mismo cuerpo le prohbe dejar de juzgar con
ese pretexto; el art. 273 del CP pena al juez que viole la norma del
art. 15 del cdigo civiL Dado que el derecho civil se ocupa de una
legislacin que pretende regular la totalidad de la vida humana,
desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte, y que
debe tener capacidad para resolver todos los conflictos, siendo
sta su manera de proveer seguridad jurdica, no puede tolerar
que ningn conflicto quede librado a la fuerza de las partes. Pero
el derecho penal se ocupa de una legislacin que es eminente-
mente fragmentaria y, por ende, debe ser interpretada estricta-
mente (ver 22). De all que su forma de proveer seguridad jurdi-
ca sea, precisamente, abstenindose de integrar analgicamente
la ley penal. Por ello, prcticamente todas las naciones consagran
hoy la prohibicin de integracin analgica de la ley penal, viola-
da otrora en la legislacin nazista alemana y en la stalinista sovi-
tica. En la actualidad prcticamente slo la admite la Repblica
Popular China, pero sometiendo siempre la sentencia que la apli-
ca al tribunal supremo. La competencia residual para crear deli-
tos por los tribunales ingleses, de la que stos no hacan uso des-
de muchos aos antes, se declar extinguida en 1972 por la C-
mara de los Lores (corte suprema inglesa).
El argumento
5 No debe confundirse la integracin analgica con el uso de la
adsimile
analoga dentro de las palabras de la ley; no seria posible ninguna
interpretacin sin la utilizacin de los argumentos ad simile. Por
ende, la analoga corno regla de la lgica interpretativa es admisi-
ble y recomendable; lo que est prohibido es hacerle decir a la ley
lo que sta no dice en razn de que la situacin es anloga a la
que la ley resuelve. As, nadie duda que la violencia del art. 127
del CP es anloga a la del art. 164 del mismo texto; pero no puede
considerarse tpica del art. 181 la conducta de alterar los planos
que sealan los lmites de un fundo, argumentando que es anlo-
go a alterar materialmente los lmites.
El principio de
interpretacin
gislacin penal (ver 22) resulta que, en principio, la crimina- restrictiva
lizacin es excepcional, en tanto que la no crirninalizacin es la
regla; de esto se derivan dos consecuencias: (a) en lo procesal
penal, ser necesario probar el hecho y que el sujeto es autor y,
en caso de duda, debe absolverse: (b) en lo penal, la regla debe ser
 108 LMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTIC.\
la interpretacin ms restrictiva de punibilidad dentro de todas
las que admiten las palabras de la ley (el primero -procesal- es el
principio in dubio pro reo y el segundo -penal- es el principio de
interpretacin estricta o restrictiva de punibilidad). El segundo prin-
cipio impone una regla, pero conoce excepciones: stas tienen
lugar cuando su aplicacin deriva en un escndalo por su noto-
ria irracionalidad. As, la cosa mueble del art. 162 CP puede en-
tenderse en sentido juridico civil o en el sentido coniente ms
amplio, debiendo preferirse el segundo porque, de lo contrario,
quedarian impunes los hurtos y robos de inmuebles por accesin
(arts. 2315 y 2316 del cdigo civil) y por representacin (art. 2317),
lo que seria un absurdo inexplicable. De todas,maneras, estas
excepciones siempre operarn dentro de lo que la ley dice (dentro
de sus limites semnticos). Por inacional que sea la exclusin,
nada est permitido incluir cuando las palabras de la ley no lo
toleran.
31. (d) respeto histrico al mbito de lo prohibido
Ley y contexto Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultu- 1
ral y civilizatorio. En ciertos casos el cambio muy profundo del
contexto puede dejar atpica una conducta; pinsese que es hoy
dificil concebir la afectacin del bien jurdico en la provocacin al
duelo del art. 99 CP, porque ha cado en completo desuso y la
provocacin ms que un descrdito para el provocado dara lugar
a una ridiculizacin del provocador. Pero hay otros casos en que
un cambio civilizatorio (como una innovacin tecnolgica), puede
conferir a un tipo penal un mbito de prohibicin inusitado res-
pecto del imaginado por la agencia poltica que criminaliz la con-
ducta. Tal es lo que sucede con el subjuntivo reproduzca en el art.
72 de la ley 11. 723 de propiedad intelectuaL En l 933 slo se
poda reproducir con los mismos medios con que se poda produ-
cir, o sea, mediante una edicin clandestina de la obra con ti-
pografa de plomo; hoy la reproduccin es corriente debido a la
introduccin de la tcnica fotogrfica. El mbito de personas que
todos los das copian pginas de libros o artculos de esta forma
es enorme e imposible de criminalizar. El texto conforme a su in-
PRINCIPIOS Ci'HR.\ GROSERl\S DISFUNCIONAL!DADES CON LOS DERECHOS HUiYLl\NOS: (a) LESIVIDAD 109
terpretacin literal llevarfa hoy a consecuencias absurdas en cuan-
to a la magnitud de poder punitivo habilitado.
2 Se impone de alguna manera que el juez y el intrprete man- Se legisla
tengan el mbito de lo prohibido dentro de lo abarcado origina- por accin
riamente. La criminalizacin slo puede ser obra de legislaturas
(nacionales, locales, municipales), por accin de stos, pero nunca
por omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen impvi-
dos frente a un cambio que produce una desmesura prohibitiva,
estaran criminalizando por omisin.
32. Principios contra groseras disfuncionalidades
con los derechos humanos: (a) lesividad
1 El primer prrafo del art. l 9 CN consagra la limitacin a la El primer prrafo
del art. 19 Cl\"
injerencia del poder ms definitoria del modelo de estado que re-
gula: las acciones que no lesionan a nadie estn juera de toda
injerencia estatal. Esta reserva est referida a todo ejercicio de
poder estatal, aunque interesa principalmente al poder punitivo.
Esto obedece a que es absurdo que se pretenda una coaccin
reparadora o restitutiva cuando nada se afect; o que se quiera
ejercer una coercin administrativa directa cuando nada est en
peligro. Por eso, el poder ms manipulable para penetrar la esfera
de intangibilidad moral es el punitivo, que no tiene discurso pro-
pio y se racionaliza de muchas maneras.
2 El derecho puede ser personalista o transpersonalista. El prime- El derecho
personalista
ro es un instrumento o herramienta al servicio de la persona,
entendida como ente que, por ser humar10, est dotado de concien-
cia moral (ente autodeterminable capaz de decidir acerca de lo
bueno y lo malo). El segundo est al servicio de un ente que est
ms all de la persona (estado, dictadura del proletariado, seguri-
dad nacional, raza superior, cuerpo social), de modo que la perso-
na se sacrifica a este dolo; es un derecho que niega a la persona.
3 Por ser el derecho argentino personalista, debe respetar y ga- Derecho moral
ranttzar al mbito moral de todas las personas, lo que implica que e inmoral
no puede imponer una moral sino garantizar el espacio para el m-
rito moral. El dei'echo personalista garantiza un espacio de lber-

110 LiMITES A LA. CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POTICA
PRI NC
tad para que la persona elija comportarse conforme o contra lo
que su conciencia le indica y, con ello, acte con mrito o demri-
to moral. virtuosa o pecaminosamente. El derecho transpersona-
lista pretende imponer una moral, con lo cual quiere negar ese
espacio y, por ende, la posibilidad del mrito moral; o sea, que es
un derecho inmoral. Por eso el derecho no puede reprimir accio-
nes que slo interesan al mbito moral. Se expres con toda pre-
cisin que el derecho es moral.justamente porque es la posibilidad
de lo inmoral (Gustav Radbruch). Dicho de otra manera: es inmo-
ral el derecho que pretende ejercer poder sobre una conducta que
no afecta los derechos de otro. De all que, desde los albores de
nuestra mejor tradicin constitucional, se haya sostenido que para
la doctrina argentina el papel de la potestad social se reduce a
proteger derechos (Jos Manuel Estrada).
En otras Expliquemos grficamente lo expuesto: las relaciones sexua- 4
palabras les matrimoniales son conforme a la moral dominante. Es contra-
rio a la moral dominante que un matrimonio invite a sus vecinos
voyeuristas a tomar el t mientras las practican, pero no puede
ser ilcito porque no perjudican a nadie, toda vez que los vecinos
van porque quieren y experimentan placer en ello. Pero si el mis-
mo matrimonio mantiene relaciones sexuales dejando abierta la
ventana que da al jardn donde el vecino cena con toda su familia
e invitados, pueden cometer un acto ilcito, por muy moral que
sean las relaciones matrimoniales, porque pueden lesionar el pu-
dor o el sentido esttico de quienes no estn obligados apresen-
ciar un acto intimo si no lo desean.
Lesividad como El primer prrafo del art. 19 CN consagra el principio del de- 5
expresin del
recho personalista cuya ms importante expresin la tiene en el
principio
personalista derecho penal, con el llamado principio de lesividad: mientras no
hay una lesin no hay un conflicto; mientras no hay un conjlcto no
puede haber un delito y. por ende, seria absurdo que el poder puni-
tivo pretenda entrometerse. El principio de lesividad se introdujo
en la construccin del sistema penal con el concepto de bienjuri-
dico (mientras no hay lesin a un bien jurdico -sea por lesin
propiamente dicha o por peligro cierto- no hay delito). La idea de
un derecho penal que slo admita la existencia de delitos como
violaciones a derechos subjetivos fue desarrollada porJohann Paul
Anselm von Feuerbach, autor del cdigo de Baviera de 1813, que
fue el modelo del primer cdigo penal argentino (de Carlos Teje-
dor) (ver 58), en sintona con nuestro art. 19 CN. Luego la idea
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necesarios para su eJercic10, como puede ser el estado, que bnn-"~-':;c"
........~~--
da la seguridad necesaria para ello o que, al menos, se supone
que debe brindarla).
6 El principio de lesividad exige que en todo delito haya un La alquimia del
discurso penal
bienjurdico lesionado. Esta exigencia es una limitacin al poder legitiman te
punitivo. Sin embargo, el discurso legitimante de inmediato
manipul el concepto, racionalizando que si ha. _n bien jurdico
lesionado y si por ello hay delito y se impone pena, quiere decir
que la ley penal protege ese bien jurdico y, con este razona-
miento se pas del bien jurdico lesionado al bienjurdico tutelado,
que es tanto como convertir al cordero en lobo. Porque de all se
sigui que si la ley penal tutela bienes jurdicos, donde haya un
bien jurdico importante o en peligro, debe haber una ley penal
para tutelarlo y -como vivimos- en una sociedad de riesgo en
que todos los bienes jurdicos estn en peligro, debe haber leyes
penales infinitas.
7 Toda la anterior alquimia discursiva en torno del bien jurdi- Las confusiones
deductivas e
co, que logra convertir al cordero en lobo, es producto de la confu- inductivas
sin de elementos deductivos e inductivos. (a) En principio, y an
aceptando que hubiese un bien jurdico tutelado, debe convenirse
que seria diferente del afectado, porque la pena no hace nada
respecto de esa lesin (no le devuelve la vida al muerto, ni siquie-
ra lo hurtado a la vctima). El bien juridico tutelado seria un con-
cepto diferente y un tanto espiritualizado (la vida en general, el
patrimonio de' todos, etc.), en tanto que el lesionado es concreto y
particular. (b) Que la ley penal tutela, es una afirmacin que pre-
supone que el poder punitivo previene, o sea, una deduccin des-
de una teora preventiva del poder punitivo. De no aceptarse una
teora preventiva, la deduccin no funciona. (e) Lo nico verifica-
ble es que hay un bien jurdico lesionado y que la agencia poltica
que criminaliza dice que lo hace para tutelarlo. Si esta ltima
afirmacin es verdadera o falsa corresponde verificarlo a la cien-
cia social y no deducirlo de la nada. La ciencia social no lo verifica
y la experiencia cotidiana tampoco; si el bien jurdico est lesio-
nado es porque no hubo suficiente tutela. La tutela no es algo que
se deduce, sino un dato que debe verificarse.
 112 LiMITES A LA CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
Las distintas
vas ensayadas El derecho penal autoritario trata de desentenderse del bien 8
para la juridico lesionado (a) reduciendo todos los bienes juridicos a uno
neutralizacin (el estado, la sociedad, la nacin, el sistema); (b) otras veces niega
el concepto mismo, pretendiendo que el delito es pura violacin
del deber, con lo cual tambin llega a un nico bien juridico (el
derecho del estado a la obediencia); (c) en otros casos apela a la ya
mencionada alquimia de transformarlo en bien juridico tutelado o
protegido; (d) a veces, como la afectacin puede ser tambin por
peligro, inventa el peligro abstracto (peligro de peligro, peligros
remotos, presuncionesjwis et dejure de peligros, inversiones de
la carga de la prueba); (e) valido de los mismos conceptos inventa
tipos penales que adelantan la consumacin hasta los actos pre-
paratorios, con lo cual se puede penar cualquier conducta por
inofensiva que sea, con tal que sea sospechosa para el estado,
clonando artificialmente los bienes juridicos; (f) tambin han in-
ventado la universalizacin de la conducta: la conducta no es lesiva,
pero su eventual universalizacin lo seria (si todos fumamos ma-
rihuana, si todos orinamos en el rio, etc.); no hay ninguna con-
ducta que si se universalizase y todos la practicsemos continua-
mente no destruiria la convivencia.
33. (b) humanidad
Punicin cruel El principio de humanidad impone la exclusin de toda cruel- 1
en abstracto
dad inusitada. Est consagrado en la CN con la prohibicin de los
azotes y el tom1ento (art. 18 CN) y en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos con la prohibicin de la tortura y las pe-
nas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5 de la DUDH,
7 del PIDCP y 5 de la CADH). Son penas o manifestaciones del
poder punitivo abstractamente crueles, la muerte en cualquiera
de sus formas, las lapidaciones, las marcas en el cuerpo, las
mutilaciones, etc. Son crueles tambin las penas realmente per-
petuas, una capitis diminutio (marcacin o registro imborrable en
la vida de la persona) y mucho ms la muerte civil. Vinculado a
stas se halla el deterioro irreversible de la persona, que puede
ser por institucionalizacin prolongada, por malos tratos perma-
nentes, por lesin a la salud, etctera.
{c) 1RASCENDENC!A MiNIMA 113
2 En general, las violaciones al principio de humanidad con Crueldad
en concreto
penas abstractas son cada vez ms extraas en el mundo, salvo
algunos pases rabes y el uso de la muerte como propaganda
demaggica por los polticos republicanos norteamericanos. Las
violaciones ms frecuentes al principio de humanidad tienen lu-
gar en los casos particulares, cuando penas que abstractamente
no lo violan, por caracteristicas del caso concreto, resultan de
inusitada crueldad. (a) Esto sucede, por ejemplo, cuando el agen-
te ha sufrido una pena natural (cuando el autor del homicidio
imprudente ha sufrido lesiones que lo dejan cuadripljico, o las
vctimas son su propia familia, o cuando estalla la bomba en ma-
nos del terrorista y pierde ambos brazos o queda ciego, etc.). (b)
Tambin sucede cuando la pena en concreto es inadecuada a las
perspectivas de vida del sujeto (no es lo mismo veinte aos de
prisin para quien tiene veinte aos que para quien tiene setenta
o para quien sufre una enfermedad crnica y progresiva). (c) Tam-
poco puede convertirse la prisin en una pena de muerte cierta o
probable (si la prisin agrava la enfermedad por depresin, impi-
de el tratamiento, acelera la muerte o pone en peligro la vida). (d)
Cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena pongan
en peligro la vida o la integridad corporal (la inseguridad en las
prisiones aumenta el riesgo de muerte violenta en diez o veinte
veces respecto de la vida libre).
34. (e) trascendencia mnima
1 El terror poltico siempre piensa que la familia puede vengar La inevitabilidad
al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parien- dela
trascendencia
tes para incentivar la delacin. Estas penas se imponan en fun-
cin de una supuesta con-upcin de la sangre. Nuestra CN recha-
za esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito de
traicin, prohibiendo la trascendencia de la pena (art. 119 CN).
Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede
pasar -trascender- de la persona del agente). La multa penal, por
ejemplo, la debe la persona, y si sta fallece antes de pagarla, la
obligacin no pasa a sus herederos. No obstante, es imposible
que la pena no trascienda del penado (la familia sufre una cada
 114 Lirvl!TES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR su FUNCIN POLiTICA
social; sus dependientes pueden quedar sin trabajo; etc.). Por eso,
no se trata de prohibir la trascendencia que, como fenmeno so-
cial, es inevitable; tan slo se trata de reducirla al minimo posi-
ble.
Casos evitables
Son casos de trascendencia de la pena que deben ser resuel- 2
de trascendencia
tos (a) las excesivas medidas de seguridad y abusos que pueden
sufrir los visitantes de los presos, especialmente si bordean la
vejacin. (b) Igualmente, la prohibicin de relaciones sexuales a
los presos trasciende a su cnyuge o pareja, deviniendo en una
pena no autorizada para el propio penado (la pena de prisin no
conlleva la de destruccin de la pareja). (c) La posibilidad de un
dao patrimonial irreparable que afecte de modo grave a toda la
familia o que prive de su foente de trabajo a dependientes o a
terceros.
35. (d) prohibicin de doble punicin
Casos de
doble punicin No se puede juzgar (ne bis in dem) ni tampoco penar dos ve- 1
con y sin doble ces a una persona por el mismo hecho. Cuando la doble punicin
proceso importa tambin un doble juzgamiento, los casos suelen ser evi-
dentes. Pero hay supuestos menos claros, en que la doble puni-
cin opera sin violacin del principio procesal, existiendo por lo
menos tres grupos de casos de esta naturaleza que merecen par-
ticular atencin por su frecuencia.
Penas con
El primero tiene lugar cuando la administracin -y a veces las 2
otro nombre
personasjuridicas- imponen penas, tratndose de coerciones que
no tienen carcter reparador o restitutivo ni de coaccin directa,
pero que conforme a los elementos negativos del discurso penal
(ver 8.8) no son consideradas penas. Suele tratarse de multas,
cesantas, exoneraciones e inhabilitaciones, ms graves que algu-
nas penas de la ley manifiestamente punitiva. El remedio adecua-
do es la inconstitucionalidad de toda punicin no manifiesta.
Penas ilcitas El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que 3
ejecutadas
sufren lesiones, enjermedades o peljuicios patrimoniales por ac-
cin u omisin de los agentes del estado en la investigacin o re-
(e) BUENA FE Y PRO HOiWINE 115
presin del delito cometido. Dado que las crceles no son lugares
seguros, pues la prisionizacin aumenta las probabilidades de
suicidio, homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros los casos
de presos que sufren lesiones graves y gravsimas. Tampoco es
extrao que en sede judicial se acrediten torturas, pero que no
sea posible individualizar a los autores. Todas esas consecuen-
cias -y otras- forman parte de la punicin, o sea, que constituyen
penas crueles que, si bien estn prohibidas, en los hechos se eje-
cutan por accin u omisin de funcionarios del estado. La agencia
judicial debe tomarlas en cuenta para decidir el conflicto, porque
no puede sostener que lo prohibido no e>..iste ni confundir lo que
debi ser con lo que realmente fue. Si todas esas son penas prohi-
bidas, cuando en la realidad se impusieron y sufrieron, no por
prohibidas dejan de ser penas. Se trata de un efectivo dolor puni-
tivo que debe descontarse del que se autoriza judicialmente, so
pena de incurrir en doble punicin. Para establecer criterios de
compensacin pueden ser tiles las propias escalas penales de
los delitos de lesiones.
4 El tercer grupo de casos de doble punicin tiene lugar cuan- Penas impuestas
en culturas
do se trata de personas que, por pertenecer a pueblos indgenas indgenas
con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de sanciones
y de solucin de conflictos. Cuando una persona haya sido sancio-
nada conforme a la cultura indgena a la que pertenece, el estado
no puede imponerle una nueva pena o, al menos, debe computar
la pena comunitaria como parte de la pena que pretende impo-
nerle, a fin de evitar el riesgo de incurrir en doble punicin. El
reconocimiento constitucional de la prev..istencia tnica y cultural
de los pueblos indgenas argentinos (art. 75 inc. 17 CN) obliga a
tomarlas en cuenta, pues no puede afirmarse que el derecho no
las reconoce cuando lo hace el mismo texto supremo, dado que
todo sistema de solucin de conflictos es cultural.
36. (e) buena fe y pro homine
1 Con frecuencia el discurso penal -y ms an el poltico opor- Los derechos
como plexo o
tunista- hacen un uso perverso de las disposiciones de la CN y de
cuerpo nico
los tratados, cuando pretenden exaltar los derechos como bienes
116 LMITES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
juridicos para legitimar penas inusuales o crueles con pretexto de
tutela. Este uso perverso est prohibido en funcin de los princi-
pios de buena fe y pro /wmine. (a) El principio de buenafe exige
que los tratados internacionales sean siempre interpretados de
buena fe (art. 31 de la Convencin de Viena, que es la ley inter-
nacional que regula el llamado derecho de los tratados); (b) el prin-
cipio pro lwmine impone que, en caso de duda, se decida siempre
en el sentido ms garantizador del derecho de que se trate. En
rigor, el primero es vlido para todo el derecho internacional, en
tanto que er segundo es su expresin particular en los tratados
internacionales de derechos humanos.
Por qu se Los derechos consagrados en nuestras leyes mximas pro- 2
aplican tambin vienen de tres fuentes: (a) textos constitucionales; (b) tratados
a los derechos
establecidos con jerarqua de norma constitucional; y (c) tratados con jerar-
enla CN? qua superior a las leyes pero inferior a la Constitucin . Acaba-
mos de afirn1ar que los principios que impiden que los tratados
sean usados perversamente para limitar los que consagran otros
tratados o las leyes internas, son aplicables tambin a la interpre-
tacin del texto constitucional argentino. Esto es asi, porque en-
tre estas fuentes no hay jerarqua. sino que son interdependientes,
o sea, que deben ser consideradas siempre en conjunto (conglo-
badas), configurando un plexo normativo, construido por las re-
misiones reciprocas existentes entre ellas y que configuran prcti-
camente una red de ligaduras.
Las remisiones Las fuentes (b) y (c) estn vinculadas porque el derecho inter- 3
recprocas y la nacional de los derechos humanos prohbe interpretar un tratado
exclusin de la
de derechos humanos como limitativo de lo dispuesto en otro. por
jerarquizacin
lo que ninguno de ellos puede interpretarse sin tener en cuenta
los otros. Las fuentes (a) y (b) tambin se ligan porque la CN esta-
blece que las disposiciones de tratados con jerarqua constitucio-
nal deben entenderse corno complementarias de los derechos y
garantas en ella reconocidos; y los tratados internacionales esta-
blecen que no pueden entenderse como limitativos de derechos
consagrados en la CN (art. 29 CADH; art. 23 de la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Fom1as de Discriminacin con-
tra la Mujer; art. 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
etc.). Por ello, las aparentes contradicciones entre estas fuentes
se eliminan conforme a las reglas de conexin, que por la comple-
mentariedad constitucional y la inseparabilidad de los derechos
de fuentes internacionales respecto de los consagrados en la CN,
Li;\!ITES DERIVADOS DEL PRINCIPIO REPUBL!C:\NO DE GOBIERNO: (a) ACOTAMIENTO lvL.;'.TERL-'IL 1J7
imponen que los princ1p10s interpretativos internacionales sean
aplicables a los derechos de la misma CN.
37. Lmites derivados del principio republicano de gobierno:
(a) principios de acotamiento material
Lamentablemente no se ha profundizado en principios que Casino hay
1
limites
limiten materialmente al legislador penal (el principal y casi nico materiales
es el primer prrafo del art. 19 CN). Predominan netamente los
lmites formales. lo que prueba que no hay un derecho penal
subjetivo o jus puniendi del que sea titular el estado, sino una
potentia puniendi que es necesario limitar para que no nos arrastre
al totalitarismo con cualquier pretexto (ver 18). El art 29 CN
prohibe la cesin de poder al ejecutivo cuando se hace en un nico
acto legislativo; pero por sucesivas criminalizaciones, se van
entregando a las agencias ejecutivas mayores reas de selectividad
punitiva arbitraria, configurando una entrega de la suma del poder
pblico que no puede dejar indiferentes a las agencias jurdicas.
Por supuesto que este intento hallar seria resistencia en las
agencias polticas y ejecutivas, que volvern a la carga con los
viejos argumentos nazistas de que los jueces son burcratas que
no pueden controlar a las agencias polticas y que tampoco tienen
origen popular.
Proscripcin de
2 Por lo menos hay tres principios de limitacin material que
grosera
las agencias jurdicas debieran oponer a las polticas. El primero inidoneidad del
puede ser llamado principio de proscripcin de la grosera poder punitivo
inidoneidad del poder punitivo. Si bien la intervencin del poder
punitivo nunca resuelve ningn conflicto, sino que, en algunos
casos seleccionados se limita a suspenderlos (ver 2.6), hay su-
puestos en que su intervencin no slo es inadecuada sino burda.
Tal sucedera si se pretendiese resolver el problema del alcoholis-
mo con una nueva ley seca, o prohibir la venta de aceites Y fiam-
bres para evitar la arteriosclerosis, la de distintivos y banderas
para evitar rias, la de preservativos para defender los intereses
democrrficos de la nacin, etc. La burda inidoneidad de la inter-
vencin punitiva no puede menos que ser causa de inconstitucio-
nalidad.
118 LiMITES A U\ CONSTRUCCIN IMPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
Grosera Otro sera el postulado de proscripcin de la grosera 3
inidoneidad de la
inidoneidad de la criminalizacin, para el .caso en que, pese a exis-
criminalizacin
tir un modelo efectivo de solucin del conflicto, se pretende intro-
ducir el modelo punitivo. El intil reemplazo de un modelo eficaz
de solucin por otro que por definicin no lo es, tiende slo a
reforzar el verticalismo corporativo de la sociedad. A cualquiera
se le puede ocurrir criminalizar la falta de pago del servicio telef-
nico, con el argumento de que si todos hicisemos lo mismo la
empresa quebraria y afectarla las comunicaciones, indispensa-
bles para la defensa nacional, por lo que, aplicando la teoria del
bien jurdico tutelado combinada con la universalizacin de la
conducta y la tesis del peligro abstracto, se llegaria a la conclu-
sin de que es necesario un tipo penal que criminalice la falta de
pago de ese servicio como delito de peligro contra la defensa na-
cional. Este disparate es perfectamente racionalzable con los ar-
gumentos que acabamos de mencionar y que son corrientes en
los discursos penales legitimantes.
Limitacin El tercero sera el principio de limitacin mv..ima de la res- 4
mxima dela puesta contingente. Es casi inevitable reconocer que la legislacin
respuesta
contingente penal se mueve con dos velocidades: una viene desde el siglo XI.X,
con un nmero ms o menos limitado de tipos penales, relativa-
mente respetado durante la mayor parte del siglo XX, pero desde
los aos ochenta pas a funcionar con una segunda velocidad,
impulsada en buena medida por polticos empeados en hacer
clientela y por grupos corporativos interesados en hacer honora-
rios. Esta segunda velocidad lleva a una produccin inaudita de
leyes penales, bajo los efectos de hechos concretos ms o menos
sonados en los medios masivos. Es funcin de la agencia juridica
considerar con otros parmetros el contenido material de estas
leyes improvisadas y producidas por intereses pocas veces
confesables. Ante ellas debe extremarse la aplicacin de los prin-
cipios limitadores del poder punitivo. La primera ley penal argen-
tina contingente y manifiesta fue la ley antianarquista de 1910,
llamada ley de defensa social (ley 7.029), sancionada en forma
catica (Rodolfo Moreno (h) afirm que el debate fue un torneo de
moreirismo oratorio.) Desde entonces hubo muchos ms y la irres-
ponsabilidad legislativa acelera esta segunda velocidad en forma
geomtrica.
(e) SA!\EAMIENTO GENEALGICO 119
38. (b) superioridad tica del estado
1 El estado de derecho tiene al menos una aspiracin tica: el El estado
de polica no
de polica slo tiene racionalizaciones de su fuerza. La diferencia tiene tica
entre el estado de polica y la conflictividad criminalizada es slo
de fuerzas. A medida que en la dialctica entre modelos de estado
va abrindose camino el del estado policial, el real o histrico se
degrada y pierde legitimidad. y cuando este deterioro alcanza ni-
veles considerables, el propio sistema penal se convierte en crimi-
nal y va asumiendo el monopolio de algunas fom1as de criminali-
dad: el estado pierde toda legitimidad y carece de autoridad ante
la opinin pblica para exigir comportamientos adecuados al
derecho. En el fondo de todo estado de polica late el riesgo de la
guerra civil.
2 Las agencias jurdicas no deben tolerar que el estado se de- La descalificacin
jurdica a la
grade y pierda cierto grado de superioridad tica. lo que prepara degradacin
el camino ele la guerra civil. Cuando la ley autoriza formas ele estatal
ejercicio ele poder punitivo realmente inquisitoriales y al margen
ele toda tica, deben ser descalificadas en funcin ele su incompa-
tibilidad con el principio republicano y declaradas inconstitucio-
nales. As por ejemplo. las negociaciones con delincuentes para
que delaten a sus cmplices o coautores: los llamados agentes
encubiertos, en que los jueces mandan cometer delitos para ha-
cer justicia: los agentes provocadores que instigan a cometer deli-
tos para descubrirlos: los testigos secretos: etc .. son innovaciones
que reducen el nivel tico del estado al ele los propios delincuen-
tes.
39. (e) saneamiento genealgico
1 Los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legislado- Ideologa
originaria
res imaginan dentro ele ese marco los efectos ele la criminalza-
. cin primaria. Muchas veces se incorporan a los cdigos y luego
stos sirven ele inspiracin a otros legisladores que los adoptan
sin conocimiento alguno del contexto 01iginario, o sea, que se opera
120 LiMII'ES A lA CONSTRUCCIN It.lPUESTOS POR SU FUNCIN POLTICA
(d) PRJNC!PIO DE CULPABILIDAD l'.21

un aJTastre de tipos penales y. al cabo de un tiempo. nadie recuer-

y en estados de inculpabilidad provocados por el propio agente
da el contexto originario ni la imaginacin de los legisladores que
(ver 162).
los inventaron. En consecuencia, se reiteran tipos con una carga
ideolgica originaria totalmente desconocida u olvidada. 2 A nadie puede exigirse que se comporte de conformidad con Principio de
el derecho cuando no dispuso de cierto mbito de decisin o auto- exigibilidad
Efectos de la La inuestigacin genealgica se vale de la legislacin penal 2
genealoga determinacin o cuando no poda saber que lo realizado era ilci-
incompatible
comparada. pero no se agota en ella, porque busca la carga ideo-
to. Esto es exigencia del propio concepto de persona como ente
con el estado lgica originaria para determinar su grado de compatibilidad con
de derecho autodeterminable, y asilo considera la CN y la DUDH. No se con-
los principios del estado de derecho. Cabe desconfiar de los tipos
cibe una democracia si no se presupone que los ciudadanos son
penales cuya genealoga seala componentes ideolgicos antide-
entes autodeterminables a los que se convoca a votar porque tie-
mocrticos. autoritarios. prejuiciosos. racistas, etc. Frente a ellos
nen capacidad de eleccin. No obstante, en todas las pocas se ha
cabe extremar el cuidado interpretativo y. al menos. el princi-
tratado de negar este principio en el derecho penal, por mltiples
pio de estricta legalidad: as. el origen antisemita del inc. 2
vias. En las ltimas dcadas se pretende que es una suerte de fic-
del art. 174; el origen antiobrero del art. 210.
cin que no puede ser verificada, con lo cual se llegarla a la con-
clusin de que todo el sistema poltico se asienta en una ficcin.
Otro camino ha sido normatiuizar de tal manera a la culpabilidad
40. (d) culpabilidad que, en definitiva, termina perdiendo todo contenido de realidad o
dato psicolgico o subjetivo, para quedar reducida a una exigen-
cia conforme a una razn de estado. En su momento veremos con
ms precisin estos intentos (ver 199), pero por ahora lo impor-
Exclusin del El principio de culpabilidad es la expresin ms acabada de 1 tante es destacar su raz constitucional y su vinculacin con los
versari in re exigencia de respeto a la persona. Puede subdividirse en dos fundamentos mismos del sistema politico del estado de derecho.
llcita
principios: (a) exclusin de la imputacin de un resultado por
la mera causacin de ste: y (b) prohibicin de ejercicio del
poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al
derecho. El primero de estos principios reduce la persona a un
objeto causante. No es verdad que sea propio del derecho primi-
tivo y que su exclusin sea producto civilizatorio; en los anti-
guos modelos, cuando funcionaban modelos de solucin de con-
flictos. era natural que no se tuviesen en cuenta aspectos sub-
jetivos. pues el fin de la sancin era reparador o restitutivo.
Pero consumada la confiscacin de la vctima, mantuvo vigen-
cia la imputacin del resultado por la pura causacin a travs
del principio uersanti in re illicita casus imputatur (quien quiso la
causa quiso el resultado). De esta manera se imputa
penalmente el caso fortuito. o sea que es la manifestacin pe-
nal de la llamada responsabilidad objetiua. Su exclusin la im-
pone el propio concepto de persona que vincula al derecho por
imperio constitucional. Subsisten en la jurisprudencia y en la
doctrina algunas manifestaciones del uersari in re illicita, espe-
cialmente en los llamados delitos calificados por el resultado
CAPTULO 5
Interdisciplinariedad del derecho penal con otros saberes

41. Caractersticas de la interdisciplinariedad

1 Los saberes (o ciencias) abarcan un universo de entes y dejan Lainter

fuera otros, es decir que todos los seres humanos, por cientficos disciplinariedad
que sean, estn condenados a ser tontos, porque respecto de los
entes que estn fuera de los lmites de su saber pueden ser vcti-
mas de los mismos prejuicios que cualquier persona. As, un gran
lingista puede ahogarse si se cae en una piscina, de modo que
ser un sabio en lingistica y un idiota nadando. Pero en las cien-
cias, esta particin de la realidad nica, continua y en permanen-
te cambio, es artificial; se realiza porque la capacidad humana no
puede abarcar la totalidad de lo existente. Para saber no queda
otro remedio que parcelar la r~alidad en saberes o ciencias. Pero
el pedazo de realidad acotado en un saber es parte de la continui-
dad total de la realidad, y los entes encerrados en esos lmites no
son autosuficientes; su comprensin requiere tambin conocimien-
tos acerca de entes que estn fuera de ese mbito. El conocimiento
de un saber (o ciencia) no puede construirse sin el awdlo de otros
saberes con los que se conecta en una red de interdisciplnaredad.

2 Se trata de interdisciplinariedad constructiva de los saberes No hay

ciencias serviles
y no de meras relaciones (y menos de vnculos de apoderamiento
o de subordinacin respecto de otras disciplinas). No hay cien-
cias CTl.L\.iliares del derecho penal: no lo es la medicina legal, por
ejemplo, porque del mismo modo se podra decir que si la medi-
cina legal es parte de la medicina. el derecho penal es auxiliar de
la medicina (pretendidas relaciones de subordinacin). Se trata
de saberes que se superponen parcialmente con el objeto abar-
cado por el saber penal: estos son saberes secantes (imaginemos
124 lNTERDISCIPLIN1\RIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES frn'ERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECA1'iTES NO JURDICOS: (a) CON U\ POLTICA 125

crculos parcialmente superpuestos); o bien de saberes que 42. Interdisciplinariedad con saberes secantes
no se superponen con los entes que abarca el derecho penal, no jurdicos: (a) con la poltica
pero que se tocan de modo necesario para su precisin con-
ceptual, que son los saberes tangentes (imaginemos crculos
que se tocan en un punto). Tanto los saberes secantes como 1 El cruce del derecho penal con la politica es enom1e dado La alienacin
que, en definitiva, un sistema que programa decisiones del poder politica del
los tangentes pueden ser jurdicos o no jurdicos. Es imposi- penalista
es un programa poltico y. por ende, cada teora penal tiene una
ble considerar todos los saberes no jurdicos que el derecho
inevitable lectura poltica. Surge en un cierto momento histrico
penal puede necesitar como tangentes para la construccin
que implica un marco de poder, respecto del cual resulta funcio-
de sus conocimientos, pues en la determinacin conceptual
nal o critica. Analizar el discurso penal ignorando los elementos
de los tipos de la parte especial, casi no hay disciplina que no
de poder que revela el saber poltico distorsiona su percepcin y
aporte algo a su conocimiento. Por ello, nos ocuparemos de
oculta una de sus ms importantes dimensiones. Se trata de un
los saberes jurdicos y no jurdicos secantes, y en los saberes
fenmeno de alienacin o enajenacin poltica demasiado frecuente.
/:angentes, slo nos referiremos a los jurdicos.
2 La alienacin poltica del penalista tiene varias causas: (a) a Las causas de
Cuadro general El cuadro general de interdisciplinaredad del derecho pe- 3 la alienacin
de saberes secan- veces se niega a reconocer el honor poltico que tiene entre ma-
nal sera aproximadamente el siguiente: poli ti ca
tes y tangentes nos (no puede admitir que maneje un sistema que termina en el
genocidio); (b) en otras ocasiones no se resigna a admitir que ese
Interdisciplinariedad con saberes secantes: sistema fue creado por buenas personas (como si todos fusemos
plenamente conscientes de las ltimas consecuencias de lo que
(a) No jurdicos: { (a) con la poltica criminal
conocemos); (c) tambin por holgazaneria (cuesta meterse en un
(b) con la criminologa
campo que no es conocido); (d) o temor (lo desconocido siempre
(a) con el derecho procesal inspira miedo): (e) y. no pocas veces, porque el refugio de lo tcni-
(b) con el derecho de ejecucin penal co preserva de los accidentes politicos (el yo soy tcnico. no tengo
(b) Jurdicos: (c) con el derecho contravencional nada que ver en poltica). De cualquier manera, todos estos son
(d) con el derecho penal militar mecanismos de fuga, porque en la realidad la enajenacin poltica
(e) con el derecho penal de nios no elimina la dimensin poltica del discurso del derecho penal,
y adolescentes sino que slo la oculta.

3 Aunque la enajenacin poltica siga dominando, es imposible La innegable

Interdisciplinariedad con S'lberes tangentes:
(a) No jurdicos: { muchsimos
(a) con el derecho constitucional
(b) con el derecho internac~onal pblico
(derecho inten1acional penal)
(c) con el derecho internacional de los
(b) Jurdicos: derechos humanos
(d) con el derecho internacional humanitario
(e) con el derecho internacional privado
(derecho penal internacional)
(f) con el derecho administrativo
ignorar el programa racista neocolonialista que anidaba detrs dimensin
politica
del positivismo peligrosista (ver 74 y ss.), la exaltacin del esta-
do propia de los tiempos de Bismarck en el normativismo del siglo
XIX (ver 73). la contencin policial como defensa del incipiente
estado de bienestar del imperio alemn de preguena en el positi-
vismo de Liszt (ver 75). el recurso al refugio tcnico de una
burocracia en peligro en el auge del neokantismo (ver 80), la
bsqueda de limites ticos al poder punitivo en el ontologismo
finalista (ver 81). la prevencin especial positiva confiada en la
socialdemocracia alemana de los setenta con el funcionalismo
sistmico moderado y la legitimacin idealista del poder punitivo
ejercido para calmar a la opinin pblica en el funcionalismo sis-
tmico radicalizado (ver 82).
126 lmERDISCJPL!NARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
El sustituto Es tan obvio que el derecho penal no puede permanecer separa- 4
de la poltica: la
poltica criminal do de la poltica que, para evitar el escndalo de semejante nega-
cin, se invent un sustituto que da la impresin de mantener la
interdisciplinariedad. Para eso se us la poltica criminal: se apel
a la ya mencionada confusin entre los planos del ser y del deber
ser, se invent una sociedad que no existe, se dio por presupues-
ta la funcin preventiva general de la pena y, como resultado de
eso se alucin una poltica que se pretende que funciona como
nada funciona en la prctica. Eso slo sirve para que los polticos
sancionen leyes con falsos fines manifiestos (pretendiendo que
combaten lo que no combaten) y para aumentar el mbito de arbi-
trariedad criminalizante y el de vigilancia policial. Es verdad que
siempre existe una poltica criminal aunque la ignoren quienes la
protagonizan, pero de ninguna manera es la construccin idealis-
ta deducida de las leyes por algunos tericos y explotada por po-
lticos sin escrpulos, o racionalizada por algn funcionalismo
radicalizado.
43. (b) con la criminologa
La ciencia social
Aunque los cientficos sociales no lo quieran, cuando tratan 1
legitima o
deslegitima
de explicar toda la realidad social en que se inserta la cuestin
criminal no pueden menos que legitimar o deslegitimar al poder
punitivo. Si ste no sirvi para detener la sfilis o el alcoholismo,
no tienen ms remedio que decirlo y, por ende, deslegitimar el
poder que se ejerci con ese pretexto o con cualquiera de las otras
emergencias. Los socilogos no pueden ocultar la selectividad, y
con ello arTojan una mancha deslegitimante sobre el poder puni-
tivo. Siempre el estudio de la realidad social sirve de marco al
poder punitivo y la ley penal cumple una funcin de legitimacin
o de deslegitimacin. Por ello, hubo un saber ms o menos oficial
acerca de la realidad que acompa al poder punitivo desde que
ste apareci en la edad media: la criminologa. Claro que no se la
llam as hasta tiempos mucho ms recientes. pero an hurfana
de bautismo acompa siempre al derech9 penal, unas veces con-
fundida y otras en conflicto con l.
(b) CON LA CRIMINOLOGA 127
2 Los criminlogos discuten su nacimiento: (a) para quienes Cundo naci
la criminologa?
sustentan una versin que se limita a preguntarse sobre las cau-
sas del delito (criminologa etiolgica), se origin con Cesare Lom-
broso y el momento positivista (ver 74.7); (b) para quienes son
partidarios de la funcin crtica respecto del funcionamiento del
poder punitivo, su origen est en el iluminismo y el liberalismo de
fines del siglo .A'VIII (ver 67). En realidad, ambas posiciones son
errneas, porque la criminologa acompa siempre al poder pu-
nitivo, desde que nadie nunca afirm que lo ejerca porque le daba
la gana, sino porque era necesario para evitar un mal. Por ello,
siempre existi una explicacin de ese mal y de cmo el poder
punitivo lo evitaba o lo reduca; eso y no otra cosa fue la
criminologa, o sea, el saber real (o pretendidamente real) acerca
de la cuestin criminal.
3 Cuando el estado se ocupaba slo de matar o no matar, bas- La agencia
madre
taba una nica agencia o corporacin para ello, porque era una
tarea sencilla. El discurso criminolgico en ese momento fue ela-
borado por la inquisicin y se plasm por primera vez en el Malleus
Maleficarum (Martillo de las brujas). que fue su manual oficial (1484,
reeditado muchas veces). All se explica que la causa del mal es el
diablo, que no puede actuar solo, por lo que debe asociarse con
los humanos ms dbiles, que son las mujeres, y por ende stas
se convierten en brujas, de lo que se sigue la necesidad de contro-
larlas muy estrechamente y asegurar su sometimiento al hom-
bre, quemndolas en cuanto se detecta su alianza con el diablo.
La inferioridad biolgica de la mujer construida a partir de una
costilla masculina (que determinaba una vida opuesta a la recti-
tud del hombre), es causa del mal. El diablo, adems, copulaba
con las brujas, asumiendo la forma de un mueco de aire, pero
no tena semen. Por eso, como poda ser ncubo o scubo, selec-
cionaba a quin le sacaba semen y en qu mujer lo pona y. de ese
modo produca personas con marcada tendencia a la brujera.
Cuatrocientos aos despus se les llamara criminales natos y se
les atribuiria la misma etiologa biolgica. Los autores del Malleus
eran dos dominicos inquisidores (Sprenger y Kraemer). La prime-
ra pgina del Malleus explica quines son los mayores herejes y
concluye que son quienes niegan la existencia de las brujas; ante
cada nueva emergencia en los seiscientos aos posteriores se
128 lNTERD!SC!PLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
dijo lo mismo: los ms peligrosos son los que niegan la emergen-
cia (porque niegan la autoridad de los que la explotan: as fueron
denostados como peligrosisimos quienes negaron que la culpa de
todo la tuviese la droga, el comunismo internacional, el terroris-
mo, los subversivos, etc.).
La hegemona Cuando el estado pas a tener funciones ms complicadas, 4
de filsofos
y juristas
es decir, asumi la tarea de regular la vida del pblico (la salud, la
economa, la educacin pblicas, etc.). se dividi en burocracias
(el seor necesit secretarios especializados) que fueron inven-
tando sus saberes especializados y tambin sus dialectos para
iniciados (vocabularios tcnicos), y preparando a sus pichones
para la conservacin y reproduccin (entrenando a sus operado-
res ms jvenes para recambio). Surgieron las corporaciones Uu-
ristas, acadmicos, mdicos, ingenieros, militares. economistas,
etc.). Manejar un rea de poltica pblica es una cuestin de poder
y, por lo tanto, hay competencias de poder dentro de cada corpo-
racin (por la conduccin o liderato de sta). y tambin entre las
corporaciones (por apoderarse de .rnbitos disputables). La cues-
tin criminal siempre fue un mbito ambicionado y en cuanto
comenz la lucha por el poder de los burgueses (industriales y
comerciantes) contra la nobleza en el siglo XVIII. rpidamente las
corporaciones de filsofos y juristas se hicieron cargo de ella. ela-
borando un discurso racional tendiente a limitar el poder puniti-
vo (de la nobleza). Este es el segundo momento importante, en
que el mal es resultado del uso indebido de la libertad y se proce-
de de modo deductivo a explicar el delito.
La hegemona La limitacin del poder punitivo dej de ser funcional cuando 5
mdico/ policial
los burgueses consiguieron el poder y en sus ciudades se concen-
tr la poblacin miserable y la riqueza, inventando la polica. La
polica se converta en la agencia ms poderosa pero sin discurso.
El discurso se lo provey otra corporacin con la que la polica se
asoci: los mdicos. Desde muchos aos antes stos tenan inte-
rs en apoderarse de la cuestin criminal, hasta el punto que
disputaban con los jueces parisinos el destino de las cabezas de
los guillotinados. De all surgi el discurso mdico-policial del
positivismo criminolgico (ver 74), que era un captulo del
biologismo racista evolucionista de Spencer y otros que categoriz
a las personas en superiores e inferiores. y el crimen era el resul-
tado de la inferioridad (barbarie) o de la mezcla (mestizacin) de
(b) CON U\ CRlM!NOLOGL.\ 129
superiores con inferiores. La prohibicin de estas mezclas se co-
noci como apartheid. Hubo un apartheid y un racismo criminolgi-
cos que negaron todos los factores sociales de la cuestin criminal
y mucho ms an la selectividad y funcin de poder de las agen-
cias del sistema penal. Algunos autores progresistas se dieron
cuenta de lo primero y reivindicaron los factores o causas-sociales
del delito (el ms importante fue el holands Bonger en la primera
dcada del siglo XX), pero tardaron muchos aos en reconocer
que la criminologa deba estudiar al propio sistema penal y su
operatividad selectiva y violenta.
6 A comienzos del siglo XX la criminologa tom diferentes ca- La
desintegracin
minos en Europa y en Estados Unidos. En tanto que en Europa la
servil al
sociologa se eclips y la criminologa qued en manos de mdicos derecho penal
que enseaban en las facultades de derecho, en Amrica pasaron
a ocuparse de ella los socilogos. No obstante, ninguno de ambos
se ocup del sistema penal: por camino factorial o etiolgico, pero
dejando fuera el sistema penal, todos trataban de explicar el deli-
to. El neokantismo alemn (ver 80) resolva el problema apelan-
,.
do a la divisin de las ciencias: la criminologa era la ciencia del
ser y el derecho penal la del deber ser. No podan contaminarse,
pero, de modo poco coherente, el derecho penal le sealaba el
limite epistemolgico a la criminologa, o sea, que un Parlamento
marcaba los lmites de una ciencia natural.
7 Los socilogos norteamericanos fueron avanzando de modo La hegemona
de los socilogos
interesante, enunciando teoras etiolgicas dispares. hasta que
en un momento qued claro que el sistema penal (poder punitivo)
tenia que ver en la etiologa del delito y, ms an, que no poda
quedar fuera del campo de la criminologa, porque no era para
nada neutro sino bien selectivo, violento y corrupto. A partir de
este momento, en los aos sesenta del siglo XX, comienza a des-
plazarse el eje del objeto de la criminologa del delincuente a la
reaccin u operatividad del sistema penal, sin pretensiones de
teora general, pero con las revelaciones acerca del poder punitivo
que hemos tornado en cuenta en el captulo introductorio. Esta
criminologa de la reaccin social o criminologa liberal no tena ori-
gen marxista, sino fenomenolgico e interaccionista simblico. Ms
tarde estas observaciones fueron severamente criticadas por
criminlogos ms radicalizados, y desde una perspectiva terica
marxista se trat de encuadrarlas en perspectivas tericas ms
amplias pero en las que no quedaba mucho espacio para modifi-

130 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
car la operatividad de las agencias del sistema penal antes de un
pretendido cambio revolucionario total y definitivo, que nunca lle-
g.
El ocaso de la Esta criminologa crtica radical perdi predicamento en los 8
criminologa ltimos aos, a causa de su esterilidad para orientar a los ope-
radical
radores progresistas de las agencias del sistema penal. Algo pare-
cido pas en psiquiatra; en un momento se puso de manifiesto
la tremenda importancia de la dimensin del poder psiquitrico,
pero luego se radicaliz el discurso hasta llegar a la antipsiquia-
tria. Poco se avanza tratando de explicarle a un esquizofrnico
catatnico que sus males provienen de las contradicciones de
clase. Por mucho que eso sea cierto, algo hay que hacer para
aliviarlo. Lo mismo sucede con el poder punitivo: por mucho que
sea selectivo, violento y conupto y que est deslegitimado, exis-
te, y algo hay que hacer para reducirlo y acotarlo. Es absurdo
pretender que debemos quedarnos inmviles esperando la revo-
lucin.
Los discursos Las distintas corporaciones que tuvieron los discursos domi- 9
sin hegemona
nantes en la criminologa, siempre tuvieron discursos sobre la
en la
globalizacin cuestin criminal, slo que nicamente alcanzaron a dominar el
campo de este saber cuando fueron funcionales a un establish-
ment hegemnico en el momento. As, en tiempos de la inquisi-
cin existieron discursos mdicos sobre el origen del delito,
tambin en tiempos del positivismo existieron discursos sociol-
gicos importantes, y hoy subsisten discursos mdicos biologistas,
compitiendo con psiclogos, socilogos, etc. Tambin operan dis-
cursos deductivos hegelianos y otros, de modo que discursos en
el campo criminolgico hay a montones, y slo unos suelen ser
hegemnicos. cuando la respectiva corporacin logra dominar el
campo por su funcionalidad con el :s'ablishment. Lamentable-
mente, si bien la hegemona del dis :urso criminolgico en el m-
bito acadmico la tienen los socilogos. no puede decirse que ello
tenga que ver con la hegemona social ni con establishment algu-
no. porque el poder punitivo se alimenta de materiales muy ende-
bles y de discursos irracionales elaborados por algunos medios
masivos. No hay criminologa hegemnica; la hegemona la tiene el
discurso irracional de los medios masivos de comunicacin social.
en manos de buscadores de clientes. incitando las peores pulsiones
prejuiciosas de todas las poblaciones del mundo. generalizando el
ejemplo de los Estados Unidos. Eso obedece a una regla que no
lNTERDISCIPLINARIEDAD CON SABERES SECAi'ffES JURDICOS: (a) CON EL DERECHO PROCESAL 131
admite excepciones: cuanto ms irracional es un ejercicio de
poder, menor nivel de elaboracin debe tener el discurso que lo
legitima. No hay ningn discurso criminolgico, cientficamente
aceptable, que pueda legitimar el actual ejercicio del poder puni-
tivo. Por ende, la hegemona acadmica de la criminologa la tie-
nen los socilogos, pero la hegemona social del discurso sobre la
cuestin criminal la tiene el discurso vindicativo irracional de cier-
tos medios masivos imitado servilmente por los polticos de xito.
44. Interdisciplinariedad con saberes secantes jurdicos:
(a) con el derecho procesal
1 Suele entenderse que el derecho procesal penal es el derecho Paralelo con el
derecho penal
penal adjetivo, por oposicin al sustantivo o material. Esta deno-
minacin da idea de que el derecho procesal es un complemento
del penal. A ello se opusieron varios autores que observaron que
el derecho penal no le toca ni un pelo al delincuente (Beling), lo que
es cierto. Pero tambin lo es que el derecho procesal penal sin el
penal se la pasara peinando largas cabelleras. El derecho penal y
el procesal penal son interdependientes y se rigen por principios
paralelos. (a) Un derecho penal de acto, con garanta de legalidad,
exige un proceso penal en que se fije el objeto, se debata en equili-
brio de partes (acusacin y defensa), y decida un tercero ijurisJic-
cin), todos independientes, o sea, un proceso penal acusatorio.
(b) Por el contrario, un derecho penal sintomtico o de autor (que
busca al enemigo) no fija ningn objeto y no necesita ningn de-
bate, sino slo un rgano nico del estado investigando y penan-
do, o sea, un proceso penal inquisitorio.
2 En nuestro sistema constitucional, por princ1p10, la legisla- El problema de
la competencia
cin procesal es competencia de las provincias y la penal del
legislativa
gobierno federal. Sin embargo, en el cdigo penal hay ciertas dis-
posiciones que parecen procesales (ejercicio y extincin de las
acciones penales, requisitos de procedibilidad, cuestiones de com-
petencia. conocimiento personal del procesado por el juez). La
violacin de estas normas da lugar a nulidades, que son las san-
ciones propias del derecho procesal y no del penal (que es la pena).
Son disposiciones inconstitucionales?
132 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
El riesgo de la Por otro lado, si los principios del derecho penal y del derecho 3
fractura entre
derecho penal procesal penal son paralelos, cuando la legislacin penal y la pro-
y procesal cesal no coinciden el paralelismo se destruye; una legislacin pe-
nal de acto y de legalidad puede desvirtuarse en la prctica por
efecto de un sistema procesal inquisitorio. Adems, una ley pro-
cesal que use la prisin preventiva con mayor amplitud que otra
lesiona el principio de igualdad: dos personas procesadas por el
mismo delito serian tratadas de modo diferente (una estaria presa
esperando el juicio, la otra en libertad). Todo esto no es inconsti-
tucional?
El principio La clave de la respuesta a estas cuestiones est en el princi-
federal
pio federal de gobierno. La CN prefiere sacrificar cierta medida de
como clave
igualdad para preservar el principio federal, o sea, el derecho de
los habitantes a tener sus gobiernos locales. No obstante, este
sacrificio tiene limites y, por complicado que sea, stos se esta-
blecen en algunas reglas procesales de vigencia nacional que se
hallan en el CP y en la misma legislacin procesal penal federal.
En efecto: no puede sostenerse que el arbitrio provincial en mate-
ria legislativa procesal sea absoluto; la legislacin procesal penal
federal debe operar como un mnimo de garantas que las provin-
cias pueden aumentar pero no disminuir. De lo contrario se permi-
tirla que las provincias destruyan la legislacin penal cancelando
por va procesal las garantas que la propia CN impone.
La prisin La cuadratura del crculo en la interdisciplinariedad del dere-
preventiva cho penal y el procesal la da la prisin preventiva. El preso preven-
tivo (o preso sin condena) sufre una prisionizacin cuya naturaleza
pftra unos es procesal y para otros penal. (a) Para las teorias
procesalistas, no es pena sino una medida de coercin procesal,
semejante al embargo en el proceso civil. Cabe observar que el
embargo produce un dao patrimonial reparable en bienes de
igual naturaleza (si el accionante sin derecho debe reparar el per-
juicio causado por el embargo), pero la prisionizacin no puede
repararse en bienes de igual naturaleza, pues nadie puede resti-
tuirle un pedazo de vida al indebidamente preso. Los argumentos
usados para legitimarla desde lo procesal (no hay presuncin sino
estado de inocencia: la justifica la prohibicin constitucional del
proceso en rebelda: etc.) se evidencian de escaso convencimien-
to. (b) Las teoras sustantivistas admiten que se trata de una ver-
dadera pena anticipada y as han pretendido legitimarla los
positivistas y los nazis (Garfalo, con su grosero autoritarismo
(b) CON EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL 133
entre los primeros; la legislacin nazi y sus defensores entre los
segundos, tambin algunos italianos especialmente fascistas).
6 Pero tambin se abre camino un sustantivismo liberal, que Sustantivismo
liberal
admite el carcter de pena para destacar su incompatibilidad con
el principio de inocencia. Son cada vez ms los autores que asu-
men esta posicin. En realidad, no hay forma de legitimar la pri-
sin preventiva, fuera de los pocos casos y en forma reducida, en
que constituye una verdadera coercin directa administrativa (se
la impone para evitar una violencia o un conflicto mayor). Fuera
de estos pocos supuestos, es una pena ms deslegitimable que
4
las impuestas formalmente al cabo del proceso. Es bastante claro
que funciona como pena, que as la manejan los tribunales, y que
la mayora de los presos de nuestro pas y de Amrica Latina no
estn condenados. Los esfuerzos por reducirla no siempre son
sanos, porque muchas veces se cae en el juicio sumarsimo,
violando todas las garantas procesales, cuando no importando
verdaderas extorsiones para los ms indefensos (se le ofrece la
posibilidad de optar entre un juicio rpido y aceptar una pena re-
ducida o ir a un juicio formal; esta es la forma en que los Estados
Unidos tienen pocos presos en prisin preventiva: los condenan
sin juicio). A este respecto, tambin la legislacin procesal federal
debe operar como marco mnimo frente a las legislaciones provin-
ciales, aunque esto no se respeta y la jurisprudencia es titubean-
5 te. Por lo menos se ha reiterado la jurisprudencia que establece la
inconstitucionalidad de los llamados delitos nexcarcelables.
45. (b) con el derecho de ejecucin penal
1 No pretendemos filosofar sobre el tiempo, pero todos sabe- El tiempo
lineal
mos que un ni'o mira a una persona de cuarenta aos como un y existencial
viejo, y que el de cuarenta mira as al de ochenta. Tambin nota-
mos que no es lo mismo esperar diez minutos el colectivo cuando
llueve que cuando no llueve. Tampoco es lo mismo un viaje de
tres horas regresando de hacer turismo que el mismo viaje por-
que un pariente est gravsimo y con la angustia de llegar y saber
qu sucede. Esto obedece a que. por lo menos. hay dos ideas bien
134 lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
diferentes del tiempo: una es el tiempo lineal (el del calendario y
del reloj) y otra el tiempo existencial (el de cada uno y sus particu-
lares circunstancias y necesidades).
La ejecucin La ejecucin de la sentencia civil no altera la materia de lo 2
de la sentencia resuelto en ella y, por eso, ofrece pocos problemas, pero la de la
penal altera la
materia de sta
sentencia penal altera totalmente su materia, porque sta fija una
pena en tiempo lineal (de calendario y de reloj) .que debe cum-
plirse necesariamente en el tiempo existencial del penado que,
adems es dinmico, pues se va modificando al comps de las
circunstancias (el sujeto se .enferma, desaparece un familiar, se
produce una crisis familiar, se deprime, nace un hijo, etc.). No es
posible que la sentencia prevea el grado de sufrimiento de cada
uno de esos momentos tan diferentes segn las personas y por
dems dinmicos. Tampoco la ejecucin de la sentencia penal
ofreca problemas cuando las penas eran corporales, porque no
alteraba la materia, pero con la generalizacin de la pena de pri-
sin esta complicacin es inevitable.
El derecho de A eso se debe la aparicin de una legislacin sobre la ejecu- 3
ejecucin penal
cin de las penas (especialmente de la prisin) y de un saber jur-
dico a su respecto, que en principio se llam derecho penitenciario
y que hoy, ms correctamente, se llama derecho de ejecucin pe-
nal. Es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecucin penal,
el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, los
recursos para hacerlos efectivos, qu derechos son limitados por
la pena y en qu medida. cmo debe ser el trato a que se somete a
los presos, etc. Todo esto es materia de leyes de ejecucin penal
que deben guardar armona con el CP y que han alcanzado desa-
rrollo internacional (en 1955, en el Congreso de la ONU de Gine-
bra, se aprobaron las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos, revisadas en Kyoto en 1970; en To-
kio se aprobaron luego las Reglas minimas para las medidas no
privativas de libertad].
Autonoma terica Los penitenciaristas tienen tradicin y prceres cientficos 4
del derecho penal
propios, a la cabeza de los cuales se halla John Howard, un filn-
ejecutivo
tropo del siglo .A'VIII que recorri y describi todas las prisiones
europeas de su tiempo y muri de peste contrada en su huma-
nitaria tarea. El derecho de ejecucin penal tiene una enorme
literatura y ctedras, o sea, goza de autonoma acadmica. El pro-
blema es saber si tiene verdadera autonomia terica., lo que algu-
(b) CON EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL 135
nos niegan, asignndole a sus normas naturaleza penal, procesal
penal o administrativa. No es ociosa la pregunta, porque si sus
normas fuesen administrativas no regiran a su respecto los prin-
cipios limitadores del derecho penal.
5 La ejecucin penal no puede desentenderse del objetivo de la Resocializadores
y retribuidores
pena. Si sta tiene finalidad preventiva especial (resocializadora
suele decirse). la ejecucin debe tender a ello. En gener:il, da-
do que la llamada resocializacin es una misin imposible (ver
12) y que no puede negarse razonablemente el efecto deteriorante
y fijador de roles desviados de la prisin, el objetivo de la ejecu-
cin penal se ha complicado mucho. En el campo ejecutivo exis-
ten hoy (a) quienes insisten en la resocializacin a ultranza y (b)
quienes postulan que la prisin se reduzca a un depsito
deteriorante de personas (posicin asumida por las derechas nor-
teamericanas). Este panorama desolador es resultado de la asig-
nacin de funciones preventivas a la pena: para los primeros,
aunque todo indique lo contrario, debe insistirse en la misin
imposible de la prevencin especial positiva; para los segundos,
aunque no sea cierto, debe asignrsele una funcin de preven-
cin general negativa y operar la ejecucin como mera vengan-
za. Los primeros se empean en ignorar el efecto deteriorante de
la prisin; los segundos lo reconocen y se empean en profundi-
zarlo.
6 Desde una teora agnstica de la pena, la ejecucin penal, Terapia de la
vulnerabilidad
simplemente. debe reconocer como realidad la existencia de un
nmero de personas vulnerables prisionizadas a las que debe
deparrseles un trato que, en una institucin estructuralmen-
te deteriorante, debe ser lo menos inhumano y daino posible.
Adems, desde esta perspectiva se sabe que la prsionizacin, la
mayora de las veces, no obedece a lo que los presos han hecho
sino a su pariicular vulnerabilidad al poder punitivo. pues son
muchos ms los que realizan acciones ms lesivas pero son me-
nos vulnerables. Dada esta circunstancia. al menos a esa gran
mayora, el trato debe ofrecer la posibilidad de que la persona
aproveche para aumentar su nivel de invulnerabilidad al poder
punitivo. El analfabeto que ingresa a una prisin y egresa como
ingeniero electrnico. seguramente cambi la autopercepcin y
dej de presentar los caracteres del estereotipo criminal. Ofrecer-
le no es lo mismo que imponerle. de modo que el trato no debe ser
coacfro. La idea no es mejorar a las personas con la consigna sed

136 [NrERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
buenos (como se pretende en la resocalizacin. aunque se sabe
que hay otros peores que no estn all), sino ayudarlas con la
consigna no seais tontos (no pongan la cara al poder punitivo con
hechos groseros para servir de pretexto).
El trato Cuando los partidarios ele la resocializacin muestran sus xi- 7
tos. en general exhiben casos ele aumento ele la invulnerabilidad.
en que se ha hecho prosa sin saberlo. El trato menos inhumano
posible en la prisin debe ofrecer una terapia de la vulnerabilidad
que procure elevar el nivel de invulnerabilidad ele la persona
prisionizada y la regulacin de la ejecucin penal debe contem-
plar este objetivo como eje central. De este modo se elude la ficcin
de montar la ejecucin penal sobre una tarea que es de imposible
cumplimiento y de contenido ideolgico autoritario (invasivo de la
personalidad) como es la ideologa del tratamiento. tanto como el
empeo en una destruccin sistemtica del ser humano en que
insisten algunas administraciones y polticos norteamericanos.
Este objetivo muestra una peculiaridad de la ejecucin. con una
materia diferente de la regulada en la sentencia. que explica la
autonoma terica del derecho de ejecucin penal. No obslanie. es
claro que la ejecucin regula una materia temporalmente limita-
da por la sentencia y, en algn sentido. es su proyeccin en tiem-
po existencial. Por ello. debe regirse por los mismos principios
]imitadores del derecho penal y. por ende. no es admisible la
retroactividad de la ley penal ejecutiva ni la analoga in malam
partem. Del mismo modo, su aplicacin requiere decisin y con-
trol de jueces (el desarrollo de este principio ha dado lugar a juz-
gados especializados. llamados de ejecucin penaO.
El aporte Pettinato fue director del tristemente
de Pettinato
clebre penal de Ushuaia y fue quien lle-
para un trato
ms humano v en mano el decreto de clausura al
presidente Pern. Su gestin tern1in con
los presos engrillados. con los viajes de
stos dentro de las bodegas de los bu-
ques de Marina. con los trajes cebrados
que sobreviven en las caricaturas pero
que eran una triste realidad. l inaugu-
r el sistema ele salidas transitorias y.
sobre todo. organiz la Direccin Nacio-
nal de Institutos Penales y la Escuela
Roberto Pettinato
(c) CON EL DERECHO CONTRA.VENCIONAL 13'/
Penitenciaria de la Nacin, iniciando una experiencia tcnica en
la profesin.
g Las leyes que en nuestro pas son la materia del derecho de La competencia
ejecucin penal son la ley nacional 24.660 de 1996 y las leyes de legislativa en
materia de
ejecucin penal de las diferentes provincias argentinas. El art. ejecucin
228 de esa ley dispone: La Nacin y las provincias procedern,
dentro del plazo de un ao a partir de la vigencia de esta ley, a
revisar la legislacin y las reglamentaciones penitenciarias e.xisten-
tes. a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
la presente. Cabe preguntarse si la ley de ejecucin es competen-
cia del Congreso Nacional o de las legislaturas provinciales. En la
prctica han legislado la materia las provincias y nunca se ha.
pretendido su inconstitucionalidad. No obstante, est claro que
dos penas que se ejecutan de modo diferente son diferentes, por lo
cual se plantea el mismo problema que con la legislacin procesal
penal. Por ello, el art. 228 de la ley 24.660 no es inconstitucional
en la medida en que se lo interprete como un marco mnimo de
normas ejecutivas, pudiendo las provincias aumentar los dere-
chos no comprometidos por la ejecucin o comprometerlos en
menor medida, pero nunca limitarlos por debajo del estndar se-
alado por la ley 24.660 para el sistema federal.
46. (e) con el derecho contravencional
8 1 Los viejos cdigos, seguidores del de Napolen (ver 56), divi- Contravenciones
dan las infracciones penales en crmenes, delitos y contravencio- federales,
provinciales
nes. Eran tres clases de infracciones segn su gravedad relativa,
y municipales
que determinaban diferentes competencias jurisdiccionales
ijuzgadores diferentes). Si bien los cdigos penales vigentes al tiem-
po de la sancin de la CN respondan a este modelo, la legislacin
penal argentina fundi en una nica categora los crimenes y de-
litos (todos son delitos) y nunca legisl en materia contravencional.
Puede afirmarse que se estableci un derecho constitucional con-
suetudinario en funcin del cual el estado federal no tiene el mo-
nopolio de la legislacin contravencional, que mayoritariamente
coITesponde a las legislaturas locales. Por otra parte, la compe-
1
1
138 foTERDISCIPL!NARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
tencia legislativa federal para todas las contravenciones seria con-
traria al principio federal, porque dejarla sin sancin penal la vio-
lacin de las leyes provinciales y municipales. Cabe entender que
cada una de las competencias legislativas tiene tambin la co-
rrespondiente competencia para tipi11car como contravenciones
las violaciones a las normas que dicta: asi, si el estado federal es
competente para sancionar ciertas leyes de polica sanitaria ani-
mal. tambin lo es para criminalizar como contravenciones sus
infracciones; si la materia de caza es propia de las provincias,
corresponde a stas la tipificacin de las chntravenciones de caza:
y si las condiciones de seguridad de los locales es cuestin de
competencia municipal, corresponde a los municipios la sancin
de las infracciones a esta legislacin.
El derecho contravencional tiene enorme importancia confi-
La trampa de la
minimizacin guradora en la sociedad: como instrumento de vigilancia, el po-
de las garantas der punitivo ejercido a travs de la legislacin contravencional
o con pretexto de sta, es mucho ms importante que el que se
ejerce con motivo o pretexto penal. Por eso, desde el punto de
vista del poder politico llega a ser ms importante que el cdigo
penal. No es frecuente que alguien sea privado de libertad por
sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero la mayora de la
poblacin de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una priva-
cin arbitraria de libertad por sospecha de contravencin o por
simple decisin de la autoridad policial de seguridad. Por eso
precisamente, es funcional al poder de vigilancia minimizar las
garantas en las infracciones menores, de modo que tenga ms
garantas el parricida o el terrorista que el contraventor, pues
con ello se obtiene, justamente, lesionar las garantas de todos
y facilitar la vigilancia y el reparto arbitrario del poder punitivo.
El aberrante argumento de que se deben aumentar las garan-
tas conforme a la gravedad de las penas amenazadas, oculta,
en el fondo, la facilitacin del ejercicio del poder punitivo arbi-
trario sobre los sectores ms amplios de la poblacin (es mucho
ms facil y creble acusar a alguien de una contravencin que
de un crimen de terrorismo o de parricidio).
El poder punitivo Aunque ninguna duda cabe, histricamente, acerca de que 3
contravencional las contravenciones son infracciones de naturaleza penal, se
como estado
peligroso pretendi darles carcter administrativo, especialmente en la Ar-
sin delito gentina, tomando ideas impmtadas de temias producidas en el
imperio alemn y que nada tienen que ver con nuestro orden cons-
titucional. De ese modo se justific lo que siempre fue injustifica-
ble, o sea, que los jefes de policia fuesen jueces contravencionales.
(d) CON EL DERECHO PENAL MILITAR 139
En realidad, el estado peligroso sin delito (eliminacin de moles-
tos para la polica) nunca fue legislado por el Congreso federal,
pero rigi siempre por omisin de ste y de las legislaturas pro-
vinciales. Desde las viejas leyes de leva (incorporacin forzada a
los ejrcitos de los vagos y malentretenidos) se pas a los cdigos
rurales, y los jueces de paz y comisarios mandaron a muchos
Martn Fierro a la frontera en funcin de estas leyes de peligrosi-
dad. Cuando el control social pas a la ciudad, desapareci el juez
de paz, y qued slo el jefe de polica, en la ciudad de Buenos
Aires como legislador y juez de contravenciones: legislaba por
edictos, sentenciaba y tambin poda indultar, es decir, que ejerca
las funciones de los tres poderes. Era un funcionario monrquico
absoluto, nombrado por el poder ejecutivo, que tiene expresamente
vedado por la CN el ejercicio del poder judicial.
2
4 En el segundo gobierno del Gral. Pern las damas de benefi- De la monarqua
a la repblica
cencia, pertenecientes a los sectores ms elitistas de la ciudad,
en conflicto con el ejecutivo y con la Fundacin Eva Pern, se
reunieron a cantar el Himno Nacional en la calle Florida y fueron
sancionadas con arresto por el edicto de escndalo pblico. La
Corte Suprema de facto estaba en 1956 a punto de declarar la
inconstitucionalidad de la potestad policial de legislar la materia
contravencional, cuando para evitar el vaco legislativo el ejecu-
tivo de facto emiti el decreto-ley n 17.189/56, haciendo ley
nacional el texto de esos edictos inconstitucionales. Esta fue la
legislacin que qued vigente hasta la autonoma de la ciudad de
Buenos Aires, guardando gran similitud con las recopilaciones
coloniales, o sea, plagada de inconstitucionalidades y complacien-
temente tolerada por la jurisprudencia de todos los niveles. El art.
13 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires consagr
expresamente la naturaleza penal de las contravenciones y el c-
dicro contravencional de la ciudad, sancionado en 1998, estable-
ci el fuero contravencional y enmarc constitucionalmente esta
legislacin, con gran resistencia del poder corporativo policial.
47. (d) con el derecho penal militar
El derecho
1 El derecho penal militar es una rama especializada del dere-
penal militar es
cho penal, que tiene por base el Cdigo de Justicia Militar. No derecho penal
140 lNTERDJSCIPLIN.ARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
vale la pena detenerse en todas las incoherencias que se han sos-
tenido a su respecto, porque son francamente indefendibles. La
ms grave y reiterada es que se trata de derecho penal adminis- ,
trativo. Si as fuese, en la Argentina se podra aplicar la pena de
muerte por decisin administrativa. Esta tesis se sostiene para
defender la legalidad de los consejos de gueITa, que son tiibuna-
les militares inconstitucionales, porque estn integrados por fun-
cionarios que dependen jerrquicamente del poder ejecutivo y,
por ende, no son independientes. En el mundo entero, nadie duda
que el derecho penal militar es derecho penal y lo tratan con el
considerable desaITollo terico que merece. Por supuesto que el
propio CJM contiene disposiciones de derecho militar disciplina-
rio, que es administrativo, adecuadamente diferenciadas y que,
por ende, nada tienen que ver con los delitos militares. La legis-
lacin procesal penal militar vigente viola todas las garantas
constitucionales, limitando de modo incomprensible el derecho
de defensa, en forma tal que el soldado argentino en tiempo de paz
tiene menos garantas de defensa que el prisionero enemigo en
tiempo de guerra, conforme al derecho de Ginebra: no slo lo juz-
ga un tribunal inconstitucional, compuesto por funcionarios del
ejecutivo, sino que no tiene derecho a elegir defensor de confianza.
La pena de El CJM contiene unas cincuenta previsiones respecto de la 2
muerte en el CJM pena de muerte. Como sta es en general inconstitucional (ver
276.6). cabe preguntarse sobre el sentido de estas normas. Casi
todas las previsiones son alternativas con otra pena. En algunos
casos no se trata de pena de muerte, sino de medidas de coercin
directa inmediata, que se justifican en funcin del estado de ne-
cesidad. Fuera de estos supuestos, no existe justificacin para
considerarlas constitucionales.
La necesidad Los arts. 131 a 139 del CJM regulan una situacin de necesi- 3
terribilsima no dad terribilsima, propia de situacin blica o de desastre, que
es ley marcial
eITnea o perversamente se la ha conocido como ley marcial. No
se trata de una verdadera ley marcial, pues sta es inconstitucio-
nal en el sistema argentino, que opta por el estado de sitio en la
CN y no por la ley marcial (institucin inglesa que la CN no incorpo-
r). Se trata de disposiciones que precisan el alcance muy estricto
de una situacin de extrema necesidad, por otra parte bastante
bien definida en la ley. Lamentablemente, estas disposiciones die-
ron pie a toda c1ase de abusos que poco o nada tienen que ver con
(d) CON EL DERECHO PENAL M!Ll'IAR 141
ellas, como las ejecuciones sin proceso legal llevadas a cabo por
la dictadura de Uriburu en 1930 y 1931. Los fusilamientos reali-
zados en 1956 por la dictadura militar de ese momento, ni siquie-
ra invocaron estas normas, pues fueron dispuestos por el poder
ejecutivo desconociendo lo que haban resuelto los propios conse-
jos de gueITa, que no haban impuesto penas de muerte.
4 La coITecta interpretacin de las disposiciones de los arts. Coercin
131 a 139 del CJM impone que stas sean entendidas dentro de administrativa
directa y
los estrictos lmites del estado de necesidad y que slo se legisle nada ms
por bando en la zona cuando la ley ordinaria no sea suficiente-
mente precisa, que se decida slo cuando no sea posible la inter-
vencin de un tribunal del poder judicial. y que no se aplique ms
violencia que la estrictan1ente necesaria, o sea, siguiendo los prin-
cipios de la coercin administrativa directa. Es muy interesante y
ratifica lo sealado, la disposicin sabia del art. 137 del CJM, que
slo autoriza el empleo de armas cuando en el bando se haya
advertido sobre la muerte y el saqueador o violador, incendiario,
etc., fuese sorprendido en flagrancia y no se entregase al primer
aviso o hiciese armas contra la autoridad. Esta norma tiene valor
general y orientador para todo el derecho argentino sobre el lmite
en que el estado puede privar de la vida: si en guerra y en zona de
operaciones, al criminal incendiario, saqueador, violador, etc., slo
puede dispw:rsele en esas condiciones; eso significa que, con ma-
yor razn, fuera de ellas, no puede dispararse contra nadie en la
vida ordinaria. El art. 137 del CJM es, en consecuencia, una regla
de oro que pone lmites a cualquier violencia del poder punitivo.
5 El vigente CJM fue sancionado en 1951 (ley 14.029) sobre un La ley
proyecto del ejecutivo redactado por Osear Ricardo Sacheri remi- militar vigente
tido en 1949. Dado que la CN de 1949 pareca permitir el someti-
miento de civiles a consejos de guerTa, el CJM contena algunas
previsiones al respecto, aunque muy prudentes. Fueron deroga-
das por la ley 23.049. De cualquier manera cabe advertir que la
dictadura militar de 1976-1983 someti a civiles a consejos de
gueITa fuera de todas las previsiones del CJM, que nunca autori-
zaron semejante creacin de un sistema penal paralelo.

142 lNI'ERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
48. (e) con el derecho penal de nios y adolescentes
El autoritarismo Respecto de los nios y adolescentes el poder punitivo mues- l
tutelar tra sus mayores contradicciones, su ineficacia preventiva, su inhu-
manidad, su violencia, su corrupcin; todo surge con meridiana
claridad y, por ende, ha optado por encubrirse bajo el manto tute-
lar y ser all ms autoritario que respecto de los adultos. En oca-
siones se quita la mscara y aspira a reprimir la precocidad y a
sostener que todos los nios infractores son hijos de delincuentes
que se reproducen, y se lanza a un sistema penal subterrneo de
ejecuciones sin proceso y escuadrones de la muerte. Pero duran-
te aos se ha cubierto con una mscara de piedad y ha pretendi-
do que los nios y adolescentes deban quedar foera del derecho
penal, tutelados con medidas educativas y formadoras. En reali-
dad, la inquisicin y el positivismo triunfaron ms ampliamente y
durante muchos ms aos en el campo de los nios, con este lla-
mado derecho del menor de pretendida naturaleza tutelar. Con el
pretexto de la tutela (ideologa mundial al respecto consagrada
desde comienzos del siglo XX) los nios y adolescentes eran pri-
sionizados sin proceso ni defensa, por decisiones arbitrarias de
jueces e incluso de autoridades administrativas. Su incapacidad
haca que no hubiese obligacin alguna de escucharlos y menos
an de atender sus demandas. Como las medidas eran tomadas
en su favor, no eran necesarias las garantas.
Y el nio llega El proceso de rejuridizacin comenz en los aos sesenta, 2
a ser persona
con el famoso caso Gault en los Estados Unidos (un nio que
haca llamadas para proferir expresiones soeces contra su vecina
fue internado hasta los veintin aos) y culmin en las ltimas
dcadas del siglo pasado con la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, las Reglas mnimas de Naciones Unidas para la
Administracin de Justicia Juvenil (conocidas como Reglas de
Befjing), las Reglas mnimas de Naciones Unidas parajvenes pri-
vados de libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la
administracin de lajusticiajuvenil (conocidas como Directrices de
Riad). Con todo este arsenal, los nios y adolescentes entraron
nuevamente a ser personas, cuyas garantas debe respetar cual-
quier ejercicio de poder punitivo. La idea central de este aparato
normativo es que ningn nio puede estar en peor situacin pe-
nal ni procesal que un adulto que hubiese realizado la misma con-
(e) CON EL DERECHO PENAL DE NIOS Y ADOLESCENTES 143
ducta delictiva. Es muy elemental, pero cost un siglo lograrlo. La
primera ley continental en este marco fue el Estatuto del nii.o y
:iel adolescente de Brasil, de 1990.
3 El derecho penal argentino de nios y adolescentes se halla La legislacin
regulado en la ley de jacto 22.278, que modific la ley 14.394 y nacional
inconstitucional
que, a su vez, fue modificada por otras leyes posteriores (22.803;
23.264: 23.742), conservando un fuerte acento inquisitivo (tute-
lar) incompatible con la CN y con las convenciones incorporadas
a ella (inc. 22 del art. 75 CN). La ley de facto 21.338 modific la
vieja ley 14.394, bajando la edad de diez y seis a catorce aos y de
diez y ocho a diez y seis, respectivamente. Los mismos dictadores
se percataron de la aberracin y con la llamada ley 22.278 volvie-
ron a los lmites etarios de siempre. No obstante, ante emergen-
cias o casos ms o menos sonados, inmediatamente alzan sus
voces los irresponsables habituales proponiendo la vuelta a los
lmites que la misma dictadura debi rever.
4 En el sistema vigente en el pas los nill.os no son responsa- La
inadmisibilidad
bles penalmente hasta los diez y seis aos, pero el art. 10 de la
dela
llamada ley 22.278, entendido literalmente, dispone en sntesis arbitrariedad
que el juez puede hacer con el nio lo que quiera, es decir, inter- judicial
narlo hasta los veintin aos, entregarlo a los padres, o sea,
disponer del menor (expresin que evoca el derecho de propie-
dad). Esto es resultado de algo reiterado en la doctrina: los me-
nores de diez y seis aos son inimputables. Esto no es verdad:
los menores de diez y seis aos pueden o no ser inimputables,
pero si no lo son, opera en su favor una causa personal de exclu-
sin de pena, que es otra cosa muy diferente. Adems, incluso
siendo inimputables, tienen el derecho de ser odos y de benefi-
ciarse con todas las eximentes y atenuantes que operan en favor
de los adultos que hubiesen cometido los mismos hechos, por
imperio de la convencin con jerarqua constitucional. As, si un
nio de quince aos comete un parricidio justificado por la leg-
tima defensa de su madre, el juez no puede imponerle una pena
hasta los veintin aos invocando que la ley lo faculta cuando el
nio tuviese problemas de conducta. La nebulosa apelacin a los
problemas de conducta para permitir la imposicin de una pena
de prisin por aos, es una clusula similar a la reforma
nacionalsocialista de 1933 al cdigo alemn, en cuanto a la in-
troduccin de la analoga.
144 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
El adolescente Los adolescentes entre diez y seis y diez y ocho aos, por deli- 5
como sujeto
punible tos que no sean de accin privada o muy leves, estn sometidos
plenamente a la ley penal y se ejerce sobre ellos poder punitivo al
igual que respecto del adulto, slo que el juez puede dictarles
sentencia condenatoria despus de los diez y ocho aos y la pena
ser disminuida conforme a la escala de la tentativa. Esta atenua-
cin de la pena responde a una menor culpabilidad del adoles-
cente, que no obedece a menor inteligencia, sino a la inmadurez
propia de la etapa evolutiva adolescente en nuestra cultura. No se
trata de que el adolescente no cJmprende, sino que ejerce menor
juicio critico sobre su compoi:amiento: si entre adolescentes se
arrojan tizas en el aula, se imponen medidas disciplinarias; si lo
hace un adulto en una reunin oficial se lo vincula a un psiquia-
tra, porque no parece ser normal.
49. Interdisciplinariedad con saberes jurdicos tangentes:
(a) con el derecho constitucional
Es tangente La consideracin del saber del derecho constitucional como 1
o secante?
tangente del penal es problemtica, porque a l pertenecen las
normas fundamentales del propio saber del derecho penal. No
obstante, se trata de una disciplina completamente autnoma y
que en definitiva abarca las bases de todas las ramas del saber
juridico. Por ello, con la previa adveriencia de la ntima interdisci-
plinariedad. preferimos considerarlo tangente del saber penal. Su
vinculacin fonnal con el derecho penal deriva del principio de
supremaca constitucional (ari. 31 CN); su vinculacinfuncional o
material radica en la tarea de proteccin del estado constitucional
de derecho que corresponde al derecho penal y que lo hace apn-
dice del derecho constitucional (ver 18.12). Esta concreta inter-
disciplinariedad se ir viendo en cada tema puntual. Aqu slo
cabe subrayar algunas normas concretas de la CN que hacen di-
recta referencia a la materia penal, sin perjuicio de insistir en
algunas ms adelante.
Penas (a) En principio, la CN prohbe algunas penas desde su texto 2
prohibidas
originario de 1853/ 1860. El art. 18 CN declara abolidos para siem-
pre la pena de muerte por causas polticas, y toda clase de tor-
(a) CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL 145
mentos y los azotes. La prohibicin de la llamada pena de muerte
se halla ms ampliamente consagrada en la actualidad; los pocos
casos que sobreviven son del CJM. El concepto de causa poltica
est indicando que se trata de una definicin subjetiva de delito
poltico (son los delitos que tienen motivacin poltica) y no slo los
objetivamente polticos (delitos contra los poderes del estado). Esto
es lgico, porque el privilegio para el delito poltico abarca al que
acta con motivacin poltica, pero no al mercenario que lo hace
por precio. Las otras prohibiciones estn ratificadas por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y ms genricamente enun-
ciadas. El art. 1 7 CN establece que la confiscacin de bienes queda
borrada para siempre del cdigo penal argent.:no; se trata de la
confiscacin general y no de la .nedida prevista en el art. 23 CP, ni
de otras penas pecuniarias.
3 (b) Adems de la prohibicin de estas penas, la CN contiene Delitos constitu-
una serie de disposiciones rferidas a delitos en particular. Se cionalizados,
leyes de prensa y
trata de los llamados delitos constitucionalizados, o figuras pena- juicio por jurados
les que han sido expresamente incluidas en la CN. Tales son los
casos de los arts. 15, 22, 29, 36, 119 y 127. (c) El art. 32 CN
prohbe al Congreso dictar leyes que restrinjan la libertad de im-
prenta o establezcan sobre ella la competencia federal. Se ha sos-
tenido una tesis restrictiva en cuanto a esta norma y, por ende, el
CP tipifica delitos que se cometen por medio de la prensa, lo que
es de dudosa constitucionalidad. (d) La CN orden el estableci-
miento del juicio por jurados. La reforma de 1994 no alter este
mandato, con lo cual se entiende que lo ratific. No obstante, nunca
se ha cumplido y tampoco se ha explicado razonablemente la causa.
4 El art. 16 CN enuncia el principio de igualdad ante la ley. Indemnidades
Empero, hay ciertos actos realizados por algunas personas que e inmunidades
desempean funciones cuyo satisfactorio desempeo requiere
especiales garantias, que quedan fuera del alcance inmediato del
poder punitivo. Algunos actos quedan excluidos del poder puniti-
vo, o sea. que gozan de indemnidad. Otros pueden ser sometidos
al ejercicio del poder punitivo, pero para ello requieren un proce-
dimiento previo a cargo de un rgano del estado (desafuero, juicio
poltico y destitucin); se trata de personas que gozan de inmuni-
dad. Tanto la indemnidad como la inmunidad deben ser estableci-
das por la CN y por las constituciones provinciales y de la ciudad
de Buenos Aires o por el derecho internacional, pero no pueden
ser ampliadas por la ley ordinaria. La CN (art. 68) se ocupa de la
146 lNTERD!SCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
indemnidad de las opiniones parlamentarias. No es un privilegio
personal. sino de sus actos; no se trata de una inmunidad sino
directamente de indemnidad. Su naturaleza es la de una atipicidad,
es decir que el acto mismo se halla foera de toda criminalizacin
primaria. El legislador que en un discurso parlamentario injuria o
calumnia, revela secretos, etc., realiza acciones que no son tipi-
cas (no estn criminalizadas). El nico acto legislativo que es tpi-
co y punible por expresa disposicin constitucional es el del art.
29 CN.
Inmunidades Las inmunidades parlamentarias surgen en lo federal del art. 5
parlamentarias 69 CN. El legislador slo puede ser detenido cuando es sorprendi-
do en flagrancia cometiendo un delito grave. Las penas que la CN
menciona han desaparecido y nada indica que deban mantenerse
esas penas para hacer efectiva esta garanta, porque la CN slo
queria indicar con ellas cierta gravedad del delito y en modo algu-
no recomendar semejantes penas. Por ello, debe entenderse que
se trata de delitos por los que no podra imponerse condenacin
condicional ni ningn otro beneficio que le permitiese eludir la
prisin efectiva. En los restantes casos {cuando es sorprendido
cometiendo delitos de menor gravedad o cuando no sea sorpren-
dido en flagrancia, cualquiera sea la gravedad del hecho), slo
puede ser sometido al poder punitivo previo desafuero (art. 70
CN). El desafuero es indispensable, aunque el legislador quiera
someterse al arresto, porque no es un privilegio renunciable, dado
que es funcional, y la decisin es de)a Cmara y no de la persona.
Sin desafuero puede ser sometido a proceso, pero no se puede
disponer su detencin ni su prisin preventiva; la inmunidad es
de an-esto y no de proceso, porque ste no amenaza el ejercicio de
la funcin.
Inmunidades de Se ha entendido que todos los funcionarios cuya destitucin 6
funcionarios slo puede producirse por juicio politico, gozan de inmunidad hasta
el momento en que el_ Senado decide su remocin. Se entiende
que en este caso r:o slo se trata de una inmunidad de arresto
sino tambin de proceso. En rigor, la CN no dispone esto expresa-
mente, sino_que ha sido deducido de algunas normas de la mis-
ma. La base constitucional ms razonable seria la necesidad de
considerar igualitariamente a los poderes del gobierno y de ga-
rantizar su separacin evitando intromi~iones.
(b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 147
50. (b) con el derecho internacional pblico
1 El derecho internacional pblico rige las relaciones entre es- Derecho
tados (lo que cada vez es ms complicado en un mundo internacional
penal
globalizado), tratando de controlar el uso indiscriminado de la
fuerza en beneficio de los ms poderosos. Al dejar la lucha como
forma de resolver los conflictos entre particulares y pasar al ejer-
cicio vertical de poder, o sea, al establecerse el poder punitivo en
la sociedad (corporativizarla corno ejrcito), se formaron los esta-
dos nacionales (se super el feudalismo) y la lucha fue reservada
a los estados entre s (lucha entre monarcas o seores). El dere-
cho internacional pblico trata de contener estas luchas, lo que
pareciera tender a un gobierno mundial, que se ha ido jalonando
con organismos mundiales (Liga de las Naciones entre las gue-
rras; ONU desde mediados del siglo pasado}, pero con escaso po-
der. La costumbre internacional y los tratados (bilaterales y
multilaterales) son la ley internacional. El derecho internacional
penal surge en este esfuerzo, a partir del final de la primera gue-
rra (1914-1918), para ocuparse de la delincuencia entre estados
y de la responsabilidad criminal internacional de los gobernan-
tes. Comenz en el siglo XX con la tentativa fallida de criminalizar
al emperador de Alemania en el Tratado de Versalles, que puso fin
a esa guerra. Hubo luego varios proyectos de cdigos de delitos
internacionales, pero la cuestin cobr mucha relevancia a partir
de los juicios de Nuremberg y Tokio, en que se conden a los
criminales de la segunda guerra (1939-1945).
2 Los juicios de Nuremberg y Tokio son muy discutidos. Desde Ninguna teora
positiva de la
la perspectiva del derecho penal liberal, es claro que esos juicios
pena legitima la
violaban los principios del juez nombrado por la ley antes del he- punicin del
cho de la causa (el llamado juez natural) y de legalidad de la pena. genocidio
Sin embargo, cada vez que se cuestiona al poder punitivo y se lo
deslegitirna, se apela al ejemplo de los genocidios para demostrar
su necesidad. No obstante, la historia nos ensea que slo fueron
condenados unos pocos genocidas a lo largo de todo-el curso de la
humanidad. Es obvio que han quedado muchos genocidios impu-
nes, antes y despus de Nuremberg y Tokio. Si todas las teoras
de la pena fracasan frente al llamado delito comn, ante los cr-
menes de guerra y contra la humanidad es mucho ms evidente
148 lNTERDISCIPLfNARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
su incapacidad legitimante: no puede pretenderse que disuada
(Quin puede disuadir a quien dispone de un poder inmenso?),
menos que resocialice (Se puede pensar en resocializar a Hitler?),
ni siquiera que impida la reiteracin por parte de los autores (son
juzgados slo cuando han perdido el poder), y menos an cual-
quier pretensin retributiva (aunque las vidas no se cuentan, por-
que toda vida es un absoluto, no hay pena que pueda retribuir la
atrocidad del genocidio). Por otra parie, los genocidas se valen del
propio sistema penal que, descontrolado, ejerce un poder puniti-
vo ilimitado y comete los peores crmenes, y luego trata de
relegitimarse pretendiendo penar a unos pocos criminales cuan-
do ya han perdido el poder. Los criminales genocidas cometen
sus atrocidades ejerciendo un poder punitivo que abjura de todo
lmite liberal o garantizador, y luego pretende que es til penando
a unos pocos perdedores violando los mismos principios. Real-
mente, por este carnina no parece resolverse nada, sino entrar en
un mar de contradicciones sin salida.
La legitimacin Significa esto que los criminales internacionales deben que- 3
de la punicin dar impunes? No, la legitimidad de Nuremberg y Tokio exige un
delgenocio
a travs de la sinceramiento del poder punitivo que las teoras positivas de la
teora agnstica pena no pueden satisfacer. Justamente, y aunque parezca una
paradoja frente a los argumentos tradicionales, es a travs de la
deslegitimacin del poder punitivo que surge la legitimidad de las
sanciones a genocidas y criminales de guerra. En efecto: la atroci-
dad de los crmenes de guerra y contra la humanidad es tal que
reduce enom1emente el reproche que pueda formulrsele a cual-
quiera que se tome venganza por mano propia. Para cualquier
juez seria dificil imponer una pena en el caso de una vctima que
tomase venganza contra un jerarca de las SS o del Kmer Rojo que
hubiese aniquilado a su familia. Quiz para lo que usualmente se
dice (no sentar el precedente) buscara una pena mnima o inven-
tase una incapacidad psquica, pero eso no pasara de ser una
solucin tpica (primero tomara la decisin y luego buscara ra~
conalizarla, inventar el argumento) (ver 89.3 y ss.). La razn es
que el criminal contra la humanidad realiza tal esfuerzo para al-
canzar la vulnerabilidad, que al derecho penal le queda muy poca
fuerza tica para contener el poder punitivo, que sale de las ma-
nos del estado y pasa a toda la sociedad. De hecho se produce
una suerte de prdida de la paz (expulsin de la comunidad), y
renace en los hechos esta sancin antigua.
(b) CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 149
4 Prueba de lo anterior son los propios hechos que tuvieron La experiencia
histrica italiana
lugar al finalizar la segunda guerra. En el norte de Italia, los
nazistas haban creado la repblica ttere de Salo. Vencida Ale-
mania los partisanos ejecutaron, sin proceso alguno, a Mussolini,
a su compaera, al hermano de sta y a los ltimos jerarcas del
fascismo cuando trataban de alcanzar la frontera suiza. Estos
hechos dieron lugar a un proceso penal que veinte aos despus
culmin en un sobreseimiento por considerarse que haba sido
un hecho de guerra, dado que la repblica de Salo no haba firma-
do ningn armisticio con los aliados. En realidad, mal poda fir-
mar un armisticio una repblica que ya no exista, pues sus
jerarcas estaban en fuga. Fue una solucin claramente tpica. En
el fondo, la razn verdadera es que el derecho penal careca de
fuerza tica para contener el poder punitivo socializado contra
esos jerarcas. Nurernberg y Tokio son en sustancia lo mismo; slo
que tratando de ejercer un poder mnimo de contencin, que evit
que fuesen ejecutadas las amantes y los cuados. El derecho
penal no tena fuerza tica para hacer valer todas las garantas
propias de un modelo liberal, eso es todo. Evit aberraciones, pero
no pudo en tales casos ejercer el mismo poder contentar y reduc-
tor que en circunstancias menos extraordinarias.
5 Desde mediados del siglo pasado cobraron fuerza dos ten- Los crmenes
dencias: (a) los tratados que imponen la obligacin de sancionar internacionales
y la prescripcin
ciertos crmenes internacionales; y (b) las tentativas de establecer
una jurisdiccin penal internacional. El primer texto de posgue-
rra que obliga a penar un crimen internacional es la Convencin
sobre genocidio de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948.
La obligacin de penar crmenes de guerra y de lesa humanidad
suele plantear un serio problema, que es la cuestin de la pres-
cripcin (ver 273). En rigor, en un derecho penal de garantas, la
ley que establece la prescripcin no puede ser derogada con efec-
to retroactivo, pese a los argumentos que se usaron para neutra-
lizarla en la Repblica Federal Alemana, para no dejar impunes
crmenes del nazismo. En la actualidad rige la Convencin sobre
la imprescriptibilidad de los crmenes de guen-a y de los crmenes
de lesa humanidad de 1968. ratificada por la Argentina en 1995.
En rigor no se trata de una' aplicacin retroactiva de esta conven-
cin, sino que la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa huma-
nidad estaba ya consagrada por el derecho internacional
consuetudinario, toda vez que en esta rama del derecho la cos-

150 lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
tumbre opera como fuente. La Convencin no hace ms que con-
vertir en ley y precisar lo que antes era constumbre internacional,
o sea, de cualquier manera, derecho vigente (jus cogens).
Gestacin de las Las normas internacionales que obligan a perseguir delitos 6
normas sobre interr1acionales se gestan de diferente manera: (a} una es la pro-
crmenes
gresiva acumulacin de obligaciones internacionales (deber de
internacionales
reprimir la esclavitud y la trata de mujeres y nios, el trfico in-
ternacional de estupefacientes, la piratera, el secuestro de
aeronaves, el terrorismo, el secuestro de personas que gocen de
proteccin internacional, etc.). (b) Otra son tratados que no se
desarrollan ni acumulan progresivamente (la convencin de la
Unin Postal Universal sobre transporte de material peligroso). (c)
La tercera la constituyen las convenciones referidas directamente
a los estados (la convencin sobre genocidio, contra el apartheid
de 1972 y contra la tortura).
Hubo muchas tentativas de establecer un cdigo de crmenes 7
La jurisdiccin
internacional internacionales, pero ms xito tuvieron las de establecer una ju-
risdiccin internacional. A partir de 1992 fue preparndose en la
ONU, por encargo de la Asamblea General, un proyecto de estatuto
para una corte penal internacional, que culmin en la redaccin
de una convencin internacional en Roma, que complet la ratifi-
cacin del nmero de paises necesarios para cobrar vigencia. El
impulso para su establecimiento proviene de la creacin del tri-
bunal ad hoc para la ex-Yugoslavia, al que sigui el de Rwanda, lo
que haba dividido las opiniones entre quienes prefieren que los
crmenes internacionales sean juzgados por tribunales ad hoc y
quienes defienden la creacin de una corte o tribunal penal interna-
cional de carcter permanente. Tambin se dividen las opiniones
entre los que pretenden reducirlos al juzgamiento de los delitos
establecidos por el derecho internacional y quienes aspiran a ex-
tenderlos a otros delitos, cuando no hubiese competencia nacio-
nal (corlicto negativo) o sta se negase a juzgarlos. Si bien los
tribunales internacionales (permanentes o ad hoc) reproducirn
estructuras punitivas selectivas y, al igual que los tribunales nacio-
nales, no tendrn otro poder que el de decidir la continuacin o
interrupcin de una criminalizacin en curso, tendrn tambin el
mismo efecto, o sea, el de garantizar un cierto grado de menor
irracionalidad, en que el derecho penal podr contener al poder
punitivo en la medida de su reducido espacio para el caso y, espe-
cialmente, garantizarn que ste no alcance a inocentes.
(b) CON EL DERECHO Il'ffERNACIONAL PBLICO 151
8 Se asiste a una dinmica muy particular del poder mundial, Complejidad de
la jurisdiccin y
en que (a) los estados pierden parte de su poder de decisin, el poder punitivo
sitiados por unos centenares de macrocorporaciones transna- internacionalizado
cionales que operan con clculos de rendimiento inmediato; (b)
la concentracin de riqueza se acenta y asume caractersticas
estructurales; (c) la distancia entre el centro y la periferia del
poder mundial se amplia; (d) el poder se contenta con mercados
que excluyen a sectores cada vez ms amplios de las poblaciones;
(e) la capacidad de planificacin a largo plazo est neutralizada;
(f) el discurso penal inquisitorio vuelve arropado en criterios que
pretenden pr~scindir de ideologas (mal llamados pragmticos);
(g) en el plano internacional se asiste a actos de abierta interven-
cin punitiva y la Corte Suprema de los Esta::los Unidos, me-
diante la consagracin del principio male captus bene detentus,
legitima la competencia para secuestrar en teni :orio extranjero;
(h) los organismos internacionales se encuentran en una peligrosa
situacin de fragilidad. En estas condiciones, cabe pensar que
los tribunales penales internacionales sern tiles para limitar lo
que, de otra manera, va configurando el ejercicio de un poder
punitivo internacional sin limite alguno. Sin duda que reproduci-
rn el enfrentamiento entre poder punitivo y derecho penal, por lo
cual, no faltarn tentativas polticas de mediatizacin para legiti-
mar lo que hasta el momento son actos unilaterales de interven-
cin de algunos estados. Nunca la justicia penal es asptica al
poder y menos an cuando ocupar un lugar tan destacado den-
tro del esquema de poder mundial: sern tribunales destinados a
decidir cuestiones en las que siempre estar involucrado el poder
en tan alta dimensin.
9 Por ltimo, cabe sealar como tema propio de esta interdisci- Inmunidades
plinariedad, las inmunidades de los jefes de estado extranjeros, internacionales
de los diplomi.icos y de los cnsules. Se trata de inmunidades
(ver 272) y no de la vieja ficcin de que las embajadas sean
territorios extranjeros. Las inmunidades amparan a las personas
sealadas por la ley internacional, pero los partcipes no se bene-
fician. Benefician a los jefes de estado extranjeros que se hallen
en territorio nacional, en funcin del derecho internacional con-
suetudinario y de la Convencin sobre Misiones Especiales del 16
de diciembre de 1969; en visita oficial ampara tambin a su fami-
lia y comitiva. Tambin tienen inmunidad los representantes de
pases extranjeros; el estado receptor slo puede declararlo per-
152 INTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
sana no grata. Los arts. 116 y 117 de la Constitucin establecen
la competencia 01iginaria y exclusiva de la Corte Suprema en las
causas que conciernen a embajadores. ministros y cnsules ex-
tranjeros, tanto como sujetos activos o pasivos de un delito.
Las convenciones En la actualidad la inmunidad diplomtica se encuentra re- 10
sobre inmunida- glada por la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas,
des diplomticas
y consulares del 18 de abril de 1961 (ratificada por nuestro pas en 1963). El
art. 29 establece que la persona del agente diplomtico es inviola-
ble. No puede ser objeto de ningunajorma de detencin o arresto.
El art. 31 establece que el agente diplomtico gozar de inmuni-
dad de jurisdiccin penal del Estado receptor. Se extiende a los
correos diplomticos, a la familia del diplomtico y, siempre que
no sean nacionales ni residentes pennanentes, al personal tcni-
co, administrativo y aun de servicio. El art. 31 prrafo 4 expresa
que la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el
Estado receptor no le exime de lajurisdiccin del Estado acreditante.
El art. 32 dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la
inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las
personas que gocen de inmunidad. Como la inmunidad es funcio-
nal, slo puede renunciar el estado acreditante y no el diplomti-
co. La situacin de los cnsules est regida por la Convencin de
Viena sobre relaciones consulares, del 24 de abril de 1963 (ley de
facto 17.081de1966). Las inmunidades de los cnsules son ms
limitadas: Losfuncionarios consulares no podrn ser detenidos sino
cuando se trate de un delito grave y por decisin de autoridadjudi-
cial competente (art. 1 ). No obstante, los funcionarios y los em-
pleados consulares no estarn sometidos a la jurisdiccin de las
autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por
los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares (art.
43). Al igual que en el caso de los diplomticos, la inmunidad
puede ser renunciada por el Estado acreditante.
51. (c) con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
La gestacin del Desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos (10 de 1
Derecho Interna-
diciembre de 1948) se desarroll con considerable esfuerzo una
cional de los De-
rechos Humanos rama particular del derecho internacional, que es el Derecho In-
(c) CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE WS DERECHOS HU!v!At'WS 153
ternacional de los Derechos Humanos, que tiene por objeto ga-
rantizar un mmimo cie derechos a cualquier ser humano, por el mero
hecho de serlo, cualquiera sea su nacionalidad o situacin. Pero la
declaracin no era un tratado, o sea, no era ley internacional.
Se consider que lo era, por su incorporacin a la Carta de la
ONU, pero slo muchos aos despus. (a) Los instrumentos mun-
diales que dan base legal al sistema universal de derechos huma-
nos (o sea, las leyes propiamente dichas) son los Pactos Interna-
cionales (de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales) vigentes desde 1976. El organismo crea-
do por los Pactos es el Comit de Derechos Humanos de la ONU
con sede en Ginebra, que no tiene carcter jurisdiccional. (b) El
primer sistema regional de derechos humanos fue el europeo, ba-
sado en la Convencin de Roma de 1950. El sistema americano
se origina en la Declaracin Americana de los Derechos y Debe es
del Hombre de 1948, incorporada a la Carta de la Organizacin
de Estados '\w ~ricanos (OEA) y se perfeccion con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969, vigente desde 1978. Los organismos regionales
americanos son: (a) la Comisin Interamcricana de Derechos
Humanos (Washington) creada por la OEA y que sirve tambin
como comisin prevista en el Pacto de San Jos; y (b) la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (San Jos), que es el
organismo jurisdiccional que opera cuando la comisin consi-
dera que el caso debe ser decidido en esa sede o cuando los esta-
dos someten el caso a consulta.
2 En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no Particularidades
diferenriales
rige la clusula rebus sic stantibus (la violacin de un tratado del derecho
por una de las partes no desobliga a las otras). Tambin se internacional
introduce a la persona en el dc;recho internacional, al recono- comn
cerle personeria para denunciar y litigar. Tampoco rige la clu-
sula rebus sic stantibus entre los estados y sus habitantes, por-
que las violaciones de derechos humanos slo las cometen los es-
tados y no sus habitantes. que slo pueden cometer delitos. Lo
contrario es sostenido por todos los dictadores, que pretenden
que pueden violar los derechos humanos porque sus habitan-
tes lo hacen, razonamiento que importa la supresin de estos.
El monismo
3 La Argentina ratific la Convencin Americana en 1984 (ley
y el dualismo
23.054) y los Pactos en 1986 (ley 23.313), por lo que est plena-
mente integrada en el sistema mundial y en el regional. En el

154 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
derecho internacional se sostuvieron histricamente dos posicio-
nes respecto de la vigencia interna de los tratados: (a) para una
(tesis monista o del derecho nico) los tratados son tambin ley
interna: (b) para otra (dualista o del doble derecho) los tratados
obligan a los estados pero no son derecho interno. La tesis dualista,
otrora sostenida por Gran Bretaa para no aplicar la Convencin
de Roma a sus colonias, perdi predicamento, pues obliga a los
jueces a decidir siempre de manera ilicita (si aplican la ley interna
contraria al tratado, cometen un ilcito internacional: si hacen lo
contrario cometen un ilcito interno). La tradicin monista arcren-
tina se remonta a Juan Bautista Alben;!_i.
La clusula La jurisprudencia nacional no fue clara, pero en 1992 4
constitucional:
sorpresivamente la Corte Suprema se pronunci por el monismo
inc. 22 del
art. 75 CN (en la famosa causa Ekmekdjian). Como la Corte poda cambiar
su criterio, en 1994 se incorpor el monismo a la CN, en el inc. 22
del art. 75. Esa disposicin en realidad es redundante, porque la
ley internacional siempre est por sobre la Constitucin (los esta-
dos no pueden invocar su derecho interno para violar obligacio-
nes inten1acionales). pero se incluy esta norma para prevenir
cualquier futuro dislate interpretativo. De este modo, no hay duda
que las normas de los tratados de derechos humanos completan
las leyes de superior jerarqua que deben aplicarse en la cons-
truccin terica del derecho penal.
52. (d) con el derecho internacional humanitario
Conceptos de El derecho intemacona[ humanitario es el que se ocupa de las l
derecho
normas internacionales de origen convencional o consuetudinario
internacional
humanitario que estn especificamente destinadas a regular los problemas hu-
manitarios directamente derivados de los conflictos armados. inter-
nacionales o no. y que restringen. por razones humanitarias. el
derecho de las partes en el conflicto a utilizar los mtodos y medios
de su eleccin. o que protegen a la personas y bienes ofectados por
el coriflcto. De su materia nos interesa en especial lo referido a la
proteccin a los militares cuando ya no estn en condiciones de
actuar, a los prisioneros y nufragos y a la poblacin civil (el lla-
(d) CON EL DERECHO INTERi'lACIONAL HUMANI'IARIO 155
mado Derecho de Ginebra, por estar regido por los Convenios de
Ginebra). Entre sus mltiples conexiones interdisciplinarias con
el saber penal, cabe destacar tres: (a) la actual perspectiva gene-
ral deljus in bello que, como se ha visto, es aleccionadora para el
penalismo (ver 17); (b) las disposiciones de inters penal respec-
to de los prisioneros de guerra y (c) respecto de las poblaciones
civiles.
2 El Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al Prisioneros
de guerra
trato debido a los prisioneros de guerra dispone en su capitulo III
las Sanciones penales y disciplinarias (arts. 82 a 108) con una
verdadera codificacin penal y procesal penal que impone el res-
peto a las garantas mnimas en el ejercicio del poder punitivo
sobre stos (igualdad con los propios militares de la potencia
detentara; no pueden ser penados por delitos propios de prisione-
ros; se los somete a los mismos tribunales que a los militares
detentares y no pueden ser sancionados con otras penas que las
de stos; sern beneficiados por no tener deber de lealtad a la de-
tentara; las sanciones disciplinarias no pueden superar los trein-
ta das; la evasin simple no es punible; se les garantiza defensa
calificada y de confianza; la sentencia de muerte no se ejecuta
hasta seis meses despus de comunicada a la potencia protecto-
ra; se exige independencia e imparcialidad del tribunal).
3 El vigente CJM no garantiza a los militares argentinos, ni si- Incompatibilidad
conelCJM
quiera en tiempo de paz, los requisitos mnimos que el Convenio
impone para los prisioneros enemigos en tiempo de guerra (ver
47). Si bien el Convenio no tiene por objeto proteger los derechos
de los militares de las potencias detentaras, la complementarie-
dad del derecho humanitario con los derechos humanos, el desa-
rrollo enorme de este ltimo despus del Convenio, la violacin de
normas concretas de todos los instrumentos internacionales por
el CJM, y el expreso reconocimiento constitucional de los dere-
chos humanos, adems del escndalo del privilegio de los prisio-
neros frente a los militares argentinos, son razones que llevan a
concluir que la nica solucin viable es la inconstitucionalidad
del vigente CJM que, por lo menos, debe garantizar a los militares
nacionales los mismos derechos que a los prisioneros de guena.
4 En cuanto a "la proteccin debida a las personas civiles en Poblaciones
civiles
tiempo de guerra'", los arts. 64 a 78 del Convena de Ginebra esta-
blecen limites al poder punitivo sobre poblaciones de tenitorio
156 foTERDJSCIPL!NAR!EDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
ocupado (la legislacin penal territorial queda vigente, en limitada
medida puede reformarse por el ocupante, garantizando los prin-
cipios generales, la irretroactividad legal y la proporcionalidad de
las penas). Se limita la punicin por actos contra b potencia ocu-
pante y se autoriza la pena de muerte slo para casos graves y
siempre que ya estuviese prevista en el derecho del ocupado. La
potencia ocupante no puede imponer penas por hechos cometi-
dos antes de la ocupacin ni penar a sus propios nacionales que
hubiesen buscado refugio en el territorio ocupado por actos ante-
riores al comienzo de las hostilidades, salvo P!/ delitos comunes
que hubiesen dado lugar a extradicin. Se establecen una serie
de garantas procesales (debido proceso, tribunales independien-
tes, defensa, recursos, etc.). Nuevamente se plantea el problema
de su compatibilidad con el CJM. Es claro que las disposiciones
del CJM interpretadas perversamente (como ley marciaO no son
compatibles con el Convenio, 10 que llevaria al absurdo de que los
habitantes del territorio argentino en caso de necesidad tendrian
menos derechos que si fuesen ocupados en caso de guerra inter-
nacional.
53. (e) con el derecho internacional privado
Principios Suele considerarse esta interdisciplinariedad como mbitG de 1
validez espacial o validez espa~ial de la ley penal, pero no se trata
de una materia del derecho penal, sino de un captulo del derecho
internacional privado, al que debe remitirse para su completo tra-
tamiento. Al respecto existen cuatro principios ideales en el dere-
cho comparado, que en la realidad las legislaciones nacionales
(cdigos) e internacionales (tratados) combinan en soluciones com-
plejas. Por otra parte, tanto pueden emplearse para determinar la
ley aplicable (para resolver conflictos de leyes penales) como para
resolver conflictos de competencia jurisdiccional (qu pas debe
juzgar), cuestiones que es necesario distinguir, puesto que es fac-
tible que un tribunal aplique ley penal extranjera. Los referidos
principios son los siguientes:
(e) CON EL DERECHO Ir.TERNACIONAL PRIVADO 157
-
Ja ley penal rige en todo el territorio del estado y
Territorialidad en Jos lugares sometidos a su jurisdiccin
sin que importe el lugar del hecho
. (a) se aplica la ley penal del pas del cual es
Nacionalidad o nacional el autor (personalidad activa)
Personalidad
del pas del que es nacional el sujeto pasivo
. (b) o
(personalidad pasiva)
Real o de Ja ley aplicable es Ja del estado titular del bien
Defensa juridico lesionado o en el que habita Ja persona
que es titular del mismo
Universal o de el estado que aprehende al autor Je aplica su ley
Justicia sin que importe el lugar del hecho ni Ja
Universal nacionalidad de los sujetos o Ja pertenencia
del bien juridico
2 Si bien estos princ1p10s se combinan, ninguna ley pede Por qu tribunales
europeos juzgan
prescindir iel principio de territorialidad. Los tres restantes son
criminales
forrnas ele limitar o extender la aplicacin territorial. Como las argentinos
disposiciones de derecho penal internacional son nacionales, cada
pas combina los principios mencionados en forma particular y
los conflictos que se producen al respecto no tienen solucin. De
este modo, en funcin del principio de personalidad pasiva, la
justicia europea ha podido conocer casos de delitos cometidos en
la Argentina contra ciudadanos de sus nacionalidades, por he-
chos cometidos bajo la dictadura de 1976-1983.
3 El CP argentino regula la materia (art. 1) en forma poco El principio de
limitante del principio de territorialidad. El concepto de territorio territorialidad
en el CP
lo proporciona el derecho internacional pblico, con la consiguiente
problemtica respecto del espacio areo y del mar territorial. Si
bien no es admisible actualmente la ficcin de que los lugares
sometidos a la jurisdiccin son territorio nacional, se asimilan a
ste para estos efectos. Es importante determinar la ley aplicable
cuando la conducta tiene lugar en un mbito territorial y el resulta-
do en otro (los llamados delitos a distancia). Como no hay solucin
expresa en la ley, debe entenderse que la voz efectos consagra la
llamada regla de ubicuidad, conforme a la cual rige tanto la ley del
lugar de la accin como la del lugar del resultado. Esta regla tam-
poco resuelve el problema. sino que slo evita un conflicto negativo
158 lNTERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
de competencia que provoque impunidad (cuando la accin se rea-
liza en un territorio regido por la ley del resultado y el resultado en
uno regido por la ley de la accin). Una razonable reconstruccin
dogmtica del art. 1 del CP, permite concluir que (a) la ley argen-
tina se aplica, en primer trmino, a las acciones que se realizan en
el territorio nacional; (b) en caso de conflicto negativo, tambin se
aplica si en el territorio ha tenido efecto el resultado.
El principio Se ha sostenido que la ley no admite el principio real o de 4
real o de defensa
defensa. La solucin depende del alcance de la palabra efectos del
en el CP
art. 1 CP. Creemos que esa voz es demasiado amplia para pre-
tender que se limita a resultados (que slo abarcarla los delitos a
distancia), siendo forzado sostener que no comprende las conse-
cuencias jurdicas lesivas para un bien jurdico garantizado
territorialmente. Este principio no debe confondirse con el de la
personalidad pasiva: la ley nacional no alcanza a todos los delitos
cometidos en el extranjero contra ciudadanos argentinos, sino slo
a los que afectan bienes juridicos que se hallan en el pas, sean
sus titulares ciudadanos nacionales o extranjeros (se trata de un
defecto de la ley vigente: el homicida de u~ argentino en el extran-
jero, que no haya sido juzgado en el pas del hecho, podra pa-
searse por el nuestro impunemente).
El principio de Mucha menor incidencia tiene el principio de personalidad o 5
personalidad en nacionalidad. Se considera que la no extradicin del nacional es
la legislacin
nacional una manifestacin de este principio. La vigente ley 24. 767 (art.
12) establece que el nacional puede hacer opcin para ser juzgado
por los tribunales nacionales, en cuyo caso ser aplicable la ley
argentina, siempre que el estado requirente preste conformidad.
En caso que un tratado admita la extradicin de nacionales, el
nacional puede formular igual opcin, pero queda a criterio del
poder ejecutivo decidir al respecto. Cabe preguntarse si la extra-
dicin de un nacional contra su voluntad, por lo menos en algu-
nos casos. no importa una pena de expatriacin, no prevista en
las leyes.
El principio El principio universal se consagra en tratados como el de dere- 6
universal en cho penal internacional de Montevideo de 1889 y en las convencio-
la legislacin
nacional e nes sobre pirateria, torlura, t.rat.a de esclavos, trata de personas y
internacional proteccin de cables submarinos. Lo admite la CN, cuyo art. 118
establece que. cuando el delito se cometa fuera de los lmites de la
Nacin, contra el Derecho de Gentes. el Congreso determinar por
(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 159
una ley especial el lugar en que haya de seguirse eljuicio. En fun-
cin de este principio reclam la justicia espaola el juzgamiento
de dictadores latinoamericanos.
7 Claras cuestiones de derecho internacional son la extradicin La extradicin,
y el asilo, pero no por ello la exiTadicin pierde su carcter de el asilo
y los refugiados
institucin procesal penal, como tampoco sta excluye su conse-
cuencia material (contenido penoso) ni los presupuestos de dere-
cho penal que requiere. Por ello, no es admisible a su respecto la
tesis de que puede regirse retroactivamente aduciendo que el de-
recho internacional no prohibe la retroactividad ni tampoco que
es admisible por no tener carcter penal material. En cuanto al
asilo, tiene una estrecha relacin con el derecho internacional de
refugiados, que ha adquirido un formidable desarrollo a partir de
la creacin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para refu-
giados. El nico concepto penal que interesa a estos institutos es
el de delito y delincuente poltico, que excluye la extradicin y am-
para con el asilo.
54. (f) con el derecho administrativo
1 Se define al derecho administrativo como la rama del derecho La tensin
constante con
pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la el derecho penal
proteccin judicial e-'-istente contra sta, pero tambin se reconoce
que esta idea es producto de una evolucin, que parte del derecho
administrativo del estado de polica, o sea, de una concepcin en
que prcticamente lo regia una nica norma bsica: el estado
todo lo puede (Gordillo). Como se ha visto, esta dinmica no es
lineal. sino que el estado de polica siempre permanece enquista-
do dentro del estado de derecho. en puja pen11anente con su mode-
lo. con tendencia constante a abusar ele la coaccin directa fuera
de todo control jurisdiccional y a ejercer poder punitivo y de vigi-
lancia por cuenta propia. penetrando todos los mbitos. El dis-
curso con que la administracin racionaliza el ejercicio del poder
punitivo siempre invoca la necesidad y la defensa de un supuesto
oryden pblico que se independiza de la ley para cobrar existencia
supralegal propia. y de este modo permite que funcionarios eje-
160 IrffERDISCIPLINARIEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES
cutivos de menor rango impongan penas. Cuando el derecho ad-
ministrativo falla en su funcin protectora judicial frente a la
administracin. la tendencia punitiva del poder administrador
no es contenida y el estado de polica avanza. Un derecho penal
de contencin, que reclame el principio de judicialidad para cual-
quier sancin real o eventualmente penal, se hallar siempre
en tensin con el poder de la administracin, cuya esencia
fagocitara la impulsa a absorber toda la funcin punitiva. Esta
difcil relacin tiene lugar en mltiples campos (se lo ha visto
respecto del derecho penal contravencional y del derecho penal
militar), y existen rnuchisimos puntos en disputa.
Yuxtaposiciones La acelerada produccin legislativa da lugar a leyes que 2
sancionatorias amalgaman sanciones de diversa naturaleza en yuxtaposicio-
nes legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras, de
medidas de coaccin directa y de penas. Dejando de lado las
que slo responden a defectos tcnicos o a propsito de impacto
en la opinin, las reas en que las yuxtaposiciones son ms
utilizadas son el llamado derecho penal econmico (particular-
mente fiscal), el tambin llamado derecho empresario o de los
negocios y el derecho ecolgico o del medio ambiente. Por tradi-
cin las disciplinas jurdicas se delimitan conforme al modo
en que sus sanciones procuran resolver o decidir los conflic-
tos. Cuando se renuncia a ese criterio para definir un rea
jurdica, se produce una inevitable yuxtaposicin de sancio-
nes y, por ende, se mezclan las disciplinas jurdicas delimita-
das conforme a stas. Esto sucede cuando se habla de derecho
nuclear, de derecho del trabajo en sentido total (abarcativo del
derecho contractual laboral y del derecho sindical y de la previ-
sin social, de los delitos relacionados, etc.), de derecho del
transporte, de derecho electoral, etctera.
La funcin Es necesario trazar una cuidadosa distincin entre las san- 3
contentara de la
ciones coniorrne a su naturaleza: la coaccin directa la impone la
jurisdiccin y
del derecho penal necesidad de interrumpir una actividad o una omisin (la clau-
sura para interrumpir un peligro en curso o corno medio coerciti-
vo para que se cumpla un deber y hasta que se lo haga); la multa
corno coaccin administrativa. o sea. un incentivo que coerciona
al cumplimiento (corno la amenaza de intereses punitorios lo hace
en el derecho privado), no confundindola con la pena de multa ni
con la multa que procura reparar la lesin que ha sufrido el fisco
a causa de la omisin (reparadora). No existe inconveniente en
(f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 161
englobar todas estas sanciones en una planificacin legislativa
comn y coherente, pero siempre que las agencias jurdicas ejer-
zan un control permanente sobre la legislacin con funcin even-
tualmente penal, a efectos de evitar violaciones al principio de
judicialidad y a la prohibicin del doble juzgamiento y de la doble
punicin. El control de la legislacin con funcin tcita y even-
tualmente penal (ver 7) es una de las ms importantes funcio-
nes del derecho penal de garantas, pues su omisin fortalece el
modelo de estado de polica al ocultar el carcter penal de una
sancin.
4 Otro aspecto harto conflictivo tiene lugar en torno del llama- El derecho
do derecho disciplinario, que se ocupa de las normas que prescri- disciplinario
ben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administracin
u organismo pblico o paraestatal, que tiene por objeto proveer la
solucin de conflictos necesaria para permitir el buen funciona-
miento de la administracin o el buen desempeo de sus compo-
nentes o de rganos polticos (parlamentos) o entes de creacin
pblica (colegios pblicos). En el funcionamiento de una admi-
nistracin o cuerpo pueden surgir conflictos que no tengan solu-
cin efectiva y, en tal caso, el nico camino es la decisin por el
modelo punitivo. Esto sucede cuando el derecho disciplinario re-
suelve la exclusin de la persona del cuerpo o administracin y,
ms an, cuando esa exclusin importa tambin una interdiccin
o una inhabilitacin para su reingreso a ste o para ese u otro
ejercicio profesional. La exclusin y la interdiccin, segn la na-
turaleza del servicio (actividad productiva, transporte, etc.), pue-
de ser una sancin laboral. En tal caso el estado no puede erigirse
en empleador privilegiado en perjuicio de sus empleados, esgri-
miendo el derecho disciplinario corno pretexto. Pero en el caso de
cuerpos profesionales (colegios pblicos) y de caneras adminis-
trativas para servicios propios del estado, la exclusin implica la
frustracin de todo el proyecto de vida de la persona, es decir, el
abandono definitivo de una actividad profesional, lo que pone de
manifiesto su naturaleza de pena eliminatoria, dado que es una
interdiccin (de jure o de facto).
5 Las sanciones que consisten en pequeas multas o descuen- Sanciones
tos (multas coercitivas para que cumpla el deber de servicio), las disciplinarias,
laborales
multas reparadoras para la administracin (de alguna manera y penales
reparan la omisin), son formas de multas coercitivas; los aperci-
 lNTERDISCIPLINARJEDAD DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES (f) CON EL DERECHO ADMINISTRATNO 163
162

bimientos y llamados de atencin, las suspensiones en plazos
razonables, las suspensiones para impedir la continuacin de una
actividad lesiva o para restablecer un servicio interrumpido o de-
teriorado, son formas de coaccin directa de ejecucin instant-
nea, y todo esto encuadra dentro de lo racional, siempre que la
8 Un tercer mbito conflictivo y muy poco observado es el de
decisin administrativa sea controlable por parte de la agencia
judicial y respete el principio de proporcionalidad. Pero la exclu-
sin (exoneracin, cesanta, baja, que no constituya sancin la-
boral), la interdiccin y la inhabilitacin, son penas y, como tales,
no las puede decidir otra agencia que no sea judicial.
Las detenciones Igualmente punitivas son las sanciones privativas de la li- 6
administrativas bertad cuando no se imponen por estricta necesidad de coac-
cin directa o con objetivos puramente simblicos. Si bien en
los servicios militares y de seguridad pueden admitirse con efecto
simblico cuando son brevsimas, no pueden tolerarse cuando
su duracin excede claramente ese objetivo. Las facultades de
disponer detenciones que tienen los jueces y presidentes de
cuerpos colegiados, nicamente se justifican en funcin de coac-
cin directa y no forman parte del derecho disciplinario, porque
ste slo es aplicable al intraneus, pero no al extraneus, dado que
el ciu-ddano no tiene ningn especial deber de sujecin o fideli-
dad al seor. En sntesis, el derecho disciplinario es una legis-
lacin que tiene fimcones tcitas eventualmente penales. Las agencias
jurdicas deben controlarlo para evitar que impongan penas. En
cuanto al resto del poder disciplinario le basta con controlar su
racionalidad, las elementales gar-antas que corresponden a cual-
quier sancin y, adems, incumbe al derecho laboral vigilar que
este poder no se convierta en un pretexto par-a que el estado se
erija en un empleador privilegiado.
disciplinarias de los jueces en los tribunales. En el siglo XIX se
atribuyeron facultades de arresto prolongado por violacin de pri-
vilegios, inspirados en la tradicin inglesa, donde el poder del
par-lamento es ilimitado.
Interdicciones
leyes nacionales y provinciales, decretos, reglamentos y resolucio- inconstitucionales
nes ministeriales nacionales y provinciales, ordenanzas munici-
pales, acordadas judiciales y, en general, normativas de cualquier
jerarqua que establecen consecuencias punitivas de las conde-
nas que no estn previstas en las leyes penales manifiestas. Tales
son la interdiccin del condenado y muchas veces del procesado
para desempear- funciones pblicas, trabajar en empresas estata-
les, obtener licencias, ejercer una profesin, etc. (por ej., el conde-
nado por cualquier delito al que se le niega la licencia de taxista.)
Todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra con-
dicin que la idoneidad (art. 16 CN) y los requisitos, por supues-
to, incluyen que no se encuentren penados con inhabilitacin o
interdiccin, pero no es requisito de idoneidad que nunca haya
sido penado ni que no se halle procesado, pues estas interdicciones
son penas no previstas en la ley penal ni judicialmente decididas,
adems de que, en cuanto a procesados, violan el principio de
inocencia.

Los juicios Las nicas exclusiones constitucionalmente admitidas como 7

polticos no aplicables por las agencias jurdicas, son las reservadas al
Congreso de la Nacin y las que, en funcin del principio republi-
cano y federal, las constituciones provinciales y de la ciudad de
Buenos Aires reservan a sus legislaturas. Debe quedar claro que
stas se refieren nicamente a las personas que la Constitucin
menciona y no pueden extenderse a terceros. Las Cmaras le-
gislativas tienen atribuciones para ejercer el poder de coaccin
directa respecto de terceros que perturben su actividad. pero no
el de imponer penas, y lo mismo puede decirse de las facultades
162

CAPTULO 6
Dinmica histrica de la legislacin penal

Lasd
adm' 55. La confiscacin del conflicto y el mercantilismo

1 La historia del poder punitivo se investiga con viejos expe- La historia de la

dientes, con testimonios literarios, revisando archivos, listas de legislacin no
es la historia del
detenidos, ejecutados, memorias de personajes histricos, sen- poder punitivo
tencias, correspondencia oficial y privada, etc. Todo esto nos re-
vela cmo se ejerca el poder punitivo en la realidad. Las leyes
penales son slo un dato que no hace ms que reflejar lo que los
legisladores (polticos) de cada poca resolvieron y cmo pensa-
ban o imaginaban configurar la realidad a travs de la criminaliza -
cin primaria, es decir, como abrian los espacios de arbitrariedad
al ejercicio de ese poder, pero en modo alguno nos proporcionan
datos reales sobre cmo se ejerci en cada poca el poder puniti-
vo. Aqu nos ocuparemos slo de esta programacin criminalizante
de los polticos de cada tiempo y lugar (emperadores, principes,
consejeros, parlamentos, dictadores, autoridades democrticas,
etc.). La realidad del poder punitivo en cada uno de esos momen-
tos es tarea para historiadores y, aunque las referencias a ella
son ineludibles, debe advertirse que se trata de una cuestin en
la que hay mucho por investigar, pese a los esfuerzos de las lti-
mas dcadas.

2 Es comn que la historia de la criminalizacin primaria: (a) La falsificacin

se relate como historia del derecho penal y que se pase por alto del progreso

que no es la historia verdadera del ejercicio del poder punitivo,

sino slo de una programacin politica que siempre se ejerce en
forma selectiva. (b) Adems, suele relatarse como un buclico
cuento de progreso humanitario, que partiria de penas ilimitadas
(venganza privada) seguiria con penas limitadas (venganza pbli-
166 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL
ca, pasando a otras ms limitadas (humanizacin) para culminar
en la etapa actual, a la que el analista histrico intenta presentar
como el momento ms avanzado de la evolucin. (c) Por ltimo suele
destacarse que la incorporacin de exigencias subjetivas tambin es
signo de progreso y raciocinio. Acabamos de ver que la identificacin
con la historia del derecho penal y del poder punitivo es falsa, vere-
mos que tambin lo es la del progreso lineal y que la incorporacin
de la subjetividad no siempre fue un signo de racionalidad.
Los modelos En realidad, durante siglos hubo una lucha de modelos pol- 3
polticos: ticos de programacin punitiva: (a) uno era el modelo de partes,
de partes y de
con la victima presente como persona; (b) el otro era el modelo de
confiscacin
confiscacin de la vctima, en que el estado la sustitua y la degra-
daba a una cosa. En rigor, cuando se estudia la legislacin penal
de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del
segundo modelo: quiz la ms antigua sea el famoso cdigo babi-
lnico del rey Hammurabi del siglo XXIII a. C., pero suelen men-
cionarse tambin las Leyes de Man en la India, la Ley Mosaica,
etc. Dejando de lado los detalles de leyes confiscatorias de la vc-
tima, tan antiguas y, ms an, de los datos que pueden proporcio-
nar los antroplogos, cabe sintetizar estos avatares sealando que
los avances de este modelo sobre el de partes fueron contenidos y
revertidos por retornos al modelo de partes a lo largo de varios
siglos, hasta que en la repblica romana hubo delitos pblicos
perseguidos por iniciativa del estado y delitos privados persegui-
dos slo por iniciativa de los particulares, pero en el imperio todos
terminaron siendo perseguidos por el estado. Este modelo de con-
fiscacin del conflicto retrocedi nuevamente con la cada del im-
perio romano, y los germanos impusieron su modelo de partes.
El modelo de partes ms conocido (por haber sido el que en 4
Cmo funcionaba
el modelo de Europa precedi inmediatamente a la instalacin del modelo de
partes?
confiscacin de la vctima, vigente en los ltimos ocho siglos) fue
el germano. Cuando un germano lesionaba a otro, se refugiaba en
la iglesia (asilo eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias
del primer inevitable impulso vindicativo. Se produca la Faida o
enemistad entre los clanes de la victima y del victimario, que obli-
gaba a la venganza a los miembros del clan de la vctima (la lla-
mada venganza de la sangre o Blutrache). Pero los clanes eran
unidades econmicas y militares, de modo que perder a un ger-
mano significaba un perjuicio para la produccin y la defensa del
clan. La guerra con el otro clan, por su parte, tambin importaba
LA CONFISCACIN DEL CONFLICI'O Y EL MERCANTILISMO 167
un costo muy alto; por ello, los jefes de ambos clanes se reunan
y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto, mediante
una indemnizacin (Wertgeld o valor pecuniario) o bien se decida
la cuestin por un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de
Dios, generalmente un duelo, en donde quien ganaba tena la ra-
zn). Como es natural, no interesaba mucho el aspecto subjetivo
de la infraccin, porque se apuntaba a reparar la lesin que sufra
el clan (como tampoco es tan decisivo para la responsabilidad
civil en la actualidad). Normalmente se resolva por la Wertgeld o
bien por la verdad establecida mediante lucha (el duelo u ordala),
nada menos que por Dios, que sealaba al vencedor. En este lti-
mo caso, la funcin del juez consista en cuidar la igualdad de las
partes para que no se impidiese o dificultase el juicio divino, o
sea, que se pareca ms a la funcin de un rbitro deportivo que a
la de un juez actual. Los nicos casos de penas pblicas eran
contra los traidores al clan.
5 A partir de los siglos XII y XIII, los seores europeos comen- El caminoJie
zaron a percatarse que era un buen negocio reemplazar a las vic- la confiscacin
inquisitoria
timas; impusieron el modelo de confiscacin de la vctima. Como
no tenan leyes ni cdigos, comenzaron a aplicar las viejas leyes
romanas imperiales y documentos legislativos locales, como los
Espejos alemanes, los fueros locales ibricos, los estatutos italia-
nos y las costumbres francesas. A medida que cunda el modelo
de confiscacin de la victima (o sea, mientras la vctima desapare-
ca como persona) se prohiba el combate judicial y se estableca
el procedimiento por inquisicin (ver 61). En Alemania aparecie-
ron las Constituciones, primero la de Bamberg en 1507 y luego la
famosa Constitutio Crmnalis Carolina de Carlos V en 1532, que
fue la base del derecho penal comn alemn hasta la codificacin
del siglo XIX. Al mismo tiempo, el derecho cannico medieval iba
dando entrada a los aspectos subjetivos del delito, pero esto no
era porque lo humanizaba, sino porque el inquisitorio es un de-
recho de enemigos, ya que no pena para reparar sino para neu-
tralizar enemigos, y al enemigo se lo individualiza subjetivamente.
6 Del siglo XII data la tentativa ms acabada del derecho penal La legislacin
foral ibrico, con el Fuero Juzgo o Libro de los jueces (Lber penal confiscato-
ria en Espaa
Judiciorum) que, adems, asienta la lengua castellana. El avan- y Portugal
ce ms decisivo de la confiscacin de la vctima lo representan
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1263), cuya partida sptima
168 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL
codificaba las leyes penales. La legislacin espaola sigui
recopilndose en las Ordenanzas Reales de Castilla de los Reyes
Catlicos (1485) completada por las Leyes de Toro de Juana Za
loca (1505). En estas ltimas surge la tendencia a reprimir amo-
ros y judos, ajena a la anterior legislacin medieval. De 1567 es
la Nueva Recopilacin de Felipe II, cuyo libro cuarto estaba dedi-
cado a leyes penales. Tardamente, en 1805, aparece la Novsima
Recopilacin, obra completamente anacrnica. En Portugal, des-
pus de los fueros apareci la primera recopilacin en 1447, co-
nocida como Ordena<;oes Aljonsinas, reemplazadas en 1521 por
las Ordenac;oes Manuelinas y finalmente en 1603, Felipe II de Es-
paa -en ese momento tambin rey de Portugal-, sanciona las
Ordenac;oes Filipinas, cuyas disposiciones penales se mantuvie-
ron en vigencia hasta la codificacin del siglo XIX. La Nueva Reco-
pilacin espaola (1567) y las Ordenac;oes Filipinas (1603) -en el
caso espaol complementadas por la Recopilacin de leyes de In-
dias y en el portugus por leyes ms inorgnicas-, fueron la legis-
lacin penal bsica de casi toda nuestra regin iberoamericana.
La pena como Cuando el delito pas de ser lesin contra la vctima a crimen 7
neutralizacin contra el soberano (de lesin a un ser humano pas a ser ofensa al
del enemigo
seor), perdi importancia la lesin y se fue subjetivizando como
enemistad con el soberano. Como la pena no procuraba la repara-
cin sino la neutralizacin del enemigo, la lesin era un mero
sntoma de enemistad. Lo excepcional en el derecho gern1nico (la
comunidad accionando contra el traidor) se convirti en regla:
todo mfractor devino un traidor, un enemigo del soberano. La Igle-
sia (depositaria de la tradicin juridica romana imperial, adquiri-
da con su romanizacin) practicaba la indagacin para provocar
la confesin, que era el modo de revertir el estado de pecado,
entendido como dato subjetivo que la infraccin no haca ms que
poner de manifiesto. Como la hereja amenazaba la verticalidad
eclesistica. se extendi aquella prctica con la creacin de la
inquisicin europea (1215) para perseguirla. Dos siglos ms tar-
de pasaria a centrar su persecucin sobre las mujeres (las bru-
jas). Mucho despus se cre la inquisicin espaola (por bula de
Sixto IV en 1478, abolida slo en 1834). El proceso inquisitorio fue
la va lgica de averiguacin de la enemistad, y la confesin no ha
sido ms que la confirmacin de lo averiguado. La pena neutrali-
zaba al enemigo del soberano y disciplinaba por el terror. Cuan-
tas ms pruebas se reunan contra alguien, ms clara era la
DE LA,. REVOLUCIN INDUSTRJAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIN TECNOLGICA (SIGLO XXJ) 169
manifestacin de su enemistad contra el soberano y, por ende,
mayor deba ser la pena.
8 El disciplinamiento de la primera etapa de la confiscacin de Del mercantilismo
al industrialismo
la victima es el propio de la guerra, con una tecnologa bastante
rudimentaria, pero que dio lugar a los estados nacionales como
sociedades jerarquizadas. El saber basado en los nmeros de la
India, el lgebra, la astronoma y la navegacin de los rabes, y el
papel, la brjula y la plvora de los chinos, permiti a Europa
concretar la revolucin mercantil (siglo XV), que extendi su poder
por todo el planeta con el colonialismo. Pero con este saber los
paises del centro y norte europeos hicieron avanzar la tecnologa
de produccin, de guerra y el saber emprico, dejando atrasados a
Espaa y Portugal, ancladas en la tecnologa y el disciplinamiento
propios de la conquista contra los musu'manes y los indios, mien-
tras Europa central y del norte se desplaz del mercantilismo al
mdustrialismo. Cuando a mediados del siglo XV1II el industria-
lismo comenz a provocar transformaciones significativas (la re-
volucin mdustriaO. Espaa y Portugal perdieron la hegemona
europea y planetaria, y la civilizacin industrial impuso una nue-
va etapa de poder planetario dominada por Gran Bretaa (el neoco-
lonialismo).
56. De la revolucin industrial (siglo XVIII)
a la revolucin tecnolgica (siglo XXI)
1 El industrialismo necesitaba previsibilidad, orden, discipli- El industrialismo
y la contencin
na, domesticacin para el trabajo fabril, sobriedad, ahorro, es decir del poder punitivo
que no buscaba conquistar sino explotar, no buscaba eliminar
enemigos sino disciplinar a las masas. Su humanismo fue el aban-
dono de las penas aterradoras y la proyeccin de penas de do-
mesticacin, fundamentalmente la prisin. Los seores europeos
ms lcidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de modifi-
car las cosas, pues de lo contrario la marea los arrastraba (los
llamados dspotas ilustrados), promovieron reformas a las leyes
penales en la segunda mitad del siglo XV1II. En esta lnea se ins-
cribe la Instruccin de Catalina II de Rusia (1767), y le siguen los
primeros cdigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de Tos-
170 DINMICA HISI"RJCA DE L\ LEGISLACIN PENAL
cana (1786), el de Jos II de Austria llamado Cdigo Josefino (1787)
y el Landrecht de Prusia, de Federico II (1794). La Revolucin
Francesa sancion un cdigo (1791) tcnicamente muy deficien-
te, con penas fijas.
De la enciclopedia El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trat 2
a la codificacin de sintetizar y organizar todo el saber humano por ramas; cada
penal
generalizada seccin pretenda resumir ordenadamente lo que se saba de esa
materia. Una tendencia paralela se dio en el campo legislativo,
con el movimiento codificador. Se distinguen dos conceptos de c-
digo: (a) el tradicional o antiguo, de Justiniano, que denota una
recopilacin de leyes ordenada; y (b) el moderno, hermano del
enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar toda la materia
referente a una rama particular del derecho, en una nica ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por
Pedro Leopoldo de Toscana en el campo penal en 1786. En el
curso del siglo XX toda Europa y Amrica sancionaron sus cdi-
gos penales en el sentido moderno.
Los cdigos del a) El primer cdigo importante del nuevo siglo fue el de 3
siglo XIX Napolen de 1810. Estuvo vigente con reformas en Francia hasta
1994 y fue modelo del cdigo de Prusia de 1851, adoptado como
cdigo del Imperio Alemn despus de la unidad en 1870, vigente
all hasta 1974. Era un cdigo duro, con penas severas, que no
relevaba el estado de necesidad, de base pragmtica y cuya parte
especial comenzaba con los delitos contra el estado. El orden de
los cdigos antiguos segua al Declogo, comenzando con las le-
yes que penaban los delitos contra la religin. En el cdigo de
Napolen y en todos los que siguieron su modelo, Dios (la religin)
es reemplazado por el estado. (b) Con este cdigo confronta otro
de verdadera inspiracin alemana, que fue el de Baviera de 1813,
obra de Feuerbach (ver 67). Era un cdigo tcnicamente muy
superior, de gran precisin conceptual, de base liberal
contractualista, cuya parte especial se abria con los delitos con-
tra la vida (el ser humano). Es el texto que inspir el Cdigo de
Tejedor en nuestro pas. (c) El cdigo de las Dos Sicilias (1819) no
se alejaba mucho del modelo napolenico, y junto con ste inspir
el primer cdigo espaol (1822), que casi no tuvo vigencia en Es-
paa, pues fue restaurado el absolutismo y la arcaica Novsima
Recopilacin de 1805. No obstante el cdigo de 1822 fue sancio-
nado en varios pases latinoamericanos, entre ellos en El Salva-
dor en 1826 (primer cdigo penal de Amrica) y en Bolivia en
DE LA REVOLUCIN INDUSTRJAL (SIGLO XVIII) A LA REVOLUCIN 'IECNOLGICA (SIGLO XXI) 171
1831 (Cdigo Santa Cruz), estando vigente all hasta 1973. (d) En
1830 el Impe1io del Brasil sancion su Cdigo Criminal, inspirado
en Bentham y Livingstone. Este texto de penas fijas, con aterman-
tes y agravantes matemticamente tabuladas, estuvo vigente hasta
1890. Fue traducido al francs y al castellano e inspir en buena
medida al cdigo espaol de 1848/50 que, en versin miginal o
en la refo1mada de 1870, fue sancionado por gran parte de los
pases latinoamericanos; estuvo vigente en Espaa hasta 1995, y
1ige casi textualmente hasta hoy en Chile. (e) En 1825 el poltico y
jurista norteamericano Edward Livingstone proyect para
Louisiana una legislacin penal, procesal y penitenciaria, que ms
tarde present tambin como proyecto federal para los Estados
Unidos. Sus temias eran cercanas a las de Bentham y su obra fue
la primera que dedic un amplio espacio a la ejecucin penal. El
proyecto no fue adoptado en los Estados Unidos, pero tuvo impor-
tancia por su influencia posterior, siendo sancionado en Guate-
mala y en Nicaragua en 1837.
4 En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una nueva ge- Los cdigos de la
neracin de cdigos europeos, siendo de destacar por su poste- segunda mitad
del siglo XIX
rior influencia (a) los cdigos: belga de 1867 (obra de J. J. Haus) y
(b) holands de 1881 (obra de Modderman). El cdigo belga fue
adoptado como cdigo penal ecuatoriano en 1872 (Cdigo Garca
Moreno). A la misma generacin pertenece el cdigo hngaro de
1878. (c) En Italia haban sido sancionados diversos cdigos loca-
les pero con la unidad se generaliz el cdigo sardo hasta que fue
reemplazado por el p1imer cdigo sancionado para todo el reino,
que fue el de 1888, conocido como codice ZanardellL Se trata de
un texto construido sobre la admisin expresa del libre albedro:
el agente deba tener conciencia y libertad de sus actos. Perdi
vigencia en 1931, aunque contina siendo el cdigo penal del
Estado Vaticano. Estos textos influyeron el proyecto argentino de
1891 y el Zanardelli fue modelo del vigente cdigo de Venezuela.
5 Los cdigos del siglo XIX fueron liberales. Arrastraban las ideas Cdigos liberales
y vuelta al
de la modernidad y del enorme esfuerzo intelectual por contener el derecho penal
poder punitivo del antiguo rgimen. Constituyeron la legislacin de enemigos
penal del viejo liberalismo, o sea, de la burguesa europea que pro-
curaba asentarse en el poder. Estas leyes trataron de reforzar la
idea de delito como hecho, de exigir la lesin como requisito inex-
cusable de la punicin y de restaurar el proceso de partes. Se trat
de un momento de limitacin del poder de las agencias. Pero en
172 DINMICA HISTRICA DE U\ LEGISLA.CIN PENAL DE LA. REVOLUCIN INDUSTRL.\L (SIGLO XVIII) A LA. REVOLUCIN TECNOLGICA (SIGLO XXl)

esa segunda mitad del siglo. la burguesia europea, ya asentada elaborarse en 1890. Como proyecto
en el poder, necesitaba facilitar la explotacin de las clases subal- influy en el cdigo peruano de 1924
temas'y para ello reclamaba la remocin de los limites colocados y en alguna medida en nuestro cdi-
por los viejos liberales. de modo que dio comienzo a un movimien- go. (d) En la posguerra comenz a
to regresivo contra los enemigos (no ya del soberano sino de la trabajarse un proyecto de cdigo ale-
sociedad) e indisciplinados. que por lo menos se remonta a la Ca- mn, pero Jos trabajos se demoraron.
rolina con la persecucin de los vagabundos. Fruto de esta pugna En 1962 se present un proyecto ofi-
entre el semiacusatorio /imitador y retributivo (los viejos liberales) cial de tendencia preventivista gene-
y el inquisitorio disciplinante o eliminatorio (los positivistas y otros ral; en 1966 se present otro, llamado
autoritarios) ser la heterognea legislacin del siglo XX. alternativo, con tendencia preventivista
especial. Finalmente se sancion el
Cdigos muy Cabe insistir en que los textos legales y el ejercicio del poder 6
diferentes y
cdigo de 1974, que recepta elemen- Karl Stooss
punitivo (la realidad de la criminalizacin secundaria) son cosas
realidades muy tos de ambos. (e) La larga discusin
semejantes diferentes, a veces abiertamente contrapuestas. La criminaliza-
alemana fue aprovechada en Austria, que el mismo ao sancion
cin primaria del mercantilismo slo pudo ser llevada a la prcti-
tambin un nuevo cdigo, obra de Nowakowski. Siguiendo las l-
ca mnimamente, porque de lo contrario hubiese bastado con la neas de la reforma alemana y austraca sancionaron nuevos cdi-
mera delincuencia sexual para diezmar a las poblaciones notoria- gos penales Portugal (1983) y Espaa (1995). Francia reemplaz
mente reducidas por enfermedades y pestes. De igual modo, la
el viejo cdigo de Napolen (1994).
contencin de ese poder que pretendieron llevar a cabo los cdi-
gos del viejo liberalismo foe muy relativa, con predominio de pre- PRIMEROS CDIGOS:
sos sin condena y con prisiones altamente deterioran tes y de efectos Cdigo Toscano (Pedro Leopoldo. 1786)
letales. Fueron mucho menores los cambios en el ejercicio del Cdigo Austriaco (Jos 11, Cdigo Josefino, 1787)
poder punitivo que en su planificacin: el discurso penal siempre Cdigo Francs Revolucionario (1791)
cambia mucho ms que la prctica criminalizante, justamente por- Landrecht de Prusia (Federico II. 1794)
que en buena medida es slo un discurso de legitimacin.
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
Los cdigos (a) El siglo XX se inicia bajo el signo de una ideologa mdico/ 7 Cdigo Napolen (1810) Cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
del siglo XX policial (ver 7 4) que se fue reflejando en la legislacin penal. En Cdigo de las Dos Sicilias (1819) Cdigo Espaol (1822)
1921 Enrico Ferri elabor un proyecto italiano sobre la base de la Cdigo Livingstone (1825) Cdigo del Brasil (1830)
neutralizacin y domesticacin de peligrosos. Como los peligrosos
se reconocan empricamente por la polica, no era necesario es- SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
perar al delito y, por ello, cundieron leyes de estado peligroso sin Cdigo Belga (Haus, 1867) Cdigo Hngaro (1878)
delito (penas sin delito). Slo un paso faltaba para hacer un cdi- Cdigo Holands (Modermann. 1881) Cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
go penal sin parte especial; siguiendo esa lnea hasta sus ltimas
consecuencias lo hizo el proyecto n1so de Krylenko. (b) El fascis- PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
mo concret su ideologa penal en el cdigo de Rocco (1930) que, Proyecto Italiano (Ferri, 1921) Proyecto Krylenko (1922)
con muchas reformas, sigue vigente en Italia. Combina penas re- Cdigo Italiano (Rocco, 1930) Cdigo Suizo (Stooss, 1937)

tributivas con medidas neutralizantes. Ejerci influencia sobre el

SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo umguayo de 1933 (Cdigo de Irureta Goyena) y sobre el
Cdigo Alemn (1974) Cdigo Austriaco (1974)
brasileo de 1940 (Cdigo Vargas). (c) Tambin mezcl penas re-
Cdigo Portugus (1983) Cdigo Francs ( 1994)
tributivas y medidas neutralizantes el cdigo suizo sancionado en
Cdigo Espaol (1995)
1937 y vigente desde 1940. Fue obra de Karl Stooss y comenz a
174 DINMICA HISTRICA DE LA LEGISLACIN PENAL
La descodificacin La actual etapa globalizadora provoca desocupacin estruc- 8
globalizadora
tural y equiparacin salarial con los niveles ms bajos del plane-
ta, en tanto el poder se desplaza de los estados a monopolios u
oligopolios trasnacionales. El estado se reduce a una funcin
recaudadora, concebida como empresa regida por criterios de efi-
cacia. Las necesidades del poder de este momento son contradic-
torias: (a) quiere eliminar todo obstculo al ejercicio del poder de
estos oligopolios y disciplinar o eliminar a los excluidos para que
no perturben, lo que requiere ejercicio arbitrario del poder puniti-
vo, que genera inseguridad para los oligopolios. (b) Quiere fomen-
tar una economa de mercado que la comunicacin hace crecer en
competencia y complejidad y, por ende, en indisciplina, que el
propio mercado resuelve abriendo espacios a actividades econ-
micas ilcitas organizadas; el combate a estas actividades requie-
re intervencionismo, pero cada intento intervencionista produce
efectos que responden a las propias leyes de mercado, es decir,
potencian la actividad ilcita, provocando la elevacin de sus nive-
les de sofisticacin, organizacin, centralizacin y rentabilidad.
No es de extraar que la nota caracteristica de la legislacin penal
sea hoy la contradiccin bajo la apariencia de pragmatismo; la emer-
gencia del momento es el crimen organizado y su ideologa se tra-
duce en leyes que se trasnacionalizan sin poder realizarse en cri-
minalizacin secundaria de alguna relevancia, porque destruiria
el mercado; la represin conforme a la ideologa de segundad ur-
bana (demagogia legislativa) produce leyes que cancelan garan-
tas, conompen a las agencias y acaban en destruccin institu-
cional con inseguridad para la inversin; las leyes nacionales e
internacionales que prohiben servicios (distribucin de txicos,
armas, personas, etc.) son tiles para aumentar el precio de stos
en mercados de servicios prohibidos, que no pueden desbaratar-
se sin inferir daos imprevisibles al sistema financiero mundial, a
economas regionales y a sistemas polticos; la corrupcin que afecta
la seguridad de inversin productiva, no puede controlarse sino
mediante el restablecimiento efectivo de instituciones democrti-
cas, pero stas necesitan abrir el espacio social a los excluidos del
sistema; la impotencia de los operadores polticos que, debido al
desapoderamiento de los estados no pueden resolver problemas
con cambios reales, fomenta las respuestas a las demandas de
solucin mediante leyes penales cada vez ms disparatadas. Mien-
tras en los niveles nacionales se produce la descodificacin del
derecho penal, en los supranacionales (Unin Europea, Mercosur)
LAS DUDOSAS TENDENCIAS DE LA CODIFICACIN PENAL LATINOAMERICANA 175
se impulsa la codificacin regional, como sntoma del desconcier-
to y contradiccin del momento. Pareciera que la vieja propuesta
de Radbruch (no un derecho penal mejor, sino algo mejor que el
derecho penaQ se est invirtiendo en la legislacin reciente, aun-
que ni siquiera se apela a mejores leyes penales, sino slo a ms
leyes penales. No es de extraar que la legislacin penal contem-
pornea haya abandonado prcticamente la idea de codificacin y
se produzcan leyes penales ine-\.plicables. motivadas en todos es-
tos impulsos que, por contradictorios, son irreductibles a cualquier
racionalidad, incluso a la meramente funcional.
57. Las dudosas tendencias de la codificacin penal latinoamericana
1 La codificacin de Amrica Latina ha seguido tendencias con- La internaciona-
tradictorias. Si se prescinde de los ensayos locales que no tu- lizacin penal
del siglo XIX
vieron xito legislativo, como el proyecto de Manuel de Vidaune
para el Per (1812), en sus orgenes fueron adoptados como mo-
delos, el cdigo espaol de 1822 en El Salvador, Mxico, Ecuador
y Bolivia, y el cdigo Napolen en Hait y Repblica Dominicana.
Bolivia sigui con ese texto hasta 1973, y Hait y Dominicana
siguen hasta el presente con el texto francs. En un segundo
momento se extendi el modelo del cdigo espaol de 1848/1850/
1870, salvo Ecuador (que adopt el cdigo belga) y la Argentina y
Paraguay (siguieron el cdigo bvaro). Con posterioridad llegaron
los cdigos europeos de segunda generacin: el italiano de
Zanardelli -hasta hoy vigente en Venezuela-y el suizo que impacta
en el cdigo peruano de 1924. Brasil sancion su cdigo imperial
ya mencionado en 1830; en 1890, la Repblica Velha sancion el
segundo cdigo penal brasileo, que era un cdigo liberal del es-
tilo de los europeos de segunda generacin, injustamente critica-
do por la doctrina positivista dominante. El desorden legislativo
posterior determin que se adoptase sobre su base una
Consolidm;:io y luego, a partir de un proyecto oficial, se elaborase
el cdigo penal de 1940 (llamado cdigo Vargas), con claro sello
del cdigo de.Rocco de 1930, que ya haba desembarcado en Uru-
guay con el cdigo de Irureta Goyena en 1933.
2 Desde 1963 se fue elaborando el llamado cdigo penal tipo Un cdigo para
Amrica Latina
latinoamericano como texto redactado sobre base tecnocrtica (cu-
176 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLACIN PENAL
dadas definiciones dogmticas incorporadas al texto legal) y cu-
yas penas combinan retribucin con r.-:utralizacin, penas y me-
didas, conforme a la doble va y al sistema vicariante, todo de un
modo peligroso y muy poco !imitador. El cdigo tipo fue seguido
por varios pases centroamericanos y Panam. Tambin se reco-
noce su huella en el cdigo de Bolivia de 1973 (Cdigo Banzer). Se
apartaron del mismo, el cdigo colombiano de 1980, la reforma
brasilea de 1984 (que liberaliza considerablemente el texto de
1940), el cdigo peruano de 1991, el paraguayo de 1997 y las
reformas parciales argentina de 1984 y uruguaya de 1985. Vene-
zuela y Bolivia mantienen leyes de estado peligroso sin delito.
Ecuador reform su cdigo en 1938, pero mantiene la estructura
del cdigo belga y, por ende, no reconoce las medidas. Algo anlo-
go sucede con el cdigo chileno, que sigue al espaol de 1870.
Mxico sancion un cdigo propio en el siglo XIX (Cdigo de
Martnez de Castro o Cdigo Jurez) y, despus de la Revolucin,
puso en vigencia un texto de neto corte positivista (Cdigo Almaraz)
hasta que en 1931 se sancion un cdigo que combina elementos
del espaol de 1870, del de Rocco, del argentino y del proyecto
Ferri, reformado en los aos ochenta con sentido ms garantiza-
dor. Cuba se orient hacia el positivismo con su Cdigo de Defen-
sa Social de 1936; despus de la Revolucin mantuvo su vigencia
con reformas, hasta que en 1979 fue reemplazado por un cdigo
terriblemente severo, reemplazado en 1987 con contenidos ms
mesurados.
La primaca del Este mosaico de cdigos, que refleja la influencia heterognea 3
estado policial en
de textos europeos de diferentes pocas, da lugar a una notoria
Amrica Latina
disparidad en la planificacin de la criminalizacin secundaria,
pero que no parece tener importancia prctica, porque las posibi-
lidades de realizacin son limitadsimas. En Latinoamrica el
disciplinamiento industrial no tiene mucho sentido y, en la prc-
tica, renace la idea de un derecho penal de guerra que busca la
supresin del enemigo de modo parecido al mercantilismo
preindustrial, llevada a cabo por policas con poder propio
autonomizado que se impone al judicial y al poltico. Una vieja
tradicin poltica deja la criminalizacin secundaria de las clases
subalternas al arbitrio de agencias policiales deterioradas, a las
que les garantiza autonoma de recaudacin ilcita, lo que
distorsiona todo el funcionamiento de los sistemas penales de la
regin.
LA CRJMINALIZACIN PRJMARJA EN LA ARGENTINA HASTA EL CDIGO DE 1886 177
4 Existe en toda la regin una legislacin penal especial que Hacia la
supera ampliamente la materia codificada y que se amontona en decodificacin
penal
la vieja forma de las recopiladas u ordenadas coloniales, aunque
no conserva la pureza de la lengua ni la elegancia de stas. Se
produce un grave proceso de descodificacin de la legislacin pe-
nal. Entre estas leyes cabe mencionar, por el particular desarrollo
en los ltimos lustros, las llamadas leyes antidrogas, con tipos,
sanciones y normas procesales que ignoran todos los lmites cons-
titucionales e internacionales.
58. La criminalizacin primaria en la Argentina
hasta el cdigo de 1886
1 La primera tentativa de codificacin tuvo lugar en Buenos Ai- El control social
de los gauchos
res, en la poca de Dorrego, que encarg un proyecto a un jurista
francs (Guret de Bellemare). cuyo texto se ha perdido. El control
social punitivo durante muchos aos se ejerci en funcin de leyes
especiales contra cuatreros, vagos y malentretenidos, a los que se
incorporaba forzosamente al ejrcito, con una pena de relegacin,
pues se los destinaba a la frontera por decisin de los jueces de paz
del lugar, es decir, a la lucha contra el indio, a quien cada vez se le
robaban ms tierras. Eran penas dirigidas contra los gauchos (mes-
tizos) y por su naturaleza garantizaban que no podan afectar a las
otras clases sociales. La policia tena funciones omnmodas en
Buenos Aires, porque Rivadavia, al suprimir los cabildos, organiz
la polica, siguiendo el modelo militarizado francs.
2 Sancionada la Constitucin Nacional (1853) e incorporada la La ley 49
Provincia de Buenos Aires (1860). adviene la guerra del Paraguay
y la guerra civil en la regin centronorte y Cuyo. Como resultado
de esta ltima guerra, en 1863 se sancion la ley 49. Consista en
un listado de tipos de delitosjederales sin parte general, que jun-
to con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal). establecia
la justicia federal. La parte general y los delitos de competencia
ordinaria quedaban sometidos a una especie de common law regi-
do por las viejas leyes espaolas coloniales, en todo lo que no
fuera incompatible con la Constitucin Nacional, segn jurispru-
dencia de la primera Corte Suprema.
178 DIN!'v!ICA HISTRICA DE L.\ LEGISL.\CIN PENAL
Los cdigos de (a) En 1864, por delegacin del Congreso, el poder ejecutivo 3
Tejedor y de
Villegas, Ugarriza encarg la elaboracin del proyecto de cdigo penal a Carlos Teje-
y Garca dor (1817-1903), que era profesor de derecho penal en la Universi-
dad de Buenos Aires desde 1857, y que en 1860 habia publicado
su Curso de Derecho Criminal. que fue la primera obra orgnica
sobre la materia en la bibliografia argentina. (b) El proyecto de Te-
jedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo someti a la revisin
de una comisin finalmente integrada por Sixto Villegas (1831-1881),
Andrs Uganiza (1835-191'7) y Juan Agustn Garca (1831-1907),
que con trece a:il.os de demora, se expidi en 1881 elevando un
proyecto co!Dpletamente diferente al de Tejedor. (c) Ante las dificul-
tades que presentaba una ley penal prcticamente inexistente, el
proyecto de Tejedor fue sancionado por las provincias de La Rioja
(1876), Buenos Aires (187'7), Entre Ros, San Juan, Corrientes, San
Luis y Catamarca (1878), Mmdoza (1879), Santa Fe y Salta (1880)
y Tucumn (1881). En 1830 fue sancionado como cdigo penal de
la Repblica del Paraguay y, en 1881,
el Congreso Nacional lo sancion como
ley local de la Capital (Orgnica de los
Tribunales de la Capital, Ley 1.144).
Crdoba fue la nica provincia que san-
cion en 1882 el proyecto Villegas-
Uganiza y Garca. Santiago del Estero
y Jujuy continuaron con la legislacin
colonial. Conforme a estos datos es co-
rrecto hablar de cdigo de Tejedor y de
cdigo Villegas-UgaTTiza y Garca, dado
que ambos tuvieron vigencia. (d) El c-
digo de Tejedor tom como modelo al
Carlos Tejedor de Baviera de Feuerbach de 1813 a tra-
vs de la traduccin francesa de Ch.
Vatel de 1852, lo que fue un acierto de su autor. El texto de Villegas-
Uganiza y Garca no era obra de tericos, sino de tres magistrados
que optaron por el modelo espaol (1848-1850) en la versin de
1870. Los numerosos comentarios espaoles hacan ms accesible
este texto que el de Tejedor, dado que el pensamiento de Feuerbach
no estaba vertido a ninguna lengua corriente en el pas.
El primer Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de 4
cdigo nacional: pas agroexportador, con un programa de transporte masivo de
1886
poLlacin, regido por un orden verticalizante que se manifest,
entre otras cosas, en el establecimiento del ejrcito regular (que
LA CRIMINALIZACIN PRIMARIA DESDE 1886 HASTA EL CDIGO DE 1922 179
no poda admitir el enganche forzoso), la creacin de los manico-
mios masivos para encerrar la locura (que no poda tolerarse en
las calles), y las crceles en las que encerr no slo a los delin-
cuentes sino tambin a los indisciplinados (la mala vida). No es de
extraar que el ejecutivo presionase al Congreso para que sancio-
nase un cdigo penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley
1920, con un texto que tena por base eJ cdigo de Tejedor con
reformas bastante incoherentes. Este fue el primer cdigo penal
nacional, pero legislaba nicamente delitos de competencia ordi-
naria, pues para los federales sigui vigente la ley 49.
59. La criminalizacin primaria desde 1886 hasta el cdigo de 1922
1 En 1885 se haba sancionado en El proyecto
Francia la segunda ley de deportacin, Rivarola, Piero
yMatienzo
cuyo objetivo no eran los delincuentes de 1891
condenados por delitos graves, sino los
indisciplinados, es decir, los condena-
dos varias veces por pequeos delitos.
Esta ley fue copiada por el proyecto de
1891, que mantena tambin la pena
de muerte. Este proyecto fue elabora-
do por Rodolfo Rivarola (1857-1943),
Norberto Piero (1858-1938) y Jos
Nicols Matienzo ( 1860-1936). El pro-
Rodofo Rivarola
yecto de 1891 fue el primero que pro-
pona unificar la legislacin penal. Pese a serle criticable la incor-
poracin de la deportacin y el mantenimiento de la pena de muer-
te, en general, tuvo la virtud de combinar la racionalidad y el
sentido liberal del cdigo de Tejedor con otros textos adelantados
de su poca. Rivarola haba sido el ms lcido comentador del
cdigo de 1886. En el proyecto abundan las referencias a los en-
tonces recientes cdigos italiano, holands y hngaro. Introduca
la libertad condicional (ver 281).
2 (a) Lisandro Segovia (1842-1923) public en 1895 un proyec- El proyecto Sego-
to privado, sin alejarse sustancialmente del proyecto de 1891. La via; la ley Bermejo;
la reforma policial
ms importante innovacin era la incorporacin de la condena- de 1903;
cin condicional (ver 282). (b) En 1895 se sancion la llamada la ley de 1910
180 DINMICA HISTRJCA DE LA. LEGISL'\CIN PENAL
ley Bermejo (3335), que fue la primera ley argentina de deportacin
que estableca que los reincidentes por segunda vez cumplirian su
condena en el sur, pero no tuvo resultado prctico, porque las con-
denas eran cortas. (c) A instancias de la jefatura de polica de la
Capital, en 1903 se reform el cdigo de 1886 mediante la ley 4. 189,
que introdujo la deportacin en la forma proyectada en 1891 (es
decir, confom1e a la ley francesa de 1885, con la que se releg a
Dreyffus). La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto
represivo del que formaron parte la llamada ley de residencia (4. 144)
y l.a ley de juegos de azar. ambas de 1902. La primera autorizaba al
poder ejecutivo a expulsar extranjeros y la segunda al jefe de poli-
ca a allanar domicilios, en ambos casos sin orden judicial. (d) En
191 O, por efecto del atentado en que muriera el jefe de polica y del
estallido de un explosivo en el Teatro Coln, se sancion una ley
antianarquista. llan1ada de defensa social (ley 7.029), que fue la
primera manifestacin de legislacin penal de emergencia en el
pas.
El proyecto de
En 1904 el poder ejecutivo design una comisin integrada 3
1906: Rivarola
y Herrera
por seis miembros: tres profesores de derecho penal (Rodolfo
Rivarola, Norberto Piero y Camelio Moyana Gacita). un juez
(Diego Saavedra). un abogado ex jefe de polica (Francisco Beazley)
y un mdico (Jos Maria Ramos Meja). El proyecto que elev la
comisin en 1906 fue remitido al G::on-
greso, pero no fue tratado. Introduca
la condena y la libertad condicionales
y, al igual que el proyecto de 1891, pro-
pona unificar la legislacin penal, si-
guiendo en general su lnea y mejo-
rndola. El ms completo estudio cri-
tico de este proyecto l'o llev a cabo
Julio Herrera (1856-1927), en una
obra notable para su poca (La refor-
ma penal, 1911), que tuvo gran in-
fluencia sobre los posteriores trabajos
Julio Herrera legislativos. Si hasta 1906 la labor de
proyeccin del cdigo parece haber
sido orientada en general por Rivarola, se complet luego con las
atinadas observaciones de Julio Herrera, magistrado, senador na-
cional y l~ego gobernador de su provincia (Catamarca). quien tuvo
el mrito de haber hecho esta tarea sin que nunca hubiese ocupa-
do una ctedra universitaria.
L\ <RIJVIJNALIZACIN PRIJVL"i.RJA DESDE 1886 HASTA EL CDIGO DE 1922 18i
4 (a) El diputado Rodolfo Moreno (h) (1878~1953) present a la Proyectos de
1916, 1917 y
Cmara en 1916 el proyecto de 1906 con escasas modificaciones. sartcin de 1921
En 1916 la Cmara de Diputados
nombr una comisin presidida por
Moreno para estudiar el proyecto. La
Comisin realiz una encuesta a pro-
fesores universitarios y legisladores.
(b) Batiendo recibido un respetable
nmero de respuestas (la mayoria in-
teresante. pero algunas disparatadas).
la comisin produjo despacho presen-
tando lo que se conoce como proyecto
de 1917. (c) Despus de un largo tr-
mite. durante el cual la comisin de la
Rodolfo Moreno
Cmara de Senadores introdujo algu-
nas reformas. el 30 de setiembre de 1921 el Congreso Nacional
sancion la ley 11.179, que estableci el cdigo penal vigente; el
29 de octubre del mismo ao, el Presidente Hiplito Yrigoyen lo
promulg y casi dos aos despus, la ley 11.221 declar autnti-
ca la edicin oficial, con las correcciones je de erratas que le in-
trodujo. El cdigo penal entr en vigencia seis meses despus de
su promulgacin, es decir, el 29 de abril de 1922.
5 Sintetizando la evolucin legislativa nacional hasta la san- Sntesis
cin del cdigo vigente, se puede afirmar que el cdigo Tejedor ideolgica de
esta dinmica
marc una linea orientadora, dentro de la que se movi la codifi-
cacin posterior, excepcin hecha del proyecto de Villegas, Ugarriza
y Garca. Los principales momentos de esta evolucin lo marcan
los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor
labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola. De las criticas d ~ Julio
Herrera al proyecto de 1906 y de la labor coordinadora y del - bil
impulso legislativo dado por Rodolfo Moreno (h) surgi el proyecto
de 1917 que, con variantes, pas a ser el cdigo penal de 1921.
Como evaluacin general del cdigo vigente puede afirmarse que:
(a) adems de abolir la pena de muerte y de introducir la conde-
nacin y la libertad condicionales, (b) supo escapar a la influencia
positivista del ambiente, siendo escueto y racional. (c) Tiene el
mrito de haber sido el primer cdigo que unific la legislacin
penal, antes escindida entre la ley 49 y el cdigo de 1886. (d) Con
su sobriedad. el cdigo de 1921 posibilit el desarrollo de la dog-
mtica jurdica. Es de notar que en estos aos descollaron en la
tarea dos gobernadores de la provincia de Buenos Aires que estu-
182 DINMICA HISTRJCA DE LA LEGISLA.CIN PENAL
vieron seriamente postulados a la presidencia de la Repblica
(Tejedor y Moreno), un gobernador de Catamarca y senador na-
cional (Herrera) y los tres fundadores de la Facultad de Filosofa y
Letras de la Universidad de Buenos Aires (Rivarola, Piero y
Matienzo), uno de ellos candidato a la vicepresidencia de la Rep-
blica (Matienzo).
60. Proyectos y reformas posteriores
(a) El golpe de estado de setiembre de 1930 someti a civiles 1
Dictadura de 1930,
estado peligroso, a la ley marcial y fusil a dos anarquistas italianos, adems de
proyectos varias ejecuciones in situ. (b) Prcticamente, desde la sancin de
Coll-Gmez, Peco,
De Benedetti, 1921 se intent destruir el CP mediante leyes impulsadas por los
Levene y reformas jefes de la polica de la Capital. A esta tendencia respondieron los
penitenciarias proyectos de estado peligroso que se prepararon durante la presi-
dencia de Alvear (proyecto de estado peligroso sin delito en 1924 y
de estado peligroso posdelictual en 1928). En 1932 el poder ejecu-
tivo remiti al senado un proyecto que reiteraba los de estado
peligroso de 1928 y reformaba represivamente varias disposicio-
nes del cdigo penal, que fue debatido por el senado en 1933,
siendo aprobado por ste que, no conforme, le agreg la pena de
muerte por electrocucin (silla elctrica, ltima adquisicin de la
tecnologa norteamericana de_ la po-
ca). No fue tratado por la Cmara de
Diputados. (c) En 1936 el poder eje-
cutivo encomend a Eusebio Gmez
( 1883-1954) y a Jorge Eduardo Coll la
redaccin de un proyecto integral de
cdigo penal, que stos elevaron en
1937, con clara tendencia peligrosista
y que no fue considerado. (d) En 1941,
Jos Peco (1895-1966), profesor de La
Plata y diputado opositor, present a
la Cmara que integraba, un proyecto
Jos Peco que haba elaborado sin comisin al-
guna y que defina como neopositivista,
acompaado de una extensa y documentada exposicin. (e) En
lnea cercana a la del proyecto de 1941 se movieron los proyectos
de 1951 y de 1953. El proyecto de 1951 fue elaborado por Isidoro
PROYECTOS Y REFORivlAS POSfERJORES 183
De Benedetti, profesor de Santa Fe (1909-1991). (f) El proyecto de
1953 fue encomendado el ao anterior a una comisin de tres
miembros, aunque culmin su elaboracin Ricardo Levene (h)
(1913-2000), dado que los otros integrantes (Francisco Laplaza y
Horacio R. Maldonado) se alejaron de la tarea por diferentes moti-
vos. (g) En esos aos tuvieron lugar importantes reformas peni-
tenciarias, entre las cuales debe contarse el cierre del penal de
Ushuaia en 1947. la supresin de los grillos y trajes cebrados, y
la creacin de la Direccin Nacional de Institutos Penales, cuyo
titular fue Roberto Pettinato.
2 En 1958 se design a Sebatin Soler (1900-1980) para redac- Proyecto Soler:
tar un nuevo proyecto, que fue elevado al poder ejecutivo en 1960. 1960
Producida la disolucin de las Cmaras en 1962, qued sin tra-
tar. Era un texto de linea muy retributiva, fundado en la legisla-
cin y proyectos europeos de la primera posguerra. Mantena la
relegacin y la pena de reclusin y era anlogo al que el autor
haba elaborado para Guatemala unos aos antes (en 1954) y que
tampoco fue sancionado.
3 El cdigo no sufri ninguna reforma sustancial en su parte La primera
general hasta les aos sesenta. Las ms importantes haban sido reforma masiva
defacto
las referidas a menores (derogando los arts. 36 a 39, reemplaza-
dos por la ley 14.394), la modificacin de los arts. 50, 52 y 53
(decreto-ley 20.942/44 ratificado por la ley 12.997) y la del art.
67 (ley 13.569). En 1962, el gobierno defacto design una comi-
sin para proyectar reformas, integrada por Jos F. Argibay Malina,
Mario A. Oderigo, Angel E. Gonzlez Milln y Gerardo Pea
Guzmn; con posterioridad sancion los decretos leyes 788/63 y
4.778/63, que modificaban ms de cien artculos del cdigo pe-
nal. Fue el primer intento de reforma masiva por ley de jacto.
4 (a) Restablecido el gobierno constitucional en 1963, el Congre- Contrarreforma y
so derog ambos decretos-leyes y casi toda la legislacin penal de segunda reforma
defacto
jacto (ley 16.648). (b) En 1966 un nuevo rgimen defacto design a
Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Agurre Obarrio,
quienes proyectaron una reforma que fue sancionada por la ley de
facto 17.567 de ese ao. Abarcaba muchos artculos y fue critica-
da tanto por la forma de sancin como por su contenido. Justo es
decir que algunas de las modificaciones que introduca respon-
dan a necesidades antes relevadas por la critica doctrinaria. (c)
La ley de facto 18.934 criminaliz la usura (art. 175 bis). (d) Las
184 DINMICA HISTRICA DE U\ LEGISLACIN PENAL
leyes defacto 18.701 de 1970 y 18.953 de 1971 restablecieron
la pena de muerte (con motivo del homicidio de un ex presidente
de facto) derogada por la ley de facto 20.043 de diciembre de
1972.
Segunda (a) Restaurado el funcionamiento de las cmaras legislativas 5
contrarreforma en 1973, se sancion la ley 20.509 que derog toda la legislacin
y proyecto
de 1974/1975 penal de facto introducida a partir de 1966, con unas pocas ex-
cepciones. (b) La ley 20.509 tambin previ la reforma de la legis-
lacin penal, en cuyo cumplimiento el poder ejecutivo design
una comisin que integraron Jess E. Porto, Enrique R Aftalin,
Enrique Bacigalupo, Carlos Acevedo, Ricardo Levene (h) y Alfredo
Massi, que present un proyecto de parte general de cdigo penal
que fue parcialmente reelaborado en 1975. Contena una serie de
medidas de seguridad cercanas al modelo alemn de ese ao,
aunque teidas con marcados ecos positivistas, luego modera-
dos.
Tercera reforma Desde 1974 avanzaron leyes de neto corte policial, como la 6
masiva defacto 20. 771 (estupefacientes), 20.840 (terrorismo) y la 20.642, que
agravaba algunas penas siguiendo a la ley de facto 17.567. La
dictadura establecida en marzo de 1976 sancion la ley defacto
21.338, que restableci casi todas las reformas de la 17.567, con-
siderablemente empeoradas (pena de muerte para ciertos delitos,
menor edad para la responsabilidad, agravantes por elementos
subjetivos terroristas, etc.). Este rgimen estableci dos sistemas
penales al margen de los jueces: un sistema penal subterrneo
con campos de concentracin y ejecuciones sin proceso y desapa-
riciones forzadas de personas y un sistema penal paralelo con
penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto de estado de
sitio. En 1979 se conoci un proyecto de cdigo penal elaborado
por una comisin integrada por Sebastin Soler, Eduardo Aguirre
Obarrio, Luis C. Cabral y Luis M. Rizzi, que no innovaba respecto
del proyecto de 1960.
Proyecto de los (a) Restablecido el orden constitucional en 1983 se present 7
jueces, tercera al Senado un proyecto de reformas a la parte general elaborado
contrarreforma y
Proyecto sin encargo oficial por un grupo de jueces de primera instancia de
Perl-Fappiano la Capital, que introduca penas alternativas, procurando redu-
cir la privacin de libertad a ltimo recurso. Algunas de sus nor-
mas fueron tornadas en cuenta en la ley 23.057 que modific los
arts. 50 al 53, reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los
PROYECTOS Y REFORMAS POSTERJORES 185
arts. 26 y 27, ampliando la condenacin condicional a penas has-
ta tres aos de prisin. (b) La ley 23.077 derog casi todas las
reformas introducidas por el rgimen militar y la ley 23.097 in-
corpor reformas en materia de torturas. (e) En 1987 los diputa-
dos Nstor Perl y Osear Fappiano presentaron un proyecto de
parte general que segua la linea del proyecto de los jueces de
1983.
8 (a) Desde 1985 se viene perfilando un embate bajo el signo de Embate
autoritario, leyes
la ideologa de la seguridad ciudadana, apoyado por campaas
inconstitucionales
publicitarias emprendidas por comunicadores mercenarios y ope- y curiosidades
radores polticos clientelistas. Fruto de este movimiento son las
tentativas de revertir parte de la legislacin de 1984 y algunos
brotes de sistema penal subterrneo traducido en ejecuciones sin
proceso y legitimacin discursiva de torturas y apremios, aumen-
to de muertes en las crceles, deterioro progresivo de la situacin
carcelaria, regresin legislativa procesal, etc. (b) En lo legislativo
la ideologa de la seguridad urbana o ciudadana se tradujo en la
ley 23.737 de 1989 en materia de estupefacientes (gravemente
empeorada en forma inconstitucional en 1995 con la introduc-
cin del premio al delator, de la autorizacin judicial para come-
ter delitos por parte de funcionarios investigadores y de la
conspiracy, que es una supuesta forma de participacin en la que
puede estar incurso cualquiera aunque no haya hecho nada) y en
los reiterados proyectos de reduccin de la edad de los adolescen-
tes para ser penados como adultos. (e) Como curiosidad cabe des-
tacar que el nico proyecto de refima integral que obtuvo media
sancin fue una manifestacin carente de toda tcnica, presenta-
da por el senador Jimnez Montilla. Otra curiosidad fue el pro-
yecto del poder ejecutivo de 1990, pudorosamente retirado, que
propona restablecer la pena de muerte, apelando a una denuncia
parcial de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
9 En 1991 en el mbito del ministerio de justicia se proyect Proyecto
de 199-
una reforma de la parte general del cdigo penal, que concluy en
un texto que se hallaba en la lnea del proyecto de los jueces de
1983 y del Perl-Fappiano de 1987. Este proyecto fue remitido con
algunas reformas al Senado en 1994, sin que fuera tratado. En
ese mismo ao se introdujo muy limitadamente la probation y se
incorporaron algunas reforn1as al cmputo de la prisin preventi-
va, luego derogadas por efecto de una campaa publicitaria
orquestada por una radiodifusora mercantil de origen poco claro.
186 DINMICA HISTRICA DE LA. LEGISLA.CIN PENAL

en la lnea escandalosa y demaggica copiada a los modelos de la

derecha fascista y del partido republicano de los Estados Unidos.

La legislacin En los ltimos aos se ha producido un agudo brote de legis- 10

autoritaria lacin penal autoritaria que desbarata el prudente equilibrio del
reciente
Cdigo Penal Argentino. Impulsado por un discurso nico de ca-
rcter publicitario y vindicativo impuesto por los medios de co-
municacin masiva (especialmente la televisin), los polticos, atra-
pados entre el miedo y el oportunismo, sancionaron numerosas
leyes de reforma a la legislacin penal, algunas abiertamente in-
constitucionales y casi todas irracionales, que introducen un
gravisimo desorden en la legislacin penal. El discurso nico no
Seccin Segunda:
se impone por el poder poltico a los medios con la manera totali-
taria de entreguerras (ver 78). sino por los ~nedios masivos al El pensamiento penal:
poder poltico. Carece de sustento acadmico y es intil para pro- pensar y no pensar en el derecho penal
veer seguridad pblica, aunque es eficaz para producir inseguri-
dad jurdica. Se trata de un discurso meramente publicitario que
provoca un fenmeno parcialmente nuevo: introduce un autorita-
rismo superficial y televisivo a la moda, que puede caracterizarse
como autoritarismo penal cooL

Las lneas no En rigor, en la planificacin de la criminalizacin secundaria 11

corresponden -o sea, en la criminalizacin primaria o legislacin penal- en la
a partidos
Argentina existi una tendencia que puede considerarse fiel a la
linea iniciada por el cdigo de Tejedor, contra otra, sucesivamente
encabezada por los jefes de polica de Buenos Aires, por los
positivistas, por los dictadores militares y sus asesores, y por al-
gunos comunicadores y polticos demagogos, oportunistas o irres-
ponsables en la actualidad. Para verificar la posicin asumida
ante la lnea divisoria entre quienes se inclinaron por el estado de
derecho y distinguirlos de los que prefirieron el estado de polica,
poco importa el discurso poltico general en que se enmarca. Lo
cierto es que de un lado estn quienes quisieron fortalecer el po-
der jurdico y debilitar el del estado de polica y, del otro, quienes
muchas veces con el mismo marco ideolgico general, quisieron
lo contrario.
CAPTULO 7
Genealoga del pensarrliento penal

61. Derecho penal y filosofa

1 Como vimos (ver 55). hasta la confiscacin de la victima la De la lucha

verdad procesal se estableca por lucha (duelo). Las partes nom- al interrogatorio

braban a sus caballeros que, cargados de hierros intentaban atra-

vesarse; Dios decida quin terminaba atravesando al otro y con
esto sealaba que deca la verdad; era Dios mismo quien asignaba
el triunfo a quien deca la verdad.

Pero esto no suceda slo en el derecho, sino que toda la ver-

dad cientfica se obtena mediante luchas con las cosas o con la
naturaleza para arrancarles sus secretos: la astrologa, la alqui-
mia, la fisionmica y otros saberes semejantes, luchaban contra
la naturaleza. Incluso en filosofa, se cultivaba el arte de
cuestionarse recprocamente en un duelo entre sabios (las cues-
tiones).

Cuando se confisc a la vctima y el soberano o seor usurp

su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar la impar-
cialidad para que Dios exprese su voluntad, porque no haba lu-
cha entre partes, sino lucha entre el bien (en manos del seor) y el
mal (enemigos del seor). No slo se confisc a la victima, sino
que se secuestr a Dios, porque a partir de ese momento no poda
estar sino del lado del bien (que, por supuesto, era del seor). El
juez dej de ser el rbitro de boxeo que cuida slo que nadie viole
las reglas de la lucha, sino que con la vctima confiscada y Dios
secuestrado, pas a actuar en nombre de Dios y del seor.

Dado que el juez siempre estaba del lado del bien, no poda
imponrsele limitacin alguna en su lucha contra el mal. Para
qu limitar al que siempre haca bien? No eran necesarios
190 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
acusadores ni defensores. Para qu, si Dios y el seor slo bus-
caban el bien? De quin haba que defender al acusado, si Dios
y el seor lo tJ.itelan y protegen buscando su bien?
El poder En la bsqueda del bien, el poder punitivo (el seor) deba 2
verticalizador arrancarle la verdad al sospechoso del mal, y era natural que si
de la inquisicin
ste no queria responder usase la violencia (tortura), por su pro-
pio bien (trataba de salvarle el alma, aunque le destruyese el cuer-
po, que era lo menos importante frente a la eternidad).
Este poder tena una impre!?ionante fuerza verticalizadora de
la sociedad; la organizaba en forma de ejrcito disciplinado, por-
que daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y
enemigos. De all que no resulte extrao que el Papado, en un
momento de gran disolucin (clero corrupto, innumerables sec-
tas apelando a la mstica directa), la haya asimilado para reforzar
su autoridad central, combatiendo las disidencias (herejas). As
fue que en 1215 se oficializ la inquisicin corno tribunal depen-
diente del Papado, que eliminaba toda otra competencia en mate-
rias de fe y ortodoxia.
La inquisicin Pero este paso de la disputatio o lucha a la inquisitio o interro- 3
como mtodo gatorio no se produjo slo en el campo del poder punitivo, sino
para conocer la tambin en todas las formas de establecer la verdad en el conoci-
verdad cientfica
miento o ciencia: de la alquimia se pas a la qumica, de la astro-
loga a la astronoma, de la fisionoma a la antropologa fsica,
etc., o sea que, siempre que se necesitaba saber una verdad, co-
menz a interrogarse a todos los entes de esta misma manera
brutal.
El bien siempre est del lado del interrogador, del investiga-
dor, del cientfico, que para eso se coloca en posicin de superio-
ridad respecto del ente o cosa a la que interroga. El interrogado es
dominado por el interrogador: cuando se tortura a otro para sa-
carle la verdad, se lo domina. En otras palabras: el paso de la
disputatio a la inquisitio como procedimiento para saber la ver-
dad. fue general, y dio lugar a un saber adquirido a base de
interrogatorios violentos que no son slo policiales o inquisitoriales,
sino propios de todo saber cientfico.
No es fcil comprender que haya similitud entre quienes apli-
can la picana elctrica en un stano policial y el cientfico que
observa en el microscopio. pero si al ltimo lo reemplazamos por
DERECHO PENAL Y FILOSOFA 191
el que practica una viviseccin, quiz no resulte tan difcil com-
prenderlo. Siempre el interrogador se ubica en un plano superior
respecto del interrogado (lo domina); ste es cosificado (degrada-
do a ente proveedor de datos o informacin). Por eso el saber de la
inquisitio es un saber seorial (de dominus). Y cuando el dominus
pregunta algo al ser humano, la cuestin no cambia, pues lo re-
duce a una cosa, porque cualquier ente interrogado es una cosa.
4 La interrogacin a los entes siempre es foncional. No se inte- El seor
rroga porque s, sino para dominar al ente. Saber es poder y, por ejerce poder
preguntando
ende, se quiere saber la verdad para ejercer poder sobre el ente.
Si se interroga a la vaca, no se lo hace por curiosidad, sino para
saber cmo sacarle ms leche. Es un saber que es funcional al
poder. La seleccin de los entes interrogados y de las preguntas
siempre tiene una intencin para el poder. Por eso el ente es ubi-
cado en un plano inferior al del interrogador (el seor o sus dele-
gados).
Este saber funcional adquirido por preguntas intencionales
f~~ ~ando lugar a conocimientos tcnicos o tecnologa (es muy
dificil hoy separar la ciencia de la tecnologa), que se fue acumu-
lando Y permitiendo grandes transformaciones planetarias. Sus
xitos hicieron que muchos la considerasen como la nica forma
de establecer verdades, y que el nico saber era emprico, funda-
do en respuestas violentamente obtenidas en interrogatorios
intencionales a los entes, mientras que todo lo dems era despre-
ciable.
5 Este saber tecnocientfico funciona por acumulacin. Sus La idea lineal
del tiempo
cultores viven en un mundo lineal, de progreso continuo y en una
civilizacin en que el tiempo es lineal, en forma de flecha. Este
saber presupone que el ser humano progresa (va hacia delante,
pro gressio) sobre una recta (el tiempo). Por eso la civilizacin
industrial tiene una idea lineal del tiempo, a diferencia de las
ideas circulares o puntuales de otras culturas (aunque la fsica
contempornea se exprese de otro modo, la vivencia cultural es la
de un tiempo lineal).
6 Imaginemos que vamos en un tren. nos quedamos dormidos La venganza es
una consecuencia
Y nos pasamos de la estacin en que apearnos. Nos indignamos de la idea lineal
con nosotros mismos y bajamos en la siguiente para tomar el tren del tiempo
de regreso. Pero imaginemos que no hay tren de regreso, que ja-
ms habr un tren de regreso, que nunca podremos volver, ni en

192 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
tren ni a pie ni de ningn otro modo a nuestra estacin perdida.
Nos desesperaramos, descargaramos nuestra ira sobre cualquiera
que pensamos que deba despertarnos, aunque eso fuese irracio-
nal. Nada muy diferente nos pasa cuando vivimos en un tiempo
lineal, pues cada instante es una estacin que pasa sin volver
jams. Por eso el tiempo lineal est unido a la venganza. Entre las
intuiciones del genio no muy sano de Nietzsche, es certera la que
pone en boca de Zarathustra: este personaje se libera cuando se
desprende de la idea lineal del tiempo y con ello de la venganza.
Porque la venganza es siempre contra el tiempo, contra algo que
pas y ya no es posible hacer que no haya pasado, porque la
linealidad del tiempo lo impide. (En el tiempo circular vuelve a
pasar, en el puntual ya pas y se cerr, en el lineal pas pero
queda abierto, seguimos en el mismo tiempo, en el tren, pero no
podemos hacer nada).
Es imposible librarse de la venganza mientras se conserve la
idea lineal del tiempo, porque lo que pas escap sin remedio. Y la
pena y todas sus racionalizaciones no pueden ocultar que en el
fondo siempre se halla la venganza. Cuando se dice que se cobra,
que se retribuye, que paga su culpa, no se dice otra cosa que el
hecho es vengado. El poder punitivo se sostiene en buena medida,
porque apela al general sentimiento de venganza, que no puede
suprimirse sin cancelar la idea lineal del tiempo, que est en la
base de la propia civilizacin industrial, y es parte del equipo psicol-
gico con que sta nos condiciona (no podemos pensar de otra manera
dentro de nuestra civilizacin industrial). Ninguna de las respues-
tas legitimantes del poder punitivo logra ocultar la venganza.
La jerarquizacin La inferiorizacin del ente interrogado dentro de esta estruc- 7
yla tura seorial de establecimiento de la verdad, produce dos conse-
autonomizacin
de la tcnica cuencias importantsimas:
(a) Cuando el ente es otro humano, impone la jerarquizacin
de seres humanos y, por ende, la discriminacin (de gnero, de
edades, de salud, de culturas, de color de piel, de rasgos tnicos,
de capacidades, de forma fsica, de eleccin sexual, de lengua, de
clase s.ocial, de cultura. etc.), lo que obedece a que tambin interro-
ga al humano para saber cmo dominarlo mejor. Por eso nuestra
civilizacin desarroll una formidable imaginacin para estable-
cer jerarquas discriminatorias entre los seres humanos y ha pro-
tagonizado los genocidios ms brutales de la historia.
DERECHO PEN..\L Y F!LOSOFLA. 193
(b) El ente interrogado ignora la intencionalidad del interro-
gador (la vaca no se entera de que se la interroga slo para saber
cmo producir ms leche) y. por ende. responde con toda su enti-
dad o esencia (su vaquidad, por as decir, o sea. que responde
mugiendo). El interrogador no est preparado para recibir seme-
jante respuesta, porque slo est dispuesto a escuchar lo que
interesa a su intencionalidad (slo escucha los datos lcteos), el
resto no lo puede digerir (procesar) y ni siquiera lo comprende, no
sabe oir ni siquiera los gemidos del ente interrogado. Las res-
puestas se acumulan sobre el interrogador y lo van aplastando.
Usualmente se dice que la tecnologa domina al ser humano. El
peso de las respuestas no odas lo aplasta, lo empuja hacia abajo,
lo stjeta. Eso decimos cuando llamamos sujeto al interrogador
(subjectus, empujado hacia abajo) y objeto al ente interrogado (ob
jectus. es lo que se yecta o lanza en contra. y la respuesta no oda
se le arroja en contra). Todo obedece a que laforma de establecer
la verdad no permite or y menos comprender a la vaca.
8 Frente a este fenmeno de generalizacin de la inquisitio hubo Fanticos:
integrados
-como siempre- integrados y apocalpticos. como dira Umberto y apocalpticos
Eco. Los integrados se entusiasmaron con la idea de progreso y,
por varios caminos vean una evolucin lineal. As, Hegel vea un
tridico avance del espritu de la humanidad, Spencer crea en la
evolucin de sta como un organismo biolgico, y Marx un avance
hacia la historia. o sea, hacia el comunismo como fin de la prehis-
toria y comienzo de la historia. En la vereda opuesta se pararon
los apocalpticos, que slo vean el desastre: Nietzsche, con tonos
muy sombros, adverta metafricamente que el desierto avanza,
y Spengler (en la tnica pesimista de una Europa destruida por la
guerra de 1914) slo perciba decadencia y ocaso.
9 Pero la disputatio no desapareci del todo. En la filosofa se Las preguntas
fundamentales
sigui disputando para establecer la verdad, aunque no se usen siempre vuelven
las frmulas estrictas de las cuestiones de la escolstica medie-
val. Las preguntas fundamentales de la filosofa siempre siguie-
ron formulndose. pese a los detractores. No basta con tener los
datos lcteos de la vaca. Siempre alguien se preguntar qu es lo
que hace que la vaca sea. o que yo sea. o que la vaca y yo y todo
sea. Por qu ser? Por qu no mejor nada? Qu es ser?
La pregunta por el ser no se puede obviar. Esa indagacin
acerca del ser es la ontologa. Es la pregunta metafsica por exce-
194 GENEALOGA DEL PENS/1J\l!El\TO PENAL
EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO,EMERGENC!AS Y DERECHO PENAL PENSANTE
lencia, y lo de metafisica no significa que sea algo que est ms
all de la fisica, sino que obedece simplemente a que Aristteles
escribi sobre esas cuestiones en un tratado que, en el orden de
sus obras, sigue al tratado sobre la fsica.
Las preguntas La pregunta fundamental por el ser u ontologa es la cuestin 10
por el ser central de la filosofa y est vinculada estrechamente a la pregun-
y por lo humano
ta por lo humano o antropologa filosfica. Esto obedece a que la
cuestin ontolgica tiene necesariamente forma humana (el ser
humano se pregunta por el ser con lenguaje humano). Tambin
porque del concepto que se tenga de lo humano depender hasta
dnde pueda indagar y esclarecer la cuestin ontolgica, dado
que el ser humano es un ente limitado.
bartolismo, emergencias y derecho penal pensante
No se pueden esquivar las preguntas fondamentales de la
filosofa (Qu es ser? Qu es lo humano?), es decir, no se puede
eludir la ontologa ni la antropologa filosfica, porque -corno lo
explic Aristteles-. si bien es posible negar la filosofa, para ha-
cerlo es necesario filosofar, luego, siempre es necesario filosofar.
La negacin de la pregunta ontolgica no es ms que una teoria
ontolgica.
Cuando los positivistas dicen que la pregunta sobre el ser es
un error, porque ser es siempre ser de algo (el ser es el ser de la
vaca), no estn negando la ontologa, sino formulando una teora
ontolgica. Por eso, las preguntas fundamentales vuelven una y
otra vez, y con ellas la disputatio, que nunca desaparece del todo.
El triunfo de la inquisitio, por ende, siempre es relativo, porque la
disputatio conserva el campo de las preguntas fundamentales (el
campo de la filosofia).
La ciencia La inquisitio y el saber de seores a que da lugar tiende a 11
no piensa excluir e ignorar la disputatio que queda arrinconada nada menos
que en el campo de la filosofa. Martin Heidegger (1889-1976) fue
un curioso caso de linten1a ciega del pensamiento. con potentisima
luz sobre lo ontolgico y con la ms te1Tible tiniebla en lo politico.
En su parte de luz dej una frase que suele reiterarse, aunque no
siempre se comprende bien su sentido: la ciencia no piensa. Efec-
tivamente. el saber ser1orial no piensa. Piensa en la medida en
que ese saber incoqJora vnculos con las preguntas fundamenta-
les de la filosofa (especialmente de la ontologa y de la antropolo-
ga filosfica).
195
Cualquier saber adquiere contenido pensante en la medida
en que se halla fundado en una ontologa y en una antropologa.
Mal puede un saber ocuparse adecuadamente de un conjunto de
entes que delimita en su horizonte epistemolgico y explicar el ser
de esos entes, si no asume una posicin frente a la pregunta por el
ser en general. Todo saber (o ciencia si se prefiere), podria decirse
que es una ontologa regionat y no puede desarrollarse con cohe-
rencia como tal si no establece puentes con la ontologa a secas.
62. El derecho penal no siempre piensa:
El progreso
1 La regla segn la cual el contenido pensante de un saber
del pensamiento
depende de su apoyo en las respuestas a preguntas fundamenta- penal no es lineal
les (en el pensamiento) es particularmente importante cuando el
saber est ntimamente vinculado al poder y al control social. Un
discurso jurdico-penal que elude la pregunta antropolgica o que
se asienta en un concepto humano reduccionista (biologista,
economicista, convertido en una cosa ms entre las cosas, etc.)
tiene un bajo contenido pensante, que en palabras de Heidegger
seria un saber penal que no piensa.
Y el derecho penal no siempre pens. Hubo marchas y retro-
cesos a lo largo de los siglos de existencia del saberjurdico penal.
Seria infantil pretender un progreso lineal del pensamiento en di-
cho saber, si por tal se entiende un continuo ascenso. Si bien
puede afirmarse que hay una progresin, eso no permite ser gra-
tuitamente optimista, porque se da en forma de curva con cadas
estrepitosas y en modo alguno estamos a salvo de nuevos retroce-
sos de su contenido pensante.
2 En rigor, hay tres momentos histricos que inauguraron las Las tres estruc-
turas discursivas
estructuras de los discursos penales que luego se reiteraran para bsicas:
pensar y no pensar. El derecho penal puede no pensar, (a) ya sea bartolistas,
emergentistas
eludiendo las preguntas fundamentales o bien, (b) respondindo-
y crticos
las groseramente, o, por el contrario, (e) puede pensar, con un
discurso antropolgicamente fundado con seriedad, que inevita-
blemente es critico. Los momentos de aparicin de estas tres es-
tructuras pueden sealarse del siguiente modo:
GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
(a) El discurso legitimante que elude las preguntas funda-
mentales puede decirse que fue fundado por Brtolo de
Sassoferrato (1313-1357). en los balbuceos del saber penal
generado por la ltima y hasta hoy no revertida confiscacin
de la victima.
(b) El discurso legitimante de emergencia, que responde
con grosera las preguntas fundamentales, se forma lentamen-
te, pero alcanza su primera expresin altamente orgnica en
1484, con el Malleus maleficarum, de Sprenger y Kraemer.
(c) La reaccin crtica tiene varios exponentes, pero el dis-
curso donde se prefigura con mayor claridad por vez p1imera
la estrnctura reductora y deslegitimante surge de la obra Cautio
Criminalis, de 1631, de Friedrich Spee von Langenfdd.
Desde esos momentos quedaron configuradas sus estructu- 3
ras y se mantienen inalteradas hasta la fecha, cambiando slo los
contenidos. Parece extraa esta afirmacin, pero sin embargo,
todo la confirma. La estrnctura de un discurso es algo as como
un programa de computacin; los contenidos son los datos que se
le insertan. Los ltimos cambian, pero el programa se mantiene.
Un delirio de persecucin, por ejemplo, es un signo patolgico
que mantiene su estrnctura, pero los delirantes cambian los con-
tenidos segn las pocas: hoy no hay pacientes que se creen
Napolen y se sienten perseguidos por Nelson, pero los hay que
se creen Bush y se sienten perseguidos por los terroristas.
En derecho penal sucede lo mismo: hay programas para dis-
cursos que no piensan porque ocultan las preguntas fundamen-
tales bajo una enorme informacin ms o menos articulada; hay
otros programas para discursos penales que tampoco piensan,
porque las responden en forma grosera y primitiva; y, por ltimo,
tambin hay programas para quienes critican y se ven obligados
a replantear la legitimidad y los limites del poder punitivo, para lo
cual deben pensar.
El discurso que elude las preguntas fundamentales fue el 4
primero en aparecer. Cuando los seores confiscaron a la victima
no tenan leyes penales (siglos Xl y XJI), y por eso buscaron aside-
ro resucitando la legislacin de la ltima confiscacin previa y
desaparecida siglos antes. o sea, en la legislacin romana y en
EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA'. BARIOLISMO,EMERGENCL4S Y DERECHO PEilAL PENSANTE 197
particular en los llamados Libris tenibilis del Digesto de Justiniano,
que eran las leyes penales de un imperio que haba desaparecido
(la llamada recepcin del derecho romano). De inmediato comenz
el saber penal a constrnir una inte1pretacin de esos textos que,
muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de solucio-
nes a casos particulares. Los primeros cientficos del saber penal
fueron los glosadores, que teorizaban sin sistemtica. El histo1ia-
dor Salvioli ha dicho -tal vez un poco exageradamente- que con el
ejercicio metdico de estos instrumentos dialcticos, acompaado
por un nmero infinito de citas de autoridad, invocadas la mayor
parte de las veces sin razn y tanto en pro como en contra, se dira
que hacian un verdadero esfuerzo de estudio por arrojar la duda y
la confusin en el pensamiento. Su elaboracin no estaba regida
por ningn principio constrnctivo general ni se asentaba en una
posicin filosfica: su mtodo pretenda ser deductivo, aunque en
la prctica traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas
(decan lo que les parecia con el pretexto de deducirlo del texto
que comentaban).
Uno de los ms importantes glosadores fue Brtolo, al punto
de que suele identificarse a los glosadores tambin como bartolistas.
El mtodo deductivo aplicado de modo ms o menos arbitrario
continu durante siglos, por obra de los posglosadores y luego de
los prcticos, que fueron perfeccionando cierta sistemtica en el
anlisis del delito, fundamentalmente tendiendo a examinar pri-
mero los aspectos objetivos y luego los subjetivos.
El desdoblamiento
5 A lo largo de los siglos el bartolismo se fue dividiendo entre:
de la tradicin
{a) bartolistas puros, que elaboran un discurso jurdico-penal bartolista
que pretende ser exclusivamente tcnico, ideolgicamente aspti-
co, no contaminado con la poltica, libre de filosofa, etc., y
{b) bartolistas sofLsticados, que racionalizan (tratan de justifi-
car y legitimar ms o menos filosficamente) cmo escapar a las
preguntas fundamentales.
Los puros, como no explicitan sus respuestas, pueden ser
inorgnicos y combinar ideas incompatibles. Como punto culmi-
nante de esta vertiente en el siglo XX quiz pueda sealarse la
obra monumental de Vincenzo Manzini en Italia. Los soflSticados
tuvieron varias manifestaciones en el pasado siglo; aunque es di-
ficil sealar una cumbre ms notoria, quiz pueda identificarse
como tal a Edmund Mezger.
198 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
EL DERECHO PENAL NO SIEMPRE PIENSA: BARTOLISMO,EMERGENCL>\S Y DERECHO PENAL PENSANTE 199

Las emergencias: La segunda estructura discursiva -la de las emergencia.s- no 6 la degeneracin de la raza, la corrupcin, la pornografa infantil, la
las respuestas tard en aparecer y en los ocho siglos siguientes hubo mltiples inseguridad urbana, la sinarqua internacional, la hereja, la
groseras que pedofilia, el anarquismo, la subversin, la inmigracin ilegal, la
explotan y impulsos del poder represivo so pretexto de males gravsimos que
fomentan el disolucin de los valores occidentales, etc.
amenazan la existencia de la especie. Sus discursos se elaboran
pnico social
siempre de la misma manera: Nunca el poder punitivo resolvi ninguna de estas emergen-
cia.s y -como siempre- tampoco le interes realmente resolverlas.
(a) identifican algo daoso que produzca miedo a la gente; Unas eran casi exclusivo resultado de los prejuicios y se disolvie-
ron solas, otras las resolvieron otros factores (los antibiticos, por
(b) refuerzan los miedos y los prejuicios a su respecto;
ejemplo). y otras no se solucionaron nunca y siguen .siendo pro-
(c) magnifican el peligro hasta generar pnico social; blemas sociales.

(d) imputan el peligro a grupos vulnerables considerados siem- En los momentos en que el poder punitivo avanza por efecto de
pre inferiores y hasta subhumanos; una emergencia, el contenido pensante de su discurso cae en for-
ma alarmante. Cuanto mayor es su irracionalidad, menor conte-
(e) desautorizan y estigmatizan a quienes niegan sus exagera-
nido pensante tiene el discurso legitimante.
ciones o invenciones;
8 En la medida en que el ejercicio del poder punitivo se legitima La administrativi-
(f) neutralizan los argumentos de autoridad que provienen de zacin del dere-
argumentando que est deteniendo un proceso lesivo en curso o
su propia fuente; cho penal en las
inminente. se convierte en coercin directa de tipo administrativo emergencias
(g) presentan al poder punitivo como el nico medio para conju- (lo que antes los administrativ:istas llamaban poder de polica) y el
rar el peligro; propio discurso jurdico-penal pasa a tener el carcter de una
legitimacin ilimitada del poder de coercin directa frente a una
(h) descalifican tambin a quienes niegan que con el poder puni- amenaza descomunal. En una palabra, se administrativiza el de-
tivo pueda resolverse el problema; recho penal. En sntesis: con las emergencias el poder punitivo
(i) se presentan como inmune$ al mal que pretenden conjurar y carece de limites y el derecho penal se convierte en coercin directa
a cualquier forma de corrupcin; del derecho administrativo y reduce su contenido pensante a nive-
les muy bajos.
(j) sealan como enemigos pblicos a quienes denuncian suco-
rrupcin; Fue demasiado evidente que el poder punitivo no era el medio
ms adecuado para luchar contra el diablo, pero sin embargo este
(k) frente a la amenaza de un peligro tan enorme que puede ha- poder explot la emergencia diablica casi quinientos aos. lo que
cer desaparecer a la especie, muestran como razonable que es muchsimo tiempo comparado con la celeridad con que hoy se
el poder punitivo se ejerza sin lmites frente a ella, o sea, que suceden las emergencias, que se arman y olvidan por efecto de la
surge un poder de excepcin slo para estos casos; comunicacin masiva.
(1) el ltimo paso es convertir la excepcin en regla y cancelar los 9 Cada emergencia es impulsada por una corporacin como El discurso
lmites para todo el poder punitivo. jurdico-penal
empresaria. Pero hay muchas corporaciones y compiten entre si. pensante o critico
En cierto momento surge una competencia de empresarios mora-
Las mltiples Las emergencias fueron muchsimas a lo largo de los ltimos 7 les y otra corporacin. que quiere arrebatarle el poder a la pri-
emergencias mera. inventa una nueva emergencia y pone de manifiesto la
que el poder ochocientos aos: las brujas. el demonio, la sfilis, el alcoholismo,
punitivo el comunismo internacional. los txicos prohibidos (drogas), la irracionalidad de la anterior. Por eso. en cierto momento se abren
nunca resolvi criminalidad nuclear, el terrorismo. la criminalidad organizada, las crticas y:
200 (:i:ENEALOGA DEL PENSAi\!IEl'fl'O PENAL
(a) se atacan los prejuicios y se debilitan los miedos por va de la
razn y del ridculo;
(b) se pone de manifiesto la insensatez del pnico social;
(c) comienzan a ser escuchados quienes niegan las exageracio-
nes o invenciones;
(d) se demuestra la incapacidad del poder punitivo para resolver
el problema;
(e) se muestra la falsedad de la pretendida inmunidad de quie-
nes quieren conjurar represivamente el mal;
(f) se reprocha la crueldad increble del poder punitivo sin lmi-
tes;
(g) se exhibe el real objetivo de ese ejercicio de poder, y
(h) sobre todo, se exhibe su alto nivel de corrupcin.
Estos planteamientos crticos del poder punitivo dan lugar a
teorizaciones que se replantean ms o menos radicalmente la cues-
tin penal y que, para dar respuestas con cierta racionalidad, no
tienen otro recurso que consolidar el discurso mediante su afir-
macin en una concepcin antropolgica, o sea, en la filosofa.
Por ello, deslegitima la administratizacin del derecho penal y trata
de poner lmites al poder punitivo. Estos son los momentos de
mayor contenido pensante del derecho penal.
63. La fundacin del discurso de emergencia
que responde groseras: el Malleus maleficarum
La emergencia La primera aparicin del discurso de emergencia tuvo lugar 1
diablica contra el diablo. que perda las almas llevndolas a disentir con la
autoridad (herejas). No obstante, sus poderes terrenales se con-
sideraban muy limitados. Un antiguo texto eclesistico -el Canon
episcopi- afirmaba que los viajes de las brujas eran slo sueos
inspirados por el diablo, que careca de poder de causar otros
males. No obstante, comenz la inquisicin a perseguir brujas y a
quemarlas y los dominicos (llamados perros del Seor, o sea, la
corporacin de empresarios morales contra las brujas) se encar-
EL JYIALLEUS MALEFICARUM 201
garon con singular empeo de esta combustin. Se desat un
debate entre los demonlogos (cientficos de su tiempo), soste-
niendo: (a) unos la falsedad del Canon Episcopi, (b) otros que se
referia a otra brujera diferente y (c) otros, finalmente, decan que
aunque las brujas no volasen, deban quemarlas porque hacan
pacto con el diablo.
El debate se cerr brutalmente con una bula papal que
consagr oficialmente un libro como manual inquisitorial con-
tra brujas, afirmando la realidad de los poderes del diablo y de las
brujas, con un sofisticado desarrollo terico, extenso y articula-
do. Fue el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de 1484,
escrito por dos inquisidores fanticos y alucinados: Heinrich
Kraemer y James Sprenger. Este libro no slo funda el discurso
legitimante de emergencia, sino tambin el del propio poder puni-
tivo en la etapa de su consolidacin definitiva.
Es la primera gran obra sistemtica de derecho penal inte-
grado con la criminologa, el procesal penal y la criminalstica.
Fuera del inters penal, proporciona una cosmovisin de la edad
media como contracara de la Divina Comedia. Aunque seria un
escndalo cualquier comparacin entre estos torturadores y Dante,
lo cierio es que ambas obras son necesarias para obtener una
visin cultural completa del medioevo.
El Martillo fue un best seller con ms de treinta ediciones.
Esto significa un xito editorial para su tiempo, muy superior a lo
que hoy seran las ediciones de las obras de un Premio Nobel de
literatura.
2 Llama poderosamente la atencin el olvido en que posterior- Texto
mente cay el Malleus y la nula atencin que le dedicaron los repugnan temente
misgino
penalistas y criminlogos. Esto se explica porque el saber jurdico-
penal moderno -que cubre al poder punitivo con los fines ms
excelsos- no poda mostrar como obra fundacional un trabajo que
racionaliza crueldades increbles sustentadas en disparates.
Tampoco poda reconocer su origen en un texto de repugnan-
te misoginia. Como cualquier conocimiento adquirido por la
inquisitio (saber de dominus) presupone que el inquisidor inferorce
al ente que interroga, en este caso redujo a las mujeres (mitad de
la especie) a una condicin subhumana, lo que explicaba que cons-
pirasen con el diablo.

202 GENEALOGA DEL PENSAM!ErffO PENAL
Se trata de una visin policial del saber que luego se converti-
r en visin policial de la historia, que siempre halla la causa del
mal en un grupo inferior o subhumano que conspira. Esta
causalidad diablica se laicizar acabando en los genocidios de
los siglos posteriores.
El Malleus afirmaba que las mu-
jeres se complotaban con el diablo,
justificando as su control brutal por
el hombre. Los actos de brujera (el mal)
se explicaban por la inferioridad
gentica en la mujer, atribuida a que
sta fue hecha a partir de una costilla
que, por curva, se contrapone a la rec-
titud propia del hombre. Esta inferio-
ridad gentica la hacia ms dbil que
el hombre en la fe, lo que se reafirma-
ba con una falsa etimologa dejemina,
Quema de Brujas derivada de fe y minus.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder pu-
nitivo perciba en la mujer una amenaza para su consolidacin.
La confiscacin de la vctima y este control brutal de la mL!Jer c_omo
ser inferior, son contemporneos. En la baja edad media la cultura
pagana sobreviva en toda Europa. La mujer es la transmisora
generacional de cultura y, por ende, si se queria cortar con la
cultura anterior e imponer una nueva, el acento controlador de-
ba ponerse en la mujer.
Las caractersti- El Malleus muestra con claridad las caractersticas estructu- 3
cas estructurales rales del discurso de emergencia y las fija de una vez para todo el
de la emergencia
curso de los siglos posteriores. En (a), (b), (c) -ver cuadro de p.
196- se afirma la existencia de las brujas y su poder casi omnmo-
do, la gravedad del crimen hediondo (sostienen que es ms grave
que el pecado de Adn) y la necesidad de detenerlo para evitar
4 El derecho penal del Malleus es una versin de autor tn ex-
que sucumba la humanidad. (d) Imputan el peligro a grupos vulne-
rables considerados siempre inferiores o subhumanos, para lo cual
inauguran la criminologa etiolgica plurifactorial, pues para poder
responsabilizar a las brujas no era posible admitir una explica-
cin monocausal; no lo podan atribuir exclusivamente a las bru-
jas (se pondra en duda el poder divino), ni a los astros o a las
hierbas (no habria responsabilidad de las brujas), ni slo al diablo
EL MALLEus JHALEFICARUM 203
(no serian responsables las brujas y el poder diablico seria supe-
rior al divino). Por ello, explicaban una complicada etiologa del
delito, en que el diablo difunde el mal, afectando a personas dbi-
les o inferiores (las mujeres), pero actuando con permiso divino
(cuyos designios son siempre inescrutables). Esta compleja arqui-
tectura intelectual rechaza tambin que hubiese seres humanos
engendrados por el demonio, pese a la copulacin de los diablos
(ncubos y scubos) con las brujas y los brujos. Sostienen enton-
ces que los diablos pueden transportar semen pero no producirlo,
porque son aire concentrado. De este modo se rechazaba una bru-
jera nata, lo que tambin hubiese impedido la responsabilidad de
las brujas. Se enuncia as la teora de la degeneracin: el diablo,
con su ciencia, selecciona el semen que recoge y la bruja a quien
insemina, para gestar personas proclives a sus fines. Cuatrocien-
tos aos ms tarde el positivismo biologista sostendr lo mismo
(ver 74). (e) Descalifica a quienes niegan el mal: los peores here-
jes son quienes ponen en duda el poder de las brujas. (f) Niega los
propios argumentos de autoridad, dado que desconoce el valor
del Canon episcopL (g) No duda que el poder punitivo es el nico
medio para conjurar el peligro, erradicando el crimen hediondo.
(h) No se ocupan mucho de desautorizar a quienes negasen la
anterior premisa, porque practicaban el ideal de toda empresa
moral de emergencia: matar a quienes niegan la emergencia y
tambin a quienes niegan la eficacia del poder punitivo. (i) Preten-
den ser inmunes al mal y a cualquier forma de corrupcin, con el
simple argumento de que Dios no poda permitirlo, o sea, que
eran divinamente inmunes. Ul Cualquiera que denunciase la co-
rrupcin y los intereses de los dominicos, los prncipes y los
ejecutores, hubiese sido eliminado, de modo que el texto no se
ocupa de eso. (k) Suprimen todo lmite al poder punitivo, que se
administrativiza totalmente. (1) Por ltimo, si bien se refiere slo a
sus procesos por brujeria, el mtodo contamina a todo el ejercicio
del poder punitivo de su tiempo y sirve de modelo general.
El derecho penal
de autor puro
trema que no distingue entre una teoria del delito y una teoria del
autor. Responde a la lgica ltima de todo derecho penal de peli-
grosidad, que en el siglo XX se reeditar con el proyecto sovitico
de Krylenko (ver 56). Explican detalladamente los procedimien-
tos de las brujas: cmo se inician, pactan con el maligno, son
transportadas, copulan, se valen de los sacramentos, obstaculi-
204 GENEALOGL-'. DEL PENSAMIEi'ffO PENAL
zan la funcin procreadora, consiguen neutralizar la potencia
masculina, convierten a los hombres en animales, provocan en-
fermedades. epidemias, tormentas, catstrofes, matan nios (en
especial las parteras) y los ofrecen al diablo. Se trata de una
parte especial enunciativa, porque como el derecho penal de au-
tor slo se ocupa de signos de una inferioridad, su catlogo que-
da siempre abierto. En el Malleus ste es tan amplio que no que-
da ninguna conducta que no sea sospechosa.
El proceso A semejante teora del autor (o del delito) debe seguir un pro 5
inquisitorial
ceso que no requiere acusador y menos defensor, sino nicamen-
te un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de modo
que el procesado no tenga escapatoria: si la bruja admita sus
actos, igualmente haba que torturarla para que delatase a sus
cmplices; como su declaracin configuraba prueba contra stos,
la reproduccin de procesos era geomtrica. Si pese a la tortura
no confesaba, eso probaba que tena pacto con el maligno y por
ello resista el dolor. La bruja deba identificar a sus enemigos
mortales con anterioridad al juicio, de modo que cualquier testigo
que no hubiese sido mencionado oportunamente no poda luego
ser objetado. Es una constante que un poder punitivo que identi-
fica signos, opere con amplsima libertad para buscarlos y que,
en la medida en que ms signos encuentre, mayor pena (remedio)
2 El primer libro enteramente dedicado a la critica del Malleus
imponga. Entre las mujeres, las ms peligrosas eran las viejas
odiadas por los vecinos, las adlteras, las fornicadoras y las con-
cubinas. Trataba con ellas de construir un enorme tipo de autor
(estereotipo), seleccionar a cualquiera sin que tuviese ningn de-
recho de defensa. lo que constituye la ambicin ltima de todo
idelogo del estado de polica. De este modo expresa las constan
tes de cualquier teora de defensa social ilimitada.
64. La fundacin de la estructura discursiva crtica
del poder punitivo: la Cautio crimnalis
El espacio para La crtica al Malleus y a la combustin de mujeres se fue ex- 1
la critica: la
tendiendo en la medida en que la emergencia de las brujas y el
sustitucin de
diablo se reemplazaba por otra; la disidencia tom cuerpo en va-
emergencias
LA CAUI10 CRIM/NALJS 205
rios pases con el afianzamiento de iglesias separadas (la Refor-
ma) y esa fue la nueva emergencia, que en el siglo XVI dio lugar a
que desde la Europa catlica se respondiese con la Contrarrefonna,
encabezada por los jesuitas contra los protestantes. La inquisi-
cin romana estaba muy decadente y con la nueva emergencia
renaci copiando el modelo de la inquisicin espaola (que era
una policia del rey sumamente eficaz, completamente separada
de la romana). Una nueva corporacin era la empresaria moral de
la nueva emergencia. En el siglo XVI hubo una obra muy valiente
del mdico Johannes Wier (o Weier) (1516-1588), publicada en
Basilea en 1563 y traducida al francs en 1570, que sostena que
las brujas eran enfermas; puede consicle1ai-se el intento pionero
de la cmpomcin mdica por apoderarse de la cuestin penal, ob-
jetivo que recin lograr con el positivismo 'del siglo XlX. Pero las
criticas ms severas arreciaron desde el campo jesuita. con Adam
Tanner (1572-1632) en su 'fl1eologia scolastica y Paul Laymann
(157 4-1635) en su 'fl1eologia moralis. De cualquier manera. era
dificil y peligroso hacer estas criticas, pues no pocos inquisidores
consideraron que haba que quemar a Tanner. Pero el espacio de
critica se iba abriendo como resultado de la sustitucin de emer-
gencias y de la consiguiente lucha de corporaciones (dominicos y
jesuitas).
La Cautio
criminal is
y de la prctica inquisitorial fue publicado en 1631 con el titulo de
Cautio criminalis, escrito por Friedrich Spee von Langenfeld (1591-
1635). Si bien la combustin de brujas haba decado en la inqui-
sicin romana, se llevaba a cabo con ensaamiento en la regin
germana centroeuropea. Spee era un jesuita que fue nombrado
confesor de las brujas condenadas a la combustin por inquisidores
alemanes, y la vivencia de esas atrocidades le indignaron y le
decidieron a escribir este libro, que inaugura la estructura del
discurso penal critico.
El libro le trajo problemas incluso dentro su propia orden,
pero finalmente fue reivindicado y permaneci en ella hasta su
muerte. producida por haberse contagiado atendiendo enfermos
durante una epidemia. Si bien el libro era funcional a los intere-
ses de la nueva emergencia, que quera acabar con la anterior, las
lneas no estaban an del todo claras y, adems, la critica de Spee
era muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos del
poder punitivo, lo que revela un alto grado de valenta y una sin-
206 GENEALOGA DEL PENSAJ\1IENTO PENAL
cera indignacin, teniendo en cuenta la fcil combustin de su
tiempo.
Las caractersticas En la Cautio criminalis se observa la estructura critica del
criticas del discurso penal con meridiana claridad. En trminos estructura-
discurso
les, poco se ha agregado al programa originario de Spee. (a) Co-
mienza sealando que la responsabilidad de los crimenes de la
inquisicin coITesponda en primer lugar al prejuicio y a la igno-
rancia, o sea, a la e,\.plotacin de una opinin pblica falsamente
injormada. (b) Considera insensatas las creencias en los poderes
de las brujas y del diablo, y falsa la extensin del fenmeno. Ex-
plica la pretendida extensin como resultado de considerar prue-
ba de cargo la mencin que de la acusada hiciese otra obligada a
dar algn nombre por el dolor de la tortura. (c) Cita a los telogos
jesuitas que se le haban adelantado en sus obras generales a
mostrar la crueldad de la tortura y la condena de inocentes. (d)
Pone de maniesto la pobreza y vulnerabilidad de las victimas de
la inquisicin y su impotencia frente a ese ejercicio de poder pu-
nitivo arbitrario e irracional. Afirma que si por medios violentos
los politicos (principes) pretenden erradicar todo el mal, slo con-
seguirn convertir sus tierras en un desierto. (e) No admite la
inmunidad de los inquisidores, a los que considera responsables
de pecados gravisimos. (f) Seala el brutal grado de crueldad de
las torturas de la inquisicin y la imposibilidad de resistir el do-
lor, que lleva a confesar cualquier cosa y a nombrar a cualquier
persona. (g) Demuestra que el poder punitivo de la inquisicin, en
definitiva, servia para fortalecer a los autores de discursos oficia-
les de la Iglesia (doctrinarios de ese tiempo) y para proveer de
chivos expiatorios a los principes, que de ese modo podan atribuir
todos los males al diablo y a las brujas y eximirse de toda respon-
sabilidad (tres siglos ms tarde, los positivistas atribuirn todo a la
biologa). (h) Pero lo fundamental, es que Spee puso de manifiesto
la com.J.pcin de ese poder inquisitorial, revelando que los partici-
pantes cobraban por bruja quemada y, adems, puerta a puerta
solicitaban contribuciones voluntarias para la inquisicin y sus fun-
cionarios, extorsin que hoy se denomina venta de proteccin.
El origen de los La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecucio- 4
limites liberales
nes por brujera fueron disminuyendo y el golpe de gracia
discursivo ms fuerte lo recibir de Christian Thomasius en 1701,
que en su famosa tesis (Sobre los procesos a brujas) destruye prc-
ticamente al Malleus, que desde entonces deja de ser citado.
EL SURGIMIENTO DE LA. POLICA, LA. PRISIN Y EL CONTRACT"UALISMO 207
La obra de Spee parece haber tenido un gran peso sobre
Thomasius. Adems, en la Cautio criminalis puede encontrarse la
3 primera argumentacin orgnica contra la tortura y el proceso
inquisitorio, que desarrollarn luego los autores del iluminismo y
del liberalismo, o sea, el origen mismo de los lmites reclamados
por el pensamiento penal liberal.
Spee invoca en forma obsesiva la razn, y si bien lo hace des-
de una perspectiva escolstica, no es menos cierio que en el cam-
po estrictarnente penal las garantas surgen porque haba que
detener un poder formidable, y la primera critica orgnica se for-
mula en esta obra, cuyo autor no fue un doctrinario, sino un par-
ticipante indignado y valiente.
65. El surgimiento de la polica, la prisin y el contractualismo
Las clases
1 El poder planetario comenz con la revolucin mercantil (si-
peligrosas
glo XV) que, con el colonialismo, posibilit materias primas y y la polica
medios de pago (oro y plata), que fueron indispensables para la
Revolucin Industrial (siglo XVIII). Como consecuencia de la revo-
lucin industrial se produjo la prdida de poder de la nobleza y el
ascenso de los industriales.
En Europa la quiebra de la relacin de servicio/proteccin
entre siervos y nobles y la racionalizacin de la produccin agri-
cola y ganadera empuj a las ciudades a grandes masas campesi-
nas empobrecidas, que no podan insertarse laboralmente por su
baja productividad y por la escasez de capital. La oferta de trabajo
superaba la demanda y el capital se acumulaba con atraso res-
pecto a la concentracin de poblacin. Este descomps cre un
nuevo problema: apareci la marginalidad urbana como clase
peligrosa, obligada a convivir en el estrecho espacio geogrfico
urbano.
Contra ella no fue efectivo el poder punitivo ejemplarizante y
se puso de manifiesto el escasisimo poder negativo del sistema
penal, inaugurndose as un periodo de esplendor en la explota-
cin de su formidable poder positivo o configurador (de vigilan-
cia), con la creacin de las policas, inspiradas bsicamente en la
208 GENEALOGL.\ DEL PENSAMIENlO PENAL
polica borbnica (verticalista, militartzada, centralizada), pues el
modelo nortearnertcano de polica (descentralizada, municipal, con
funcionarios electos) no servirla para esos fines.
Las policas comenzaron a cumplir su cometido enfrentando
a las clases peligrosas (que vivan de pequeos delitos) -con las
que eventualmente se simbiotizaban- y a los disidentes polticos
(sindicalistas, socialistas y anarquistas).
La prisin como Este proceso -que se desarroll desde la segunda mitad del 2
pena nica siglo XV1II hasta las postrimerias del siglo XIX- consagr la prt-
sin casi como nica pena. Las personas molestas no podan ser
eliminadas por medio de la pena de muerte (no cometan hechos
muy graves), las pestes se reducan, la poblacin aumentaba, las
posibilidades de deportacin se limitaban con la prdida de colo-
nias o con el enrtquecimiento de sus habitantes.
En este marco se generaliz el uso de la prtsin y del manico-
mio, como instituciones fiscales o de secuestro. La prtsin urbana
consigui una convivencia forzada de guardias y presos, con un
acuerdo respetuoso de jerarquas, pero fue causa de alta mortali-
dad y morbilidad; se llen de presos preventivos, reforz su efecto
reproductor y consagr el comercio interno de txicos como fuen-
te de recursos (en el siglo XIX de tabaco y alcohol).
El paradigma El poder punitivo casi ilimitado de los principes se explicaba 3
del organismo mediante una idea de la sociedad como organismo, que lo ejerca
y el del contrato
en forma natural, as como una funcin biolgica. Nadie discute
las funciones del estmago, por ejemplo, porque Dios nos hizo con
estmago; igualmente divino era el poder punitivo de los prnci-
pes, que reciban esa potestad de Dios, que haba creado la socie-
dad como un organismo con esas funciones y a cuya cabeza los
haba puesto.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el po-
der de la nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se
vali de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social
natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista)
y, por ende, eminentemente modificable. El paradigma del orga-
nismo fue reemplazado por el del contrato, de modo que todos
necesitaron discutir en el marco de ese nuevo paradigma, incluso
los defensores del absolutismo, pero tambin los del socialismo y
del anarquismo.
EL SURGIMIENTO DE L.\ POLICA, L.\ PRJSIN Y EL CONTR.\CTUAL!Sl\10 20'.J
4 La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa po- El derecho penal
ltica en el espacio abierto por la revolucin industrial. En el campo deja el derecho
administrativo
penal. en tanto que el paradigma organicista haba pedido pres- y se vuelca hacia
tado su discurso de legitimacin a la coaccin directa policial o ad- el derecho civil
ministrativa. el paradigma del contrato se inclin por pedirlo a la
coaccin reparadora (obligacin civil que tiene por fuente el contra-
to}, en funcin de una retribucin cuya mayor dificultad consista
en que no se impona en favor de la vctima.
El sujeto deba reparar (pagar) el dao causado con su viola-
cin al contrato social y, para ello, se le embargaba cierta canti-
dad de trabajo que poda ofrecer en un hipottico mercado labo-
ral, lo que explic. la reduccin de todas las penas a tiempo de
privacin de libertad.
5 Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opinio- Las divisiones
nes se dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato dentro del
contractualismo
para rechazar toda salida revolucionarta y quienes lo hicieron para
justificarla.
(a) La prtmera posicin corresponde a quienes consideraron
que el estado anterior al contrato social (estado naturaD era de
guerra y no haba derechos, por lo cual stos son creados por el
contrato. Su exponente ingls fue Thomas Hobbes (1588-1679) y
puede sealarse a Immanuel Kant (1724-1804) como su conti-
nuador alemn.
(b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el esta-
do previo al contrato era de paz y de ejercicio natural de los dere-
chos, celebrndose el contrato slo para reasegurar su ejercicio.
Es la vertiente liberal del tertco del parlamentarismo ingls de
John Locke (1632-1704), seguido cercanamente por P. A R. von
Feuerbach (1775-1833) en Alemania.
(c) Pero tambin hubo dentro del contractualismo quien sos-
tuvo que el contrato se haba desvirtuado, destruyendo la primiti-
va igualdad, por lo cual se haca necesarto concertar un nuevo
contrato sobre base igualitaria. Tal fue la tesis de Jean Paul-Marat.
(d) Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contra-
to no haba servido para garantizar los derechos antertores al mis-
mo (William Godwin) o que no haba servido para superar la gue-
rra (Max Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato
igualitarto y proponan su cancelacin anarquista.
210 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
En sintesis, el contractualismo fue un paradigma en el que
transitaron corrientes politicamente muy diferentes:
(a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant;
(b) el liberalismo con Locke y Feuerbach;
(c) el socialismo con Marat; y
(d) el anarquismo con Godwin y Stimer.
66. El contractualisrno penal del despotismo ilustrado: Kant
La cuestin El debate ingls entre Hobbes (antes del contrato era la gue- 1
de la razn rra de todos contra todos y no habia derechos para nadie) y Locke
(antes del contrato haba derechos y ste slo los asegura) pas al
continente en el siglo XVIII, al que se conoce como siglo de las
luces o de la ilustracin, pero tambin de la razn. Como el pensa-
miento de la revolucin industrial confiaba tanto en la razn, era
lgico que su momento terico ms alto fuese una profunda re-
flexin sobre la razn misma. Este punto culminante lo alcanz
con Immanuel Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron jus-
tamente criticas (de la razn pura y de la razn prctica), o sea,
investigaciones.
La pena es inmoral Kant parti de la regla de que el humano debia ser considera- 2
si usa a un ser do como un fin en s mismo y que su utilizacin como medio es
humano como
medio contraria a la moral (imperativo categrico), pero cuando abord la
cuestin de la pena se hall frente a un problema: la pena, en la
medida en que quiera tener algn fin que la trascienda, es inmo-
ral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en
que lo sea para su propio mejoramiento. Kant crey resolver esta
contradiccin asignndole a la pena el carcter de un medio que
garantiza el propio imperativo categrico: dedujo que sin la pena
cae directamente la garantia del humano como fin en s mismo.
Kant no slo se enfrentaba al problema de legitimar la pena
sin usar al ser humano como medio, sino tambin a la necesidad
de poner un limite o medida a la pena. Este limite lo estableca
con el talin (la misma cantidad de dolor), lo que, por otra parte,
era una obsesin de su tiempo (Bentham proyect una mquina
de azotar y los franceses, la guillotina).
EL CONfRACrALISMO PENAL LIBERAL: FEUERBACH 211
3 Para Kant el estado deba retribuir talionalmente (ojo por ojo La pena es
y diente por diente) para que no quebrara el contrato social y indispensable
para defender
volver al estado de naturaleza (guerra). Por ende, es falso que la al estado social
teora de la pena de Kant sea absoluta porque no persiga ninguna
finalidad, porque para Kant la ley penal no es menos dejenssta
social que para los restantes contractualistas: la pena es un deber
del estado civil, al punto de que debe imponerse siempre que se
comete un delito; si se resolviese rescindir el pacto, antes de ha-
cerlo debera imponerse la pena al ltimo de los delincuentes,
porque de lo contrario el pacto no se rescindira, sino que se que-
brantara por incumplimiento.
4 El estado de naturaleza de Kant era muy cercano al de Hobbes: No admita la
en el estado de naturaleza no haba paz, sino que, ms bien, era resistencia
a la opresin
un estado de guerra, es decir, de permanente hostilidad. Como
consecuencia de esta idea, al igual que Hobbes, no admita el de-
recho de resistencia a la opresin (el derecho a la revolucin). La
teora kantiana de la pena, lejos de ser una teoria absoluta por-
que sta sea un fin en s misma, es la ms radical de las teoras de
la defensa sociat pues la venganza taliona! es directamente con-
dicin del estado civil, fuera del cual el humano no era respetado
como fin en si mismo.
5 Esta condicin era apriorstica, o sea que no admita nin- Kant no aceptaba
guna prueba emprica en contrario, porque se deduca de que ningn argumento
emprico
justamente para eso se constituy el estado civil, contra el que
no reconoca ningn derecho de resistencia. Pese a que suele
sealarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es
mucho ms cercano al despotismo ilustrado, que pretenda in-
troducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad
de los dspotas (todo por el pueblo, todo para el pueblo, pero sin
el pueblo).
67. El contractualisrno penal liberal: Feuerbach
1 El seguidor de la lnea de Locke en Alemania y, por ende, ms Derechos
merecidamente garante del liberalismo penal, fue el filsofo y pe- anteriores al
contrato
nalista Johann Paul Anselm Ritter van Feuerbach ( 1 775-1833), para
212 GENEALOGA DEL PENSAM!El'i"W PENAL
quien, cualquiera sea la situacin ex-
terna en que un humano se encuen-
tre, ante la razn sigue siendo libre.
Por ello, en la obra en que se separaba
de Kant y de Hobbes (precisamente lla-
madaAntl-Hobbes, 1797), sostena que
el humano no slo tiene derechos que
existen antes de todo contrato, sino
que tambin, mediante su razn, pue-
de saber cules son los derechos que
la condicin natural no le garantiza,
J.P.A. Ritter von Feuerbach pero en su esencia tampoco los afec-
ta.
Razn prctica Kant haba distinguido ntidamente entre la razn pura o te- 2
moral y razn
rica, que no alcanzaba las cosas en s, porque todo estaba dado al
prctica
jurdica ser humano en tiempo y espacio, y la razn prctica o de la accin
(tica), siendo esta ltima la que le permita conocer el deber mo-
ral (la accin que responda a un imperativo categrico o no con-
dicionado, porque la conciencia muestra que eso es lo debido, sin
consideracin de conveniencia). Dentro de esta razn prctica,
Feuerbach distingui entre la razn prctica moral (que permite
reconocer el deber moral) y la razn prctica jurdica (que permite
reconocer el mbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en
el que se pueden incluso realizar acciones no morales).
Consecuencias Por ende, el humano, mediante su razn, puede reconocer 3
de su diferencia cul es su deber moral, pero tambin puede reconocer cul es el
con Kant
limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese deber, con
lo que marca mejor la diferencia entre la moral y el derecho.
En sntesis, la diferencia entre ambos sera la siguiente:
(a) Para Kant, cuando mi conciencia prctica moral me indica
que debo prestarle dinero a un amigo a quien debo favores y lo
necesita, debo hacerlo, pero si para que no me moleste le suelto
los perros que lo muerden, como mi conducta lesiona el imperati-
vo categrico. el estado me muerde por haberlo hecho.
(b) En lugar, para Feuerbach, si bien mi conciencia prctica
moral me indica que debo prestarle el dinero, mi concienca prc-
tica jurdica me indica que tengo derecho a no hacerlo, pero tam-
bin que no tengo derecho a soltarle los perros y lesionarlo.
EL CONTf\CTUALISi\10 PENAL SOCIALISTA: MARAT 213
4 La contribucin de Feuerbach al derecho penal liberal con- El aporte
de Feuerbach
sisti, precisamente, en la profundizacin de la distincin entre
moral y derecho, que inaugurara Christian 'Ihomasius, y en el per-
feccionamiento de la imagen antropolgica en el saber penal. Dada
la diferencia entre moral y derecho, la pena poda tener un fin
prctico, sin que obstase a esto el imperativo categrico. Por eso
construy su teora de la pena como coaccin psicolgica, que es
la menos feliz y la ms divulgada de sus tesis, lo que ha ocultado
durante muchos aos la profundidad y el alto nivel de pensa-
miento de este autor, especialmente en el mundo penal de lengua
neolatina.
68. El contractualismo penal socialista: Marat
1 El contractualismo fue el paradigma que sirvi a la clase in- El contractualis-
mo no es un puro
dustrial en el momento de su lucha a~cendente contra la nobleza instrumento
hegemnica, pero dentro de ese espa- ideolgico de la
cio no siempre se pens a la medida clase industrial
de esos intereses, por lo que tambin
mostr su potencial peligroso para
ellos. Uno de esos caminos no coinci-
dentes con los de la clase industrial
fue el transitado por el revolucionario
francs Jean-Paul Marat (1743-1793)
quien, pese a no ser jurista (era mdi-
co), en su tiempo de exilio present un
Plan de legislacin criminal para un
concurso abierto en Suiza en 1779,
Jean-Paul Marat
que no agrad aljurado.
2 En su Plan, Marat formulaba una crtica revolucionaria y so- La crtica
socialista al
cialista al talin kantiano, pese a admitir que la pena ms justa talin kantiano
era la taliona!. Admita la tesis contractualista afirmando que los
hombres se reunieron en sociedad para garantizarse su derecho,
pero observaba que a travs de las generaciones, la falta de todo
freno al aumento de las fortunas hizo que unos se enriqueciesen a
costa de los otros y que un pequeo nmero de familias acumula-
se la riqueza, al tiempo que una enorme masa fue quedando en la
214 GENEALOGA DEL PENSAMIENTO PENAL
indigencia, viviendo en tierra ocupada por los otros y sin poder
aduearse de nada.
Se preguntaba si en tal situacin, los individuos que slo ob-
tenan desventajas de la sociedad estaban obligados a respetar
las leyes, y responda negativamente: No, sin gnero de duda; si la
sociedad los .mandona vuelven al estado natural y cuando recla-
man por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino
para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se opon-
ga a ello es tirnica, y eljuez que los condene a muerte no es ms
que un vil asesino.
69. El contractualismo penal anarquista: Godwin y Stirner
El contrato Pero la experiencia histrica demostraba que, pese al contra- 1
no sirvi
to social, en la realidad: (a) para quienes crean en los derechos
para nada
naturales anteriores al contrato (siguiendo a Locke y a Feuerbach),
stos no se haban garantizado mucho con el estado social creado
por el contrato; (b) por otra parte, para quienes crean en el estado
de guerra como estado de naturaleza (siguiendo a Hobbes y a
Kant), tampoco pareca que ste se hubiese superado demasiado
por el contrato.
No asegur Entre los primeros: -(a)- hubo quien pens que el poder poli- 2
los derechos
tico no facilitaba sino que dificultaba el respeto a estos derechos e
impeda su reconocimiento racional. Esta foe la tesis anarquista
racionalista de William Godwin (1756-1836), expuesta principal-
mente en su obra Enquiry conceming Political Justice (1793): si
existen derechos naturales, stos no pueden realizarse en una
sociedad artificial, sino en una natural, en que la educacin per-
mita a cada hombre reconocer esos derechos mediante el recurso
a su razn. El anarquismo de Godwin es una suerte de
deslegitimacin del pacto de Locke y de Feuerbach. Por el camino
de un racionalismo jusnaturalista transit tambin Bakunin: La
libertad del hombre consiste en que obedezca nicamente a las le-
yes naturales, que l mismo reconoci tales, y no porque le fueran
exteriormente impuestas por una voluntad extraa, humana o divi-
na, colectiva o individual cualesquiera.
Los PENALISTAS DEL COl\TRACrLJALISMO 215
3 Entre los segundos: -(b)- hubo quienes, verificando que el No evit
la guerra
contrato no lograba la superacin de la guerra, glorificaron sta
en la firme creencia de que llevaria a un estado final de equilibrio.
Esta fue la tesis anarquista del alemn Johann Caspar Schmidt.
quien escribi con el pseudnimo de Max Stimer (1806-1856) y
public en 1843 su libro Der Einzige (El nico).
70. Los penalistas del contractualismo
1 Los penalistas del contractualismo se movieron entre la nece- Entre limitacin
y legitimacin
sidad contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo.
del poder punitivo
Pero no fueron slo los penalistas quienes se ocuparon de la cues-
tin penal en tiempos modernos, sino todos los que pensaron la
poltica desde la filosofa. lo que demuestra que no la considera-
ron una cuestin central del poder poltico, lo que contrasta mu-
cho con los cientficos polticos del siglo XX, que minimizaron el
tema hasta dejarlo oculto, al tiempo que los penalistas opacaban
tambin la dimensin poltica fundante de sus planteamientos.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discur-
so durante todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y
comerciantes. (a) representaron un momento de autntico pensa-
miento en el saber penal y su aporte, es decir, (b) la versin
fundacional del derecho penal liberal. les garantiz un lugar de
preferencia en la historia. (c) Pero el lastre de su pensamiento lo
constituye su teora de la defensa social: la pena era para ellos
necesaria por efecto mismo del contrato. Esta supuesta necesi-
dad establecida por va del idealismo deductivo, pas por alto la
selectividad estructural. lo que desbarata el aspecto legitimante
de su discurso y pone los grmenes de su propia destruccin.
2 Hubo dos momentos dentro del penalismo racionalista: (a) El momento
poltico y el
uno poltico-criminal y (b) otro propiamente penal. En tanto que juridico-penal
el primero enunci los principios liberales, el segundo los incor-
por al derecho penal, usando la sistemtica constructiva de los
prcticos.
El autor ms conocido del perodo poltico-criminal fue Cesare
Bonesana. marqus de Beccaria (1738-1794), a quien todos toma-
216 GENEALOGLA. DEL PENS..\c\llENTO PENAL
ron como referencia para coincidir o
polemizar. Su obra, De los delitos y de
las penas (1764), es un producto de
juventud que tiene mucho ms de dis-
curso poltico que de estudio juridico
o cientfico, pero fue un libro suma-
mente oportuno y sus resultados fue-
ron extraordinariamente positivos. Su
pensamiento pertenece ms a la ver-
tiente revolucionaria que al despotis-
mo ilustrado. La primera edicin del
Marqus de Beccaria libro fue annima y Beccaria no volvi
a ocuparse de la cuestin penal, sino
de ternas econmicos y tcnico-financieros. pasando el resto de
sus das en cargos burocrticos.
Su pensamiento fue cercano a Rousseau en cuanto al
contractualisrno y de ello derivaba la necesidad de legalidad del
delito y de la pena. Consideraba que las penas deban ser propor-
cionales al dao social causado y rechazaba duramente la cruel-
dad inusitada de stas y de la tortura, que era el medio de prueba
ms usual. Sostenia que deba abolirse la pena de muerte, basa-
do en que nadie habia cedido en el contrato el derecho a la vida, lo
que le critic Kant. Su obra fue rpidamente traducida a varias
lenguas e influy en todas las reformas penales de los dspotas
ilustrados de su tiempo. El impulso difusor ms importante se lo
proporcion Voltaire, quien le dedic un importante comentario
consagratorio en Francia. Voltaire -hombre del iluminismo- ha-
bia asumido la defensa post mortem de un protestante francs
--Juan Calas- acusado de asesinar a su hijo por querer convertir-
se al catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos aos
despus de la ejecucin de Calas, Voltaire obtuvo la declaracin
judicial de su inocencia, con el consiguiente escndalo. En ese
momento lleg a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdi
la ocasin de difundirla. Corno resultado de esta prdica fueron
desapareciendo las penas atroces de la legislacin, al menos for-
malmente.
El iluminismo Si bien el liberalismo fue dernonizado en Espaa y en Portu- 3
penal en la Penn-
gal, tambin hubo en estos paises equivalentes de Beccaria.
sula Ibrica
Los PENALISL\S DEL COi\TRACTUALISMO
(a) En Espaa fue Manuel de
Lardizbal y Uribe (1739-1820), quien
haba nacido en Mxico, por lo que bien
puede ser considerado el primer pena-
lista de la Amrica espaola, aunque
tambin lo reivindica corno propio el
Pas Vasco. Fue hombre de la ilustra-
cin y su mejor obra, el Discurso so-
bre las penas ( 1782) responde a esta
corriente. Su formacin jurdica era
superior a la de Beccaria y su erudi-
cin se manifest en la presentacin Manuel de Lardizbal y
de la edicin del Fuero Juzgo de la Real Uribe
Academia.
(b) En Portugal fue Pascual Jos de Mello Freire dos Res (1738-
1798), catedrtico de Coirnbra desde 1781. Su obra cientfica con-
siste en una triloga: una historia del derecho portugus, unas
instituciones de derecho civil y sus Institutiones Juris Criminalis
Lusitani (1789). En 1792 recibi el encargo de proyectar dos cdi-
gos, uno de derecho pblico y otro criminal. Su posicin, cercana
a la de Beccaria y Filangieri, le acarre la enemistad de los reviso-
res de sus proyectos y de los censores de sus obras. Su proyecto
era extraordinariamente avanzado en relacin con la atrasadsirna
legislacin portuguesa a la sazn vigente (las Ordenac;;oes Filipi-
nas).
4 Mencin aparte merece el napoli- Filangieri, Pagano,
Romagnosi,
tano Gaetano Filangieri (1752-1788), Hommel
suya Scienza della Legislazione reci-
bi una marcada influencia de Locke
y de Beccaria e inspir a legisladores
y proyectistas espaoles y portugueses
y, por ende, a la primera codificacin
penal latinoamericana. Cabe recordar
tambin a otro napolitano, Francesco
Mario Pagano ( 17 48-1799), que inten-
t la construccin de un sistema, es-
pecialmente en sus Principios del
Cdigo Penal. publicados pstuma-
Francesco Mario Pagano
mente en 1803.
218 GENEALOGA DEL PENSAivllENTO PENAL
Los PENALISTAS DEL CONTRACTUALISMO 219

Siempre en Italia. no puede omi-

1832) propuso directamente el reemplazo de delito y pena por
tirse la Gnesis del derecho penal de
ofensa y defensa. Su sistema deba derivarlo de la razn porque
Giandomenico Romagnosi ( 1761-1835),
la anarqua legislativa italiana y la falta de una constitucin o
en que por vez primera se hace expre-
cdigo poltico garantizador al estilo norteamericano, le obligaban
sa la tesis de la defensa social, soste-
a buscar los lmites en la supralegalidad. Desde esta premisa
niendo que la sociedad es un ente di-
deductiva construy un sistema del derecho penal, erigindose
ferente a la suma de sus miembros.
de ese modo en el puente necesario para incorporar al discurso del
En lengua alemana cabe recordar derecho penal los principios liberales expuestos en los trabajos de
tambin al traductor alemn de poltica criminal o de critica, como el de Beccaria. Logr vestir con
Beccaria, Karl F'erdinand Hommel tcnica dogmtica tomada de los prcticos los principios liberales
(1722-1781), quien expuso una inte- y, de ese modo, volverlos tiles para los jueces, objetivo al que
Giandomenico Romagnosi
resante concepcin liberal contractua- contribua su activo ejercicio de la abogaca.
lista basada en el determinismo. En
Francesco Carrara (1805-1888)
Austria no puede omitirse a Josef van Sonnenjels (1733-1817),
fue desde 1848 profesor en Lucca, su
quien impuls la abolicin de la tortura y las refonnas legislativas
ciudad natal, hasta que en 1859 pas
de principios del siglo XIX.
a la ctedra de Pisa. Sigui ideolgica-
Servan, Rossi, En Francia puede decirse que Michel de Servan (1739-1807) 5 mente a Carmignani, enriqueciendo y
Livingstone fue el terico francs del despotismo ilustrado. Tambien Pellegrino ampliando la construccin de un sis-
Rossi (1787-1848), quien desde el eclecticismo historicista no se tema mucho ms desarrollado, que
apart de la huella liberal generalizada. En la misma corriente expone en su monumental Programma
puede considerarse al norteamericano Edward Livingstone (1764- del Corso di Diritto Criminale, cuya
1836), quien comenz su proyecto de legislacin para Lousiana publicacin inici al ocupar la ctedra
siguiendo cercanamente a Bentham, pero que luego dio un mar- de Pisa. Con Carrara la construccin
cado giro al racionalismo. del sistema alcanz un elevado nivel
Francesco Carrara
tcnico, al punto de sealrsele en esta
El momento En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron 6
jurdico: vertiente como la cumbre del derecho penal liberal en su versin
vida jurdica en exposiciones sistemticas del derecho penal, que
Feuerbach en fundacional. Al extinguirse la vida de Canara ya aparecan los
Alemania y la reconstruyeron el discurso usando la
signos de la decadencia del pensamiento en el derecho penal, es
Escuela Toscana tcnica de los prcticos pero con el
en Italia decir, que se haba puesto en marcha el franco proceso de demoli-
objetivo poltico liberal. En lengua ale-
cin de la construccin liberal. Canara no tuvo tiempo de discutir
mana esta tarea la asumi Feuerbach.
directamente con los positivistas, pero lo hizo con los romnticos
En Italia floreci la Escuela Toscana.
del idealismo alemn (Roder), intuyendo claramente por dnde
cuyo primer expositor fue Giovanni
vena el peligro.
Carmignani (1768-1847), con sus Ele-
mentos de Derecho Criminal. Su prin-
cipal caracteristca era la deduccin del
derecho penal de la razn. llegando a
una concepcin preventiva de la pena
y. en otra obra posterior (Teora de las
Govanni Carmignani leyes de la seguridad social de 1831- ,
CAPTULO 8
La decadencia del pensamiento

71. Los pasos en el proceso de cada del impulso pensante

1 La clase industrial puso limites al poder punitivo durante su La clase

industrial cambia
ascenso como direccin de la sociedad, pero cuando en el siglo su reclamo
XIX logr la hegemona, al igual que todas, quiso borrar todo limi- cuando llega
te al poder punitivo. Lo que le haba sido til para ascender le al poder
molestaba cuando haba llegado al poder. Como consecuencia, el
contenido pensante de los discursos juridicos fue empobrecin-
dose.

La nueva clase en el poder necesitaba legitimar discursiva-

mente un poder punitivo sin lmites para ejercer el control disci-
plinante de la creciente poblacin urbana, impedir sus acuerdos
y hacerla trabajar por salarios insignificantes. Esto requeria que
los jueces manejasen un derecho penal policial y vigilante, que se
fue generando a lo largo de un proceso de deterioro pensante.

2 El dogma de la defensa social, sostenido por el derecho penal La colonia

como gran prisin
liberal tanto para limitar como para legitimar el poder punitivo,
o la prisin como
era una racionalizacin con fuerte pulsin a la quiebra de toda pequea colonia
barrera.

Comenz la decadencia del pensamiento en el discurso politi-

co y penal con la identificacin del viejo estado de naturaleza
precontractual con el salvajismo o con la barbarie de los coloniza-
dos en la periferia y de los asalariados en los propios pases euro-
peos. Los autores contractualistas prepararon la transicin ubi-
cando en Amrica a los humanos en estado de naturaleza
precontractual. Unos pusieron aqu un paraso buclico y otros

222 LA DECADENCIA DEL PENSAMIENI'O
una guerra salvaje, pero en cualquier caso un estado de inferiori-
dad; en la versin buclica (Locke) era un paraiso del hombre
puro, pero en estado natural, o sea, sin capacidad de pecado, no
libre y, por ende, incapaz de moralidad; en la versin salvaje
(Hobbes), la guerra de todos contra todos revelaba inferioridad
~especto de una coexistencia que se consideraba a s misma como
pacfica.
Casi insensiblemente se pas a consid:rar al delincuente como
un ser regresivo, atvico, o sea, un salvqje nacido en medio de una
civilizacin superior, que tiende a desordenarla. Las revoluciones
polticas europeas de 1789, 1830, 1848 pero fundamentalmente
la Comuna de Pars (1871) dieron la nota que faltaba, con las
masas consideradas primitivas y semejantes a los colonizados que
se revelaban.
En definitiva, la prisin para esos salvajes que emergan en
los pases civilizados no tena un fundamento muy diferente del
legitimante del neocolonialismo, cuyo punto culminante fue el
arbitrario reparto de frica. Dicho ms claramente: la colonia era
una gigantesca institucin total (campo de concentracin}, de di-
mensiones descomunales, cuya pequea rplica en los pase.s cen-
trales era la prisin.
El camino En definitiva, se clasific a los seres humanos en civilizados y 3
del deterioro salvajes. Los civilizados eran los de la clase hegemnica y sus
del pensamiento
aliados, que de vez en cuando cometan delitos y en tal caso de-
ban ser penados con mesura; los salvajes deban ser contenidos
para mantenerlos a raya, es decir que el talin penal slo se reser-
vara para los civilizados, en tanto que los salvajes quedaban fuera
deljuego, debiendo ser controlados, tutelados o colonizados, pero
no se les poda reconocer la dignidad que presupone la retribu-
cin taliona!, porque eran incapaces de libertad.
La mxima elaboracin de este racionalismo penal romntico
fue el pensamiento de Hegel, que provoc una serie de reacciones
de rechazo en el campo filosfico. Entre ellas se destacaron como
significativas para el saber penal las siguientes: (a) la abiertamente
irracionalista (Nietszche); (b) la que cay en un rechazo parcial por
la va de la dialctica materialista (Marx); y (c) la que se desplaz
por el sendero romntico, pero al margen del estado (Krause).
EL f:!EGELIANISMO PENAL 223
4 Hasta aqu el debate conservaba cierto nivel pensante, pese La culminacin
del deterioro
a su tendencia decadente. El paso sucesivo fue la abierta apela-
cin a un discurso reduccionista biologista, jerarquizante de
seres humanos, racista, o sea, un verdadero apartheid converti-
do en discurso jurdico-penal, por obra de la alianza de una cor-
poracin nueva sin discurso (la polica) y una corporacin vieja
sin poder (mdicos). Los mdicos ofrecieron su discurso a las
policas y stas pasaron a comandar el sistema penal con la nueva
bandera del positivismo penal y criminolgico. El derecho penal
retom la estructura discursiva inquisitorial y la pena volvi a
administrativizruse, como coercin directa destinada a detener
la amenaza de la degeneracin de la raza. Este discurso era fun-
cional a las dos exigencias bsicas del poder planetario surgido
de la Revolucin Industrial: (a) en los pases que se iban
industrializando (centro y norte de Europa) para contener a las
masas miserables que se concentraban en las ciudades y
disciplinarlas para el trabajo; (b) en los paises perifricos para
sostener la produccin de materias primas y medios de pago y
unas elites dirigentes (oligarquas) que cumpliesen las condi-
ciones de los pases importadores de esos insumos.
72. El hegelianismo penal
1 Para clasiflcar a los humanos era necesru"io definir un ser Clasificacin
delos
humano modelo o civilizado como opuesto a los salvajes inferiores.
seres humanos
Este modelo era el ciudadano de la clase industrial de los pases
centrales, por oposicin a los asalariados y los colonizados.
Los valores de esta clase social se universalizaron y la cul-
tura fue slo la de ellos (etnocentrismo: la nica cultura es la
propia y todo lo dems es inferior). Se consagr la gran distin-
cin entre la gente como uno (superior) y los salvajes (inferiores)
internos (asalariados) y externos (colonizados).
2 En su megalomana, este ser humano supe1ior se defini a El ser humano
s mismo como un ente con potencialidades ilimitadas. El ser
superior se
vuelve ilimitado
humano como ente limitado del racionalismo liberal o ilustrado
(I\.ant). fue reemplazado por un ente lanzado a una carrera hacia
224 LA DECllDENC!A DEL PENS.;.,\!IEi'ffO
lo infinito. Lafilosofia dejaba de buscar los limites humanos para
pasar a indagar los principios infinitos. Esta fue tarea del roman-
ticismo en sentido amplio.
Este paso al ser humano con posibilidades infinitas lo cum-
pli G.W.F: Hegel (1770-1831), para quien lo infinito era la razn,
pero no ya como una forma de conocer, sino como principio activo
y configurador, o sea, como fuerza propulsora o motora.
Sean cuales fueren los mritos puramente filosficos de Hegel.
lo cierto es que en el campo penal (el del control social interno) y en
el antropolgico (el del control planetario) las tesis hegelianas se
manipularon con considerable habilidad.
El progreso de Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza su Geist 3
la humanidad (espiritu) en la historia empujado por la razn. La idea del esp-
ritu de la humanidad es orgnica, o sea, que toda la especie es
una unidad cuyo espiritu avanza. Este avance es dialctico, o
sea que la razn va contraponiendo a cada tesis una anttesis, lo
que da por resultado una sntesis (en que ambas estn destrui-
das y conservadas al mismo tiempo) que, a su vez, ser una
nueva tesis.
El avance tridico (dialctico) del espritu de la humanidad en
la historia, va dejando al margen del camino a todas las civiliza-
ciones consideradas inferiores: los rabes por fanticos, decadentes
y sin limite; los judos, cuya religin les impide alcanzar la liber-
tad por sumergirlos en el servicio riguroso; los latinos, que no
supieron alcanzar el espiritu de libertad germnico; etc. Otros, ni
siquiera son alcanzado::; por la historia, como los negros, conside-
rados como apena superiores al animal y carentes de moral; al-
gunos asiticos .::;'.'ilo un poco ms avanzados que stos; y los lati-
noamericanos, que an carecen de historia y slo tienen futuro.
Hegel se basaba en los enciclopedistas, que pensaban que la in-
ferioridad americana era geogrfica (continentes de formacin ms
reciente), habia ms humedad (lo que aumentaba los animales pe-
queos pero impeda el desarrollo de los grandes), la humedad pu-
dra todo y debilitaba a todos los animales. incluso al humano
europeo.
Los estadios del El espritu avanzaba tambin a travs de tres estadios: el sub- 4
espritu de la jetivo (tesis). en que el humano logra la libertad porque alcanza la
humanidad
EL HEGELL-\N!SMO PENAL 225
conciencia de s mismo (autoconciencia); el objetivo (anttesis), en
que el humano ya libre se relaciona con otros humanos tambin
libres; y el del espiritu absoluto (s,:esis), en que el espritu de la
humanidad se eleva por sobre el mundo.
5 El derecho pertenece al estadio del espritu objetivo (relacin Los libres
superiores
entre humanos libres), en tanto que al del espritu absoluto perte- y los no libres
necen la religin, el arte, etc. Como consecuencia de este pensa- inferiores
miento, el humano que no haba superado el estadio subjetivo no
era libre y no podia actuar con relevancia jurdica, lo que permita
clasificar a los humanos entre quienes pertenecan a la comuni-
dadjuridica o espiritual y quienes no formaban parte de ella.
Los que no eran libres podan ser colonizados (para ser libera-
dos) y no cometan delitos, porque no podan actuar con relevan-
cia jurdica. Los indios, los negros, los locos y los que con su vida
mostraban que no compartian los valores de la comunidad espiri-
tual o juridica, no eran libres (autoconscientes) y eran sajetos de
tutela y no dignos de pena.
6 Para el pensamiento penal hegeliano el contrato social no Los no libres
no pueden ser
abarcaba a toda la especie humana, sino slo a la parte en que el
penados
espritu de la humanidad se hallaba ms evolucionado, por com-
partir la cultura de la clase hegemnica (etnocentrismo). En los
paises colonizadores, quienes no daban signos de pertenecer a la
comunidad juridica no merecian la dignidad de la pena retributi-
va, lo que permite abandonar la pena propoi:cional al delito para
reincidentes y habituales, a los que destinan medidas de coercin
directa indeterminada.
7 La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es El estado racional
y el bien jurdico
el nico que le quita al castigo el carcter de venganza. Slo con la nico
confiscacin de la vctima para l la pena pierde su irracionalidad
y pasa a ser tica y el poder del seor (del estado racionaO es el
nico que puede llevar la pena a la condicin de cancelacin del
injusto y de consiguiente reafirmacin del derecho. El delito, como
negacin del derecho, es cancelado con la pena como negacin del
delito (la negacin de la negacin es la afirmacin) y, por ende,
como afirmacin del derecho, slo en el estado racional
El bien juridico se opac. pues el estado. como garante de la
eticidad, quedaba como nico titular de los bienes jurdicos. Su
226 LA DECADENCIA DEL PENSAi\llEJlffO
idea del estado no es la de una voluntad comn, sino de una
voluntad universal, que lo coloca muy por sobre la persona, como
intrprete nico del espritu del mundo. Por eso no impugnaba la
pena de muerte como lo haba hecho Beccara.
Pero el estado racional de Hegel es una utopa. No se trata de 8
El estado nacional
y el estado real un estado realizado y concreto. En verdad, Hegel fue el primer
filsofo que se plante plenamente el problema de la modernidad,
o sea, el de la coexistencia racional, pero interrumpa el avance de
la razn en el estado.
Hegel racionaliz como ninguno antes la empresa planetaria
de la civilizacin industrial y en su centro puso al poder punitivo,
pues vea con claridad que ste es clave para la civilizacin
tecnocientfica, que requiere tener en sus manos el estado y con-
fiscar a la vctima, pero como no puede admitir su ejercicio sin
limites por el estado, la nica salida la halla imaginando un esta-
do racional, lo que en realidad es un cierre utpico y no explicado
del camino de la razn.
Hegel es susceptible de muchas interpretaciones, pero al igual 9
Hegelianismo
autoritario que los iluministas y liberales se debate en la contradiccin entre
y liberal
legitimar y limitar, con la particularidad de que el lmite lo remite
a la utopa. Por eso los hegelianos se dividieron entre quienes:
(a) prefirieron la legitimacin, identificando el estado racional
con el estado real (es el hegelianismo autoritario y reaccionara); Y
(b) quienes acentuaron la necesidad de modificar el estado
real. llevndolo hacia el estado racional (es el hegelianismo liberal
y el de izquierda).
No sera correcto decir que con Hegel decae el pensamiento, 10
Divergencias
interpretativas
pero sin duda lo dej al borde de un abismo.
(a) Por un lado, permiti racionalizar el estado con la burgue-
sa consolidada como oligarqua, dejando fuera del contrato a las
clases peligrosas y a los colonizados perifricos.
Su traduccin penal es el llamado sistema vicarante de pe-
nas y medidas de seguridad: los autoconscientes son penados
dentro de los lmites de la retribucin racional. los no autocons-
Ll\S RESPUESTAS AL HEGELIANISMO 227
cientes (no libres) son neutralizados por las medidas; en los ca-
sos dudosos, el juez decide si el sujeto es libre o no libre y, en el
ltimo caso, hace que la pena sea reemplazada (vicariada) por la
medida.
(b) Por otro lado, los hegelianos liberales o de izquierda, afir-
man que eso es una deformacin de su pensamiento y que, en
realidad, Hegel abri la gran disputa en tomo de la construccin
del estado racional tico, lo que implica una transformacin pol-
tica revolucionaria.
73. Las respuestas al hegelianismo
1 El hegelianismo desat varias respuestas. En el campo filos- La respuesta
fico, quiz la ms importante haya sido la de F"riedrich Nietzsche de Nietzsche
(1844-1900), que fue un demoledor de ruinas filosficas, pero la
oscuridad de muchas de sus expresiones, la aberracin -:Je otras y
no pocas tergiversaciones, dieron lugar a arbitrarias lectUr.as y a
una burda manipulacin nazista de sus textos.
Nietzsche se dedic a demoler el tema central de Hegel (el
estado y la venganza) en su obra de mayor alcance (As habl
Zarathustra). Tanto Hegel como Nietzsche buscaban liberarse de
la venganza, pero el primero lo hacia en su utopa de estado racio-
nal y en ste interrumpa el camino de la razn al infinito; su
progreso lineal fue idea comn a toda la ilustracin y correspon-
da a un tiempo que avanza segn una idea lineal del tiempo, de
la que nace la prisin como pena. Nietzsche retom el tema y
ridiculiz al estado racional hegeliano, sealando que al humano
lo esclaviza la venganza y en lo que Hegel vea la salida, l no vea
ms que una alianza de vengadores, tratando de destruir al que
pretendiese superar la venganza, es decir a su bermensch
(superhumano).
2 Hemos visto que Nietzsche conclua en que la venganza se Slo un cambio
civilizatorio
diriga contra el tiempo entendido a partir de una concepcin li- libera de la
neal en la cual el pasado es irremisible (ver 61). Aunque no lo venganza
dice. es sugestivo que cuando el desierto avanza (es decir cae el

228 LA DECADENCL-\ DEL PENSAMIENTO
pensamiento}, la pena se convierte en una medida tmporolineal,
como si se desnudase como venganza.
En definitiva, hallaba la superacin en una diferente concep-
cin del tiempo. no lineal sino circular, retomando la idea estoica
del eterno retomo. Esto significa que para Nietzsche la venganza
slo se superaria con un cambio civilizatorio, y sin duda esta ha
sido su ms importante contiibucin, vlida hasta el presente. Se
trataba de una deslegitimacin de la pena como parte esencial de
la crtica a la civilizacin industrial, por lo cual, no es raro que no
haya habido penalismo nietzscheano. Nunca pudo sentirse ms
hurfano de proteccin el discurso legitimante del poder punitivo
que en el pensamiento de Nietzsche. Pese a sus exabruptos y os-
curidades, lo que sin duda cabe rescatar de su pensamiento es la
conexin entre tiempo y venganza, harto esencial para el discurso
penal.
La respuesta Otra respuesta al hegelianismo fue la de Karl Christian 3
de Krause
Friedrich Krause (1781-1831/2). Fue tan romntico como su con-
temporneo Hegel, pero tuvo mucho menos xito personal, hasta
el punto de pasar casi ignorado en Alemania, aunque su pensa-
miento prendi en Espaa y pas a Amrica Latina, donde tuvo
seguidores a fines del siglo XIX y comienzos del XX.
Krause parta de la afirmacin de que todo es en lo absoluto Y
tiende hacia lo absoluto (era panenteista: todo en Dios, por oposi-
cin al pantesmo, todo es Dios). Como todo est en Dios y tiende
hacia Dios, deduca una tica de felicidad que impone marchar
conforme a la tendencia universal hacia lo absoluto, en un cons-
tante movimiento de amor entre los humanos que asume la fom1a
de una gran cofrada. Esta tendencia universal (csmica) abarca-
ba para Krause todos los entes y no slo a los humanos: el dere-
cho seria el favorecimiento de esta tendencia. Esta fue la base del
jusnaturalismo krausista.
El estado bueno
en desaparicin El estado se acercaba a una corporacin fraternal e ira des-
apareciendo a medida que los seres humanos fuesen progresan-
do moralmente por interi01izacin de su tendencia a lo absoluto.
El krausismo sostena as una especie de liberalismo tico y liber-
tario, cuya concepcin csmica impona un respeto considerable
L-\S RESPUESTAS AL HEGELIANISMO 229
a la naturaleza. La idea del tiempo, en una tica semejante a la
estoica, tampoco era lineal, sino una suerte de movimiento de
expansin y contraccin.
Debe destacarse del krausismo su disposicin dialogal cs-
mica, al punto de enraizar con el pensamiento ms actual en
materia de derechos de los animales. Como todo el movimiento
idealista en que se insertaba, el racionalismo armnico (as se
llamaba la doctrina de Krause) tambin intentaba liberarse de la
venganza. Lo hacia mediante una actitud fraternal universal que
propugnaba un mejoramiento moral.
5 La aplicacin de esta filosofa al saber penal dio por resultado El mejoramiento
como objetivo
la concepcin de la pena como mejoramiento moral, versin que de la pena
corresponde a Karl David August Roder (1806-1879), autor de la
llamada teoria del m~oramiento (tambin llamada correccionalista).
La traduccin penal del racionalismo armnico reintroduca
una confusin entre moral y derecho, justamente porque tambin
olvid el estado real y concreto. Krause conceba un estado bue-
no, en vas de contraccin y final desaparicin, que no era el esta-
do prusiano verticalizado d~ su ,tiempo.
Krause promova una profunda revolucin subjetiva, que no
puede alucinarse en un marco de poder diferente y que tampoco
poda legitimar la pena del estado prusiano ni de ninguno hasta el
presente. En definitiva, Krause deslegitimaba el poder punitivo y
lo reemplazaba por un poder tico en vias de extincin por la pro-
gresiva intemalizacin de su tica fratemaL Pero su empleo en
forma legitimante, como lo hizo Roder, si bien fue til por elimi-
nar la pena de muerte y favorecer institutos tales como la libertad
condicional, poda ser nefasto para las garantas, porque alucinaba
el estado bueno que no exista, dado que las clases hegemnicas
tendan a suprimir todo limite al poder punitivo.
4 6 El pensamiento krausista es rico y sugestivo, pero el estado El riesgo de
bueno krausista es tan irreal como el estado racional de Hegel. alucinar cambios
civilizatorios
Esto se reitera siempre que el pensamiento propone modelos de no realizados
sociedad y alguien alucina la posibilidad de realizar sus aspectos
penales omitiendo el contexto de total transfommcin social, con lo
 LA
230 DECADENCIA DEL PENSAMIENTO
cual puede llegarse a resultados aberrantes. Este era el peligro del
correcionalismo de Roder, aunque su base filosfica sea generosa
y tenga muchos aspectos que cobran actualidad. Con razn Carrara
le discuti su teora.
La respuesta Otra reaccin al hegelianismo, polticamente la ms impor-
de Marx tante, fue la de Karl Marx (1818-1883), quien proporcion un pen-
samiento que enfrentaba la terrible situacin de los asalariados
de su tiempo y lo convirti en bandera de lucha, funcin que pug-
naron por cumplirla el marxismo y el anarquismo.
Marx tom de Hegel el tiempo lineal, la dialctica y el pro-
greso, la alienacin y la idolatria, slo que el motor de la historia
no era la abstraccin que Hegel llamaba razn, sino la lucha de
clases. Sostena que el hombre nace condicionado por las rela-
ciones de produccin, pero que puede actuar sobre ellas y modi-
ficarlas.
La alienacin hegeliana tena lugar cuando el hombre dejaba
La dialctica
marxista de ser para s mismo y pasaba a ser para las cosas, en tanto que
para Marx la alienacin la producen las relaciones de produccin
de la economa capitalista. La dialctica marxista tena una visin
de la historia cuyo motor -la lucha de clases- iba generando un
avance tridico (de la esclavit.d a la servidumbre y de sta al
capitalismo). La misma dialctica de la lucha de clases llevara del
capitalismo al comunismo, donde a -Marx al igual que a Hegel- se
le cierra la dialctica. As como Hegel terminaba en la utopa del
estado racional, Krause en el estado bueno o Nietzsche en el
superhumano, Marx terminaba en el comunismo: a partir de ese
momento el ser humano estara libre de la alienacin y comenza-
ra la historia, en una sociedad sin clases; pues lo hasta entonces
vivido seria para l una prehistoria.
El derecho es, para Marx. una superestructura ideolgica 9
La minimizacin
del derecho y de dominio de la clase opresora. Ideologia tenia en Marx el sen-
la dictadura
del proletariado tido negativo de una manipulacin discursiva que oculta la rea-
lidad. Marx no tom seriamente en cuenta el poder del discurso.
Su preocupacin deslegitimante lo llev a no considerarlo de gran
significacin. El estado no seria ms que una estructura necesa- ,,
ria para mantener y repruducir una sociedad de clases, pero
tanto ste como el derecho iran desapareciendo a medida que
L'\S RESPUESTAS AL HEGELIANISMO 231
la lucha de clases terminara, hasta ser innecesarios en una socie-
dad sin ex'"J)lotadores ni explotados.
Para llegar al comunismo, consideraba necesario pasar por
una dictadura del proletariado, es decir, que la lucha de clases
7 debera terminar con la toma del poder por la clase proletaria,
encargada de configurar una sociedad sin clases. El componente
romntico de la dictadura como paso previo al comunismo -que
fue su desencuentro ms notorio con Bakunin y con todo el anar-
quismo- es peligroso por ser fcilmente manipulable. Su pensa-
miento no se aparta del etnocentrismo hegeliano, al punto de con-
siderar que el colonialismo es un fenmeno positivo que incorpo-
ra a la historia a los pases colonizados.
10 En rigor, el pensamiento marxista tiene un importante conte- Mritos y
dificultades de
nido antropolgico, su alienacin mejora el concepto hegeliano y la reaccin
lo hace ms real, la importancia de las relaciones de produccin marxista
se hacen evidentes, pero no altera el etnocentrismo hegeliano (base
8 ideolgica del dominio neocolonialista). genera el riesgo de suma-
nipulacin autoritaria y corta tan abruptamente como Hegel el
camino de salida de la venganza: delito y pena son producto de
relaciones de cambio, que desaparecern en el comunismo, cuando
imperen relaciones de solidaridad.
La autoconsciencia hegeliana pas a ser en Marx la conscien-
cia de clase proletaria, lo que le permiti introducir una distin-
cin entre el proletariado consciente y el proletariado sucio
(Lumpenproletariat) que era la marginacin (la mala vida) de las
ciudades europeas, a la que consideraba con desprecio por ser
aliada de la burguesa, definindola como la putrefaccin de los
estratos mis bajos de la vieja sociedad o el conjunto de sujetos
depravados de todas las clases.
11 A partir de Marx se genera el manismo, que es un conjunto Los
marxismos
de teoras que pretenden ser la continuacin de su pensamiento o
de su mtodo. Para el anlisis de las mltiples corrientes marxis-
tas debe tenerse en cuenta una polarizacin primaria entre:
(a) las que son tributarias del romanticismo marAista. que es
el llamado marxismo ideolgico y que, por regla general. han ser-
vido para que en el marxismo institucionalizado se fortaleciese el
estado totalitario; y
 LA DECADENCIA DEL PENSAMIENTO
232
(b) las que insisten en el aspecto metodolgico o de anlisis
marxista. que tienen la virtud de subrayar la necesidad de consi-
derar a cualquier fenmeno social en una dimensin econmica Y
respecto de un cierto sistema de produccin. lo cual muestra con-
flictos que de otro modo no se percibiran con claridad. La impor-
tancia de tales conflictos en el fenmeno criminal no puede hoy
nec5arse
b
con seriedad como tampoco el papel que desempean en
la ideologa penal. El riesgo de algunos anlisis marxistas es su
simplismo detenninista. que puede desembocar en un reduccio-
nismo economicista.
Sntesis de Hegel y sus criticos, por diferentes, incompatibles e insos- 12
las reacciones pechadas vas, descubrieron la centralidad del tema del tiempo,
al hegelianismo
la venganza y la necesidad de su superacin. Esta posicin cen-
tral la sigue ocupando hasta hoy ese complejo. Segn Hegel, la
superacin de la venganza se daria con la utopa del estado racio-
nal que la eliminara, fortaleciendo la confiscacin de la victima
como indispensable para aqulla. Nietzsche lograba superarla
con su superhumano que destruira la coalicin de los humanos
que sufran la esclavitud de la venganza y que queran eternizarla.
Krause la disolva en una tendencia csmica hacia lo absoluto,
puesta de manifiesto en un creciente amor y fraternidad univer-
sal entre hombres y cosas. Marx la superaba con la disolucin
de las relaciones de cambio capitalistas y el advenimiento del
comunismo y sus relaciones de solidaridad.
En Marx y Hegel el tiempo segua siendo lineal; en Nietzsche
y Krause asuma otras formas. Los primeros no tienen otro recur-
so que cortar la historia (Hegel en el estado racional, Marx en el
comunismo). La pena medida en tiempo es parte de estas ideolo-
gas lineales, que pretendieron darle la respuesta ms refinada Y
elaborada.
La centralidad e.\.]Juesta por estos pensadores es lo que expli-
ca el enorme potencial simblico del poder punitivo, por arbitrario e
inncional que resulte. Es el sustrato sobre el que construyen su
discurso de poder contradictorio y competitivo todas las agencias
del sistema penal. Adems, la venganza y su irracional canaliza-
cin es el sustrato manipulado por todos los autoritarismos. Des-
de este gran debate interrumpido se pudo explicar la increble
fascinacin de la venganza, que impide a las propias vctimas per-
EL PENSA1'vl!El\"IO PENAL EN SU Lii\!ITE MS BAJO 233
cibir la cuestin con un mnimo de claridad. El debate no pudo
continuar, porque el espacio se estaba cerrando. El pensamiento
sufri una cada perpendicular y en lo penal alcanz pronto su
punto ms bajo; se degrad a simple racionalizacin simplista del
vigilantismo. El desierto avanz.
7 4. El pensamiento penal en su lmite ms bajo:
la racionalizacin del control policial racista
1 En momentos en que la tcnica en base a conocimientos La verdad
emprica y el
verificables revolucionaban las comunicaciones (ferrocanil, na-
pragmatismo
vegacin a vapor, telgrafo, canal de Suez, etc.), todo saber quera deBentham
disfrazarse de ciencia. No es raro que el discurso penal pretendie-
se tambin basarse slo en lo emprico.
Jeremy Bentham (1748-1832) intent esto con su pragma-
tismo. Fundaba la pena en un clculo de felicidad social: la legi-
timaba en la medida en que ahorraba dolor porque prevena, y la
limitaba a la estricta infliccin del mismo dolor que el infractor
haba provocado. Estaba tan obsesionado con ese principio que
lleg a imaginar una mquina de azotar para evitar el arbitrio
del verdugo (sobre esa idea los franceses inventaron la guilloti-
na).
Como Bentham no distingua la moral del derecho (no se
poda penalizar todo lo inmoral slo por los inconvenientes que
acarreaba), concibi a la pena como un entrenamiento para la
produccin industrial e invent el panptico, o sea, un edificio
radial, con pabellones a partir de un centro comn, donde se
lograse el mximo de control con un mnimo de esfuerzo, porque
desde el centro, un nico guardia poda observar todos los pa-
bellones, sabiendo los presos que en todo momento podian ser
controlados_. Su similitud con la fbrica de la poca era notoria,
aunque los panpticos que se construyeron nunca foncionaron
como Bentham lo haba imaginado. Pero las tesis de Bentham
eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisin que permitie-
se legitimar el poder poltico y planetario de su tiempo.

234 LA DECADENClA DEL PENSAiv!IENTO
Gran Bretaa y el resto de Europa deban justificar su im- 2
Las ciencias
racistas perio colonial, para lo cual el neocolonialismo del siglo XIX opt
por la verdad cientifica, pero excediendo en mucho los limitados
propsitos de Bentham. Se disfrazaron como verdades empri-
cas elementos idealistas y se inventaron ciencias encargadas de
demostrar que haba razas superiores y razas inferiores en senti-
do biolgico, como tambin que los hombres eran superiores a
las mujeres, los adultos a los nios y a los ancianos, los sanos a
los enfermos, los colonizadores a los colonizados, los lindos a los
feos, los heterosexuales a los homosexuales, los cuerdos a los loe
cos y. por supuesto, los no presos a los presos. Se elabor un
catlogo de jerarquzacin biolgica de la especie humana, y se
patologiz todo lo diferente, incluyendo a los genios dscolos.
Gobineau y el viejo
El racismo era muy anterior. El mito germano es de casi 3
mito germano toda Europa y cuando la lingstica descubri la raz indoeuropea,
no servan al
se invent una raza aria superior, compitiendo entre quienes
nuevo racismo
pretendan conservarla ms pura en su poblacin. Esta fabula-
cin la desarroll un conde francs de dudosa nobleza, literato Y
diplomtico: Joseph Arthur de Gobineau (1818-1882). Este ra-
cismo era pesimista, pues la inferioridad de los colonizados era
irremisible y la nica solucin era su eliminacin. Adems, no
permita deslegitimar la esclavitud, que haba dejado de conve-
nir a los ingleses, convertidos en esa poca en campeones del
antiesclavismo.
La nueva potencia neocolonial era Gran Bretaa y necesita-
ba un discurso que legitimase componentes que no era fcil com-
patibilizar: el liberalismo econmico, el control sin limite de las
clases peligrosas, el neocolonialismo, las oligarquas en los pa-
ses dependientes y, al mismo tiempo. deslegitimar la esclavitud,
y todo a travs de la ciencia. No era Gobineau y el viejo mito
germano ese discurso, aunque su fbula fue copiada despus
por Aljred Rosenberg, considerado el terico del racismo
nacionalsocialista.
El racismo
El arquitecto de una versin racista funcional a la legitima- 4
optimista cin del poder real fue Herbert Spencer (1820-1903), un ingenie-
deSpencer ro de ferrocarriles que, con elementos de Darwin (quien nunca
sostuvo esas atrocidades) vaci de todo pensamiento la versin de
la historia de Hegel: el espritu se convirti en organismo, la dia-
EL PENSAMIENTO PENAL EN SU LMITE MS BAJO 235
lctica pas a ser la lucha, la supervivencia de los ms aptos, el
motor de la evolucin biolgica y el etnocentrismo deriv en racis-
mo puro, todo con pretensiones empricas y cientficas.
El racismo de Spencer era optimista. La humanidad era un
organismo en evolucin que cumpla tambin la ley de seleccin
natural. Su cosmovisin era violentisima, partiendo de que toda
evolucin se produca a fuerza de luchas, cataclismos y seleccin
violenta de los ms aptos.
Sostena que a medida que avanzaba la civilizacin se redu-
ca el apetito sexual y surga la moral. Para ello haba inventado
una biologa ridcula: segn l las clulas cerebrales y sexuales
consumen el mismo alimento; cuanto ms se usan las primeras,
menos se usan las segundas y, como la funcin hace al rgano,
ms se desarTolla el cerebro. De all la diferencia entre la alta
moral victoriana inglesa y la frecuencia amoral de los trpicos
colonizados.
En la lucha competitiva se fortalecan los dbiles; por ende,
no deba ayudarse a los pobres, porque se debilitaban. El estado
deba intervenir lo menos posible, para no interferir en su esfuer-
zo por fortalecerse.
Para Spencer el colonialismo era casi una tutela piadosa de
los pueblos menos evolucionados para que alcanzasen el grado de
civilizacin de los europeos (despus de varios milenios de protec-
cin orientadora). A diferencia de Gobineau, los colonizados no
eran degenerados por degradacin de una raza superior, sino pri-
mitivos que an no haban evolucionado.
5 No es posible verificar que la sociedad o la humanidad es un Quien tiene poder
es superior
organismo en evolucin. Slo si se considera que el saber
tecnocientfico es la medida del progreso (es decir, el saber para
poder de Bacon). existe un presupuesto objetivo: el que tiene ms
poder es ms evolucionado. Como el que ms poder tiene es ms
evolucionado, tiene derecho a tutelar a los ms atrasados. En sn-
tesis: por tener poder tiene derecho a dominar.
Pese a semejante premisa, como se disfrazaba de ciencia no
poda discutirse lo que se convirti en una suerte de censura poli-
cial que elimin el pensamiento. Esta ideologa fue rpidamente

236 L'\ DECADENCL'\ DEL PENSA.M!El'rfO
aceptada por las elites latinoamericanas en los tiempos de las
repblicas oligrquicas de fines del siglo XlX y comienzo,s del XX.
El
Era natural que el saber penal se adaptase a este marco para 6
spencerianismo legitimar el poder punitivo. La cuestin penal se replante con un
penal discurso que tom el nombre de criminologia (al principio antropo-
loga criminaO. La raza humana se consideraba ms evolucionada
en Europa, y la criminalidad europea era un accidente biolgico
que haca que alguien naciese sin alcanzar el estadio de evolucin
biolgica correspondiente a su civilizacin y, por ende, fuese una
suerte de salvaje o clula primitiva, en medio del tejido formado
por las clulas ms nobles del gnero humano.
Cesare L-Ombroso
Las ideas de Spencer fueron de- 7
y el sarrolladas orgnicamente en la cues-
delincuente nato tin criminal por Cesare Lombroso
(1835-1909), que fue el mdico alie-
nista italiano cuyo libro ms impor-
tante. publicado en 1878, L'uomo
delinquente. se considera la obra
fundacional de la criminologa etiol-
gica, lo que se ha visto que no es co-
rrecto, pues sta se origin con el
Malleus Maleficarum.
Para Lombroso el delincuente era
Cesare L-Ombroso
un ser atvico, un europeo que no cul-
minaba su desarrollo embriofetal, o sea, un europeo que naca
mal terminado y por eso se pareca al salvaje colonizado. No tena
moral. se pareca fsicamente al indio o al negro. era insensible al
dolor, infantil, perverso, etc. El estado de guerra hobbesiano se
haba cientifizado y era el de los colonizados y los delincuentes. A
este delincuente caracterizado como atvico o salvaje, por suge-
rencia de Feni lo llam delincuente nato, expresin plagiada a un
frenlogo espaol: Cub y Soler.
Por curiosa que pueda parecer hoy su teora, lo cierto es
que en su tiempo tena tal xito que se le disputaba el primado y,
con razn se le sealan importantes antecedentes en la frenolo-
gia de Gall, aunque proviene ms directamente de la vieja
fisiognoma.
EL PENSAMIENTO PENAL EN SU LiMITE l\1AS BAJO
Con la biologizacin del delito, la criminologa naca acadmi-
camente como un saber que se dedicaba a sealar signos y snto-
mas de una specie generis humarii inferior, como captulo de la
antropologa fsica. Su objeto estaba bien delimitado: se trataba
del estudio de un grupo humano biolgicamente inferior.
8 Pero Lombroso era un gran observador y era verdad que los L-Ombroso
observaba
presos europeos de su tiempo se parecan a los colonizados. Hoy
bien
sabemos que la seleccin criminalizante se efecta conforme a
estereotipos y gracias a Lombroso tambin sabemos. que los de su
tiempo se nutran de los caracteres fsicos de los colonizados: todo
malo era feo como un indio o un africano. La polica seleccionaba
personas con esos caracteres y las prisonizaba y Lombroso ver(fi.-
caba que los presos tenan esos caracteres. La conclusin de Lom-
broso era que esas caractersticas eran la causa del delito, cuando
en realidad eran slo la causa de la prisionizacin.
9 Corno haba menos mujeres prisonizadas, se conclua que en L-Os equivalentes
del delito
la mujer la prostitucin operaba corno un equivalente del delito.
Cabe observar que el delito pareca una categoria reservada a los
hombres como seres biolgicamente superiores, en tanto que en
los inferiores, corno las mujeres, los animales y las plantas, cundan
los equivalentes.
Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos en los delin-
cuentes polticos -especialmente anarquistas-, en particular los
que lideraban los delitos de las multitudes, ejemplificando con los
lideres de la Comuna de Pars.
10 La elaboracin terica de este pen- Las elaboraciones
samiento en trminos de sociologa de Enrico Ferri
spenceriana y su traduccin juridica la
llev a cabo Enrico Ferri (1856-1929),
el expositor ms polmico de la llama-
da escuela positivista. Ferri retom la
famosa defensa social donde la haba
dejado Romagnosi y concibi a la pena
como represin necesaria para neutra-
lizar la peligrosidad. La responsabili-
dad penal era objetiva y se deba slo a
que el infractor era una clula del or-
ganismo social. Enrico Ferri
238 LA DECADENCIA DEL PENSAMIENTO
La invencin En muchos sentidos Ferrt fue original, como al tratar de com-
de la
patibilizar el socialismo con el spencerianismo. Pero su mayor
escuela clsica
genialidad fue la invencin de una inexistente escuela clsica del
derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores no
positivistas, fundada por Bcccaria y capitaneada por Carrara, abar-
cando iluministas, revolucionarios franceses, idealistas alemanes,
aristotlicos y tomistas, criticistas y kantianos, hegelianos,
krausistas, etctera.
Semejante escuela, que ms pareca un parlamento pluripar-
tidista, nunca existi, sino que a Ferrt le result cmodo ponerle
un rtulo comn a todos los penalistas que no compartan sus pun-
tos de vista. No pasa de ser la actitud autoritaria de quien se
considera el nico poseedor de la verdad cientfica y caracteriza
como metafisicos, precientficos o clsicos a quienes an no alcan-
zaron los niveles de su verdad. Si bien hoy se sigue mencionando
una escuela clsica como antagnica a la escuela positivista, lo
cierto es que la primera slo fue una cmoda rotulacin autorita-
ria de Ferrt.
En realidad, lo que hubo fue un enfrentamiento entre la con-
cepcin reduccionista biolgica del ser humano (positivista) y las
distintas concepciones antropgicas sostenidas por sus oposito-
res, que trataban de darle la dignidad de persona. Pero nada au-
toriza a considerar a todas las posiciones antropolgicas que fun-
dan la dignidad de la persona como una corrtente unitaria, salvo
el positivismo romntico, que crea tocar el infinito con una cien-
cia fundada en la fsica newtoniana y en un reduccionismo biol-
gico racista.
La peligrosidad Dentro de la concepcin positivista de Ferrt, el delito era el 12
ferriana signo de un mecanismo descompuesto: el delito es sntoma de
peligrosidad; luego, la medida de la pena estaba dada por la medi-
da de la peligrosidad. Es anlogo al desperfecto en un artefacto
mecnico: cuando funciona mal, el operador lo quita de circula-
cin para repararlo (sancin resocializadora) y, si eso es imposi-
ble, lo tira (sancin eliminatoria).
Pero puesto que el delito es sntoma, no tiene por qu ser
nico; de all que postulasen la bsqueda de otros sntomas,
que por la poca se llamaron mala vida, que era un confuso
EL PENS."uvl!Ei\ffO PENAL EN su LMITE wL.\.S BAJO 239
11 conjunto de todos los comportamientos que no respondan a la
disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido
en la libre punicin del mero portador de los signos del estereo-
tipo. A eso se lo llam estado peligroso sin delito, pretendiendo
penar a los vagos, mendigos, ebrios, consumidores de txicos,
prostitutas, homosexuales, jugadores, rufianes, gigols, adivi-
nos, magos, curanderos, religiosos no convencionales, etc., sin
que cometiesen delito, slo en funcin de su pretendida peligro-
sidad predelictual.
13 El tercer representante del positivismo italiano fue Rafael El pensamiento
Garfalo (1851-1934), cuya principal obra fue la Criminologa. A penal autoritario
de Garfalo
diferencia de Ferri -que era un poltico socialista que termin como
senador fascista- y de Lombroso -que era un cientfico de familia
judia-, Garfalo fue un aristcrata y alto magistrado. No oculta
su autoritarismo, su ndole esencialmente antidemocrtica ni la
extrema frialdad genocida de su pensamiento. Con Garfalo que-
da clara la tesis de la g11effa al delincuente y el positivismo italia-
no alcanza su ms nfimo nivel de contenido pensante.
14 Garfalo represent una clarisima vertiente jusnaturalista El jusnaturalismo
pretendiendo llegar a la objetividad valorativa por una va que reaccionario
presuma de cientfica, en busca del delito natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las cul-
turas haya sido considerada criminal. Como por ese camino no
poda llegar a su deseado delito natural, se lanz a su bsqueda
apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una va irra-
cional. Abandon as el camino positivista, en que Haeckel y Lom-
broso haban tratado de hallar el delito natural en los equivalentes
entre los animales y las plantas, y emprendi la bsqueda por la
via de los sentimientos, cayendo en el etnocentrismo ms ingenuo
y en el racismo ms grosero. Para Garfalo Zas culturas que no
compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degenera-
das que se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores y
que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad.
esto es, seres inferiores y degenerados.
Garfalo sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son
los de piedad y de justicia. que van evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de
 LA DECADENCL-\ DEL PENSAMIENTO
240
cada sociedad. Por eso, construa una clasificacin natural de
los delitos, segn el sentimiento que lesionasen. Conclua que
quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de
la sociedad. No se detena ante la pena de muerte, que conside-
raba ms piadosa que la prisin perpetua para los irrecupera-
bles. Sostena la necesidad de una guerra santa cultural contra
la criminalidad, afirmando con singular sinceridad que con una
matanza en el campo de batalla la Nacin se defiende de sus
enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos inte-
riores.
En Garfalo se hallan todos los argumentos que habrian de
16
ser usados por los totalitarismos, pues culminaba en un dere-
cho penal idealista, con una tabla de valores que l conoca por
pertenecer a la civilizacin superior, y que quien desconociese
deba ser aislado o muerto, en caso que no se le pudiese neutra-
lizar por otros medios. Segn Garfalo la ley segregatoria y eli-
minatoria de los delincuentes cumpla en la sociedad la funcin
que Darwin asignaba a la seleccin natural. Este platonismo
burdo fue instrumentado polticamente en Alemania por Nicolai
en 1933, en su panfleto La teoriajurdica conforme a la ley de las
razas.
No siempre se ponen de manifiesto las consecuencias prcti- 15
Las brutales
consecuencias
cas del spencerianismo penal o positivismo criminolgico y a ello se
penales del
positivismo debe que contine vigente el concepto de peligrosidad, como si fue-
se un producto neutro o inojensivo del discurso, cuya genealoga y
sentido se olvidan. El positivismo peligrosista representa una cla-
ra vuelta al paradigma organicista y, por ende, a la estructura del
Malleus maleficarum, en una versin en la que el mal csmico que
amenaza a la humanidad es su degeneracin, decadencia biolgi-
ca o atraso en el proceso evolutivo.
En la versin spenceriana del racismo, cualquier concesin
que obstaculizaba la crueldad lineal de su planteamiento, impli-
caba un riesgo inadmisible de que los injeriores controlasen y
destruyesen lo que los superiores haban logrado. En sus versio-
nes ms transparentes, el desorden y la rebelin eran expresin
de inferioridad biolgica: eran inferiores biolgicos los lderes de
la Comuna de Paris, los anarquistas y los bolcheviques.
EL PENSAMIENTO PENAL EN SU Ll\llTE iv!AS BAJO 241
Su lgica consecuencia fueron las penas eliminatorias (muerte,
deportacin) y las de castracin y esterilizacin (de delincuentes y
de otros peligrosos, particularmente enfermos mentales). Por su-
puesto que la responsabilidad en estas penas son de todo el posi-
tivismo y no slo del italiano, pues la comparte con el
spencerianismo penal ingls (que invent la eugenesia con Galton)
y con los predecesores y continuadores franceses de Gobineau,
que se remontan a la psiquiatria racista de Benedict August Morel
(1809-1873). Hubo leyes de esterilizacin en la mayoria de los
estados norteamericanos, en algn cantn suizo, en Suecia, en
Dinamarca y, mucho ms tarde, en la Alemania nazi.
El positivismo criminolgico fue resultado de la iITupcin de La alianza
entre las
la agencia mdica en el sistema penal, que en alianza con las agencias mdica
corporaciones policiaes, impuso su discurso a las agencias juri- y policial
dicas. La pugna entre las agencias mdicas y juridicas se presen-
t con caracteres coyunturales diferentes en cada pas y puede
remontarse a la tentativa de Wier de medicalizar a las brujas en el
siglo XV1.
La concentracin urbana llev riqueza y miseria a las ciuda-
des y fue necesario inventar las policas, primero con ladrones
contratados por el estado y luego con funcionarios empricos, cuyo
poder fue creciendo de modo tan formidable que pronto super a
las agencias juridicas y entr en competencia con las polticas,
pero que, aun antes de los sucesos de 1848, haba detectado que
las limitaciones liberales le impedan operar con eficacia represi-
va contra las clases peligrosas, que fueron las que luego se abar-
caran en el discurso de la mala vida.
Como las agencias policiales no tenan discurso propio, ste
fue facilitado por el poder mdico y produjeron el vaciamiento
pensante del discurso penal, legitimando del ejercicio de su poder
hasta lo inslito, para lo cual archivaron el paradigma del contra-
to y volvieron al organismo, resurgiendo la total identificacin de
la pena con la coercin policial y la integracin del derecho penal
y procesal penal con la criminologa y la criminalistica, en un
nuevo modelo integrado que reproduca el esquema del 1Walleus,
conforme al cual el derecho penal positivista se lanzaba a la bs-
queda libre de los signos del mal (peligrosidad), pasndose a des-
preciar la legalidad como un obstculo formal; a considerar a la

242 LA DECADE!'\CI:\ DEL PENSAMIENTO
defensa y a la acusacin como colaboradores del tribunal, que
deban asistirlo para que perciba mejor los signos y sntomas de
la peligrosidad; a propugnar la prisin preventiva para cualquier
delito.
El cii:;curso jurdico-tutelar de los incapaces o inferiores se 17
Inquisicin
y apartheid transfiri a todo el sistema penal. porque, en definitiva, el de-
lincuente era tambin un inferior (identificacin del nio. el
salvaje y el delincuente). Todo lmite al programa policial de
eliminacin de la poblacin molesta y diferente fue considera-
do un prejuicio liberal y cualquier razonamiento jurdico una
abstrucidad alemana. Toda persona diferente era considerada
peligrosa y deba ser patologizada y eliminada, incluso por su
propio bien.
La sociedad deba disciplinarse y homogeneizarse y el poder
punitivo era el encargado de llevar a cabo esta empresa civilizado-
ra, removiendo los obstculos que los atvicos y colonizados opo-
nan al progreso. La degradacin del derecho penal a discurso de
corrupcin policial fue inevitable. Nunca fue tan cierto que la ciencia
no piensa como en esta vuelta al Malleus. El discurso jurdico-
penal se redujo a una combinacin de ideologa inquisitorial con
apartheid.
75. Versiones positivistas con tendencia al pensamiento
El positivismo Hubo discursos que. pese a mo- 1
de von Liszt verse dentro del paradigma positivis-
ta de la poca, no cayeron tan bajo en
su contenido pensante. Los ms im-
portantes fueron el positivismo alemn
en la versin de von Liszt y el positi-
vismo espaol de Dorado Montero.
Franz van Liszt (1851-1919) con-
cibi una ciencia total del derecho pe-
nal que se encargaba de tres tareas:
(a) criminolgica: indagaba las causas
Franz van Liszt
VERSIONES POSITMSIAS CON TENDENCIA AL PENSAMIENTO 243
del delito y el efecto de las penas; (b) poltico-criminal: valoraba lo
que surga como resultado de la anterior; y (c) derecho penal (dog-
mtica): pona lmites a la poltica criminal.
En tanto que para el positivismo italiano haba nicamente
una causalidad material o fsica (monismo), para Liszt haba dos
cadenas causales paralelas: una fsica y otra espiritual (dualis-
mo). En el plano terico, esto le permita a Liszt disponer de otra
causalidad con la cual limitar la imputacin.
2 La mayor originalidad de Liszt consista en concebir a la dog- La dogmtica
enfrentada al
mtica como limitadora de la poltica criminal. Esta estaba legiti-
poder punitivo
mada slo en los lmites de la dogmtica, que ern, en palabras del
autor, la Carta Magna del delincuente. La pena cumpla una fun-
cin de prevencin especial, pero siempre dentro de los lmites
dogmticos. Esta percepcin de von Liszt en cuanto a concebir al
poder punitivo enfrentado a la dogmtica penal es algo que debe
rescatarse porque conserva plena vigencia.
Liszt no poda perder de vista que Montesquieu no era un
ingenuo. No obstante, su positivismo le llevaba a elevar a la crimi-
nologa al nivel de verdadera ciencia y a degradar al derecho pe-
nal al de un arte prctico que se impona por pura necesidad
poltica. El carcter cientfico de su criminologa etiolgica legiti-
maba el poder punitivo que en ella se fundaba.
3 El principal contradictor de Liszt La critica
de Binding
fue Karl Binding (1841-1920). cuya al peligrosismo
obra ms importante fue la monumen-
tal Las normas y su infraccin. Binding
sostena la tesis de la pena como re-
tribucin y se refugiaba en el posWvis-
mo juridico. Su crtica al positivismo
criminolgico era de una claridad ad-
mirable: Cuando los socilogos consi-
deran al delito en su daosa canse-
cuencia social, se hallan cerca de
estimarlo como sntoma de la peligrosi- Karl Bincling
dad social de su autor. Este aparece, pues, como un incapacitado
social, como portador de disposicin asocial o antisocial y por ello
como peligroso para el futuro. Estejuicio de peligro lo dicta la sacie-
244 LA DECADENCU\ DEL PENSAMIENTO L:, CRISIS DEL POSITIVJSMO 245

dad cuidando su futura seguridad: es un juicio de miedo. . . . El
llamado culpable se ha cambiado en un peligroso sin culpa. Pero
contra su peligrosidad, la sociedad debe asegurarse, y lo har con
su intervencin policial en lugar de la judicial, aunque seale el
mal reputado nombre de la medida policial con la antigua dignidad
de la pena, ocultando as su horror al lego ignorante, la
reconocibilidad de su quiebra radical con el concepto histrico-jur-
dico. Y lo cierto es que el pobre tiene mucho ms motivo para ate-
rrorizarse ante los que luchan contra la peligrosidad que ante los
peligrosos. es decir, ante los Soi-dlsant,, criminales! . . . Una teora
de tamai1a injusti.c'.a e ilimitada arbitrariedad policial. prescindien-
do del presente, no ha encontrado secuaces fuera de los tiempos
en que el terror ha dominado. !J:? tener .Aito esta teora, desenca-
denara un tempestuoso movim'ento con el fin de lograr un nuevo
reconocimiento de los derechos fundamentales de la personalidad.
un derecho del delincuente a ser mejorado por la sociedad , y , por
ello, reemplaza al derecho penal por su famoso derecho protector
de los criminales.
Su coherencia era impecable, pues partiendo de los mismos
P~_stulad~s-positivistas, slo que sin pretender que la comproba-
cion emp1nca de datos indique los valores o desvalores, como as-
piraba el positivismo italiano, llegaba a un resultado exactamente
inverso a ste. El planteo no poda ser ms claro: puesto que el
estado quiere prohibir determinadas conductas y hay personas
que estn determinadas a realizarlas, stas deben ser educadas
para no caer en ellas, no siendo ste un derecho del estado sino
de quienes viven en sociedad. Por supuesto que estas tesis casi
no tuvieron seguidores.

El positivismo Pedro Garca Dorado Montero 4

de (1861-1919) fue profesor en la Univer-
76. La crisis del positivismo
Dorado Montero
sidad de Salamanca y su obra ms
difundida es una recopilacin titulada
1 ~1- positivismo entr en crisis por acontedimientos politicos y
El derecho protector de los criminales.
Dorado recibi la influencia filosfica
del krausismo recin importado a Es-
paa y del positivismo criminolgico
italiano, a lo que sum su inclinacin
poltica al anarquismo con algunos
acentos socialistas y su originaria for-
macin catlica. Este torbellino de
influencias dio por resultado que Do-
Dorado Montero rado fuese el ms coherente de los po-
sitivistas.
2 Las razones cientificas fueron las siguientes: (a) La crisis de
Exactamente a la inversa de Garfalo, Dorado negaba que 5
No existe
delito natural,
hubiese delito natural, pues todos los delitos son creaciones del
responsabilidad
ni defensa social estado. Por otro lado, era determinista, por lo que toda persona
est determinada a realizar ciertas acciones. Conclua que cuan-
do el estado decide criminalizar algunas de esas acciones, no tie-
ne ningn derecho a defenderse, sino, cuanto ms, a educar al
humano para que no las realice. All est el contacto de Dorado
con el correccionalismo: no hay responsabilidad penal, hay slo
Razones
tamb1en por razones cientificas. Los primeros fueron los sicruien- polticas de
tes: (a) La primera gran crisis recesiva del capitalismo m~derno
la crisis
~n 1890. (b) Japn venci a Rusia y desde 1905 pas a desempe-
nar el papel de potencia, lo que rompa la hegemona hasta enton-
ces europea. (c) La Primera Guerra Mundial (1914-1918) acab
con el sueo del progreso continuo. (d) A partir de la Revolucin
Mexicana (1910) comenz la crisis de las repblicas olicrrquicas
latinoamericanas. {e) La Segunda Guerra Mundial (1939-1945)
archiv el paradigma racista, formalizado con la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos de 1948.
Razones
cientficas
la fsica mecnica o ne\:vtoniana y la aparicin de la fsica cuntica
que lo priv de base a su visin csmica. (b) Los avances de l~
de la crisis
biologa destruyeron sus invenciones racistas. (c) En sociolocra
. b
aparecieron los conceptos sistmicos por obra de Emile Durkheim
(1855-1917), lo que implicaba un importante cambio respecto del
organicismo positivista: ya no se trataba de la imacren de un orcra-
. b b
msmo que expulsa a clulas enfermas en forma mecnica. sino
que el' delito, visto como fatalidad social desde la totalidad de la
 -
46 LA DECADENCIA DEL PENSAMIENT'O

sociedad, al igual que todos los fenmenos sociales, presenta tam- CAPTULO 9
bin una funcin positiva, que consiste en fortalecer la conciencia
colectiva mediante el rechazo que provoca. Aunque con Durkheim
no se abandonaba completamente el paradigma organicista, dado
El impulso pensante y sus obstculos
que todo funcionalismo sistmico tiende a provocar respuestas
anlogas a las organicistas, lo cierto es que se apartaba notoria-
mente del maniqueismo positivista (anlogo al del Malleus) y de la
certeza que fundaba su crueldad genocida. (d) El tiempo lineal se
puso en crisis con la relatividad.

77. Modernidad, crtica a la modernidad y estado de derecho

1 El tema del estado de derecho no se abandon nunca; el posi- El positivismo

como discurso
tivismo peligrosista fue slo el ms poderoso discurso de legiti-
del estado
macin del estado de polica. En la eterna dialctica entre estado de polica
de derecho y de polica, propia de todo estado real o histrico, el
positivismo oper durante un siglo a favor de las pulsiones del
estado de polica y, como discurso mdico-policial disfrazado de
cientfico, trat de ridiculizar la discusin acerca de los lmites del
poder punitivo (o sea, los argumentos del estado de derecho) como
metafisica, espiritista, anticuada, anticientfica, iJTacional etctera.
2 Cuando el discurso penal se liber de esa censura autorita- Las reacciones
ria, el problema, que nunca haba desaparecido de la teoria poli- frente al
estado racional
tica, volvi al centro del discurso jurdico-penal y fue necesario de Hegel
retomarlo a partir de Hegel, porque fue el pensador que expre'3
ms acabadamente la cuestin de la modernidad. Por cierto que
Hegel no la invent, pero la plante en trminos filosfkos, de
modo que su referencia es inevitable. No se trata de aceptar sus
respuestas, sino de analizar los grupos de respuestas a sus pre-
guntas, porque fue quien ms claramente las formul, lo que qui-
z sea su mayor mrito.

Cuando Hegel imagin la utopa del estado racional abri el

camino hacia el estado de derecho y la polmica sobre su realiza-
cin histrica, o sea, plante la cuestin clave de la modernidad.
que es la coexistencia pacifica. Por eso, es posible esquematizar el
debate posterior, como el enfrentamiento entre antihegelianos y
hegelianos de izquierda y de derecha: (a) para los primeros la
modernidad sera un proyecto irrealizable; (b) para los segundos
 -
248 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTACULOS
un proyecto an no realizado; y (c) para los terceros un proyecto
ya realizado.
Como vimos (ver 5 ), el estado de derecho periecto no existe, 3
La negacin
esttica del sino a travs de una constante tensin entre el estado de derecho
estado de y el de polica, que siempre queda encerrado en su interior. Si
derecho
bien esta dialctica es comprensible desde una visin dinmica.
resulta incomprensible desde una perspectiva esttica, donde lo
nico que se verifica es que el estado de derecho (en que todos
estn sometidos por igual ante la ley}, tomado al pie de la letm no
existe. En rigor, esto es una ilusin, porque la realidad es siempre
dinmica: si se fijase la imagen del corazn en el momento de
sistole, prescindiendo de la dinmica cardaca, se lo definira como
msculo contrado; si se viese una vaca echada en el campo y se
la fijase en ese momento, se la definira como un mamfero inca-
paz de caminar.
Pero lo cierto es que frente a esta ilusin se producen reaccio- 4
Las reacciones
frente a la nes dispares:
negacin del
estado de derecho (a) Unos constatan que el estado de derecho no existe, que es
irrealizable (en el discurso terico) o que resulta impotente para
superar las crisis que l mismo genera (en el discurso politico).
Son los discursos de los estados de polica antimodemos. Niegan
las tradiciones revolucionarias que provienen de las revoluciones
burguesas (1776, 1789).
(b) Otros estn seguros de que el estado racional ideal es rea-
lizable y del camino para hacerlo; en el enfrentamiento que ello
genera declaran enemigos a los que disienten. Es una paradoja,
pero con discurso revolucionario y para alcanzar el estado racio-
nal se edific (supuestamente en forma provisoria) un estado de
polica antimodemo.
(c) Por ltimo, no faltan quienes sin dejar la ilusin esttica
pero invirtindola, creen que el estado de derecho es el que real-
mente existe, o bien, operan partiendo de la ficcin de su existen-
cia de modo perfecto, o se desentienden de todo dato sobre su
imperfeccin dialctica.
Los primeros son enemigos externos de la modernidad, por-
que combaten directamente su discurso (no se puede alcanzar la
coexistencia pacfica, la nica solucin es la violencia extrema
organizada desde arriba). Los segundos son enemigos internos,
MODERNIDAD, CRiTICA A L'\ l\lODERNIDAD Y ESTADO DE DERECHO 249
que aparentemente acogen el discurso, pero en la realidad desba-
ratan la modernidad y acaban apuntalando estados de polica
cercanos a los enemigos externos (para alcanzar la coexistencia
pacifica es necesario poner a marchar a todos por ese camino, y
los que se resisten deben ser obligados a garrotazos). Los terceros
son tambin enemigos internos, porque en cualquier caso amena-
zan al estado de derecho real, restndole fuerza para su reforza-
miento dialctico frente a los embates del estado de polica (nadie
lucha por realizar lo que est realizado) y, en casos extremos, lleg
a funcionar como ficcin en el marco de un autntico estado real
de polica (la coexistencia pacfica es la que existe y quien no lo
comprenda debe ser disciplinado tambin a garrotazos).
En sntesis, los garrotazos se justificaron del siguiente modo:
(a) Por quienes entienden que no es posible el estado de dere-
cho y la nica solucin es el viejo estado que impona la voluntad
del que manda a garrotazos (su modelo real fue el estado nazista,
las dictaduras y los estados fascistas; son los estados de polica
antimodernos).
(b) Por quienes saben que se puec;l.e realizar y cmo se llega
ms rpido y quieren realizarlo a garrotazos sobre los que no si-
guen el camino por ellos indicado (su modelo real fueron los esta-
dos stalinistas, o sea. estados de polica revolucionarios).
(c) Los que actan como si estuviesen realizado o no se pre-
guntan si lo est, aunque en la realidad slo haya garrotazos del
que manda (en esta linea se movieron los discursos del
neokantismo penal, la etizacin ontologista, los funcionalismos,
la nueva defensa social, el nuevo realismo de derecha norteameri-
cano y algunas corrientes del neocontractualismo liberal, funcio-
nales a estados de derecho amenazados y al encubrimiento
discursivo de estados de polica).
5 En cualquier caso, siempre se justifican los garrotazos. De El anlisis de
las reacciones y
este modo se desarrollaron los discursos del poder en general y
de la superacin
del punitivo en particular en los estados durante el siglo XX. No de la modernidad
es raro que estos discursos hayan dado lugar a una crtica de la
modernidad y recientemente a una bsqueda de su superacin
(la posmodernidad). De esto nos ocuparemos en la ltima parte
de este capitulo.
 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
~50
3 78. Estados de polica antimodernos
El discutso antimodemo puede remontarse a la ideologia de
~a mxima
~xpresin fue la restauracin (De Bonald, De Maistre, Donoso Corts), o sea, del
~lnazismo
periodo europeo:'osterior a la cada de Napolen, pero en el siglo
XX -aunque en p~ite es reiterativo-, aquel discurso ensaya cami-
nos relativamente nuevos.
La manifestacin mxima de antimodemismo fue el estado
nacionalsocialista alemn, cuyo discurso se nutria de las ideolo-
gias premodemas por un lado y del positivismo racista por otro,
combinando las vertientes ms reaccionarias del spencerianismo,
especialmente la del divulgador Haeckel, con las ideas de Gobi-
neau, renovadas por el idelogo Alfred Rosenberg, ejecutado como
criminal de guerra en Nuremberg. Tambin hizo su aporte a ese
discurso el pensamiento reaccionario de Carl Schmitt (1888-1985).
con su negacin de un derecho que abarcase a todos, en razn de
considerar inevitable la linea de separacin de los amigos y los
enemigos. Fue quien desde esta vertiente explot al mximo la
verificacin de que el estado de derecho ideal no existe.
El poder El poder punitivo del nacionalsocialismo, enraizado en el se- 2
punitivo del alado antimodemismo, lleg a extremos no conocidos por el fas-
nazismo
cismo, aunque no se materializ en un cdigo.
Basadas en la comunidad del pueblo, fundadas sobre la co-
munidad de sangre y suelo, las leyes nazis defendan la pureza
racial contra la contaminacin de genes inferiores. La pena no
tenia contenido preventivo, sino slo de defensa, pues cualquier
delito era considerado un ataque al pueblo alemn.
Se pen el mero proyecto de algunos delitos; se equipararon
las penas a los atentados a jerarcas del partido y a los funciona-
rios; se criminaliz a quienes mantuviesen bienes fuera del pais;
se pen el sexo y los matrimonios interracales; se diferenciaron
las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitacin
con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para
los delitos politicos, que eran juzgados por tribunales especiales
(el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1933 se introdujo
la esterilizacin como medida de seguridad y la castracin para
algunos delitos sexuales.
ESTADOS DE POLICA ANT1MODERNOS 251
En 1935 se elimin el principio de legalidad con la consagra-
cin legal de la analoga en el artculo 2 del cdigo penal, por el
siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado puni-
1 ble por la ley o que, conforme a la idea fundamental de una ley
penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. S nin-
guna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena
conforme a la ley en que se aplique ms ajustadamente a la idea
fundamental.
3 El sano sentimiento del pueblo garantiz la dictadura de la La dictadura de
la costumbre
costumbre, volviendo a la confusin premodema entre delito y
pecado. Se lo teoriz como criterio para la determinacin de la
legtima defensa, del estado de necesidad y del error de derecho.
Los tribunales no hicieron uso desmesurado de este pseudocon-
cepto en cuanto a la tipicidad, pero lo emplearon en otros estratos
analticos del delito, en que la remisin a pautas ticas fue un
fcil expediente.
4 El discurso penal nazi propiamente dicho fue el de la llamada Los panfletos
de la escuela
escuela de Kiel, de Friedrich Schaffstein y Georg Dahm, que ape-
de Kiel
laban a un intuicionismo totalista del delito, sin categorias dog-
mticas. Edmund Mezger trat de demostrar en 1938 que sus
construcciones dogmticas eran ms funcionales a la legislacin
nazi.
En realidad, la llamada escuela de Kel produjo unos panfle-
tos partidistas sin posible aplicacin prctica, pues en los tribuna-
les se segua aplicando el saber penal neokantiano con elementos
autoritarios moralinas.
5 El discurso penal nazista se orient demaggicamente contra La demagogia
la delincuencia comn en aumento despus de la crisis econmi- preventivista
ca provocada por la derrota y las exigencias de los vencedores en
los aos veinte.
Con la consigna antes, ninguna pena sin ley; ahora. ningn
delito sin pena, no se distingui de lo que propugnan todos los
discursos a favor del estado de polica: restricciones a la conde-
nacin y a la libertad condicionales. negacin de todo derecho
personal oponible al estado, derecho penal de peligro abstracto
ilimitado (penas a peligros remotos o peligros de peligros de peli-
gros), identificacin de penas y medidas. legitimadas como preven-
cin general positiva, pues se asignaba a ambas la funcin de dar
 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
252
confianza al pueblo, porque ste cree que produce miedo en los
que piensan delinquir, aunque no lo produzca. Quiz fue la ms
clara conceptuacin de la prevencin general positiva funcionalista.
Pero la doctrina nacionalsocialista y su manifestacin en el de-
recho penal nazi deben tanto al racismo como al sistema de ideas
anterior, y ms elaborado, que represent el fascismo italiano.
Si bien las races ideolgicas del fascismo son mltiples, el 6
El neoidealismo
actual penalismo del estado fascista se nutri con elementos del positi-
vismo y del neoidealismo, en especial de Giovanni Gentile (1875-
1944). El neoidealismo es una derivacin del hegelianismo, que
haba entrado a Italia por Npoles en el siglo XIX, como ideologa
que reforzaba al estado en la etapa inmediata posterior a la uni-
dad, en que necesitaba una fuerte legitimacin para oponerla a la
Iglesia en el largo conflicto con el Vaticano.
Para Gentile toda accin era pensamiento y todo pensamiento
era accin. de modo que no hay accin que en alguna medida no
sea libre, aunque la libertad absoluta slo sea divina. Los hu-
manos, pues, realizan acciones ms o menos libres. Ello pemlite
legitimar las penas retributivas (cuando las acciones son predo-
minantemente libres) y las medidas neutralizantes (cuando stas
son poco libres), reservando para las que quedan entre ambos
extremos una suma de penas retributivas y medidas neutralizantes
(doppio binario): se impona una pena que retribua la libertad y
luego se ejecutaba una medida que neutralizaba la peligrosidad,
o sea. que el sujeto cumpla varios aos de pena cierta y luego
quedaba preso por una pena incierta bautizada como medida. En
definitiva, queda preso por tiempo indeterminado: se le dan ga-
rrotazos como retribucin y tambin como neutralizacin.
El estado El estado totalitario fascista est caracterizado en la Proluzione 7
fascista al cdigo penal de 1930, en que se sostiene una concepcin
antropomrfica. que representa todas las generaciones pasadas,
presentes y futuras y que, por ende, adquiere una existencia se-
parada del conjunto de sus habitantes. con vida y necesidades
propias. a las que deben sacrificarse las de cualquiera de sus
parcialidades. puesto que stas son transitorias, por oposicin a
las estatales, que son eternas.
El cdigo El cdigo de 1930 o Codice Rocco fue el gran monumento 8
fascista penal del fascismo. El derecho penal fascista, que en l plasm su
ESTADOS DE POLICA AJ'mMODERNOS 253
ideologa, se caracterizaba por asignarse la finalidad de proteger
al estado, establecer gravisimas penas para los delitos polticos,
proteger al partido nico y apelar ampliamente a la prevencin
policial mediante la intimidacin.
La circunstancia de que la pena se oriente a la proteccin del
estado obedece a que, en esta ideologa, es el estado el que lleva
adelante a la nacin (inversamente al nazismo). La tutela del esta-
do requiere una definicin del delito poltico atendiendo a la motiva-
cin, pero no para privilegiarlo (como en el derecho penal liberal)
sino para agravarlo. Se confundan el estado y el gobierno: era
delito contra la personalidad del estado la injuria al honor 0 pres-
~gi~ d~: jefe de gobierno. Estos delitos eran sometidos a una ju-
nsd1cc10n especial (el tribunal especial para la defensa del estado,
creado en 1926).
9 Se tipificaban delitos que son criminalizados en cualquier Todos los
delitos son
cdigo, pero con sentido particularmente autoritario, como la vio-
contra el estado
lacin considerada delito contra la moralidad pblica y las buenas
costumbres y no contra la libertad sexual; la moralidad sexual no
era un sentimiento de recato, sino un elemento de La nacionali-
dad. El aborto no era un delito contra la persona, sino contra la
sanidad y la integridad de la estirpe, como bien jurdico de la
nacin: pasaba a primer trmino el inters demogrfico del esta-
do y lo tipificaba conjuntamente con la produccin de la propia
impotencia generandi, de la propaganda neomalthusiana y del
contagio venreo. Algo anlogo sucede con los de itos contra la
religin, donde se pena la blasfemia, pero no como lesin al senti-
miento religioso, sino como agresin al estado mediante el ataque
a su religin. al punto de que la pena se disminuye cuando se
comete contra un culto diferente al del estado.
10 . . ~dems. el Codice Rocco extiende desmesuradamente la pu- La irracional
represividad
mb1hdad: no distingue entre actos preparatorios y de tentativa;
impone medidas de seguridad a los complotados sin que se inicie
la ejecucin del hecho; equipara los autores a los participes. Por
supuesto. estableca la pena de muerte para los delitos contra el
estado y para algunos delitos contra las personas. En su momen-
to fue ponderado por los reaccionarios de toda Europa y despert
admiracin en Amrica Latina. El cdigo de Rocco pen11anece vi-
gente aunque con notorias reformas en las ltimas dcadas. a
impulso de la Corte Constitucional, que fue declarando sus dis-

254 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
posiciones incompatibles con la Constitucin de la Repblica. Su
irracional sistema de penas y medidas fue compensado con la
legislacin penal ejecutiva que, en la prctica, las reduce notoria-
mente.
La ideologa antimodema siempre vuelve a ser invocada por 11
La doctrina de la
seguridad algn estado de polica. Una de sus ms crueles manifestaciones
nacional polticas fue la doctrina de la seguridad nacional, asumida por
estados de polica en la periferia del poder mundial. Originaria de
autores franceses, que la enunciaron con motivo de la guerra ar-
gelina en los aos cincuenta, fue difundida en los ejrcitos de
Amrica desde la escuela militar de Panam. Fue una tesis sim-
plista que alucinaba un estado de guerra permanente que com-
prometa a todo el planeta. Los estados policiales se reservaban la
funcin de determinar quin era en cada caso el enemigo, milita-
rizando toda la sociedad y subordinando todos los derechos a la
defensa del modelo occidental.
Al amparo de esta alucinacin surgieron estados de emergen- 12
Los tres sistemas
penales de cia, estatutos de seguridad, organismos y agencias polticas de
seguridad jacto en reemplazo de los de jure y de la representacin popular,
nacional
tribunales especiales, penas impuestas por la administracin,
cuerpos y grupos de exterminio. El poder punitivo se ejerci a
travs de tres sistemas penales: (a) el formal; (b) el administrati-
vo, mediante prisiones dispuestas por el ejecutivo (en nuestro pas
con pretexto del art. 23 constitucional); y (c) el subterrneo, me-
diante homicidios, secuestros, toriuras, campos de concentracin
y desaparicin de personas, al margen de toda legalidad.
Como cualquier delito -y no slo el poltico- pona en peligro
la unidad del frente interno en la guerra alucinada, todo delin-
cuente era considerado una suerte de traidor a la patria de se-
gundo grado.
79. Estados de polica revolucionarios
El siglo XX conoci desarrollos discursivos de visionarios que, 1
Los
revolucionarios pretendiendo partir de la modernidad, iluminados por la certeza
iluminados absoluta respecto del camino de la humanidad y el destino de la
ESTADOS DE POLICiA REVOLUCIONARIOS 255
sociedad, sacrificaron todo para alcanzar las metas lo antes posi-
ble. Estos discursos visionarios se adaptaron a transformaciones
r~pidas del poder; toda revolucin o pretensin de revolucin adop-
to en definitiva un discurso de certeza absoluta respecto del sen-
tido de la historia. Sin embargo, todos los estados que asumieron
la forma de dictaduras del proletariado o campesino-proletarias,
como formas de transicin al socialismo, no pudieron superar en
los hechos y en el discurso (posterior a la revolucin) la forma t-
pica de un estado de polica.
2 El control social punitivo en la Unin Sovitica se enmarc El disfraz marxista
durante la guerra civil y en la dictadura posterior, con el sello per- del positivismo
peligrosista
sonal primero de Lenin y luego de Stalin, en el objetivo declarado
de detener la amenza imperialista en el exterior y en la elimina-
cin de los valores no proletarios hacia el interior de la sociedad.
El vocabulario del discurso predominante fue marxista, aunque
en versin de Engels, acentuadamente positivista, que en algunos
momentos deriv en abierto positivismo peligrosista, completa-
mente extrao al marxismo, del que slo tomaba componentes
discursivos autoritarios que cerraban el debate.
En cierto sentido, a travs de la negacin del racismo tradi-
cional, la ideologa sovitica lleg a un nuevo racismo (racismo
condicionado). Un dogma stalinista fue el de la transmisin gentica
de los caracteres adquiridos, sostenida por el bilogo Lyssenko y
que hizo perder cosechas enteras. Aplicando ese dogma la socie-
dad sovitica erradicara el delito al corregir los caracteres crimi-
nales heredados de la sociedad capitalista.
3 El control punitivo fue de ferocidad superior al fascismo y La analoga,
el proyecto
comparable al nazismo. En los primeros tiempos los jueces po- Krylenko
dan apelar a su conciencia socialista, sobre la base de unas direc-
tivas legales muy difusas: se cre la Tchelca (polica y tribunal
poltico), hasta que en 1922 se sancion el primer cdigo penal,
que estableca expresamente que la funcin de la punicin era la
defensa del estado durante la transicin al comunismo, criterio
que reiteraron todos los cdigos posteriores. Siguiendo a Ferri
eliminaba la palabra pena y los jueces eran libres para construir
analgicamente los tipos penales confonne a su conciencia socia-
lista. En 1924 se sancionaron nuevos Principios. que prodigaban
la suprema medida de defensa social, eufemismo con el que se
designaba la pena de muerte. Conforme a los Principios se elabor

EL IMPULSO PENSAi'tTE y sus ossr..5,CULOS
256
el cdigo ruso de 1926, cuyo art. 16 estableca que si el acto era
socialmente peligroso y no estaba tipificado, se penaba conforme
a los actos previstos de naturaleza ms semejante. Por el mismo
tiempo se elaboraba el famoso proyecto Krylenko, que directamente
careca de parte especial y que en buena medida se nutra de las
ideas del proyecto Ferr de 1921.
Cuando Stalin decidi un retiro tctico del estatismo econ- 4
Paschukanis
y las purgas mico (vuelta a formas elementales de iniciativa privada) que al-
stalinistas canz su apogeo hacia 1925, requiri un mnimo de garantas de
estabilidad para la pequea industria, que no proporcionaba el
proyecto de I\.rylenko, el cual fue archivado. El pensador ms im-
portante de esta poca fue Eugeny B. Paschulcanis, quien atribua
al derecho el carcter de fenmeno propio de la sociedad capita-
lista, determinado por sus relaciones de cambio-valor, que ira
desapareciendo a medida que predominasen las relaciones de soli-
daridad socialista. Paschukanis y su desvaloracin del derecho
chocaron frontalmente con la fuerte centralizacin de Stalin, cuya
voz penal fue el fiscal Vysinsldj, encargado de las terribles purgas
(asesinatos) de 1936, en las que desapareci el mismo Paschu-
kanis.
La aproximacin Despus de 1956 se inici un nuevo periodo en la legislacin 5
al estado penal sovitica, inaugurado por los Principios de Legislacin Penal
de derecho de 1958, con los que desaparecieron los tribunales especiales y la
analoga. En 1960 la Repblica Rusa sancion su cdigo penal,
que sirvi de modelo a las restantes. En alguna ocasin se aplic
retroactivamente la ley penal, a ttulo de excepcin autorizada por
el Soviet Supremo. El acercamiento sovitico a los principios del
estado de derecho, operado a partir de 1958-1960, fue explicado
ideolgicamente sosteniendo que la Unin Sovitica estaba ma-
dura para iniciar la etapa del comunismo, en que comenzara la
paulatina desaparicin del estado por haber cesado la lucha de
clases. Esta legislacin permaneci vigente hasta la disolucin de
la Unin Sovitica.
La teora La teora sovitica del delito no se distingua mucho de la sos- 6
del delito tenida por van Liszt. Su concepto material de delito se fundaba en
la peligrosidad social; la justificacin sociolgica de la inimputa-
bilidad resida en que el inimputable viva fuera de las relaciones,
no participaba en la lucha de clases. lo que se acercaba al con-
cepto de comunidadjuridica y participe del derecho del hegelia-
a) EL NEOKANTISMO 257
nismo. Lo paradjico es que tanto la doctrina penal sovitica como
laj~cista ~e nutrieron del positivismo e idealismo. Modernidad y
antimodern1dad en sus diferentes desarrollos y orgenes hacen
causa comn cuando necesitan orden y garrotazos.
80. Estados de derecho amenazados por ficcionPs
~
de modernidad consumada: a) el neokantismo
Las ficciones
1 Desde el hegelianismo de derecha se abri paso la tendencia de modernidad
a considerar el proyecto de modernidad como algo realizado 0 consumad<' y
consumado, es dec.ir, a desconocer la disparidad entre el estado su peligro
de derecho como proyecto y la realidad, lo que equivale a anular la
dialctica propia de todo estado de derecho histrico o real: al can-
celar la tensin entre el estado de polica que permanece en el
interior de todo estado de derecho real y el proyecto de estado de
derecho ideal, se cierra toda posibilidad de apelar a la realizacin
progresiva como principio regulativo, al tiempo que desaparece
d~~ectamente el estado de derecho real, reemplazado por una fic-
c10n que, en ocasiones resulta indignante.
Con muy diferentes recursos metdicos, a lo largo del siglo
XX han proliferado teoras que identificaron el ser con lo que debe
ser, en la mayora de los casos dndolo por cierto corno presu-
pue~:o (dogma. implcito) o evitando su tratamiento (dogma por
elusion). En definitiva, se trata de la negacin de los defectos de
los estados de derecho reales y, por ende, de las caractersticas
del poder punitivo en la realidad. De este modo se puede cons-
truir una teora del derecho penal como si esos defectos no exis-
tiesen, y como si el estado real fuese anlogo al ideal.
Sea como fuere. ponen en serio peligro los estados de derecho
reales, p~rq~_e establecen la racionalidad de sus propuestas a partir
de una hcc10n de estado ideal, sea porque lo dan por realizado,
porque no se plantean su realizacin o porque, renunciando al
ideal, dan por ideal lo existente.
2 El positivismo peligrosista era un refugio seguro para el dis- La crisis del
curso legitimante del poder punitivo, porque cada cosa se hallaba positivismo y e!
neokantismo
en su lugar en un universo jerarquizado por la biologa. Pero cuan-
258 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTACULOS
do entr en crisis provoc un desconcierto en los discursos pena-
les lecritimantes del poder punitivo, que pronto comprendieron
que s7 la realidad no era como se necesitaba quefuese p~ra legi~i
mar la pena, era necesario ignorar los datos de la realidad. En
otras palabras: el positivismo alucin una realidad legitimante;
cuando la alucinacin se volvi insostenible, como lo importante
no era la realidad sino la funcin legitimante, se opt por negarla
5 Esta caracterstica de cualquier conocimiento en que intervie-
0 ignorarla, con un discurso que pretenda ser tcnico y presenta-
ble como ideolgicamente asptico.
La particular
Aunque esta actitud es propia de todos los discursos que pre- 3
capacidad del tenden ser meramente tcnicos y polticamente aspticos, como
neokantismo el tecnicismo jurdico italiano de Arturo Rocco o la monumental
para inventar
el mundo obra de Vincenzo Manzini, el mayor desarrollo de esta tendencia
tuvo lugar en Alemania, con la adopcin del neokantismo, que dio
un gran impulso a la elaboracin dogmtica del derecho penal.
Su sincrular
b
xito se debi a su formidable idoneidad para los
fines buscados: su meticulosa separacin entre el universo jurdico
y el real le permiti mantener gran parte del paradigma positivis-
ta criminolgico y, al mismo tiempo, desarrollar un positivismo
legal, haciendo caso omiso de los datos sociales y manteniend~ a
la criminologa en posicin subordinada, neutralizando cualqmer
informacin social molesta a travs de una arbitraria seleccin de
datos de la realidad: los datos que molestaban eran remitidos a la
ciencia natural, en tanto que los que legitimaban se incorporaban
al discurso como ciencia jurdica. Toda pretensin de incorporar
los datos molestos a la ciencia jurdica era estigmatizada como
reduccionismo.
6 La arbitraria seleccin de datos de la realidad permiti al
Retomaba lo peor del idealismo para salvar al positivismo, en
una tradicin qu conserva vigencia hasta el presente.
La escuela de
Para Kant las cosas en s existen, pero no son accesibles, 4
Baden y el mundo porque no podemos conocer nada fuera del tiempo y del espacio.
como caos Para los neokantianos las cosas en si, directamente no existen.
Por ende. el neokantismo fue abiertamente idealista, aunque se
dividi en escuelas con diferente grado de idealismo. Para la lla-
mada escuela de Marburg (en la que puede contarse a Kelsen). el
mtodo crea el objeto. con lo que sus construcciones y su metaf-
sica se agotan en lgica metdica. Pero esta escuela no tuvo seria
repercusin penal.
a) EL NEOKANI"ISMO 259
La escuela neokantiana que sirvi para proporcionar el dis-
curso penal de mayor xito fue la de Baden, para la cual la reali-
dad seria una especie de caos al que no se podra penetrar sino
por medio de los valores. De esta manera, el valor no se limita a
agregar un dato a una cosa, sino que permite el acceso a la cosa
misma, que sin ese valor seria incomprensible.
Las ciencias de
la cultura
nen los valores le permiti una divisin tajante entre las ciencias
seleccionan
de la cultura o del espritu y las ciencias naturales, que slo aparen- los datos que
temente pueden ocuparse del mismo objeto, porque en realidad no molestan
una cosa vista a travs del valor no seria la misma de las ciencias
naturales. Esto les permiti enfocar al delito natw-almente (positi-
vismo) por medio de la criminologa y valorativa o normativamente
(idealismo) desde el derecho penal, como dos cosas diferentes.
De este modo, el derecho penal como ciencia de la cultura o
del espritu, exclua de su discurso los datos perturbadores de la
realidad. Lo curioso es que la criminologa tambin los exclua
{especialmente el sistema penal), porque el derecho penal la limi-
taba al estudio de las causas de lo que ste defina como delito.
Pero esto no evitaba la contradiccin interna insalvable: una cien-
cia natural que estaba delimitada por una ciencia valorativa, o
mejor dicho, por la decisin de un legislador. Era el precio que
deba pagar para evitar que la criminologa se interrogase sobre la
naturaleza del poder punitivo; nadie se ocupaba de indagar cmo
opera en la realidad el sistema penal y cmo se ejerce el poder
punitivo.
Los conceptos
jurdicos
neokantismo inventar un mundo inexistente, en el que poda legi- artificiales
timar el poder punitivo por medio de la prevencin general, de la
especial o de ambas, apelar a penas y medidas, distinguirlas arti-
ficialmente, aceptar la doble va o el sistema vicariante o ambos,
etc. Nada impeda a los neokantianos crear nuevos conceptos,
cuando eran necesarios, para explicar la ley ni construir concep-
tos jurdicos como falsete de cualquier dato de la realidad, con lo
cual podan cambiar el mundo a la medida de las necesidades
legitiman tes.
El saber penal pudo construir de este modo un discurso que
sirvi a la burocracia judicial alemana para pasar sin mayores
problemas por sobre los terribles acontecimientos polticos de su

260 EL IMPULSO PENSANTE y SUS OBSTACULOS
- ca , desde la cada de la monarqua hasta el nazismo y la cats-
epo . legislador con el ser de lo que desvalora, que est relacionado con
trofe, sin inmutarse y sin darse por enterado de los mayores cn-
menes de la historia del siglo XX.
81. b) el ontologismo
1 (f) No obstante, habra un limite en qu.e ese desconocimiento
El retomo En los primeros tiempos de posgue-
aljusnaturalismo rra comenzaron los esfuerzos de re-
construccin de los estados de derecho
europeos y hubo un verdadero renaci-
miento de tendencias jusnaturalistas en
Alemania, especialmente en la forma de
pensamiento de la natw-aleza de las co-
sas, y en Italia dichas tendencias se ma-
nifestaron particularmente mediante el
teleologismo de Giuseppe Bettiol. Se tra-
taba de hallar un criterio que pusiese li- Giuseppe Bettiol
mites al poder del legislador.
En el campo penal, la ms importante e1Jresin de esta tenden- 2
Las estructuras
lgico-reales fue la de Hans Welzel (1905-1977), quien lo hizo en forma . de
c1a
jusnaturalismo mnimo conforme a su teora de la~ e~tru.cturas 1ogi~
ca-reales (ver 91.9), que puede sintetizarse de la s1gmente manera.
(a) a diferencia del neokantismo, no concibe al mundo como
un caos sino como un conjunto de rdenes (fsico, geogrfico, zoo-
lgico, etc.). El orden jurdico es uno ms entre todos ellos.
(b) El objeto desvalorado no es creado por la desvalora~in,
sino que es anterior a ella, existe con independencia de la misma
y pertenece a un orden: el derecho, cuando lo desvalora no lo
crea, pues existe independientemente del desvalor jurdico (de
que sea bueno o malo para el derecho).
(c) La desvaloracin debe respetar la estructura del ente que
desvalora. puesto que su desconocimiento la har recaer sobre
un objeto distinto o en el vaco. Un perro es un perro Y no ~uede
inventarse un perTojuridico definiendo como tal a un yacare.
b) EL ONTOLOGISMO 261
(d) Estructuras lgico-objetivas son, pues, las que vinculan al
l pero que no puede estar alterado.
(e) Cuando desconoce una esb:uctura de esta naturaleza, la
legislacin es ineficaz, pero no por ello invlida, porque la valora-
cin sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. Slo
que el resultado ser diferente y paradoja!: quien salga a pasear
con un yacar encadenado, posiblemente vaya a dar al manicomio,
especialmente si al ser interrogado dice que se trata de un perro.
invalidara directamente la norma: cuando lo que desconoce es la
estructura del ser humano como persona (ente responsable).
3 Lo que se extrae de esta teora es una cierta limitacin de la La etizacin del
potestad punitiva, pero no se trata de un jusnaturalismo en sen- derecho penal
violaba la estruc-
tido estricto, por lo cual se la ha caracterizado -no sin razn- tura lgico-real
como un derecho natwal negativo, que sirve para indicar lo que no
es derecho, pero en modo alguno pretende definir acabadamente
cmo debe ser el derecho.
Si bien una posicin tan moderada no podra tener significa-
cin jusnaturalista en sentido idealista, Welzel excedi el marco
en el uso de la misma, al pretender que el poder punitivo tiene por
funcin tutelar una tica social mnima, con lo que enunciaba
una teora de prevencin general positiva etizante.
Con esto Welzel infringa sus propias premisas, pues la aplica-
cin estricta de la teoria de las estructuras lgico-reales hubiese
obligado a tomar en cuenta la selectividad del poder punitivo, lo
que implica una severa falta de eticidad en el propio estado y en ese
ejercicio del poder. Tambin hubiese puesto de manifiesto la inevi-
table intencionalidad politica de la propia construccin discursiva.
Durante treinta aos esta concepcin fue la alternativa al de-
recho penal neokantiano, produciendo el famoso debate finalismo-
causalismo, que no fue intil, porque: (a) hoy se conocen los gra-
ves riesgos de pretender que lo ntico puede imponemos conceptos
juridicos, porque stos inevitablemente se construyen en funcin
de ciertos objetivos polticos, como parte que son de un discurso
poltico. lo que tambin es una estructura lgico-real: (b) pero tam-
bin se sabe que los datos de la realidad son un limite que debe
o/Jservarse en la construccin de los conceptos. sin lo cual se cae
en un delirio con alteraciones peligrosas de la sensopercepcin, y

262 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
cualquier objetivo poltico se desvirla hasta el punto de ignorar el
horror.
82. e) el funcionalismo sistmico
Las concepciones Las concepciones orgnicas de la sociedad son muy antiguas, 1
orgnicas de la incluso las menciona Aristteles, y algo anlogo puede decirse del
sociedad
anlisis funcional, donde se explica una institucin o modelo de
conducta en razn de sus consecuencias para una estructura o
para una dominacin. En la sociologa del siglo XX renacieron las
concepciones orgnicas de la sociedad en la forma de funcionalismo
sistmico, que declaran descender de Durkheim, y el discurso ju-
rdico-penal de las ltimas dcadas tom en prstamo algunos
elementos para su construccin.
No hay El derecho penal, que con el neokantismo despreciaba los 2
verificacin datos de la sociologa, estaba al borde del ridculo, por lo cual se
posible
intent cubrir ese vaco. Para ello se apel a la sociologa sistmica,
aunque no siempre se incorporaron los datos sociales, respecto
de los que se mantiene el criterio selectivo neokantiano en forma
tcita.
En otras palabras: nada permite probar que la sociedad sea
un organismo ni un sistema (concepcin sistmica), como tampo-
co que sea slo un conjunto de grupos en conflicto (concepcin
conflictivista), de modo que tanto el concepto sistmico como el
conflictivista son vlidos en sociologa como marcos interpretativos
de hechos o datos sociales. Al sistmico le es difcil explicar el
cambio social, en tanto que al conflictivista le es difcil explicar los
elementos de permanencia. Pero, en cualquier caso, stos son los
armarios en los que los socilogos meten sus tazas y platos. El
penalismo sistmico tom los armarios, pero dej fuera demasia-
das tazas y platos.
El pensamiento El acento sobre los datos de estabilidad es lo que le permite a 3
funcionalista toda teora sistmica de la sociedad concebirla como un sistema,
sistmico en
sociologa muchas veces demasiado cerca de un organismo. Dominaron la
sociologa en los aos treinta y cuarenta. norteamericanos, cuyo
representante ms conocido fue Talcott Parsons (1902-1979). Era
C) EL FU1\CIONALISMO SISTMICO 263
propia del welfare state, equivalente sociolgico del keynesianismo
en economa, ambas funcionales al new deal norteamericano.
Modernamente se diferencian del organicismo, y sostienen
que la sociedad no es un organismo, pero que, al igual que ste,
puede analizarse como un sistema: no es un animal pero funcio-
na segn las mismas leyes. La misma idea ser extremada por el
radicalizado funcionalismo alemn de Luhmann, que biologiz el
planteo mediante la transferencia de la autopoiesis (sostenida
por los bilogos chilenos Varela y Maturana) de lo orgnico a lo
social.
4 Para Parsons la sociedad es un sistema y la socializacin del El funcionalismo
norteamericano
humano tiene lugar por obra de agentes que podramos llamar
de Parsons
normales, como la familia, la escuela, los viejos, las iglesias, etc.,
pero cuando estos agentes fallan, entran en juego otros que
reaseguran la resocializacin, como son los del sistema penal o
los de salud mental, llamando control social slo al ejercido por
estos ltimos. Parsons requera siempre una reaccin moderada
por parte de la sociedad frente a estos fracasos (desviaciones de
conducta), porque de lo contrario se producira una sobreactuacin
que tendra un efecto paradoja!: esa misma sobreactuacin pro-
ducira una reafirmacin del desviado en su desviacifrr, 'porque
estara indicando que algo cierto habra en su punto de vista. La
sancin inflexible, en lugar de debilitar el componente alienativo
del ego, lo reforzara. pues percibira que hay algo en alter que
aprueba su tendencia y que se pone de manifiesto en su propia
ambivalencia, expresada tanto en la exageracin de las sanciones
como en la equivocidad de la actitud. Como terico del weifare
state. su teora social se compadece perfectamente con un orden
que con bondad reparte roles y domestica, reservando el control
social como red de seguridad que recoge a los pocos que no com-
prenden. En general, su pensamiento, con todas sus condicio-
nantes histricas, en:~ democrtico. La sociedad se compona de
humanos y, dado que el estado de bienestar mejoraba las condi-
ciones de socializacin. los casos de desviacin residuales serian
preferentemente causados por razones individuales. lo que lleva-
ba a una legitimacin del poder punitivo por va preferente de
prevencin especial positiva (resocializacin).
5 Nildass Luhmann. al recepcionar y radicalizar el funcionalismo El funcionalismo
alemn de
en Alemania. distingui entre el sistema y los subsistemas, que Luhmann
seramos los seres humanos. El sistema debe responder a las
264 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBST..\CULOS
demandas de los subsistemas, porque si son demasiadas lo
desestabilizan. Al igual que los animales, debe mantenerse equi-
librado y conservar la capacidad de reproducirse (autopoiesis).
Para eso, debe reducir las demandas, para lo cual tiene que pro-
ducir consenso, que en realidad es ausencia de disenso. Es como
si se tratara de una estacin de ferrocarril, en que los pasajeros
deben optar por contentarse con cuatro trenes programados y no
pedir un quinto, porque de io contrario, se desprogramaria toda
la estacin. Para ello debe reforzar los roles sociales, haciendo
previsibles los comportamientos de los subsistemas (humanos).
Las simplifica- Los humanos actuaran funcionalmente en la medida en que 6
ciones para
se adapten a roles cuya funcin es equilibrar el sistema que, a su
pensar menos
vez, norma esos roles para sostener su equilibrio. Luhmann afir-
ma que estas relaciones normativas (simplificadoras) no hacen
ms que facilitar la eleccin de los humanos, librndolos del peso
de actuar con consciencia de todo a cada momento, lo que no es
lejano a la resignacin frente a la invencin de la realidad y la
manipulacin.
La funcionalidad El nico valor seria la funcionalidad para el equilibrio del sis- 7
como valor tema. Por eso, el discurso jurdico no puede tomar en cuenta da-
supremo
tos de la realidad (como que casi nunca se mueve frente a las
victimizaciones), porque perdera funcionalidad, es decir, que el
discurso jurdico penal es verdadero porque es falso. Esta para-
doja obedece a que no hace depender la legitimidad del valor de
verdad, sino slo de la eficacia para el sistema. Por eso, para
Luhmann el derecho es slo una normacin generalizada que debe
ser aceptada mecnicamente, sin requerir motivacin alguna: se
legitima slo porque es aceptado.
Algo parece no convencer en una teora que sostiene que el
derecho se legitima porque es aceptado, pero no se deslegitima
porque en la inmensa maymia de los casos no opera. Lo nico
importante es que se lo acepte, sin preguntarse por qu ni para
qu. La aceptacin estabilizante de la normacin jurdica se opera
por distraccin (no pensar en elloL
Incompatibilidad La versin ms radicalizada del funcionalismo sistmico llega 8
con el estado a extremos no compatibles con el estado de derecho, al menos en
de derecho
las consecuencias que extraen quienes lo llevan al derecho penaL
C) EL FUNCIONALISMO SISTMICO 265
(a) Interrumpe cualquier dilogo, pues pretende que quien
acepta la necesidad de un poder estatal eficaz, no puede discutir
su legitimidad, o sea, que el poder punitivo existe o no existe y,
cuando existe, debe admitirse y legitimarse sin ms. Es la mxi-
ma expresin de quienes pretenden que el programa moderno
est realizado: lo que es. es como debe ser o, dicho de otra mane-
ra, debe ser porque es. Consiste en una singular interpretacin
del principio hegeliano fundada en leyes eA.i:raidas de la biologa.
(b} Admite las caractersticas estructurales del sistema penal
(selectividad, violencia, corrupcin, etc.), pero las considera posi-
tivas por su funcin estabilizante, por lo que se convierte en una
teora antitica: el nico valor es el sistema y los otros valores son
meros instrumentos. Presupone la f._cin de absoluta racionali-
dad del estado reai pues de lo contrario sera aberrante: por
reductio ad absurdum, en una sociedad fundamentalista seran
funcionales quienes violasen mujeres que no usan velo, porque
reduciran las expectativas de media poblacin y contribuiran a
la funcin autopoitica de reequilibrio del sistema. La quema de
brujas fue estabilizante para el sistema en la edad media, porque
la gente crea que con eso evitaba todos los males. La persecucin
de judos fue estabilizante en el estado nazista, porque la gente
crea que eran responsables de todos los males.
Contra esto se argumenta que el funcionalismo no niega los
problemas de legitimacin, sino que los considera previos. Con ello
se erige en una teora radicalmente positivista, como un nuevo
recurso para preservar al derecho penal de toda contaminacin
critica, dejada en un nebuloso campo previo (poltico). El estado
habria comprado el aparato penal del cual el juez es parte, y de su
empleo perverso sera responsable slo la poltica. El derecho pe-
nal seria una suerte de picana elctrica, que puede ser til para
arriar ganado, pero tambin para torturar al vecino; todo depende
de quin lo compre. Puede afirmarse que el derecho penal
funcionalista es un equivalente reelaborado del neokan+Jsmo.
(c) Lleva la ficcin de modernidad realizada hasta el lmite de
lo antimodemo, llegando a ser antiilustrado: no garantiza al hu-
mano un espacio social de decisin y realizacin, sino todo lo
contrario, es decir, limita ese espacio con el pretexto de la sobrecar-
ga. El fomento de la reduccin de expectativas promoviendo un

266 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTACULOS
actuar sin pensar es expresin de la antropologa del pensamien-
to de la restauracin: el humano libre provoca el caos; slo la
reduccin de sus espacios provoca orden.
(d) Este modernismo opera en los lmites del antimodemis-
mo, al punto de que su mero fomento de la produccin de consen-
so como mero no disenso y no pensar, quiere homogeneizar la
poblacin, en forma de igualacin que, para el nazismo era la ver-
dadera igualdad y que, por definicin, se contrapone con el 'dere-
cho a ser df:ferente, que es el enunciado del derecho a la igualdad
de raigambre liberal.
Como la globalizacin aumenta los conflictos sociales y los 9
El llamado
derecho penal
de riesgo
vuelve incontrolables, dando lugar a la llamada sociedad de ries-
go, se pretende ahora crear la sensacin de seguridad mediante
un derecho penal de riesgo, que desemboca en un estado
preventivlsta, que ahoga al estado de derecho, confundiendo pre-
vencin policial con represin penal, reemplazando la ofensividad
por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos. Se convierte a
los delitos de lesin en delitos de peligro, eliminando el in dubio
pro reo cuando no se puede probar la produccin del resultado. El
derecho penal de riesgo alcanz su desarrollo mximo en la legis-
lacin nazista. Se lo legitima ahora aduciendo que cuando la so-
ciedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se hizo
siempre que se invoc una emergencia. La diferencia radica en
que hoy se lo legitima sabiendo que slo sirve para calmar a la
opinin coyuntural, llegndose a sostener que sera imposible
volver al bueno y viejo derecho penal liberal como un derecho pe-
nal mnimo. Se llega a afim1ar que ste era el mero contrapeso de
penas muy graves, pretendiendo deducir de all que cuando las
penas no son tan graves, es menos necesario poner lmites al
poder punitivo, lo que siempre ha sido el clsico argumento para
facilitar el control policial de la vida cotidiana.
El derecho penal El poder punitivo slo tendra un efecto simblico, con lo cual 10
como campaa se acaba en un derecho penal de riesgo simblico, o sea, que no se
publicitaria
fraudulenta
neutralizan los riesgos, sino que se le hace creer a la gente que ya
no existen, se calma la ansiedad o, ms claramente, se miente. El
derecho penal seria parte de una enorme campaa publicitria
promocionante de un producto con falsas calidades, es decir, que
se lo degrada a una campaa publicitaria fraudulenta.
d) 1A FICCIN DE MODERNIDAD ACABADA EN 1A IDEOLOGLt; DE Lt; SEGURJDAD TOTAL 267
83. d) La ficcin de modernidad acabada
en la ideologa de la seguridad total
1 En los aos cincuenta del siglo pasado y siempre desde la La nueva
ficcin del estado racional como realidad acabada, apareci la derecha
norteamericana
llamada nueva defensa social como corriente patemalista, en al-
guna medida tributaria del positivismo peligrosista, tratando de
equilibrarlo con los derechos humanos, en una versin politico-
crirninal que aspiraba a un derecho penal tutelar de rostro bon-
dadoso por obra de Marc Ancel y a una versin cercana a la de
Dorado Montero por obra de Filippo Gmmatica. Pero estas no son
las corrientes que predominan hoy en la poltica criminal.
En efecto: el derecho penal ~ufre el embate de teoras que
parten de la ficcin del estado racional realizado y que renuevan
las ideas de Garfalo ( 74.8): si el estado racional est realizado,
el poder no tiene elementos crimingenos y todo crimen es pro-
ducto de una decisin individual que, por lo menos, debe ser
retribuida.
Esta tesis, en formulacin muy rudimentaria, corresponde a
la poltica criminal que en los aos setenta y ochenta se llam nue-
va derecha norteamericana, enemiga del derecho penal liberal.
2 Este embate autoritario se monta sobre una nueva emergen- La inseguridad
cia, que es la inseguridad urbana. La poblacin mundial se ha urbana como
nueva emergencia
concentrado en ciudades y esto plante el problema de la seguri-
dad urbana, entendida como la seguridad frente al delito. La vio-
lencia urbana aumenta en las sociedades que adoptan el modelo
del jundamentallsmo de mercado, puesto que polariza riqueza,
aumenta la tasa de desempleo, deteriora los servicios sociales,
difunde valores culturales egostas, divulga la tecnologa lesiva,
genera vivencias de exclusin y, en definitiva, potencia toda la
conflictividad social.
3 Lo cierto es que en los Estados Unidos crece el nmero de Prisionizacin
presos y de personas controladas penalmente, hasta ndices in- masiva y racista
crebles, en su mayoria condenados con negociaciones extorsivas
y con alta seleccin racista. El sistema penal se sobredimension
hasta jugar un papel en la tasa de desempleo. Los operadores
politicos se pliegan y disputan clientela electoral prometiendo
mayor represin.
268 EL IMPULSO PENSAl'iTE Y SUS OBSTCULOS
Un modelo Este modelo no es tradicional en los Estados Unidos, sino pro- 4
no tradicional dueto de las ltimas dcadas y obedece a varios factores: la terceri-
zacin econmica, la necesidad de crear demanda de servicios, la
incapacidad para reducir la conflictividad, la inescrupulosidad po-
litica, la demagogia comunicacional, el recorte de programas socia-
les, la carga cultural racista, la formidable inversin en represin,
etctera.
La nueva Si bien la seguridad es un problema real, es tomado como 5
emergencia pretexio para legitimar una clara tendencia al control total de la
y el control total
de la poblacin poblacin, lo que tcnicamente es posible por va del control elec-
trnico de conducta. La creciente violencia urbana proporciona el
mnimo de realidad necesario para la construccin paranoica de
un nuevo objeto amenazante, tematizada en un discurso de emer-
gencia que legitima el estado policial. De este modo se desarrolla
una confusa ideologa de seguridad total que anuncia una nueva
forma de aparicin del totalitarismo.
La vuelta de
la inquisicin Parte de esta ideologia es la llamada criminalidad organizada, 6
pseudoconcepto til para introducir institutos inquisitoriales pro-
pios de los viejos estados policiales y que son los mismos procedi-
mientos extraordinarios que siempre se ordinarizaron: penas
desproporcionadas; funciones judiciales a las policas; tipos de
autor; analogia; jueces, testigos y fiscales annimos; procesos
inquisitivos; desprecio por los principios liberales; militarizacin
social; ampliacin de mbitos de corrupcin; etctera.
El sndrome
deWeimar Aunque pensamientos rudimentarios como los de la nueva 7
derecha norteamericana pudieron ser funcionales a esta tenden-
cia, lo cierto es que sta no tiene desarrollo terico. La ideologa
de la seguridad total es un ejercicio de poder que se vale de men-
sajes emocionales simplistas aunque eficaces, mientras los politi-
cos no perciben el riesgo, ocupados en sus luchas competitivas.
Antes de la aparicin de los estados de polica del siglo XX, los
polticos tambin fueron complacientes con los discursos in-acio-
nales: el caso paradigmtico lo represent la Repblica de Weimar.
Derecho penal En el ao 2003, el profesor de Bonn, Gnther Jakobs, ante la 8
del enemigo notoria legislacin penal de "lucha" (el autoritarismo penal cooO.
postul la conveniencia de separar un derecho penal del ciudada-
no y un derecho penal del enemigo, como medio para evitar que
este ltimo contamine toda la materia. En tanto que el derecho
penal del ciudadano seria el que se ocupa del delincuer:-te comn,
el del enemigo se ocuparia, por ejemplo, de los terroristas. El pri-
LA. CRi11CA A LA. MODERNIDAD Y EL OLVIDO DEL SER 2W
mero aplicaria penas y respetarla los principios liberales, en tan-
to que el segundo impondria medidas de contencin basadas en
la peligrosidad. Para ello, sostiene la distincin entre ciudadanos
Y enemigos basada en Hobbes y en Kant (ver 66). o sea, en la
corriente cont:ractualista no liberal (opuesta a Locke y a Feuerbach).
9 La propuesta de Jakobs resulta inadmisible porque: (a) hist- Inviabilidad de
ricamente se verifica que el derecho penal autoritario siempre se la propuesta
introduce como excepcin y luego se generaliza y ordinariza. (b)
No es posible distinguir ntidamente entre la pena que contiene y
la que se pretende que cumple cualquier otra funcin. (c) Que
cunda en la actualidad una legislacin penal autoritaria no signi-
fica que deba legitimrsela y aceptrsela sin resistencia juridica.
(d) El derecho penal del enemigo tiene una marcada raigambre
antiliberal, que entronca con la teorizacin politica del mejor ju-
rista del nazismo, Carl Schmitt. (e) En lo penal tambin evoca la
legislacin nazista sobre "extraos a la comunidad", proyectada
por Edmund Mezger que pretenda internar a todos los disidentes
en campos de concentracin.
En sintesis, Jakobs trata de construir un derecho penal es-
pecial (del enemigo) compatible con un estado de derecho, pero no
lo logra, pues toda teorizacin en tal sentido es por esencia auto-
ritaria.
84. La crtica a la modernidad y el olvido del ser
1 La modernidad est asociada a la idea de progreso y libera- Nietzsche y
cin humanas, seriamente cuestionada desde la destruccin de Heidegger
ruinas filosfic2..s por parte de Nietzsche. En el mismo sentido
pens en el siglo XX Martn Heidegger: consider que la lucha por
el dominio de la tierra y la explotacin de los recursos humanos,
en pos de una ilimitada voluntad de poder, expresan una racionali-
dad al servicio del clculo y la tcnica, y que nicamente restaurando
la filosofa se puede conjurar esta razn instrumental. Sostena
que el idealismo filosfico inici el camino del olvido del ser, por-
que produjo un abismo entre el ente aparente aqu abajo y el ente
como idea, que fue elevado a un lugar suprasensible.
270 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
Gramsci Desde la prisin fascista, Gramsci medit sobre la crisis de la 2
y Weber
idea de progreso, concluyendo que no era la idea misma la que
haba naufragado, sino que sus portadores, en la lucha con la na-
turaleza que la idea impone, desataron fuerzas tan amenazadoras
que ellos mismos se volvieron naturaleza. La sociologa tambin
haba advertido sobre el carcter dialctico de la modernidad, pues
para Max Weber, la forma de organizacin que tiene por objeto
asegurar la racionalidad con arreglo a fines llevaba a la
burocratizacin de la sociedad, lo que conduca a la parcelacin del
alma y al especialista sin espritu. Estas criticas fueron reasumidas
por la llamada escuela de Franlgilrt, especialmente Horkheimer y
Adorno, oponiendo al pesimismo weberiano la utopa de una socie-
dad no regida por la razn instrumental.
Descripcin La mxima expresin de la razn instrumental es el funcio- 3
y valoracin
nalismo. pero dentro de ste debe distinguirse entre el (a) simple-
mente descriptivo y (b) el valorativo.
Hay funcionalidades que son verificables, o sea, que puede
describirse que un tenedor sirve para comer (es una descripcin).
Pero cuando de all se pretende deducir que por eso es bueno
usarlo y su funcionalidad pasa a ser el criterio valorativo acerca
de lo descripto, se da un salto muy peligroso, pasando por alto
que eso depender de lo que se coma, que bien puede ser comida
envenenada. Se llega por este camino no pensante a la apoteosis
de la razn instrumental pura.
Casi todas las criticas a la modernidad, en definitiva, no ata-
can el descubrimiento de las funcionalidades descriptivas, sino el
salto valorativo. No se niega la tcnica, sino la tecnocracia: nunca
puede ser la mera funcionalidad lo que indica el valor de una
cosa. Eso implica el olvido del ser, importa no pensar.
La critica La crtica de la razn instrumental no poda menos que 4
criminolgica impactar a la cuestin criminal. Eso sucedi en los aos sesenta
como parte de la
critica a la razn y setenta del siglo pasado desde la criminologa. Desde la sociolo-
instrumental ga norteamericana el interaccionismo simblico y la fenomenologa
quebraron los mitos de los fines manifiestos de la pena y la asep-
sia del sistema penal. La sociologa deslegitim los discursos pena-
les que, para sobrevivir, no tuvieron otro recurso que encerrarse
en el idealismo.
LAS CRiTICAS OPTIMISTAS Y PRUDENTES 271
5 Toda la crtica a la modernidad y a su idea de progreso, al Criticas
igual que la crtica al derecho y al poder punitivo, se basan en el progresistas
y reaccionarias
hecho de que, si bien el desarrollo de las instituciones sociales
modernas ha creado mayores oportunidades que cualquier otra
poca para los humanos, es innegable que esa misma moderni-
dad tiene un lado sombro, dado por las catstrofes y matanzas
del siglo XX, en que el nmero de vidas perdidas ha sido notoria-
mente mayor que en los dos siglos precedentes.
Pero en el enorme montn de criticas es fcil perderse, por lo
que deben distinguirse, como mnimo, dos intenciones criticas
bien diferentes: las reaccionarias y las progresistas. Para las pri-
meras, siempre se vuelve al pensaniento de la restauracin, o
sea, al estado de polica, al proceso iriquisitorio .~ al poder puniti-
vo ilimitado. Para las criticas progresist'J..S, con todos los matices, la
modernidad es entendida como un proyecto inacabado, inconclu-
so, de realizacin progresiva, inagotable: un deber ser que todava
no es, pero que por su carcter dialctico del ser, nunca ser del
todo como debe ser.
85. Las crticas optimistas y prudentes
1 Una critica enunciada desde la sociologa general, es la de Teora de la
Jrgen Habermas, que retomando el camino del hegelianismo de accin
comunicativa
izquierda (teoriza sobre el estado de derecho que debe ser pero
que an no es), realiza un notorio esfuerzo para oponer a la razn
instrumental un nuevo concepto, de naturaleza comunicativa (teo-
ra de la accin comunicativa), fundado en el acuerdo intersubjetiva
sin coacciones. Para este autor, el derecho debera fomentar el
entendimiento y el acuerdo por el dilogo, sustituir la fuerza insti-
tucional por una organizacin de liberacin social vinculada por
la comunicacin libre de toda coercin.
Habermas no describe la sociedad contempornea, sino que
construye un modelo ideal al que debe tenderse, de forma que la
Constitucin siempre seria un proyecto, por lo cual el estado de
derecho nunca est realizado del todo, sino necesitado de perma-
nente revisin. La misin del control de constitucionalidad seria,
precisamente, asegurar el progreso de este proceso hacia su reali-
zacin ideal. Si bien cabe reconocer el acierto de Habermas al con-
272 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
cebir al estado de derecho como un proyecto no del todo realizado
(consecuente con su idea de la modernidad como proyecto inacaba-
do), su optimismo parece excesivo, pues aspira a un ideal de co-
municacin y participacin consciente, sin mencionar las contra-
dicciones de toda sociedad. La razn comunicativa reemplazara a
la razn instrumental, pero lo cierto es que sta no parece desapa-
recer espontneamente, sino todo lo contrario. El poder punitivo es
un producto de la razn instrumental, que se difunde y amplia.
Desde el campo de la cuestin cri- 2
El minimalismo
de Baratta minal, quiz la ms profunda reflexin
se deba a Alessandro Baratta. quie11
ensay una lnea propia de derecho
penal mnimo en que la ley penal respe-
tase los derechos humanos, asignan-
do a stos tanto una funcin negativa
de lmite como una positiva de indica-
cin de posibles objetos de tutela.
Baratta clasific sus principios en intra
y extrasistem.ticos. Los ltimos son los
que se refieren a la decisin poltica y
los subdivide entre los que orientan la
Alessandro Baratta decriminalizacin y otros, que implican
una verdadera liberacin de la imaginacin sociolgica y polflica frente
a una cultura de lo penal que coloniza ampltarnente el modo de percibir
y construir los coriflictos y problemas sociales en nuestra sociedad. Dado
que prcticamente no hay orden conilictivo que la imaginacin socio-
lgica no pueda sustraer al sistema penal y hallarle otras soluciones,
cabe pensar que el minimalismo de Baratta se inclina a una contrac-
cin del poder punitivo como signo de progreso social
El minimalismo Desde el mbito de lo jurdico-penal. una de las ms impar- 3
de Ferrajoli tantes criticas corresponde a Luigi Ferrajoli. Para este autor la
deslegitimacin del poder punitivo, slo alcanza a su actual ejer-
cicio, pero no puede abarcar un futuro en que puede ejercerse de
modo mucho ms racional. Por ello, entiende que la nica deslegi-
timacin que merece ese nombre, seria la del abolicionismo, o
sea, la de quienes sostienen la imposibilidad radical de legitimar
cualquier sistema penal, presente o futuro, por mnimo que sea.
Afirma que en una sociedad mucho ms democrtica e igualitaria,
seria necesario un derecho penal minirno, como nico medio de
evitar males mayores (la venganza ilimitada).
EL PENSAMIENTO POS;\lODERNO: NI SER NI DEBER SER 27:3
4 Como Ferrajoli no distingue entre poder punitivo y derecho Un proyecto de
poder punitivo
penal a estos efectos, un derecho penal mnimo -poder punitivo al servicio del
mnimo- se legitimaria por razones utilitarias, porque servira para ms dbil
prevenir reacciones ms violentas contra el delito. Considera que
el derecho penal nace de la sustitucin de una relacin bilateral
entre la victima y el ofensor, por una trilateral que coloca a la
autoridad judicial ~n una posicin imparcial. Desde este ngulo,
propicia un poder punitivo mnimo que propone una doble fun-
cin: la prevencin del delito, que indicara el limite mnimo de la
pena, y la prevencin de las re..cciones desproporcionadas, que
sealara su lmite mximo. De sta manera, afirma Ferrajoli que
el poder punitivo siempre estara del lado del ms dbil: de la
victima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza.
Su derecho penal mnimo seria un programa de ley del ms dbil.
La pena se legitimara siempre como el mal menor, debiendo es-
tablecerse a partir de un clculo de costos: el costo del poder
punitivo frente al de la anarqua punitiva. Su relegitimacin del
poder punitivo en esa sociedad, reducido al mnimo, importa la
propuesta de un modelo completamente diferente de ejercicio del
poder y de esb:uctura social en general. Aunque no haya razones
histricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vez
vaya a estar del lado del ms debil, la discusin con el abolicionismo
se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de trans-
formacin social, pero no se ocupa de la clave terica para elabo-
rar el derecho penal vigente.
86. El pensamiento posmoderno: ni ser ni deber ser
1 La posmodernidad es el movimiento que pretende superar la La crtica a la
modernidad con
modernidad usando las herramientas de sta, con las que descu-
medios modernos
bre que modernidad tambin signific barbar'ie y proyecto de ex-
clusin. La gran promesa de un mundo racional, civilizador y
humarlista del siglo XVIII se desvaneci en el siglo XX con sus
matanzas y genocidios. La historia de las ideas modernas, como
claves de un proyecto ilustrado, abarcando las que legitiman el
poder punitivo, se hallara concluda. Pone en crisis los grandes
discursos que ordenaron el proyecto de la modernidad, verficando
que no hay menos guerras ni hambre, ni tampoco menos violen-
cia por mediacin del poder punitivo.
 w
274 EL IMPULSO PENSAi\!E Y SUS OBS'L\CULOS
Deconstruccin La posmodernidad, entendida como agotamiento de la mo- 2
de los grandes
discursos
dernidad y, por ende, de su legado institucional, es lgico que
desemboque en una negacin y deconstruccin, tanto del discur-
so como de la legitimidad del ejercicio del poder institudo. En la
filosofa, es el discurso de Bataille que retoma de Nietzsche su
perfil libertario, con predominante rechazo a toda autoridad. No
muy lejano estn Gilles Deleuze y F. Guattari, con su concepcin
de que las instituciones se basan en el deseo paranoide, por opo-
sicin al deseo productivo o revolucionario, todo lo cual reconoce
antecedentes en viejos proyectos utpicos, ya revalorados en los
aos sesenta. Aunque muchos de sus partidarios no se reconoz-
can como posmodernos, la ms importante manifestacin penal
de este movimiento es el abolicionismo, cuyas posiciones no son
necesariamente anarquistas.
El abolicionismo El abolicionismo es un movimiento impulsado por autores 3
penal del norte de Europa, con repercusiones en Canad, Estados Uni-
87. Sntesis: el ser que no debe ser
dos y Amrica Latina. Partiendo de la deslegitimacin del poder
punitivo y de su incapacidad para resolver conflictos, postula la
desapa1icin del sistema penal y su reemplazo por modelos de
1 Desde la posguerra, ia sociologa parece dividida entre los
solucin de conflictos alternativos, de preferencia informales. Sus
mentores parten de diferentes bases ideolgicas, pudiendo sea-
larse la fenomenolgica de Louk Hulsman, la marxista del primer
'Ihomas Mathiesen, la fenomenolgico-histrica de Nils Cfui.stie y,
aunque fom1almente no integr el movimiento, no es aventurado
incluir en ste la estructuralista de Michel Foucault (1926-1984).
Imaginar una Frente a toda concepcin negativa del poder punitivo es posi- 4
sociedad diferente ble asumir dos posiciones diferentes:
y verificar las
dificultades de (a) una consistente en poner entre parntesis todos los datos
su realizacin
reales del poder y llevar el pensamiento negativo hasta sus lti-
mas consecuencias lgicas (imaginar directamente la sociedad sin
poder punitivo);
(b) la otra importa asumirla, pero reconocer la complejidad
del poder en la historia (es difcil construir esa sociedad) y, en
especial, la clara consciencia de que eso implica un completo cam-
bio civilizatorio.
No se trata de actitudes incompatibles, pues con la primera
se obtiene el objetivo estratgico; con la segunda, la praxis polti-
ca para lograrlo. La primera orienta a la segunda y le impide per-
derse.
SNIESJS: EL SER QUE NO DEBE SER 275
El abolicionismo, como pensamiento desarrollado con lgica
ahistrica, lleva a la abolicin del poder punitivo como objetivo
estratgico; como tctica, sus pensadores proporcionan algunas
pistas, pero pese a ello, es innegable que el abolicionismo deja a
los operadores del sistema penal bastante hurfanos de indica-
ciones prcticas. Una vez ms aparece la similitud entre el poder
punitivo y la guerra: el abolicionismo se asemeja al pacifismo. Es la
aventura del pensamiento penal que se anima a hacer el mximo
esfuerzo pensante para neutralizar el poder, pero de momento es
pobre como tctica. Muchas de las crticas corrientes que se le
fommlan se disipan cuando se aclara que el objeto de la abolicin
no es el derecho penal, sino el poder punitivo, pero esto no lo
exime de su deuda tctica.
Parmnides
y Herclito
sistmicos y los tericos del conflicto. Los sistmicos asientan su
percepcin de la realidad en la estabilidad, en tanto que los teri-
cos del conflicto lo hacen en las contradicciones. Estos ltimos
proponen el abandono de la explicacin de la sociedad como un
sistema equilibrado normal (y el conflicto como una desviacin
del mismo), para explicar el conflicto como un componente nor-
mal de toda sociedad. Quiz, muy en el fondo, se trate de la ver-
sin sociolgica del problema ontolgico: Parmnides o Herclito.
Es comn imputar a los tericos del conflicto un compromiso
poltico con el cambio, en tanto que tambin lo es reprochar a los
sistmicos un compromiso con el statu qua. Lo cierto es que no
hay ninguna prueba emprica que permita afirmar que la socie-
dad es un sistema, al igual que no la haba cuando Spencer preten-
da que era un organismo. No en vano se ha sealado la analoga
del funcionalismo sistmico con el organicismo social.
El poder punitivo se ha legitimado primero por el discurso del
estado de pecado (teocrtico) y luego por el estado de peligro
(cientificista), no siendo menos sospechoso el actual estado de
irreductibilidadfuncional al sistema, y que la normalizacin equi-
valga a la e)..piacin teocrtica y a la neutralizacin cientificista.
276 EL IMPULSO PENSAN"IE Y SUS OBSTCULOS
Los penalistas Adems, cabe observar que no parece que los socilogos fun- 2
no leen bien a
cionalistas sostengan todo lo que sus seguidores penales les atri-
los socilogos
buyen. Muchos socilogos funcionalistas rechazarian la lectura
penalista de sus teorias. Aunque los sistmicos no se hayan pre-
ocupado nicamente por la estabilidad, lo cierto es que la lectura
que de ellos hacen los penalistas est referida slo a estos aspec-
tos: como se ha dicho, se inclinan a apoderarse de los armarios y
dejan las tazas y los platos. No es posible negar que, incluso des-
de una teora sistmica de la sociedad, pueda percibirse como
disfuncional para el sistema el ejercicio del poder punitivo, pero
es claro que esa no es la lectura penalista del funcionalismo.
Los conflictivistas Cabe preguntarse por la razn de las preferencias penales 3
son poco tiles
por las teoras sistmicas. Parece claro que, al menos en su parti-
para legitimar
cular lectura penal, son funcionales para la legitimacin del po-
der punitivo, lo que no sucedera con las teorias conflictivistas,
que pondran de manifiesto que el poder punitivo es una vlvula
de escape institucional que desva el conflicto de su objeto, que
sirve para canalizar tensione=> sin resolver los conflictos, que trata
de neutralizar la conflictivic!ad dinmica de la sociedad, que es
enemigo natural de la idea de estado de derecho, etctera.
Esta opcin confirma quc:: cuando el discurso penal legitimante
del poder punitivo agot su esfuerzo idealista para evitar todo
contacto con los datos sociales, se aproxim a la sociologa a tra-
vs de una interpretacin organicista de la sociedad, incluso ha-
ciendo una lectura arbitraria de los socilogos o seleccionando a
los ms organicistas de los sistmicos.
Pero lo cierto es que, tanto las teorias conflictivistas de la
sociedad como las sistmicas tienen vigencia plena en la sociolo-
ga actual, sin que exista ninguna razn vlida -como no sea la
funcionalidad poltica legitimante- para preferir las teoras
sistmicas a las conflictivistas a la hora de tender un puente con
el derecho penal. De all que, con perfecta legitimidad cientfica,
optemos en este desarTollo por la perspectiva conflictivista de la
sociedad.
El conflictivismo La opcin por el conflictivismo importa una toma de posicin 4
y la antropologa respecto de la sociedad y, por ende, del ser humano. En otras
jurdica
palabras: la opcin por el puente conflictivista con las ciencias so-
ciales exige del derecho penal una opcin antropolgica (un concep-
SiNTESIS: EL SER QUE NO DEBE SER 277
to de lo humano). Esta debe respetar el marco de la antropologa
jurdica, que est positivizado en el artculo 1 de la Declaracin
Universal.
Esta opcin excluye todo planteo de un derecho penal trans-
personalista (que ponga al ser humano como medio para el esta-
do, la raza, la clase o el sistema), lo que slo es posible mediante
un poder social orientado conforme al principio del estado de de-
recho, entendido como principio regulativo de las actitudes ante
la conflictividad social y el poder de las agencias estatales (del
estado real o histrico).
5 La antropologa fundamental y el principio regulativo del es- Requisitos de
tado de derecho requieren de la teorizacin jurdico-penal: una teorizacin
antropolgica-
(a) que sea personalista (el fin del derecho penal es la persona mente fundada
y no cualquier dolo que la trascienda, lo que no hace ms que
encubrir su sometimiento al estado de polica);
(b) que reconozca en el ser humano la capacidad de determi-
narse conforme a sentido (lo contrario importara negacin del
principio democrtico);
(c) que le reconozca su conciencia moral, con la que siempre
chocar el ejercicio del poder punitivo, COI10 lo eXJJresa desde la
poca clsica la tragedia de Antgona.
6 El derecho penal antropolgicamente fundado debe asumir tam- Datos de la
bin los datos de la realidad social, en que grupos y personas realidad y tica
colisionan conforme a intereses, pretendiendo someter a otros gru-
pos y personas, violentar el principio democrtico (negar la auto-
determinacin), violentar la conciencia ajena (cosificacin) y, en
ocasiones, destruir fsicamente al otro o a su grupo (aniquilamien-
to). Aunque estas tendencias no siempre se articulen ideol-gica-
mente, el conjunto de antagonismos encierra impulsos negativos
hacia el estado de derecho. Dado que ste no puede legitimar al
estado de polica (sera una contradiccin escandalosa), el estado
real debe ejercer su poder en forma que lo reduzca y lo controle;
ser foncin de las agencias jurdicas exigir del estado real el
sometimiento al principio regulativo del estado de derecho, lo que
importa una pauta tica del ejercicio de poder, al servicio de la
persona (autnom_a y conciente).
278 EL IMPULSO PENSANTE Y SUS OBSTCULOS
SiNTESIS: EL SER QUE NO DEBE SER 279

Las tres En lo penal la exigencia tica es triple: 7

exigencias ticas Esta respuesta debe ser siempre adecuada a la concreta peli-
(a) en la construccin discursiva, exige la sinceridad y buena grosidad del poder punitivo para el estado de derecho. La selecti-
fe en la bsqueda de la contencin del ejercicio del poder puniti- vidad y la violencia del ejercicio del poder punitivo se verifican
vo; universalmente, pero esto tambin pone de manifiesto que exis-
ten poderes punitivos que se ejercen en forma ms irracional que
(b) en cuanto a las agencias jurdicas, exige el agotamiento de
otros, segn el grado de realizacin de cada estado de derecho en
su esfuerzo de contencin; y
un momento de su historia. Este grado concreto de irracionalidad
(c) en las otras agencias del sistema penal, exige disminuir del poder punitivo es la peligrosidad del sistema penal que, como
constantemente sus niveles de violencia y arbitrariedad selectiva. no puede ser de otro modo, guarda estrecha relacin con la res-
ponsabilidad del derecho penal y de las agencias juridicas, pues
La etizacin del derecho penal se impone como consecuencia el grado de sta (la exigencia de respuesta por parte de estas agen-
de que el instrumentojuridico de reforzamiento del estado de dere- cias) es directamente proporcional a la peligrosidad del sistema
cho, no puede andar separado de la tica, so pena de perder su penal. La funcin responsable del derecho penal en este marco es
esencia. Por supuesto que esta etizacin del derecho penal debe la de e>..presar tericamente que lo que es no deber ser, y operar, a
distinguirse con todo cuidado del funcionalismo tico de media- travs de las agenciasjuridicas, para que deje de serlo en el menor
dos del siglo X.X, porque la funcin tica que se le exige es muy tiempo posible.
diferente. Welzel abra su obra con la impactante afirmacin de
que la funcin tico-social del derecho penal es proteger los valo-
res elementales de la vida comunitaria. Seria posible'suscribir
enteramente esa afirmacin, a condicin de no identificar dere-
cho penal con poder punitivo y de renunciar a la alucinacin de
que el poder punitivo se ejerce conforme a lo programado por el
derecho penal. Precisamente, para proteger los valores elementa-
les de la vida comunitaria, el derecho penal debe saber que no
regula el poder punitivo, sino que slo puede -y debe- contenerlo y
reducirlo, para que no se extienda aniquilando estos valores.

Reformulacin El poder punitivo sin agencias que lo contengan y reduzcan, 8

dela aniquila todos los valores de la vida comunitaria a que se refera
responsabilidad
y dela W elzel. Desde la perspectiva conflictivista lo que se produce es slo
peligrosidad un desplazamiento del sajeto al que se dirige la exigencia tica, que
son las instituciones y agencias del estado real. Este desplazamien-
to conlleva la alteracin de otros conceptos subordinados, que fun-
damentalmente son los de (a) responsabilidad y (b) peligrosidad.

La responsabilidad (posibilidad de respuesta) cambia total-

mente su sentido, segn el destinatario de la pregunta. Desde
una perspectiva reductora, no es el criminalizado el responsable,
sino la propia agencia judicial, que debe responder ante ste y
ante toda la poblacin, dando cuenta de su actitud respecto del
poder punitivo.
 SEGUNDA pARIE

TEORIADELDELITO
CAPTULO 10
Estructura de la teora del delito

88. Las funciones de los sistemas tericos del delito

1 El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder puni- Sistema

inteligente
tivo de diferentes maneras (declaracin de inconstitucionalidad de compuertas
de leyes penales manifiestas y latentes, proteccin de libertades
amenazadas, etc.), pero la ms importante funcin limitativa la
lleva a cabo interpretando las leyes penales manifiestas.

Como se ha expuesto, el saber (o ciencia) del derecho penal

debe operar como dique de contencin de las aguas ms turbu-
lentas y caticas del estado de polica, que empujan ese dique
para anegar el estado de derecho.

2 Es su funcin evitar el rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, Seleccin

y contraseleccin
evitar que la contencin de una masa acuosa tan enmme provo-
que su estallido.

Para eso debe operar selectivamente, filtrando slo las aguas

menos sucias y reduciendo su turbulencia, valindose de un com-
plejo sistema de compuertas, que impidan la perforacin de cual-
quiera de ellas y que, para el caso de producirse, dispnng de
otras que las reaseguren.

Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente. la

contencin reductora que debe oponerle el derecho penal tam-
bin debe ser selectiva.

3 La selectividad del derecho penal debe ser de signo opuesto a Compuertas

penales y
la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de ste debe con- procesales
figurar una contraselectividad.
284 EsrRUCTUR-\ DE LA TEORA DEL DELITO
Como las leyes penales manifiestas que no sean inconstitu-
cionales son las que menos irracionalidad importan, el derecho
penal no puede cerrar completamente el paso al poder punitivo
por ellas habilitado, por lo que debe agotar sus esfuerzos para
abrirlo slo cuando ste haya sorteado las compuertas de los su-
cesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento
y las abre con la prisin preventiva, decidiendo su duracin con
la sentencia). y haya probado legalmente que se da el supuesto en
que la racionalidad del poder est menos comprometida.
En este itinerario del poder punitivo a travs del juego de
compuertas penales, coinciden la ingenieria del derecho penal con
la del derecho procesal penal.
Teora del Al final del camino (o proceso) se llega a la criminalizacin 4
delito y de la
secundaria formal de una persona (en trminos sociolgicos), pero
responsabilidad
en trminos juridico-penales esto presupone dos grandes divisio-
nes de compuertas selectivas:
(a) un primer orden de stas sirve para verificar si estn da-
dos los presupuestos para requerir de la agencia judicial una res-
puesta que habilita el ejercicio del poder punitivo;
(b) dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta
cmo debe responder la agencia juridica a ese requerimiento.
Al primer sistema se lo denomina usualmente teora del deli-
to y al segundo teora de la pena (que cabe entender ms precisa-
mente como teora de la resYJonsabilidad penal o punitiva de la
agenciajuridica, no del criminalizado, pues quien debe responder
es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo
no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irra-
cional).
Importancia La teoria del delito. como sistema de filtros que permiten abrir 5
y funcin sucesivos interrogantes acerca de una respuesta habilitante de
prctica de la
teora del delito poder punitivo por parte de las agencias juridicas, constituye la
ms importante concrecin de la funcin reductora del derecho
penal en cuanto a las leyes penales manifiestas.
Por ello, la elaboracin dogmtico juridica ha alcanzado en la
teoria del delito su desarrollo ms fino. quiz a veces
sobredimensionado en relacin al resto del derecho penal.
NECESIDAD DE UN SISTEMA 285
Este desarrollo tambin obedece a que la teorfa del delito cum-
ple una importante funcin: funcin prctica, consistente en cla-
sificar de modo razonable los caracteres para ofrecer un modelo
de anlisis que (a) facilite la enseanza del derecho tanto como (b)
el planteo y decisin de los casos en los tribunales.
89. Necesidad de un sistema
1 El esquema general de casi todas las teoras del delito es Las crticas
estratificado, o sea, que va del gnero (conducta, accin o acto) a al esquema
estratificado
los caracteres especficos ( tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad),
con prelacin lgica y sentido prctico. En varias ocasiones se
neg la necesidad de construir una teora del delito con clasifica-
cin de los caracteres en esta forma.
(a) Son hoy histricas las criticas de la llamada escuela de
Kiel, o sea, de los penalistas del nacionalsocialismo activo o mili-
tante, que en sus panfletos defendan una construccin
irracionalista del delito como totalidad. Tambin lo son las de los
jusfsofos de las escuela egolgica argentina, que no tenan sig-
no politico manifiesto, y algunos ensayos intentados sobre la base
de la teora pum de Kelsen.
(b) Ms actualidad conserva la critica de quienes interpretan
que el derecho penal ingls no adopta una teoria del delito, lo que
demostrara que es :posible el funcionamiento eficaz y garantizador
de una agencia judicial sin ella. En realidad, la jurisprudencia in-
glesa tiene una sistemtica del delito estructurada sobre la base
del actus reus y la mens rea, es decir, un sistema clasificatorio
objetivo/ subjetivo, que no difiere mucho de las corrientes europeas
continentales del siglo pasado y an hoy en Francia existentes.
2 c) Otra critica observa que la teoria del delito puede llevar a Puede contrariar
soluciones contrarias a la poltica criminal por caer en la aplica- la poltica
criminal
cin de conceptos excesivamente abstractos. No parece ser ste
un defecto sino una virtud: si por poltica criminal se entiende el
sentido corriente de poliica eficaz contra el delito. eso no es otra
cosa que poder punitivo y, en tal caso, su contencin es precisa-
mente la funcin que debe cumplir el derecho penal. Desde von

ESTRUCfURA DE LA TEORA DEL DELITO
286
Liszt, a fines del siglo XIX. correctamente se le asignaba la fun-
cin de contener a la poltica criminal entendida como poder puni-
tivo.
(d) Se ha propuesto que en lugar de aplicar una teora, en 3
La tpica
cada caso se argumente en pro y en contra acerca de todas las
posibles soluciones, hasta dar con una que provoque general con-
senso, como expresin de la voluntad comn. Este mtodo sella-
ma tpica o pensamiento problemtico, se remonta a Aristteles,
Cicern y Vico, y fue revalorada por Viehweg en una famosa con-
ferencia de 1950, a la que invariablemente se hace referencia al
tratar el tema.
Es natural que el mbito en que la tpica se discuta con ma- 4
Inviabilidad
de la tpica en yor empeo sea el del derecho civil, porque presupone un modelo
derecho penal efectivo de solucin de conflictos por via reparadora para los que
pueden ingresar en el sistema y en beneficio, al menos, para una
de las partes en litigio. Pero su aplicacin al derecho penal es
impensable, dado que ste, por su esencia, no resuelve los con-
flictos. No seria imaginable una tpica sin tomar en cuenta el
punto de vista de la victima, lo que no corresponde al modelo
penal de suspensin del conflicto, en el que prcticamente se pro-
duce una opcin.
La objecin que tiene mucha mayor importancia es la que 5
Los
cuestionanrientos observa que la dogmtica jurdico-penal y, en particular, la teora
polticos serios del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad Y
previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que
(a) la dogmtica facilit la racionalizacin del poder punitivo y no
cuestion su funcin, como tambin que (b) la pluralidad de teo-
ras que admite en su seno permite sostener soluciones dispares Y
por ende, proceder enforma arbitraria.
Por ello es necesario preguntarse si una metodologa que ha
permitido la racionalizacin del poder punitivo puede ser til para
su contencin, a la hora de replantear el derecho penal liberal des-
de una teora agnstica de la pena.
Debe aprovecharse
El desarrollo conceptual de la teora del delito, especialmente 6
la experiencia en lengua alemana. constituye un esfuerzo de razonamiento Y
milenaria bsqueda muy particular en el campo juridico. Muestra casi to-
das las posibilidades de construccin sistemtica y sus funda-
mentos filosficos. Rechazar esa experiencia, con el consiguiente
_l
NECESIDAD DE UN SISTEMA 287
esfuerzo intelectual y el entrenamiento secular que implica, cuando
se intenta construir un derecho penal exclusivamente reductor
del poder punitivo, no slo importara un desperdicio omnipoten-
te condenado al fracaso, sino que llevaiia a plantear insensateces
intuicionistas condenables por va del absurdo.
El derecho penal reductor, construido sin mtodo dogmtico,
quedaria convertido en un discurso poltico jurdicamente hueco.
Si se entiende que su objetivo es la contencin y el filtro de la
irracionalidad y la violencia, las compuertas del dique penal de-
ben funcionar en forma inteligente. No se trata de que pase cual-
quier agua ni en cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y
forma de paso deben ser predeterminadas inteligentemente.
7 Dos
El poder punitivo es un hecho poltico y el derecho penal debe
irracionalidades
oponerle una contraseleccin que debe ser racional para compen- no hacen una
sar, hasta donde pueda, la violencia selectiva del poder punitivo, racionalidad
porque de otra manera, de dos selecciones irracionales slo po-
dria resultar la suma de sus irracionalidades.
Las compuertas no pueden operar esta seleccin inteligente
si no se combinan en forma de sistema, entendido (ante el uso
equvoco del vocablo) en su significado kantiano, o sea, como la
unidad de diversos conocimientos bajo una idea, en forma que a
priori se reconozca el mbito de sus componentes y los lugares de
las partes.
8 Para ello es necesario reconocer que si bien es verdad que la No hay
sistemtica que
sistemtica del delito a veces fue construida slo con fin clasifica-
no sea funcional,
torio o pragmtico, sin ninguna base funcional respecto del poder aunque su aitor
punitivo, no es menos cierto que tambin tiene capacidad para lo ignore
asumir y remarcar en forma manifiesta esta funcionalidad reduc-
tora y, por ende, para construir un sistema en atencin a ella.
Es verdad que segn que la sistemtica del delito se constru-
ya en atencin al fin de la pena y a la funcin que cumple respecto
del poder, o que, por el contrario, omita toda referencia a la pena
y al poder, se ha hablado de sistemticas teleolgicas y clasificato-
rias.
Pero respecto de las puramente clasificatorias, cabe advertir
que una sistemtica del delito que se desentienda de su funciona-
lidad para el poder. slo es una teora a medias. Una verdadera
teoria dogmtica nunca puede prescindir de una decisin previa
 EsmUCTUR.\ DE L.\ 'TEORi.\ DEL DELITO
288
y extralegal que le da sentido y unidad a la construccin. Cuand_o
no se la explicita, se obtiene un instrumento ideal para convertir
al operador jurdico en un autmata peligroso, puesto que es un
programa que oculta su funcin, porque en la realidad todo pro-
grama cumple una funcin, pese a que el programador sea tan
necio que ni siquiera se pregunte para qu sirve.
90. Estructuracin bsica del concepto: lineamientos
Los datos sociales ensean que el poder punitivo selecciona 1
Todo delito es,
ante todo, una personas y la conducta es slo el pretexto con que opera. Para
conducta humana contener este impulso selectivo personal del estado policial, el
derecho penal debe asegurarse, al menos, que cualquier preten-
sin de ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de una
accin. Por otra parte, desde el punto de vista prctico seria absurdo
preguntarse si algo tiene los caracteres especficos del delito sin
avericruar antes si se trata de una conducta humana; equivaldra
b
a preguntar si un gato es una obra de arte.
Aunque con esto no se neutraliza la seleccin por la vulnera-
bilidad de la persona criminalizada, por lo menos se logra asegu-
rar que la criminalizacin no se formalice sin que haya una accin
que le otorgue base, requisito sin el cual el poder punitivo caera
en un errado intolerable de irTacionalidad discriminatoria. No es
b
tolerable que se pretendaformalizarjuridicamente un poder puniti-
vo sobre otra cosa que no sea una persona y en razn de una
accin de sta.
En consecuencia, desde la base misma de la construccin, se
debe excluir del concepto de delito toda pretensin de ejercicio del
poder punitivo sobre cosas, animales, personas jurdicas, etc.,
como tambin el que quiera ejercerse sobre personas por algo que
no sea una accin (es decir, por el color, gnero, nacionalidad,
condicin social, instruccin, salud, edad, eleccin .sexual. esta-
do civiL etc.). o por algo que se cause sin relacin a la voluntad de
una persona (porque lo empujan, arrastran, arrojan. etc.).
Nullum crimen Esta es la consagracin terica del nullun crimen sine conduc- 2
sine conducta ta. Pero no cualquier accin humana puede ser relevante como
ESTRUCTUR.\CJN BAS!CA DEL CONCEPTO: LINEAM!Ei'ffOS 289
base terica para el concepto reductor de delito: cogitationis poenam
nema patitur (no se pena el pensamiento, sentenciaba Ulpiano en
el siglo III). Todo pensamiento, sentimiento, disposicin, imagina-
cin, etc., que no trasciende al mundo exterior, no puede servir
de base terica para el delito. Cuando el pensamiento se mani-
fiesta en el mundo, sin duda que hay acciones. Una injuria es la
expresin de un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al
igual que una critica poltica; slo que la primera es punible y la
segunda no lo es por expresa prohibicin constitucional.
El nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mni-
mo, de elementsima racionalidad, por lo cual, dentro del sistema
reductor slo cumple una funcin grosera (funcin contraselectiva
burda). pero se erige en carcter genrico o bsico que permite
asentar los tres caracteres filtrantes especificos, que son la
tipicidad, la antyuridicidad y la culpabilidad. No tendra ningn
sentido preguntarse si puede ser antijurdico lo que no es una
accin hu mana.
3 Pero tampoco reunira el mnimo de racionalidad republicana La conflictividad
la pretensin de que el poder punitivo se formalice sin que la lesiva de
la accin
accin genere un conjlicto, caracterizado porque ella se proyecta
en el mundo afectando por lesin o por peligro y en forma impor-
tante un bien jurdico ajeno.
No puede tolerarse que el poder punitivo avance con pretexto
de conflictos insignificantes o de acciones que no son conflictivas
o que, claramente, pueden resolverse por otras vas. Pero conflic-
tos que presentan estas caractersticas hay muchos, y las agen-
cias polticas criminalizan primariamente slo algunos, mediante
instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho (traduccin
literal de Tatbestand) o tipo penal en que se apoya la seleccin
criminalizante secundaria (art. 79 para el homicidio, art. 163 para
el hurto, art. 172 para la estafa., etc.).
4 La presin
A travs de estos tipos, el poder punitivo pretende filtrarse en
expansiva del
forma irracional y para ello aspira constantemente a embutir en poder punitivo
ellos acciones que no se adecuan a stos o que no presentan los
caracteres conflictivos que presuponen (quiere elastizar los tipos
penales): pretende que una manifestacin pacifica sea tpica del
art. 194. que el apoderamiento de residuos en la va pblica sea
hurto, etctera.

290 EsrnucrUR"I. DE LA. TEORL"I. DEL DEUTO
El anlisis de la tipicidad (o sea, de la adecuacin de la accin
al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser
tambin (y esencialmente) valorativo. Como parte sustancial de la
tarea valorativa incumbe al terico precisar en cada caso si no se
trata de un embutido arbitrario, de una raridad en el entendi-
miento del tipo, de una novedad inslita o inaudita, o del aprove-
chamiento de las contradicciones del legislador, como tambin
rigidizar el tipo tanto como sea posible.
La accin Con la pura lesividad corlictiva de la accin, an no se sabe si 5
tpica debe hay un objeto que reprocharle a alguien (un ilcito o injusto penal),
ser tambin
antijurdica porque hasta ese momento analtico la conflictividad slo aparece a
la luz de las prohibiciones, cuya averiguacin es lgica y poltica-
mente preva a la de las permisiones. Es posible que esa accin no
se considere jurdicamente conflictiva, porque una ley autorice su
realizacin en determinada circunstancia. Recin cuando se com-
prueba que no operan permisos para realizar la accin tpica se
afirma la existencia del injusto penal (accin tpica y antjjwidica).
Si el conflicto est resuelto no puede habilitar poder punitivo.
Por eso la conflictividad debe ser confirmada mediante la consta-
tacin de que no existe ningn pem1iso en la ley que autorice la
conducta, o sea, que la accin no slo debe ser tpica, sino tam-
bin antijurdica. Esta caracterstica no existe cuando opera una
causa de justificacin como la legtima defensa, el estado de nece-
sidad o, genricamente, el ejercicio regular de cualquier otro de-
recho.
El injusto penal Aun cuando exista un injusto o ilcito penal (accin tpica y 6
debe serle repro- antijurdica), lesiona cualquier criterio de mnima racionalidad la
chable al agente:
culpabilidad pretensin de que el poder punitivo se habilite respecto del agen-
te. cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que
actu no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo. sea
porque actuaba con la conciencia seriamente perturbada, porque
estaba en eITor invencible sobre la antijuridicidad de su conducta
o porque las circunstancias hacan que no sea razonable exigirle
otra conducta. Este juicio de reproche personalizado se llama cul-
pabilidad.
Diferencia entre La diferencia entre la antyuridicidad y la culpabilidad resulta 7
antijuridicidad y de dos momentos valorativos de seleccin: el primero tiene por
culpabilidad
objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser conside-
ESTRUCfURACIN BSICA DEL CONCEPTO: LINEAMIENTOS 291
rada un corlicto con relevancia penal, en tanto que el segundo
tiene el fin de descartar toda pretensin punitiva cuando razona-
blemente no se le puede reprochar al agente la produccin del
conflicto. Son dos diferentes momentos de valoracin del conteni-
do de irracionalidad de la pretensin del poder punitivo y que
demandan una relacin y prelacin lgica: cualquier reproche re-
quiere un objeto, que debe ser previamente definido.
8 Desde el punto de vista de un derecho penal reductor o Se trata de
juegos de
contentar del poder punitivo, el delito no es un concepto que se valoraciones y
compone sumando elementos, sino un doble juego de valoracio- no de suma de
elementos
nes acerca de una accin humana, que en cada caso la pretensin
de ejercicio del poder punitivo debe superar, para que los jueces
puedan habilitar su paso en determinada cantidad y forma.
Si fuese menester graficarlo, nunca debera hacrselo en for-
ma de mosaico o rompecabezas, sino como sistema de filtros su-
cesivos, con las reservas de inexactitud de cualquier graficacin
metafrica.
9 Hasta qu punto las categoras que manejamos en la teora Son categoras
del todo
del delito son construcciones puramente jurdicas? Sin duda que inventadas?
lo son. Pero carecen totalmente de base ntica? No hay nada en
la realidad que permita comprenderlas y que en definitiva les da
base? En realidad son conceptos que el ser humano maneja
cotidianamente con mucha menor elaboracin, pero con los que
opera siempre que juzga la conducta de un semejante.
Veamos un ejemplo. Pablo llega al caf y comenta en rueda de
amigos que Alejo le cont a la esposa de Martn que era mentira que
la noche anterior haban estado juntos en una cena, lo que provoc
un confcto familiar a Martn y puso a la pareja al borde del divorcio.
(a) Supongamos que en ese momento llega Alejo y es interro-
gado, y que responde que no hizo eso, sino que la esposa del
amigo lo llam telefnicamente y cuando estaba a punto de res-
ponderle, por efecto de los nervios, se trag la prtesis dental y
casi se ahoga (ausencia de accin).
(b) Supongamos que Alejo responda que le dijo que haba es-
tado en la cena con el amigo, pero que la esposa no le crey
(atipicidad objetiva). Si respondiese que el an1igo no le haba ad-
vertido nada y que la esposa le pregunt si haca tiempo que no lo
292; :)' ESTRUCTURA DE LA. TEORA DEL DELITO
~)
vea, sera un supuesto de error de tipo invencible (ausencia de
tipicidad subjetiva o de dolo).
(c) Imaginemos que Alejo respondiese que la esposa de Mar-
tn le pregunt delante de su propia esposa -quien sufra de
hipertensin- y que no pudo menos que responder la verdad para
evitar l una crisis mayor: es un supuesto de estado de necesidad
justificante (causa dejustiflcacin que excluye la ant[juridicidad).
(d) Por ltimo, pensemos que Alejo afirmase que lo hizo porque
Dios lo puso sobre la tierra para proteger la santidad de los matri-
monios. en cuyo caso lo ms probable es que el grupo se retire en
silencio, con una mezcla de resignacin y compasin, porque se
halla en presencia de un perturbado mental (inculpabilidad).
En definitiva, pues. cualquier ser humano en su vida de rela-
cin, juzga la conducta del prjimo conforme al esquema que he-
mos sealado:
Carcter genrico: conducta humana
Delito
{ Caracteres especficos: tipicidad-antijuridicidad (injusto)
culpabilidad
91. Evolucin de la teora del delito
La desconcertante Se han enunciado mltiples teoras del delito. Es dificil orien- 1
pluralidad de tarse en ellas. El estudiante percibe esto como una complicacin
teoras del delito
casi insuperable y el propio especialista con frecuencia se pierde.
No obstante. desde hace ms de un siglo las categorias ma-
nejadas en todas las teoras no han variado mucho. En general,
siempre han oscilado sobre la problemtica de las cuatro catego-
ras bsicas: (a) accin (conducta. acto). (b) tipicidad. (c)
antijuridicidad y (d) culpabilidad.
Hubo quienes negaron la necesidad de la accin antes del
tipo y slo se interesaron en la accin tpica: quienes sostienen
que la tipicidad afim1a la antijuridicidad: quienes pretenden que
la capacidad psquica es un presupuesto separado del resto de la
EVOLUCIN DE LA 'TEORA DEL DELITO 293
culpabilidad; y quienes incluyen en el concepto de delito la puni-
bilidad como quinto componente, pero siempre la discusin gira
alrededor de las cuatro categoras mencionadas.
Mucho ms rica en variantes ha sido la discusin sobre el
contenido de cada una de estas categoras o caracteres y, como
consecuencia, de las relaciones entre los mismos. A veces lo que
se quiere sealar con estos caracteres vara tanto de una teoria a
otra que es ms que dudoso que se estn refiriendo a lo mismo,
con lo cual la discusin parece ser un dilogo entre sordos.
2 En estas condiciones es explicable el desconcierto y, en oca- El impulso
siones, el impulso por liberarse de todas las discusiones y de la simplificador
propia metodologa dogmtica en la construccin e intentar otros
caminos. Sin embargo, como vimos (ver 89) es indispensable
conservar el mtodo y la teora estratificada como sistema inteli-
gente de compuertas: (a) para no sumar otra irracionalidad a la
que ya importa el propio poder punitivo que debe contenerse y (b)
para proporcionar al prctico un criterio o catlogo de interrogantes
para los casos concretos, que siga un orden de prelacin lgica.
Para ello es menester armarse de paciencia y penetrar la com-
plejidad terica. A riesgo de pecar de simplismo, trataremos de
explicar del modo ms sencillo posible el cuadro terico y ubicar
los momentos histricos de cada una de las teoras.
Despus de esto, en los captulos siguientes, se expondr
nuestra teoria del delito y discutiremos otras propuestas, porque
lo fendamental es manejar una teora del delito. Cuando se logra
este objetivo, las diferencias con las restantes se perciben ms
claramente, por lo cual en cada punto discutiremos otras pro-
puestas.
No obstante, desde ahora es necesario que nos ubiquemos en
el panorama general, porque de lo contraro no sabremos con quin
discutimos en cada caso y, lo que es peor, para qu lo hacemos.
El mapa terico general es el que muestra el siguiente cuadro:
3 Vimos que para Hegel (ver 72) el espritu es un principio Hegelianos
activo que pasa por tres estadios: el subjetivo, el objetivo y el abso-
luto. Ubica al derecho en el momento del espritu objetivo. como
 ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO
EvoLUCJN DE L<\ TEORL<\ DEL DELITO 295
294

la relacin entre dos personas que son libres porque al superar el causar el resultado antijurdico) o de culpa (cuando sobrevena
momento subjetivo alcanzaron la autoconciencia. como consecuencia de negligencia).

Como no puede haber conducta sin relevancia jurdica si no En definitiva, para saber si haba un delito deban investigarse
imporia una relacin entre libertades, para averiguar si algo es dos nexos causales: uno fsico (Caus la conducta el resultado?)
delito, lo primero que habr que hacer ser averiguar si el agente y otro psquico (Hay una relacin psicolgica entre la conducta y
era libre, es decir, si era imputable. el resultado?).

Por eso, la teora del delito de los hegelianos comenzaba con Como dentro del injusto no se distingua la tipicidad de la
una investigacin acerca del autor para pasar luego al hecho, slo antijuridicidad, haba muchas conductas antijurdicas y culpa-
en caso de verificarse que ste era libre. El criterio sistemtico, por bles que no eran delitos. Para evitar esta insuficiente caracteriza-
ende, era el subjetivo/objetivo. cin del delito era necesario agregar otro requisito, que era la
punibilidad.
Esto traa una serie de dificultades sistemticas, pero sobre
todo no era prctico, porque exiga un dispendio de esfuerzo: quien Desde el punto de vista prctico segua siendo un esfuerzo
pretenda resolver un caso deba comenzar por averiguar la capa- intil analizar todos los caracteres del delito y slo por ltimo
cidad del autor antes de saber si haba un conflicto lesivo que preguntarse por su relevancia penal como tal. Es como pintar
toda una casa y esperar hasta llegar a la terraza para averiguar si
imputarle.
es la que se deba pintar.
Los autores hegelianos fueron Kostlin, Abegg, Halscher y
Bemer en Alemania y Enrico Pessina en Italia, todos del siglo XIX. 5 Debido a la dificultad que presentaba esperar hasta la puni- Ernst
bilidad para saber si interesaba el hecho como posible delito, sin vonBeling
Desde ese tiempo esta sistemtica fue abandonada. Nunca se la
alterar en nada el esquema objetivo/
sostuvo en Amrica Latina.
subjetivo, Beling enunci en 1906 su
4
Franz von Liszt Siguiendo la primaria clasificacin de caracteres que surge teora del tipo, con la que, dentro del
cada vez que se trata de analizar un fenmeno humano, la mayo- injusto (siempre considerado objetivo)
ra de la doctrina se inclin por separar lo objetivo de lo subjetivo distingui entre la tipicidad y la anti-
(criterio objetivo/ subjetivo). Siguiendo esta linea, von Liszt (ver juridicidad.
75) fue el autor de la teora dominante de fines del siglo XIX y
De este modo la prohibicin pas a ser
comienzos del XX: el delito era un acto antfjuridico (injusto}, culpa-
slo la de causar el resultado tpico,
ble y punible. en tanto que la antijuridicidad era el
El injusto era lo objetivo y la culpabilidad lo subjetivo. Toda la choque de la causacin de ese resul-
teora pretenda ser descriptiva, o sea que descompona el delito tado con el orden jurdico, que se com-
en caracteristicas verificables en la realidad. probaba mediante la ausencia de todo
Ernst von Beling
penniso para causarlo.
La conducta, accin o acto, era un hacer voluntario porque, a
diferencia del acto reflejo, responda a una inervacin muscular y A partir de esta cesura el delito pas a ser una conducta (ac-
pona en marcha una causalidad que mecnicamente produca el cin o acto) tpica. antfjuridica {iajusto objetivo) y culpable (algunos

resultado. siguieron consen'ando la punibilidad dentro de la teoria del deli-

to. pero sin la funcin que tena antes de Beling).
El injusto era la causacin fisica del resultado socialmente
daoso y la culpabilidad era la causacin psquica de ese mismo La teora del delito conforme a esta sistemtica as modifica-
resultado, que poda asumir la forma de dolo (cuando se quera da se conoce como sistema de Llszt-Beling. No tiene sostenedores

296 EsrnucruR.\ DE U\ TEORfa DEL DELITO
actuales; en la Argentina fue seguida cercanamente por Sebastiri
Soler (1940).
Cabe recordar que Beling. en un breve trabajo de 1930, enun-
ci una teoria del delito-tipo, en la que modifica puntos de vista
de 1906, con una notoria complejidad y que no tuvo seguidores,
pero que es necesario mencionar para no confundirla con su aporte
de 1906.
Neokantianos En los primeros aos del siglo XX se not que el concepto de 6
conducta del esquema de Liszt-Beling no responda a la realidad,
porque el contenido de la voluntad de la conducta iba a parar a la
culpabilidad, y una voluntad sin con-
tenido es inimaginable. El neokantis-
mo sudoccidental vino en ayuda de
este esquema, afirmando que el con-
cepto de conducta del derecho penal
no era el de la realidad, sino una crea-
cin de ste, que como concepto juri-
dico la elaboraba con una voluntad sin
finalidad, lo que permita que la finali-
dad siguiese perteneciendo a la cul-
pabilidad. Fue el aporte de Gustav
Gustav Radbruch Radbruch en 1904.
No obstante, el esquema objetivo/subjetivo presentaba difi-
cultades sistemticas, tanto (a) porque la culpabilidad necesitaba
algunos datos objetivos como (b) porque la tipicidad requeria al-
gunos subjetivos.
(a) En algunos delitos no haba relacin psicolgica alguna
entre la conducta y el resultado. Eso sucede en los casos de culpa
inconsciente (ver 155. 7), en especial en los llamados delitos de
olvido. Cuando un sujeto sale de su casa para ir al teatro y olvida
la llave del gas del calefactor abierta, causando una explosin que
hiere al vecino, incurre en una conducta penada por el art. 94,
pero no hay ninguna relacin psicolgica entre la voluntad de ir al
teatro y la lesin al vecino.
Frente a esto haba tres posibilidades: desbaratar la teora
admitiendo que hay delitos sin culpabilidad; considerar que en
los casos de culpa inconsciente no hay delito, o bien. refonnular
el concepto de culpabilidad.
EVOLUCIN DE U\ TEORL.\ DEL DELITO 297
Reinhart Franl\:, en 1907, opt por el tercer camino, retor-
nando a la culpabilidad aristotlica y definindola como juicio de
reproche personalizado (el llamado
concepto nonnativo de la culpabilidad).
(b) Algunos tipos penales exigen
ultraintenciones (el inc. 7 del art. 80
por ejemplo) y en la tentativa no se
puede determinar su tipicidad si no
se conoce el fln que se propone el su-
jeto (un pual que pasa a centmetros
de la cabeza de alguien no sabemos si
es una imprudencia, una tentativa de
lesiones, de homicidio o un acciden-
te). Por ello, August Hegler y Max Ernst Reinhart Frank
Mayer, por caminos separados, intro-
dujeron los llamados elementos subjetivos del injusto (en realidad
de la tipicidad, que seguan entendiendo como predominantemente
objetiva).
7 Los neokantianos produjeron dos sistemticas del delito: la Edmund Mezger
de Mezger y la de von Weber. Con Mezger alcanz su mayor desa-
rrollo la coniente que apuntalaba el esquema objetivo/subjetivo
con argumentos valorativos. Weber abandon ese esquema.
Para Mezger la conducta era un concepto juridico-penal con
una voluntad sin contenido o finalidad y el delito violaba dos nor-
mas: una de prohibicin y otra de detenninacin. La primera se
diriga a la generalidad, la segunda era personalizada. El injusto
comprobaba la violacin de la norma de prohibicin; la culpabili-
dad la de la norma de determinacin.
El tipo segua siendo objetivo (aunque emparchado con ele-
mentos subjetivos cuando con los objetivos no alcanzaba para
verificar la tipicidad).
El dolo y la culpa (la voluntad de producir el resultado y la
negligencia) seguan siendo elementos de la culpabilidad, y sta
era entendida siempre normativamente, aunque al igual que en
Frank el reproche contena el objeto reprochado, que era precisa-
mente la voluntad de producir el resultado o la negligencia (dolo o
culpa).
298 ESTRUCfUf\ DE L'\ TEORA DEL DELITO
Esta sistemtica fue acogida en la Argentina por Jimnez de
Asa y en Brasil por Nelson Hungria. Mantiene vigencia en la
doctrina alemana en la obra de Jrgen Baumann.
Hellmuth Representa la otra corriente sis- 8
von Weber
temtica del neokantismo. Percibi que
haba dificultades en mantener el tipo
objetivo y el dolo y la culpa en la cul-
pabilidad, por lo cual introdujo el tipo
complejo, con un aspecto objetivo y
otro subjetivo (que comprenda al dolo)
y homogeneiz el concepto de culpa-
bilidad, que como reproche se libraba
de su objeto.
No se interesaba por el concepto
Hellmuth van Weber de conducta pretipico, sino que pona
el acento en la accin tpica nicamen-
te y el delito quedaba reducido a dos elementos: injusto y culpabi-
lidad. Las causas de justificacin o permisos eran causas de
atipicidad (la teoria de las causas de justificacin como elementos
negativos del tipo).
Esta sistemtica no fue acogida en obras generales latinoa-
mericanas. No obstante, en la doctrina alemana conserva gran
vigencia. Los llamados autores eclcticos la siguen, aunque algu-
nos incorporan un concepto de conducta pretpico tambin de
naturalezajuridico-penal, y otros le introducen algunas variantes
menores. Puede decirse que es la sistemtica que predomina en
la bibliografa alemana ltima. En esta posicin puede sealarse
a Hans-Heinrich Jescheck, a los continuadores del comentario de
Schonke-Schroder, a Paul Bockelmann, a Johannes Wessels y al
continuador de la obra de Mezger, Hermann Blei.
HansWelzel Partiendo de la teora de las estructuras lgico-reales (ver 9
81), Welzel sostuvo una teora pretpica de la accin, afirmando
que no exista un concepto jurdico penal de accin distinto de la
realidad, y por ende, afirm que la accin abarcaba la finalidad y
as era desvalorada por el tipo y la antijuridicidad.
El tipo, al igual que en von Weber, era complejo, objetivo y
subjetivo, conteniendo al dolo. Dolo y culpa, comisin y omisin,
eran diferentes estructuras tpicas.
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO 299
Para Welzel, el delito tiene un ca-
rcter genrico que es la conducta,
accin o acto, y tres caracteres espe-
cficos, que son: la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad. La
culpabilidad es normativa e importa
el reproche por no haber contenido las
pulsiones instintivas que lo movan al
delito.
Esta teora fue desarrollada en la
Argentina en obras generales en los
aos setenta del siglo pasado por En-
Hans Welzel
rique Bacigalupo y Ral Zaffaroni y en
Brasil por Heleno Claudia Fragoso. En la doctrina alemana si-
guen hoy en esta posicin (el llamado finalismo ortodoxo) Hans
Joachim Hirsch y su discpulo Georg Kpper.
En la sistemtica de Welzel no se resolvan satisfactoriamen-
te algunos problemas de tipicidad objetiva. La causalidad no es
un criterio vlido para imputar todos los resultados. Por distintos
medios siempre trat de limitarse su relevancia. Toda teora del
delito se afirm sobre algn criterio de imputacin objetiva, pero
siempre quedaron problemas por resolver, y la verdad es que Welzel
no desarroll este aspecto de.la teora, aunque invent una causa
de atipicidad expresa (la adecuacin social de la conducta).
10 Por ello, en los aos setenta algunos discpulos de Welzel cre- Desvalor
yeron resolver el problema quitando el resultado del tipo y iejn- de acto
dolo reducido a una cuestin de punibilidad sobre la base de con-
siderarlo mero producto del azar, corriente conocida como del
desvalor e acto puro, que comenz enuncindose en los tipos
culposos (Armin Kaufmann) e intent llevarse al tipo doloso (Diethart
Zielinski). La consecuencia era que el concepto general de delito
se identificara con el delito tentado.
Esta corriente dogmtica (denominada subjetivismo monista),
no logr resolver el problema, porque si bien el resultado siempre
es un producto del azar en alguna medida, no es menos cierto que
lo mismo sucede con el acto que deja de ser preparatorio y pasa a
ser de tentativa, con lo cual no hizo ms que desplazar el problema.
La teora del desvalor de acto puro no tiene seguidores en la
doctrina alemana. En la Argentina fue acogida por Marcelo
Sancinetti en su tesis doctoral de 1990.
300 EsmucruRA DE LA TEORA DEL DELITO
Claus Roxin Roxin elabor un sistema del delito a lo largo de casi tres 11
dcadas y lo expuso en obra de conjunto en 1990. Se halla estre-
chamente vinculado al esquema neokantiano de van Weber y a
los eclcticos contemporneos.
Comenz negando la necesidad de un concepto de accin pre-
vio al tipo, pero .ahora sostiene un concepto propio de accin
pretpica. Denomina a su sistema funcional o racional conforme a
objetivos (que serian bsicamente los fines de la pena).
Se hace cargo de las dificultades de la imputacin objetiva en
las sistemticas anteriores e intenta resolverlo en el tipo objetivo
mediante el reemplazo de la causalidad por la produccin de un
riesgo no permitido y sin concrecin en el resultado disvalioso den-
tro del objetivo protector de la norma. De este modo, la categora
cientfica, natural o lgica de la causalidad, es sustituida por una
regla de trabajo orientada por valores jurdicos.
Ampla la culpabilidad hasta ser una categora de responsa-
bilidad, en la que incluye a la culpablidad propiamente dicha como
condicin de cualquier pena, pero tambin a la necesidad preven-
tiva (general y especial) de la sancin penal, en forma tal que
culpabilidad y prevencin sean elementos que se limiten rec-
procamente, resultando de su conjunto la responsabilidad.
Gnther Jakobs Jakobs recibe la influencia confesa de Luhmann (ver 82.5) y 12
no puede negarse que su afirmacin de que la pena ratifica la
vigencia de la norma y que la pena se justifica en el propio acto de
punir tienen origen en Hegel, como tampoco que su normativizacin
de todos los conceptos recuerda a Kelsen.
Su sistemtica radicaliza mucho ms profundamente que
Roxin la tendencia a la construccin funcional. Invierte exacta-
mente la premisa de Welzel, al afirmar que ningn concepto jur-
dico-penal -y no slo la accin y la culpabilidad- est vinculado a
datos prejuridicos, sino que todos se construyen en funcin de la
tarea del derecho penal, o sea, que el derecho penal los construye
a su medida conforme a los fines que se le asignan. Incluso el
concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se constru-
ye en funcin de la tarea asignada al derecho penal.
No slo niega la teora de las estructuras lgico-reales, sino
que propone exactamente lo contrario, es decir, una radical
normativizacin de toda la dogmtica.
PRESUPUESTOS CONSI'RUCIIVOS PARA UNA SISTEMTICA FUNCIONAL REDUCTORA 301
Separa el objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, sobre la
base de que el primero consiste en una imputacin objetiva fun-
dada en el riesgo desaprobado y en su realizacin (relativamente),
que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo (lo que el agente debe
saber para que pueda decirse que actu con el fin de realizar el
tipo objetivo) y una imputacin subjetiva, que es la culpabilidad,
en la que incluye el aspecto conativo del dolo, o sea, el querer la
produccin del tipo objetivo.
Para resolver los problemas de imputacin objetiva normativiza
la teora sociolgica de los roles: no se puede imputar un resulta-
do que no haya sido producido como consecuencia de la defrau-
dacin a expectativas del rol.
Su concepto de culpabilidad depende exclusivamente de la
demanda de prevencin general positiva (de reforzamiento de la
confianza en el derecho) y no toma en cuenta la real posibilidad
del sujeto de poder hacer algo diferente, no lesivo o menos lesivo.
Se ha sealado que su posicin implica un sorprendente renaci-
miento de la teora de la construccin de conceptos del neolcantiano
Laslc, tan vehementemente combatida -y con xito durante casi cin-
co decenios- por Welzel (Bemd Schnemann).
92. Presupuestos constructivos para una sistemtica
funcional reductora (o funcional conflictivista)
1 No es posible desconocer los aportes de los distintos momen- Los aportes de
tos de la evolucin terica sobre el delito: (a) el esquema de Liszt cada momento
terico
tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, (b) el
sistema Liszt-Beling fij las cuatro categoras sobre las que discu-
tira a lo largo del siglo siguiente la teora del delito, (c) el neolcan
tismo signific un duro entrenamiento para la fina construccin
sistemtica, (d) elfinalismo aport su toque de atencin en cuanto
al respeto por el mundo y sus datos, y (e) eljuncionalismo confie-
sa con singular sinceridad que los conceptos jurdicos-penales
son polticamente funcionales.
2 La exposicin de las cuatro categoras tericas del delito que Sociologa
seguidamente iniciamos no constituye una fractura en la dinmi- conflictivista
en lugar de
ca terica, sino otro desarrollo de sta. No hacemos otra cosa que sistmica

302 ESTRUCTURA DE U1. TEORA DEL DELITO
cambiar el puente que el funcionalismo alemn tendi hacia la
sociologa sistmica para tenderlo hacia la sociologa conflictivista
(ver 87.3) y asociarlo a una teoria agnstica de la pena (ver 16).
Para ello no renunciamos al mtodo dogmtico ni a la estructura
estratificada del concepto de delito.
Teleologa En razn de los anteriores presupuestos se impone que la 3
reductora construccin terica del delito que se ensaya responda a una
y valorativa
teleologa contentora y reductora del poder punitivo, con lo cual
retomamos en buena medida el punto de partida de Franz von
Liszt, aunque libre de su carga positivista y con la advertencia de
que el derecho penal no debe ser la Carta Magna del delincuente
sino del ciudadano.
La sistemtica conceptual del delito as concebida no puede
menos que ser valorativa, en el sentido de que los caracteres de-
ben surgir de la determinacin de los criterios para descariar los
impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas
en cierto orden de prelacin que facilite el camino analtico para
la solucin de los casos particulares. En este sentido, tiene pre-
sente su funcin inmediata o prctica, que es la de facilitar la
decisin de las agencias jurdicas tanto como el entrenamiento
acadmico para ese objeto.
Los efectos Una sistemtica construida teleolgicamente hacia el 4
reales de la reforzamiento del estado constitucional de derecho no puede con-
habilitacin del
poder punitivo tentarse con un mero anlisis deductivo, sino que debe tender
todos los puentes posibles a la realidad que permitan apreciar los
efectos de la habilitacin de un hipottico ejercicio de poder puni-
tivo conforme a las particularidades del caso.
Si bien el marco de la teoria negativa o agnstica de la pena
impone que cualquier concepto de la teora del delito deba ser
necesariamente contentar del ejercicio del poder punitivo (de lo
contrario sera disfuncional y, por ende, estara mal elaborado),
debe cuidarse de no confundir la teora del delito como presu-
puesto (que slo habilita la responsabilidad penal o punitiva de
las agencias juridicas), con las preguntas acerca de la asuncin
de esta responsabilidad por parte de las mismas.
Esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la
funcionalidad constructiva de la teora del delito termine configu-
rando una confusin conceptual, como a veces parece suceder en
algunas construcciones funcionalistas.
t
SiNTESIS DEL MAPA TERICO GENERAL DEL DELITO 303
Sntesis del mapa terico general del delito
Hegelianos (siglo XIX). Siguiendo a Hegel. slo haba delito si
el autor era libre, por lo cual segua el criterio sistemtico: subjeti-
vo/ objetivo. Primero preguntaba por el autor y luego por el injusto.
No era un camino prctico para resolver casos.
Franz von Liszt (1890 y siguientes aii.os). De inspiracin po-
sitivista. Criterio sistemtico objetivo/subjetivo. El ilcito (injusto)
era la causacin fsica del resultado socialmente daii.oso. La culpa-
bilidad era la relacin psquica de la conducta con el resultado. El
delito era la conducta antijurdica, culpable y punible. No tiene
s6stenedores actuales. En Brasil lo sigui su primer traductor,
Galdino Siqueira (1921).
Ernst von Beling (1906) enuncia la teora del tipo objetivo,
como paso en la averiguacin del injusto objetivo de Liszt. Deja de
ser necesario llegar hasta la punibilidad para preguntarse por la
relevancia penal del acto. Modifica el sistema de Liszt hacindolo
ms prctico para la solucin de casos. El sistema asi modificado
se conoce como Liszt-Beling. No tiene sostenedores actuales, lo
sigui cercanamente en la Argentina Sebastin Soler (1940).
Emst von Beling (1930) enuncia poco antes de morir una teo-
ra del delito-tipo, en la que modifica puntos de vista de 1906, con
una notoria complejidad y que no tuvo seguidores.
Neokantismo. La veriiente sudoccidental permite construir
conceptos juridicos para recomponer el esquema de Liszt-Beling
que no lograba explicar la culpa inconsciente ni las exigencias sub-
jetivas en la tipicidad. Radbruch (1904) enuncia la idea de un con-
cepto jurdico-penal de accin; Frank (1907) la teoria normativa de
la culpabilidad (culpabilidad como reproche); Hegler en 1911 y M.
E. Mayer en 1921 los elementos subjetivos del injusto.
Edmund Mezger (1930 y sucesivos). Es la teora neokantiana
del delito ms difundida. Sostiene que el injusto se establece con-
forme a una norma de prohibicin y la culpabilidad a una norma
de determinacin; el primero sigue siendo predominantemente
objetivo y la segunda subjetiva (sigue conteniendo al dolo y a la
culpa, o sea al objeto del reproche junto al juicio de reproche).
Conserva actualidad en la obra de Jrgen Baumann y sus
actualizadores.
304 ESrRUCTUR\ DE L'\ TEORlA DEL DELITO SiNTESIS DEL 1L.\PA TERJCO GENERAL DEL DELITO 305

Hellmuth von Weber (1929-1936-1946). Es la otra teora HEGEL ..(;---,

neokantiana del delito. Sostiene el tipo complejo (el dolo pertenece 1
al tipo), las causas de justificacin eliminan la tipicidad (teora de t1 \
los elementos negativos del tipo), la accin que interesa es slo la 1
tpica. 1 Hegelianos
1
Hans Welzel (1950-1969). Con fundamento realista. ecos 1 POSITIVISMO
1
aristotlicos. enmarcado en el renacimiento del jusnaturalismo, el 1 F.V. Liszt
1 Beling
ontologismo de Welzel da lugar a la teoria finalista de la accin y a 1
1906
una sistemtica con tipo complejo (dolo y culpa son estructuras 1
1
tpicas), antijuridicidad como paso posterior a la tipicidad y culpa- 1
bilidad normativa pura Uuicio de reproche libre del dolo y la cul- ! Sistema
1
pa). Actualmente es sostenido por Hirsch y Kpper. 1
Liszt - Beling
1
Eclcticos. Con variantes del esquema de \Veber se desarro- 1
llan las obras de los autores que se suelen considerar eclcticos: 1
\ NEOKANTISMO
Hans-Heirich Jescheck (1970), Paul Bockelmann (1973), Johannes \
Wessels (1970) y Hermann Blei (continuador de la obra de Mezger). \ Marburgo Haden
\
Son obras que se continan hasta el presente y predominan en la 1 1f (Kclsen) Gustav Radbruch
doctrina alemana de uso acadmico. 1 /
" 1 / Reinhart Frank
1 / Max Ernst Mayer \
Desvalor de acto (1973). Sostenido por Armin Kaufmann y 1 /
\ / August Hegler
Diether Zielinski, asume el esquema welzeliano. pero renuncia a '--~~~~~~~-'--~~-~~~~~~
\ /
considerar el resultado en el tipo. Estima que es un componente \
\ /
/
~
de azar a tener en cuenta en la punibilidad. El modelo de delito \ /
\ 1 Hellmuth
seria el tentado. No tiene seguidores en la doctrina alemana ac- \ 1 Edmund Mezger
Von Weber
tual. \ 1 (aos '30) (1929-1936-1946)
\ 1
Claus Roxin (1966-1990). Asume en buena medida el esque- \ 1
\ 1
ma de los autores eclcticos y recibe influencias del funcionalismo \ 1 FINALISMO
\ \ ECLCTICOS
sociolgico de Parsons. Perfecciona con la teora del aumento del

'
\ \ (realismo aristotlico) H.H. Jeschek
riesgo en lugar de la causalidad, para resolver problemas de impu- Hans \Velzel P. Bockelman
tacin objetiva en el tipo objetivo. En 1990 se separa ms de aqu- \ \ 1f (1950-1969)
\ \ / J. Wessels
llos sosteniendo que existe una accin previa al tipo, y para ello \ \ / H. Blei
\ \ /
enuncia su teora sintomtica de la accin o conducta. \ \ /
\ \ / SUBJETIVISMO
Gnther Jak.obs (1983). Basado en el funcionalismo sistmico \ \ I
\ \ 1 (desvalor de acto)
sociolgico de Luhmann, aunque combinado con elementos de Hegel \\ 1 Armin Kaufmann FINALISMO
y de Kelsen, normativiza todos los conceptos del delito, negando '\ 1 A. Zielinski RTODOXO
bases nticas en todos ellos; extrema el constructivismo jurdico \ 1 1973 H. J. Hirsch
\ 1
de los neokantianos, minimiza la funcin del bien jurdico y re- \ 1
suelve los problemas de la imputacin objetiva en el tipo objetivo \ 1 FUNCIONALISMO SISTMICO SOCIOLGICO
conforme a la teora de los roles. Renueva la terminologa terica
del delito y la culpabilidad pasa a ser la necesidad de prevencin
'\ \
N. Luhmann
Versin radical
T. Parsons
Versin moderada
general positiva. \ Gnther Jakobs Claus Roxin
f 1983 1966-1990
CAPTULO 11
La accin como carcter genrico del delito

93. La funcin poltica y vinculante

del concepto jurdico-penal de accin

1 No todo hecho que causa un resultado es una conducta hu- Accin como
hecho humano
mana, aunque sea una persona la que 01igine la causalidad que voluntario
desemboca en ese resultado. Hay hechos naturales, como la cada
de un rayo; hay otros humanos, pero entre los hechos humanos
slo los voluntarios son conductas. Por ende, conducta es, en su
definicin ms sinttica, un hecho humano voluntario. Son he-
chos humanos no voluntarios los movimientos reflej~s con los
que apartamos la mano de algo que nos quema, la respiracin o
toda la fisiologa que no controlamos, aunque desencadenen
causalidades que produzcan mueries, lesiones, daos en propie-
dad ajena, etctera.

2 Por ello, en la base del concepto de delito se halla su caracte- El sustantivo

ristica ms genrica, a la que llamamos accin, conducta o acto del delito

indistintamente. Es el gnero o sustantivo del delito, porque la

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son adjetivaciones
de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden predicarse
respecto de la conducta. De este modo la conducta vincula todos
los caracteres del delito.

3 La conducta es el gnero y las tres caractersticas particula- Gnero

y especie
res son las que permiten definir la especie, o sea, el delito. Nadie
se pregunta si una piedra es un canguro, porque el gnero del
canguro es el animal (carcter ms genrico); establecido que nos
hallamos ante un animal, cabr preguntarse si es un mamifero y
si es un marsupial (caracteres especificos). Tampoco tiene senti-
do preguntarse si algo es un delito si no tiene el carcter genrico
308 LA ACCIN COMO CAR;\CTER GENRICO DEL DELITO
de conducta; establecido ese carcter, recin tiene sentido pre-
guntar por las caracteristicas especificas de la especie delito.
La especie Es cierto que si preguntarnos por el canguro presuponemos 4
no define
que es un animal y no una piedra, y que tampoco nos interesa otro
al gnero
animal que el canguro. Pero en ningn caso el que pregunta por el
canguro define el gnero animal desde la especie canguro, lo que
llevarla al absurdo de sostener que la vaca, el perro o el humano no
son animales. Nadie condiciona el carcter animal a que se alimen-
ten a leche ni a que las hembras tengan una bolsa ventral.
En todas las ciencias -y no slo en las naturales- se reclama
una necesaria prelacin de conceptos que permita ir del gnero a
la especie y nunca a la inversa. No es vlido suponer que porque
nos hallarnos en un saber que no es natural (como la zoologa con
el canguro) podamos alterar reglas del pensamiento racional.
Funcionalidad El derecho penal construye sus conceptos para limitar el po- 5
poltica del
der punitivo y, por ende, cuando nos preguntarnos por la conduc-
concepto
ta tambin lo hacemos con ese sentido poltico, pero eso no nos
autoriza a inventar el mundo ni a alterar la prelacin racional de
los conceptos, precisamente porque cuando se procede de ese
modo nunca se alcanza el objetivo politico.
Una elemental garanta exige no penar lo que no sean con-
ductas humanas. No es tolerable que Herodes elabore tipos pena-
les, porque tener los ojos azules, no haber cumplido cierta edad,
ser rubio o moreno, no son datos no delictivos por su atipicidad,
sino por algo que, por elemental que sea, debe resolverse antes
del tipo y por razones constitucionales.
Doble funcin: Por ende, el concepto de conducta como caicter genrico, 6
poltica y fundante o vinculante del delito, debe servir tambin para reali-
vinculante
zar el principio de que no hay delito sin accin humana (enunciado
como nullum crimen sine conducta y tambin como nulla injuria
sine actione). Se trata de un concepto que debe ser apto para cum-
plir una doble funcin: (a) la funcin !imitadora o politica del poder
punitivo (nullum crimen sine conducta) y (b) la funcin de gnero
vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie de!/
Polticamente Debido a la necesidad politica de excluir del delito desde su 7
tampoco puede base genrica todo lo que no sea accin humana, no podemos
construirse
la accin desde construir el concepto penal de la conducta partiendo de los tipos,
los tipos porque precisamente r:-ecestamos un concepto pretpico para ~vi-
LA ACCIN ES UN CONCEPI'O JURDICO 309
tar que los tipos prohiban lo que no son acciones. Adems, la ac-
cin no es un concepto que pueda derivarse de la tipicidad, por-
que de un adjetivo nunca se deriva el sustantivo (de la blancura
no se deriva el concepto de la leche o de la nieve).
8 En conclusin, siendo necesario un conceptojurdico-penal de Su base legal
debe ser
accin o conducta. que se imponga a los tipos sirviendo para evitar constitucional
o impedir que prohban lo que no sea conducta, el apoyo legal de
este concepto funcional reductor debe buscarse en la Constitucin
y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos cuyas nor-
mas, por ser de mayor jerarqua, prohben que el legislador ordi-
nario sancione ciertas leyes. Paia ello se halla apoyo en el hecho
del proceso y de la causa (art. 18 CN) y, ms an, de las acciones
del art. 19 CN, que a contraro sensu serian acc~ones pblicas (o
privadas con implicancia pblica), pues son las nicas que admi-
ten la intervencin estatal. Para mayor claridad, en vaiios textos
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece
que slo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (art.
11, 2 prrafo de la DIDH; art. 15 prrafo l del PIDCP; art. 9 de
la DADH; aii:. 40, prrafo 2 apartado a" de la Convencin sobre
los Derechos del Nio) todos los cuales tienen jerarqua constitu-
cional por imperio del art. 75 inc. 22 CN.
En este sentido, podemos adelantar una definicinjurdico-
penal de accin, acto o conducta, diciendo que es una voluntad
humana exteriorizada en el mundo.
94. La accin es un concepto jurdico
1 La accin en el derecho penal es un concepto jurdico y, debi- Concepto jurdico
obtenido por
do a esta naturaleza, no puede inventar lo que en el mundo no seleccin de
existe, sino que debe seleccionar datos de la realidad. Cualquier la realidad
ciencia que se ocupa de la conducta humana lo hace de la misma
manera, pues no hay un concepto de accin real, sino una reali-
dad de la conducta humana, de la que cada saber, confom1e a sus
intereses, abstrae lo que entiende til para su concepto de accin
o conducta: el psicoanlisis pone el acento en las motivaciones
inconscientes; la reflexologa en los componentes manifiestos; la
31 LA ACCIN COMO CAR.CrER GENRICO DEL DELITO LA FINALIDAD COMO ELEiv!EiVTO REDUCTOR 311

sociologa en la interaccin; etc. El mar es siempre el mar, pero 95. La finalidad como elemento reductor
quien estudia las algas marinas selecciona algo diferente de lo
que elige quien estudia las mareas. As, tambin el derecho penal
debe elaborar su propio concepto de accin segn sus intereses
como saber autnomo. Es inevitable, pues, para ste que la ac- 1 Toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que se No hay voluntad
tiene voluntad es de algo. Este es un dato de la realidad (ntico). sin finalidad
cin sea un concepto jurdico construido con datos de la realidad
y no un mero dato de la realidad. Por otra parte, la exigencia constitucional del nullum crimen sine
conducta indica que cuantos ms requisitos exija el concepto de
No hay concepto El ser de la conducta humana no impone ningn concepto, 2 accin, menor ser el mbito de entes que se pueden prohibir,
universal de sino que ofrece los elementos con que el derecho penal debe cons-
conducta humana esto es, cuanto ms limitado sea el campo abarcado por el con-
truirlo. Pretender proporcionar un concepto de la conducta hu- cepto jurdico penal de accin, menos posibilidades tendrn los
mana que abarque toda su realidad resultando universal o vlido tipos de prohibir. En este ltimo sentido, el legislador actual
para la totalidad de saberes, constituira una omnipotencia ins- puede prohibir menos que el medieval, que penaba tambin a
lita, porque la accin humana -como expresin de un ser huma- los animales.
no- es de uno de los mximos de complejidad conocidos.
2 Hasta la mitad del siglo pasado se exclua la finalidad del La finalidad
La realidad Pero esto no significa que no haya que atender a la realidad (a 3 es un
no es un
concepto de accin, que slo refera a una voluntad sin contenido,
lo ntico) de la conducta humana, porque el ser de la conducta componente
concepto sino es decir, a algo que, por un lado no existe (inventaba un dato del limitativo
un lmite a su impone lmites para la construccin abstractiva de los diferentes
mundo) y, por otro, defina un campo de posible prohibicin me-
construccin conceptos cientficos, dado que slo se puede seleccionar lo que
nos amplio que el de la edad media, pero bastante ms extenso
existe en el plano de la realidad de la conducta, sin que nada
que el proporcionado cuando se toma en cuenta la finalidad de la
autorice a inventar lo que queda o lo que se abstrae. Se pescan
pedazos del ser, se recortan, pero no puede recortarse lo que no
' conducta. La exigencia de considerar dicho elemento en la accin
reduce la materia de posible prohibicin penal, con lo cual garan-
es, como peces con plumas o una voluntad sin finalidad o senti-
tiza ms acabadamente el nullum crimen sine conducta. En snte-
do. No hay, pues, un concepto ntico (real, nico) de accin, pero
sis, este criterio es preferible porque (a) respeta en mayor medida
hay lmites nticas a la construccinjwidico-penal del concepto de
el plano ntico (de la realidad) y (b) al mismo tiempo se muestra
accin.
con mayor aptitud para cumplir con el objetivo poltico de realizar
Sintesis En sntesis, cabe entender que (a) el concepto de accin es 4 el nullum crimen sine conducta.
jurdico (debe construirse por el derecho penal); (b) el procedimien-
De cualquier manera, como el concepto de conducta debe La inclusin
to constructivo es la abstraccin desde la realidad de la conducta, de la finalidad
cumplir tambin la funcin de carcter genrico vinculante (de no obstaculiza la
que no impone ningn concepto, sino que limita su construccin
sustantivo para ser adjetivado por los caracteres especficos), no funcin vinculante
(no se puede abstraer lo que no existe); (c) la base legal no est en
se podra introducir la finalidad en el concepto jurdico-penal de
los tipos, sino en la Constitucin y en el derecho internacional (si
accin, si de ello no resultase un concepto apto para ser captado
se dedujese de los tipos no podra garantizar que stos siempre
por las formas estructurales bsicas de los tipos penales (comi-
prohiban conductas); (d) el concepto debe elaborarse atendiendo
sin y omisin; dolosos y culposos), pues ello se impone en el
al general objetivo de contencin del poder punitivo, propio de
mismo texto constitucional. Se ha objetado en este sentido que un
todo el saber juridico-penal; y (e) debe ser idneo para servir de
concepto de accin con finalidad no abarcara ciertos actos
base y vinculo en cualquiera de las estructuras tpicas funda-
automatizados ni algunos tipos amplios (particularmente los olvi-
mentales.
dos) y tampoco las omisiones.
312 LA ACCIN COl\10 CARACIER GENRICO DEL DELITO
96. La idoneidad vinculante de la accin reductora
Se objeta la Un concepto jurdico-penal de accin, que considere su com- 1
finalidad en ponente final o de sentido, no slo respeta los lmites nticas de la
los delitos
construccin, sino que tambin es abarcativo de las formas o
culposos
modalidades tpicas que se imponen en la Constitucin y en el
derecho internacional. En general, no se plantearon objeciones en
cuanto a la capacidad de gnero pretpico de la accin que incor-
pora como dato la finalidad en el delito doloso, pero se ha dicho
que concebir la accin como conforme a sentido (con finalidad) no
brinda una base cierta para los tipos culposos.
Criterios de Los tipos son construcciones legales abstractas, que dibujan 2
individualizacin
grandes trazos de una accin conflictiva. En algunos casos no
tpica
individualizan las acciones por su finalidad, pero no porque esas
acciones no tengan finalidad. Seria lo mismo que creer que por-
que un poeta le canta a los ojos de una mujer, sta carece de
nariz.
Sin finalidad Pero hay an ms: si no se conoce la finalidad de la conducta 3
no se puede
establecer
no puede establecerse la tipicidad culposa. Es claro que los tipos
la culpa culposos (como el homicidio del art. 84 CP) no prohben atendien-
do a la finalidad misma, sino a que la programacin de la
causalidad es defectuosa, porque viola un deber de cuidado. Cual-
quier actividad requiere cierto cuidado y, al dotar de sentido a
una accin, debe evitarse que esa exteriorizacin que cambia algo
en el mundo, provoque un conflicto por lesionar a alguien. Sin
embargo, la evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin
averiguar cul era el sentido de la accin, porque no hay un deber
de cuidado general vlido para todas las personas y todas las
actividades. Las frmulas generales (por ej., el buen padre de fa-
milia) slo indican la necesidad de precisar reglas concretas. Y,
justamente, no puede establecerse qu deber de cuidado tuvo a su
cargo el agente sin saber qu estaba haciendo (o sea, conociendo
lafinalidad de su conducta).
Deberes de As, un vehculo puede lesionar a un peatn que circula por 4
cuidado segn
una acera, porque su conductor sali del garage sin la debida
la finalidad
precaucin; pero tambin porque un nio accion la llave de con-
tacto y tambin porque fue dejado en el garage sin frenos o por-
que un operario quiso levantarlo sin trabar las ruedas. El hecho
LA IDONEIDAD V1NCUL/\NTE DE Lt\ ACCIN REDUCI'OR/\ 313
externo es el mismo, pero el cuidado violado puede ser el que
debe observarse al conducir, el de no dejar mecanismos peligro-
sos al alcance de incapaces, el de asegurar vehculos en pendien-
tes o el de asegurar el no desplazamiento de objetos pesados.
5 A primera vista, los tipos omisivos no definen acciones, dado Las omisiones
son otras
que describen la conducta debida y prohiben slo su no realiza-
acciones
cin. De es~ modo, antes del tipo no se sabe qu es una omisin.
En realidad, la observacin ms atenta del tipo omisivo revela que
tambin prohbe acciones, slo que en lugar de describir la accin
prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que
difieran de ella. Contra esto se argumenta que las acciones dife-
rentes de la debida son inofensivas: mientras alguien se ahoga
practico gimnasia, que seria una accin inofensiva.
t; Todas las acciones humanas tienen un sentido y se dan en Los tipos
omisivos son
un contexto social (de interaccin) y en modo alguno en el vaco y
circunstanciados
sin sentido. El tipo penal omisivo siempre tipifica la accin preci-
sando el marco, pues de lo contrario la prohibicin carece de sen-
tido. Por eso todos los tipos omisivos son circunstanciados (des-
criben el contexto en que la accin diferente de la debida tiene
lugar). Dado que el tipo omisivo siempre recoge acciones en un
contexto, el argumento de que la accin diferente de la debida es
inocente carece de co-nsistencia, pues deja de serlo bajo la cir-
cunstancia concreta que el tipo requiere. No es tpico tejer, sino
tejer frente a un nio que esta pereciendo de hambre y sed; no es
tpico hacer gimnasia, sino hacer gimnasia ante una persona que
pide ami.lo porque se est ahogando; etctera.
Para ello ser necesario -si el tipo omisivo es doloso- averi-
guar si el agente jugaba, teja o haca gimnasia para configurar el
mundo dejando andar la causalidad (para que el sujeto pasivo
muera), con lo cual no puede prescindirse de la finalidad de la
voluntad del agente.
7 Otro de los argumentos que se esgrimen contra la presencia Actos
automatizados
del componente final o de sentido del concepto de accin, son los
actos automatizados, como la conduccin de un vehculo, en que
se hacen operar frenos, cambios. pedales. etc., sin una reflexin
respecto de cada movimiento. Estos movimientos no constituyen
una objecin contra la presencia de la finalidad en la accin, salvo
que se entienda que sta puede fraccionarse en algo as como uni-
dades biolgicas de inervacin, lo que nadie postula. En la accin
314 LA ACCIN COl\10 CARCTER GENRICO DEL DELITO
de conducir un vehiculo o de disparar una ametralladora partici-
pan movimientos automatizados, pero no por ello dejan de ser accio-
nes conforme a un sentido: siempre hay una decisin de conducir
o de disparar una ametralladora. No se trata de considerar que slo
es accin la previa a los movimientos automatizados, sino que s-
tos son parte de la accin misma. Tambin caminamos y nadamos
con movimientos automatizados. Si olvidamos esto, pretenderemos
que todos los tipos abarcan casos de vis compulsiva. Si una perso-
na cae sobre otra y la lesiona, porque se desprende el balcn en
que se hallaba, la accin no ser, por cierio, la caida, sino salir al
balcn, lo que no ser temerario por lo general (porque para eso se
construyen los balcones), pero que lo es si resultaba notorio o le fue
advertido que el balcn amenazaba ruina.
97. El problema del resultado y de las circunstancias
El tipo debe
La doctrina sostiene posiciones muy diferentes respecto de la 1
exigir un
resultado
ubicacin del resultado. No se trata de una cuestin de detalle,
sino que depende del sentido de la total construccin del delito y
del derecho penal mismo, que adems abarca el propio concepto
de resultado.
La Constitucin exige que los tipos abarquen acciones con-
flictivas (art. 19 CN), o sea, un hacer algo humano que lesione a
otro. Es elemental que ese hacer se oriente en el mundo conforme
a ciertas representaciones, ms all de cualquier discusin acer-
ca de si este sentido debe llamarse finalidad o de cualquier otra
manera, o sea que se haya propuesto provocar el conflicto o lo
haya provocado por violar una pauta de cuidado. Es un sentido
que necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porque de
lo contrario no podra nunca generar un conflicto (lesivo). Esto
significa que en cualquier concepto jurdico-penal de accin, la
exteriorizacin de la voluntad es un fenmeno que siempre la acom-
paa y que debe tener una ubicacin sistemtica pretpica. pues
de lo contrario, el tipo abarcara un vaco.
Existe, pero no
puede ser analiza-
Sin embargo. es claro que estos efectos no pueden ser ana- 2
do pretpicamente !izados en el nivel pretipico. porque la funcin jurdica de defi-
nicin del conflicto slo es realizable valindose del tipo como
EL PROBLErv1A DEL RESUL'IADO y DE Ll\S CIRCUNSTANCIAS 315
instrumento. La accin concebida como sentido que se exteriori-
za, tiene efectos en el mundo: puede ser que ste cambie en la
forma imaginada por el agente, pero siempre esa exteriorizacin
tendr mltiples efectos mundanos (imaginados, imaginables e
inimaginables) y el agente sabe que disminuye el azar en cuanto a
ciertos efectos, pero hasta un lmite ms all del cual el cruza-
miento de efectos es incontrolable.
3 Cuando un autor escribe un libro, lo hace para que alguien lo La multiplicidad
de efectos
lea, lo que puede o no conseguir, pero tambin pone en actividad
mundanos
una empresa industrial y comercial, puede que lo lean muchas
personas, que se interesen pblicos lejanos, que lo traduzcan a
otras lenguas, que se altere el paradigma de una ciencia o el cur-
so de la literatura, pero tambin puede ser motivo de la distrac-
cin de un lector que cruza la calzada siendo lesionado por un
vehculo, generar envidias y odios, no venderse y producir un
quebranto a la editora, ser un presente de una novia o novio y
convertirse en testimonio de amor o amistad, o dedicado por un
amante y provocar una catstrofe familiar, entretener los ltimos
das de un moribundo y pasar a ser una reliquia familiar, ser
quemado por una dictadura, o mal interpretado por un advenedi-
zo y empleado perversamente, y muchsimas cosas ms.
4 El enjambre de infinitos efectos posibles de una accin exte- Al tipo le interesa
riorizada no es abarcable por el conocimiento humano y tampoco slo algunos
efectos que sean
interesan al tipo penal, segn cualquier mnimo de racionalidad. obra del autor
A la ley penal slo le interesan algunos de los efectos modificatorios
del mundo en forma lesiva para alguien, y que puedan vincularse
a la accin como obra del autor. La accin y su obra constituyen
el conflicto que el tipo capta: cierto conflicto, cierta accin que
reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva.
5 Como los tipos no pueden captar acciones privadas, las ni- Los_gr~gias
conflictivos
cas captables como prohibidas son las que manifiestan sus efec-
tos lesivos como obra del agente en el mundo. Los tipos captan
pragmas conflictivos, o sea, la accin y su obra. Hay efectos de las
acciones que no pueden considerarse obra del agente, como el
peatn lesionado respecto del autor del libro que lea mientras
atravesaba la calle. Por ello, al no ser su obra. no puede constituir
el pragma tpico. As, no es relevante para el tipo de hurto si la
vctima tena ms dinero o tuvo que solicitarlo para regresar a su
hogar; no es relevante para el homicidio si produjo tristeza o
316 LA ACCIN COMO CARCIER GENRICO DEL DELITO
un shock emocional o indiferencia al cnyuge suprstite; no es
relevante para la violacin si el autor eyacul o no; etc. Antes del
tipo lo nico disponible es una accin y una multiplicidad incon-
mensurable de efectos en el mundo. Por eso, en el nivel pretipico
no tendria sentido perderse en un campo inmenso de efectos de
una accin, preseleccionando un conjunto -tambin inmenso- de
posibles obras. Slo despus de conocer el tipo se sabe qu obras
interesan al derecho penal como pragma conjlictivo, y apenas en-
tonces se puede investigar si el efecto producido es una obra que
pertenece normativamente al autor.
El contexto Por otra parte, las acciones no pueden comprenderse ni tam-
de las acciones
poco tienen sentido si no estn referidas a determinado lugar o
paraje del mundo; no hay acciones en todo el mundo. Toda accin
se dota de sentido en un contexto de efectos. El paraje o contexto
de cualquier accin se integra con circunstancias y roles, expec-
tativas y exigencias, costumbres, hbitos, interlocutores, etc. Toda
accin se da en un cierto lugar de significados y significantes. Es
en estos contextos donde se define un efecto como obra. Si los
tipos ignorasen los contextos de las acciones no podrian definir
sus pragmas, aunque a veces los definan precisando estos con-
textos y, en otras ocasiones los dejen en apariencia indefinidos,
dando lugar a una variable ms amplia. Los contextos tampoco
pueden averiguarse en el nivel pretipico, porque no se sabe cu-
les pueden ser relevantes y porque stos son tambin inconmen-
surables en sus posibles variables.
Cuestiones La cuestin del resultado y su posible planteo pretipico encie- 7
tpicas
rra una defectuosa comprensin de la funcin del tipo penal, en
y pretpicas
especial porque se lo considera puramente descriptivo. Atribuir
un efecto como obra es una cuestin de imputacin y, como tal,
es una cuestin tpica. La determinacin del efecto que interesa y
de su contexto, es labor valorativa que nicamente puede cum-
plirse conociendo el tipo. En lo pretpico slo pueden ubicarse
una accin con una enorme gama de efectos y contextualizada
con un inmenso marco mundano, pero antes del tipo no puede
nadie saber qu efectos y qu notas contextuales interesan.
El tipo no El tipo nunca atrapa el vaco, sino que el anlisis de los efec- 8
atrapa el vaco tos y del contexto sin la indicacin del tipo seria un insensato
rastreo universal. No hay vaco o falta de materia en tomo de
ninguna accin, sino que, por el contrario, la materia es tan den-
LA FUNCIN POLTICA DE REDUCCIN SELECTIVA 317
sa que sin la referencia tpica no puede saberse qu es menester
aislar valorativarnente en ella. Considerar la accin en el nivel
pretpico y dejar el anlisis valorativo de su contexto y efectos
para la tipicidad no implica inventar la realidad, sino todo lo con-
trario: el tipo se confronta con la realidad de una accin con todo
su contexto y efectos. Al preguntar si hay accin exteriorizada, se
sabe que sta se exterioriza en el mundo y, por ende, que tiene
efectos y que stos se producen en un contexto. Son datos que
acompaan a la accin como lo hace nuestra sombra. A la hora de
preguntar por su tipicidad, se interroga no slo con relacin a la
conducta sino tambin a los efectos y al contexto que interesan al
6
tipo. En ningn momento se separa artificialmente el sentido de
su exteriorizacin en el mundo.
98. La funcin poltica de reduccin selectiva
1 Sintticamente, el concepto juridico-penal de accin que se Vale la pena
discutir sobre
postula podra sealarse tambin como un comportamiento huma- la accin?
no (conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto con-
texto mundano. Suele decirse que todo el esfuerzo por respetar el
sentido de la voluntad no tiene efecto prctico, porque las hipte-
sis de ausencia de acto (los casos que son excluidos porque no
constituyen conducta) son los mismos que si no se incluyese la
finalidad.
2 Esta objecin no es vlida por varas razones. (a) Siempre es La realidad
siempre es una
preferible que el concepto genrico bsico del delito, respete la
base ms segura
realidad y no comience por introducir datos inventados (como una
voluntad sin finalidad), porque aqulla proporciona una base de
exclusin ms segura. No olvidemos que hay tipos que no descri-
ben conductas, como los de tenencia (de armas, estupefacientes,
etc.). Tener no es ninguna accin en sentido estricto, por lo que
ser necesario analizar cules son las acciones (concluir. por ejem-
plo, que la accin es la adquisicin de la tenencia) o declarar in-
constitucionales a dichos tipos penales. Tampoco se debe olvidar
que cierta doctrina pretendi que las acciones realizadas por obe-
diencia debida no son conducta (ver 234.3). lo que deformaba
318 LA ACCIN COMO CARCI"ER GENRJCO DEL DELITO
la realidad (se premian acciones realizadas en cumplimiento del
deber y el derecho penal dice que no son acciones).
funcin (b) La accin no es un concepto que sirve slo para sealar 3
vinculante del los casos de ausencia de acto, sino que su funcin vinculante lo
concepto
proyecta sobre los adjetivos: incluyendo la finalidad, la tipicidad
de accin
no podr prohibir acciones que no tengan la finalidad tpica; en
lugar, excluyendo la finalidad, estas acciones apareceran como
prohibidas y slo cuando lleguemos a la culpabilidad las descar-
taramos. Que algo que no tenga la finalidad tpica sea considera-
do como una accin tpica y antijurdica, permite que se ejerza
contra el agente la legtima defensa (por considerarlo una agre-
sin ilegtima) y tambin en lo procesal es bastante determinante
para someter a proceso a una persona, con toda la carga de pena-
lidad que el proceso mismo conlleva.
Excluye las Tambin suele minimizarse la funcin poltica del concepto 4
lnferencias penal de accin en cuanto a la prohibicin de penar el pensa-
miento (al principio cogitationis poenan nema patitur), porque como
ste se expresa siempre en una accin (una injuria verbal es una
accin que manifiesta un sentimiento hacia otro) plantea un pro-
blema de tipicidad. Esto es verdad respecto de los llamados de-
litos de opinin, cuya constitucionalidad no se cuestiona porq~~
no haya accin, sino porque sta no puede ser tpica por vulne-
rar prohibiciones constitucionales que garantizan la libertad de
expresin. Sin embargo, los pensamientos y sentimientos no slo
se conocen porque se manifiestan en acciones simblicas con-
cretas, sino que tambin pueden ser inferidos. As, de la totali-
dad de la vida de una persona, de sus relaciones personales y
econmicas, de sus actitudes, del gnero de reuniones y espec-
tculos que frecuente, de las publicaciones que reciba o colec-
cione, de sus actividades y opiniones generales, etc., puede
inferirse un pensamiento afn o cercano al racismo, pero todo
eso es una conducta de vida que no puede ser materia de un tipo
penal. En tal caso no podra afirmarse la atipicidad respecto de
cualquiera de los tipos de la ley 23.592 (ley antidiscriminatoria),
sino que faltara la accin misma sobre la cual basar la tipicidad.
La manifestacin de un pensamiento o de un sentimiento es una
accin, pero su inferencia es una accin del que infiere y no de
quien piensa o siente. Por ende, no constituye el carcter genri-
co de ningn delito.
LA AUSENCV\ DE ACCIN POR INVOLUNT:A.BILIDAD 319
99. La ausencia de accin por involuntabilidad
1 Cada vez que el penalista se enfrenta con alguna perturba- No todos son
inimputables
cin psquica del agente trata de embutirla en la inimputabilidad
como causal de inculpabilidad (ver 203.3). Pareciera que la con-
signa es todos los locos a la inmputabilidad, o mejor, cada vez que
tenemos que vemos con los psiquiatras estamos frente a un pro-
blema de imputabilidad. Por cierto, esto es simplista y falso. Los
padecimientos de esta ndole incapacitan de modo diferente y, en
cada escaln de la construccin jurdica del delito que reclama un
dato subjetivo, debemos preguntar si el agente tuvo capacidad
psquica para cumplimentarlo en el momento de la accin.
2 De este modo, resulta que hay personas que en el momento Conductas con
del hecho actan con la consciencia perturbada, como son los consciencia
perturbada
delirantes, que realizan acciones pero que no pueden someterlas
a juicio crtico. Una persona que se siente escuchada constante-
mente, que oye inexistentes insultos y amenazas, carece de capa-
cidad de culpabilidad, pero realiza acciones y sabe lo que est
haciendo si cree defenderse de quien la amenaza (sabe que lo est
golpeando, por ejemplo). A su respecto slo puede plantearse una
cuestin de reproche (de culpabilidad). Estos son los verdaderos
casos de inimputabilidad que luego veremos (ver 208).
3 Hay otras personas que padecen alteraciones de la Acciones sin
sensopercepcin y se ilusionan (deforman los objetos que perci- saber lo que
se hace
ben, -como quien tiene delante a una persona y la percibe como
un rbol) o se alucinan (ven un rbol cuando no tienen nada
delante). All falta la capacidad psquica de dolo, porque quien
golpea no tiene la finalidad de golpear a la persona sino a un
rbol. Se trata de un error de tipo psquicamente condicionado
(ver 149.5).
4 Por ltimo, existen personas que realizan movimientos o que Involuntabilidad
estn paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea porque
estn inconscientes (carecen de consciencia) o porque no tienen
control de sus movimientos (los realizan automticamente). En
estos casos hay una incapacidad psquica de accin o conducta,
o ms precisamente. una incapacidad psquica de voluntad (in-
voluntabilidad).
320 LA ..\CCIN C0\10 CARi..CTER GENRJCO DEL DELITO
La frmula Nuestro cdigo traia todas estas incapacidades en forma con- 5
legal conjunta junta. en una fmrnla general de la capacidad psquica de delito.
que se oscurece porque tambin incluye al error y la ignorancia.
Sin perjuicio de volver en su momento sobre esta frmula, resulta
necesario referirse a ella y explicar la interpretacin de todo el
inc. 1 del arL 34. pues alli se encuentra la base legal para elabo-
o
rar el concepto de capacidad ele accin voluntabilielad.
Identificaciones La doctrina ms tradicional, siguiendo los antecedentes his- 6
tradicionales del
tricos que se remontan a un proyecto ruso zarista de 1881, suele
art. 34 inc. 1
considerar que el inc. 1 del arL 34 (dejando ele lado la cuestin
del error y la ignorancia) identifica (a) con insu.ficiencia ele las fq-
cultades. las oligofrenias: (b) con alteraciones morbosas. las psico-
sis: y (c) con estado ele inconsciencia. la embriaguez, intoxicaciones
y otros anlogos estados pasajeros. Estas son categoras de la
psiquiatra del siglo XJX que la ley no impone. porque no hace
referencia a ninguna entidad de la nosotax:ia psiquitrica, lo que
pen11ite su reconstruccin en tnninos ms modernos.
En el inc. 1 del En rigor. la fn11ula del inc. 1 del art. 34 presenta dos aspee- 7
art. 34 slo hay
causas y efectos
tos: (a) uno hace a su contenido eolgico y otro (b) a sus efectos.
Esto significa que excluye el ejercicio del poder punitivo cuando:
(a) (contenido etiolgico) el agente padece: 1) insuficiencia de las
facultades: 2) alteracin morbosa de las facultades; o 3) estado de
inconsciencia: y (b) (efectos) siempre que por cualquiera de las
anteriores razones no haya podido: 1) comprender la criminali-
dad del acto o 2) dirigir sus acciones.
Inconsciencia es Si el estado de inconsciencia es mencionado especialmente. 8
no consciencia las restantes hiptesis deben considerarse como situaciones en
que hay consciencia. aunque sus niveles de funcionamiento se
hallen perturbados. Para ello. debe entenderse consciencia en sen-
tido puramente clnico, es decir. como funcin sintetizadora de
las actividades mentales especficas (no el sentido de conciencia
como super-yo. como cuando se la emplea en la expresin voz de
la conciencia: para distinguirlas -aunque en castellano no aparez-
ca oficialmente autorizado-. llamamos a la primera consciencia y
a la segunda conciencia: en alemn son dos palabras diferentes).
Las causas en En consecuencia. el aspecto etiolgico de la fnnula de la ca- 9
este inciso
pacidad psquica de delito. puede reconstruirse exegticamente
de la siguiente manera:
LA AUSENCIA DE ACCIN POR INVOLUNIABILIDAD 321
(a) Insuficiencia es cualquier situacin de disminucin de la
consciencia, sea nom1al o patolgica, pemianente o transitoria: el
miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenias, las de-
mencias, lesiones neurolgicas, etctera.
(b) Alteracin morbosa es un estado patolgico que produce
cambios en la funcin sintetizadora de la consciencia, que no siem-
pre se deben a insuficiencias. pues en ocasiones alteran las fun-
ciones aumentndolas. La ley se refiere a alteracin de facultades
y. aunque sta siempre se traduce en una disminucin de la cons-
ciencia, frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran:
fuga de ideas, taquipsiquia, hiperactividad, excitacin, etctera.
(c) Estado de inconsciencia es una privacin de la actividad
consciente. No se trata de una perturbacin de consciencia sino
de su cancelacin. Se ha intentado entender inconsciencia como
no conocimiento y, en tal sentido se trat de distinguir entre in-
consciencia total y parcial, lo que es una contradictio n adjectio,
pues no puede afmarse parcialmente lo que la partcula n nie-
ga.
10 En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no La no direccin
comprensin (ver 207) o de no direccin de las acciones. Este de las acciones
ltimo concepto interesa aqui slo en cuanto hace referencia a la
capacidad de acto. La expresin legal es el que_no haya podido
dirigir sus acciones, lo que puede entenderse: (a) como imposibili-
dad de direccin a secas (no puede dirigirlas en ningn sentido) y
(b) como imposibilidad de direccin conforme a la comprensin
de la criminalidad (que es el que comprende pero no puede ade-
cuar su accin a lo que comprende). El primer sentido es, clara-
mente, un supuesto de incapacidad de conducta o acto (involun-
tabilidad).
11 En cualquier situacin en que una persona se halle privada Inconsciencia:
in hiptesis de
de consciencia (coma, sueo profundo. crisis epilptica, descere-
ausencia de acto
bracin, estados vegetativos. etc.) no hay acciones humanas en
sentido jurdico-penal. Es obvio que en estos casos hay una impo-
sibilidad de dirigir sus acciones en fon11a absoluta.
12 No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad 2 hiptesis de
ausencia de acto
de accin. en que la persona. por cualquiera de las otras causas
(insuficiencia o alteracin morbosa). aunque comp_r:t:ncla la
crimiminalidacl, no pueda adecuar los movimientos a esa com~
 322 LA ACCIN C01'10 CAR.CrER GENERJCO DEL DELITO
prens10n. Se trata de otra variable de la incapacidad de accin,
que puede sustentarse en la misma frmula del inc. l del art. 34,
pero tambin es posible sostenerla a partir del inc. 2 del mismo
articulo, esto es, de la fuerza fisica irresistible (ver 109), que
puede ser externa o interna. Este supuesto defuerzafisica interna
abarca los casos de parlisis histricas, actos reflejos incontenibles,
movimientos fisiolgicos que no controla la corteza, etc. (el que
omite prestar el socorro debido porque se qued paralizado por eC-
shock. el que causa una lesin con los movimientos realizados
durante la crisis epilptica de gran mal, etc.).
Todos los casos de incapacidad de accin, sea que se apoyen
legalmente en el inc. l del art. 34 o en la fuerza fsica irresistible
del inc. 2 -cuando es interna- constituyen supuestos en que no
hay accin porque no hay voluntad, y sta falta por incapacidad
para la misma, que por esa razn es posible denominarla involun-
tablidad o incapacidad psquica de accin.
Los casos Existen mltiples supuestos cuya naturaleza es dudosa para 13
dudosos
la ciencia, como el sueo fisiolgico o normal, el sueo hipntico,
el sonambulismo, los llamados equivalentes epilpticos, etc. No
obstante. como la duda debe resolverse siempre a favor del reo, lo
correcto ser considerarlos casos de involuntabilidad.
100. La fuerza fsica irresistible
Diferencia La fuerza fsica irresistible es cualquier fuerza que impide a 1
ntida con
una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el cuer-
la coaccin
po a una condicin mecnica, sea impulsado por fuerza externa o
interna. En general los casos de fuerza fsica irresistible externa
son pacificamente admitidos en la doctrina: empellones, cadas,
accin de fuerzas naturales o de terceros. Nunca debe confundir-
se este supuesto con la coaccin, que no elimina la accin. Quien
acta amenazado de muerte realiza acciones, slo que con volun-
tad no libre, por lo cual plantear un problema de necesidad Qus-
tiflcante o exculpan te. segn la magnitud de la lesin que cause y
de la que evite). pero no de ausencia de acto.
LA INCAPACIDAD DE ACCIN DE L>\S PERSONAS JURiDICAS 323
2 La disposicin del art. 78 del cdigo penal. que incluye en el Violencia no
es siempre
concepto de violencia los medios hipnticos o narcticos, es una
ausencia de acto
precisin intil, que suscit algunas dudas, pero no obliga a con-
siderarlos supuestos de ausencia de acto, porque no hay razn
para identificar violencia con fuerzafisica irresistible, sin perjui-
cio de que, eventualmente, los medios hipnticos o narcticos
puedan producir un estado de involuntabilidad.
101. La incapacidad de accin de las personas jurdicas
1 Quienes no se consideran limitados por la realidad en la cons- La sociedad
annima es un
truccin de los conceptos penales, consideran que la posibilidad
organismo?
de imponer penas a las personas jurdicas es materia de pura
decisin legal. Afirman que la accin -o los sujetos- del derecho
penal se construye funcionalmente y, por ende, equipara las deci-
siones orgnicas de la persona jurdica con las decisiones huma-
nas, concluyendo que la persona jurdica que decide realiza una
accin y existe una culpabilidad por la decisin. El derecho ingls
sostiene esta metfora desde mediados del siglo XIX, llegando a
afirmar que, en muchos a.spectos, una compaa puede ser a.simi-
lada al cuerpo humano. Tiene un cerebro y un centro nervioso que
controla lo que hace. Tiene tambin manos que usan la.s hermmien-
ta.s y cumplen la.s directivas del centro. Alguna.s persona.s de la
compaa son meros servidores y agentes que no son ms que ma-
nos para hacer el trabajo y no puede decirse que representan su
mente o voluntad. Otras son directores y gerentes que representan
la mente y voluntad dirigente y controlan lo que hace. El estado
mental de estos gerentes es el de la compaia y la ley lo trata como
tal.
En definitiva, estas posiciones corresponden a las de la vieja
teora orgnica o de la realidad de las personas jurdicas (Gierke),
por oposicin a la teora de laficcin de Savigny.
2 Buena parte de la doctrina considera que no se trata de una La personajuri-
dica J:lo reali?_a
cuestin legal, sino que la persona jurdica es incapaz de accin, conductas
aunque no faltan quienes consideran que ella (el socetas delinquere humanas
non potest o universitas delinquere nequit) es slo incapaz de
tipicidad o de culpabilidad y aun de pena. La tesis de la incapa-
324 LA ACCIN CO;\!O CAR\CfER GENRJCO DEL DELITO
cidad de accin se corresponde con todo concepto de accin que
no invente datos que no existen en la realidad, es decir, que no
pueda reconocer la existencia de una conducta donde falta una
substancia psquica. Esta es la posicin correcta desde nuestro
punto de vista. pero no resuelve todos los problemas.
Las "penas" para Las leyes pueden imponer sanciones a las personas juridicas 3
ellas son e incluso pueden llamarlas penas (como lo hace el cdigo penal
sanciones civiles
y administrativas francs de 1984). No obstante, cualquiera sea el nombre que las
leyes quieran darle, no pueden alterar la naturaleza de las cosas.
Cualquier sancin a una persona juridica, siempre ser repara-
dora o restitutiva (civil) o administrativa (coercin directa). El
bautismo no cambia la naturaleza de estas sanciones. El poder
1
estatal no puede hacerle a la persona juridica otra cosa que obli-
garla a reparar o a restituir o intervenirla, imponerle multas o
disolverla. Lo nico que las leyes pueden hacer -con el nombre
que quieran los legisladores-, es asignar al juez penal competen-
cia para que en una misma sentencia o proceso decida penas y
cuestiones civiles y administrativas e imponga medidas
sancionatorias conforme a esos modelos, lo que en principio es
constitucionalmente admisible, desde que se respete el derecho
de defensa y las dems garantas procesales.
La punicin altera Tras el impulso a las pretendidas penas a las personas juridi- 4
el concepto de
cas. pesan criterios de diferente signo ideolgico, como el desa-
conducta
humana sin rrollo del derecho econmico, la defensa de la ecologa y de los
ningn beneficio consumidores y, fundamentalmente, los criterios de defensa so-
cial contra el llamado crimen organiZado (narcotrfico, lavado de
dinero. mafia y corrupcin pblica).
Pueden ser Pero estos discursos no pueden ocultar el peligro que impar- 5
sancionadas en ta deformar el concepto de conducta (en detrimento de su funcin
un nico proceso
sin necesidad poltica limitante) y lesionar el principio de responsabilidad per-
de inventar una sonal en materia penal. Fuera del inters corporativo de los
accin penalistas. tampoco est claro que su aceptacin reporte benefi-
cios. Se podra sancionar a las personas juridicas confom1e al
derecho civil y al administrativo. dentro del mismo proceso penal
y por el mismo juez penal, con la ventaja de someterlas a un modelo
de solucin efectiva y menos riguroso en cuanto a garantas, en vez
de sujetarlas a una mera suspensin del conflicto. Reconociendo
que se trata de sanciones de otra naturaleza. posiblemente se
fa!PORTANCLA. Y CONSECUENC!AS S!STEJ\L.\.T!CAS DE LA. AUSENCl.c\ DE ACTO 325
disminuya la selectividad del poder punitivo que, en el caso de las
personas juridicas, se traduciria en una incidencia mucho mayor
sobre las pequeas y medianas empresas.
102. Importancia y consecuencias sistemticas
de la ausencia de acto
1 Las ms importantes consecuencias sistemticas de la au- No hay legtima
defensa contra
sencia de acto son las siguientes: (a) No es admisible la legitima hechos que no
defensa contra quien no realiza una conducta. En cualquier caso, son acciones
la defensa seria un supuesto de estado de necesidad y debiera
mantenerse dentro de sus lmites justificantes (no podria inferirle
un mal mayor que el que evita, lo que no sucede en la legtima
defensa) (ver 180). Si el autor de la defensa ignorase que la
persona no realiza accin y creyese que opera dentro de los limi-
tes de la legtima defensa, se tratara de un error de prohibicin
indirecto (ver 224). Lo mismo sucede aunque la persona sea
usada por otra para agredir, porque la legitima defensa slo pro-
cede contra el agresor y no contra quien no agrede. como ocurre
cuando alguien es usado como agente fsico. Contra la persona
usada como fuerza fsica slo puede actuarse dentro de los lmi-
tes del estado de necesidad. Por otra parte, si la persona usada
sufre lesiones como resultado de la accin repelente del agredido,
quien la usa incurre en injusto doloso o culposo (segn el caso).
2 (b) Quien se valga de una persona que no acta ser siempre Autoria directa
y no participacin
autor directo o autor de determinacin. sin que quepa fa autora
mediata ni la instigacin y sin que se comuniquen circunstancias
del usado al autor directo o de determinacin (ver 241 y 244).
(c) En los tipos de participacin necesaria. los movimientos
de quien no realiza accin no pueden considerarse conflgurativos
de la tipicidad: no puede contarse a la persona que no realiza
accin entre las que concurren cuando el tipo requiere dos. tres o
ms personas.
3 Puede plantearse un problema en los casos dudosos. cuando Doble favor re
en casos dudosos
en virtud del favor rei una persona sea declarada incapaz de ac-
cin. pero con eso se configure la tipicidad o se agrave la situa-

326 LA ACCIN COMO CARCTER GENRJCO DEL DELITO
cin procesal de otra. Seria tal el caso de quien, ante un ataque de
una persona hipnotizada, ejerce lo que cree una legitima defensa;
si el hipnotizado realizaba una accin habria legtima defensa,
pero si no realizaba accin no la habria. Si el juez considera que el
hipnotizado era involuntable por el favor rel, sin duda que lG be-.
neficia, pero al mismo tiempo perjudica a la vctima de la agre-
sin, que deja de estar amparada por la legtima defensa (slo la
beneficiaria el error de prohibicin). En este caso no puede haber
otra solucin que consagrar la duda, que beneficia de diversa
manera a ambos.
Excursus: Los diferentes conceptos de accin
103. Panorama
El concepto Entre los aos cincuenta y setenta del siglo pasado, el deba- 1
de accin sigue
discutindose te doctrinario ms intenso tena lugar en tomo del concepto de
accin. En la actualidad se discute ms sobre el tipo y la imputa-
cin, pero no por ello el concepto de accin es pacfico. En definitiva,
casi todas las posiciones en la teoria del delito pueden remitirse a
l, porque siempre el concepto de delito descansa sobre su base,
aunque un sector doctrinario pretenda ignorarlo o subestimarlo.
Principales Las principales teorias sobre la accin enunciadas en los si- 2
teoras de la
conducta
glos XIX y XX son las siguientes:
(a) Hegeliano. Abegg, Kostlin, Bemer. Primera mitad del siglo
XIX. Para los hegelianos la accin siempre es voluntaria y libre.
Sin libertad no hay conducta jurdicamente relevante. Se puede
decir que seran pretpicas (no exista el concepto de tipo).
(b) Positivista. Franz von Liszt, Emst von Beling. Fines del
siglo XIX y comienzos del XX. La conducta es un acto humano
voluntario que causa un resultado fsico. Para que sea voluntario
basta que haya inervacin muscular. Es pretpica.
1
EL CONCEPTO HEGELL;\J'\O DE ACCIN 327
(c) Neokantiano causalista. Edmund Mezger. Aos treinta del
siglo XX. La accin es un cncepto jurdico, que consiste en un
hacer voluntario causal, aunque el contenido de la voluntad se
analiza recin en la culpabilidad. Es pretipica.
(d) Neokantiano de accin tpica. Gustav Radbrnch, 1930. La
accin es siempre realizadora del tipo. Lo que interesa es la ac-
cin tpica y ningn concepto pretpico es admisible.
(e) Finalista. Hans \Velzel, aos cincuenta y sesenta. La ac-
cin es un hacer voluntario final y su concepto es ntico-ontolgico.
No se puede separar la finalidad de la voluntad. Es pretpica.
(D Sociales. Eberhard Schmidt, Wemer Maihofer. Desde 1930
hasta la actualidad. Accin es slo la que tiene carcter interactivo.
Se corresponden con los modelos (c) o (d), pudiendo ser o no
pretpica, dependiendo de los diferentes autores.
(g) Negativo. Herzberg. Behrendt. Aos setenta. Sostienen que
la categora nica de accin y omisin es la omisin: la no evita-
cin de un curso evitable. Se condice con el modelo (d): slo con-
sidera la accin tpica.
(h) Funcionalista. Gnther Jakobs. Aos ochenta. Conducta
es accin como evitable causacin, y omisin como evitable no
impedimento de un resultado. Se comporta como el modelo (d) y
participa del (g).
(i) Personal. Claus Roxin. 1990. Es lo que produce un ser
humano como centro de accin anmico-espiritual o, ms breve-
mente, como exteriorizacin de la personalidad. Es pretpica.
104. El concepto hegeliano de accin
1 Para Hegel la nica conducta relevante para el derecho es la Conducta es
slo la "libre"
de un ser humano libre. La pena no poda hacer otra cosa que
reafim1ar la vigencia del derecho, pero sta slo poda ser puesta
en cuestin por una conducta con voluntad libre (ver 72). En
trminos dogmticos actuales dinamos que la culpabilidad sera
un requisito de existencia de la accin. Su esquema de anlisis
del delito habria sido subjetivo/ objetivo.

328 LA ACCIN COMO CARCTER GENRICO DEL DELITO
105. La teora naturalista de von Liszt
El concepto El positivismo, como parta de la prevencin especial, recha- 1
des;:riptivo zaba el retribucionismo selectivo de Hegel; invirtiendo su esque-
ma analiz el delito conforme a un criterio objetivo/subjetivo. Con
este esquema, von Liszt inaugur el llamado concepto causal de
accin, pretendidamente descriptivo o naturalista, definindolo
como la realizacin de una mutacin en el mundo exterior atribui-
ble a una voluntad humana. A esta mutacin la llamamos resulta-
do. Su realizacin es atribuible a la voluntad humana cuando re-
sulta del movimiento corporal de un hombre, querido o, lo que es lo
mismo. arbitrario. De este modo, el concepto de accin se divide en
dos partes: de un lado el movimiento corporal y del otro el r(?sulta-
do, ambos unidos por la relacin de causa y efecto.
Voluntad sin El propio von Liszt planteaba dificultades que ponan en duda 2
finalidad este carcter: el movimiento corporal arbitrario se realiza median-
positivista
te representaciones, mediante la contraccin muscular resultante
de la inervacin de los nervios motores. No era, pues, el que re-
sultaba de cualquier inervacin, sino de la que estaba regida por
imgenes o representaciones, pero separaba el contenido de la
imagen y se quedaba con imgenes sin contenido. Al pretender
construir de la misma manera la omisin, no lograba explicarla
\ 1938 y desarrollada hasta la ltima edicin de su obra en 1969.
sin referencia a la antijuridicidad: Omisin es, en general, la no
realizacin de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo
transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto,
lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya
omitido saludamos, visitamos, invitamos. si no tenamos razn
para esperar el saludo, la visita o la invitacin.
106. El neokantismo causalista
Voluntad sin Desde el idealismo neokantiano se elabor la teora de la ac- 1
finalidad
cin sin respetar los datos de la realidad, adaptado a las necesi-
idealista
dades de un derecho penal sobre base retributiva y preventivista.
El neokantismo sigui manteniendo las imgenes y representa-
ciones que mueven a la voluntad separadas de su contenido y.
LA TEORiA FINALISTA DE LA ACCIN 329
por ende, adopt el concepto lisztiano de accin que remite a una
voluntad sinfinalidad, explicndolo ms cmodamente que Liszt,
pues no deba justificar nada en el plano de lo natural ni presen-
tarlo como tal.
2 El neokantismo concibi la conducta como voluntad de apre- El concepto
tru el gatillo, y sigui remitiendo su contenido a la culpabilidad, causal de accin
reconociendo que esa escisin era artificial, pero aceptndola, como
una caracteristica del concepto jurdico, cuya distorsin de lo real
deba asumirse como consecuencia de las premisas constructi-
vas. Este concepto causal (o neokantiano) de accin as elaborado,
tena muchas dificultades tericas. Por un lado, no lograba brin-
dar una base comn para la accin y la omisin, porque la omi-
sin (considerada un no hacer) no es causa de ningn resultado
tpico y, por otro, porque la causalidad no tiene limites y son infi-
nitas las acciones que son causa de resultados tpicos.
107. La teora finalista de la accin
1 La teora fmalista de la accin fue enunciada por Welzel en El concepto
"ntico-
ontolgico"
Ensay un concepto de accin respetuoso de los datos de la reali-
dad (lo llam ntico-ontolgico), lo que implicaba un choque fron-
tal con el concepto causal de Liszt y Mezger. Para el finalismo la
representacin de Liszt conserva todo su contenido, de modo que
el actor parte de ella como la mutacin que quiere producir en el
mundo desde esa representacin -que es tan1bin anticipacin
del resultado-, selecciona los medios para obtenerlo y, en un ter-
cer momento, pone en funcionamiento la causalidad, orientndo-
la a la finalidad representada o imaginada.
El concepto final de accin de Welzel se remonta a la tica
Eli;ealismo
2
tradicional de cuo aristotlico, para la cual el desvalor no puede
recaer en otra cosa que sobre una accin, que no puede prescin-
dir de su finalidad. El fundamento ltimo del finalismo es que el
valor (o el conocimiento) no altera el objeto desvalorado (cuando
digo Juan es bueno, no altero a Juan), punto de vista contrario al
idealismo que entiende que el acto de conocimiento es un acto de
creacin (ver 91.6).

330 LA ACCIN COMO CAR.ACrER GENRICO DEL DELITO
Valoracin Debe distinguirse entre valoracin del objeto (me gusta) y ob-
y objeto
jeto de la valoracin (el chocolate). porque la valoracin es un pre-
dicado. No hay predicados sin objetos: luego. pretender que el
predicado crea el objeto, significa inventar objetos que no existen
(el me gusta no inventa el chocolate). La accin -para el finalismo-
no se puede inventar a gusto del derecho penal, pues de ese modo
el desvalor recaer sobre algo que no es conducta (empanadas en
lugar de chocolate). Por eso Welzel no admita un concepto penal
de accin desconocedor de datos nticas. Una accin con voluntad
sin finalidad en el plano jurdico. es una accin sin voluntad en el
plano ntico o de la realidad (porque voluntad sin finalidad no exis-
te), y no es una accin sino un proceso causal, con lo cual el neokan-
tismo habria apelado a un concepto valorativo de accin para hacer
que el desvalor del injusto no recaiga sobre una accin, sino sobre
un proceso causal. En sus ltimos escritos Welzel sugera llamar
a su concepto como accin biocibemticamente anticipada.
108. Los conceptos sociales de accin
No hay un con- Se trata de un conjunto de tentativas de definir la accin en 1
cepto unitario
sentido social que tienen en comn slo la afirmacin de que el
de accin social
concepto de accin debe abarcar sus efectos sociales. Estas ten-
tativas se originaron con Eberhard Schmidt en los aos treinta
del siglo pasado, pero abarcan tanto conceptos causales como
finales, pretipicos y tpicos de accin. Le imputaron al finalismo
su psicologismo, a lo que Welzel respondia que el nico concepto
vlido de accin social era el final, porque es imposible asignar a
la accin un sentido social sin saber qu se proponia el autor.
La dificultad Mediante estos ensayos se pretendi hallar un concepto pret- 2
para abarcar
pretpicamente pico de accin abarcativo de la accin y de la omisin, apelando a
la omisin su sentido social. Pero como omitir es verbo transitivo y siempre
se trata de omitir algo, y como ese algo se halla en el tipo, la accin
deja de ser una referencia pretipica. El otro camino es imaginar
que ese algo se encuentre en la tica social. Esta alternativa seria
un juicio fctico muy dificil de realizar, porque la tica social no
es unvoca en una sociedad compleja y, por ende, correra el ries-
go de quedar librado a la arbitrariedad del intrprete.
EL CONCEPTO NEGATNO DE ACCIN 331
109. La identificacin con la accin tpica
3
1 El concepto de accin del neokantismo se construia a la me- Supresin de
todo concepto
dida de los tipos. Dadas las crecientes dificultades para hallar un
pretpico
concepto pretipico de accin comn a todas las tipicidades lega-
les, pronto se pens en suprimir la accin de la base del delito y la
tipicidad pas a ocupar su lugar, es decir, que se identific accin
con accin realizadora del tipo. La idea fue lanzada en 1930 por
Radbruch. Prcti::amente significa dejar al delito con dos compo-
nentes: el injusto y la culpabilidad.
2 Si una accin concebida a la medida de los tipos penales tiene No cumple la
funcin poltica
el inconveniente de que puede habilitar al legislador penal para de limitacin
que disfrace de acciones datos que no son tales, esta dificultad
aumenta cuando ni siquiera se construye un concepto pretpico,
sino que directamente se considera que accin es lo que los tipos
individualizan como tal.
3 Por otra parte no se explica qu capta el tipo, dando lugar a Prescinde del
elemento
una suerte de normativizacin que se agota en si misma -muy
vinculante
propia del neokantismo-, pero que no puede calificar de tpico a lo
que no defini previamente, deteriorando a la tipicidad a la condi-
cin de adjetivo sin sustantivo. Se caera en el absurdo de consi-
derar que los hechos de cosas y animales serian supuestos de
atipicidad y, en general, no se sabra sobre qu recae el desvalor
del injusto y de la culpabilidad. El delito seria un concepto elabo-
rado sin un elemento vinculante.
110. El concepto negativo de accin
1 En los aos setenta se intent construir un concepto tpico de La accn como
no evitacin
conducta que abarcase la accin y la omisin, pero conforme al
modelo de la omisin: intentaron considerar a la accin como una
variable de la omisin. La clave comn de estos intentos fue la
caracterizacin de la accin sobre la base de la evitabilidad: la
accin en derecho penal es la evitable no evitacin en posicin de
garante.
 f
1
332 LA ACCIN C0/110 CAR..CfER GENERICO DEL DELITO
De dnde surge La colocacin de todos los agentes -especialmente en los ti- 2
la posicin
degarante? pos activos- en posicin de garante (ver 168) no tiene una expli-
cacin satisfactoria. Para alguno de sus defensores existe una
comn omisin del contraimpulso psiquico, que pretende enrai-
zarse en el psicoanlisis, tratndose de la omisin de interferir el
impulso delictivo. Adems tambin identifica accin con accin
tpica.
111. El concepto funcionalista de accin
Otra tesis Jakobs construye un concepto tipico de conducta abarcativo l
fundada en la
evitabilidad de la accin y de la omisin, mediante la evitabilidad: el concepto
de accin como evitable causacin y el correspondiente concepto de
omisin como evitable no impedimento de un resultado. En snte-
sis: conducta, activa u omisiva, siempre es la evitabilidad de un
resultado diferente.
Similitudes
Jakobs dice separase de la concepcin negativa de la accin, 2
con la teora
negativa rechazando lo que considera la disolucin de los delitos activos en
la omisin, pero por momentos no parece lograr la distincin en-
tre accin y omisin, porque la evitabilidad es un dato comn a la
omisin y a la culpa. Adems, el concepto de accin que ensaya
es tpico. Por otra parte, la inevitabilidad elimina la accin y no la
tipicidad: la individualmente no evitable causacin de un resulta-
do no daria lugar a atipicidad sino a ausencia de acto. Creemos
que la evitabilidad tiene importantes funciones en la teoria del
injusto, pero no en el concepto mismo de accin. Cuando no en-
cuentra la fuente de la posicin de garante la deriva de un preten-
dido rol de buen ciudadano.
La vuelta a Hegel En un paso posterior. Jakobs afirma que todo concepto de 3
y el recurso para
evitar la teora accin previo a la culpabilidad es provisional, pues slo puede
hegeliana afirmarse que hay una accin para el derecho penal una vez afir-
de la accin
mada la culpabilidad. De este modo empalma con Hegel, aunque
procurando evitar las consecuencias sistemticas a costa de asu-
mir que, para el derecho penal, las acciones no delictivas no son
acciones.
EL CONCEfYfO PERSONAL DE ACCIN 33;
112. El concepto personal de accin
1 Roxin propone un concepto pretpico al que denomina con- Concepto
pretpico
cepto personal de la accin. definido como lo que se produce por
un humano como centro de accin anmico-espiritual o. ms breve-
mente. como exteriorizacin de la personalidad. Acciones dolosas y
culposas son exteriorizaciones de la personalidad. al igual que las
omisiones. Causalidad, finalidad, resultado, relevancia social, etc.,
serian cuestiones de injusto y de culpabilidad, pero que presupo-
nen una exteriorizacin de la personalidad. Considera que los otros
conceptos de accin se alejan de la experiencia comn, en tanto
que el suyo tendra una base prejurdica penal.
2 No obstante, Roxin admite que su concepto no siempre es Su concepto
neutral, porque en las omisiones siempre se espera algo. Teri-
no se desprende
del todo del tipo
camente se pueden hacer a diario las cosas ms raras, como tre-
par a un poste de luz, abofetear a transentes inofensivos, etc. No
hacer eso no es ninguna e.xieriorizacin de la personalidad ni nin-
guna accin, en tanto nadie lo espera. Por lo general. las esperas
que configuran una exteriorizacin de la personalidad, partiendo
de la posibilidad meramente pensada de no existencia, se fundan
socialmente y en tales casos es esperable de la valoracinjuridica
(esto es, del tipo). Su concepto de accin no seria del todo pretipico,
so pena de hacer recaer el desvalor en las omisiones sobre la
nada.
3 Pero el concepto mismo de accin como exteriorizacin de la Qu es Ja
"personalidad"?
personalidad es problemtico. Si bien no tiene nada que ver esta
idea de personalidad con el derecho penal de autor (ver 14), lo
cierto es que ei concepto de personalidad es harto equivoco y re-
querir que sea expresin de la actividad anmico-espiritual aclara
poco. Puede entenderse como la exigencia de que intervenga la
consciencia (excluirla los supuestos que llamarnos de involunta-
bilidad), pero no parece avanzar mucho respecto de la identifica-
cin con la accin tipica de los autores neokantianos, pues har
depender la finalidad de la accin de la tipicidad (en la dolosa ser
final y en la culposa, causal) y la omisin ser conducta en la
medida en que el tipo la reclame.
4 En cuanto a la funcin poltica, la base de este concepto re- Es muy amplio
para cumplir Ja
sulta peligrosamente amplia, por lo indefinido de la e.xieroriza- funcin poltica
334 LA ACCIN COMO CAR-\CTER GENERJCO DEL DELITO

cin de la personalidad y, adems, porque metodolgicamente la

construccin se hace para satisfacer todas las formas tpicas. CAPTULO 12
Tampoco se Por ltimo, no puede concebirse ninguna exteriorizacin de la 5
exterioriza la
personalidad que se dirija al mundo sin un sentido, y este sentido El tipo y la tipicidad en general
personalidad
sin expresar debe orientarse por imgenes o representaciones, es decir, que no
un sentido hay ninguna exteriorizacin de la personalidad en el mundo que
no trate de hacer algo ms o menos concreto en ese mundo, con
independencia de que eso sea tpico o no lo sea, que el tipo requie-
ra que provoque algo especfico o se conforme con la alteracin
que produce la pura accin, q~e el tipo est esperando algo dife-
rente, que se haga con el cuidado que se impone para esa clase de
acciones o no se lo haga, etc. Subir a un rbol es siempre una 113. El tipo penal como dialctica
accin, se lo haga para recoger fruta en fundo propio, para hurtarla
en fundo ajeno, para ayudar al nio que est en riesgo de caer, o
para contemplar el paisaje que por hacerlo sin el cuidado debido 1 Una conducta pasa a ser considerada como delito cuando El tipo como
medio de
se termina cayendo sobre quien est sentado debajo. una ley la criminaliza (la llamada criminalizacin primaria). Para criminalizacin
eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan pragmas primaria
conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amena-
zan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial
del cdigo penal y en leyes penales especiales (no codificadas).

2 Cada vez que el poder crea un nuevo tipo penal, sabe de ante- Todo tipo
amplia el poder
mano que la criminalizacin secundaria se realizar en nfima me- configurador
dida, y tambin que ese nuevo tipo abrir un espacio ms para
vigilar a quien el poder quiera (poder positivo configurador), que
generar mayor nmero de detenciones, prisiones preventivas,
.'
allanamientos, interrogatorios y extorsiones de inocentes, que ser
un nuevo pretexto para entrometerse en la vida privada y, en gene-
ral, que ampliar el mbito de selectividad del poder punitivo y de
control del total de la poblacin. Aunque resulte curioso, lo cierto es
que el tipo es unajormula textual de seleccin de acciones, pero que
en la mayora de los casos el poder pw1itivo usa para seleccionar,
vigilar y molestar a personas por sus caractersticas, aunque nada
tengan que ver con las acciones que esta frmula criminaliza.

Por ende, cuanto mayor sea el nmero de tipos penales, mayor

ser el nmero de personas sometidas a vigilancia y a molestias,
o sea, que mayor o ms amplio ser el arbitrio de las agencias
para el ejercicio de su poder sobre la poblacin en general. Por
consiguiente, el principio regulativo del estado de derecho (la igual-
dad ante la ley) se realiza en proporcin inversa al mbito de selec-
tividad abierto por el conjunto de las tipicidades.
336 EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENER.\L
El derecho penal Si cuanto mayor es el mbito total de las prohibiciones tpicas 3
los debe limitar menor es el respeto al principio del estado de derecho, el derecho
racionalmente
penal deber limitar aquel mbito para apuntalar este ltimo. Por
supuesto que esa funcin interpretativa reductora la debe llevar a
cabo en forma racional, porque una reduccin arbitraria slo au-
mentara la arbitrariedad de la seleccin personal, conforme al
principio de que dos inncionalidades no se neutralizan sino que se
potencian. Si un juez criminal dejase impunes a genocidas porque
comparte su ideologa criminal, o un juez psicpata absolviese a
violadores porque el delito le resulta simptico, lejos de fortalecer al
estado de derecho, directamente lo aniquilaran.
La dialctica Debido a ello, ::., plano de la tipicidad es un terreno de conjlic- 4
en el tipo: su to en el que colis:onan el poder punitivo y el derecho penal, pues
bifrontalidad
mientras el primero quiere habilitar mayor ejercicio arbitrario, el
segundo procura su limitacin racional, dando lugar a que el tipo
sea una moneda de dos caras: (a) en tanto que para el poder pu-
nitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, (b) para el dere-
cho penal es una herramienta para limitarlo.
El poder punitivo no ahorra medios para extender su mbito
de prohibicin: excede el alcance de las palabras, aprovecha las
vaguedades y ambigedades, inventa lesiones y peligros, etc. El
derecho penal lucha por contenerlo en todos esos frentes. Por eso,
cada tipo constituye una perforacin en la racionalidad del poder,
que el estado de polica trata de agrandar y multiplicar y el estado
de derecho -mediante el derecho penal- de reducir y limitar-.
Un funcionario policial asciende a un colectivo y paga con mo-
nedas de muy pequeo valor. El conductor s molesta y las arToja
a la calle. El funcionario lo detiene. El oficial instructor se comuni-
ca con el juez y le consulta pretendiendo que se procese al conduc-
tor por ultraje a los simbolos nacionales, porque las monedas llevan
el escudo nacional. El juez le instruye que libere inmediatamente
al conductor. El funcionario se vali de un tipo para ampliar su
poder punitivo; el juez se vali del mismo tipo para contenerlo.
114. Aproximacin al concepto de tipo
Precisin Se puede afirmar que el tipo penal es lafrmula legal necesa- 1
del concepto ria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho
TIPO, PRA.GMA, TIPICIDAD Y JUICIO DE TIPICIDAD 337
penal para reducir las hiptesis de pragmas conflictivos y para
valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones someti-
das a decisinjuridica.
2 (a) Es una frmula legal porque pertenece a la ley, est expre- Elementos
definitorios
sada en un te:xio legal.
(b) Es necesario al poder punitivo jormal para habilitarse, por-
que nunca se puede averiguar el carcter delictivo de una con-
ducta sin fijarla antes mediante una prohibicin: no tiene sentido
preguntarse si actu justificada o inculpablemente quien an no
sabernos si hizo algo prohibido. Por ello el tipo penal es lgica-
mente necesario.
(c) Su formulacin legal es necesaria al derecho penal, porque
sin ella ste no puede llevar a cabo una interpretacin reductora
del mbito de lo prohibido, que debe pariir de una limitacin se-
mntica. El tipo se expresa en lenguaje y ste jams es univoco.
Es un error pretender que el tipo fija lo prohibido, cuando en
realidad el tipo proporciona un mbito mximo de prohibicin,
que no puede exceder del alcance de las palabras, pero que aun
as es enorme. Si se considerase prohibido todo lo que cabe en el
sentido literal de los tipos, el poder punitivo resultante seria in-
menso, arbitrar'io e insoportable, por perfecta que sea la formula-
cin tpica de cualquier cdigo.
115. Tipo, pragma, tipicidad y juicio de tipicidad
1 Este concepto de tipo penal tensionado entre el poder puniti- La doctrina
tradicional
vo y el derecho penal, se aparta de la doctrina tradicional, que
suele considerarlo como un guante de suave terciopelo en que el
juez verifica si cabe la mano del procesado. Por ello, son necesa-
rias algunas precisiones que permitan diferenciar (a) el concepto
mismo de tipo, del (b) factum concreto cuya tipicidad se quiere
averiguar, tanto corno de (c) la tipicidad como caracteristica que
asume la conducta corno resultado del juicio y (d)juicio mediante
el cual se establece esa tipicidad.
2 Tipo es la traduccin aceptada por la doctrina de la palabra El supuesto de
hecho fctico
alemana Tatbestand, que literalmente significa supuesto de hecho y el legal
y, por ello, admite en alemn dos claras significaciones: (a) el su-
 338 EL TJPO Y LA.. TIPICIDAD EN GENERAL
puesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto
que se da en la vida y en el mundo, o sea, la conducta concreta
con que Juan le quit la billetera a Pedro) y (b) el supuesto de
hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su
sealizacin, o sea, el texto del art. 162 del CP).
Esta tenninologa no puede usarse en castellano, porque la
palabra tipo tiene el sentido de algo ejemplar, o sea, que el tipo
siempre es abstracto. Tampoco es bueno innovar en terminolo-
gas tcnicas aceptadas. Por otra parte, seria horrible inventar
neologismos absurdos, como supuestosidad de hecho para decir
tipicidad. Pero lo cierto es que en cualquier parte del mundo una
cosa es el supuesto de hecho legal -abstracto- (el art. 162), y otra
cosa es lo concreto (Juan se apoder de la cartera de Pedro).
El supuesto de La doctrina en general se contenta con decir que lo concreto 3
hecho abarca
tambin todas es la conducta, lo que es una verdad a medias, porque el tipo no
las circunstan- abarca slo acciones, sino acciones con cierto contexto (Juan lo
cias: un pragma hace fuera de una calamidad y lo hace sin violencia, porque de lo
contrario seria hurto calamitoso o seria robo, etc.), en que debe
lesionar el bien jurdico de Pedro (si Pedro le hubiese permitido
tomarla no habra tipicidad) y, adems, ser realmente obra de
Juan (no lo seria si al perro de Juan se le hubiese ocurrido llevr-
sela a su casa y esconderla en su canil). El tipo capta todo ese
supuesto de hecho factico, concreto y particular, dado en el mu_n~
do real. Por eso, preferimos mantener la palabra tipo para la fr-
mula legal abstracta y llamar pragma a lo particular y concreto. El
pragma es la conducta realmente realizada, pero con su resultado
y sus circunstancias.
116. El tipo siempre exige un juicio de valor:
sus elementos interpretables y sus remisiones valorativas
La naturaleza
En la poca de la Revolucin Francesa se so con producir 1
del tipo no es
tipos penales tan acabados y perfectos, tan claros, que cualquier
puramente
"descriptiva" persona pudiese compararlos con la accin realizada, que serian
ELEMENTOS INTERPRETABLES Y REMISIONES VALORATIVAS 339
enseados en las escuelas como catecismo y que los podran apli-
car jueces legos elegidos por el pueblo. Esta visin propia de
gobelino del siglo .A.'VIII, considera que el tipo es puramente des-
criptivo, que el juicio de tipicidad fctico y que la tipicidad como
caracteristica del delito es avalorada. Para ella la funcin judicial
se agota eri la subsuncin como tarea exclusivamente comparati-
va (comprob.:U" si los guantes calzan en las manos). Por otra par-
te, desde Napolen todos los estado_Lde polica pretenden que
sus jueces sean mquinas de subsumir. Si bien es verdad que
los tipos penales describen conductas y que es bueno que lo ha-
gan con la mayor precisin posible, es un error creer que se
agotan en eso y considerarlos de naturaleza puramente descripti-
va. En modo alguno es correcto considerar que el tipo es un mo-
delo que basta comparar con la accin concreta realizada en el
mundo.
2 El error de este simplismo consiste en olvidar que los tipos Se valora al
requieren una interpretacin tcnica, sin la cual el mbito de lo interpretar el tipo
y al formular el
prohibido se extenderia de modo inusitado, y que esta tarea no juicio de tipicid:ad
p-uede ser sino juridica y, por ende, valorativCL La interpretacin
de los tipos penales est inextricablemente ligada al juicio por el
cual se determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si
constituye materia prohibida, lo que tambin es un juicio valorativo
ijuridico) acerca de una accin y de su obra (un pragma).
3 Tampoco debe creerse que los juristas interpretan los tipos Los tipos deben ser
tcnicamente y los jueces se limitan a tomar sus interpretaciones continuamente
reinterpretados
y compararlas con, lo particular y concreto del mundo, pues con
ello se habria pasado de la omnipotencia legislativa a la doctrinaria,
cuando tampoco el terico goza de una infinita sabidura que le
permita imaginar todas las hiptesis que la realidad puede plan-
tear. Por eso, el derecho penal slo puede llevar a cabo su cometi-
do de modo circular, admitiendo que las inimaginables variables
concretas de los pragmas lo interrogan con nuevas dudas y situa-
ciones que exigen perfeccionamientos de la valoracin reduc-
tora de las hiptesis tpicas. De esta manera, la interpretacin
.tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como ti pica o
atpica, no son dos etapas sucesivas, sino slo dos facetas de una
misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad).
4 El mismo simplismo que redujo al tipo a mera descripcin, La tesis de la
descripcin
dedujo de ello que la accin tpica es valorativamente neutra por- avalorada
340 EL TJPO Y U1 TIPICIDAD EN GENERAL
que el tipo no expresa desvalor y que el juicio de tipicidad es
meramente fctico. Pero esta tesis fracasaba ante la exigencia
expresa de elementos valorativos en algunos tipos (como el
ilegtimamente del t:po del hurto). Primero se consider que esos
tipos eran anormales, pero luego se dio un salto hacia el otro
extremo, asumiendo el carcter valorativo del tipo y pretendiendo
que, como consecuencia de ese carcter, no tendria sentido man-
tener la clasificacin de los elementos de los tipos en descripti-
vos y valorativos, porque serian todos valorativos.
Semejante confusin requiere una nueva conceptualiza-
cin de los elementos del tipo as clasificados. En este sentido
creemos que los tipos contienen (a) elementos interpretables
y (b) remisiones valorativas del comportamiento.
Elementos (a) Al realizarse el juicio de tipicidad, aparecen elementos 5
interpretables
que se individualizan con el lenguaje comn (mL!jer, por ejemplo).
con el cientfico (como estupejaciente) o con el jurdico (como
fW1conario). Todos ellos son elementos mterpretables que pueden
llamarse descriptivos slo en atencin a la tradicin. Los que re-
quieren una precisin juridica no dejan de ser descriptivos, dado
que la naturaleza de su contenido no cambia porque para preci-
sar sus limites deba aludirse al derecho en lugar de hacerlo a la
medicina o a la fsica. Para responder cundo termina la vida
debe acudirse al derecho, pero no por eso la vida se convierte en
un concepto juridico, sino que el derecho slo precisa los limites
de la vida y, por cierto, eso no es lo mismo que crear la vida.
Remisiones (b) Pero a veces los tipos contienen elementos que no son 6
valorativas
mterpretables, pues remiten a otros rdenes valorativos que obli-
gan al juzgador a realizar o a aceptar un juicio sobre un compor-
tamiento (en la vieja frmula del estupro, se exiga la honestidad
de la vctima). En realidad son stos los verdaderos elementos
valorativos o normativos, aunque para mayor claridad es preferi-
ble llamarlos remisiones valorativas del comportamiento. Respecto
de estas remisiones o verdaderos elementos valorativos de los ti-
pos, el derecho penal debe agotar sus esfuerzos por reducirlos a
elementos interpretables o descriptivos y, cuando no sea posible,
plantearse seriamente su constitucionalidad.
La norma es un El derecho penal, para reducir las hiptesis, debe valorar 7
instrumento
necesario de acciones como prohibidas o no prohibidas. Para ello, de los tipos
lgica jurdica deduce normas: del art. 79 deduce no matars, del art. 162 no
Omos usos DE Lt; voz TIPO EN EL DERECHO PENAL 341
hurtars, etc. En este sentido la norma es un instrumento de lgi-
ca juridica.
Superada la vieja ficcin del legislador siempre racional, debe
reconocerse como inevitable que la legislacin incurra en contra-
dicciones y que nadie puede imaginar todas las hiptesis que plan-
tea la dinmica dd mundo. Justamente por eso es necesario
deducir la norma como instrumento de lgica juridica. Para que
el juez considere penalmente prohibida una conducta, un mnimo
de racionalidad (impuesto legislativamente en el art. 19 constitu-
cional) requiere que la prohibicin penal presuponga la existencia
de un conflicto de cierta importancia y que ese conflicto lesione
algn ente valioso para la coexistencia (bien juridico).
No se trata de alucinar un legislador histrico que haya par-
tido del bien juridico para construir la norma y llegar al tipo. pero
debe agotarse el esfuerzo cientifico para que haya un juez racional
que, partiendo del tipo deduzca la norma para llegar al bien y, de
este modo, precisar el mbito prohibido, para excluir de ste lo
que implique una irracionalidad intolerable (lo que aparezca abar-
cado literalmente en la frmula legal pero sin lesionar la norma
afectando el bien juridico).
117. Otros usos de la voz tipo en el derecho penal
1 Cuando se menciona el tipo a secas, se hace referencia al que El tipo
"a secas"
aqu se ha conceptuado y que, desde la perspectiva del derecho
penal, tiene por funcin filtrar el poder punitivo en un primer
nivel de desvalor (prohibicin). Esta aclaracin es necesaria por-
que, especialmente en Alemania, se ha usado tipo en diferentes
sentidos. Por ende, preferimos llamar tipo, sin aditamento algu-
no, al que cumple la funcin fundamentadora aqu sealada, y
agregarle aditamentos slo en los casos en que sea empleado con
significado diferente.
2 La tipicidad de una accin seala su prohibicin penal, es Los llamados
"tipo de injusto"
decir, su conflictividad penal, a partir de la cual se averigua su y "tipo de
antijuridicidad y su culpabilidad, que son caracteres de esa ac- culpabilidad"
cin tpica y no de otra. con lo cual la tipicidad se proyecta a los
342 EL TIPO Y LA. 'IIPICIDAD EN GENERAL
desvalores sucesivos de la misma accin. En este sentido la anti-
juridicidad y la culpabilidad tambin son tpicas (son desvalores
de una accin tpica determinada, particular y concreta), pero no
por ello es necesario construir nuevos conceptos de tipo, lo que
confunde todo el planteamiento. En consecuencia, preferimos no
emplear conceptos equvocos de tipo que, por cierto, se han mul-
tiplicado (tipo de injusto total, tipo de exculpacin, tipo de accin,
tipo de aplicacin, tipo rector, etc.).
118. Los tipos de acto como anttesis de los tipos
de enemistad al derecho (o de autor}
La necesidad Como no puede averiguarse si algo est prohibido sin partir de 1
lgica del tipo
una previa definicin de lo prohibido, el tipo penal siempre es lgi-
camente necesario. En la actualidad hay muy pocas legislaciones
autoritarias que permiten a los jueces construir por analoga ti-
pos penales -el caso ms notorio es China-, pero aun en estos
sistemas policiales de tipos judiciales, los jueces deben construir
primero el tipo para averiguar luego la tipicidad, porque siempre
deben definir lo prohibido para saber si lo que tienen delante lo
est.
El derecho penal Cuando un poder punitivo autoritario se dirige contra enemi- 2
del enemigo gos del poder (suele llamarlos enemigos de la sociedad, porque
todo estado de polica pretende ser la sociedad), no interesa la
lesin que sufre la victima y pasa a primer plano la enemistad,
con lo cual la tipicidad tiene valor negativo slo como signo de
enemistad al poder. Asi lo usaron los tericos del nazismo para
atrapar a quien se hubiese revelado como enemigo en el hecho, en
algo parecido a ste o en su vida (quienes mantenan relaciones
sexuales con judos o gitanos, quienes amaban el jazz, las mino-
ras sexuales, etc.).
Todos los tipos Con esta finalidad el derecho penal del estado de polica teo- 3
judiciales
son de autor
riza criterios instruyendo al juez para que detecte a los enemigos
que el legislador no tuvo en cuenta, o sea que, los tipos legales
dan paso a los tipos judiciales y los tipos de acto a los tipos de
autor, pudiendo afirmarse que si bien no todos los tipos legales
Los TIPOS DE ACTO C0'.110 ANTTESIS DE LOS TIPOS DE ENEMISTAD AL DERECHO (o DE AUTOR) 343
son de acto, todos los tipos judiciales son de autor. Actualmente se
resucita ms matizadamente la idea: se propone distinguir -en
los propios tipos legales- entre los refractarios al derecho (simples
infractores) y los enemigos.
4 Se ha sealado que el poder punitivo siempre es de autor y El derecho penal
del enemigo
que, por su ineludible estructura, en la gran mayora de los casos como renuncia
selecciona confom1e a estereotipos (cfr. supra, 14). El derecho a la funcin
!imitadora
penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y
limitar el poder punitivo de autor. Su antnimo -el llamado dere-
cho penal de autor- renuncia a este esfuerzo y su expresin ms
grosera ~s el tipo de autor, es decir, la pretensin de que el tipo
legal mismo capte personalidades y no actos, prohiba ser de cierto
modo, en lugar de prohibir la realizacin de ciertas acciones con-
flictivas (no prohbe hurtar sino ser ladrn). En consecuencia, la
racionalizacin de tipos de autor (o de enemigo) es el signo ms
burdo de la claudicacin del derecho penal. o sea. su inversin y
puesta al servicio del estado de polica. Es la mxima consagra-
cin del estado de polica: al amigo toc'o, al enemigo nada. Si bien
se habla de derecho penal de autor, cuando ste llega al extremo
de pretender legitimar tipos de autor, es dudoso que eso pueda
merecer el nombre de derecho penal.
5 El discurso juridico-penal autoritario, que elabora racionali- El derecho penal
del enemigo
zaciones para que el poder punitivo slo caiga sobre los enemigos
como alucinacin
del poder (y no le pegue por error a algn amigo), por definicin de guerra
alucina una guerra, pasa a primer plano la identificacin del ene-
migo y minimiza la importancia de la lesin y de la vctima. Con
ello, en el plano procesal tiende a volver siempre a la inquisicin,
porque precisamente nadie lo debe limitar en su guerra contra los
enemigos. Si algn tipo de la legislacin argentina vigente, por
torcida interpretacin pudiera entenderse como tipd de autor, por
imperio constitucional debe ser siempre entendido como tipo de
acto y recalcar la necesidad de la lesin al bien jurdico. El caso
ms problemtico por su frecuencia es el tipo de tenencia de txi-
cos prohibidos para propio consumo (art. 14 de la ley 23.737),
donde no hay lesin a bienes jurdicos ajenos y se pone de mani-
fiesto como nunca el enorme esfuerzo racionalizan te llevado a cabo
por una lamentable jurisprudenci<:l constitucional para vestir de
derecho penal de acto a un clarsimo tipo de autor. La ms indig-
nante coleccin de tipos de autor que hubo en la legislacin argen-
 344 EL TIPO Y LA TIPIC!DAD EN GENER.\L
ESTRUCfURAS TPICAS FUNDAMENTALES;. nros DOLOSOS y CULPOSOS, ACHVOS y OMISIVOS 345

tina estaba contenida en los derogados edictos contravencionales

mente remotos y abstractos) y mediante la minimizacin del bien
de la Ciudad de Buenos Aires, vigentes casi un siglo -que siempre
jurdico. La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel
pujan por volver-, donde abundaban la vagancia, la ociosidad, la
tpico pueda agotar el legislador, sino que el derecho penal es el
mendicidad, la prostitucin, o verdaderos tipos de sospecha, como
encargado de completarla y traducirla en trminos de legalidad
deambular, merodear, etctera.
estricta. sea mediante una interpretacin limitativa de los tipos pe-
nales o a travs de la inconstitucionalidad de alguno de ellos.

119. La tensin entre la tipicidad legal y la judicial

120. Estructuras tpicas fundamentales:

El tipo no nace
del principio Conforme a lo dicho, resulta que el tipo penal nace de una 1
de legalidad necesidad lgica y no del principio nullum crimen sine lege. Ms
an: la existencia de tipos legales es un presupuesto necesario
para la vigencia del nullum crimen sine lege, pero no suficiente,
porque puede haber tipos legales defectuosos que lo violen. De
all que el saber del derecho penal, por imperio de la Constitucin
y del derecho internacional, deba limitar los tipos conforme a esa
regla, declarando la inconstitucionalidad de cualquier integracin
analgica e interpretando al resto conforme a estricta legalidad,
restrictiva y reductora del contenido prohibido.
La lucha contra
Dado que nunca hay un estado de polica total ni un estado de 2
la tipicidad de
autor y judicial derecho perfecto. la tensin tpica entre los tipos legales yjudicia-
sigue en los
les es constante y paralela a la seleccin tpica de acto y de autor o
sistemas de
de enemigo. Por mucho que una legislacin quiera respetar la
tipos legales
legalidad, las limitaciones del lenguaje hacen que la construccin
tipos dolosos y culposos, activos y omisivos
1 La doctrina dominante tiende a considerar que el dolo y la Las estructuras
tpicas como dife
culpa y la comisin y la omisin son diferentes modalidades o es- rentes tcnicas
tructuras tpicas. Esto lo hemos adelantado al ocupamos de la de prohibicin
conducta (ver 94), pero volvemos a insistir brevemente en el
tema. Los tipos dolosos individualizan acciones por la incorpora-
cin del resultado al programa causal finalmente dominado por el
agente (quiere incendiar, programa la causalidad, lleva combusti-
ble, encendedor, mecha e incendia); en los tipos culposos las ac-
ciones se individualizan porque el resultado adviene en razn de
una falta de cuidado en la programacin final del agente (quiere
fumar y arroja la colilla sobre material inflamable). Los tipos acti-
vos individualizan directamente las acciones a las que asocia el

legal de los tipos nunca agote la legalidad estricta, que requiere la
labor interpretativa de reduccin racional de lo prohibido, propia
del derecho penal. Aun en un sistema de tipos legales como el
argentino, no se prescinde de frmulas generales en los llamados
tipos abiertos, del que son paradigmticos los tipos culposos (ver
155 Y ss.), todo ello sin contar con otros hiatos de legalidad en
los tipos dependientes (como la definicin de los actos de tentati-
va) (ver 258) o la cuestin de los llamados impropios delitos de
omisin, segn la doctrina dominante (ver 166 y ss.). En todos
mbitos la funcin reductora del derecho penal se enfrenta
al impulso punitivo del estado de polica.
2 Si se designa Tal tipo, (a) a la finalidad, (b) a la causacin. (c)
La legalidad
estricta debe ser Desde lo legislativo. avanza el estado de polica a travs de 3
completada por una enom1e proliferacin de tipos abiertos y de peligro (especial-
el derecho penal
)
poder punitivo (como las anteriores de incendio doloso y culposo),
en tanto que en los tipos omisivos las acciones se individualizan
porque son dispares respecto de un modelo de accin debida (aliud
agere); en un caso el tipo asocia poder punitivo a la accin que
individualiza, en el otro lo asocia a cualquier accin diferente del
modelo tpico; en el primero el resultado es causado (nexo de cau-
sacin) por el agente, en el segundo no es evitado (nexo de evita-
cin) por ste (se prohbe realizar cualquier conducta que sea
diferente a la de apagar un incendio que amenaza la vida de una
persona, si lo puede hacer fcilmente y sin riesgo).
Esquematizacin
de las variables
a la evitacin y (d) a la forn1a o modo de realizar el fin (violatorio de
usadas para
un deber de cuidado), se observa que tales componentes satisfa- prohibir
cen los requerimientos de todas las formas estructurales de con-
 346 EL TIPO Y LA TIPICIDAD EN GENERAL
ductas o acciones tpicas, slo que los tipos (ley) a veces los rele-
van y a veces no lo hacen, dando lugar con ello a las distintas
estructuras tpicas. As, la clasificacin fundamental de estas es-
tructuras (dolosas y culposas, activas y omisivas) obedece a que
la ley contiene tipos conforme a las siguientes variables: T (a.b)=
tipo doloso activo; T (a.e)= tipo doloso omisivo; T (b.d)= tipo culposo
activo; T (c.d)= tipo culposo omisivo.
Excursus: La evolucin histrica
del concepto de tipo penal
121. Las prinpipales cuestiones discutidas
El tipo como Si bien el uso de la palabra Tatbestand se puede rastrear I
creacin de
vonBeling hasta el derecho procesal medieval, lo que actualmente entende-
en 1906 mos por tipo sistemtico, fundamentador o de prohibicin apareci
en la dogmtica juridico penal por obra de Ernst von Belin<J en
b
1906 Y desde entonces mucho se ha discutido acerca de su natu-
raleza y de sus relaciones con los otros niveles o momentos anal-
ticos del delito.
Cuestiones que
se discutieron a
Bsicamente se discutieron las siguientes cuestiones:
partir de 1906
(a) su naturaleza : unos pretendieron que era objetiva y otros
que abarcaba datos subjetivos en diferente medida;
(b) su relacin con la antijuridicidad: unos pensaron que no
tena ninguna relacin, otros que revelaba un indicio de
antijuricidad y otros que era directamente la ratio essendi de sta;
(e) su relacin con la culpabilidad: unos creen que debe sos-
tenerse un tipo de culpabilidad y otros lo niegan.
Su CAA.\CrER OBJEITVO O COMPLEJO 34 7
122. Su carcter objetivo o complejo
1 El tipo fue concebido por Beling en 1906 como completamen- Las dificultades
te objetivo. Pretenda que la descripcin tpica abarcara slo el de la teora
objetiva pura
aspecto objetivo (exterior) de la accin humana. En los siguientes
aflos, el extremo objetivismo del tipo deriv en la llamada posicin
neoclsica, que sostuvo el mismo concepto, aunque lleno de par-
ches. El neokantismo admiti la presencia de los elementos sub-
jetivos, sosteniendo que en la tentativa el dolo mismo pasaba a
ser elemento subjetivo del tipo. A esta posicin le criticaba Welzel
que una distincin semejante entre delito consumado y tentativa
carece de toda razn lgica: segn que la vctima muera o sobre-
viva, la voluntad de matar estaria en la culpabilidad o en el tipo.
2 La concepcin objetiva del tipo generaba tantas dificultades Al tipo complejo
sistemticas que pocos aflos despus del enunciado de Beling, lo crea el mismo
neokantismo
Hegler:..y Max Ernst Mayer negaron su total objetividad, admitien-
do los llamados elementos subjetivos del tipo; por otro lado, la
incapacidad de la llamada teora psicolgica de la culpabilidad
(infra, 199. 7) para explicar la culpa inconsciente, condujo a la
neutralizacin de la pretendida subjetividad de la culpabilidad.
Hellmuth von \Veber fue el primero que expuso un concepto de
tipo enteramente mixto (objetivo y subjetivo) en 1929, desarro-
llndolo nuevamente en 1935. Weber observaba que con la teora
normativa de la culpabilidad y con los elementos subjetivos del
tipo se haba quebrado la base metodolgica objetiva/subjetiva,
2 afirmando que las inconsecuencias metodolgicas de estas doc-
trinas no aportaban a la jurisprudencia lo que sta demandaba
para sus soluciones, particularmente en materia de error, partici-
pacin y tentativa. Para Weber la culpabilidad concerna al poder
y la antijuridicidad al deber, reemplazando la contraposicin ob-
jetivo/ subjetivo por la de deber/poder (Sollen/I..onnen). Graf zu
Dohna expuso en 1936 tambin un concepto complejo del tipo
penal. En su construccin haba un desvalor de carcter mixto: la
antijuridicidad desvaloraba el tipo objetivo y la culpabilidad el
tipo subjetivo. De este modo, Hellmuth von Weber y Alexander
Graf zu Dohna marcaron el derrotero hasta que en 1935 Welzel
pas a completar el panorama.
3 La concepcin mixta o compleja del tipo, con la consiguiente La polmica: cau-
salismo / finalismo
ubicacin del dolo en la tipicidad. fue motivo de escndalo en su
a partir de 1950
tiempo, dando lugar a una larga polmica, fundamentalmente con
348 EL TIPO Y L-\ TIP!CIDAD EN GENER.\L
Edmund Mezger, cuyo pensamiento era claramente autoritario
-fue un nazista convencido-, lo que no le impeda imputarle a
Welzel procurar un concepto autoritario de tipo, porque al incluir
el dolo sostena que caia en un derecho penal de nimo o de dispo-
sicin interna. Curiosamente, desde el extremo poltico opuesto,
el penalismo alemn comunista le imputaba a \Velzel un
subjetivismo de carcter burgus. Ambas imputaciones eran in-
fundadas, porque Welzel nunca quiso sustituir los elementos ob-
jetivos por datos subjetivos, sino completar lo objetivo con lo sub-
jetivo. En la medida en que se exijan mayores requisitos para afu--
mar que una accin es tpica, lejos de disminuir garantas se las
aumenta. Con los datos subjetivos se reduce el mbito de lo prohi-
bido, frente a la enorme amplitud que le daba considerar prohibido
un puro proceso causal activado por el hombre.
123. Las relaciones con la antijuridicidad
El tipo Para una posicin que sostiene la llamada naturaleza avalorada 1
avalorado
del tipo penal. y para la que -por ende- la tipicidad nada dira res-
pecto de la antijuridicidad. excepto la de constituir un inevitable
paso analtico previo a su averiguacin. no existe ningn gnero de
relacin entre ambas categoras. Por consiguiente, la tipicidad penal
no indicara ningn desvalor. Se sostiene que sta fue la tesis de von
Beling al introducir el concepto de tipo aunque es dudoso.
La teora de los En el extremo opuesto al de la llamada concepcin avalorada. 2
elementos
negativos
se identific tipicidad con antyuridicidad tipificada. en la teoria
del tipo que se suele denominar de los elementos negativos del tipo penal.
Para esta tesis el juicio de antijuridicidad de una conducta queda
cerrado en forma definitiva con la afirn1acin de la iipicidad. Se-
gn esta teora, el tipo se compondra de elementos positivos y
negativos. Los elementos negativos del tipo seran las causas de
justificacin. Para sus pariidarios. la teoria del delito. en cuanto a
sus caracteres especficos. es bimembre (delito es injusto culpa-
ble). en tanto que para el resto es trimembre (tipicidad. antijuridi-
cidad y culpabilidadL La teora de los elementos negativos del tipo
fue opuesta a la concepcin de Beling en 1913 por Baumgarten.
Desde el campo de la teora compleja del tipo penal tambin von
LAS RELACIONES CON L.\ Aiff!JURJDIC!DAD 34~J
Weber y Schaffstein han postulado la identificacin con la antiju-
ridicidad.
3 La teora de los elementos negativos del tipo merece varias Consecuencias
en materia
crticas y tiene serias consecuencias sistemticas. Una de las ms
de error
notorias se halla en el campo del error: si las causas de justifica-
cin devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el
error sobre sus presupuestos fcticos se considere nicamente
como errores de tipo (en caso de vencibilidad dan lugar a culpa)
(ver 217.4). A partir de este punto de vista, y si se quiere evitar
que los errores vencibles sobre supuestos fcticos de prohibicin
se resuelvan como casos de culpa, se hace necesario distinguir
diferentes conceptos de tipo (tipo garanta, tipo de error, tipo sis-
temtico), como lo hace Roxin. Se trata de una construccin bas-
tante complicada y para nada simtrica.
4 En el viejo neokantismo en versin de Mezger y sus seguido- La teora del
tipo de injusto
res, el error era tratado en forma unitaria, o sea que, cualquiera
sea su naturaleza. si era invencible eiiminaba la culpabilidad y si
era vencible daba lugar a culpa. Para este autor la tipicidad es la
ratio essendi de la antijuridicidad, pese a lo cual, a diferencia de
la teora de los elementos negativos del tipo, la tipicidad no cerra-
ria el juicio de antijuridicidad, pudiendo ser excluida por una causa
de justificacin. Se afirmaba la antijuridicidad de toda conducta
tpica diciendo que todo tipo es un tipo de injusto y, en el estadio
siguiente, se negaba esa afirmacin. Este planteamiento no hace
ms que dar lugar a un anlisis contradictorio, que afirma en un
estrato lo que puede negar en el siguiente. Para eso se dice que la
antijuridicidad tiene dos partes. una positiva (con el tipo) y otra
negativa (con las causas de justificacin). Pero la llamada segun-
da parte no es ms que la falta de la primera, es decir, que esa
segunda parte no tiene entidad.
5 Entre estas dos posiciones extremas. Max Emst Mayer sos- El carcter
indiciario de;
tuvo en 1915 la naturaleza indiciaria de antijuridicidad de la tipo penal
tipicidad: sta seria un indicio de antijuridicidad. comportndose
a su respecto. como el humo y e/fuego. Manteniendo separada la
antijuridicidad (como juicio de desvalor) de la tipicidad (como ob-
jeto de ese juicio). se aclara el concepto de delito. siempre que se
tome en cuenta que la segunda constituye el indicio que pen11ite
averiguar la primera.
350 EL TIPO Y LA TIPIC!DAD EN GENERAL

124. Relaciones con la culpabilidad

CAPTULO 13
El tipo doloso activo: funcin sisterr1tica del aspecto objetivo
La coordinacin La total independencia del tipo respecto de la culpabilidad 1
con la llev a absurdos, especialmente unida a la concepcin objetiva
culpabilidad
del tipo. Es obvio que no se puede cometer una traicin a la patria
con dolo de violacin. Beling en 1930 rectific su posicin origina-
ria mediante el esbozo de una teoria con la que intentaba coordi-
nar el tipo con la antijuridicidad y con la culpabilidad, en una
construccin muy complicada en la que introduca un nuevo con-
cepto: el Deliktstypus o tipo de delito, que estara constituido por 125. La duplicidad de funciones del tipo objetivo
el tipo de garantia, del que se derivaba un tipo de mjusto y un tipo (sistemtica y conglobante}
de culpabilidad. Esta tesis no fue seguida en la dogmtica penal
alemana posterior, aunque su trabajo fue traducido varias veces
al castellano. 1 La tipicidad penal es una ca!acteristica de la C'.Jnducta que se El tipo doloso
averigua mediante los tipos. Pero -como se ha visto- la _ley cons- activo como
No vale la pena Al margen de este intento existen usos de la expresin tipo de 2 estructura
referirse a un truye los tipos de diferente modo, habiendo cuatro estructuras referente para el
culpabilidad, pero sin que se deduzcan del mismo consecuencias
tipo de f~ndamentales, segn prohba individualizando la conducta que examen
culpabilidad dogmticas de trascendencia prctica ni se le asignen funciones jurdico-penal
quiere prohibir (activa), o bien la que en esa circunstancia debe
sistemticas. Por ello no tiene mucho sentido sostener ese con-
realizarse, encontrndose prohibidas las conductas diferentes
cepto, que no hara ms que subrayar lo que sabemos, o sea, que
(omisiva);y tambin segn que el resultado prohibido exija que
la culpabilidad siempre es de un injusto y que ste importa el
sea querido por el agente (dolosa) o simplemente causado por la
desvalor de una conducta tpica, o sea, que debe haber una co-
violacin de un deber de cuidado (culposa). La te01ia del tipo pe-
rrespondencia entre tipicidad y culpabilidad, como debe haberla
nal requiere, pues, el anlisis de estas estructuras y para ello
entre un edificio y su cpula.
debe comenzarse por alguna de ellas. A tal efecto es tradicional
comenzar por el anlisis del tipo doloso activo y estudiar luego las
caractersticas diferenciales de las estructuras restantes.

2 En fa actualidad, superadas las pretensiones de reducir al tipo Se comienza por

el tipo objetivo
a una cscara externa de la conducta (concepciones objetivas del
tipo), hay general coincidencia en que el tipo doloso es complejo,
dividiendo su anlisis en un aspecto objetivo y otro subjetivo, lla-
mados usualmente tipo objetivo y tipo subjetivo. Dado que carece
de sentido preguntarse por la voluntad del agente cuando an se
ignora si su conducta ha generado un conflicto, se impone iniciar
el anlisis de la estructura dolosa activa por el tipo objetivo. Bajo
ningn punto de vista el reconocimiento de la naturaleza compleja
del tipo impide reconocer que el aspecto objetivo es el ncleo bsico
o primario del tipo. La admisin de aquella naturaleza no implica
ninguna renuncia a las garantas de la exigencia de una tipicidad
objetiva, sino un mayor grado de requerimientos del tipo, que no

352 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN SISTEMTICA DEL ASPECTO OBJETIVO
slo se conforma con la antigua objetividad tpica del positivismo de
Liszt o del neokantismo de Mezger (por otra parte muy poco garan-
tista), sino que requiere, adems de sta, la subjetividad tpica.
Primero debe Cuando nos preguntamos por la tipicidad objetiva de una 3
averiguarse si conducta, es obvio que nadie se pregunta, en condiciones norma-
existe un espacio
les, si es antinormativa o si lesiona bienes juridicos el beber agua
problemtico
o cepillarse los dientes, como ocurre en general respecto de cual-
quier conducta claramente inocua. En el lenguaje comn decimos
que no se pregunta si hay un delito cuando no hay un problema.
Pues bien, eso es lo que queremos decir cuando afn1amos que lo
primero que es necesario averiguar es si existe un espacio__
problemtico. Los tipos captan pragmas conflictivos, pero antes
de averiguar si son conflictivos es preciso saber si concurren los
elementos objetivos de un pragma, porque siempre se preg~nta
por el sustantivo antes que por el adjetivo. Cuando queremos un
perro guardin, no preguntamos si es guardin antes de asecJu-
ramos que nos estamos refiriendo a un perro. Lo lgico, por ende,
ser preguntarse primero si existe la objetividad de un pragma y
luego si es conflictivo, porque slo con la objetividad de un pragma
se abre el espacio problemtico que tiene prelacin sobre las otras
preguntas de la tipicidad objetiva.
El tipo sistem- Este orden de prelacin de las preguntas acerca de la tipicidad 4
tico y el tipo
impone: (a) primero, comenzar por el tipo objetivo y, segundo, den-
conglobante
tro de ste, (b) preguntar ante todo si existe el espacio problemtico
(aspecto objetivo del pragma), y luego, (c) verificar que el mismo
sea conflictivo. El tipo objetivo importa, de este modo, dos momen-
tos (b Y c), por lo cual, en su interior, deben distinguirse: (a) una
fimcin sistemtica (que permite afirmar la existencia del espacio
problemtico, descartando todas las conductas inocuasi. y luego
(b) una funcin conglobante (que permite averiguar la corlicitividad).
Las preguntas La tipicidad sistemtica, o sea, la existencia del espacio pro- 5
del tipo objetivo blemtico, se establece con el tipo legal aislado, o sea, con la mera
sistemtico
frmula que aparece en el texto de la ley: basta simplemente con
tomar en cuenta el que matare a otro (art. 79), el que instigare a
otro al suicidio (art. 83), el que deshonrare o desacreditare a otro
(art. 113), etc. As, si el agente lesion a una persona (art. 89), en
este primer momento se constata: (a) la conducta (descargar un
golpe), (b) el resultado (moretones y fractura) v (c) la causalidad
(prescindiendo del golpe no existiran los mor~tones ni la fractu-
LA DUPLICIDAD DE FUNCIONES DEL TIPO OBJETIVO (SISTEMTICA Y CONGLOBANTE) 353
ra). (d) Si el tipo exige circunstancias especiales (es un llamado
tipo circunstanciado) habr que comprobar tambin su presencia
(si la vctima estaba indefensa para la alevosa, si el medio era el
exigido en el envenenamiento, si haba un infortunio en el hurto
calamitoso, etc.). A esta primera etapa de comprobacin tpica
objetiva (comprobacin de la existencia del aspecto objetivo del
pragma tipico) la llamamos sistemtica, y a la parte o conjunto de
elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para su cons-
tatacin lo denominamos tipo objetivo sistemtico.
6 Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (me- La tipicidad
conglobante
diante la funcin sistemtica) ser necesario determinar si lo abar- establece la
cado por ste constituye un conflicto (funcin conglobante). Pero conflictividad
para este segundo paso no basta con la consideracin aislada del
tipo, sino que debemos valemos de la misma frmula legal consi-
derada ahora como parte de todo un conjunto orgnico normativo
(el orden normativo), es decir, conglobada con todo el resto de
normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva
conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de
elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar
la conflictividad.
7 La conflictividad depende de dos circunstancias: (a) que haya La conflictividad
depende de la
lesividad, o sea, una lesin (a un derecho o bien juridico ajeno) y lesividad y de
la imputacin
(b) que sea objetivamente imputable al agente como obra propia.
como obra propia
Estas son las dos preguntas a las que debe responder la funcin
conglobante: si media lesin y si es objetivamente imputable al
agente (si es obra de ste).
Por cierto que no habria corlicto tpico de hurto si el apodera-
miento de la cosa ajena tuviese lugar por parte de un funcionario
que la secuestr por orden judicial, o sea, que quien lo hizo no viol
ninguna norma, porque no puede violar una prohibicin quien cum-
ple con su deber jurdico, o sea, que la conducta no sera
antinormativa. Tampoco habra corlicto cuando la lesin al bien
jurdico ajeno resulta insignificante, como ocurre cuando alguien
se apodera de una cerilla que pertenece a otro, para encender un
cigarro.
No obstante, aunque haya lesividad, tampoco habr tipicidad
objetiva si falta el conflicto porque el resultado. por mucho que se
 ExrnRIORlZACIN DE U\ VOLUNTAD y MUTACIN FSICA 355
354 EL TIPO DOLOSO Acnvo: FUi\CIN SISTEIYL,l,TICA DEL ;\SPECTO OBJEITVO

-Accin p
lo haya causado, no puede considerarse como obra perteneciente
Funcin -Resultado R
a un agente. El cnyuge que con su mal carcter le hace la vida A
sistemtica (establece - Nexo causal
imposible al otro. es probable que le acelere la muerte en caso que G
(el espacio problemtico - Sujeto activo
ste sea cardiaco. pero no por ello pedeconsiderarse autor/au- - Sujeto Pasivo M
de discusin)
tora de conyugicidio. Puede tratarse de una imputacin moral, - Otros elementos tpicos A
formulada en voz baja por los vecinos o los parientes durante el
velatorio, pero si alguno de ellos fuese tan necio de pretender +
denunciarlo, cabe imaginar el asombro del oficial de polica que
escucha al denunciante y las palabras disuasivas del comisario.
Y todo ello, pese a que se ha verificado la tipicidad objetiva sistem- Tipo objetivo c
- Insignificancia o
tica: hubo conducta (gritos, peleas, berrinches, silencios carga- - Cumplimiento N
dos de agresividad), hubo causalidad (el estrs le aceler el infarto a) Lesividad de un deber F
al cnyuge) y hubo resultado (muerte). Tambin hubo lesin al - Consentimiento L
bien jurdico vida, pues el cnyuge muri. Pero el asombro y los - Acciones fomenta- I
consejos del comisario, intuitivamente, estn expresando que no Funcin das por el derecho c
puede considerarse la muerte como obra del cnyuge suprstite
en sentido jurdico-penal, y no por meras razones procesales o de
prueba; incluso suponiendo que el familiar obcecado se hiciese
acompaar por un mdico que explicase que el medio familiar
negativo le aceler la muerte, no haria ms que aumentar el asom-
bro de los funcionarios de la ley. Por supuesto, no seria igual el
congloban te
(verifica)

b) Imputacin
como
pertenencia
- Dominabilidad del
hecho

- Ap~rt.e no banal d~l

l T
I
V
I
D
A
D
caso de un infartado que muere aterrorizado porque el cnyuge a un sujeto \ part1c1pe secundano
hace estallar cohetes debajo del lecho, algo nos dice, por mero
sentido comn, que all debe considerarse la muerte como obra TIPICIDAD
de quien encendi los cohetes. OBJETIVA

La relacin La tipicidad objetiva se ajinna slo cuando se hayan agotado 8

dialctica entre ambas funciones del tipo objetivo (la sistemtica y la conglobante).
ambas funciones
de la tipicidad La tipicidad objetiva sistemtica y la congloban te no son indepen-
126. Exteriorizacin de la voluntad
objetiva dientes, pues se trata de una consideracin diferenciada de ele-
y mutacin fsica
mentos del tipo objetivo que sirven para cumplimentar las dos
funcior;ies que ste debe cumplir para permitir afirmar la tipicidad
objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como conse- No se concibe una conducta tipica sin que se exteriorice, o El resultado
1
cuencia de que las junciones para las que son construidas se man- sea, sin. que d lugar a una mutacin fisica en el mundo, que
tienen ligadas por una necesaria relacin dialctica: la funcin del suele llamarse resultado. La doctrina de otros tiempos ha preten-
tipo conglobante opera como contrapulsin de contencin de la dido distinguir entre el resultado material y el resultado jwidico,
pulsin ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que im- pero ste ltimo es producto de una confusin. co~~eptual, dado
porta la individualizacin de la accin a travs de la funcin me- que no es otra cosa que la propia lesin al bienJund1co, .sea, un
ramente sistemtica" requisito del tipo conglobante. Por eso. para ~vi~a~ confus10~es es
preferible no emplear la expresin resultadoJundico, entendiendo
 356 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN SISTEl>IATICA DEL ASPECTO OBJETIVO
que cada vez que nos referimos al resultado a secas, estamos ha-
ciendo mencin del resultado material o mutacin fsica, que en
verdad es el nico resultado.
Tipos de
resultado y de Hay tipos que exigen la produccin de determinado resultado 2
mera actividad: (como el homicidio, en que slo puede ser la muerte) y otros que
no hay delito no lo hacen, o sea. que no precisan el resultado tpico (como la
sin resultado
injuria). Cuando no se exige la produccin de un resultado deter-
minado en el tipo objetivo, ste puede ser cualquier mutacin del
mundo. con tal que resulte lesiva del bien jurdico .. Se llam a los
primeros, es decir. a aquellos delitos en que el tipo exige un resul-
tado determinado, delitos de resultado, y a los segundos de mera
actividad. Esta terminologa puede seguir emplendose, pero a
condicin de que no sea mal entendida, como en alcrunas cons-
b
trucciones idealistas que sostienen que los llamados delitos de
mera actividad son delitos sin resultado. Los tipos son textos lega-
les y, corno cualquier texto, se ocupan de lo que mencionan, pero
eso no significa que no exista lo que ellos no tratan: cuando el
poeta enamorado canta al rubor de las mejillas de su amada, a
nadie se le ocurre que deba entenderse que sta es calva slo
porque no se ocupa de su cabellera; cuando alguien describe Pa-
rs nadie piensa por ello que Roma no existe. Esta lgica realista
con la que se entiende cualquier texto en ocasiones no se aplic a
la interpretacin de los tipos, porque el idealismo los hizo objeto
de una lectura inaudita en cualquier comprensin de textos. Si
nos mantenemos dentro de las reglas con que todos los das en-
tendemos cualquier texto que leemos, es claro que no puede ha-
ber delitos sin resultado. aunque haya tipos que no requieran la
produccin de determinado resultado o mutacin del mundo fsi-
co. Parece bastante claro que cuando en el mundo no sucede nada,
directamente no hay tipicidad objetiva sistemtica, o sea que si
nada cambia en el mundo real. el espacio problemtico no se abre.
La confusin
idealista Esta curiosa lectura idealista de los tipos confunde la tcnica 3
legislativa de construccin del tipo con: (a) la realidad (en que
todo conflicto presupone que algo pasa en el mundo) y (b) con el
objetivo mismo del poder punitivo (que individualiza conflictos.
que no pueden existir sin una mutacin del mundo fsico). El tipo
puede privilegiar para la individualizacin del pragma el eje del
resultado o el de la accin, pero as como en el primer caso no se
EL NEXO DE CAUSACIN 357
concibe que prohba resultados sin acciones, en el segundo tam-
poco es admisible que prohba acciones sin resultado; primero,
porque en el mundo no existen resultados sin acciones ni accio-
nes sin resultado y, en segundo lugar, porque la funcin poltica y
jurdica de los tipos es la individualizacin de un pragma que se
integra siempre con la accin y el resultado, como presupuestos
necesarios para la existencia de un conflicto.
4 En ocasiones slo aparentemente el tipo no requiere la pro- Los falsos tipos
duccin de un resultado determinado, porque a veces la tcnica de actividad
de construccin tpica opta por un verbo que incluye la produc-
cin del resultado (verbo resultativo), con lo que aparecen los
falsos tipos de actividad (como la violacin; afirmar que en la
violacin no hay un resultado es ignorar la opinin de todas las
vctimas). Estos pueden subdividirse enfalsos tipos de actividad
iniciada y de actividad completa. Para los primeros el verbo de-
nota una accin cuyo mero emprendimiento es inseparable del
resultado (declarar falsamente), en tanto que los falsos tipos de
actividad completa implican que el resultado es inseparable de
la accin slo cuando sta se ha completado (transportar, que
importa un destino; apoderarse, que importa adquisicin de dis-
ponibilidad).
127. El nexo de causacin
1 L;1 causalidad es un proceso ciego que no tiene principio ni La causalidad
permite entender
fin. o sea. que se proyecta desde y hacia el infinito. De all las el mundo
mltiples tentativas de limitacin ensayadas para establecer el
vnculo de causacin entre la accin y el resultado tpicos. La no-
cin de causa/ efecto (el llamado problema de la causalidad) es
una forma. entre otras, de explicacin y comprensin cientficas;
describir la causa de un suceso es decir por qu ocurre. De esta
manera la bsqueda de causas equivale a la de condiciones sufi-
cientes para la produccin de un resultado. En este sentido, y
prescindiendo de mayores especulaciones. causalidad seria la
cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite
que los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inte-
ligible.
 358 EL TIPO DOLOSO ACrrvo: FUNCIN SlSI'El'vL,;:r1cA DEL ASPECTO OBJE'TIVO
Causalidad y La causalidad es un hecho del mundo. Su e.\.plicacin es un 2
explicacin de
la causalidad fenmeno cultural: la ciencia explica la causalidad de los fenme-
nos del mundo. Y la ciencia puede equivocarse (demasiadas veces
lo hace). Ms an: las leyes cientificas (conforme a las cuales se
explica la causalidad) nunca tienen un valor de verdad verdadero
en forma absoluta, pues se basan en conocimientos empricos, y
cuantas ms veces se reitera la experiencia y se confirma la recrla
o '
el valor de verdad verdadero de la ley cientfica es mayor, pero
nunca Ilega a ser absoluto, pues basta que una nueva experiencia
no la confirme, para que caiga por un valor de verdad falso que es
absoluto. No es cierto que la excepcin confirma la regla: por el
contrario, la excepcin demuele la regla. Siempre la prueba de la
causalidad es una prueba de probabilidad, por mucho que sta
pueda ser altsima en la mayora de los casos, nunca es absoluta,
justamente por la naturaleza de los conocimentos cientficos acerca
del mundo y por sus limitaciones.
La conditio sine La causalidad se establece conforme al principio de equiva- 3
qua non de
vonBwi lencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: causa es
toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin qu~
con ello desaparezca el resultado (sin los disparos el muerto esta-
ra vivo). Esta es la fommlacin original de von Buri, segn la
cual todas las condiciones son causas.
La frmula Esta primera formulacin tuvo que ser corregida, para abar- 4
corregida de la
conditio sine car los casos en que concurren varias condiciones, pero que slo
qua non conjuntamente pueden producir el resultado: dos personas propor-
cionan veneno a un tercero, en dosis que aisladamente no tienen
capacidad para matarlo, pero que sumadas resultan mortales. Se
enunci de este modo la frmula corregida: si diversas condicio-
nes pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa, sin
que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una
de ellas es causa del resultado. Otras correcciones son sobre-
abundantes: si Rasputin estaba mortalmente envenenado y, como
no morfa, le dispararon en la cabeza varias veces, es claro que la
causa de la muerte fueron los disparos y no el veneno. Si las dos
dosis de veneno que diferentes personas suministran a un sujeto
son aisladamente mortales, es claro que ambas conductas de en-
venenamiento son causales de la muerte.
La confusin entre
Existe una confusin muy seria entre la causalidad y el crite- 5
causalidad e impu-
tacin del hecho ro de atribucin del hecho como propio del agente, que forma
como obra propia parte del tipo conglobante, debido a que durante mucho tiempo
EL NEXO DE CAUSACJN 359
se pretendi que la causalidad era un criterio imputativo, cuando
en realidad es slo un dato que permite afirmar la existencia del
espacio problemtico, proporcionando una base elemental de im-
putacin, o sea, un presupuesto de sta. Dado que como criterio
imputativo abarcaba casos en que el sentido comn indicaba que
no poda imputarse el resultado como obra del agente, se trat de
alterar la nocin fisica de causalidad, para lo cual se habl de
interrupciones o alteraciones del nexo causal, cuando en la reali-
dad del mundo no puede existir ninguna interrupcin de la
causalidad, puesto que es inconcebible por definicin.
6 Cuando se planteaba el caso del agente que lesiona levemente La pretendida
a una persona y sta muere en el choque de la ambulancia que la inten'Upcin de
la causalidad
lleva al hospital o porque ste se incendia, se trat de excluir la
causalidad, lo que es imposible, porque sin duda la lesin es causa
de la muerte. Esto obedeca a la confusin de dos preguntas: (a)
La lesin es causa de la muerte? (cuestin de tipicidad sistemti-
ca) y (b) La muerte puede imputarse al agente de la lesin como
obra suya? (cuestin de tipicidad conglobante). Esta confusin pro-
vena de entender la causalidad como criterio de imputacin, den-
tro de una teora del delito sustentada en la fsica mecnica del
positivismo. De all que para resolver el problema de modo compa-
tible con el sentido comn se dijese que en ese caso exista lo que
no puede existir en la realidad: una pretendida interrupcin del
nexo causal. La causalidad viene desde y va hacia el infinito, no
hay posibilidad lgica de interrupcin alguna. Si bien no se sostiene
esta teora en la actualidad. a veces sigue emplendose la expre-
sin y sobreviven varias confusiones entre causalidad (tipicidad
sistemtica) e imputacin (tipicidad conglobante).
7 Como la tipicidad sistemtica y la conglobante no son inde- La causalidad es
slo un presu-
pendientes, no deja de ser cierto que la causalidad tiene cierta
puesto de la im-
funcin imputativa. pero es primaria y grosera: si bien en el tipo putacin objetiva
doloso activo no se puede imputar como obra propia lo que no se
ha causado, esto no es ms que un requisito mnimo elemental de
la imputacin, porque es tambin obvio que no se puede imputar
como propio todo lo que simplemente se causa. Debido a la confu-
sin que durante mucho tiempo ha reinado entre causalidad e
imputacin objetiva -corno tambin por la intensa discusin
doctrinaria de los ltimos treinta aos sobre sta-, en el captulo
que sigue trataremos e mostrar un panorama de la evolucin
doctrinaria al respecto en el ltimo siglo (ver 137).
 f"
360 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN SISTEtvL,\TICA DEL ASPECI'O OBJETIVO
El cuestiona- En las ltimas dcadas el requerimiento de causalidad ha 8
miento de la
causalidad sufrido criticas. Hubo algunos casos muy graves por la enorme
pluralidad de vctimas y por lo dramtico de las consecuencias,
en que los cursos causales no pudieron ser explicados en todos
sus detalles, como las malformaciones de los nios nacidos de
madres que haban consumido'Jhalidomida (el caso Laboratorio
Contergan) en la dcada de los aos sesenta del siglo pasado, y
las intoxicaciones del pulverizador de cueros de 1990 -ambos en
Alemania- y del aceite de colza en Espaa. Se pens que poda
reemplazrsela por algo parecido al aumento del riesgo o que bas-
taba el mero desvalor del acto. En rigor, siempre que se afirma un
proceso causal, por las razones expuestas antes, se est afirmando
una alta probabilidad, de modo que el aumento del riesgo resuelve
poco. En cuanto a prescindir del resultado en el tipo, implica des-
conocer la necesidad de una conflictividad como requisito de limi-
te de irracionalidad tolerable que debe oponerse al ejercicio del
poder punitivo. Adems, creemos que no es admisible prescindir
de la causalidad slo porque en algunos casos graves no se la
puede probar acabadamente, pues en definitiva se tratara de afir-
marla donde no existe. Si la imposibilidad proviene de limitacio-
nes cientificas al conocimiento, que impiden acceder a todos los
detalles, pero que, sin embargo, permiten mantener la regla em-
prica de que eliminada la causa desaparece el efecto, poco im-
porta conocer los detalles causales; si, por el contrario, existen
dudas sobre si el hecho fue causa del resultado, se trata de un
problema procesal que no tiene otra solucin que el principio m
dubio pro reo. No es posible resolver cuestiones de prueba me-
diante una manipulacin de conceptos penales bsicos que haga
tambalear un limite de irracionalidad infranqueable al poder pu-
nitivo.
128. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemticos
Elementos
normativos
Los tipos objetivos sistemticos se integran con elementos I
necesarios y eventuales. Los necesarios son la exteriorizacin de
la voluntad y el nexo de causacin entre la accin y el resultado.
Los eventuales son de muy diversa naturaleza. Er~tre estos lt.i-
mos cabe mencionar. por su problematicidad, los llamados ele-
ELEMENTOS PARilCULARES DE ALGUNOS T1POS OBJEflVOS SISI'EM'I1COS 361
mentas normativos, que aparecen cuando los tipos acuden a valo-
raciones jurdicas o ticas. Al ocuparnos del carcter valorativo
de la tipicidad (ver 116), vimos que hay elementos mterpretables
en los tipos objetivos, para cuya precisin puede acudirse a cual-
quier disciplina, incluso al derecho, y cuya naturaleza no cambia
porque sea jurdica la fuente de precisin: tan interpretable es el
concepto de ro navegable en el tipo de piratera como el de funcio-
nario pblico en mltiples tipos, aunque el primero sea
interpretable apelando a los conocimientos de la geografa y el
segundo a los del dei;echo. Junto a ellos tambin vimos que hay
remisiones valorativas, que serian los verdaderos elementos nor-
mativos, que deben ser cuidadosamente analizados y eventual-
mente declarados inconstitucionales si implican la apertura a una
verdadera integracin analgica.
2 En definitiva, lo que interesa desde el punto de vista del dere- Elementos
rgidos, elsticos
cho penal reductor o contentar del poder punitivo, es precisar que y vagos
en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rgidos, que
son los de fcil precisin; elementos elsticos, que se colocan en-
tre dos lmites, quedando en medio una zona gris y en los que
suelen prevalecer los normativos extrajuridicos; y los elementos
vagos o indeterminados, que suelen ser totalmente normativos,
fundados en pseudoconceptos de naturaleza emocional. Los lti-
mos son inconstitucionales; los elsticos no dejan de plantear
problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso.
3 Como se ha incluido entre los elementos normativos tanto los La tesis de que
conceptos interpretables que requieren apelar a conocimientos todos los elemen-
tos objetivos
jurdicos, como las remisiones valorativas e incluso algunos ade- son normativos
lantamientos de la antijuridicidad incluidos por defecto legisla-
tivo, y como muchos de los limites de conceptos interpretables
requieren tambin recurrir a definiciones jurdicas, se ha negado
la posibilidad de distinguir los elementos normativos de los ele-
mentos usualmente llamados descriptivos (Puppe). Para ello se
afirma que como todos los conceptos contenidos en una ley penal
requieren una valoracin para su comprensin, debe entenderse
que el tipo penal comprende slo elementos nornrativos. Asi, se
ejemplifica en el homicidio con el caso del nasciturus (si la vida
comienza con el inicio, durante o al finalizar el parto); se afirma
que el error a su respecto seria un error de subsuncin. Lo mis-
mo cabria decir de la muerte, dado que no todas las clulas del
cuerpo mueren al mismo tiempo. Creemos que esta tesis de

362 EL TIPO DOLOSO ACTIVO: FUl\CIN S!STEMATICA DEL ASPECTO OBJETIVO
extrema normativizacin olvida que establecer lmites a un con-
cepto no es lo mismo que crearlo: si bien el derecho puede delimi-
tar el concepto de la vda, precisando el momento del nacimiento
y de la muerte, por cierto que no crea la vida ni la muerte. Corno
en la pintura, las lneas son 'ios lmites del color, pero no son el
6 s b"en existen mltiples clasifi.caciones secundarias de los
color mismo.
Adelantamientos Es casi tradicional la afln11acin que los elementos nonnati- 4
de la vos deben ser distinguidos de las referencias a la antijuridicidad
antijuriclicidad
que eventualmente fommla la ley, mencionndose corno tales las
expresiones ilcitamente. indebidamente, ilegalmente. En general
se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando
sirven para individualizar conductas o pragrnas, y que son refe-
rencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando
implican un desvalor deflnitivo de las acciones. El cdigo penal
argentino, a diferencia de otros muy antiguos, no suele contener
redundancias referidas a la antijuridicidad, que no son ms que
defectos de tcnica legislativa que para nada alteran el concepto
del tipo.
Los elementos Lo que hay en el cdigo argentino y en muchos otros son 5
normativos
expresiones que parecen implicar un juicio de valor definitivo,
de recorte
pero por regla general no se trata de redundancias que remiten a
la antijuridicidad, sino que desempean la funcin de elementos
individualizadores tipicos o, por lo menos, cumplen una doble
funcin, pues sirven para completar una definicin que
conceptualmente requiere el componente de falta de consentimien-
to o acuerdo del sujeto pasivo o una precisa referencia a la
antinormatividad: no se define completamente el hurto como el
apoderamiento de una cosa ajena, ni la violacin de domicilio como
la entrada en un domicilio ajeno, ni el secuestro como el mero
encierro de otro, pues se trata de acciones que particulares y fun-
cionarios realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo
demanda, como elemento normativo, la precisin de una referen-
cia concreta a la antinormatividad o de una falta de acuerdo del
titular. Son estos los que llamamos elementos nonnativos de re-
corte, cuya naturaleza y funcin los distingue de las referencia~ a
la antijuridicidad. Pertenecen a esta categoria de elementos nor-
mativos de recorte las exigencias de que la accin se lleve a cabo
contra la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige expresa-
mente la ley o bien porque no se puede conceptuar el pragma
conflictivo sin este presupuesto, o sea que no todos los elementos
.. , 'f!CULARES DE ALGUNOS TIPOS OBJETIVOS SIS1EMAT1COS 363
E LEMEN I OS P.-c"
normativos de recorte son expresos. Un claro ejemplo de ~lernen_
to normativo de recorte no expreso se encuentra ~n el dano, por-
ue no seria razonable sostener que el empresano que dernuel_e
q razo'n de un contrato de locacin de obra de demoh-
una casa en
cin, lleve a cabo una accin tipica de dao.
Clasificaciones
secundarias
tipos ~e~ales en razn de caracteristicas del tipo objet~vo, n~ t~
de los tipos
das tienen igual grado de imporiancia, de consecuencias_ pr~~ti- objetivos
sistemticos
. de obietivos, por lo cual resultan de dificil sistemat12ac10n.
cas m J 1 f nes se
En rigor, puede considerarse que el cuadro de c asi icac10 -
cundarias de los tipos penales es mate~a de lo que se ha ~~amad:
la parte general de la parte especial. Asi, por su fonnu~acion leg
se distingue entre tipos cerrados y abiertos (en los abiertos debe
acudirse a una norma general para cerrarlos, como en todos los
casos de culpa en que debe individualizarse previamente el de~er
de cuidado); independientes y subordinados o comp:ementano~
(segn que el concepto se agote en el tipo o deba acud1~se a o_tro),
de formulacin libre o casustica (segn el grado o mtens~dad
individualizadora, la sealizacin de medios, etc.); por la e1ecu-
cin de la conducta, se distingue en instantneos y permanentes o
continuos (segn su consumacin, tienen un momento
consumativo como el hurto o un estado consumativo como el s~
cuestro, que se sigue cometiendo mientras la pe~sona permcf~ece
. d de libertad); unisubsistentes y plurisubsistentes (seu~ la
pnva . t ) por el sujeto
posibilidad de fraccionamiento en acc10nes o ac o~ , .
activo unisubjetivos o plurisubjetivos (segn el numero), del~cta
' . ( - lo lo puedan cometer c1er-
propria y delicta comuma segun que s .
ersonas o cualquiera); por sufomiulacin, bsicos o califi.ca-
tas P
dos v estos ltimos en agravados o atenuados (t arnb.. ien s
e habla
de l;sicos, califi.cados y privilegiados).
CAPtI'ULO 14
Tipo doloso activo: funcin conglobante del aspecto objetivo

129. El tipo conglobante como lmite a la irracionalidad

1 El estado argentino no puede entrometerse en la vida de na- El art. 19 CN

die si no media un conflicto, en funcin del principio republicano exige lesin
e imputacin
de gobierno (art. 1 CN) y del principio de lesividad (art. 19 CN).
Se trata de una barrera infranqueable al poder del estado en ge-
neral, y al poder punitivo en parcular. Esta ltima norma cons-
titucional no slo exige que haya una lesin, sino que, adems,
requiere que sta sea jurdicamente imputable al agente, confor-
me a criterios que varan en las diferentes ramas del derecho.
Una pretendida responsabilidad objetiva, en sentido estricto, o
sea, por la mera causacin, no existe en el derecho vigente, ni
siquiera en el derecho civil. Existen diferentes criterios de impu-
tacin y, por supuesto, el derecho penal tiene tambin los suyos.
El art. 19 CN exige acciones que perjudiquen, lo que est deman-
dando la definicin de un criterio de imputacin racional, que
nunca puede ser la mera causacin del perjuicio.

2 Esta premisa constitucional se traduce, en el mbito jurdico Los elementos de

la conflictividad
penal, en la exigencia de: (a) la lesin a un bien jurdico (b) que sea
imputable como obra propia de un agente. Estos son los requisitos
para que el pragma, cuya existencia se comprueba con los ele-
mentos requeridos en el tipo objetivo sistemtico, resulte conjlic-
tivo. La conflictividad del pragma se comprueba con la existencia
de los elementos contenidos en el tipo conglobante. Este ltimo,
por ende, es necesario para descartar la tipicidad objetiva de una
accin cuar1do no existe conflictividad, sea porque sta no lesiona
a nadie o porque no es posible considerarla como perteneciente a
alguien.
 EL COi\CEPTO DE BIEN JURiDICO 367
366 TIPO DOLOSO ACTNO: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECTO 013.JE:TNO

. . d un universo de normas que deben inter-

Verificacin de La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un 3 dindola como parted e nnativo El principio republicano exige
la Iesividad y de qu como a un a quin. En sntesis: no tiene sentido preguntarse pretarse con10 un or en no . . tr -
la imputacin e las sentencias respeten el principio de coherencia o no con a
por la imputacin objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un
~~ccin y, para ello, deben elaborar el material legal corno un or-
pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no ser
todo coherente. en el quejuegan otras normas ~ena1es .Y no
conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya den o tambin las normas constitucionales e imema~wna
lesin y sl{jeto imputable. Una accin y un resultado no lesivo slo penal~s. c~~~obar la nom1a deducida en el orden n~rm.ati~o. es
constituyen un pragma juridicamente indiferente, y una accin y
~:~::~l~ d;terrninar si el pragma tpico afecta un bien JUnd1co,
un resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien,
esto es, si es o no antinorrnativo.
slo constituyen un accidente. Lesividad e imputacin son los ejes Casos de
problemticos de la tipicidad objetiva congloban te y, por ende, las La elemental racionalidad de cualquier decisin judicial exi~~ irracionalidad
2 intolerable
exigencias bsicas del tipo conglobante. 1 iba una accin que no lesiona a otro; tampoco es r
que no se pro 1 dena o fo-
(a) La lesividad se comprueba constatando la afectacin (por cional la prohibicin de un~ ac~~~aq~~o~:c~r~:u~: situacin
dao o por peligro cierto) del bien jurdico en forma significativa, menta. Ms ~l de que ~~ i~o~firrnando la irracionalidad absolu-
pero tambin constatando que se trata de un bien jurdico, o sea, c.oncreta, los Juecest estba~ lo haran de interierir en las decisiones
ta del poder como am ien t t
que su afectacin est prohibida por la norma, lo que no sucede , t de sus derechos pues con el pre ex o
de los ciudadanos respec o , .. . -
cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de an coartando su ejercicio: no tutela nn prop1e
de tutelarlos es an t oder
la norma deducida del tipo aislado. . . de usarla Tampoco seria tolerable ejercer p
dad quien me unp1 r d
(b) La imputacin se verifica con la comprobacin de que el
punitivo con motivo de los riesgos que, por ser propios :!;. ac i:11 a-
des admitidas o fomentadas -como la circ~l~cin o el tr ico aereo-
agente, si fue autor. tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue par-
deben considerarse como riesgos no proh1b1dos.
tcipe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. Exclusin de
se deduce del la ofensividad
La consideracin conglobada de 1a norma que .
La tipicidad El tipo conglobante no presupone ninguna legitimacin del po- 4 3 . , de las otras normas del universo u
conglobante no tip o limita su alcance en fiuncton . .
der punitivo, sino slo la necesidad de reducir su irracionalidad, d 1 r. rma parte excluyendo 1a 1estvidad cuan-
legitima al
poder punitivo por lo cual no se basa en ninguna funcin preventiva o cualquier orden normativo e q~~ .Jo . . id~o o sta no sea signifk:ativa;
do (a) no haya afectacwn del btenJW ad b" ti a-
otra positiva de la pena: siendo inaceptable la irracionalidad que . la exteriorizacin de 1a conducta del agente encu . re o '!Je v. .
importara pretender penar una accin que no lesiona bienes juri-
dicos, tanto como la produccin de un resultado por mero acciden-
~ente en lo que tena el deberjurdico de hacer en esa c~c~~;:v:
(c) la exteriorizacin de 1a conducta del agente encua r d.
te (no dominable), se impone la exclusin de toda habilitacin de t 1 modelo de acciones que el derecho fomenta; (d) me te
poder punitivo en funcin de los arts. l y 19 de la CN. men e :n7ento o una asuncin del riesgo por parte del sujeto pasi-
consen , d 1a realizacin de un
vo; o (e) el resultado no exceda e 1 marco e
riesgo no prohibido.

130. La lesin al bien jurdico

La necesidad Slo la soberbia puede hacer que alguien crea que sabiendo 1 131. El concepto de bien jurdico
de conglobar de memoria los tipos penales pueda concluir la tipicidad de una
la norma
conducta. El juicio de tipicidad es mucho ms complejo que la El bien jurdico
otras ramas del
funcin que puede cumplir una mquina o un loro. En una pri- Los bienes jurdicos estn tutela d os por est tutelado por
1 todo el derecho
mera operacin. del tipo legal se deduce la norma prohibitiva, "d 1 h or la libertad, la salud, el estado, etc .. son
derecho: la \'1 a, e on . -
pero el alcance prohibitivo de esa nmma se establece slo enten- . .d. "orrne al derecho constituc10nal, mtemac10
bienes JUD lCOS con1'
 368 TIPO DOLOSO ACTNO: FUNCIN CONGL0!3ANTE DEL ASPECTO OBJETIVO
nal, civil, administrativo, etc. La ley penal se limita a seleccionar
algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas. En modo al-.
guno con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existie- .
se, los bienes juridicos seguirian siendo tales. El concepto de bien
jurdico tutelado por el poder punitivo es falso. En la mayoria de
los casos el poder punitivo, en el plano de la realidad, poco 0 nada
tutela a los bienes juridicos y, en el plano juridico, tampoco los
crea. Por ello, la idea penal de bienjurdico tutelado es incompati-
ble con el carcter fragmentario de la legislacin penal y con su
carcter sancionador (ver 22).
El mito de la
tutela penal La tutela penal del bien jurdico, en la realidad y en lo jurdico, 2
del bien jurdico es un mito, producto de una alquimiajuridico-penal que del con-
cepto de bien jurdico lesionado salta sin escalas al de bienjurdico
tutelado. Una cosa es exigir como lmite al poder punitivo, que no
s~ considere tipica una accin que no lesiona un bien juridico
' ajeno, Y otra, por entero diferente, deducir de ello que ese bien
juridico est tutelado o protegido por el poder punitivo. Por cierto
que un bien juridico tiene proteccin o tutela juridica, pero eso no
es ms que una redundancia, porque si no la tuviera no seria un
bien juridico. Claro que esa proteccin o tutela es anterior e inde-
pendiente de la ley penal: ella no crea bienes juridicos, slo exicre
su lesin como requisito para la habilitacin del ejercicio del p~
der punitivo. Si la ley penal no fundamenta los bienes juridicos,
por ende, no decide la tutela.
Alquimia
jurdica El concepto de bien juridico con sentido limitativo y liberal,
emerge de la CN (art. 19) para exigir como presupuesto del poder
punitivo la afectacin de un bien juridicamente tutelado. Luego
se lo pervirti mediante la citada alquimia juridica, transforman-
do la exigencia de bien jurdico lesionado en jurdico-penalmente
tutelado, lo que invierte totalmente el planteo: el limitativo dice
donde hay un delito debe haber una lesin, el legitimante de bien
tutelado tiende a decir donde hay una lesin debe haber un delito.
De este modo, el mito del bienjuridicopenalmente tutelado abre el
camino para una criminalizacin ilimitada. Un concepto elabora-
do para que el juez limite el ejercicio del poder punitivo se ha
penrertido convirtindose en un concepto que sirve para legitimar
la reproduccin de tipos penales.
EL CONCEPTO DE BIEN JURDICO 369
4 Esta constatacin, por supuesto, no significa que haya que El bien jurdico
abandonar el concepto de bien juridico limitante o liberal (el de es un concepto
lgicamente
bien jurdico lesionado) y con ello acabar con el principio de necesario
ofensividad (ver 32): lo que por legitimarfalsamente no sirve como
regla para el legislador, no signiflCa que, libre de tocia pretensin
legitirnante, no sirva como instrwnento de contencin para eljuez. El
bien juridico es un concepto lgicamente necesario, del que no se
puede prescindir, pues con su renuncia desaparece todo sentido
en la prohibicin: se prohbe porque se prohibe. Cuando se preten-
de su supresin, en realidad se oculta otro bien juridico y otro
titular: o es el estado, la voluntad general o la mera vigencia de las
normas, es decir que, nunca se suprime el bienjurdico, sino que se
reducen todos los bienes jurdicos a uno, que es el poder.
5 Bienjurdico lesionado y bienjurdico tutelado son polos opues- Bien jurdico
lesionado y
tos en la dialctica entre estado de derecho y estado de polica,
tutelado:
entre derecho penal liberal y autoritario. La idea de tutela sinri polos dialcticos
para legitimar la confiscacin de la vctima y naci con el propio
asentamiento del poder punitivo (siglos XJI y XJII). La limitacin
del poder punitivo mediante el requisito de ofensividad es propia
de la Ilustracin y, por ende, del siglo XVIII. Puede reconocerse el
concepto de bien juridico tutelado en el Malleus (ver 63), en
tanto que el concepto limitativo tiene su claro origen en Feuerbach
(ver 67), aunque no haba acuado an el nombre (lo identifica-
ba con derechos subjetivos), que aparece con Birnbaum (1834) y
penetra en la dogmtica del siglo XX como elemento que permite
conocer el fin que persigue la ley, en la teora de von Liszt.
3
6 Para elaborar el concepto de bien jurdico funcional a la limi- La escena del
bien jurdico es
tacin del poder punitivo, debe partirse de la concepcin liberal la disponibilidad
originaria. Desde esta perspectiva el bien jurdico es la relacin de
disponibilidad de un sujeto con un objeto. Si bien por lo comn se
mencionan los bienes juridicos conforme a los objetos (patrimo-
nio, libertad, etc.), su esencia consiste en la relacin de disponibi-
lidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos.
Somos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, de
nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra propiedad, etc., y
justamente lo que se ofende en un pragma conflictivo es esa posi-
bilidad de disponer en la que nadie debe interferir.
7 Se suele afirmar que hay bienes jurdicos disponibles e indis- Disponibilidad es
posibilidad de uso
ponibles. Si existiesen bienes jurdicos indisponibles, la anterior
definicin seria falsa. Pero los llamados bienes jurdicos indispo-
 370 Tiro DOLOSO ACrrvo: FUi'CJN COi\GLOBANTE DEL ASPECTO OBJETfVO
nibles provienen de una confUsin consistente en identificar dis-
posicin con destruccin. La destruccin es un limite -poco usual-
de la disponibilidad, pero en un estado social y democrtico de
derecho, la fonna ordinaria de disponibilidad es el uso del objeto
de la relacin. En este sentido, es claro que la vida es el bien
juridico ms disponible. pues a cada instante se dispone del tiempo
de vida, que siempre es limitado. Cuando se pretende negar el
concepto de bien jurdico como disponibilidad suele apelarse a la
vicla y al estado. Cabe observar que son dos supuestos en que el
sujeto pierde de una vez y para siempre todos los bienes jurdi-
cos. porque en el primer caso desaparece el SUJeto v en el secrun-
" b
do la proteccin jurdica. De all que. en el caso de la vida, se exija
el recaudo de que slo sea atpica la destruccin directa por el
propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien juridico
de sujeto mltiple y. por ende, no puede disponerse en forma
destructiva por un sujeto aislado, lo que es caracteristica comn
a todos los bienes juridicos de sujeto mltiple. Pero es poco dis-
cutible que usamos al estado, o sea, que usamos de la seguridad
que nos proporciona, de sus servicios, de su proteccin interna-
cional, etctera.
132. Falsas ofensas a bienes jurdicos
Los tipos Como consecuencia del principio de ofensividad, el estado no 1
paternalistas
puede imponer una moral individual, por imperio del art. 19 cons-
titucional (ver 32), en funcin del cual no es admisible la moral
como bien jurdico; por el contraro, el mbito ele autonoma moral
es, sin clucla, un bienjurclico protegido constitucional e internacio-
nalmente. En la legislacin penal comparada se observa la des-
aparicin de tipos penales con contenidos morales como preten-
didos bienes juridicos. La punicin del suicidio con la nulidad del
testamento ha desaparecido y la autolesin slo es punible en el
mbito penal militar cuando se la causa para eludir los deberes
del servicio (art 820 CJM), caso en que el bien jurdico no es la
integridad fsica propia sino la defensa nacional. Un caso notorio
de inconstitucionalidad lo constituye el tipo de tenencia de txi-
cos para propio consumo, que da lugar a un extenso y curioso
debate.
FALSAS OFENSAS A BIENES JURDICOS 371
2 La ofensa al bien jurdico puede consistir en una lesin en El pretendido
sentido estricto o en un peligro. En las ltimas dcadas, con el peligro abstracto
pretexto de que vivimos en una sociedad ele riesgo, se multiplican
en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento
consumativo a etapas muy previas a la lesin. Es corriente la
clasificacin de los tipos penales en tipos ele lesin y tipos ele peli-
gro, subdividiendo estos ltimos en delitos de peligro concreto y
delitos ele peligro abstracto. Los de peligro abstracto, (a) para unos,
consisten en tipos en los que el peligro se presumejuris et ele jure;
(b) para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (o
riesgo de riesgo). Ninguno de ambos criterios es constitucional-
mente aceptable. En el derecho penal no se admiten presuncio-
nes juris et ele jure que, por definicin, sirven para dar por cierto
lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no
la hay. En cuanto al peligro ele peligro, basta pensar en el caso de
tentativa: serian supuestos de triplicacin de peligros o riesgos
(riesgo de riesgo de riesgo), o sea, de clara tipicidad sin Iesividad.
Por consiguiente, el anlisis de los tipos penales en el ordena-
miento vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la
premisa de que slo hay tipos ele lesin y tipos ele peligro, y que,
en estos ltimos, siempre clebe haber existido una situacin ele
riesgo ele lesin en el munclo real .
3 La creacin de peligros y por ende, de ofensas artificiales, no Invencin y
clonacin de
slo pretende presumir ofensas inexistentes, sino que inventa y bienes jurdicos
clona bienes jurdicos: (a) se inventan bienes juridicos cada vez
que se menciona la seguridad, la paz general, el bien pblico,
etc., que son el resultado del aseguramiento de todos los bienes
juridicos; (b) se clonan bienes jurdicos creando supuestos bienes
jurdicos intermedios (cuya afectacin es lesiva slo por poner en
peligro otros bienes jurdicos, como la falsedad documental), o
sea que se tipifica un acto preparatorio de otra tipicidad y, para
colmo, se habilita el poder punitivo tambin con la tentativa, con
lo cual pretende tipificarse la tentativa de un acto previo a la ten-
tativa (preparatorio). Estas artimaas autoritarias, por un lado
ocultan una violacin al art. 19 constitucional y, por otra, al dejar
en un cono de sombra la detemlinacin de la existencia del peli-
gro como requisito tpico, violan el principio que exige el mximo
de precisin posible respecto de cualquier lmite de prohibicin
-principio de mxima taxatividad- (ver 30). En definitiva, en
cada situacin concreta debe establecerse si hubo o no peligro

372 TIPO DOLOSO ACrrvo: FUi\CIN CONGLOBA.t'\TE DEL ASPECTO OBJETIVO
para un bien jurdico y, en caso negativo, no es admisible la
tipicidad objetiva.
La pretendida Otro de los recursos inventados para considerar tpicas con- 4
lesin por
ductas que no ofenden ningn bien jurdico es el de la pretendida
universalizacin
de conductas lesin acumulativa o por universalizacin hipottica de la conduc-
ta: se comprueba que una conducta (fumar marihuana u orinar
en un ro) no lesiona un bien jurdico ajeno (el que fuma marihua-
na podr poner en peligro la propia salud; el que orina en el Ro de
la Plata no lo contamina), pero se argumenta que se lesionara si
todo el mundo fumase marihuana todo el da o si toda la pobla-
cin fuese a orinar en el ro. Se trata de un viejo argumento ridculo:
hace doscientos aos, cuando Feuerbach necesit racionalizar la
contravencin de sodoma, dijo que si todos la practicasen se pon-
dra en peligro la subsistencia de la humanidad. No hay ninguna
conducta, por inofensiva que sea, que universalizada no cause un
caos: si todos passemos el da practicando gimnasia, se parali-
zara la produccin, de donde no puede deducirse que la prctica
de gimnasia constituya un peligro para la economa.
133. La afectacin insignificante del bien jurdico
La lesin El viejo princ1p10 mmuna non curat Praetor es la base del 1
insignificante enunciado moderno del llamado principio de insignificancia o de
no es tpica
bagatela, segn el cual las aiectaciones insignificantes de bienes
juridicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la
tipicidad objetiva. El anlisis conjunto (conglobado) de las nor-
mas que se deducen de los tipos penales muestra que prohiben
acciones que provocan conflictos de cierta gravedad. Juegan en
este sentido el principio de ultima ratio y el propio principio republi-
cano, del que se deriva la exigencia de cierta relacin (proporcio-
nalidad) entre la lesin y la punicin: no es racional que arrancar
un cabello sea una lesin, apoderarse de una cerilla ajena para
encender el cigarrillo sea un hurto, llevar un pasajero hasta la
parada siguiente a cien metros sea una privacin de libertad, la
propina al cariero constituy,a una ddiva, eludir a una persona
sea una injuria, etc. En todos los tipos en que los bienes jurdicos
admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean
L:.. AFECTACIN INSIGNIFICAJ\TE DEL BIEN .JURDICO
insignificantes. Lo mismo cabe decir de los tipos de peligro, por
ser ste un concepto eminentemente graduable.
La dificultad
2 Se ha pretendido rechazar este principio con el argumento valorativa no
perverso de que no hay un limite claro entre la insigniflcancia Y la puede anular
principios
significacin de la lesin. Siempre que nos enfrentamos a la nece-
racionales
sidad de traducir un valor (o desvalor) tendremos un espectro que
va del blanco al negro, con infinitas gamas de gris en medio. Es
absurdo pretender que porque hay zonas grises, todo debe ser
negro. Bastara al idelogo del derecho penal autoritario radicalizar
las dudas sobre cualquier lmite para llegar a los mismos resulta-
dos del derecho penal totalitario: se penaran todos los actos pre-
paratorios, toda participacin sera autora, toda omisin seria
punible, toda culpa consciente seria dolo, etctera.
La escasa
3 Como los bienes jmidicos no se distribuyen igualitariamente importancia para
en ninguna sociedad, podria sostenerse el criterio de que la insig- el sujeto no es
nificancia siempre debe valorarse en relacin con las condiciones insignificancia
personales del titular. No obstante, una lesin escasa sigue sien-
do tal para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por
ello. Se trata de un criterio vlido para graduar la penalidad, pero
no para determinar la insignificancia. As, el hurto de cien pesos
a una anciana pensionada es una lesin ms grave que el de cien
dlares a un multimillonario, pero este ltimo sigue siendo hurto.
Tambin una lesin usualmente insignificante, puede ser significa-
tiva para el sujeto pasivo concreto en razn de alguna circunstan-
cia particular de ste o de su situacin (v.gr. un vaso de gaseosa
en el desierto no es lo mismo que en un caf de Pars; un sand-
\vich en un caf no es lo mismo que en una casa donde sus habi-
tantes estn en lmite de miseria).
Bienes jurdicos
4 Varios casos que se han querido resolver como problemas casi extinguidos
de imputacin objetiva, en realidad son supuestos de insignifi-
cancia. Se trata de hiptesis en las que el bien jurdico casi ha
desaparecido porque queda slo un resto de disponibilidad: la
destruccin de un sembrado tres minutos antes de una fuerte
granizada, la muerte de un animal infectado que de inmediato
sera sacrificado por la polica sanitaria, la detencin de una
persona dos minutos antes de que lo haga la polica, etc. Son
supuestos en que ya no podra disponerse, o sea, que estaban
reducidos a restos de bienes jurdicos por carecer de su carcter
esencial de disponibilidad. El caso no es anlogo, cuando se tra-
 374 TIPO DOLOSO Acrrvo: FUNCIN CONGLOBA.!'\'TE DEL ASPECro OBJETIVO
ta del apoderamiento de la billetera perdida, argumentando que
de cualquier modo se la apoderara otro: al respecto existe una
regulacin legal en la ley civil. Tampoco puede afirmarse lo mis-
mo respecto de la vida humana: los mdicos no pueden matar a
los pacientes terminales, porque dado que es el bien juridico de
cuya existencia dependen todos los restantes, su disponibilidad
opera hasta el ltimo instante.
134. Cumplimiento de un deber jurdico
No puede haber
colisin de
En un estado de derecho, los habitantes deben tener en cada 1
deberes circunstancia la posibilidad de saber qu es lo que deben hacer.
conforme a derecho, o sea, saber qu es lo debido y qu lo prohi-
bido. Tambin es necesario que en cualquier situacin, el habi-
tante tenga la posibilidad jurdica de actuar conforme al derecho.
Nada de esto sucede cuando se admite que puede haber colisin
de deberes, o sea, que alguien pueda encontrarse ante dos debe-
res jurdicos simultneos y contrapuestos, porque la opcin por
alguno lo har incunir en violacin de una norma. Cabe pensar
que de admitirse esa situacin, no se hallara el habitante en una
repblica sino en un estado de polica demencial.
Siempre un Para evitar esta irracionalidad es necesario considerar que 2
deberdebe
prevalecer cuando una norma prohbe hacer lo que otra prohbe omitir (~l
mdico que debe denunciar una enfermedad infecciosa y al mis-
mo tiempo guardar el secreto profesional), existe una aparente
contradiccin que debe resolverse mediante la interpretacin
adecuada de ambas normas para establecer cul prevalece. Es
funcin de los jueces compatibilizar las normas deducidas de los
tipos penales y establecer cmo una recoria o prevalece sobre la
otra, o bien, deben declarar la inconstitucionalidad de una de
ellas. Si el legislador real no es racional, eljuez siempre tiene el
deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones del
legislador.
El deber
El cumplimiento de un deber jurdico tiene lugar cuando un 3
jurdico es pura
cuestin de mandato recorta una norma prohibitiva, prevaleciendo sobre ella:
normatividad la autoridad que allana no incurre en una violacin de domicilio,
el oflcial de justicia que secuestra no incurre en un hurio, el poli-
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO 375
ca que detiene al delincuente flagrante no comete una privacin
ilegal de libertad, el soldado que mata en la guerra no comete un
homicidio, etc., porque en cualquier caso. si la autoridad, el ofi-
cial de justicia, el polica o el soldado no lo hiciesen, incurriran,
como mnimo, en un delito de incumplimiento de sus deberes
funcionales. Esto no tiene nada que ver con la justificacin, es
decir. con el juego armnico de una norma prohibitiva y un
precepto permisivo que proviene de cualquier parte del orden ju-
rdico: es un problema que debe resolverse entre las normas pro-
hibitivas.
4 Es errnea la equiparacin que suele hacer la doctrina entre No puede
el cumplimiento de un deber jurdico y el ejercicio de un derecho. confundirse con
el ejercicio de
Este ltimo es la frmula general de la justificacin, o sea, de los un derecho
preceptos permisivos que pueden emerger de cualquier parte del
orden jurdico. Quien tiene un permiso, puede o no hacer uso del
mismo: puedo defenderme legtimamente o no hacerlo y soporiar
la agresin. Pero quien tiene un deber jurdico debe cumplirlo
porque de lo contrario es penado. El problema del aparente cho-
que de deberes jurdicos es una cuestin que debe resolverse to-
mando en cuenta slo normas prohibitivas derivadas de los tipos
penales; la justificacin, por el contrario, hace entrar en juego los
preceptos permisivos (ver 173).
5 Por !=llO la antinormatividad no se comprueba con el mero La antinormati-
vidad se verifica
choque de la accin con la norma deducida del tipo, sino que
con la congloba-
requiere la consideracin conglobada de esa norma con las dedu- cin de la norma
cidas de los otros tipos penales. Los jueces no pueden admitir que
los legisladores sean ciegos en una pinacoteca -aunque de hecho
lo sean-y, por ende, deben reducir racionalmente cualquier con-
tradiccin que surja entre normas prohibitivas, en forma que s-
tas aparezcan en un cierio orden normativo. A la luz de ese orden
normativo se establece la antinormatividad y, recin entonces,
queda libre el camino lgico para analizar en un paso posterior la
antijuridicidad, o sea, la ausencia de preceptos permisivos.
6 No es racional que se pretenda que en estos casos existe una Todas las coli-
llamada colisin de deberes. En definitiva. en un estado de dere- siones de deberes
son aparentes
cho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son
jalsas o aparentes. Siempre que aparecen dos deberes en juego,
uno de ellos debe ser preferido al otro, de modo que en ese plano
no hay conflictos ni colisiones, porque siempre debe haber un de-
 376 TIPO DOWSO ACIWO: FUNCIN CONGLOBANrE DEL ASPECTO OBJE:IWO
ber que prevalezca. Algo distinto es que el agente pueda o no
reconocerlo: si en algunos casos establecer cul es la norma
que prevalece es materia de dificil discusin juridica, lo lgico
ser considerar que en tales casos complejos, si el agente yerra
a su respecto, incmrir en un invencible error de prohibicin
que elimina la culpabilidad (ver 222).
La doctrina
tradicional y sus Aunque la doctrina dominante tambin reconoce un deber 7
contradicciones prevaleciente, lo toma como un supuesto de justificacin si los
bienes no son equivalentes, y como un caso de inculpabilidad si
los bienes son equivalentes, en particular cuando se trata de la
vida humana. Esta ltima explicacin es insuficiente, porque no
se puede explicar cmo el derecho puede consagrar como deber
juridico la comisin de un injusto, dado que cualquiera de ambas
conductas seria un injusto.
La cuestin de
las vidas En el fondo, estas contradicciones de la doctrina dominante 8
humanas
provienen de cierta repugnancia a aceptar que en un momento
una persona puede elegir entre las vidas de sus semejantes: el
padre que slo puede sacar a uno de sus dos hijos de un incendio;
el capitn que slo puede recoger a la mitad de los nufragos; los
mdicos que en el nazismo eligieron a algunos pacientes muy gra-
ves para evitar que los asesinos matasen a todos; el comandante
militar que desvia el ataque nocturno sobre un barrio con menor
densidad de poblacin; el escalador que arToja el cuchillo para
que el que est arriba pueda cortar la cuerda y salvarse sacrifi-
cando al que est debajo; el guardavas que para evitar una cats-
trofe desva el tren hacia una via muerta causando la muerte de
dos operarios; etc. No se trata de situaciones de inculpabilidad,
sino de atipicidad por cumplimiento de un deber juridico: el pa-
dre deba sacar a un hijo y si hubiese sacado al perro seria pena-
do, hizo lo nico que poda hacer y no se le puede imponer el
deber de hacer lo imposible; el capitn del buque lo mismo, al
igual que los mdicos de tiempos nazistas, el comandante militar,
el escalador o el guardavas. Si no hubiesen hecho lo debido
serian penados como autores de conductas tpicas; como lo hi-
cieron, sus conductas no son tpicas.
Casos
discutidos La consideracin del deber jurdico como jusfilicacin ha crea- 9
do sertas diflcultades a la doctrina, que hizo grandes esfuerzos
para resolver algunos casos como atipicidad: as, se dice que el
bombero que desva una viga y salva a la victima de una lesin
A QUIESCEN C!A. ACUERDO
. v' CONSENTIMIEi'flO DEL TITUL'\R DEL BIEN JURDICO 377
f tal pero le causa una menor; o el mdico que en una emer~encia
..
extrae un organo y sa1va la vida , pero el paciente muere al tiempo
vitar
t
con mo iv . o de la ablacin- son supuestos en los que, para e 1
"derarlos tipicos aunque justificados, se intenta exc1mr a
~i7:i~ad argumentando que no hay imputacin objeti\'.~
porque
e! todos ellos se disminuira el riesgo o faltara la creac10n de un
riesgo prohibido.
135. Aquiescencia: acuerdo y consentimiento
del titular del bien jurdico
1 La eficacia eximente de la aquiescencia tien: b~se .c~nstitu- Volenti non
fit injuria
cional: no hay lesividad cuando el titular de un bien JUnd1co c~n
siente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. ~u enun_ci_a~
do se remonta al derecho romano republicano: Volenti nonfit m1u
ria. Si conforme a los principios del derecho penal libera~ ~-e con-
sidera que la esencia del bien jurdico es la. de una relac10n_ d~
disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aqmes
cencia.
La intervencin punitiva alcanza un grado intoler~bl_e ~e i~a
cionalidad cuando pretende que el titular use el ~ienJund1co solo
en determinada forma, pues desconoce la idea misma de persona,
de autonoma de la conciencia, y subordina al ser -h~mano a me-
tas trascen d en t es de Su humanidad ' es decir, idolatncas (la raza,
d d
la nacin, la clase. la dictadura, el rgimen, etc.). La pr~ten 1 a
tutela de un bien juridico ms all de la voluntad de su titular es
un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende, _es
violatoria del art. 19 constitucional.
2 La doctrina tradicional dis1in;;ue entre un ~onsentimi:nto Atipicidad obje-
excluyente de la tipicidad y otro justifi.C'.:mte. Segun esta tesis el tiva sistemtica
.rimero excluira la tipicidad en los tipos que re~~iere~ la ~~tua
y congloban te
P_. contra -lavo
cwn . 1un tad del titular (hurto, violac10n.
. v1olac10n de_
domicilio, etc.) ~r el segundo ijustificante) operan.a c~ando ~nc~~s
. co no se intecrra
cep t o t ip1 con ese elemento (por . ejemplo. - -
lesiones). Creemos que siempre debe ser relevaoa como ~xc uyen
t de tipicidad estribando la diferencia en que. en los tipos que
e
presuponen 1a ' v oluntad contraria de su titular el acuerdo provoca
 378 TrPO DOLOSO Acnvo: FU .
' NC!ON CONGLOBA1YIE DEL .-'\SPECTO OBJETIVO
AQU!ESCENCL-'\: ACUERDO Y CONSENT!M!El'HO DEL T!TUL.\R DEL BIEN JURDICO 379

una atipicidad objetiva sistemtica " en los q l .

, t 1 J ue no a requieren
concep ua mente una atipicidad ob~e tiva conglobante. del hecho, aunque no puede excluirse la posibilidad de que sea
Aquiescencia: otorgada durante el acto, en los casos en que la afectacin hasta
Por estas razones f
acuerdo y . . . , pre enmos Jamar aquiescencia al D'nero r 3 ese momento haya sido insignificante.
consentimiento di~t~nguir: (a) el acuerdo, que elimina la tipicidad objeti~a sist;_
I~atica, (b) del .consentimiento, que elimina la tipicidad ob'etiva 7 La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar vi- Libertad de
co~~lobante. Asi, es incuestionable que hay tipos objetivos ~iste- ciada, es decir, que se requiere en la persona una completa ca- quien la presta

1~aticos que reconocen elementos normativos de recorte por ue
sm esos elementos no se puede conceptuar la accin misrna:qen
tanto ~ue una amputacin es una lesin, haya o no aquiescencia
una copula no es una violacin, si no se ha realizado contra l~
voluntad del titular del bien juridico.
El acuerdo como
elemento norma- _En el caso en que el acuerdo haga operar un elemento nor- 4
tivo de recorte mativo de recorte, es una causa de atipicidad objetiva sistemtica
e.n .t~nto que en los restantes casos, el consentimiento exclu e l~
npicidad objetiva conglobante: el error sobre el pnme . y que son tpicas en sentido objetivo sistemtico las practicadas
d ti ro es un en-or
e po porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el se-
~undo. es un enm de prohibicin. Cuando un tipo requiere como
~ngredient~ est.r:-ictural inseparable la ausencia de acuerdo (el
urio, la violac10n, etc.), est sealando que quien acta ere en-
do que _cuen~a con acuerdo del otro, inevitablemente debe Zreer
que esta haciendo algo diferente y por end
dolo. , e, no puede actuar con
No es necesario
que el agente No seesaneces_ario que el agente conozca la aquiescencia del 5
conozca la titular, que t
es a opere como acuerdo (atipicidad sistemtica)
aquiescencia
~ corno consentimiento (atipicidad conglobante). Quienes consi-
e~r:n que el consentimiento da lugar a l 1!1a causa de justificacin
en que el agente deba conocerlo, porque la doctrina dom
te exio'e el emen t os subjetivos de Justific - inan-
. 9
ac10n, que por nuestra
pan e rechazarnos (ver 1 7"7).
F'ormay
momento de la Existen diferentes posiciones respecto de la forma de 1 .
cen 1 a aquies- 6
aquiescencia t cia: a mayo~ parte de la doctrina sostiene que puede manifes-.
a~se en cualquier fomia, pero hubo una antigua posicin que la
Sujetaba a las fom1as de los negocios jurdicos. Partiendo del su-
pues~o ~e. que basta que la aquiescencia exista, se trata de un
acto_ mdividual del titular y no es necesario, en general. ue revis-
~a nm~una fo~ma ni que lo reconozca el agente. La revo~acin de
a aqui~scencia. en l~gar, debe ser expresa, en forrna tal que deba
conoce1Ja el agente. En cuanto al momento de la aquiesc . El verdadero problema se plantea cuando no hay estado de
o'eneral cabe t d encia. en
en en er 4ue debe ser prestada antes del comienzo
.
pacidad de comprensin de la situacin y que no haya engao,
violencia, coaccin o error. En cuanto a la madurez psquica o
emocional de la persona, no siempre se requiere la mayora de
edad civil ni la capacidad penal. como en las relaciones sexuales
consentidas. Tambin podr prestarlo el curador o el tutor del
incapaz, siempre que corresponda a los bienes respecto de los
que se halla en posicin de garante.
8 Dada la definicin legal de las lesiones (art. 89 CP), es claro Lesiones
consentidas
con objetivos muy diferentes: las perforaciones de lbulos de
oreja o de pechos p~ra aros, los tatuajes, las escoriaciones en el
curso de relaciones sexuales, las intervenciones estticas y cos-
mticas, la circuncisin en el marco del ritual religioso, las leves
recprocas en el curso de una ria en que ambos consintieron en
pariicipar, el corte de cabello, etc. Cabe entender que en todos
estos casos el consentimiento es relevante corno atipicidad obje-
tiva conglobante en funcin del propio art. 19 constitucional: en
el caso de la circuncisin, la libertad de cultos cubre esa lesin; en
los otros casos, se trata de actos privados que no afectan a terce-
ros y que, por ende, estn fuera del alcance de la ley penal por
expresa disposicin constitucional.
Otro problema plantea el llamado consentimiento presunto que,
Acuerdo
presunto
en la terminologa aqu empleada, seria acuerdo presunto. Slo
puede darse cuando es imposible obtener el acuerdo real o efecti-
vo, en supuestos en que se supone que el titular del bien, de
conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse,
lo hubiese prestado. Si se trata de una situacin de estado de
necesidad, el acuerdo no se requiere. siendo el derecho el que
presume el acuerdo del titular del bien que habra sufrido el mal
mayor evitado, de modo que la cuestin se resuelve por los princi-
pios de esta causa de justificacin (ver t90).
necesidad y. no obstante. el agente tiene razones objetivas para
creer que el titular estar de acuerdo. Si su presuncin se confir-

380 TIPO DOLOSO /\Crrvo: FUNCIN CONGLOBA1'\TE DEL ASPECTO OBJETIVO
ma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el inteTTogante
queda limitado a los casos en que el agente, fuera del estado de
necesidad, haya presumido eTTneamente el acuerdo del titular. El
~u~ usa un automvil o una bicicleta ajena, porque la amistad
mtima con el titular y anteriores prstamos habituales le hacen
presumir que, de poder comunicarse con ste, lo hubiese hecho
una vez ms; la secretaria que habitualmente abre la corres-
pondencia y lo hace tambin el da que el empleador estaba
ag~ardando una carta privada, son supuestos de eTTores de tipo,
P_mq~e rec~en sobre elementos normativos de recorte del tipo ol~e
two sistematico, dado que no hay dolo de hurto por parte de quien
cree que tm_na prestado ni hay violacin de correspondencia por
parte de qmen cree cumplir con su obligacin laboral.
136. Acciones fomentadas por el derecho
Las actividades Existen mltiples actividades que se hallan fomentadas por 1
fomentadas
el derecho y que son materia de politicas de estado en las que
todos los sectores de la opinin coinciden: las actividades educa-
tivas, sanitarias, deportivas, cientficas, productivas, etc. La Cons-
titucin N~cional y las constituciones provinciales se ocupan de
ell~s_, Y ~~ste una ampl~ima legislacin de fomento, promocin y
fac1h:ac10n a su respecto. As como no es racional que el estado
prohrb~ lo que ordena, tampoco lo es que prohiba lo que fomenta.
e~ decrr, que por un lado sancione una nutridisima legislacin
-mcluso constitucional- impulsora de estas actividades y. por otra
parte, las considere tpicas. Nos ocuparemos aqu de los proble-
n:as q~e plantean dos de estas actividades, que han sido las ms
dr:c~trdas en la doctrina: la actividad deportiva y la actividad
medica teraputica o curativa.
Deporte
La actividad deportiva est claramente fomentada en el 0 d
"d r en
JUD rco por varias leyes vigentes. En el transcurso de esa activi-
~ad pueden resultar lesiones e incluso la muerte, toda vez que
rmp~rtan. conductas riesgosas para la integridad fsica. De no
medr~r esta legislacin que fomenta el deporte, en el caso del boxeo
habna casos de tipicidad dolosa de lesiones leves y en los restan-
tes deportes, ms o menos \iolentos. supuestos de tipicidades cul-
...
1
ACCIONES FOMENTADAS POR EL DERECHO 381
posas. Los propios reglamentos prevn medidas para asistir a los
lesionados en forma urgente. La exclusin de la responsabilidad
penal en estos casos se intent por varios caminos que remiten a
la aquiescencia del propio pmiicipante, entendida por unos como
atipicidad y por otros como justificacin. No es razonable apelar a
la justificacin cuando claramente se trata de un problema que
debe resolverse en el plano de la normatividad.
La violacin
3 El limite de tipicidad lo marca el reglamento deportivo. Violado del reglamento
el reglamento, la conducta ser tpica, pudiendo ser dolosa o culposa, deportivo
segn el caso. La violacin del reglamento no debe confundirse con
la lesin en si, pues puede haber una violacin intencional de las
nom1as de juego, con resultado culposo de lesin. La violacin del
reglamento importa cuanto menos. una violacin del deber de cui-
dado. pues el reglamento es el limite del riesgo asumido mediante
el consentimiento. En el caso del boxeo el problema es diferente,
pues la actividad deportiva reglamentaria es tpica de lesiones
leves dolosas, con las que se debe dejar en inferioridad fsica por
ms de diez segundos. Por ello, cuando en el boxeo medie una
violacin del reglamento y resulte de la conducta violatoria de
ste una lesin ms grave o la muerte. el hecho encuadra en la
figura compleja de preterintencin (ari. 81. inc. 1 , b, CP) y no en
la puramente culposa (art. 84 CP). Las reglas precedentes son
aplicables tanto en competencias oficiales como no oficiales.
~rctica
4 En cuanto a la actividad quirrgica que se ejerce con fin tera- mdica
putico. es fomentada e incluso sostenida por el estado. Debe
distinguirse de la que no tiene esa finalidad, como la que persigue
un objetivo esttico o de extraccin de rganos respecto del do-
nante. Las que carecen defin teraputico no pueden considerarse
fomentadas y. por ende. su atipicidad resulta del consentimiento
de la persona y se rige por las reglas de ste. en tanto que las
fomentadas quedan exclusivamente por esta circunstancia exclui-
das de la antinormatividad. Si bien en las fomentadas tambin se
exige el consentimiento del paciente. lafalta de consentlmiento no
les owrga tipicidad penal de lesiones. El mdico que opera a un
2
paciente para curarlo contra su voluntad. puede ser imputado
por un delito contra la libertad. pero no por lesiones. pues stas
son objetivamente atpicas por falta de tipicidad conglobante.
Intervenciones
5 La consideracin .:;onglobada de la norma perrnite resolver el quirrgicas con y
problema de las intervenciones quirrgicas confin teraputico con- sin fin teraputico
siderndolas atpicas. cualquiera sea el resultado -fausto o infaus-
.......

382 TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECr 0BJE11VO
to-,
siempre que haya procedido conforme a las recrlas
b
del arte
medico. La violacin de las reglas del arte mdico con resultado
negativo dar lugar a lesiones culposas. La prctica de una inter-
vencin quirrgica sinfin teraputico, esto es, meramente cosm-
tica o esttica o de extraccin de rganos, sin consentimiento del
paciente, es una tpica lesin dolosa. El mdico que extrae un
rgano contra la voluntad incurre en lesiones graves dolosas; si
adems, violando las reglas del arte causa la muerte, su conducta
encuadra en la figura compleja de la preterintencin (art. 81, inc.
1 "b" CP).
Resultado
positivo
Por resultado positivo debe entenderse la obtencin_del res- 6
tablecimiento de la salud. de su conservacin, de la pefT11anencia
del estado precario en que se halla, del alivio de las consecuen-
cias de ese estado o de la neutralizacin o postergacin de males
mayores, siempre que esto fuese lo que era dable esperar de las
posibilidades brindadas por el conocimiento cientifico y los me-
dios disponibles en la emergencia. As, las intervenciones muti-
lantes y de ablacin pueden tener resultado positivo. Lo mismo
puede decirse de las intervenciones preventivas menores, como
las vacunaciones o tomas de muestras para diagnosticar. Por
otro lado, corresponde precisar las reglas del arte mdico, que se
traducen por el indicado y adecuado procedimiento diagnstico
y en la aplicacin de los conocimientos tcnicos ordinarios con
los cuidados que sean del caso.
Deber de
De cualquier modo, el mdico tiene a su cargo un deber de 7
explicacin
del mdico explicacin que, en las intervenciones no teraputicas, debe ser
amplio y detallado, incluyendo todos los posibles riesgos. En las
intervenciones teraputicas se alega que las propias reglas del
arte mdico indican que en ocasiones este deber de explicacin
debe ser limitado, aunque ahora tiende a imponerse el criterio
contrario en la misma opinin mdica, con lo cual sta se aproxi-
ma a lo que parece ser ms conveniente desde la perspectiva del
respeto a la persona del paciente.
Forma del
consentimiento
La ley 17.132 exige el acuerdo por escrito del paciente slo en 8
intervenciones mutilantes. Si se violara esta regla, slo tendra
consecuencias administrativas. pero no convierte en lesin dolosa
la intervencin. En todos los dems casos bastar con que el
paciente haya otorgado el consentimiento por cualquier medio sim-
blico. Cuando no sea posible obtener el consentimiento del pa-
~f
1
1
! HISTORLA DE LA PREGUN"IA POR LA IMPUTACIN COl\10 PERTENENCIA AL AGENTE 383
1
f
f! ciente y haya peligro para su vida, el mdico tiene el deber juridi-
t co de intervenir y salvar la vida. Si quien interviene para salvar la
vida o para evitar una lesin mayor no es mdico, la cuestin se
resuelve conforme al estado de necesidad justificante (ver 190).
137. Historia de la pregunta por la imputacin
como pertenencia al agente
1 Corno hemos dicho reiteradamente, la tipicidad objetiva Los problemas
conglobante debe verificar la conflictividad del pragma, que no de imputacin
objetiva
slo depende de la ofensividad (lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico ajeno), sino tambin de que esa lesin pueda
imputarse al agente como obra propia. Hemos visto que aunque
hubiese tipicidad objetiva sistemtica e incluso lesividad, en el
caso del cnyuge que le daba mala vida al otro, el sentido comn
indicaba que no poda atribursele su muerte (ver 125.8). Pode-
mos imaginar otros casos donde la intuicin nos indica que tam-
poco se puede atribuir el resultado: pensemos en un marido que
quiere deshacerse de su esposa y sabe que un embarazo pone en
serio peligro la vida de sta y la embaraza con la esperanza de
producirle la muerte. En caso de nacer el nio y seguir con vida la
mujer, nadie en su sano juicio pensara en inculpar al marido por
tentativa de homicidio.
Estos problemas se han planteado siempre, de modo que to-
das las teorias del delito les han dado una respuesta, segn los
puntos de vista tericos de cada etapa cientfica, o sea, que en
todos los tiempos se han planteado las cuestiones que hoy la doc-
trina llama de imputacin objetiva. Corno la doctrina contempor-
nea ha hecho de ella el tema ms debatido de los lUmos aos,
antes de explicar nuestra posicin al respecto conviene echar una
mirada sobre las respuestas que se han intentado frente a la mis-
ma pregunta.
2 Dejando de lado antecedentes ms lejanos, en la dogmtica La causalidad
del siglo XX. que se abre con von Liszt, la pregunta por la imputa- como criterio
imputativo en
cin objetiva se confunda con la cuestin de la causalidad (ver el positivismo
127), porque sta fue .considerada durante muchos aos como

384 TIPO DOLOSO ACfNO: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECTO OBJE'I1VO
el eje central que proporcionaba la respuesta a esta pregunta. En
este sentido es posible afirmar que la ms antigua teoria dogm-
tica de la imputacin objetiva es la teoria de la causalidad. Era
natural que en tiempos positivistas la causalidad agotase fo im-
putacin objetiva en el ilcito considerado como causacin fsica
del resultado. Por ello, para esta temia los problemas de imputa-
cin objetiva se planteaban pretipicamente, como cuestiones de
causalidad y de accin. Pero esta respuesta se invalidaba por via
del absurdo: se ironizaba diciendo que deba considerarse tpica
de adulterio la conducta del carpintero que haba construido la
cama o que todos los delitos se podan imputar a Adn y a Eva.
El concepto penal Para evitar el absurdo se intent crear un concepto jwidico- 3
de causalidad penal de causalidad, que permitiese privilegiar unas causas res-
adecuada
pecto de otras y, de este modo, distinguir entre curso causal e
interrupciones de ste. Como la nica teoria de la causalidad que
respeta la realidad es la de la equivalencia de las condiciones que,
mediante la conditio sine qua non, renuncia a distinguir entre cau-
sas o a privilegiar unas sobre otras -aunque presenta la desven-
taja de no poder dejar fuera de la tipicidad al carpintero-, se apel
a la teora indvidualizadora de la causalidad adecuada de von
Kries: la nica causalidad que poda considerarse fuente de im-
putacin, era slo la adecuada al tipo, atendiendo al verbo tpico
(el carpintero no realizaba la accin del verbo del adulterio). Pero
la teoria de la causalidad adecuada inventaba una causalidad
propia del derecho penal, renunciando al naturalismo positivista
y haciendo tambalear la propia construccin del delito del esque-
ma originario de Liszt-Beling.
El neokantismo: Con el neokantismo el problema recibi una ubicacin ms 4
la adecuacin cmrecta, al distinguir entre la causalidad como dato y s_u relevan::_
como relevancia
jurdica de ciajuridica o tpica como criterio valorativo, con lo cual la adecua-
la causalidad cin dej de ser una teora de la causalidad para convertirse en un
criterio valorativo de su relevancia para la prohibicin penal. Se
reubic la pregunta de modo correcto: no se inventaba una
causalidad penal. sino que se preguntaba por la relevancia juridi-
co penal de la causalidad. No obstante. la correcta ubicacin de la
pregunta no garantizaba la certeza de la respuesta. que Mezger
libraba a la incierta interpretacin de los tipos.
Propuestas En forma paralela al neokantismo, aunque sin que la doctrina 5
originales de su tiempo reparase en ello. hubieron tres opiniones originales y
poco atendidas
dignas de mencionarse, porque anuncian desarrollos posteriores.
HISTORIA DE L'\ PREGUl'ffA POR L"> IMPUL-\CIN COMO PEITTENENCIA AL AGENI'E 385
(a) En 1927, Karl Larenz apel a Hegel para replantear el pro-
blema como imputacin, distinguiendo entre imputacin objetiva
y mero accidente, retomando el principio hegeliano de que la pri-
mera slo puede afirmarse como la voluntad que permite la atri-
bucin de un acto como propio, para lo cual se vala del promedio
del hombre prudente y remita las caracteristicas c.oncretas del
autor a la culpabilidad.
(b) En 1930, Richard Honig, por un camino vinculado al ante-
rior aunque libre de su marco filosfico hegeliano, sostuvo que la
imputacin depende de la existencia de la posibilidad objetiva de
fijarse un fin, lo que lo llevaba a rechazar la imputacin en su-
puestos que llamaba de cursos causales inadecuados.
(c) En 1936, Hellmuth Mayer, conforme a pautas autoritarias
de su tiempo, cambi la ofensividad concreta a bienes juridicos
por una abstracta lesin al orden establecido mediante la protec-
cin de stos, con lo cual minimizaba la importancia de la
causalidad y subjetivizaba el injusto, cuya esencia haca radicar
en la voluntad malvada del agente.
6 El finalismo de Welzel hizo un considerable esfuerzo por re- La adecuacin
social como
solver la cuestin, creando el concepto de adecuacin social de la atipicidad
conducta como causa de atipicidad. Este concepto limitativo de la
tipicidad objetiva nunca fue claramente definido, pues inclua casos
de afectacin nfima o insignificante y de lesiones ca-penadas junto
a verdaderos problemas de imputacin objetiva, como el famoso
ejemplo de Honig, del sobrino que manda al to rico al monte en
medio de una tormenta con la esperanza de que le mate un rayo,
o le aconseja viajar en ferrocarril o en avin con la esperanza de
que muera en un accidente. La teoria de la adecuacin social de
la conducta es el antecedente ms inmediato de las actuales teo-
rias que tratan de responder a la cuestin de la imputacin obje-
tiva.
La supresin
7 La teora del desvalor de acto (Armin Kaufmann, Diethart
del resultado: el
Zielinski) sostiene que el tipo pretende impedir finalidades pro- desvalor de acto
hibidas. Esto los lleva a romper el termmetro, es decir, a re-
nunciar a todo criterio de imputacin objetiva, resolviendo la
cuestin en funcin del dolo, convirtiendo a la tentativa en mo-
delo de ilcito penal. En sntesis, sostuvieron que es suficiente
para la imputacin con que el agente acte con voluntad de pro-
ducir el resultado prohibido. Lo decisivo era el dolo, aunque se
 386 TIPO DOLOSO ACITVO: FUNCIN CONGLOBANI'S DEL ASPECI'O OBJE:TTVO
basase en una creencia infundada o incluso cuando se tratase de
una tentativa supersticiosa, y aunque los elementos del tipo fue-
sen imaginarios, lo que les permita prescindir de la causalidad
en el injusto o relevar acciones en que la causalidad no estuviese
probada (o lo estuviese sin suficiente nivel de certeza), pue.s el
resultado (como componente de azar o suerte) pasaba a ser una
mera condicin de mayor punibilidad.
138. Las respuestas actuales a la pregunta
por la imputacin objetiva
Ensayos para En las ltimas dcadas se hicieron esfuerzos por hallar una 1
encontrar un
nuevo criterio respuesta que reemplace la causalidad del esquema Liszt-Beling
nico por un nuevo concepto objetivo que cumpla la misma funcin
imputativa comn para todas lasjormas tpicas, dando lugar a las
llamadas teoras de la imputacin objetiva.
Por nuestra parte creemos que estas tentativas fracasan, que
no hay una respuesta vlida para todas las formas tpicas, sino
que stas deben ser diferentes, de acuerdo con la estructura de
que se trate. Nos ocuparemos de las dos principales respuestas
de esta naturaleza: la del profesor de Munich, Claus Rmin, y la
del profesor de Bonn, Gnther Jakobs.
El aumento
Para Roxin el criterio general para determinar la imputacin 2
del riesgo: Roxin
objetiva es el aumento del riesgo. Las reglas con que concreta esta
frmula son bsicamente tres: Un resultado causado por el agente
slo se puede imputar: al tipo objetivo (a) si la conducta del autor ha
creado un peligro para el bien jurdico. no cubierto por un riesgo per-
mitido, y (b) si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. En
este esquema, no slo no hay imputacin cuando no se cre un
peligro que excede el riesgo pennitido sino tampoco cuando, pese a
haberse creado, el resultado no es realizacin de ese riesgo: no ha-
bra peligro prohibido en el caso del pariente enviado a la tormenta,
Y en el del herido de bala que muere por el incendio del hospital, la
muerte no seria realizacin del peligro creado por el disparo.
La regla
(-0-Pero como estas reglas parecen insuficientes, Roxin cons- 3
complementaria
truye una tercera regla correctiva. conforme a la cual no habra
LAS RESPUESTAS ACTUALES A LA. PREGUNTA POR LA IMPUTACIN OBJE:TTVA 387
imputacin cuando el alcance del tipo no abarca la evitacin de los
riesgos y sus repercusiones. Se trata de casos de incitacin o co-
operacin a una autopuesta en peligro que los tipos no tienden a
evitar (quien aconseja a otro a cruzar a nado un ro).
4 De estas reglas bsicas, este autor deduce las reglas genera- Las reglas
generales
les para excluir la imputacin objetiva. No habr riesgo prohibido
deducidas
cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resul-
tado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la victima:
quien desva el ladrillo que va a golpear la cabeza y hace que lo
lesione en el hombro.
5 La regla de que no basta con la creacin de un riesgo prohibi- La realizacin
del riesgo
do, si el resultado no es la realizacin de aqul, resolvera el caso
del herido que muere en el incendio del hospital. Si muere por un
error diagnstico, seria necesario determinar si el error fue moti-
vado por la urgencia debida a la gravedad de la lesin o si no lo
fue (en este ltimo caso no seria imputable al agente de la lesin).
Conforme a esta regla tampoco imputa al fabricante que provey
a sus empleadas pinceles infectados con el bacilo de carbunco,
sin aplicarles los desinfectantes reglamentarios, comprobndose
luego que stos no eliminaban dicho bacilo (caso de los pelos de
cabra).
6 Si bien Roxin sostiene que con la produccin de un riesgo El fin de
proteccin del
prohibido y con el resultado como su realizacin se da por regla la
tipo penal
imputacin al tipo objetivo, aun as admite que ello puede fraca-
sar cuando el fin de proteccin del tipo penal no abarca resultados
de la clase de los producidos, es decir, cuando el tipo no est
destinado a impedir tales sucesos. Esta problemtica tiene im-
portancia preferente en los delitos culposos, y aunque presenten
todos como denominador comn la aquiescencia. los diferencia
en: (a) la incitacin o cooperacin en acciones peligrosas de otros
(por ejemplo, competencias de motos estando ebrios ambos con-
ductores); (b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste
(el acompaante que conmina al conductor a que vaya a una velo-
cidad excesiva; relaciones sexuales con riesgo de contag:o); (c) las
acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesio-
nes, donde stas son resultado de una autopuesta en peligro vo-
luntario (el que se arroja al agua para salvar al que se est
ahogando): y (d) tampoco el fin de proteccin del tipo abarcara
aquellos resultados cuya evitacin cae dentro de la esfera
 388 TJPO DOLOSO ACTJVO: FUNCJN CONGLOBAi\TE DEL ASPECfO OBJETJVO
de responsabilidad de otro, pues quien introduce un riesgo prohi-
bido responde por esto hasta que el control de la situacin cae
bajo la esfera de responsabilidad de otro (la policia o el equipo de
salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situacin,
por ejemplo).
La dificultad Si bien la mayoria de las soluciones que proporciona Roxin 7
de hallar una
frmula general pueden compartirse, resulta muy dificil reconducir todas ellas a
la formula general del aumento del riesgo. La pluralidad de reglas
y correcciones indica cierto casuismo en el cual prevalece el sen-
tido comn, pero es problemtico pretender que esto sea un con-
cepto o respuesta nica a la pregunta por la imputacin objetiva.
La defraudacin Para Jakobs la respuesta est dada por la defraudacin de las 8
de las expecta-
tivas del rol: e."l.pectativas derivadas de un rol. La persona es un ente poriador de
Jakobs roles (papeles sociales: maestro, mdico, padre, carnicero, etc.). El
poder punitivo garantizaria para este autor la seguridad de las ex-
pectativas conforme a estos roles: o sea, que el maestro no corrom-
pa a los niflos. que el mdico no mate a sus pacientes, que el padre
no abandone a sus hijos, que el can1icero no venda carne podrida,
etc. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las ex-
pectativas correspondientes al rol no serian imputables objetiva-
mente a los agentes.
La posicin de Jakobs normativiza el rol (papel social) y, por ende, en todos 9
garante en los
tipos activos los casos considera que el autor se halla en posicin de garante_
respecto del bien juridico. La posicin de garante es un criterio de
imputacin propio de las omisiones (ver 168), porque los tipos
omisivos no imputan objetivamente todo lo que no impedimos,
sino slo lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber
de hacerlo. derivado de que estamos en esa particular posicin de
garante (el mdico tratante. el funcionario encargado de vigilar
presos. el guardavidas en la playa. etc.). Con la normativizacin
de los roles. Jakobs lleva la posicin de garante a los tipos acti-
vos. o sea que extiende el criterio de imputacin de los tipos
omisivos a los activos.
Este es el aspecto de la teora que aparece como ms artificio-
so en el mbito del tipo doloso: la realidad queda destrozada cuando
se afirma que el rol de buen ciudadano impone el deber de evitar
la comisin de delitos y que quien dispara repetidamente sobre
otro para matarlo y lo mata. viola ese rol porque no evita cometer
el homicidio que comete. En el plano jurdico tampoco es sosteni-
LAS RESPUESTAS ACTUALES A LA. PREGUl'ffA POR LA. !MPULA.CIN OBJETJVA 38~J
ble la existencia de una posicin de garante respecto de la vida
ajena, ms all de la impuesta por la norma preceptiva que se
deduce del tipo de omisin de alLxilio y que, justamente por ello,
no es una posicin de garante sino una pauta general de solidari-
dad social.
10 Los roles en sociologa se definen como los comportamientos Falso concepto
sociolgico de rol
esperados de una persona que adquiere un status particular, es
decir. segn la posicin de esa persona en un grupo o de un grupo
en relacin con otros. Los roles en sociologa son dinmicos: a lo
larcro
b del da muchas veces cambiamos de rol (las telenovelas se
nutren de ese material). Adems, no slo hay roles lcitos, sino
tambin ilictos, como el del vendedor de txicos prohibidos, el
pasador de juego, etc. Pero esta tesis no recoge los roles de la
sociologa, sino que los toma como estticos y, adems, no toma
en cuenta los roles prohibidos. Ello le impide ver que quien mata
a otro no defrauda el rol de buen ciudadano, sino que asume el
rol de homicida. Juridizar todos los roles lcitos no es ms que
confundir roles con deberes jurdicos, con lo cual se desvirta el
concepto de rol y al mismo tiempo se pretende meter toda la cos-
tumbre dentro del derecho penal.
Ejemplos
11 Para ejemplificar, acude al caso del camarero que, siendo bi-
problemticos
logo, se percata que la fruta que sirve es venenosa y, sin embargo,
no se abstiene de servirla, sosteniendo que no puede imputrselo
en razn de que no viola su rol de camarero, pues el conocimiento
especial de que dispone es irrelevante por no pertenecer a este
rol. Al ingeniero civil subempleado como capataz de una obra,
que se percata que el material que usa provocar un derrumbe
catastrfico y, no obstante. sigue dirigiendo la cuadrilla y aplican-
do el material hasta provocar la catstrofe y sepultar a todos los
obreros, ella no le seria imputable porque no habra defraudado
su rol de capataz. Ms curioso an es el ejemplo de Jakobs refe-
rido al buen vecino que, advertido de que los terroristas han pre-
parado una mquina infernal que volar la casa lindante cuando
abra la puerta de su propia casa, no obstante la abre y causa la
explosin. Considera que abrir la puerta de la propia casa es un
rol banal y. por tanto. entiende que no puede ser imputado objeti-
vamente el crter que queda junto a ella.
12 Las extraas soluciones a estos casos obedecen. precisamen- El congelamiento
te, al congelamiento que hace este autor de los roles sociales, con de los roles
lo cual tern1ina manejando un concepto de rol esttico. que no es

390 TIPO DOLOSO ACTNO: FUNCIN CONGLOBAl\TE DEL ASPECTO OBJETIVO
el de la sociologia y, por ende, el del mundo real. Aplicando estric-
tamente la temia S')Ciolgica de los roles (siempre dinmicos) re-
sulta que el rol banal del buen vecino que enciende la luz del
frente de su casa para evitar que sus vecinos tropiecen o sean
asaltados, deja de ser banal cuando la enciende para iluminar a
su vecino escondido en la sombra y hacer un aporte causal indis-
pensable a la banda de asesinos que lo persigue para matarlo. El
rol banal del buen funcionario que cumple con su deber de dete-
ner personas por orden de la autoridad competente (o de averi-
guar y proporcionar la informacin necesaria para su detencin).
deja de ser banal en cuanto sabe que esas personas no sern
sometidas a un proceso legal, sino ejecutadas ilegalmente. Esto
es as porque los roles son banales en abstracto, pero siempre se
asumen en circunstancias concretas y en stas pueden no ser
inocuos. Pero lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es
que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto
penal. cambia su rol. Los roles de buen camarero, de buen capa-
taz, de buen vecino o de buen policia, saltan en pedazos cuando,
por efecto de asumir el dominio del hecho, el agente asume el rol
de homicida o de terrorista. El error fundamental de esta teora es
que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no
son ms que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o
terrorista.
No es un planteo En apariencia, el criterio limitativo en funcin de los roles es 13
racionalmente
reductor del poder punitivo. Pero no cualquier reduccin del po-
reductor del
poder punitivo der punitivo es racional (ver 89. 7), y la pretensin de que todo el
que acta conforme a su rol, realiza comportamientos que no son
objetivamente imputables, es irracionalmente reductora del po-
der punitivo, pues es altamente reforzadora de su violencia y se-
lectividad, porque se traducir en una impunidad casi reservada
a los funcionarios estatales que ejercen las peores violencias, en
particular cuando por limitarse a sus roles formales en circuns-
tancias cambiantes, asumen roles ilcitos. No puede ignorarse que
la violencia estatal masiva del siglo XIX se ejerca en forma
personalizada, pero la actual se lleva a cabo mediante cuidadosos
repartos de roles. llegndose al extremo en que ninguno ve a los
muertos, que se limitan a cifras, hasta medirse por su nmero los
avances en una guerra. Las mayores violencias se ejercen hoy
mediante reparto de roles en abstracto inocuos y en concreto
homicidas y genocidas. Vender gas para fumigar es un rol banal,
LAS RESPUESTAS ACTUALES A Li\ PREGUNTA POR LO.. IMPUTACIN OBJETIVA 391
pero venderlo a las SS o a una banda terrorista no es para nada
banal porque, por cierto, son dos roles diferentes.
En el caso del camarero bilogo, este autor imputa objetiva-
mente si el camarero bilogo elige al destinatario del plato enve-
nenado. En realidad, es la misma diferencia que media entre quien
dispara a una persona previamente individualizada y quien lo hace
sobre un grupo de personas. Al amparo de semejante distincin
quedaran los funcionarios que, conscientes de que con un recor-
te presupuestario causan la muerte de un nmero de personas
(supresin de medicamentos oncolgicos). se limitan a cumplir
su rol de recortadores de gastos; slo seria objetivamente imputa-
do el comportamiento de quien le niega el medicamento oncolgico
a un enfermo en particular.
14 El aumento del riesgo como el quebrantamiento de los roles Son derivaciones
de teoras
son criterios que parten de teorias que legitiman la pena por va legitimantes
de la prevencin (ver 9 y ss.). Se trata de dos diferentes modos preventivas
de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas
teorias de la pena. La diferencia poltica ms notoria estriba en
que Roxn, aunque reformula la norma deducida del tipo (no ma-
tars pasa a ser no aumentars el peligro para la vida), sigue te-
niendo como base el bien jurdico afectado; pero con Jakobs -al
igual que en los partidarios de la teoria del desvalor de acto- el
bien juridico casi desaparece: el particular concepto de rol conge-
lado, entendido como deber jurdico, convierte a todos los tipos en
infracciones de deber, o a considerar que la confianza de los dems
en cuanto al cumplimiento del deber es el nico bien jurdico; la
funcin preventiva se limitaria a reafirmar los roles mediante la
pena. Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura
omisiva a la tipicidad activa, provoca una generalizacin del cono-
cido fenmeno de mayor amplitud semntica de la prohibicin
cuando se invierte el enunciado en preceptivo (no es lo mismo no
matars que respetars la vida de tu prjimo). por lo que se ve en
la necesidad de ensayar un complicado y casustico arsenal de
limitaciones, entre ellos, la creacin de una posicin de garante
para cada situacin, lo cual no parece del todo coherente, pues
emplea una frmula general vlida para la omisin propia como
lmite para la impropia tipicidad omisiva, pero en el mbito de la
tipicidad activa. De all que, en un momento, se refiera a omisio-
nes propias cometidas activamente.
 392 TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIN CONGLODANTE DEL ASPECTO OBJETfVO
139. La dominabilidad como criterio
de imputacin
No existe una No es posible negar la existencia de serios problemas de im- 1
respuesta nica
para todos tJutacin que son problemas de tipicidad objetiva que no tienen
los tipos solucin univoca. Pero reconocer la existencia de los problemas de
imputacin ol~etiva no sign(fica plegarse a ninguna teora de la
imputacin ol~etiva. si por tal se entiende el ensayo de hallar un
criterio nico que aspire a resolverlos todos y en todas las formas
tpicas (dolosas y culposas. activas y omisivas). En realidad, lo que
se discute en la actualidad es si los criterios para detenninar que
un hecho es objetivamente imputable a un agente como obra pro-
pia. varian segn las estructuras tpicas fundamentales (dolosa y
culposa. activa y omisiva). o si hay un criterio nico -como era
la vieja causalidad de Liszt- que proporcione una respuesta
vlida para todos los tipos penales. Como acabamos de ver, los
ensayos de respuesta nica no parecen satisfactorios hasta el
momento. Por ello, a continuacin nos ocupamos de proporcio-
nar una respuesta vlida para los tipos objetivos activos dolosos.
El autor
El autor, en el tipo doloso. es quien es serlr (dominus) del 2
y el cmplice
primario hecho, o sea, quien tiene el dominio del hecho. Tiene el dominio
del hecho quien dispone sus condiciones, su si. su cundo, su
cunto, su cmo, su dnde, etc. Es quien decide si el hecho se
realiza. sigue, se detiene. Sin embargo, existen al menos dos su-
puestos claros en los cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio
del hecho, no es considerado autor sino cmplice a quien en doc-
trina se denomina partcipe primario (ver 245). Se trata de los
casos de delitos de propio medio y de delicta propria. En los pri-
meros slo puede ser autor quien realiza personalmente la accin
descripta por el verbo tpico (el sujeto que en una violacin sujeta
a la victima para que le sea posible a otro accederla carnalmente.
realiza una cooperacin necesaria que domina el hecho pese
a lo cual no puede ser autor por no haber realizado la accin
tpica).
Del mismo modo. tampoco puede asumir 1a calidad de autor
de un delito especial propio. el agente que no rene los requisitos
exigidos por el tipo penal (no puede cometer prevaricato quien no
es juez aun cuando realice un aporte indispensable para la con-
crecin de ese delito).
LA DOMfNABILIDAD COMO CRITERIO DE IMPUTACIN 393
El domnus del hecho opera conforme a un programa o plan
racional (plan concreto del hecho). Conforme a cada plan concreto
se establece quin o quines son los seores del hecho. No se
puede establecer en base a la frmula esquemtica legal (tipo)
que necesariamente es abstracta, porque en la vida no hay accio-
nes abstractas de homicidio o de robo, sino que el tipo sirve para
captar acciones concretas de matar o de apoderarse, que siempre
se realizan de cierto modo particular y conforme a planes deter-
minados: se puede matar con veneno, con un automvil, con un
arma, etc., se puede robar c:on armas, con fuerza, mediante un
mono, etc. Esos son los planes concretos y el dominio del hecho
se establece en funcin de cada uno de ellos.
La posibilidad
3 El dominio del hecho presupone ciertas condiciones obje- objetiva de
tivas: no tiene sentido preguntarse quin domin los desastres dominar el hecho
causados por una tormenta, cuando se trata de un fenmeno no
dominable por nadie (salvo que se crea en las brujas). En la autora
no tiene sentido indagar sobre la tipicidad subjetiva cuando no
existi la posibilidad objetiva de dominio del hecho: en tal caso
corresponde descartar sin ms la tipicidad objetiva. La dominab-
ldad, corno dato exigido por el tipo objetivo conglobante, es el
presupuesto objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual
se le imputa objetivamente el hecho a su autor.
4 La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la Dominabilidad:
posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidadJ. (a) La primera regla
primera regla que surge de este principio es que los cursos causales
que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser
dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tie-
ne sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no
aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana.
Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post, como
resultado de conocimientos disponibles, pero que una causalidad
sea explicable no implica que sea dominable.
5 El caso del pariente enviado al monte con la esperanza de que Casos en que
lo mate un rayo no se debe resolver por ausencia de dolo, sino por nadie puede
dominare!
ausencia de tipicidad objetiva, dado que no existe una causalidad curso causal
dominable como requisito bsico del tipo objetivo y ningn obser-
vador tercero podra decir ex: ante que deduce un plan de matar.
Por ende, falta el presupuesto indispensable para una auto-
ra dolosa, puesto que nadie puede aspirar a dominar el hecho. Lo
 394 TIPO DOLOSO ACT!VO: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECTO OBJETIVO
mismo debe decirse del sujeto que, sin experiencia en armas, dis-
para con voluntad homicida contra otro desde una distancia e
que un tirador muy experto no podria acertar, no obstante lo cu:i
~a bala mata al sujeto (es el llamado caso Thyrn, sumamente
mvocado por la doctrina). Cuando un sujeto dispara a trescientos
metros de distancia con un rifle con cao torcido , en t erreno es-
.
carpado, con fuerte viento y en movimiento y lo hace hacia un
blanco tambin en movimiento, pone en curso una causalidad
q~e nad_ie pue~e dominar. pues no existe tcnica disponible para
disparar con cierto margen de certeza en esas condiciones. En
estos
. casos, el resultado se produce por efecto del azar , qu e no es
mas que imposibilidad de dominio de la causalidad 0 icrnorancia
~onocimiento i~suficiente de ella. Anlogamente, tam;oco pued~
imputarse al director de un diario la muerte del periodista al
. que
ernia ~ una zona de guerra con deseo de que muera. Tampoco
puede imputarse al autor de las lesiones dolosas la muerte de la
victima por el incendio del hospital o por la accin dolosa 0 impru-
dente de un tercero. Sobre el caso de errores y omisiones mdicas
que terminan en la muerte del lesionado dolosamente, parece ra-
zonable afirmar que la imputacin tiene lugar cuando los errores
u. omisiones mdicos son producto de la propia situacin de nece-
sidad generada por la emergencia provocada por la misma accin
dolosa. Por e_l c_ontrario, cabe pensar que la imputacin se excluye
cu~do la v1ctrma se niega al tratamiento, cuando contrae otra
enfermedad, cuando es vctima de otro atentado doloso cuand
1 'd ' o
e me ico .incurre en una omisin o en un error no bcrenerado en la
emergenc1a o urgencia provocada por la accin lesiva. Igualmen _
te, no habra imputacin si la victima del secuestro muere por
efect~ de un accidente de trnsito mientras era trasladada; no
habna homicidio si se embaraza a la mujer tuberculosa para que
~u~ra; ~~ abandono del hogar conyugal no podra imputarse como
mstigac10n al suicidio, etctera.
Segunda regla:
entrenamientos (b) La segunda regla deducible del principio creneral de domi- 6
o conocimientos nabilidad. est referida a los cursos causales que s~n humanamen-
especiales te dominables. Estos cursos causales deben distinguirse entre
los que son dominables por cualquiera y que, por ende, no ofre-
cen problema, y los que slo son dominables por quien tiene conoci-
IT1iento o entrenamiento especial: el curso causal es dominable
cuando el agente rene las condiciones de conocimiento 0 entrena-
LA DOM!NABILIDAD COMO CRITERIO DE IMPUTACIN 395
miento especiales necesarias para poder asumir el dominio del
hecho.
Es tradicin afirmar que estos conocimientos o entrenamien-
tos especiales forman parte de la tipicidad subjetiva y no de la
objetiva. Esto se basa en la confusin entre las calidades
objetivables que habilitan la posibilidad de dominio (dominabili-
dad) de un curso causal, y el uso efectivo que de esas calidades
haya hecho el autor. La condicin de ingeniero electrnico es tan
objetivable como la de persona analfabeta, y para el primero pue-
de afirmarse en el tipo objetivo la posibilidad de dominar un cur-
so causal (dominabilidad) que tuvo lugar mediante la operacin
de una computadora, en tanto que para la segunda sera tan ab-
surdo como preguntarse por el dolo en el caso del pariente en la
tormenta, sin perjuicio de que sea posible que el ingeniero, en
lugar de ejercer el dominio de que es capaz, haya accionado el
mecanismo con un movimiento brusco para evitar que se derra-
me caf sobre la mquina, cuestin que habr de ser analizada en
la tipicidad subjetiva.
7 La circunstancia de que alguien haya sido informado acerca Datos
objetivos
de un posible curso causal -al pariente le hubiesen informado
que haba una bomba en el avin- es tan objetiva como que tenga
los ojos azules, y nada dice sobre lo subjetivo, salvo su mera posi-
bilidad de dolo de autor. Para establecer si el hecho objetivamente
tpico es tambin subjetivamente imputable como doloso al autor,
ser necesario analizar en el tipo subjetivo si ste crey seriamen-
te el aviso que se le daba, si lo registr en su memoria y si lo
actualiz en el momento de actuar, que son las cuestiones real-
mente subjetivas.
8 (c) Una tercera rggta afirma que tampoco hay posibilidad de Tercera regla:
dominar el hecho cuando la accin resulta irracional a la luz de medios
notoriamente
un juicio de congruencia entre medios y fines, o sea, quen() h(ly inadecuados
dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados
para la obtencin de los fines. No se trata de una causalidad que
no sea dominable por nadie ni que slo sea dominable por exper-
tos o entrenados, sino que se trata de una falta de dominabilidad
provocada por la eleccin de medios que son groseramente
inidneos. Se ha visto que una accin humana es comprensible
porque los humanos suelen actuar racionalmente. Son sus creen-
cias las que pueden confundir acerca de lo que es posible o impo-

396 TIPO DOLOSO ACTIVO: FUi'\CIi'\ COi'\GLOBANTE DEL ASPECTO OBJETIVO
sible hacer. Lo que se llamafisica popular permite a los humanos
medios saber que no se puede caminar sobre el agua. Parte de la
fsica popular es innata, pero otra es necesario aprenderla. La
dorninabilidad siempre est condicionada por estas creencias, que
configuran una suerte de valoracin paralela en la esfera del pro-
fano referida al mundo fsico. No se puede imputar corno propio el
resultado de muerte por aplicar alfileres a un mueco, aunque el
sujeto al enterarse haya muerto por miedo. Se trata de las llama-
das tentativas aparentes con resultado, que no slo son las tenta-
tivas mgicas o supersticiosas, sino todos los casos de enores
gruesos sobre la causalidad: el sujeto cree que domina una
causalidad cuando carece de todo presupuesto objetivo para ello.
El que endosa un cheque ajeno a la orden y cruzado y lo deposita
en su cuenta, siendo acreditado por un eITor en cadena de todos
los controles bancarios, desde la ventanilla hasta el clearing, en
ningn momento ha dominado el hecho, simplemente porque
nunca fue dominable, y el resultado slo se produce por azar.
Otros casos ms raros pueden plantearse cuando el sujeto alucina
dominar un plan diferente e imposible: el que proporciona azcar
al diabtico, sin saber que es diabtico, pero pensando que lo
lesionar por efecto de un espritu maligno.
Cuarta regla: (d) La cuarta regla establece que cuando no hay dominabilidad 9
la posibilidad de no es posible nputar objetivamente en el delito doloso, pero dado
tipicidad culposa
que este criterio nputativo est reducido al tipo doloso, nada ex-
cluye la posibilidad de tipicidad culposa de la accin. No obstante,
cabe precisar que en la tipicidad culposa tambin puede haber
dorninabilidad del hecho, porque en muchos casos un tercero
observador ex ante aseverara la existencia de un plan criminal y
el aporte de una causa necesaria para su realizacin por parte del
agente, slo que esto no se confirma en el tipo subjetivo, porque el
agente no asumi efectivamente el dominio. Serian los casos de
culpa temeraria, nicos en los que puede discutirse si se trata de
sta o del dolo llamado eventual.
140. Exigencia de aporte no banal del partcipe secundario
Necesidad de
Respecto del partcipe secundario es claro que, por defin- 1
sealar un crite-
rio diferente cin, carece del dominio del hecho (ver 253) y, por ende, en el
para el partcipe aspecto objetivo de su tipicidad dolosa no puede operar la domi-
E.\.IGENCL>\ DE APORTE NO BANAL DEL PARTCIPE SECUi'\DARIO 39;-
nabilidad como criterio !imitador irnputativo en la tipicidad obje-
tiva. Careciendo de este criterio imputativo cuando no se trata de
autores o cmplices primarios, cualquier aporte causal, por banal
que sea. limitado slo en el tipo subjetivo por el dolo de cooperar
o facilitar, sera imputado como complicidad. Para evitar esta con-
secuencia Jakobs acude a la exclusin de los aportes realizados
en funcin de roles banales o roles cotidianos inocuos. El criterio
que no resulta convincente en la autora, donde el dominio del
hecho determina un can1bio de rol, sin embargo parece satisfac-
torio en la complicidad secundara, a condicin de devolver a los
roles su caracterstica dinmica, porque alli se clama por un limi-
te objetivo y no puede apelarse al dominio del hecho.
2 Admitida por razones funcionales reductoras la tesis del rol El rol banal
es dinmico
en el campo de la tipicidad objetiva de esta clase de participacin
delictiva, resulta necesario precisar la distincin entre roles banales
y no banales. El rol no ser banal siempre que implique peligros de
.los que se deriven deberes de abstencin o de cuidado para la
evitacin de lesiones del gnero de las producidas por la causalidad
a la que se aporta. Por otra parte. el rol banal deja de ser tal cuan-
do las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran noto-
riamente la originara banalidad del rol.
3 El buen panadero no abandona su rol ni lo violenta cuando Diferentes
deberes
vende pa, aunque el cliente le explique que lo usar para enve- de cuidado
nenar a toda su familia. El feITetero se halla en la misma situa-
cin cuando vende cubiertos para comer, pese a que el cliente le
diga que los usar para asaltar. Pero cuando el boticario vende
veneno, la situacin es diferente, porque sabe el peligro que ello
importa y ste le impone cuidados tendientes a evitar que con el
veneno se mate o lesione a las personas. El mismo caso sera el
del vendedor de armas, que tiene a su cargo deberes de cuidado
que no tiene el panadero. En otro orden, el proveedor de alambre
de pa no puede ser considerado cmplice en el genocidio de
Auschwitz, pero no puede decirse lo mismo del proveedor de ve-
neno ni del fabricante de las cmaras de gas. La banalidad del rol
no se determina nunca en razn de deberes administrativos, pues
stos pueden infringirse sin que el rol pierda banalidad, en los
casos en que el resultado no pertenece a la clase de riesgos pro-
pios del rol (el panadero vende al cliente homicida pan en mal
estado); inversamente, sin mediar infraccin administrativa el rol
 f
398 TIPO DOLOSO Acrrvo: FUNCIN CONGLOBANTE DEL ASPECTO OBJETfVO

puede no ser banal (el armero que vende el arma al homicida

habilitado para portarla o el proveedor de gas 1enenoso a CAPTULO 15
Auschwitz, habilitado para producirlo o distribuirlo, cumplidor
de todas las medidas de seguridad en el transporte). No puede Tipo doloso activo: aspecto subjetivo
compararse el suministro de gas a Auschwitz con el de vino a un
prostbulo, como participacin en la prostitucin (lo consider t-
pico el viejo tribunal del Reich), pues no hay forma de vincular el
cuidado en la venta de vino con la libertad sexual de las personas.
El transporte pblico de un terrorista o el deudor que paga sa-
biendo que el acreedor comprar un arma para matar, son tam-
bin ejemplos de aportes banales por no tener relacin el cuidado
debido en esos senricios o acciones con las lesiones. 141. El dolo como ncleo reductor subjetivo de la tipicidad
Las alteraciones La exclusin de la imputacin en la tipicidad objetiva 4
de rol
conglobante en funcin de la banalidad del rol en la complicidad
1 El tipo activo doloso tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. Concepto
secundaria es vlida en la medida en que las circunstancias obje-
El tipo subjetivo tiene como ncleo central al dolo. Dolo es la vo-
tivas concretas y presentes no alteren la banalidad del rol. El fe-
luntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los ele-
rretero que vende un cuchillo de mesa o un martillo no hace nin-
mentos del tipo ol:ijetivo necesarios para su configuracin. En el
gn aporte objetivo de complicidad en el homicidio que se cometa
dolo. este conocimiento es siempre efectivo (no es una posibilidad
con alguno de esos elementos, pero el ferretero pasa a desempe-
de conocimiento sino un conocimiento real) y recae sobre los ele-
ar un rol no banal cuando vende cuchillos y martillos a los que
mentos del tipo objetivo sistemtico (incluyendo los elementos nor-
participan de una enorme gresca delante de su comercio.
mativos de recorte), como tambin sobre los imputativos del tipo
conglobante (pues no exige el conocimiento de los componentes
que hacen a la ofensividad).

Elementos del tipo objetivo sistemtico (inclu-

yendo Jos elementos normativos de recorte).
Conocimiento efectivo
(nunca potencial) Elementos imputativos del tipo conglobante
(salvo el conocimiento de los componentes que
hacen a Ja ofensividad).

2 No hay una definicin del dolo en el CP. La base legal ms Base legal para
su construccin
sinttica para construir dogmticamente el concepto es elfin de
dogmtica
cometer un delito del art. 42. La doctrina nacional tradicional lo
construy sobre la base del inc. l del art. 34, pero en ese inciso
no slo est el dolo sino que contiene la exigencia de todos los
momentos subjetivos del delito, de modo que no es posible distin-
guirlo. Atendiendo al fin de cometer un delito (art. 42) se sabe qu
elementos del inc. l del art. 34 son necesarios para configurarlo
y, por ende, cules de ellos pertenecen al dolo.
 400 TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECTO SUBJETIVO
El dolo El dolo es un concepto que cumple su funcin reductora al 3
como concepto
impedir la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado,
reductor
exigiendo ciertas finalidades como condicin para su relevancia
\.
tpica, en tanto que la culpa opera como la otra alternativa, com-
pletando la limitacin con la exigencia de una particular forma de
realizacin de la finalidad.
Mayor gravedad
de los tipos Los tipos dolosos se penan ms gravemente que los culposos. 4
dolosos Esto se explica porque, por lo regular, resulta ms objetable la
accin de quien genera un conflicto intencional que la de quien
slo lo genera como resultado de la forma defectuosa de realiza-
cin de una accin diferente.
142. Aspecto cognoscitivo (intelectual) del dolo
El dolo como
saber y querer En su forma ms simple, la doctrina dominante coincide con I
la caracterizacin del dolo como saber y querer, es decir, que el
dolo tiene un aspecto de conocimiento (o intelectual) y otro de vo-
luntad (volitivo o conativo), toda vez que para querer realizar algo
siempre es necesario poseer ciertos conocimientos. Los actos de
conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin,
pues stos presuponen un conocimiento que permita tomar una
resolucin determinada. Dado que el dolo es lafmalidad tipificada,
sta es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin cono-
cimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin
finalidad.
La vieja teora de
la representacin Esta posicin es mayoritaria en la doctrina y hasta hace po- 2
cos aos era unnime. En los ltimos lustros un sector del fun-
cionalismo sostiene que en el dolo eventual -que de inmediato
veremos qu es- no hay voluntad, por lo cual pretende que el dolo
en general es slo conocimiento. Con esto resucita una viejsima
polmica sobre la naturaleza del dolo, en cuyo curso, con razn se
haba observado que no era admisible la reduccin del dolo a co-
nocimiento, porque todas las personas conocen lo mismo que cual-
quier homicida.
El conocimiento
en el dolo El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que 3
es efectivo debe referirse a contenidos reales existentes en la consciencia
(como qu almorc hoy, el nombre de mi abuela o de mi ta; etc.).
L.
ASPECTO vounvo o CONATIVO DEL DOLO 401
Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, que es un
no conocimiento, que no puede orientar ninguna finalidad, porque
slo es una posibilidad de conocimiento que no existi. El dolo no
se organiza sobre la base del deba haber sabido, sino del saba.
4 El conocimienio (como contenido efectivo de la consciencia) La actualizacin
es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando del
conocimiento
se piensa en ello. S qu almorc hoy: es un conocimiento efecti-
vo, pero slo lo actualizo cuando lo rescato de mi memoria y lo
tengo presente en el momento de actuar. El dolo siempre requiere
alguna actualizacin del conocimiento (cierto pensar en ello o dar-
se cuenta), porque si no se actualizan ciertos contenidos de la
consciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la
finalidad de la accin: cuando cierro una pueria sin actualizar
que tengo un dedo en el marco, el dolor me hace actualizar un
conocimiento efectivo, pero que, por no haberlo actualizado antes
del acto no rigi mi finalidad hacia machucarme el dedo. Por ello,
en cada caso el agente debe tener el grado de actualizacin de
conocimientos necesario para configurar la fmalidad tpica.
5 Algunos conocimientos no necesitan un pensar en ello en el L-0 copensado
momento de la accin, pues son inseparables de otros conocimien-
tos (durante el coito no se piensa en la edad de la otra persona) y,
por ende, hay un copensar en ellos, o sea, una coconscienca de los
mismos: no se requiere pensar en la condicin de polica de la Vcti-
ma cuando el agente est viendo el uniforme mientras lo golpea.
143. Aspecto volitivo o conativo del dolo
1 Segn su aspecto volitivo (o conativo) el dolo se distingue tra- Dolo directo
de primer y de
dicionalmente en (a) dolo directo de primer grado; (b) dolo directo
segundo grado
de segundo grado y (c) dolo eventual.
En el dolo directo de primer grado la voluntad abarca la pro-
duccin del resultado tpico como fln en s; de all que tambin
sea grfica su denominacin como dolo inmediato (disparar seis
balazos contra una persona para matarla).
En el dolo directo de segundo grado o mediato, el resultado
tpico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos. que
 402 Tiro ACT"JVO DOLOSO: ASPECfO SUBJETIVO
deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el
ejemplo clsico es la bomba colocada en un avin para matar a un
pasajero y cobrar su seguro, respecto de las muertes de los otros
pasajeros y de la tripulacin. De all que tambin se lo haya lla-
mado dolo de consecuencias necesarias.
Dolo eventual
Distinto es el caso en que. pese a querer los medios, el resul- 2
tado slo sea tomado en cuenta como posible: esta hiptesis es la
que da lugar al dolo indirecto, eventual o condicionado. Acta con
dolo eventual el conductor que por una apuesta pasa una esquina
con semforo en rojo con los ojos cerrados: la prostituta que sa-
bindose con sfilis en periodo de contagio mantiene relaciones
sexuales; etc. En general, es la voluntad que se expresa siempre
que el agente se dice si sucede. que se fastidie o que se lo aguante
o mala suerte. El dolo eventual es una de las cuestiones ms de~
batidas en el saber penal, sobre todo en cuanto a su delimitacin
de la culpa consciente o con representacin, sin contar con que
hay tipos dolosos que no admiten el dolo eventual.
Fin y resultado
Es necesario a su respecto distinguir (a) elfiny (b) los resulta- 3
concomitantes
dos concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizado-
ra como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la
cerieza de alcanzarlo, el dolo contina siendo directo; en ocasin,
los resultados concomitantes son los que deVienen de los medios
elegidos y pueden dar lugar a casos. de dolo directo (consecuencia
necesaria del medio, cuando su probabilidad de produccin es
muy alta). dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida
en la voluntad realizadora) o culpa con representacin (consecuencia
posible del medio no incluida en la voluntad realizadora).
Dolo directo de
Los lmites entre el dolo directo de segundo grado o dolo de 4
segundo grado
y eventual consecuencias necesarias y el dolo eventual o indirecto, son teri-
camente claros: en el primero el resultado se representa como
necesario, en tanto que en el segundo slo como posible. No obs-
tante, en los casos concretos pueden generarse dudas, dado que
igualmente existe dolo directo cuando la probabilidad de que no
se produzca el resultado se reduce a una mera esperanza, lo que
siempre pone de manifiesto la doctrina apelando al llamado caso
7homas: en 1875 Thomas prepar un aparato de relojera en un
tonel para cargarlo en un buque y hacerlo estallar en ocho das
provocando el naufragio y cobrar un seguro. Al manipular el tonel
en el puerto, se desliz y estall causando ms de cien muertos.
LAS CRTICAS AL DOLO EVEN'TUAL 403
La doctrina lo considera un caso de dolo directo, aunque difieren
las soluciones concretas, en razn de que la ms correcta pasa
por el dolo directo y la aberrato ictus (ver 152), sobre lo cual la
doctrina no es unvoca.
5 En conclusin, habr dolo eventual cuando, segn el plan Sntesis del
dolo eventual
concreto del agente, la realizacin de un tipo es reconocida como
posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la
renuncia al proyecto de accin. Se trata de una resolucin en la
que se acepta seriamente la posibilidad de produccin del resulta-
do. Esta posibilidad (la de colisionar con otro vehculo, la de con-
tao"iar la sfilis al cliente). considerada por el agente como parte
de~ plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente.
6 El agente no obra con dolo eventual cuando confa en que La confianza
puede eVitar el resultado (el conductor imprudente que cree que en evitar
el resultado
lo evitar, confiado en su experiencia y en la potencia de sus fre-
nos). Sin embargo, la mera apelacin al azar no lo excluye: si el
conductor que pasa el semforo con los ojos cerrados se dice vaya,
no va a pasar nada, no por eso deja de haber dolo eventual. Por
ende, la confianza en la evitacin debe basarse en datos objetivos.
7 El mero deseo de que la afectacin no ocurra no excluye el No importa si el
agente no desea
dolo eventual, dado que en ste el sujeto no acepta el resultado el resultado
sino la posibilidad de produccin del resultado. Este concepto se
aclara por lo general apelando al caso de los llamados mendigos
rusos: los mendigos mutilaban nios para excitar la compasin,
pero algunos nios morian como consecuencia de las mutilaciones;
por supuesto que de haberlo sabido, no hubiesen mutilado a los
nios que morian, pues muerios no les servan, o sea, que ellos
no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que un
porcentaje de nios moran, con lo cual aceptaban la posibilidad
de produccin del resultado.
144. Las crticas al dolo eventual
1 Cabe advertir que la teoria del dolo eventual mereci fuertes El dolo eventual
como elemento
criticas en los ltimos lustros. Se recuerda que fue un concepto del nimo
usado en Alemania para perseguir a los socialdemcratas (Bustos

404 TIPO ACI'NO DOLOSO: ASPECTO SUBJE:I'!VO
Rarnrez). Todas las crticas observan que aceptar o rechazar la
posibilidad de produccin del resultado se acerca mucho a una
disposicin interna o elemento de nimo que, de ser tal, no puede
convertir a la culpa en dolo.
Slo la culpa Ninguna de las muchas teoras que tratan de distinguir entre 2
consciente teme- el dolo eventual y la culpa con representacin pueden responder
raria presenta
problemas de po- del todo a esta objecin. No obstante, al menos puede sealarse
sible confusin que no todo el mbito de la culpa permite generar la duda acerca
de un posible dolo eventual. En principio -por definicin- no lo
permite la llamada culpa inconsciente, puesto que no hay repre-
sentacin de la posibilidad del resultado, pero tampoco puede
confundirse todo el campo de la culpa consciente con representa-
cin de la posibilidad de produccin del resultado (ver 155).
Para que haya dolo debe haber tipicidad objetiva conglobante, es
decir, dorninabilidad, o sea que si un tercero observador no dijera
en el caso que e.'-iste un plan dirigido a producir el resultado tpico,
no es admisible plantear la duda en el tipo subjetivo. Los supues-
tos en que, pese a haber dorninabilidad no hay dolo, son los que
llamarnos culpa consciente temeraria (ver 161) y stos seran los
nicos casos en que puede lindar la culpa con el dolo eventual.
145. El dolo no puede presumirse
El in dubio prn reo El dolo nunca puede presumirse, pues slo su presencia efec- 1
como obstculo
tiva permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha observa-
al autoritarismo
do que siempre que el poder cree necesario enviar mensajes (es
decir, tranquilizar a la poblacin), el in dubio pro reo se erige en
un obstculo liberal. Como nadie se anima a derogarlo expresa-
mente, se opta por un recurso dogmtico: se presume el dolo.
Dolo normativo Se argumenta que los datos psicolgicos del dolo presentan 2
o ficcin de dolo
dificultades de prueba y, para superarlas, se rompe el termme-
tro y se reemplaza al dolo por una ficcin de dolo, afirmando que
habr dolo cuando as lo indique su inequivoco sentido social (es
decir, cuando as lo entienda el juez). Vuelve la vieja presuncin
de dolo, borrada hace mucho de todos los cdigos, ahora disfraza-
da de concepto normativo de dolo (inventado por el poder segn su
EL DOLO (TIPO SUBJETIVO) i\O ABARCA L\ cmIPRENSIN DE L.\ A!'\'TJJURJDICDAD (CULPABILIDAD) 40:-5
necesidad de enviar el mensaje), es decir, con un dolo sin datos
p.::icolC,gicos (dolo que no es dolo).
3 Claro que de este modo se puede condenar corno autor doloso El no dolo
como dolo
al que no quiso la realizacin del tipo1 pero esta doctrina justific'1
esos accidentes, afirmando que si los ciudadanos quieren protec-
cin estatal, deben contar con que sta es irrealizable sin una cier-
ta renuncia a la pretensin de no ser nunca condenados incluso
cuando no se hubiera cometido efectivamente un delito, al punto
de que se ha llegado a calificar este error judicial corno riesgo per-
mitido. Este argumento es demasiado cercano a la triste afirma-
cin genocida de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada
en esta poca bajo la denominacin de "daos colaterales".
146. El dolo (tipo subjetivo) no abarca la comprensin
de la altijuridicidad (culpabilidad)
1 La posibilidad de comprensin del carcter ilicito de la con- Son conocimien-
tos diferentes
ducta, otrora llamada comprensin o consciencia de la antijuridici-
dad, no es necesariamente un conocimiento. En su momento nos
ocuparemos de ello con ms detalle (ver 217), no obstante, bue-
no es destacar que es algo que corresponde a la culpabilidad.
{a) En primer trmino, son dos conocimientos netamente di-
ferentes el de saber qu hago y el de saber que lo que hago es
contrario al derecho: una cosa es saber que propino un golpe Y
otra que lo hago en legtima defensa. (b) En segundo lugar, el
conocimiento de que lo que hago es contrario al derecho no se
actualiza en la conducta, es decir, que no pienso en el cdigo
penal mientras me apodero de algo ajeno, lo s corno s lo que
com ayer por la noche o el Padrenuestro, pero nada ms. {c) Pero,
adems y fundamentalmente, su naturaleza es completamente di-
ferente de los conocimientos ejectivos que corresponden al dolo:
puede ser que el agente no haya comprendido la antijuridicidad Y
que igualmente haya culpabilidad, porque para sta basta la posi-
bilidad eA.igible de comprensin y en modo alguno se demanda
esta comprensin efectiva {ver 214 y ss.).
Las teorias
2 Respecto de la llamada consciencia de la antijwidicidad hu-
del dolo y de
bieron dos posiciones que se debatieron largamente: unos crean la culpabilidad
 'iifi

ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIN 407

406 TIPO ACffVO DOLOSO: ASPECfO SUBJErrvo

que formaba parte del dolo y otros de la culpabilidad -llamadas
teoras del dolo y de la culpabilidad respectivamente- (ver 217).
Durante el viejo debate entre causalismo y finalismo de los aos
cincuenta y sesenta del siglo pasado, sta era una de las discu-
siones ms intensas. Casi toda la doctrina contempornea se in-
clina por la teora de la culpabilidad. La teora del dolo, tambin
llamada del dolo malo, al exigir el conocimiento efectivo de la
antijuridicidad exclua el dolo en muchos casos en que no pareca
razonable. Esto llev a Mezger a sostener que haba equivalentes
del dolo en esos casos, los llam ceguera al derecho y enemistad al
derecho; desafortunadamente definidos como aquellos casos en
que el contenido ilcito era indicado por el sano sentimiento del
pueblo alemn (frnmla nazi de la analoga legis) y a ejemplificar
con la sodoma y con las relaciones sexuales de judos con arios.
lesionarlo o de matarlo. Por ende, la explicacin de este tipo -en
armona con el antecedente histrico del art. 42 en este aspecto-
se obtiene considerando que se trata de casos de dolo de mpetu
excluidos de la tentativa.
No hay dolo
3 El momento del dolo debe coincidir con el de la realizacin de antecedente
la accin: no hay dolo anterior al comienzo de ejecucin (llamado ni subsecuente
dolo antecedente) ni dolo posterior a la realizacin del tipo objeti-
vo (llamado dolo subsecuente). Ambos son disposiciones interio-
res irrelevantes.
148. Error de tipo y de prohibicin

1 Durante muchos aos se distingui entre el errnr de hecho
147. Dolo de mpetu y momento del dolo
El dolo Una clase de dolo de la que hoy no se ocupa la doctrina es el I
de mpetu
llamado dolo de mpetu, que es el que se manifiesta en una con-
ducta agresiva armada contra la integridad fzsica de una persona
y que, a causa de la continuidad y parcial superposicin de la reso-
lucin y la accin, abarca una voluntad realizadora de cualquier
resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin est claro:
se quiere daar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se
quiere alcanzar'. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al
menos lesionar); no es dolo eventual (no se quiere lesionar acep-
tando la posibilidad de un resultado letal). Es un dolo de mpetu
en que se quiere daar en la medida en que sea y que no debe
confundirse con la cuestiones de culpabilidad que plantea la emo-
cin violenta (ver 213).
El fin determi- La palabra determinado del art. 42 se introdujo para ex- 2
nado del art. 42
cluir el dolo de mpetu en el curso de la elaboracin del cdicro
b
italiano de Zanardelli, que fue el antecedente de la frmula ar-
gentina. Adems, si no se considerase que el dolo de mpetu est
excluido de la frmula de la tentativa, seria inexplicable el art.
104 CP: si alguien dispara contra otro o lo agrede con cualquier
arma, no puede concebirse que lo haga con un fin distinto del de
Error de hecho
yde derecho
(fact y error de derecho LJuris), afirmando que el primero eximia
de culpabilidad y el segundo era irrelevante, lo que se enunciaba
con el llamado principio error juris nocet. Desde la edad media
este principio significaba que no se relevaban los errores de dere-
cho natural, o sea, en los casos en que el hombre debiese entender
naturalmente que mal era (Las Partidas, ley 20, tt. I. part. l),
pero con el estado bonapartista se radicaliz en la jurisprudencia,
negando relevancia a cualquier error de derecho, aunque la criti-
c siempre casi toda la doctrina.
Error de
2 Para obviar las notorias injusticias del error juris nocet, se derecho penal
procur la asimilacin del error de derecho extrapenal con el error y extrapenal
de hecho, negando relevancia slo al error de derecho penal. Con
posterioridad esta clasificacin del error fue reemplazada por la
ye error de tipo y de prohibicin, segn recaiga sobre los elemen-
tos del tipo objetivo (el conocimiento de lo que se hace) o sobre la
prohibicin y antijuridicidad de la accin (el conocimiento de la
ilicitud de lo que se hace). si bien restaron algunas discusiones,
entre las que se destaca por su notoriedad la que versa acerca de
la ubicacin del error sobre las circunstancias objetivas de una
causa de justificacin (ver 224).
Criticas doctrina-
3 La vieja distincin entre error Jacti y error juris, nunca fue rias a la vieja
clara, porque el error juris es siempre un error sobre el hecho de clasificacin
la vigencia o sancin de una ley. La pretendida distincin entre el
 408 TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECI'O SUBJE:I'IVO
EL ERROR DE TIPO COl\10 CAR-\ NEGAINA DEL DOLO 409

error de derecho penal y extrapenal fue severamente criticada
por Binding, en razn de que, dado el carcter sancionador del
primero, el principal error de derecho criminal siempre tiene un
objeto extrapenal. Debido al carcter fragmentario del derecho
penal, la subclasiflcacin del error juris resulta imposible tanto
149. El error de tipo como cara negativa del dolo
1 Como (a) el error de tipo recae sobre elementos del tipo objeti- Error de tipo
vo, en todos los casos elimina el dolo, restando slo la posibilidad y de prohibicin

lgica como prcticamente. La pretensin de restar relevancia a
la nueva clasificacin pretendiendo su identificacin con la anti-
gua no tiene asidero, pues tanto el error de tipo como el de pro-
hibicin pueden ser facti o juris. Por otra parte, an atenuada
por la subclasificacin, la ordenacin en error de hecho y de
derecho, reconoce su correspondencia lgica e histrica con el
error juris nocet, hoy rechazado por toda la doctrina como
violatorio del principio de culpabilidad.
La ley argentina:
En la ley nacional se pretendi defender el error juris nocet 4
el cdigo civil
con varios argumentos legales, aunque bsicamente se apel al
art. 20 del cdigo civil y a la expresin error o ignorancia de hecho
del inc. 1 del art. 34 del CP. (a) El art. 20 del CC no se refiere a la
ley penal. El ttulo primero del CC rige para toda la legislacin,
pero siempre que sea compatible con la rama de que se trate; es
de considerar una eventual tipicidad culposa si se trata de un error
vencible -y siempre que se encuentre prevista la estructura tp:c~
para el delito de que se trate...J en tanto que, (b) el er:_or _d~ prohibi-
cin recae sobre la naturaleza antinormativa y antiJund1ca de la
accin, por lo que se lo puede subclasificar en error de pr~~~bicin
en sentido estricto (de antinormatividad) y error de pem11s10n (so-
bre la justificacin). En cualquier caso el erro~: de proh~bicin in-
vencible elimina la culpabilidad del injusto, por lo que, siendo ven-
cible slo puede tener el efecto de atenuar el grado de culpabilidad
del mismo injusto doloso, pero que en ningn caso afecta al dolo,
que queda afiimado siempre en el nivel del tipo subjetivo. Por con-
sio-uiente, el error que aqu interesa es el de tipo, pues el error de
p~hibicin es materia propia de la teoria de la culpabilidad.
Conducta.

claro que el art. 16 que prescribe la analoga no puede aplicarse a { objoti"
la ley penal. No hay, por ende, razn para entender al art. 20 Tipicidad
subjetiva Dolo. Error de No sabe lo
como referido a la misma, especialmente cuando en la nota Vlez Culpa tipo que hace.
Sarsfield cita las disposiciones de las Partidas, pero no las refe-
rentes a la ley penal. Antijuridicidad 1

La expresin Colpobilid/ comprensin . Errorde Sabe lo que ha-

de hecho en el
(b) En cuanto a la expresin de hecho del inc. 1 del art. 34 5 de la prohibicin ce pero cree que
inc. l del CP, corresponde distinguir entre en-or e ignorancia: el primero es antijuridicidad. (en sentido es- no est prohi-
art. 34 CP tricto y error bido o que est
un conocimiento falso, la segunda es una ausencia de conoci- de permisin) permitido
miento. La expresin de hecho puede entenderse referida al error
y a la ignorancia (considerando que "o" es inclusivo, o sea "y/o") o
2 El error de tipo no es ms que la falta de representacin re- Error de tipo
bien slo a la ignorancia (considerando que "o" es exclusivo: uno querida por el dolo, que para nada ha menester del c_on~cimiento vencible
u otra). La interpretacin ms restrictiva de punibilidad es la lti- e invencible
de la antinormatividad ni de la antijuridicidad, que solo mteresan
ma, que se impone por ello y tam~Jin por su compatibilidad con a los efectos del error de prohibicin como exclusin de la culpa-
la Constitucin y con el derecho internacional. En tal caso, de bilidad. El error de tipo ser vencible cuando el sujeto, aplicando
hecho es una e.Apresin meramente aclaratoria, porque la ignoran- el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por
cia del derecho es siempre un error de derecho. dado que ste ende, no realizar el tipo objetiv~. _En tal sup~e~~ si exire tip~
opera con un sistema binario (prohibido o no prohibido) y, por culposo y se dan los dems reqmsitos de esa tip1c1dad. la conduc
ende, ignorar que algo est prohibido importa automticamente ta ser tpica por imprudencia. pero nunca por dolo. Cuando el
creer falsamente que no est prohibido. agente. aplicando el cuidado debido. tampoco hubies~ po_d~do sa-
lir del enor en que se hallaba. la accin no slo sera atip1ca del
 :;;s
410 TIPO ACrIVO DOLOSO: ,\SPECTO SUBJETIVO
tipo doloso sino tambin de su eventual tipicidad culposa. En sn-
tesis: (a) el eTTor de tipo excluye siempre la tipicidad dolosa (sea
vencible o invencible); (b) siendo vencible puede haber tipicidad
culposa (si existe tipo legal y si se dan los dems requisitos de esta
estructura tpica); y (c) cuando sea invencible elimina tambin toda
eventual tipicidad culposa.
Puede dar lugar a
Elimina siempre el { Vencible { tipicidad culposa.
Error dolo y, por ende,
{
de tipo la tipicidad dolosa Elimina tambin la
{
de la conducta. Invencible posibilidad de la tipicidad
culposa.
La construccin Conforme a la interpretacin restrictiva de la frmula del error 3
en la ley del inc. 1del art. 34 CP, ste no distingue entre diferentes clases de
argentina
error. La diferencia del error de tipo y de prohibicin en la ley penal
nacional halla fundamento en la combinacin de ese dispositivo con el
art. 42, o sea, con la base constructiva legal del dolo: (a) cuando el
eTTor recae sobre elementos cuyo conocimiento es indispensable pora
elabomr el plan (fmalidad tpica) habr eTTor de tipo; (b) cuando se trata
de componentes cognoscilivos que hm::en a cierto aspecto de la anti-
nonnatividad (ojensvidad) o a la antjjuridicidad de la accin, el eTTor
ser de prohibicin El error de tipo es el error del inc. 1 del art. 34 CP
cuando tiene por efecto que el sujeto no sepa que realiza la concreta
accin tpica (que mata, que hurta, etc.), en tanto que el enor de
prohibicin es tambin un error del mismo inciso, pero cuyos efectos
son que el sujeto --conociendo que realiza la accin descripta por el
tipo-, no sepa que est prohibida o crea que est permitida.
Todo error impide Dado que el error del inc. 1 del art. 34, para eximir debe haber 4
la comprensin impedido comprender la criminalidad del acto, podria objetarse que
de la criminalidad
se trata de un error que afecta a la culpabilidad nicamente. No
seria exacto, porque la frmula est empleada de modo sinttico;
todos los errores relevantes impiden la comprensin de la criminali-
dad: quien no sabe que est hurtando, tendr aun menores posi-
bilidades de comprender que su accin es criminal respecto de quien
sabe que est hurtar1do y cree que en el caso le est pem1itido.
El error de tipo El error de tipo puede estar determinado por incapacidad 5
psquicamente
psiquica pem1anente o transitoria. Cuando por razones patolgi-
condicionado
cas o por cualquier otra al~eracin grave de la consciencia el agente
Los ELEMEl'ffOS DEL TIPO OBJETIVO SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER EL ERROR 411
no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son nece-
sarios para configurar el dolo, nos hallamos ante un error de tipo
psiquicamente condicionado: el autista que no reconoce que tiene
a una persona delante, el alucinado que percibe un rbol donde
hay una persona.
Distincin con
6 Estas situaciones no deben confundirse con las alteraciones casos de
de la sensopercepcin que dan lugar a ilusionar o alucinar cir- inimputabilidad
cunstancias objetivas de justificacin, o con las del juicio critico
que llevan a interpretar errneamente hechos reales, como suele
suceder en delirios paranoides y persecutorios en general. Estos
son eTTores de prohibicin indirectos patolgicamente condiciona-
dos y, por ende, dan lugar a la inimputabilidad (inculpabilidad).
Una cosa es que un sujeto perciba un mar donde hay una vidriera
y se arroje a travs de ella (sin duda no puede tener fin de cometer
un dao) y otra que rompa la vidriera porque oye voces y cree que
el dueo del comercio lo insulta.
150.Los~ementos del tipo objetivo sobre los
que puede recaer el error
El tipo de error
1 El eTTor de tipo puede recaer sobre cualquiera de los elementos
del tipo objetivo abarcados por el conocimiento del dolo, por lo cual
es menester recordar que el aspecto cognoscitivo de ste no abar-
ca la totalidad del tipo objetivo, pues excluye: de su mbito los
aspectos de la tipicidad conglobante que hac'?n al establecimiento
de la ojensividad. El conjunto de los elementos del tipo objetivo
que deben ser abarcados por el conocimiento del dolo (son todos
con exclusin de los que hacen a la ofensividad) constituyen un
tipo de eTTor.
Los elementos del tipo objelirn (interpretables, nor-
mativos. remisiones valora Uvas)
Pre\isin de la causalidad: la averratiu ictus. el error
en el objeto y el dolus generalis.
El error de tipo puede La calidad requerida en el delicia propia.
La calidad requerida en el sujeto pasivo.
recaer sobre
La dominabilidad (el falso conocimiento o la ignoran-
cia sobre la dominabilidad)
La banalidad del aporte en la participacin secunda-
ria (no acta con dolo de partcipacin el que ignora la
no banalidad de su aporte].
'
 412 TIPO ACHVO DOLOSO: ASPECI'O SUBJETIVO
Error de
dominabilidad Como el dolo presupone el conocimiento de la dominabilidad 2
el falso conocimiento o la ignorancia de la dominabilidad se tra~
~uce en. en-ores de dominabilidad que eliminan el dolo, sea por
ignorancia de la dominabilidad o bien por falsa suposicin de sta.
Error sobre
la banalidad
Tambin constituye un en-or de tipo el que tiene lugar sobre la 3
del aporte banalidad del aporte en la participacin secundaria: quien cree
al hecho
estar haciendo un aporte banal al hecho cuando en realidad hace
un aporte no banal, no acta con dolo de participacin. En el caso
inverso, quien imagina hacer un aporte no banal y slo realiza un
apo~e banal, acta atpicamente, pues la no banalidad de su aporte
es solo un componente imaginario de su accin que, conforme a
su naturaleza, no puede alterar la tipicidad objetiva.
~ 1_5~. El erro~ sobre los elementos conceptuales
Jund1cos del tipo objetivo
Elementos
conceptuales Observamos que con el nombre de elementos normativos se 1
han designado diferentes clases de elementos del tipo objetivo
juridicos
del tipo
(ver 116). Si nos limitamos a aquellos cuyo concepto se precisa
mediante conocimientos jurdicos (elementos conceptuales jurdi-
cos del tipo objetivo), vimos que no tienen una naturaleza diferen-
te de los que se precisan con los conocimientos de otras ciencias
Y que se suelen llamar descriptivos. El concepto de funcionario
pblico, en definitiva, es tan descriptivo como el de elementos des-
tinados afals!ficar, aunque para averiguar el primero deba acudirse
al art. 77 del cdigo penal y el segundo a conocimientos tipogrfi-
cos.
Conocimiento
efectivo y En ambos casos se exige un conocimiento efectivo, slo que 2
valoracin basta con el conocimiento jurdico del comn de las personas. lo
paralela que, con variantes menores, se ha dado en denominar valoracin
paralela en la esfera del autor, del lego o del profano. En otros
elementos tambin con frecuencia se requieren conocimientos
~o1:1:ativos para su delimitacin aunque no se trate de conceptos
JUnd1cos, sobre los que tambin debe exigirse una apreciacin
pa~alela similar a la demandada para los elementos jurdicos:
cuando comienza o tennina la vida, por ejemplo.
EL ERROR SOBRE LOS ELEl\lENTOS CONCEPTUALES JURiDICOS DEL TIPO Of3.JE.:nvo 4L3
El error sobre estos elementos conceptuales jurdicos del tipo
es un error de tipo, porque excluye el dolo, al igual que el error
sobre los elementos llamados descriptivos. No hay ninguna razn
para tratar en forma diferenciada este error de tipo.
3 No obstante, debe advertirse que en el ltimo tiempo se hace Esfuerzo por
cierto esfuerzo doctrinario para reducir el mbito del error de tipo, desviarlos a
la culpabilidad
trasladando en diferente medida el conocimiento de estos elemen-
tos a la culpabilidad. Es bastante claro que este esfuerzo se co-
rresponde con la llamada administrati.vizacin o banalizacin del
derecho penal: la propia riqueza de elementos normativos de es-
tos tipos penales generosamente multiplicados, obsta a la exten-
sin del poder punitivo que pretende el tinte autoritario a que
responden, en la medida en que su conocimiento efectivo sea re-
querido en el tipo subjetivo (dolo). Como nadie sabe cmo hacer
una declaracin impositiva, es lgico que si se equivoca no haya
dolo. Por ende, se procura sortear doctrinaria.mente esta dificul-
tad. atribuyendo su conocimiento potencial (no conocimiento) a la
culpabilidad.
4 No puede pasarse por alto, en la poltica penal respecto del La politica penal
del error como
error, la marcada tendencia a privilegiar al estado. Si por ligereza
privilegio autori-
me equivoco al hacer mi declaracin impositiva, me consideran tario del estado
autor doloso, pero si tambin por ligereza el funcionario me cobra
ms de lo debido, su conducta queda atpica, y si cuando termino
de depositar lo indebido un polica me confunde con un asaltante
al banco y me mata, lo consideran autor culposo. Veamos: (a) Por
un lado, considerar al error de tipo sobre elementos conceptual-
mente jurdicos como un error de prohibicin, hace que en caso
de vencibilidad el administrado sea penado como autor doloso
(cuando me equivoco en la declaracin impositiva por error venci-
ble). (b) Por otro lado, el paralelo y antiguo esfuerzo por resolver
/
como error de tipo el que recae sobre los supuestos fcticos de
una causa de justificacin (entre las que se incluye el deber jur-
dico) permitira que siempre se ampare, en la ausencia de dolo. el
funcionario que obra por error vencible: el inspector impositivo
que. por error \"encible. cometiese una exaccin ilegal cobrando
impuestos que no corresponden. incurrira en una conducta
culposa atpica y no en el art 266 CP. pues slo contempla la
forn1a dolosa: el polica sera condenado por homicidio culposo,
etc .. En sntesis. ambos esfuerzos doctrinarios coinciden en am-
pliar el poder punitivo en perjuicio del administrado en caso de
414 TIPO ACITVO DOLOSO: ASPECTO SUBJEfNO
vencibilidad y reducirlo en beneficio de los agentes del administra-
dor en el mismo supuesto. Esta combinacin de esfuerzos
doctrinarios permite configurar un poder punitivo estricto para el
contribuyente y benigno para el homicidio estatal.
3 Si bien no existe capacidad humana de previsin de un curso
Debe reafirmarse En la posicin coITecta y limitativa del poder punitivo, se 5
que son hallan los autores que, salvo los casos de claras y redundantes
conocimientos
pertenecientes referencias a la antijuridicidad, consideran que los eITores sobre
al dolo todas las referencias nom1ativas del tipo son eITores de tipo. En
esta categora se incluyen los elementos normativos de recorte
(ver 128.5). abarcando los que permiten completar los tipos in-
completos o abiertos.
El conocimiento de los elementos normativos del tipo y el error
a su respecto, se oscurecieron en cierta forma con la apelacin a
la categora del llamado error de subsuncin, expresin equivoca y
de dificil manejo, que es preferible no utilizar.
4 moralizante del
152. Problemas de disparidad entre el plan y el resultado
Discordancias Siempre ha planteado problemas a la doctrina un conjunto 1
esenciales no homogneo de supuestos en los que la causalidad real se des-
e inesenciales
va de lo planeado por el agente al ponerla en movimiento. Puede
existir dominabilidad (tipicidad objetiva) y el agente asumir el domi-
nio obrando dolosamente, pero la pregunta es hasta qu punto
puede imputarse subjetivamente (al dolo) una mutacin en el mun-
do no exactamente coincidente con el plan del autor. Con mayor
5 La mayor discusin se produjo siempre alrededor de la lla-
precisin, se puede decir que en estos supuestos se plantea la
cuestin de la esencialidad o inesencialidad de la discordancia en-
tre lo planeado por el agente y lo realmente sucedido en el mundo.
En el tipo objeti- En la tipicidad dolosa objetiva, la dominabilidad es como un 2
vo se afirma la
caballo. Cuando se trata de un curso causal ,que nadie puede
existencia del
caballo, en el dominar, no hay caballo; cuando se trata de un curso causal que
subjetivo la del slo puede dominar alguien con conocimientos especiales. es un
jinete
caballo bravo que slo un jinete experto puede manejar. Algo dife-
rente es lo que se averigua en la tipicidad dolosa subjetiva, donde
6 Confom1e a la tesis de la concrecin del dolo, la solucin para
se pregunta si se mont o no al caballo, o sea, si el autor doloso
domin o no la causalidad. lo que no sucede cuando el caballo se
PROBLE1'L.\S DE DISPARIDAD ENTRE EL PU\N Y EL RESULTADO 415
desboc, cuando ech por tierra al jinete o cuando no lo obedeci
y se fue a pastar a la cuadra llevando al jinete, por mucho que
ste haya querido manejarlo.
La indiferencia
depende del plan
causal en todos sus detalles, el plan concreto abarca ms o me- concreto
nos precisiones, segn los casos y las circunstancias que depen-
den de la voluntad particular del autor. Quien desea dar muerte a
un miembro de la banda enemiga que tiene frente a s, sindole
indiferente la persona. de cualquier manera debe apuntar a al-
guen; el que quiere robar en un domicilio penetra en ste en
busca de cosas de valor, sindole indiferente su naturaleza; por el
contrario. para quien planea matar a su cnyuge no le es indife-
rente matar a su cuado; para el coleccionista que quiere apode-
rarse de un cuadro determinado, no le es indiferente haberse
apoderado de una reproduccin.
Desde esta perspectiva, la esencialidad o inesencialidad de la La vieja tesis
discordia de lo sucedido respecto de lo planeado, siempre debe dolo general
establecerse conforme al. plan concreto del hecho, o sea, segn el
grado de concrecin del dolo en el plan. Una vieja posicin -que se
remonta a Farinaccio y hoy rechaza la doctrina dominante- niega
radicalmente la necesidad de buscar este limite, porque imputa
cualquier mutacin siempre que se la haya querido causar o cau-
sar una equivalente. aunque no guarde relacin alguna con lo
planeado: se trata de la tesis etizante del dolo general (dolus
generalis). que no releva la concrecin (el dolo particular y concre-
to): quera matar a un ser humano y mat a un ser humano, que-
ria hurtar un cuadro y hurt un cuadro, etctera.
Ele~nel
golpe o
mada aberratio ictus o erTor en el golpe: el que dirige el ataque aberratio ctus
contra un objeto y alcanza a otro equivalente (dispara contra Juan
y mata a Pedro). La doctrina se divide desde muy antiguo y fue en
este campo donde se hizo valer de preferencia la mxima de
Farinaccio, traducida al caso como quiso matar a un hombre y
mat a un hombre. La mayor parte de la doctrina rechaza hoy la
tesis medieval del dolo general y considera que existe una tentati-
va de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo.
La concrecin
del dolo
la llamada aberratio ictus depender de que lo realmente sucedido
sea o no indiferente para el plan concreto: el que quiere matar a
 416 TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECIO SUBJETIVO
alguien de un grupo, concreta el dolo en su plan hasta ese lmite
y, si efectivamente logra matar a alguien del grupo, habr obteni-
do el resultado propuesto. Por el contrario, el que desea matar a
una persona determinada y no lo logra, no puede ser imputado
ms que por tentativa en concurso con el homicidio culposo real-
mente cometido, siempre que ese resultado no lo haya incorpora-
do a su voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el
dolo eventual. En caso que el resultado sea inesencial para el plan
concreto, corno quien se defiende legtimamente de un grupo de
personas todas agresoras, disparando sobre una y matando a otra
del grupo, no existe contradiccin en admitir la naturaleza dolosa
del homicidio cometido; pero si el muerio fuere ajeno a la agre-
9 El llamado error en la persona o en el objeto de la accin, da
sin, el resultado no habr sido indiferente para el plan defensivo
del agente y, por ende, no ser admisible el dolo de homicidio
consumado (salvo, por supuesto, que hubiese dolo eventual).
El adelantamien- El dolus genera/is, o sea, la misma pretensin etizante con 7
to o atraso del
resultado que se sostiene la inesencialidad del yerro en el golpe (aberratio
ictus) en caso de equivalencia de objetos alcanzados, se procura
emplear para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa
o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando
10
que son todos casos de disparidades inesenciales que no afectan
al dolo. Los ejemplos de adelantamiento son los de quien mata a
golpes a la vctima, que slo queria atontar para matarla luego o
de la pistola que se dispara mientras se apunta; los atrasos se
ejemplifican con el caso de quien cree que ha dado muerte a la
vctima y la arroja al mar, donde en realidad muere ahogada.
Diversos En estos casos deben distinguirse tres supuestos: (a) En los 8
supuestos
de adelantamiento en que el resultado se produce antes del co-
mienzo de ejecucin, no es posible imputar ms que por culpa.
En el caso del que narcotiza a otro para despus arrojarlo al paso
de un tren y simular un suicidio, provocndole la muerte con el
narctico, no hubo comienzo de ejecucin del homicidio, sino un
acto preparatorio tpico de lesiones dolosas con resultado de muerte
(homicidio preterintencional); pero cuando existe comienzo de eje-
. cucin, el adelantamiento del resultado da lugar a imputacin
por tentativa.
153. Errores sobre agravantes y atenuantes
(b) En los de atrasoen que hay dos acciones, porque hubieron
dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solucin que el
concurso real (ver 268.2) : quien decide matar y, cuando cree que
1 En razn de contenidos injustos del hecho. mayores o meno-
ya lo ha hecho, decide arrojar el supuesto cadver al mar.
ERRORES SOBRE AGRWA1">TES Y ATENUANTES 417
incurrir en una tentativa de homicidio y eventualmente en un
homicidio culposo en concurso real.
(c) La cuestin de esencialidad o inesencialidad de la dispari-
dad entre lo planeado y lo sucedido, se plantearn slo en la lti-
ma categoria, o sea, cuando hay una nica resolucin (matar y
arrojar al mar) y la mutacin se produce al menos en la etapa de
tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concrecin
del dolo sealadas para la aberratio ictus : por lo general ser
indiferente el adelantamiento o el atraso, o sea, que se tratar de
una discordancia inesencial.
El error en
el objeto
lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de
tipo cuando se trate de objetos no equivalentes: el que golpea a un
maniqu creyendo que es una persona. el que dispara contra una
persona creyendo que es un animal, etc. La equivalencia no es
material sino jurdica, siendo posible que la no equivalencia eli-
mine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se apodera de
la cosa propia creyendo que era ajena.
Las dudas se han planteado cuando los objetos son equiva- Objetos
equivalentes
lentes: quiere dar muerte a una persona que individualiza mal;
quiere apoderarse de un cuadro que cree original y se trata de
una reproduccin. En estos supuestos el sujeto elabora todo su
plan, lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el
resultado querido respecto del mismo, slo que en la elaboracin
de su plan identific errneamente al objeto. Salvo los supuestos
de errores sobre atenuantes y agravantes, esta identificacin err-
nea no tiene relevancia excluyente del dolo. Esta solucin no es
contradictoria con la concrecin del dolo como determinante de la
esencialidad o inesencialidad de la discordancia con el plan, por-
que en las hiptesis planteadas el plan ha sido llevado a cabo y
agotado conforme a sus designios y la causalidad no se ha separado
de lo planeado, tratndose de un puro error en la motivacin.
Siempre juega
res. la ley distingue a veces entre tipos: (a) bsicos. (b) calificados el tipo bsico
418 TIPO ACTfVO DOLOSO: ASPECTO SUBJETfVO
o agravados y (c) privilegiados o atenuados. En el aspecto subjeti-
vo de los tipos calificados o privilegiados, dado que no se trata de
tipos independientes, el error sobre agravantes o atenuantes no
elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo bsico,
por ser la definicin genrica de la accin, en la cual, formalmen-
te, estaiia incurso tanto objetiva como subjetivamente.
Diferentes No obstante, esto juega de diferente manera, segn las hip- 2
supuestos tesis.
(a) En los supuestos de falsa suposicin de agravantes : el que
cree matar al padre pero mata a una persona que en realidad no
era su padre, no comete parricidio (art. 80 CP), pero de toda for-
ma comete un homicidio (art. 79 C:P).
(b) En los casos de ignorancia de atenuantes e>dstentes en la
tipicidad objetiva: cuando el sujeto cree que falsifica moneda de
curso legal y en realidad slo falsifica moneda extranjera, slo
puede ser penado por falsificacin de moneda extranjera, porque
el curso legal es imaginario.
(c) En los supuestos de ignorancia de las circunstancias
calificantes de la tipicidad objetiva: quien mata a alguien sin saber
que es su padre, comete un homicidio simple porque no tiene dolo
de parricidio.
El problema se presenta en el caso de error sobre atenuantes 3
La falsa
suposicin en la forma de falsa suposicin de atenuantes: el agente cree que
de atenuantes
extorsiona con una amenaza contra el honor, cuando en realidad
lo hace con una amenaza contra la vida; cree que falsifica moneda
extranjera y falsifica moneda de curso legal en el pas. Aqu pare-
ciera que el dolo abarca los elementos del tipo objetivo bsico
(extorsionar, falsificar moneda) y que la suposicin de caracteiis-
ticas atenuantes no puede alterar la tipicidad objetiva bsica ni
negar la existencia de una voluntad de extorsionar o de falsificar,
con lo cual esa tipicidad bsica estaiia completa, tanto objetiva
como subjetivamente. Esta consecuencia es en general rechazada
por la doctrina, que apela a la llamada subjetivizacin de las ate-
nuantes, consagrada incluso legalmente por el cdigo alemn, pero
sin explicar con claridad su razn terica.
El concepto En la Argentina se la sostiene, fundada por aplicacin 4
funcional analgica in bonam partem del art. 47. No obstante, es menester
reductor del dolo
recordar que el dolo es un concepto jurdico construido para redu-
ELEMEN"I'OS SUBJETTVOS DEL TIPO D!S'I1NTOS DEL DOLO 419
cir el ejercicio del poder punitivo como pauta de imputacin subjeti-
va, excluyendo toda forma de responsabilidad objetiva o versari in
re illicita. Conforme a la tesis de que en la falsa suposicin de
atenuantes el dolo es el del tipo bsico, se imputaiian subjetiva-
mente al~J.::circ.-g,stagCfasd~l tipo bsico no queridas por
(fisificacin de moneda de curso legal, extorsin con amena-
za contra la vida) y, por ende, se caeiia en responsabilidad objeti-
va respecto de stas. El dolo as entendido resultaiia disfuncional
para la reduccin subjetiva de la imputacin y, por ende, seiia un
concepto jurdico mal elaborado.
154. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
1 Hay tipos penales que tienen una estructura ms o menos Tipos simtricos
y asimtricos
simtrica, o sea, en los que basta que la voluntad o el querer
(aspecto conativo) del dolo abarque la produccin de la mutacin
del mundo sealada por el tipo objetivo, es decir, que el aspecto
conativo del tipo subjetivo coincide con el tipo objetivo. En otros
tipos hay una hipertrofia del tipo subjetivo, o sea, que requiere
algo ms que el querer el resultado tpico (art, 80, inc. 7: homici-
dio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito). Como el
querer del dolo se agota en este querer (apoderarse de la cosa
ajena, enviar una carta injuiiosa, confeccionar un documento fal-
so, etc.), todo requerimiento del tipo subjetivo diferente del dolo,
en estos tipos asimtricos, es un elemento subjetivo del tipo dis-
tinto del dolo. En algn momento se han llamado elementos sub-
jetivos del injusto y dieron lugar a largas y complicadas discusio-
nes antes de aceptarse la estructura compleja del tipo.
Tipo Tipo
Subjetivo Objetivo
TIPO CON CONGRUENCIA ASIMETRICA
TIPO CON CONGRUENCIA SIMETRICA

420 TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECTO SUBJETIVO
Clases de Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: 2
elementos (a) Unos sor: claras ultrajinalidades, es decir, tipos en los que se
subjetivos
distintos exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda
del dolo el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con elfin de, con
el propsito de, etc. (b) Otros son los elementos del nimo, o sea,
actitudes o expectativas del agente que acc.mpaan su accin y
que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que. al
menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objeti-
vos: la alevosa (art. 80 inc. 2) seria incompatible con la vctima
en plena capacidad de defensa; el aprovechamiento del hurto ca-
lamitoso (art. 163 inc. 2) seria inconcebible sin la calamidad o el
Distincin con
la culpabilidad
infortunio; etctera.
Existieron algunas dudas doctrinarias en cuanto a la distin- 3
cin entre los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo y
elementos de la figura legal respecto de la culpabilidad, especial-
mente cuando se repar en las disposiciones internas, tales como
la crueldad. la malicia y otras, lo que dio lugar a que se llegase a
pensar en un derecho penal de disposicin interna. Todos los re-
querimientos legales que hacen referencia a la motiuacin perte-
necen a la culpabilidad, todos los que hacen a l. direccin de la
conducta (sea por su ultrailnalidad o por el nimo con que se la
conduce) son elementos subjetivos del tipo. En general, los pri-
meros siempre responden a un adnde y los segundos a un de
dnde: nimos y ultra.finalidades son direcciones de la voluntad;
mviles y motivaciones son causas de la voluntad. Si bien toda
voluntad con cierta direccin tiene una causa o mvil (codicia,
por ej.), una misma direccin puede reconocer diferentes mviles
(puede hurtarse por mera codicia o por venganza) y un motivo
puede ser mvil de muy diferentes acciones (por codicia se puede
robar. estafar. falsificar, etc.).
Las Los elementos subjetivos que consisten en ultra.finalidades 4
ultrafinalidades dan lugar a tipos que se han llamado delitos de intencin (o de
tendencia interna trascendente o sobrante). Se ha distinguido se-
gn que: (a) el agente tenga la ultrafinalidad que despus de con-
sumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervencin (los
llamados delitos cortados-
~.
de resultado) (como en el cohecho activo
~/~- .~
del art. 258 CP). o bien (b) la ultrafinalidad sea la resJizacin de
una segunda accin por el propio agente (los llamados delitos in-
complews ele dos actos) (como el homicidio para facilitar otro deli-
to del art. 80 inc. 7).
ELEMEi'ffOS SUBJETIVOS DEL TIPO D!ST!1'ffOS DEL DOLO 421
5 Los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo que asu- Los elementos
del nimo
men la forma de elementos del nimo dan lugar a los llamados
delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la ac-
cin asume una modalidad particular, que no se exterioriza en
forma completa. Con la pura exteriorizacin de la voluntad no
puede saberse si asume o no esa modalidad, sino que nicamen-
te, en algunos casos, puede descartarse sta. Es el caso de la
alevosa, la indefensin de la victima es necesaria para que la
haya, pero sin el n.itno de aprovecharse de la indefensin no existe
alevosa; el homicidio piadoso no es un homicidio alevoso, pese a
la indefensin de la vctima.
Tipos
que se integran nicamente con el dolo
que requiere
ultrafinalidad;
(tipos de tendencia
interna
delitos incompletos
de dos actos
subjetivos tambin un ele- trascendente) cortados delitos
mento subjetivo de resultado
distinto del dolo
tipos de tendencia interna peculiar
elementos del nimo
6 Los elementos del nimo deben ser cuidadosamente analiza- Elementos del
dos para excluir inconstitucionalidades, pues sobre la base de ellos nimo autoritarios
y !imitadores
puede caerse en una moralizacin de los tipos, como tambin en un
derecho penal de autor y aun peor, en derecho penal del enemigo (el
que pone una bomba matando a diez personas es diversamente con-
siderado segn que lo haya hecho en un centro anarquista o si es
un anarquista que pone una bomba en un tribunal).
7 En la legislacin argentina por lo general no son usados para Elementos del
nimo en la
ampliar el ejercicio del poder punitivo, sino para limitar1o. As, tan- ley argentina
to en la alevosa como en el hurto calamitoso, si no se encontrasen
estos elementos, cualquier homicidio cometido sobre un indefen-
so y cualquier hurto cometido sobre la victima de un infortunio,
serian respectivamente homicidio y hurto calificados. Incluso cuan-
do estos elementos son fundantes, el efecto es el mismo: la usura
no podra ser defrnida como pactar intereses o ventajas pecunia-
rias evidentemente desproporcionadas, porque seria inconstitu-
cional por la desmesura del poder punitivo planeado en el tipo (art.
175 bis). Ms amplio an seria un tipo que dijese slo matar anima-
les, por lo cual se agrega el elemento de nimo slo por espritu. de
perversidad (inc. 7 del art. 3 de la ley 14.346).
422 TIPO ACl!VO DOLOSO: ASPECW SUBJETNO

Elementos que
agravan o fundan
Hay otros elementos de nimo del sujeto que agravan o fun- 8 CAPTULO 16
un injusto dan un injusto, pero en realidad lo limitan: son los tipos que exi-
gen habitualidad o profesionalidad, como el curanderismo (art.
208). la usura calificada (art. 175 bis) o el encubrimiento por
Tipo activo culposo
receptacin calificado (art. 278). aunque se los vincula ms
lejanamente con este grupo. En estos tipos una parte de la doctri-
na requiere una pluralidad o reiteracin de hechos. No obstante,
esta reiteracin no pasa de ser un indicio del nimo, que bien
puede no existir pese a sta. Si fuese posible probar el nimo en el
primer hecho, no sera necesaria la reiteracin para tenerlo por
consumado. Considerar que la reiteracin es un requisito tipico
necesario lleva a problemas que no tienen solucin, entre los cua- 155. La estructura fundamental del tipo culposo
les no ser el menor saber cundo hay consumacin y cundo
tentativa. Es claro que, con uno o varios hechos, no habr tipicidad
1 Todas las acciones que tipifican los tipos dolosos son Slo son tpicas
si falta el elemento del nimo en que consiste la habitualidad o
algunas
profesionalidad del emprendimiento. concebibles en la comisin por negligencia, pero slo algunas es- imprudencias
tn tipificadas. La comisin culposa del hurto, del robo, de la
violacin, de la estafa, etc., son atipicas. Las viejas legislaciones
tipificaban el llamado crimen culpae, penando la comisin culposa
de cualquier delito; hoy casi todas las legislaciones siguen el mis-
mo criterio de la ley argentina, o sea. el del nmero cerrado (n-
mero clausus) de tipos culposos.

2 El idealismo, as como hizo una lectura absurda de los tipos La accin culposa
tiene finalidad
que no individualizan el resultado, afirmando que hay delitos sin
resultado (ver 126). tambin ley contra toda racionalidad el
texto de los tipos culposos, afirmando que hay acciones sin finali-
dad o, con ms prudencia pero igual error, que la finalidad es
irrelevante en el tipo culposo. Volvemos con ello al absurdo de
entender que el poeta enamorado que canta a los ojos de su ama-
da, lo hace porque sta es calva. Adems, acciones sin finalidad
no son acciones. Por ltimo, tampoco es cierto que en los tipos
culposos no sea relevante la finalidad, porque si bien no se
individualiza la conducta por la finalidad, es necesario conocer
sta para poder determinar la tipicidad imprudente.

3 En tanto que el tipo doloso individualiza la accin prohibida La accin se

individualiza por
por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace en razn de su defecto de
que la programacin de la causalidad, por violar un deber de cui- programacin
dado, produce el resultado tpico. Esto no significa que la accin
imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la
conducta prohibida en razn de esa finalidad, sino en razn de
 -v:
''.f.
ti

424 TIPO ACTIVO CULPOSO LA ESTRUCruR>\ FUNDAMENTAL DEL TIPO CULPOSO 425

la falta de cuidado con que se la persigue. No se pena la accin
final de conducir un vehculo, sino hacerlo a exceso de velocidad,
o sea, programando la causalidad en forma que genere un peligro
mayor que el creado por la circulacin vehicular y que se concrete
en una lesin.
en que la realizacin de un~ accin puede violar un deber de cui-
dado y crear un peligro. El tipo culposo impone, por ende, un
avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el
primero se averigua, conforme a la accin realizada, cul es el
deber de cuidado; en el segundo se averigua si la accin lo viola.

6 No hay definicin de culpa en la parte general del cdigo pe- Concepto legal
DEBER nal. Su construccin debe basarse en las disposiciones de la par-
DE CUIDADO
-- 2 SELECCION
..................
...... ,
te especial, en particular en el art. 84 (homicidio culposo). que
proviene del Codice ZanardellL Aunque aparentemente enuncia
como fonnas la imprudencia, la negligencia y la impericia, se trata
/ Flli '
/ '
.. ~
de las formas clsicas del derecho romano que, en rigor, pueden
""'. -.---
. . .......
----.-.--------1---------------'
.....
reconducirse a las dos primeras, sosteniendo algunos autores que
ambas son tambin reconducibles recprocamente y optando, no
......... sin cierta arbitrariedad, por una u otra como denominacin gen-
' ' 3 rica. Dado que la cuestin terminolgica no es determinante, se
' emplean aqu como sinnimos culpa, negligencia e imprudencia.
'\ RESULTADO 7 Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con represen- Culpa consciente
e inconsciente
tacin y culpa inconsciente o sin representacin: (a) en la primera
el agente se representa la posibilidad de produccin del resultado
(o, lo que es lo mismo, tiene consciencia de que el resultado tpico
En el tipo doloso la conducta se prohbe porque est prohibido el fin que se
puede sobrevenir a partir de la creacin del peligro por l genera-
propone el autor (1). la seleccin mental de los medios y la causalidad que da); (b) en la segunda, pese a tener los conocimientos que le per-
se pone en funcionamiento (2 y 3) para la obtencin del fin prohibido. mitiran representarse esa posibilidad de produccin del resulta-
En el tipo culposo el fin no cuenta por s mismo (aunque resulta esencial
para saber cul es el deber de cuidado infringido) (1). porque la prohibicin do, no los actualiza (no piensa en ellos) y, por ende, no se la repre-
se funda en que. la seleccin mental de los medios (2) viola un deber de senta o, lo que es lo mismo, no tiene consciencia de la creacin
cuidado y la cadena causal (3) termina en un resultado que. de no haberse del peligro (que siempre es de un resultado). En cualquier caso,
\iolado el deber de cuidado, no se hubiera producido.
para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable,
es decir, que no es necesaria la actualizacin (el pensar en ello o
Sin la finalidad La finalidad es indispensable para averiguar cul era el deber 4 la consciencia de la creacin del peligro).
--------~-
no se puede
conoceieTCfeber
de cuidado que incumba al agente, porque no hay un cuidado 8 Estas clases de culpa no sealan grados de la misma: no es Culpa temeraria"'
de cuidado debido nico para todas las acciones, sino uno para conducir, cierto que la culpa consciente sea ms grave que la inconsciente, y no temeraria
otro para cortar rboles, otro para cuidar animales peligrosos. pues muchas veces es mayor el contenido injusto de la accin de
otro para tener armas, etc. Si no sabemos qu accin realizaba el quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro con alt-
agente, no podemos preguntarnos por el deber de cuidado que sima probabilidad de concrecin. En cuanto al contenido injusto,
debe violar la accin. la gravedad de la culpa la seala su temeridad, que tiene lugar
Tipos abiertos Esto obedece a que los tipos culposos son tipos abiertos. es 5 cuando hay dominabilidad (ver 139). La clasificacin de la culpa
decir, que necesitan una norma de cuidado que los complete o en temeraria y no temeraria. tiene viejos antecedentes legislativos
cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legis- y doctrinarios, y vuelve a ser adoptada por las legislaciones con-
lativa, sino porque es imposible prever las innumerables formas temporneas.
426 TIPO ACTIVO CULPOSO
La culpa no es Desde antiguo se intent explicar la naturaleza de la culpa en 9
una omisin
forma cercana a la omisin e incluso como un caso de omisin; lo
cierto es que deben distinguirse. Si bien en la culpa siempre hay
un momento omisivo (no se pone diligencia. no se observa el cui-
da90), no puede confundirse, porque el tipo culposo activo prohbe
una accin: no ordena que un ciego conduzca con cuidado, que
un inexperto pilotee un avin correctamente, que un sujeto sin
calificacin tcnica intervenga quirrgicamente conforme a las
reglas del arte mdico. sino que les prohibe hacerlo. Identificar la
culpa con la omisin seria -en buen nmero de casos- un manda-
to de hacer lo imposible.
Tampoco es un Tampoco debe identificarse la culpa con el error de tipo ven- 10
error vencible
cible. Si bien muchos supuestos de tipicidad culposa resultan de
estos errores vencibles, otros casos nada tienen que ver con ese
supuesto: quien conduce a contramano no incurre en ningn error
de tipo vencible. En todos los casos en que no hay dominabilidad
no puede haber error de tipo vencible, porque, desde la perspec-
tiva del tipo activo doloso, no hay tipicidad objetiva.
156. Tipo objetivo sistemtico
La cuestin del El tipo objetivo sistemtico en la culpa es muy reducido. Lo 1
resultado
nico que ha planteado debates es lajuncin del resultado. Se ha
exagerado la importancia del resultado dentro de la tipicidad
culposa, al punto que por momentos se olvid que siempre se
trata de la prohibicin de una conducta y que el desvalor de sta
radica en la violacin del deber de cuidado en la programacin" de
la causalidad: no se prohibe el programa por su finalidad, sino
por su defecto.
No se puede Si bien el tipo objetivo culposo no puede explicarse desde el 2
prescindir del
resultado
resultado, tampoco es correcta la posicin opuesta extrema ora-
dical, que pretende eliminar el resultado, considerndolo fuera
del tipo, como condicin objetiva de punibilidad. Se olvida con
ello que el resultado es decisivo para distinguir un injusto admi-
nistrativo (conducir a contramano) de un delito de lesiones
culposas.
TIPICIDAD CONGLOBAl'ffE: CULPA NO TEMERi\RIA Y PREVISIBILIDAD 427
3 En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar, El resultado
como compo-
pero del que no se puede prescindir. Puedo realizar la misma ac- nente de azar
cin imprudente todos los das durante diez aos, pero slo ser
tpica cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en la
reiteracin nmero 3.651. Pero de esto no puede deducirse la
indiferencia del resultado en el tipo culposo, porque sin el resul-
tado -que en toda tipicidad tiene un cierto componente azaroso-
no hay pragma tpico. Desde el punto de vista de la conflictividad
social, no pueden equipararse las situaciones de quien viola el
deber de cuidado sin producir ningn resultado y de quien lo
hace con produccin de mltiples muertes. No es lo mismo que el
piloto viole el deber de cuidado desoyendo las instrucciones de la
torre de control y logre aterrizar sin novedad, a que lo haga y
aterrice causando cincuenta muertos.
4 Por otra parte, prescindir del resultado en el tipo culposo, im- Inslita
ampliacin de
porta ampliar el mbito de lo penalmente prohibido hasta lmites lo prohibido
increbles, pues abarcarla todas las violaciones reglamentarias
que aumentasen el riesgo de cualquier actividad. Prcticamente
buena parte del derecho administrativo pasarla a configurar in-
justos penales.
157. Tipicidad conglobante: culpa no temeraria y previsibilidad
1 En la culpa temeraria, el observador tercero percibe la crea- Culpa
temeraria
cin de un peligro prohibido en forma tan clara que la exterioridad
del comportamiento le muestra un plan dirigido a la produccin
del resultado, que -por supuesto- no debe confirmarse con su
existencia subjetiva. Cuando el observador tercero percibe un au-
tomvil a contramano en una autopista de alta velocidad, deduce
un plan dirigido a suicidarse matando tambin a otras personas.
En el tipo objetivo conglobante hay dominabilidad.
Dominabilidad
2 Sin embargo, si se trata de alguien tan necio que confiaba en
sin dominio
su extraordinaria capacidad de maniobra para evitar el resultado
o. incluso ms. si la necedad llegaba al limite de no darse cuenta
de que ingresaba en una autopista a contramano, queda excluido
el dolo (directo y eventual) y la conducta ser tpicamente culposa,
pese a la existencia de dominabilidad en el tipo objetivo. Ser un
428 TIPO ACTIVO CULPOSO
caso evidente de culpa temeraria: existe dominabilidad, pero no
existi dominio. sino imprudencia poco menos que increble por
su gravedad.
Culpa temeraria Cuando en el tipo culposo objetivo conglobante no exista domi- 3
es la nica que nabilidad. lo nico que se descarta es la culpa temeraria, pero
debe delimitarse
del dolo eventual subsiste la posibilidad de culpa no temeraria. La funcin reducto-
ra de poder punitivo del concepto de culpa temeraria se agota al
reducir el nmero de casos de posible duda con el dolo eventual,
porque cuando en el tipo objetivo no hay dominabilidad, no puede
haber tipicidad subjetiva dolosa. Por esta razn, la culpa no teme-
raria nunca plantea problemas de limite con el dolo eventual. Tam-
poco ofrece muchas dificultades respecto de la violacin del deber
de cuidado, pues sta es palmaria, al punto de que un observador
tercero deduce la exterioridad de un programa dirigido a producir
el resultado. Por ello, es mucho ms problemtica la determina-
cin de la violacin del cuidado en la culpa no temeraria.
Insuficiencia Durante mucho tiempo -como herencia del derecho civil- se 4
de !amera caracteriz a la culpa mediante la causalidad y la previsibilidad,
previsibilidad
pero toda la doctrina considera insuficiente y hasta primitiva esa
caracterizacin. No marca ningn lmite la previsibilidad (posibi-
lidad de prever el resultado) a secas, porque hay muchas cosas
que podemos prever todos los das. Todos tuvimos tas y abuelas
ms o menos depresivas que prevean las mayores desgracias,
por fortuna casi nunca producidas. Por ello, el tipo debe determi-
nar qu previsibilidad es tpicamente relevante, o sea, que debe
haber un limite objetivo para ello, que est dado por la creacin de
un peligro prohibido por violacin del deber de cuidado.
~ blece conforme a los criterios standard de normalidad o bien, (b)
El indicio de la A veces se reconocer como creacin de un peligro suficiente 5
violacin
la infraccin a normas jurdicas que persiguen la evitacin del
reglamentaria
resultado como realizacin de ese peligro: el lmite de velocidad,
el sentido o direccin del trnsito, la prohibicin de fumar en de-
psitos con productos inflamables, etc. A esto se refiere el texto
legal cuando menciona la inobservancia de los deberes o regla-
mentos. Pero esto resuelve muy poco, porque existen mltiples
actividades no reglamentadas y, adems, porque no cualquier in-
fraccin reglamentaria implica una violacin al deber de cuidado.
No todas las viola- Dada la organizacin federal (art. 1 CN) y la garanta del 6
ciones reglamenta- rgimen municipal (art. 5 CN), se vuelve inaceptable que la
rias infringen
deberes de cuidado tipicidad de una misma accin dependa slo de ordenanzas mu-
DE'TER.\llNACIN DE L\ \'10L\CIN DEL DEBER DE CUIDADO
nicipales. En principio, el art. 84 no es una ley penal en blanco y,
adems, no puede violar el principio de igualdad ante la ley. Las
violaciones reglamentaras son indicios de violacin del deber de
cuidado y siempre a condicin de que se hallen vigentes, lo que no
es una cuestinjomwl sino material (un lmite de velocidad esta-
blecido por reglamento no estara vigente si la misma autoridad
regula la sealizacin luminosa para circular a una velocidad
superior). Igual criterio se impone si la violacin reglamenta1ia no
tiene relacin con el resultado producido: el que conduce con li-
cencia vencida, pero su vista y odo son normales y su pericia no
est disminuida, no viola ningn deber de cuidado.
158. La violacin del deber de cuidado se determina
conforme a la capacidad standard o a la individual?
1 Por muy reglamentada que est una actividad en una ley for- El hombre normal
o la capacidad
mal, no puede prever todos los supuestos. Por ello. con frecuen- individual
ca no existe otra alternativa que dejar la cuestin librada a los
patrones sociales de prudencia. En este punto puede pensarse
que el lmite tpico remite a la vieja frmula civilista del buen pa-
dre de familia que, mutatis mutandi., es el hombre previsor y pru-
dente, el homunculus normalis o el reasonable man anglosajn.
Esto obliga a resolver cul es el parmetro de capacidad de prev-
sin para decidir si se viol el deber de cuidado: la cuestin a
decidir en esto es: (!) si la violacin al deber de cuidado se esta-
si en cada caso habr que tener en cuenta la capacidad de prev-
sin personal del agente.
Para los que sostienen la primera tesis, todo el que se com-
porta dentro del standard aceptado no puede ser imputado por
imprudencia, pero quien crea un peligro mayor a ste debe ser
imputado por culpa. Desde la otra perspectiva, se discute en qu
medida deben tomarse en cuenta las capacidades especiales del
agente para determinar su culpa.
2 El hombre medio, razonable, normal. o sea, el buen padre de El buen padre
defamilia.
familia, es una construccin artificial que no existe en la realidad, no existe
pues es inconcebible un imaginario ser humano prudente que sea
430 TIPO ACTIVO CULPOSO
profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos
los mecanismos y practicante de todos los deportes. Se trata de
una figura de imaginacin manipulable a voluntad del intrprete
y, por ende, sin capacidad para proveer limites ciertos a la tipicidad.
El nico dato de la realidad verificable -y que no puede confun-
dirse con ste- es la existencia de un standard mnimo de previsi-
bilidad, compartido por casi todos los integrantes de una cultura:
en tanto que el standard medio es imagnario, el mnimo es real y
verificable. No s cul es el standard medio de conocimientos de
electricidad, pero s que minimamente todos sabemos que no
debemos tocar y menos juntar cables pelados. Este standard m-
nimo verificable cumple una importante funcin procesal. pues
hace poco creble el alegato de desconocimientos groseros.
La dinmica Por otra parte, el standard medio responde a una teora est- 3
de los roles
tica de los roles, incompatible con la realidad: quien puede evitar
un accidente por su pericia de conductor de rally viola un deber
de cuidado si no lo hace, porque ese rol es acomodable a toda
circunstancia en que se lo involucre como conductor.
Las posibles Dadas estas dificultades, es preferible optar decididamente 4
objeciones a la por la capacidad individual de previsin como indicador de la me
capacidad
individual dida de la tipicidad. Este criterio individual podra ser objetado
sobre la base: (a) del principio de igualdad y (b) de la regla de que
el derecho penal debe cumplir una funcin reductora del ejercicio
del poder punitivo.
No afecta la (a) En cuanto al principio de igualdad, la objecin podra fun- 5
igualdad darse en que quien tiene conocimientos o entrenamientos espe-
ciales estara sometido a mayor prohibicin que quien no los tiene:
el mdico especializado frente al no especializado, el conductor
profesional frente al no profesional, etc. Casi todos tenemos cono-
cimientos o entrenamientos especiales en alguna materia, que
nos permiten, en ese mbito, una mayor previsibilidad que a otros.
En tanto que los deberes de cuidado se repartan por igual en
razn de esos conocimientos o entrenamientos, la igualdad no se
lesiona. El mdico turista que ayuda a recoger a un mecnico
herido en la ruta, tiene a su cargo, en su actividad de socorrista,
un deber de cuidado acorde con sus conocimientos, del mismo
modo que lo tiene el mecnico turista que ayuda a reparar el au-
tomvil del mdico detenido en el mismo lugar. Sera inadmisible
pretender limitar estos deberes en funcin de la teora de los ro-
DETERMINACIN DE U\ VlOL.\C!N DEL DEBER DE CUIDADO 431
les: el rol, en ambos casos, es el de cooperador solidario, por lo
que el mdico no estara obligado a quedarse en el hospital de la
zona para intervenir al herido aplicando sus conocimientos de
especialista, del mismo modo que el mecnico no est obligado a
reparar el vehculo conforme a los suyos. sino slo a aplicar sus
respectivos deberes ':le cuidado en lo que hagan mientras coope-
ran solidariamente. Igual criterio debe emplearse con el bilogo
que oficia de camarero: no tiene el deber de cuidar la calidad de lo
que sirve, pero, si al servir entra en sospecha acerca del carcter
venenoso del producto, esta sospecha (y no su rol) es lo que deter-
mina el deber de cuidado que le impone advertirlo o dejar de ser-
virlo. Corno se ha dicho, los roles son dinmicos en la realidad y,
por ende, si bien es cierto que el rol de damarero no impone el
deber de analizar u observar, el mismo rol de camarero impone el
deber de no servir alimentos que sospecha que estn envenena-
dos: la sospecha impone deberes de rol, siempre que ste sea
considerado en forma dinmica. No puede negarse que es una
imprudencia, aunque el camarero no fuese bilogo, que haga caso
omiso a una advertencia que le formule un bilogo presente en la
fiesta.
6 (b) Por lo que hace a la funcin reductora del derecho penal, No extiende el
poder punitivo
no es posible afirmar que de la capacidad individual de previsin
resulte un mbito de prohibicin mayor que el indicado por el
inexistente buen padre dejamilia, pues como ste carece de base
emprica, no es posible saber qu mbito de prohibicin surge de
su aplicacin. Por otra parte, se acabara considerando tpico el
desconocimiento de los contenidos del standard medio. S carezco
de las ms elementales nociones de mecnica, y cuando el auto-
mvil se detiene toco cables y produzco un incendio, mi conducta
no es tpica porque no s mecnica. sino porque no debo meter la J
mano en un mecanismo que desconozco.
Hiptesis
7 La capacidad individual de previsibilidad no puede confun-
excluidas
dirse con otras hiptesis en las que media imputacin culposa: (a)
incurre p-i imprudencia por emprendimiento el que comienza el
desarrollo de una actividad sabiendo que tiene sus facultades dis-
minuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsin y pue-
de calcular que introduce un peligro. corno el miope que sale a
cazar con rifle y sin anteojos. La accin es culposa, porque el
deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta. (b) De
igual modo, incurre en imprudencia el que acta sin nfomiarse
432 TIPO ACTIVO CULPOSO
debidamente: el mdico que interviene sin los anlisis previos
aconsejados por su arte no carece de previsibilidad, sino que viola
su deber de cuidado que le impona informarse. En ambos casos
es posible ver claramente la distincin entre la tipicidad y otros
niveles del delito culposo: el que pese a saber que tiene sus facul-
tades disminuidas emprende la conduccin de un vehculo para
llevar a una persona al hospital, acta tpicamente, pero el delito
se excluye por justificacin, del mismo modo que el mdico que
interviene sin los estudios previos por razones de urgencia.
159. Tipicidad conglobante: principio de confianza
y nexo de determinacin
El principio Frecuentemente se plantean problemas complejos cuando se 1
de confianza
trata de acciones que forman parte de una actividad compartida,
como puede ser una intervencin quirrgica o el trnsito. Toda vez
que se trata de actividades en las que rige una divisin del trabqjo
o de la tarea, el criterio que se aplica para determinar la medida de
la creacin de un peligro prohibido es, en estos casos, el principio
de conf1flJ1Za, segn el cual no viola el deber de cuidado la accin
del que confin en que el otro se comportar correctamente. mientras
no tenga razn suficiente para dudar o creer lo contrario. El limite
del principio de confianza se halla, en primer lugar, en el propio
deber de observacin: es violatorio del deber de cuidado mantener
la confianza cuando, en el propio mbito de observacin, han en-
trado indicios de que el otro no se comportaba conforme a lo espe-
rado: el cirujano que observa cmo el instrumentista quirrgico le
pasa un bistur que no se encuentra en debido estado de asepsia,
no puede ampararse luego en el principio de confianza frente a la
lesin que se produce por el uso de dicho elemento.
Pero tambin se excluye la confianza cuando el agente obtie-
ne los indicios fuera de su propia incumbencia de observacin,
sea por accidente, por caractersticas obsesivas de su comporta-
miento o por conocimientos o entrenamientos especiales. Por otro
lado, es claro que no rige el principio de confianza cuando el de-
ber del agente es vigilar las acciones de los otros.
El nexo de Con la afirmacin de la causalidad y de la violacin del deber 2
determinacin
de cuidado, no se est an en condiciones de afirmar la tipicidad
culposa. porque resta averiguar si el resultado est determinado
TIPICJDAD CONGLOBAKrE: PRii\CIPIO DE CONFIANZA Y NEXO DE DE'TERiv!INACIN
por la violacin normativa, o sea, si media una conexin o nexo de
determinacin entre la antinormatividad y el resultado, tambin
llamado por la doctrina conexin de antyuridicidad, expresin que
no denota claramente su sentido.
3 La averiguacin de la relacin de determinacin del resulta- Doble juicio
hipottico para
__do por la creacin del peligro prohibido obliga a realizar un do- verificar
ble juicio hipottico, en concreto y en abstracto, este ltimo como el nexo
correctivo del primero. En concreto, se imagina la conducta del
autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de
cuidado. No habr determinacin cuando la accin as imagina=
da hubiese producido igualmente el resultado. Se ha denomina-
do a esta hiptesis como exclusin de la imputacin por falta de
la realizacin del riesgo no permitido, pues impide que se sancio-
ne el incumplimiento de deberes intiles. De esta manera se
resolvera el famoso ejemplo de los pelos de cabra: el empleador
que no desinfect la lana que manipulaban sus empleadas que
contrajeron carbunco, probndose posteriormente que los
detergentes reglamentarios no hubiesen evitado el carbunco. Se
resuelven de igual modo los casos del que pasa un semforo en
rojo y anolla a un suicida cien metros ms adelante; y el de la
novocana (un mdico inyecta cocana en lugar de novocana y la
paciente muere. comprobndose luego que tambin hubiese
muerto de habrsele inyectado novocana). En todos estos ca-
sos, si bien se introduce un riesgo no permitido, el resultado no
es realizacin de ese riesgo.
4 Se ha preguntadoml es la solucin cuando slo existe la La certeza o
probabilidad de
probabilidad de que la conducta alternativa confom1e al cuidado evitacin es una
debido hubiese evitado el resultado. Con argumentos preventivistas cuestin procesal
se ha pretendido que slo se excluye el nexo de determinacin
cuando la accin alternativa hubiese evitado con seguridad el re-
sultado. Esta solucin lesiona el principio in dubio pro reo y, en
rigor, bonaria tambin el propio requisito del nexo de determina-
cin, porque nunca existe certeza absoluta en un curso hipotti-
co.
5 No obstante, no en todos los casos de concrecin del peligro Tampoco hay
en el resultado corresponde la imputacin culposa, pues aunque
tipicidad cuando
la norma no tiene
se supere el juicio en concreto. es posible pensar que la norrna de el fin de evitar
cuidado no tenga por fin la evitacin del peligro de esos resulta- esos peligros
dos. De all que sea necesario llevar a cabo un segundo juicio en
 434 TIPO ACTNO CULPOSO
abstracto. como correctivo del primero. El que estaciona el autom-
vil en lugar prohibido, no puede ser imputado por las heridas del
motociclista que colisiona con el vehiculo. Sin duda que hay
causalidad, creacin de un peligro y realizacin en el resultado,
pero la norma de cuidado violada no tiene el fin de evitar colisio-
nes sino el de facilitar la circulacin. Anlogo es el caso de los dos
ciclistas que avanzan en fila sin luces; el primero colisiona con
otro que viene de frente; no se puede imputar al segundo ciclista
en razn de que si hubiese circulado con luces no se hubiese
producido el choque, porque el fin de la norma es evitar las pro-
pias colisiones y no las ajenas.
160. Tipicidad conglobante: insignificancia, fomento,
cumplimiento de un deber jurdico, consentimiento
La culpa insig- En la tipicidad culposa, la cuestin de la insignificancia res- 1
nificante elimina
el nexo de pecto del resultado no altera lo dicho respecto del tipo doloso. Sin
determinacin embargo, la-insignificancia en cuanto a la violacin del deber de
cuidado excluye la tipicidad, pero no en funcin del principio de
insignificancia, sino porque en general excluye el nexo de deter-
minacin: cuando se excede el limite de velocidad mxima en slo
un kilmetro horario, la hipottica conducta de conducir a la ve-
locidad reglamentaria no hace desaparecer el resultado.
Acciones Existen acciones que son impuestas por el orden juridico y 2
peligrosas
que generan peligros susceptibles de concretarse en resultados
ordenadas
lesivos. Esto sucede en actividades como las de bomberos, poli-
cas, conductores de ambulancias, etc. Las acciones correspon-
dientes a estas actividades se consideran como productoras de
peligros no prohibidos, siempre que: (a) se atengan a los limites
reglamentarios, (b) observen las reglas del arte, oficio, funcin o
profesin y, (c) fundamentalmente, como esos deberes se imponen
en atencin a la necesidad, se encuentren dentro de los limites de
las causas de justificacin para terceros en anlogas circunstan-
cias, recordando que, los que son pern1isos para los no obligados,
se transforman en deberes para los obligados (el tercero puede
romper una ventana para salvar a una persona en peligro en un
incendio y est justificado por estado de necesidad; el bombero
debe hacerlo en cumplimiento de un deber jurdico).
T!PJCJDAD CONGLOBAI'<TE 435
3 De cualquier manera, en cuanto a lmites del peligro prohibi- No pueden crear
do, no es admisible que se considere que existe un deber jurdico peligros para
terceros
de actuar con culpa temeraria respecto de terceros no sometidos a
peligro o que no tienen el deber de soportarlo o ni lo hayan siquiera
asumido (el conductor de la ambulancia puede circular con exce-
so de velocidad en una ruta sin trnsito, aun a costa de un serio
peligro para la vida del paciente en trance de muerte y del mdico
de auxilio, pero no puede hacerlo eh un permetro urbano con el
mismo peligro respecto de peatones y conductores).
4 Se ha visto que la aquiescencia en el tipo doloso pede asu- El
mir la forma de acuerdo o de consentimiento, eliminando el pri- consentimiento
mero la tipicidad sistemtica y el segundo la conglobante (ver
135). El consentimiento en la tipicidad culposa plantea distintas
hiptesis, que veremos a continuacin.
5 (a) En cuanto a la contribucin a acciones peligrosas de otro, Acciones
peligrosas
no hay razones vlidas para rechazar la eficacia del consentimiento:
de otro
el que entrega heroina a otro incurre en suministro de txico pro-
hibido, pero no responde por culpa por la muerte del tenedor que,
con consciencia del peligro, se la inyect; el que vende ilicitamente
un arma, no responde de las lesiones que sufre el comprador por
el torpe manejo de sta; el que acepta viajar en el automvil cuyo
conductor est claramente ebrio, habindole sido posible impedir
que el ebrio conduzca o pudiendo abstenerse de viajar, tambin
asume el riesgo. Es la propia temeridad y no la de un tercero lo que
hace tpica una accin.
6 (b) Las acciones salvadoras no institucionales. en que la vcti- Acciones
salvadoras no
ma se coloca voluntariamente en peligro, deben resolverse con anlo- institucionales
go criterib: al baista imprudente no puede imputarse la muerte
de quien se arroj voluntariamente al mar para salvarle; a quien
provoca una agresin ilegtima, no pueden imputarle las lesiones
que el agresor infiere al tercero que intenta su defensa.
7 (c) En cuanto a las lesiones que derivan de acciones determi- Acciones
determinadas
nadas por la propia vctima, no puede imputarse culpa al barque- por la victima
ro por la muerte de quien lo instig con dinero a que le cruce en
medio de una tempestad. La conducta de quien con conocimiento
del riesgo lo produce a travs de otro, no puede ser base
configuradora de la tipicidad de la accin de quien opera por l
determinado.
 436 TIPO ACTIVO CULPOSO
Asuncin del (d) Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el con- 8
control por otro
trol de la situacin de riesgo, como cuando un equipo municipal
responsabilidad objetiva {versari in re illicita)
se hace cargo de una obra que amenaza ruina, cesa la imputa-
cin por culpa al primitivo generador del peligro (el propietario
que omiti demoler). Los casos en que esta limitacin no opera
estn expresamente tipificados en la ley (por ej., el art. 189 para
el incendio), lo que indica que los restantes supuestos son
atpicos.
161. Tipo subjetivo en la culpa consciente y temeraria
El problemtico Es muy discutida la existencia de un tipo culposo subjetivo. 1
tipo subjetivo
culposo
E;_n la culpa inconsciente es imposible concebirlo, porque no hay
representacin del riesgo sino slo un deber de representarse. Se
podria hablar de un tipo subjetivo culposo slo en la culpa conscien-
te y temeraria, porque es necesario para posibilitar su distincin
respecto del dolo eventual. No obstante, este tipo no se asemeja al
tipo subjetivo doloso, dado que no se concibe el error de tipo corno
su negacin, pues los supuestos que podrian considerarse tales
eliminan directamente la tipicidad objetiva (conglobante). Cuan-
do el agente entra a contramano en una autopista de alta veloci-
dad, porque un tercero alter dolosamente los carteles indicadores,
no est en un error de tipo sino que falta el tipo objetivo culposo
(falta la previsibilidad).
En la culpa Cuando la culpa es temeraria (objetivamente hay dorninabi- 2
consciente y
lidad), aceptar la existencia de un tipo culposo subjetivo es una
temeraria
cuestin terminolgica, pero no significa confundir la represen-
tacin del peligro con la estructura del tipo subjetivo doloso.
Esto lo hace el sector doctrinario que considera que stos son
tipos dolosos de peligro y, por ende, se acepta la tentativa culposa.
Para quienes considerarnos que el dolo no es slo representa-
cin o conocimiento, sino conocimiento y voluntad (ver 142), el
resultado no es abarcado por el fin de la conducta en el tipo
culposo y, por ende, la tentativa culposa sigue siendo un mons-
truo lgico.
FIGUR'\S CO?l!PLEJAS Y EXCLUSI!IJ DE L"i. RESPONSABILIDAD OBJETJV.ti. (FERSARI IN RE ILUCI1A)
162. Figuras complejas y exclusin de la
1 El principio de culpabilidad (desde la vertiente de exclusin de El choque de la
culpabilidad
la imputacin por la mera causacin de un resultado) en el plano
con el ver-sari
de la tipicidad significa que no hay conducta tpica que no sea dolosa
o -al menos- culposa. Este principio lo viola el llamado versan in re
illicita (quien quiso la causa, quiso el resultado). La dogmtica con-
tempornea trata de excluirlo, no slo mediante la tipicidad subje-
tiva, sino en la propia tipicidad objetiva: todos los esfuerzos de
desarrollo de la tipicidad conglobsmte se enmarcan en esta empre-
sa. El estado de polica intenta filtrar el versan a travs de dos
brechas: los llamados delitos calificados por el resultado y los esta-
dos de inculpabilidad provocados por el propio agente. Este ltimo
embate del versan se tratar en la culpabilidad (ver 212).
2 Algunas disposiciones legales abarcan una solucin particu- Las figuras
lar para casos que, de no existir la previsin expresa, seriar1 re- complejas como
excepciones
sueltos por las reglas del concurso ideal, como sn las llamadas al concurso idal
figuras pretenntencionales en la tradicin italiana. El concepto de
pretenntencin gener una formidable confusin que llev a sos-
tener abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. No menor
fue la que introdujo, para ciertas calificantes, el concepto de deli-
to calificado por el resultado.
3 Para evitar la increble confusin generada en torno de estas Preterintencin
y calificacin
figuras y sus gravisimas consecuencias, en homenaje a la clari-
por el resultado
dad es preferible optar por reconocer que existen figuras comple-
jas entre las cuales: (a) algunas combinan tipicidades dolosas y
culposas, (b) otras califican tipos dolosos en razn de resultados
dolosos ms graves y, por ltimo, (c) otras califican tipos culposos
por resultados culposos ms graves. Es regla bsica que en ningu-
na hiptesis puede admitirse una pena ms grave en razn de un
resultado que no haya sido causado por dolo o culpa, porque vio-
laria el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible
responsabilidad objetiva.
No obstante, e.,tablecida esta regla de garanta mnima, fren-
te a cada figura se hace necesario determinar de cul de las tres
hiptesis se trata. En ocasiones ello es senciUo, como en el llama-
do homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1 "b"), en que media
438 TIPO ACI1VO CULPOSO
una lesin dolosa en concurso ideal con un homicidio culposo,
pero en otras no se encuentran pautas interpretativas claras.
El mximo de Dado que en todos los casos se trata de supuestos en ls que, 4
pena no puede de no existir la figura compleja, debieran resolverse conforme a
exceder la suma
delas penas las reglas del concurso ideal (ver 268), est claro que se trata de
excepciones a lo dispuesto por el arL 54, que aplica al delito re-
sultante la regla de la absorcin: la pena ms grave absorbe las
menores. Si se quieren establecer excepciones de mayor gravedad
a algunos concursos ideales, el mximo no puede exceder la suma
de todas las penas sin caer en irracionalidad. De este p1incipio
puede deducirse, en cada caso, si lo que se suman son penas de
delitos dolosos o culposos. As, en el caso del delito de descarrila-
miento con resultado de muerte del inc. 4 del art. 191, la pena de
diez a veinticinco aos est indicando que el resultado debe ha-
berse producido dolosamente. puesto que de lo contrario no po-
dra exceder el mximo de la pena del descarrilamiento simple
ms el mximo de la pena del homicidio culposo.
La tipicidad con- En los casos en que la figura compleja excepcione el art. 54 5
globante excluye
combinando una tipicidad dolosa con otra culposa, es fundamen-
otras hiptesis
del versan tal cuidar que esta excepcin no se convierta en n pretexto para
el versan. Ello sucede cuando se pretenden imputar al hecho do-
loso todas las consecuencias que deben ser excluidas de la tipicidad
objetiva en funcin de la tipicidad conglobante: nunca puede
imputarse al autor del robo la mue1te del coautor en enfrenta-
miento con la polica, porque asumi voluntariamente el riesgo;
ni al captor la muerte del rehn causada por disparos de la poli-
ca, porque es otro quien se hace cargo de la situacin; ni al que
huye, las lesiones que sufre el polica que se lesiona en una coli-
sin al perseguirlo, porque no puede imputarse al causante la
imprudencia del preventor o de un tercero.
Casos en que el Aunque haya tipicidad culposa, no siempre sta abre la posi- 6
resultado no bilidad de excepcionar la regla del art. 54 por aplicacin de una
proviene de la
actividad tpica figura compleja; pues si el resultado lesivo ro es producto de la
actividad tpica misma, sino de una accin negligente que puede
cometerse en la interaccin no tpica, no es de aplicacin la figura
compleja: el caso del ladrn que olvida cerrar la puerta del stano
al salir, dando lugar a que al da siguiente el dependiente que entra
caiga y se lesione, debe resolverse conforme al art. 54, del mismo
modo que la muerte del secuestrado provocada por intoxicacin,
por comida comprada por el secuestrador en un restaurante.
CAPTULO 17
Tipos omisivos
163. La omisin tpica
Identidad
1 En tanto que en la estructura tpica activa la tipicidad se v~ri- y diferencia
fica mediante la identidad de la conducta realizada con la del tipo
legal, en el tipo omisivo surge de la diferencia entre 1.a ~o.nduc:_t~
realizada y la descripta. Se trata de dos tcnicas legislativas di-
versas para individualizar conductas prohibidas.
Enunciados
2 Las normas que se deducen de los tipos siempre son prohibiti- normativos
vas en el sentido de que prohben algo. pero toda norma prohibitiva
puede enunciarse en forma propiamente prohibitv~ ~ en forma
imperativa. La diferencia entre el tipo activo y el omisivo se halla
en la forma de enunciar la norma. En tanto que la norma que se
deduce de un tipo activo asume un enunciado prohibitivo, la de-
ducida de un tipo omisivo asume enunciado imperativo. En f~~
cin de este enunciado, la norma imperativa prohbe toda acc10n
diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpi-
co el aliud agere ~ otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo
XIX por Luden.
No se pueden
3 Esto no significa que puedan trasvasarse libremente los enun- trasvasar
ciados, pues cuando una norma enunciada prohibitiv~ente se libremente
transforma en un enunciado imperativo, cobra una amplitud mayor
tada que . sin duda . expande el alcance
y a veces inusi . prohibitivo.
. _,
Esto obedece a una ineludible limitacin de lenguaje (no mataras
no es idntico a cuidars la vida del prjimo) que no puede ignorarse
frente al principio de reserva o de clausura. La segunda parte del
art. 19 CN se ocupa primero de la precisin legal en los man~a~o.s
(imperativos) y en segundo trmino de los enunciad~s. ~rohibiti
vos, lo que indica que privilegia el enunciado prohibitivo de la
440 TIPOS OMISIVOS
norma deducida del tipo. y slo por excepcin admite el imperati-
vo. Es bastante claro que no seria compatible con el principio de
reserva una parte especial integrada en su totalidad o amplia-
mente dominada por tipos omisivos.
Las tentativas de asimilar la estructura omisiva a la activa
(neokantismo) o la activa a la omisiva (tesis de Jakobs), pasan por
alto la limitacin de lenguaje sealada.
164. Inexistencia de la omisin pretpica
La omisin es En el plano pretpico no existen omisiones, sino slo accio- I
una tcnica legal nes, debido a que la omisin no es el puro y simple no hacer (omi-
de prohibir
acciones sin no es ausencia de accin). Como la omisin no es una mera
no accin, sino un no hacer algo (no hay omisin de nada), siem-
pre habr que tener una instancia de comparacin valorativa, por
lo cual el concepto de omisin es necesariamente normativo. Cuan -
do se establece la adecuada distincin entre pragma y tipo, se
advierte que la omisin es unaforma tpica de prohibir acciones.
En sntesis: (a) en el plano pretipico slo existen acciones o
conductas; en tanto que (b) en el plano tpico pueden existir dos
estructuras: (a) una que prohibe las conducta que describe (acti-
va) y (~) otra que prohibe las conductas distintas de las que des-
cribe (omisiva).
Fracaso de la Los intentos de construir la omisin pretipicamente fueron in- 2
construccin
pretpica de
tiles y crearon serias dificultades en la dogmtica. El positivismo
la omisin (Liszt-Beling) lleg a sostener que era una distensin muscular~ el
neokantismo se dividi: unos coronaron la cuestin suprimiendo
todo concepto pretipico de accin (ver 109); otros intentaron cons-
truir un coi1cepto pretipico sobre la base de una a~cin esperada,
sin explicar quin la esperaba y sin advertir que el derecho no espe-
ra, sino que prohibe u ordena.
El aliud agere Se ha criticado la tesis del aliud agere sosteniendo que la 3
no es inofensivo conducta diferente de la debida puede ser totalmente ajustada a
derecho e inofensiva. Tal argumento es fcilmente rebatible: el
tipo nunca se limita a captar una conducta aislada, sino en cierta
constelacin situacional, en que la omisin seria una de las far-
EL TIFO 013-JEI'NO SISTEivL.i.TICO 441
mas reactivas. En el tipo omisivo esa situacin constelacional siem-
pre se precisa, la conducta debe tener lugar en ella y no en otra
cualquiera, porque es slo en ese contexto que se desvalora la
accin efectivamente realizada. No hay acciones ojensivas o in-
ofensivas en s mismas: disparar un arma puede ser una accin
inofensiva (en un campeonato de tiro), y jugar con terrones de
azcar puede no serlo, si el que lo hace es quien heredara a la ta
rica que est a su lado con una crisis hipoglucmica. Nadie puede
decir que la pretendidamente ridiculizada conducta de la madre
de tejer es inofensiva, cuando el nio est muriendo de sed.
165. El tipo objetivo sistemtico
1 El tipo omisivo -al igual que el activo- presenta un aspecto Los tipos
omisivos son
objetivo y otro subjetivo, ambos con caractersticas particulares
circunstanciados
debidas a la peculiaridad de su estructura. El tipo omisivo objeti-
vo sistemtico, por su naturaleza, debe captar, ante todo, una si-
tuacin objetiva que se da en llamar situacin tpica. La situacin
tpica en el art. 108 es encontrarse frente a una persona amenaza-
da por un peligro cualquiera. La accin indicada debe realizarse
slo en esa situacin tpica. dado que todos los tipos omisivos son
circunstanciados. Como de esas particularidades depende la pro-
hibicin, el anlisis de las circunstancias de la situacin tpica es
de importancia primordial.
2 El ncleo del tipo objetivo es la e.xi:eriorizacin de una con- Ncleo tpico
ducta distinta de la ordenada. Se demanda la existencia de una
conducta que no se dirija al fin ordenado (en tanto que en el tipo
activo se individualiza la que se dirige al fin prohibido). Es indife-
rente que el fin se logre, pues si existe una conducta con el fin
ordenado (la evitacin de la produccin de la afectacin al bien
jurdico) no habr omisin dolosa, pudiendo haberla quiz culposa.
3 El sujeto activo debe tener la ejectiva posibilidad de realizar Ausencia
de acto
la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta
de la ordenada (aliud agere) ser atpica. Los casos de atipicidad
por imposibilidad de realizar la accin ordenada y los de ausencia
de conducta se distinguen porque en los ltimos no slo no existe
posibilidad de realizar la accin ordenada sino de realizar cual-

442 TIPOS OMIS!VOS
quier accin (piyrde la consciencia, est sometido a fuerza fsica
irresistible porque lo han amordazado y maniatado), o sea, que no
hay un aliud agere cuya tipicidad deba averiguarse.
Incapacidad Cuando el sujeto no pudo realizar la accin ordenada por fal- 4
para realizar la ta de capacidad, como cuando alguien no salva al que se ahoga
accin ordenada
porque no sabe nadar, la conducta, diferente de la ordenada es
atpica. Estaatipicidad resulta del viejo principio que no impide
exigir lo imposible: ultra posse nema obligatur.
Ineficacia de la Pero tambin ese viejo principio se pone en juego fuera del 5
accin ordenada
tipo objetivo sistemtico: cuando el agente sabe nadar y no lo
hace porque entiende que no llegara a tiempo, o sea, se plantea
un juicio hipottico sobre la ineficacia de la accin y, por ende, es
una cuestin que debe resolverse en el tipo objetivo conglobante.
Causalidad en Quizs el problema que ms confusiones ha provocado ha 6
la omisin sido el de la causalidad en la omisin. En la tipicidad omisiva no
existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un
nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efec-
to de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad
objetiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya inter-
puesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que pro-
voc el resultado. La relevancia tipica de la causalidad en el tipo
objetivo omisivo no se produce a travs del nexo de causacin,
sino del nexo de evitacin.
Por definicin, en el tipo objetivo sistemtico activo falta el 7
Nexo de
evitacin
nexo de causacin, precisamente porque es reemplazado por el
nexo de evitacin, pero ambos se basan en la causalidad: uno se
determina comprobando que con la hipottica supr:.e_siQn de la
conducta prohibida-desaparece el resultado (causacin), en tanto
que el otro se determina comprobando que con la hipottica in-
terposicin de la conducta debida, desaparece el resultado~(evita::
cin). El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como
el equivalente tpico del nexo de causacin, siendo ambos formas
tpicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la con-
ducta prohibida. La accin no ser tpica cuando, imagin_fil!do la
conducta debida en lugar de la realizada, igualmente se hubiera
producido el resultado. - dos conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora
CLAS1F!CAC!N DE LOS TIPOS OMISJVOS 443
166. Clasificacin de los tipos omisivos
1 Conforme al criterio dominante hay tipos (muy pocos) en que Propios
delitos de
la estructura omisiva no se corresponde con una estructura acti- omisin
va, o sea, que slo aparecen en forma que la norma deducida
siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que
se halle en la situacin tpica puede ser autor, pues la obligacin
de actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habi-
tante y no por particulares relaciones jurdicas. Son los usual-
mente llamados propios delitos de omisin (art. 108 del cdigo
penal), excepcionales en la ley.
2 A diferencia de stos, la doctrina denomina impropios delitos1 Impropios
delitos de
de omisin a los que tienen una estructura que se corresponde omisin
con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de que
la estructura omisiva es aqu equiparada a una estructura activa,
requiere que el bien jurdico se afecte de la misma forma que en el
caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados,
porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esaformu-
lacin, limita el circulo de autores a quienes se hallan en una parti-
cular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin de
actuar en la situacin tipica.
3 Si bien sta es la clasificacin dominante de los tipos omisivos, La asimilacin
de los tipos
no siempre se defini a los impropios de esta manera. Una de las impropios
definiciones ms corrientes hasta hace unas dcadas, pretenda con los activos
que los tipos impropios no eran ms que delitos activos en que la
omisin era slo el medio de cometerlos, pcrr: lo cual se los llama-
ba delitos de comisin P!F' (o mediante) omisin. Sostena que la
norma violada era prohibitiva y asimilaba su estructura con la del
tipo activo (de all la denominacin de comisin -o accin- por -o
mediante- omisin).
Los tipos
4 La nota diferencial de los impropios delitos de omisin con-
impropios son
siste en que, al tener una estructura equiparable o paralela a la delicta propria
activa, sus autores no son indiferenciados, sino que se hallan,
respecto del bien jurdico, en lo que la doctrina llama posicin de
garante, o sea que se trata de delicta propria.
5 En la actualidad los impropios delitos de omisin son trata- Siendo omisiones
requieren tipos
delictiva estructural independiente, introduciendo la distincin
444 TIPOS OMISIVOS
entre las omisiones de cualquiera (delitos propios de omisin) y las
omisiones de los garantes (impropios delitos de omisin). La dife-
rencia con la doctrina que consideraba que los impropios delitos
de omisin eran formas de cometer delitos activos, no es una cues-
tin meramente especulativa, porque si los impropios no fuesen
ms que medios comisivos de los tipos activos, no seria necesario
que estuviesen legalmente tipificados, porque la legalidad estara
satisfecha con el tipo activo.
167. La inconstitucionalidad de los tipos omisivos
impropios no escritos
La analoga Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisin 1
impropia es una forma de comisin de los tipos activos, se insiste
en que slo algunos de los tipos impropios de omisin estn escri-
tos, pero que aun cuando no lo estn, detrs de cada tipo activo
hay un tipo omisivo no escrito, que debe construirlo el juez, si-
guiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente
tipificados. Esta es la opinin dominante en la doctrina, aunque
se trate de analoga expresamente prohibida en la Constitucin.
Sancin legal Este criterio se ha introducido en los cdigos ms recientes, a 2
de la analoga partir del artculo 13 del cdigo alemn, que sirvi de modelo a
los restantes (cdigos austriaco, espaol, portugus, brasileo).
En esta corriente legislativa -de la que hace excepcin el cdigo
francs de 1994- adems de criterios generales para sustituir las
faltantes definiciones de posicin de garante: suele establecerse
una equivalencia de la omisin con la accin, con lo cual, por un
lado, se crea una clusula de equivalencia, pero por otro, tambin
se introduce una clusula de correspondencia, que permite dis-
minuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada no
tenga igual contenido ilcito que el de la que causa el resultado
(activa).
Habilitar la Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, por- 3
analoga viola
que no son ms que indicaciones habilitantes de la propia cons-
la legalidad
truccin analgica de tipos penales. La analoga no deja de ser tal
porque la ley la habilite y seale criterios para su ejercicio, por-
que toda analoga legal siempre fue habilitada y se le sealaron
LA POSICIN DE GAR\.NTE 445
criterios (el sano sentimiento del .pueblo, la dictadura del proleta-
riado, etc.). No es con la habilitacin de la analoga que se satisfa-
ce la legalidad.
En el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas,
pero se ha venido sosteniendo en la doctrina una construccin
anloga, fundada en la supuesta necesidad derivada de conside-
rar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los
impropios delitos de omisin no escritos.
168. La posicin, de garante
1 Para la construccin analgica de los tipos omisivos impro- Fuentes de
!aposicin
pios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la
de garante
posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la con-
ducta anterior o precedente del sujeto. Se trata de una posicin
especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de
actuar, no todo el que tiene el deber de actuar es garante: no
tengo el deber de omitir pagar una deuda, aunque sepa que mi
acreedor comprar con el dinero un arma para matar, porque no
estoy en posicin de garante respecto de la vida del posible sujeto
pasivo.
2 Segn Jas tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de Deber de cuidado
de una persona
garante como base limitadora de la construccin analgica, se
sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige
en deber de garanta: (a) cuando imponga el cuidado de una perso-
na. como es el padre para los hijos; pero no cuando se trate de un
deber legal general como es el de ayuda. En el famoso caso del
jardinero despedido que ve ahogarse al nio en la piscina y no lo
salva. como el jardinero no estaba ms obligado que cualquier
otro habitante, no podria ser ms que autor de un delito de omi-
sin propia. Lo mismo valdra para quien encuentra a su enemigo
herido y no le presta asistencia.
3 (b) El deber legal suele sostenerse que se erige tambin en Responsabilidad
por un mbito
deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de
de la realidad
un detenninado mbito o sector de la realidad. Tal seria el caso del
mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente. por-
446 TIPOS OMISIVOS
que tiene a su cargo un mbito concreto, pero no sucederia lo
mismo respecto de cualquier mdico que pasase por el lugar del
accidente o se hallase frente al accidentado.
Poder especial (c) Un tercer grupo de deberes legales de garante se presenta- 4
de proteccin ria cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la
proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros, como
es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad. Algunos
incluyen aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los
hijos menores, llamado a veces dominio material de vigilancia so-
bre personas menores. En el caso de los nios el particularmente
obligado seria el padre, pero no terceros.
Relacin con una (d) Por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la rela- 5
fuente de peligro
cin del sujeto con unajuente de peligro, como puede ser el que
tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito, o el que
tiene una fiera respecto de su vigilancia.
La posicin de Otra de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante 6
garante emergen- para la construccin analgica de los tipos es el contrato, pero
te del contrato
tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente
de posicin de garante. Slo puede serlo cuando de la confianza
depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o
proteccin, como es el caso de la enfermera, del gua de montaa
o del instructor de vuelo, de conduccin o de natacin, y los en-
cargados de establecimientos de educacin y de casas de salud.
Conducta La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las 7
precedente fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele recono-
cerse el principio de que las conductas peligrosas que realizamos
pueden obligarnos, dentro de determinados limites, a apartar el
peligro que hemos creado. No obstante, nunca se ha logrado una
formulacin del todo satisfactoria a este respecto, especialmente
en cuanto al deber de evitacin de conductas de terceros, materia
en que la jurisprudencia alemana ha llegado a limites inacepta-
bles, afim1ndola en el caso de un individuo que haba omitido
impedir que su amante cometiese un falso testimonio: la conducta
precedente seria la relacin adulterina. Con razn se coment ir-
nicamente que el deber de impedir el falso testimonio no depende
de que la relacin amorosa sea contraria al deber (Stratenwerth).
Relaciones en Se sostiene un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, 8
la sociedad que es el ms indefinido y, por ende, el que mayores problemas'
LA INNECESARIEDAD DE U> CONSTRUCCIN ANALGICA 447
ha acarreado a los expositores de la doctrina: el de las relaciones
en la sociedad o en la vida. As, en relaciones de familia, no basta-
ra con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin
de hecho excluirla la posicin de garante. Tambin se afirma que,
si bien abstenerse de impedir un suicidio configura una omisin
de auxilio (art. 108 CP), la no evitacin del suicidio de un incapaz
constituirla un homicidio cuando exista un especial deber de cui-
dado por parte del autor. Las dudas se acrecientan en otro tipo de
relaciones, sembrando mayor inseguridad: se duda que el paren-
tesco extramatrimonial pueda ser fuente de posicin de garante;
se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al paren-
tesco por afinidad; se la niega en las relaciones de amantes o de
concubinato.
g Si bien la posicin de garante presenta notorias ventajas frente El complemento
de la
al mero enunciado del deber de actuar, pues reduce el crculo de correspondencia
autores, nunca pudo ofrecer la certeza que prometa y, de cual-
quier modo, no deja de ser un criterio difuso para la construccin
analgica de tipos penales. Dada esta inseguridad se ha exigido la
mencionada correspondencia de la omisin impropia con la accin,
o sea, la exigencia de que el injusto omisivo presente similar gra-
vedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado ma-
yor seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla.
169. La innecesariedad de la construccin analgica
1 El pensamiento penal en materia de omisin se remonta al El origen
preiluminista de
viejo canonismo y a los glosadores, que afirmaban qui peut et la construccin
n'empche, peche (quien puede y no impide, peca). Sostenan que analgica
quien no evitaba el crimen, estando obligado a ello por su estado
y teniendo d poder de hacerlo, era responsable. Incorporaban
tambin la regla de la correspondencia, considerando que siem-
pre la pena deba ser menor, pues siempre reputaban ms grave
la culpa en la accin que en la omisin. Este principio de la glosa
fue adoptado en toda su extensin por el cdigo italiano de 1930
(art. 40), en el que se consagr que no impedir un resultado que
se tena el deber de evitar, equivalia a causarlo, pero eliminando
la atenu3.nte de los posglosadores.
r
448 TIPOS OMISIVOS
La limitacin Posteriormente, se apel a la posicin de garante para limitar 2
por la posicin la extensin del deber jurdico a toda la antijuridicidad. Final-
degarante
mente, algunos cdigos introdujeron la posibilidad de atenuar las
penas en funcin de un menor contenido injusto, pese a la posi-
cin de garante, es decir, volvieron a la norma de los posglosadores.
Esta dinmica muestra que los tipos de los impropios delitos
de omisin no esc1itos, se originaron en una teora preiluminista
a la que se procura poner limites, porque a nadie le pasa por alto
la lesin a la legalidad que importa y que no se salva con clusu-
las generales: nunca la legislacin penal autoritaria consagr la
analoga libremente, sino conforme a pautas que sealaba el propio
legislador.
Habiendo tipos omisivos impropios escritos. no se e.'-plica la 3
Inconsistencia
argumental razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar
analgicamente los que no han sido escritos. No es vlido afirmar
que el legislador no podra prever todos los casos de omisin que
merezcan ser punible, porque es el mismo argumento que usaron
para justificar la analoga en tipos activos todos los totalitarismos
que lo hicieron. Menos sostenible es el curioso argumento de que
el cdigo cobrara una extensin desmesurada, frente a la actual
banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, la luz ver-
de para la construccin analgica de tipos penales en esta mate-
ria, no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que
retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho:
quipeut et n'empche, peche, s, es verdad, quien pudiendo impe-
dir no impide, peca, pero en un derecho penal liberal no delinque,
salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca.
Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con 4
Los deberes
civiles no el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil, y nada
son penales autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito;
igualmente, la violacin a un deber impuesto por el derecho de
familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en
ausencia de tipo legal, no es admisible la construccin judicial de
un tipo para imponer una pena. cuando lo nico legal sea un
divorcio por injuria o la exclusin hereditaria.
El rechazo de la No en vano la existencia de estos tipos no escritos ha sido 5 /
analoga en
otras tradiciones rechazada por toda la tradicin francesa y en la anglosajona fue
harto discutida y se la acepta con mucha dificultad. En la ley
argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia
LA INNECESARJEDAD DE U\ CONSTRUCCIN ANALGICA 449
que habilita la construccin analgica de los tipos no esc1itos y,
de existir, ella misma seria inconstitucional frente a la general
prohibicin de la analoga in malam partem. En la parte especial
existen numerosos tipos de impropios delitos de omisin, parale-
los a los tipos activos correspondientes y con su circulo de auto-
res delimitado (en posicin de garante).
6 Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar La pretendida
la necesidad de construir analgicamente otros tipos, apelan a impunidad
escandalosa
una supuesta impunidad escandalosa a que llevara la posicin
correcta desde la perspectiva constitucional. El ejemplo siempre
recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al nio para
que_m_J!~.T Esta afirmacin es dudosa incluso en los textos que
contienen la clusula de equivalencia, cuando se reconoce que
dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. En con-
secuencia, tanto desde la intuicin como desde la valoracin jur-
dica, no puede afirmarse que sea exactamente lo mismo dejar
morir que ahogar a la criatura.
7 En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106, La solucin
calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa legal no es
escandalosa
que el delito est conminado con pena mxima de veinte aos,
segn la reforma de la ley 24.41 O del 1 de febrero de 1995. Dada
la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos
que establecen la clusula de equivalencia con el COTTectivo de co-
rrespondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se
viola la legalidad.
8 En cuanto a los delitos contra los poderes pblicos y el orden No se observan
constitucional, tambin en el cdigo existen disposiciones expre- lagunas
escandalosas
sas en forma de tipos de impropios delitos de omisin escritos: se
sanciona a los que continuaren enjunciones en caso de usurpa-
cin del poder (art. 227) y a los que no hubieren resistido una
rebelin o sedicin por todos los medios a su alcance (art. 235, 2
prrafo). En los delitos contra la administracin, igualmente se
prev la omisin de un acto propio del oficio (art. 249), la de las
acciones debidamente ordenadas por una autoridad (art. 239), y
la de prestacin de un atLxilio debido a la autoridad civil compe-
tente (art. 259). En cuanto a la tortura, se pena al funciona1io que
omitiese evitarla (art. 144, cuarto). Esto p1ueba que. al menos en
los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurdicos de
cuya existencia depende la de los restantes bienes jurdicos, esto
450 TIPOS OMISIVOS
es, la vida de las personas y el estado, no se presentan lagunas
escandalosas, pues stas se evitan con la mera aplicacin de los
tipos escritos.
Respecto de esta aplicacin, cabe preguntarse si la dificil cons- 9
El concepto de
posicin de truccin terica acerca de la posicin de garante resulta irrele-
garante es til vante cuando ella est legislada y slo se relevan los tipos omisivos
sin la analoga
escritos. Es claro que la teora pierde gran parte de su significado,
toda vez que ya no est incumbida en la inadmisible tarea de
poner coto a la analoga constructiva de tipos. No obstante, ese
esfuerzo doctrinario conserva valor para el anlisis de los lmites
de las posiciones de garante legisladas. como materia propia de la
parte especial, funcin que en ningn momento debe subestimarse.
En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de im- 10
El legislador
debe resolver punidad, adems de que no existen, es necesario subrayar que
las lagunas incluso si se presentasen. se tratara de omisiones del legislador
escandalosas
que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga,
y que no seria dificil resolver por legisladores responsables. La
irresponsabilidad legislativa no autoriza la violacin de la Constitu-
cin por parte de los jueces y. menos an, la instigacin a ella por
parte de la doctrina.
170. El tipo objetivo conglobante
La dominabilidad En general. todo lo dicho para los tipos activos en cuanto a la 1
en los tipos tipicidad conglobante, es vlido para los tipos omisivos. Como
omisivos particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacar-
se, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realiza-
cin de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo
de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la conducta
ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de inteferir la cau-
salidad. evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir
una probabilidad en limite con la seguridad. Esta es la caracteris-
tica particular que presenta la dominabilidad en la estructura t-
pica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del
curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. Pue-
de pensarse que el sobrino que es curador del to y no le impide ir
al monte donde lo mata un rayo. actuara atpicamente. porque
EL TIPO SUBJETNO 451
no existiria la situacin tpica. Pero an existiendo esta situacin
-porque el monte siempre es un lugar peligroso para un incapaz-,
su conducta sera objetivamente tpica (tipicidad sistemtica) por-
que existiria el nexo de. evitacin, toda vez que la accin debida
(impedir que el to incapaz vaya al monte] hubiese hecho desapa-
recer el resultado. No obstante, aqu, al igual que en el tipo activo,
no podra afirmarse la dominabilidad del hecho, porque no exis-
tiria en el caso poder humano que permita dominarlo hacia la
produccin de ese resultado: el observador tercero jams podria
considerar que se halla ante un plan criminal dirigido a no inter-
ferir el curso causal que desemboca en la muerte del to, por no
ser dominable.
2 En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no pue- No se altera en
otros aspectos
de ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la tcnica,
aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad cong~obante,
pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo objetivo
sistemtico. En cuanto a los cursos causales que son humana-
mente dominables, la informacin o el entrenamiento del agente
debe tomarse en cuenta, puesto que la ponderacin de una si-
tuacin tpica y la posibilidad de realizacin de una accin que
efectivamente interrumpa el curso causal, depende en muchos
supuestos de estos datos que, objetivados, permiten desde una
observacin neutra, advertir o no la exterioridad de la conducta
como un plan criminal que opta por obtener su objetivo mediante
la realizacin de una accin no interTUptiva de la causalidad.
171. El tipo subjetivo
1 El principal interrogante que en las ltima dcadas se plan- El dolo
te en la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisin, en la omisin
puso en duda que ste tenga las mismas caracteristicas que en la
estructura tpica activa. sostenindose por un sector doctrinario
que es tan diferente de ste que en realidad, se trataria de un cua-
si dolo. De admitirse esta ltima perspectiva, el dolo en la omisin
carecera de aspecto conativo. En cuanto al aspecto cognoscitivo.
las diferencia~ han sido consideradas siempre menores.

452 TIPOS 01'!IS!VOS
En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin. siempre 2
El aspecto
cognoscitivo es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. Todos los
tipos objetivos ornisivos son circunstanciados y. por ende, el agente
debe estar en conocimiento de esas circunstancias para que co-
bre vigencia el mandato de actuar, con todos los componentes
descriptivos y normativos requeridos en cada caso. Tambin debe
estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aqu el dolo
en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no diflere del dolo en la
estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad
de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo ornisivo: debe
~erle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta
debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual
pueda evitarlo.
Errores sobre En los tipos de impropios delitos de orms10n, el circulo de 3
la posicin autores es limitado, tratndose de delicta propria. definindose
de garante
por la posicin de garante, que surge slo en la situacin tpica.
Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la
posicin de garante. En general. parece razonable distinguir en-
tre: (a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge
de la posicin de garante y que sena un error de prohibicin. usual-
mente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de
sus deberes de actuar) y (b) el que recae sobre la situacin o esta-
do que funda la posicin de garante (el que ignora su condicin de
padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo. Con-
fom1e a ello, las caractersticas que hacen a la posicin de garante
en particular (saber que es el padre) pertenecen al tipo objetivo,
pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergente (el
conocimiento de los deberes que surgen de la condicin de pa-
dre). que como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia,
el primero ser un error de tipo que. como tal. eliminar la tipicidad
dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser
vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el
contrario. el error que recaiga sobre el deber que emerge de la
posicin de garante (los deberes que le incumben como padre)
ser un error de prohibicin (error de mandato) que. en el su-
puesto de ser invencible. eliminar la culpabilidad (reprochabili-
dad) de la conducta.
La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo 4
El fin en
la omisin de omitir) ha creado serias dudas. El que frente a un accidente no
se representa la posibilidad de actuar ayudando. no puede decir-
EL TIPO SUBJETIVO 45:3
se que quiere omitir. Ante este problema, se han ens::i.yado dife~
rentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay
omisin dolosa slo cuando media una decisin de permanecer
inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una especfica
decisin de omitir.
5 Es necesario comenzar recordando que la esencia pretpica Tambin en la
omisin ~l dolo
de la omisin es la conducta efectivamente realizada: sta es pre-
se monta sobre
cisamente la accin final que el sujeto realiza y, en la situacin la causalidad
tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad
debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de
modo que se impone distinguir entre ambas y. para ello, si bien
es necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de
una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la
accin ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva
dolosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada. preci-
samente porque se representa la causalidad que provocar el re-
sultado y. por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste
advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir
el _curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el
re;pltado. En el tipo activo tampoco el agente se monta sobre la
causalidad real, sino sobre su representacin, porque siempre se
trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en el tipo
2.ctivo corno en el omisivo, se monta sobre una futura causalidad
imaginada, slo que para obtener el resultado en el tipo omisivo
sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una con-
ducta diferente de la debida.
6 No se puede prescindir del elemento final en el dolo tpico de En la omisin
tambin ha,
omisin. porque el puro conocimiento tambin existe en la culpa. finalidad
No se trata aqu de finalidad potencial ni de una conducta poten-
cial. sino que hay una conducta real y efectiva, que el sujeto lleva
a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad
para que se produzca el resultado. El aliud agere. que tiene una es-
tructura final. que no se agota en la mera produccin de la calceta
en el caso de la madre. sino en la muerte del nio. para lo cual la
madre teje la calceta. porque sabe que debe hacer precisamente
eso como accin diferente de la debida, que hubiese interrumpido
la causalidad. Tejiendo calceta domina la causalidad hacia el re-
sultado letal para el nio. El fin de que se produzca el resultado
que se deba evitar no es una motivacin que. como tal. debe ir a
454 TIPOS OM!SIVOS
la culpabilidad: la madre no teje porque quiere que el nio muera,
sino para que el nio muera.
172. Las omisiones culposas
Supuestos de Se sealan cuatro instancias en que puede surgir la culpa
violacin por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciacin de la situacin
al deber
tpica (el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al
de cuidado
deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b)
falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por
apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua); (c) falta de cui-
dado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el que supone
que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que
el agua es profunda); (d) falta de cuidado en apreciar las circuns-
tancias que fundan su posicin de garante (el mdico que por
error vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hip-
tesis (b), en rigor, lleva a una tipicidad culposa activa.
CAPTULO 18
Antijuridicidad
1
173. Antijuridicidad, antinorrnatividad y ejercicio de derechos
Deduccin
1 Hemos visto que la teora del delito es un sistema de filtros o
compuertas inteligentes que sirven para contener las pulsiones de normas
prohibitivas y
del poder punitivo. El juego de pulsiones de ste y de las preceptos
contrapulsiones del derecho penal determina una dialctica, que permisivos
se reitera en todos los niveles analticos. Con la tipicidad de la
accin se afirma su antinormatividad, o sea, la contradiccin de
sta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente
(tipo sistemtico) y conjugada con las otras normas prohibitivas
deducidas de toda la legislacin (tipicidad conglobante). Pero las
leyes no slo contienen normas prohibitiva.s. porque a veces se
hace necesario reconocer que la realizacin de la accin antinor-
mativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al
agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve
el conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva. De
alli que de la leqislacin no slo ;;e deduzcan normas prohibitivas,
sino tambin preceptos permisivos: la interpretacin no contradicto-
ria de las primeras es el orden normativo: la interpretacin no con-
tradictoria del orden normativo con los preceptos permisivos, es el
orden juridico.
2 Estos preceptos permisivos se llaman causas de justificacin Causas de
o de licitud, y la tensin entre tipicidad y causas de justificacin justificacin
o de licitud
es un nuevo capitulo dialctico dentro de la teora del injusto,
impuesto por la inevitable necesidad legislativa de circunstanciar
lo antinormativo para evitar que se convierta en p~hibicin afec-
tndose la libertad de modo irracional. Mediante las causas de
justificacin el estado de derecho refuerza la exclusin de las ma-
nifestaciones ms irracionales del poder punitivo.
456 .ANTIJURlDICJDAD
No son excep- Debe quedar claro que no se trata de un juego de reglas y 3
ciones ni excepciones, pues eso es una cuestin numrica, sin contar con
particularidades
que el precepto permisivo, al preservar el espacio de general li-
bertad humana garantizado por la Const~cin, es confirmatorio
de una regla; simplemente, la norma y el precepto encajan como
engranajes en un mecanismo indispensable para evitar que la
norma, derivada de un instrumento necesariamente abstracto,
lleve al campo de lo antijuridico conductas que la violan, para
ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en grosera
irracionalidad. Tampoco se trata de una relacin entre lo general
y lo particular, porque tan general es la norma como el precepto
permisivo. Adems, la libertad que confmna el segundo, es lo ge-
neral por excelencia.
Deben ser ms La mayor particularizacin de las causas de justificacin obe- 4
particularizadas dece a que stas trabajan en los lmites del mbito de restriccin
que las
prohibiciones de la libertad social, donde pese a la existencia de una conflictividad
lesiva, sta no resulta contraria al derecho, o sea que, en definiti-
va, la causa de justificacin expresa una antinomatividad circuns-
tanciada que el legislador poltico reconoce como ejercicio de un
derecho.
Antijuridicidad es Por ello, de un lado, injusto penal no es cualquier conducta 5
la caracterstica antijuridica (no pagar, que es incumplimiento de obligacin civil,
del injusto o
del ilcito por ejemplo), sino slo la que es penalmente tpica (apoderarse
indebidamente, hurto); pero, por otra parte, tampoco es injusto
una conducta meramente tpica, sino slo cuando sta es tam-
bin antijuridica (no es hurto famlico). En consecuencia, se de-
nomina injusto penal a la accin que es tipica y antyuridica. En
tanto que la ant!juridicidad es la caracteristica que resulta del __
juicio negativo de valor que recae sobre la conducta humana, in-
justo es la misma conducta humana desvalorada. Es algo similar
a un caballo blanco: la blancura (antijuridicidad) es la caracteris-
tica, pero el caballo blanco (injusto) es el objeto que la presenta.
El injusto penal es una accin prohibida por el derecho penal,
pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal le reconoce
el carcter de ejercicio de un derecho.
La negacin de Los derechos cuyo ejercicio se reconoce mediante los precep- 6
la prohibicin se tos permisivos son los mismos que garantiza el principio de reser-
sintetiza en la
reafirmacin de
va (art. 19 in.fine CN). Esta misma garanta de reserva exige que
la libertad se analicen en dos momentos diferentes, porque la inevitable abs-
ANTIJURlDICIDAD, ANTINORMATMDAD Y EJERCICIO DE DERECHOS 457
traccin del tipo le hace pasar por alto circunstancias que deter-
minan que en algunos casos la accin tpica sea precisamente un
ejercicio de esos derechos. En estos casos, cuando la accin tpica
est amparada por una causa de justificacin, en razn del propio
principio de reserva, la negacin de la negacin (el permiso niega
la prohibicin) es la afirmacin (del derecho que se ejerce). Esto
no significa que la norma coloca una prohibicin que el precepto
destruye, sino que la antijuridicidad de la accin tipica es una sin-
tesis de la presencia de la norma con la ausencia de precepto per-
misivo, en tanto que lajustifi.cacin de la accin tpica es la sntesis
de la norma con la presencia de dicho precepto.
7 La doctrina que no percibe que la relacin entre antinormati- No quitan ni
vidad y justificacin es una dialctica que reafirma el mbito de recortan la
prohibicin, sino
libertad social, reduce la relacin a una cuestin lgica. Para ello, que la niegan en
una sntesis
parte de una afirmacin verdadera: la justificacin presupone una
prohibicin, o sea, una tipicidad. Pero como no reconoce la esen-
cia reafirmatoria de los espacios de libertad social, concluye en
que la antinormatividad afirma algo que luego es negado por la
justificacin, corno si se pusiese y quitase pan de una bolsa, dan-
do lugar a la llamada teoria del tipo de injusto, o bien a una mera
operacin lgica de recorte, como sucede en la teoria de los ele-
mentos negativos del tipo (ver 123). Si bien es cierto que no ten-
dria sentido establecer un permiso sin una previa prohibicin,
esto advierte que el tipo siempre es la ratio legis de la justificacin
(pues sta no tiene sentido sin un tipo prohibitivo) y, precisamen-
te por ello, la tipicidad slo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad
(todo intrprete, antes de concluir en una limitacin a la libertad
social debe indagar sobre la ausencia de justificacin). No se trata
de un anlisis en el que se pone y se quita, ni en el que se afirma y
se recorta, sino de una dialctica en que se afirma, se niega y se
sintetiza.
8 La clebre afirmacin de que no es lo mismo matar a un hu- Requiere ms
atencin que la
mano en legitima defensa que matar a un mosquito, es equivoca. muerte de un
Si bien ambas acciones comparten la misma naturaleza esencial, mosquito
porque dan lugar a hechos lcitos y forman parte del mismo
substrato de libertad, tambin es racional que se exija una aten-
cin particular y una sntesis ulterior a la luz de un precepto
circunstanciante, cuando el ejercicio de un derecho consiste pre-
cisamente en la realizacin de una accin tpica.
458 ANT!JURIDICIDAD
La antinormativi- Por ello, la antinorrnatividad (tipicidad) no pasa de ser un 9
dad como indicio indicio de antijuridicidad, puesto que slo con el juicio de antiju-
de antijuridicidad
ridicidad se veriflca definitivamente la limitacin al espacio social
de libertad. Toda vez que los preceptos permisivos (causas dejLLS-
tificacin o de licitud) capaces de neutralizar el indicio de antijuri-
dicidad que proporciona la antinormatividad no proceden slo del
campo penal, sino de cualquier parte del ordenamiento juridico,
la antijuridi~idad est dada por el choque de la conducta con la
totalidad del orden jurdico funcionando como tal (corno orden).
La garanta La Constitucin enuncia derechos y garantas, que pueden 10
constitucional de
entenderse como promesas de no interferencia por parte del le-
no intervencin
gislador, mediante los cuales fija mbitos de libertad de actos en
relacin con la vida, la integridad fsica, la propiedad, la expre-
sin de ideas, la participacin poltica, etc. (arts. 14, 14 bis, 15,
16, 17, 18 y 20; arts. 1 a 27 de la DUDH, y derechos contenidos
en el resto de declaraciones, convenciones y pactos incluidos en
el inc. 22 del art. 75, corno parte de los derechos y garantas
enumerados por el arL 33, CN), los que a la vez deben ser ledos
corno lmites al poder de interferencia del estado.
La no interven- Por ello, en un estado constitucional de derecho, la regla es la 11
cin es la regla; libertad social y la excepcin su limitacin. Desde la perspectiva
lo prohibido, la
excepcin reductora, la antijuridicidad ijuicio acabado de prohibicin o de
mandato) es el reverso de la libertad social, derivada del propio
principio de reserva. La antijuridicidad no interroga sobre la au-
sencia de un permiso, frente a un indicio de prohibicin, sino
que, por el contrario, e/juicio de antfjuridicidad pregunta si el per-
miso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal que,
~e afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier interferencia de ,
la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se
habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente. De este modo
la antijuridicidad cobra mayor sentido y contenido: prcticamen-
te, deviene el nivel analtico ms estrechamente vinculado con la
idea del estado de derecho.
Las causas de En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley 12
justificacin son ordinaria es compatible y armnica con la ley constitucional e
ejercicios de
internacional, considerando que el ejercicio de un derecho del art.
derechos, pero no
crean derechos 34. inc. 4, CP, es lafrmulageneral de las causas de justificacin.
Todos los supuestos de justificacin o tipos permisivos represen-
tan casos particulares de justificacin. Cabe insistir en que las
.Ai'\'l!JURIDICIDAD Y UNIDAD DEL ORDEN JURiDICO 459
causas de justificacin no crean derechos, sino que reconocen el
mbito de lo permitido o licito, establecido a partir de la reserva
constitucional. El carcter fragmentario y sancionador (ver 22)
obliga a reconocer que las causas de justificacin se limitan a
precisar los derechos reconocidos por la Constitucin y por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en situaciones
donde es dificil reconocerlos.
17 4. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico
1 Adoptar el criterio de la antyuridicidad como juicio definitivo La justificacin
no necesariamen-
acerca de la prohibicin de una conducta, presup Jne considerar al
te exime de otras
orden juridico corno un todo unitario, para cuya totalidad la con- responsabilidades
ducta es licita o ilicita, lo que es generalmente admitido en la
doctrina. Pese a esta casi general coincidencia doctrinaria, es
menester precisar qu se pretende exwesar con esta afirmacin.
Corno se ha dicho, la jurisdiccin debe proceder de modo no con-
tradictorio y, por ende, no puede dar lugar a escndalo juridico,
esto es, a afirmar y negar algo al mismo tiempo. En este sentido,
una conducta lcita en un mbito del derecho, no puede ser ilcita
en otro. No obstante, naqa impide que una accin considerada
licita por una rama_cl.el derecho, no pueda generar obligaciones en
otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad:
toda vez que estos fundamentos son diferentes, el escndalo juri~
dico no se produce y la unidad o no contradiccin del ordenjurdico
se mantiene. Por supuesto que, con mayor razn, no puede
pretenderse ninguna contradiccin cuando se trate de valorar
comportamientos diferentes, corno puede ser la ilicitud adminis-
trativa de la presencia del agente en el lugar del hecho justificado
(el agente policial que se defiende legtimamente frente a una agre-
sin en un prostbulo, pero que en ese momento estaba
incumpliendo su deber de servicio en otro lugar).
2 Un entendimiento errado de la unidad de la antijuridicidad Lo importante
es la no
lleva a negar la posibilidad de cualquier consecuencia sar1cionatoria contradiccin del
o responsable para toda conducta tpica y justificada. Este con- orden jurdico
cepto de .nida9, al pasar por alto los diferentes fundamentos de
la responsabilidad en las respectivas ramas juridicas, lleva a con-
460 Ai'ff!JURID!CIDAD
secuencias que tambin son inadmisibles: el que salva su vida a
costa de la propiedad de otro, completamente ajeno al conflicto
y al que deja en situacin de desamparo, aunque posea una for-
midable fortuna, no estara obligado a reparar; la necesidad de
anestesiar a un preso para salvarle la vida, legitimara la prueba
obtenida por declaraciones involuntarias hechas bajo el efecto
de la droga suministrada; etc. Estas consecuencias no resultan
de la admisin de la unidad de la antijuridicidad, sino slo de la
errada traduccin de sta en la regla de que el ejercicio regular de
un derecho, afinnado en sede penal, no podria traer ninguna con
secuencia en ningn mbito.
Los diferentes El error del planteamiento parte del desconocimiento de la 3
criterios de res-
ponsabilidad
existencia de muchas conductas que, si bien importan ejercicios
de derechos, sin embargo generan responsabilidad civil o admi-
nistrativa. Acto ilcito para el derecho civil es todo acto contrario a
la ley, que abarca los actos personales del responsable, pero que
se extiende a los actos ocasionados por sus dependientes, a las
cosas que son de su propiedad o de las que se sirve, incluso llega
hasta los actos de personas vinculadas con el principal por una
especial relacin de autoridad o de cuidado. Se trata de formas de
culpa extraas al derecho penal, que en ste serian inadmisibles
por ser responsabilidad objetiva, pero que se introdujeron en el
derecho civil para ampliar los mrgenes de reparacin, con la
consigna de que ningn dao puede quedar sin indemnizar.
175. Antijuridicidad material y formal
La antijuridicidad A fines del siglo XIX, von Liszt enfrent el positivismo juridi- 1
material como un co sostenido por Binding (para el cual antijurdico era todo lo
hecho verificable
que la ley reputaba como tal), oponindole desde el positivismo
sociolgico, el concepto de antjjuridicidad material entendido como
daosidad social de la conducta. Afirmaba que una accin es
fonnalmente antijurdica como contravencin a una norma esta-
tal, en tanto que sera materialmente antijurdica la accin como
conducta socialmente daosa (antisocial o tambin asocial). Esta
antijuridicidad material no era para von Listz algo creado por el
legislador sino que pretenda verificarla en la realidad social. El
Al\T!JURID!CIDAD MATERIAL Y FOTu'vL>\L 461
objetivismo valorativo del positivismo sociolgico impona esta so-
lucin, aunque von Liszt no la llevaba hasta sus ltimas conse-
cuencias lesivas de la seguridad jurdica, dado que no aceptaba
que, en caso de discrepancia. el juez se alejase de la ley guiado
slo por la antijuridicidad material, pues respetaba escrupulosa-
mente la legalidad.
,,,,,,.
La rpida utiliza-
2 El cuidadoso respeto de von Liszt por la ley penal fue rpida-
cin antiliberal
mente abandonado por el penalismo autoritario, pues semejante del concepto
objetivismo valorativo no poda tolerar por mucho tiempo la valla material
legal, prestamente motejada como prejuicio burgus o liberal. Fue
as que el positivismo criminolgico italiano (ver 711-l se refiri al
dao pblico, el nazismo proporcion su versin volkisch como
daosidad al pueblo, y un empleo parecido tuvo lugar en el stali-
nismo como peligro para la sociedad socialista.
Las justificaciones
3 Las consecuencias prcticas de la separacin de la antijuridi- y los injustos
cidad en material y formal son las siguientes: (a) si una conducta supralegales
es formalmente antijurdica, pero no lo es materialmente, se ape-
la a una llamada causa supralega[ dejustificacin y (b) cuando
una conducta no es formalmente antijurdica, pero lo es material-
mente, se construye un injusto supralegal. La aceptacin de una
lleva a la otra, porque de la aceptacin de la justificacin supralegal
no falta ms que un paso para revertir el argumento y sostener
que hay un injusto supralegal en los casos en que la antijuridici-
dad material abarca lo que no s formalmente antijurdico. Esto
ltimo fue discutido en la posguerra ante la necesidad de juzgar
los crmenes del nacionalsocialismo, cometidos conforme a la le-
galidad formal de esa dictadura genocida.
4 La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin Los injustos su-
indiscriminada de cualquier criterio pretendidamente sociolgico pralegales no son
necesarios en el
para crear o eliminar antijuridicidad arbitrariamente o en funcin derecho vigente
de valoraciones subjetivas del juzgador. Con esos conceptos tanto
es posible criminalizar a inocentes como a asesinos, pero tambin
criminalizar a los primeros y fundar la impunidad de los segun-
dos. Por cierto que en el derecho positivo hoy vigente no pueden
plantearse los problemas que el vaco legal gener al trmino de la
Segunda Guerra Mundial, dado el desarrollo del derecho interna-
cional en las dcadas siguientes. En el orden interno argentino, la
incorporacin de convenciones, declaraciones y pactos como de-
462 ANTIJURID!CIDAD
rechos y garantas constitucionales (arts. '75, inc. 22 y 33, CN),
permite resolver esas cuestiones dentro del derecho positivo, sin
necesidad de apelar a la construccin jusnaturalista de un injus-
to supralegal.
Queda en pie el interrogante acerca de la necesidad de acudir 5
Las justificaciones
supralegales a un concepto material o supralegal para restringir la antijuridici-
tampoco son
necesarias dad, o sea, para encontrar causas de justificacin supralegales.
Aunque ms adelante se analizarn los supuestos por lo general
esgrimidos, cabe adelantar que en nuestro derecho pueden ser
resueltos en el marco positivo vigente. Los preceptos permisivos
son claramente deducibles del mismo orden jurdico y la enun-
ciacin genrica del inc. 4 del art. 34 del CP (obrar en legtimo
ejercicio de un derecho) les otorga carta de ciudadana penal.
No debe confun- Dado lo peligroso del concepto de antijuridicidad material, el 6
dirse la antijuri- uso autoritario del mismo, su liberacin a valoraciones subjetivas
dicidad material
con la exigencia y en general, su innecesariedad prctica en el derecho penal de
de lesividad un estado constitucional de derecho y en el marco del derecho
internacional contemporneo, es claramente preferible archivarlo
como una curiosidad histrica y casi un mal recuerdo. Por ello,
debe diferenciarse muy cuidadosamente de la o.igencia de lesividad
(ver 32), r::'.::-n la que a veces errneamente se confunde.
Tampoco con la Tampoco debe confundirse el nebuloso concepto de antijuri- 7
remisin limitativa dicidad material con la circunstancia de que, algunas veces, el es-
a pautas sociales
tablecimiento de los limites de una causa de justificacin puede
requerir la referencia a pautas sociales de conducta no reflejadas
en el orden jurdico, aunque -por supuesto- tampoco contraria-
das por ste. Es posible pensar en las dificultades que en ocasio-
nes presenta la individualizacin del mal menor en el estado de
necesidad. Si bien hay criterios en la propia legislacin penal y
muchos ms en el orden jurdico general, no cabe descartar la
posibilidad de un raro caso en que se imponga complementar
estas pautas con las sociales. Pero, de cualquier manera, queda
claro que esto no implica que la antijuridicidad dependa de la
daosidad social. de la lesin a normas de cultura ni de ningn
otro vago concepto que remita -so pretexto de sociologa- a obje-
tivaciones valorativas preconcebidas. Tampoco aqu vale la pena
emplear una expresin que traera ms dificultades que claridad.
Sntesis En sntesis, si dentro de este contexto se prefiere hacer una 8
referencia a la materialidad, cabe advertir que no existen do~ con-
AiYI'IJURIDICIDAD OBJETIVA E INJUSTO PERSONAL 463
ceptos de antijuridicidad, pues sta siempre es material, eniei
sentido de que implica una efectiva afectacin del bien jurdico,
para cuya detenninacin a veces no tiene el legislador otro cami-
no que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero la antijuridi-
cidad tambin siempre es formal, porque su fundamento (a veces
no toda su detern1inacin) no puede partir ms que del texto le-
gal. Como consecuencia de lo anterior. tampoco existe un injusto
legal y otro supralegal. sino que todos los injustos son legales con
un contenido material de lesividad. De la negacin de un injusto
supralegal se deriva la inexistencia de causas supralegales dejus-
tificacin: que ocasionalmente para la determinacin de los lmi-
tes de los permisos (contenido del ejercicio de un derecho) la ley
necesite completarse con la remisin a pautas sociales, no signi-
fica que stas sean causas supralegales de justificacin, pues si-
guen siendo legales. precisamente en virtud' de la remisin.
176. Antijuridicidad objetiva e injusto personal
1 Hace varias dcadas se desarrollaba el debate conocido como Confusiones
del pasado
causalismo/finalismo (ver 122.3), discutiendo la ubicacin del
dolo (para unos en la culpabilidad, para otros en el tipo) y, por
ende, la naturaleza objetiva o subjetiva del injusto, lo que llev a
que algunas veces se creyese discutir si la antijurdicidad era ob-
jetiva o subjetiva. Esto produjo gran confusin, (a) primero, por-
que se confunda injusto o ilcito con antijuridicidad y (b) segundo,
porque no se saba qu se quera decir con el carcter objetivo de
la antijuridicidad.
2 Est hoy bastante claro que el injusto, o sea, la accin tpica y El injusto es
complejo: objetivo
antijurdica, tiene aspectos objetivos y subjetivos, no pudiendo y subjetivo
prescindirse de ninguno de ellos, aunque se los requiera con dife-
rentes extensiones en las varias corrientes de la teora del delito.
Tambin est claro que la antijuridicidad es la caracterstica del
injusto penal y no el injusto en s~El injusto es el objeto desvalo-
rado, la antijuridicidad es la caracterstica que presenta ese obje-
to como resultado de la desvaloracin. Reiteremos el ejemplo del
caballo blanco: el caballo es el objeto valorado como "blanco" y la
"blancura es la caracterstica del caballo, pero el caballo sigue
 464 ANTIJURIDIC!DAD
siendo un ente del mundo real (corno lo es la acc10n tpica y
antijurdica) y su "blancura" slo una caracterstica que le atri-
buirnos a ese objeto (como lo es la antijuridicidad del injusto), En
este sentido la primera confusin que generaba esa discusin est
despejada.
Sentidos de la
En cuanto a la antijuridicidad (reconocida como caractersti- 3
objetividad en la
antijuridicidad ca), sta es objetiva en dos sentidos: (a) en principio, la antijuridi-
cidad de una conducta concreta se detemina conforme a un juicio
predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por la ley (en cuyo concepto, por supues-
to, se abarca la Constitucin), que se limita a concretarlo con la
derogacin de un mbito de libertad constitucional y la consi-
guiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de
un permiso legal que mantenga ese originario status normativo.
De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio
fctico); el legislador realiz un previo juicio subjetivo (valorativo).
(b) En otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque no toma
en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conduc-
ta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpa-
bilidad.
No es antijuridica
En los sealados sentidos, la antfjundicidad es objetiva. No 4
toda causa de un
resultado tpico obstante, tambin hubo un tercer sentido en el cual no es admisi-
ble. En tiempos en que rega la sistemtica derivada de von Liszt
(injusto objetivo y culpabilidad subjetiva), el injusto era causacin
fsica del resultado, con lo cual toda accin que era causa del
resultado era antijurdica, es decir, que lo antijurdico era la
causacin del resultado. As, por ejemplo, si un sujeto le dice a un
policia que quien cmre delante le rob la cartera y el polica lo
persigue y detiene, siendo falsa la acusacin, no slo habra ac-
tuado antijuridicamente quien denunci el hecho inexistente, sino
tambin el polica, y la vctima podra defenderse legtimamente
tambin contra el polica. A esto se le llam injusto objetivo y tam-
bin -ms confusamente an- antfjundicidad objetiva, por oposi-
cin al llamado injusto personal, conforme al cual el que acta
antijuridicamente slo es el falso denunciante, mientras que el
polica se limita a cumplir con su deber de detener a sospechosos.
Cuando el injusto pas a ser complejo (objetivo y subjetivo), la
lgica consecuencia fue que deviniese personal, y que por ende, este
sentido de objetividad se abandonase junto al criterio sistemtico
que le haba dado origen (injusto objetivo/culpabilidad subjetiva).
LA. JUSTJFJCACIN NO EXlGE ELEMENTOS SUBJETIVOS 465
177. La justificacin no exige elementos subjetivos
1 Se sostiene que es necesario que el agente que opera Los pretendidos
justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objeti- ele~entos
subjetivos de
vas en que acta: sepa que est siendo agredido, que le amenaza la justificacin
un mal mayor, etc. Estos conocimientos constituyen los pretendi-
dos elementos subjetivos de lajustificacin. Quienes los requieren
sostienen que no es necesario que abarquen la comprensin de la
juridicidad de la accin, sino slo de las circunstancias objetivas
del permiso correspondiente. Si lo vernos desde la perspectiva del
tipo sistemtico, se trataria de una ultraflnalidad, pues el agente
actuaria dolosamente (dirigira su accin a la obtencin del resul-
tado tpico) para obtener otro resultado (detener o evitar la agre-
sin, salvar el bien mayor, etc.).
2 Aunque se ha sealado que estos elementos no pueden ser No se desprenden
requeridos por los partidarios del viejo injusto objetivo y que son de ninguna
concepcin del
ineludibles para los que sustentan la tesis del injusto personal o injusto
complejo (objetivo y subjetivo), ello no es cierto. Histricamente
hubo autores objetivistas que los han requerido, lo que demues-
tra que se trata de una tendencia que tiende a complementar la
justificacin con requerimientos ticos extraos al derecho (etizacin
de la justificante} y cuyo origen es anterior e independiente de la
concepcin compleja del injusto. Esta conclusin, adems de ser
una comprobacin histrica, se impone por va lgica: no e.xiste
razn para sostener que el concepto complejo del injusto obliga a
admitir los elementos suqjetivos de lajustificacin.
3 Cuando se construye el concepto de antijuridicidad corno jui- Constituyen un
requisito etizante
cio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de que refuerza la
un mbito de licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento pretensin de
subjetivo en lajustificacin aparece corno totalmente innecesaria obediencia diri-
gida al sbdito
e incluso aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu
conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un
derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el
titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se
imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad est ejer-
ciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin,
porque no habr nunca un injusto en el mundo real. La impuni-
dad del delito putativo o imaginario no es discutible y, por ende,
no puede pensarse en excluir la justificacin cuando sta existe.
466 AvnJURIDICIDAD
Los elementos subjetivos de la justificacin son un intento de hacer
recaer el desvalor de 1a antijuridicidad sobre el animus desobe-
diente a la voluntad del estado: por esta va se llega a la conclusin
de que slo e.\.iste un bien jurdico, que es la voluntad estatal o. lo
que es lo mismo, el consiguiente derecho a e.\.igir obediencia del
sbdito, pero es insostenible cuando lo que se pretende es reafir-
mar con la justificacin el mbito de libertad del ciudadano.
Resultan de El tema se ha complicado por un afn de simetra mal enten- 4
armarlos dida, porque parte de la tradicional construccin de la justifica-
permisos desde
cin como derogacin de una prohibicin. Cuando se adopta este
las prohibiciones
punto de partida, la justificacin se elabora a partir de la prohib-
cin y, por ende, resulta lgico el razonamiento por simetra: si la
prohibicin abarca algo subjetivo, el permiso debe ser un tipo
permisivo (o contratipo) tambin con algo subjetivo. Pero s se lo
concibe como confinnacin de la libertad social y se lo estructura
segn esta perspectiva, esta relacin no se impone. En realidad,
armar los permisos desde las prohibiciones es una verdadera
inversin del planteamiento. Cuando desde la no prohibicin se
reconoce que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no
prohibido, no puede admitirse que las conductas justificadas
sean antijurdicas cuando los autores no saban lo que hacan,
pues con idntico criterio cabra restarle a una persona el dere-
cho a profesar libremente su culto, cuando crea que est ha-
ciendo otra cosa.
La posicin En la doctrina nacional se destaca por su claridad la opinin 5
correcta
de Nino: el estado de necesidad, la legtima defensa, y cualquiec_
otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con inde;;._
pendencia de motivos. intenciones y creencias del agente. Esta con-
clusin est impuesta por la concepcin liberal. segn la cual el
derecho penal no va dirigido a prevenir actitudes subjetivas indig-
nas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente,
sino situaciones socialmente indeseables. El que previene sin sa-
berlo un mal mayor o repele sin querer una agresin, no da lugar a
una situacin indeseable que el derecho trate de prevenir, cual-
quiera sea el efecto que su accin produzca sobre el valor de su
carcter moral.
No hay acuerdo Por otra parte, quienes sostienen la exigencia de estos ele- 6
acerca de sus
consecuencias mentos subjetivos en la justificacin tampoco se ponen de acuerdo
prcticas respecto de las consecuencias de su ausencia. Algunos recono-
Lti. JUSTIFICACIN \ l)'XIGE ELEMENTOS SUI3JETNOS 467
cen que no hay un resultado antijurdico y pretenden que su au-
sencia da lugar a tentativa, para algunos inidnea. Otros preten-
den que se trata de un delito consumado y algunos reconocen que
opera una atenuacin. Adems, cabe observar que los elementos
subjetivos de la justificacin son una creacin de la etizacin pe-
nal alemana de los aos treinta, luego generalizada en los autores
alemanes y que se sostiene casi nicamente en su mbito de in-
fluencia. Su rechazo en Italia es casi total, al igual que en Holan-
da y Francia.
7 A todo lo dicho cabe agregar que la exigencia de elementos Dificultades
dogmticas
subjetivos de la justificacin presenta serias dificultades sistem-
ticas no resueltas por sus partidarios. As, seria necesario renun-
ciar a la accesoriedad de la participacin (ver 24 7), porque de lo
contrario se presentaran casos de solucin absolutamente
aberrantes. En principio actuaria antijuridicamente el partcipe
que conoce la situacin desconocida por el autor. Adems, podria
actuarse justificadamente contra el que est objetivamente obrando
en defensa de un tercero sin saberlo. Ejemplos: A quiere matar a
su enemigo B, que esta agachado detrs del dintel de una venta-
na. El dintel le impide ver que en ese momento B est estrangu-
lando a una anciana. Ces el hijo de la anciana y sabe que B est
ahorcando a su madre, por eso le alcanza el arma a A, quien dis-
para contra By salva a la anciana. Como A actu antijuridicamente
y la complicidad es accesoria de un injusto principal, C seria cm-
plice de A y no le amparara ninguna causa de justificacin. Ade-
ms, como A est actuando antijuridicamente, puede aparecer el
hermano de By disparar contra A en legtima defensa de B.
8 Se ha sostenido que en nuestra legislacin estos elementos No son elementos
requeridos
son necesarios en base al texto del art. 34 CP, a partir de las por la ley
expresiones en defensa (inc. 6) y por evitar (inc. 3). En principio,
cabe recordar que la ley no puede violar la Constitucin y, si bien
las citadas expresiones del cdigo pueden ser equivocas, dentro
de su resistencia semntica cabe un sentido que no implica nin-
guna referencia a elementos subjetivos o de nimo en la justifica-
cin. Sin violentar las reglas del sano entendimiento del idioma,
es posible afirmar que la expresin legal en defensa no indica
ninguna subjetividad o nimo, del mismo modo que no la indica
en cumplimiento de un deber o en legtimo ejercicio de un derecho,
sino que la preposicin en estara indicando dentro de un mbito,
espacio, tiempo y modo, sealado por la ley. La expresin por
468 ANTIJURIDICIDAD Los ELEMENTOS SUBJE'TIVOS DE LA. JUSTIFICACIN DEBEN USARSE IN BONAM P.4.RTEM?

evitar otro mayor del inc. 3 del art. 34, tiene el mismo sentido que
en respecto de la defensa: se trata de un sinnimo de la expresin
usada para la legitima defensa y no indica ninguna subjetividad,
pues uno de los sentidos de la preposicin por es. justamente, a
favor o en dejensa.
frido todo el mal (por no haber logrado el result\do neutralizante),
un elemento del nimo que no se requiere para quien logr evitar-
lo.
4 De toda forma, cabe advertir que en los casos en que la situa- Dificultades
cin de justificacin exista, pero se valore la necesidad con cierto cuando se trata
de medir la
grado de inexactitud comprensible, no se enva automticamente intensidad de
el problema a la culpabilidad, lo que parece afirmarse hasta ahora la necesidad

178. Los elementos subjetivos de la justificacin sobre la base de razones de equidad, pero que no han sido dogm-
deben usarse in bonam partem? ticamente precisadas. La regla pareciera ser que la inexistencia de
una situacin de justificacin no puede suplirse con la imagina-
cin del agente o de terceros observadores, pero que no cabe igual
Su requerimiento Los pretendidos elementos subjetivos de la justificacin son 1 solucin cuando la situacin existe y la imaginacin slo opera
para la justifica- componentes de nimo que, como tales, no pueden ser utilizados sobre la intensidad de la situacin misma. Es obvio que esta regla
cin frustrada requiere matices y precisiones sobre los que no hay hasta el pre-
para limitar el alcance de una causa de justificacin, pero cabe
preguntarse si pueden servir para ampliar su alcance meramente sente conclusiones ms o menos unnimes ni definitivas.
objetivo. Para justificar su uso en este sentido amplificador de los
lmites objetivos, se apel a la distincin entre justificacin exitosa
y frustrada. La ltima se dara en los casos en que el sujeto no
logra neutralizar la agresin en la legitima defensa o evitar el mal
mayor en el estado de necesidad, etc. Esta distincin carece de
relevancia, porque basta con que objetivamente se perciba por
cualquier observador la situacin de defensa o de necesidad y la
accin que tiende a neutralizarla. Toda otra sujetivizacin no hace
ms que confundir planos y momentos de anlisis.

Introducen una En efecto: cuando se dice que la situacin de justificacin (si 2

confusin de hay necesidad, por ejemplo) debe establecerse ex ante, se corre
antijuridicidad
con culpabilidad el riesgo de confundir casos de error invencible de prohibicin
(ver 216) con supuestos de justificacin, o sea, de borrar los
lmites entre la justificacin y la inculpabilidad. Para evitar este
cataclismo sistemtico, es preferible mantener la objetividad de
la justificacin (si no hubo situacin objetiva de justificacin,
sta no existi) y remitir todos los restantes casos al campo de la
culpabilidad.
No existe En rigor no hay diferencia cualitativa entre la justificacin 3
diferencia entre exitosa y la frustrada, salvo la necesidad de valorar ex post si la
la justificacin
exitosa y la accin realizada era idnea para alcanzar el resultado de la jus-
frustrada tificante que corresponda. De lo contrario, si se exigiese en la
justificante frustrada el nimo correspondiente, se caera en la
contradiccin de exigirle al agente que por lo general habra su-
CAPTULO 19
Causas de justificacin

179. El debate ideolgico de la legtima defensa

1 La legtima defensa (incs. 6 y 7 del art. 34 CP) y el estado de La necesidad

como elemento
necesidad justificante (inc. 3 del art. 34 del CP) son dos tipos comn
permisivos que tienen en comn el elemento necesidad. Del texto
de la ley surge que la primera presupone una agresin ilegtima,
lo que en el segundo no sucede. Por ello en el caso de este ltimo
se ponderan los bienes jurdicos en conflicto y se justifica causar
el mal menor. Respecto de la legtima defensa cabe preguntarse si
la circunstancia de que medie una agresin ilegtima elimina por
completo la ponderacin de los bienes (o males) en conflicto, o
bien si, por el contrario, debe tomarse en cuenta y, en tal caso, en
qu medida.

2 La respuesta a esta ltima pregunta ha dividido a la doctrina Objetivistas

y subjetivistas
entre objetivistas y subjetivistas. (a) Para los objetivistas su fun-
cin es la defensa del orden jurdico (derecho objetivo). (b) Para
los subjetivistas es la defensa del derecho subjetivo injustamente
agredido. El objetivismo que se remonta a Hegel, exige una pon-
deracin de bienes y el subjetivismo la rechaza. Desde esta pers-
pectiva, la funcin de la legtima defensa se acerca a la que el
pensamiento hegeliano asigna a la pena (ver 72) y, como defien-
de el orden juridico, la aproxima al cumplimiento de un deber
jurdico. El subjetivismo, por su parte. tiene origen contractua-
lista, y afirma que cuando el estado no puede acudir en defensa
de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obedien-
cia respecto del estado, porque si no puede tutelarlo tampoco puede
exigirle obediencia. Por ello, desde este subjetivismo radicalmen-
te individualista no importar la magnitud del dao que se infiera
472 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
en la defensa, que slo estar dado por una necesidad que no
conoce ley.
El fundamento La doctrina ms extendida supera este debate limitndose a 3
por la va del fundar la legtima defensa en el principio de que el derecho no
principio de que
nadie est obli- tiene por qu soportar lo iajusto, partiendo del reconocimiento del
gado a soportar carct.er subsidiario de la legtima defensa, es decir, de que la
lo injusto
defensa slo puede ser legitima cuando no es posible apelar a los
rganos o medos establecidos jurdicamente. Este fundamento
supera el debate, porque quien no tiene el deber de soportar lo
injusto es porque tiene el derecho de rechazarlo o hacerlo cesar, de
modo que no slo no seria incompatible con la naturaleza de ejer-
cicio de derecho de la legtima defensa, sino que confirmarla ese
carcter.
Naturaleza sub- La legtima defensa n<? tiene ninguna analoga con la pena. Si 4
sidiaria y efecto cumple una funcin preventiva es por su semejanza con la coer-
preventivo
cin directa: si alguien se abstiene de robar en presencia del due-
o es porque teme la reaccin defensiva de ste, como teme a la
coercin que puede ejercer sobre l un polica, pero no por temor
a la pena. Su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano
a ejercer la coercin directa cuando el estado no puede proporcio-
narla con eficacia. Si cada vez que un sujeto es agredido aparecie-
se un polica para protegerle, no tendria razn de ser la legtima
defensa.
La racionalidad Como todo derecho, el ejercicio de la legtima defensa tiene 5
como limite de
lmites, de modo que aqu la necesidad conoce una ley que la
la necesidad
limita, que es la racionalidad. Limitar racionalmente un derecho
no significa privarlo de su naturaleza. A diferencia de la tradicin
legislativa germana -que se refiere a la defensa necesaria-, la ar-
gentina se ha referido siempre a la defensa legitima, con lo que
expresa que la necesidad es un requisito, pero que el lmite en
definitiva es juridico (valorativo) y est dado por la racionalidad:
la defensa necesaria es legitima siempre que sea tambin racionaL
Toda defensa racional es necesaria, pero no toda defensa necesa-
ria es racional. Como se ver de inmediato, esta racionalidad
acotante no se deriva de ningn fundamento objetivista, ni de la
consiguiente pretendida analoga con la pena o proximidad con el
estado de necesidad.
L'\. R'\.CIONALIDAD DE L'\. DEFENSA LEGTI1\1A 473
180. La racionalidad de la defensa legtima
1 La racionalidad es una caracteristica del derecho de toda re- Las lesiones
inusitadamente
pblica (art. 1 de la CN) y en la legtima defensa slo se trata de desproporcio-
averiguar cmo se manifiesta. El requisito de racionalidad signifi- nadas
ca que se excluyen de la legtima defensa los casos de lesiones
inusitada o aberrantemente desproporcionadas. Con esto no se
renuncia al fundamento subjetivista, pues todo derecho tiene limi-
tes en la coe,\.istencia, sin que ello signifique asignarles el carcter
de una concesin graciosa n negarles su naturaleza derivndolos
de sufuncionalidad para el orden jurdico.
La ponderacin
2 La diferencia con el estado de necesidad es notoria. En el
en el estado de
estado de necesidad el orden juridico acepta la produccin del necesidad y la
mal menor y, por ello, el lmite de la justificaci<?_n est dado por la racionalidad en la
legtima defensa
determinacin de ste. En la legtima defensa no existen lmites
que provienen de la ponderacin de males propios del estado de
necesidad, sino los que le impone la racionalidad como ausencia
de disparidad escandalosa. En el estado de necesidad se pesan
los males cuidadosamente; en la legtima defensa slo se cuida
que la balanza no tenga cargado slo un platillo y salte por com-
pleto hacia un lado.
La necesidad
3 Este lmite no implica renunciar al fundamento subjetivista,
no racional
sino reconocer que no existe ningn ordenjutidico que admita un
individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el
extremo de hacer insostenible la coexistencia, convirtiendo la vida
social en una selva, porque tal extremo no seria otra cosa que su
propia negacin. As, el clsico y reiterado ejemplo del empleo de
una escopeta por parte de un paraltico que tiene slo esta arma
al alcance de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso
para impedir que un nio se apodere de una manzana, ser
antijurdico, pero no porque el bienjuridico vida sea de superior
jerarqua al bienjutidico propiedad. sino porque el orden jurdico
no puede considerar conforme a derecho que para evitar una le-
sin de tan pequea magnitud, se acuda a un medio que -aunque
necesario por ser el nico disponible- sea tan enormemente lesi-
vo como un disparo mortal de arma de fuego. En ste y otros
casos anlogos. la accin de disparar es necesaria. porque no e,\.is-
te otra menos lesiva para evitar el resultado. pero no cumple el
requisito de racionalidad.
474 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
No es el nico Los casos de necesidad irracional son excepciones en que se 4
caso de deber impone el deber de soportar lo injusto. No son los nicos casos en
de soportar
lo injusto que esto suc<:'de en el derecho en circunstancias excepcionales,
pues tambin tiene lugar en el pago de contribuciones extraordi-
narias o el cumplimiento de sentencias injustas, e incluso en otras
no excepcionales, como los impuestos al consumidor o la no eje-
cucin de sentencias justas contra el estado.
El agresor tam- Tampoco es intolerabk que d~ba reconocrsele algn dere- 5
poco pierde todos
cho al agresor, pues la negacin de todo derecho a ste llevaria al
sus derechos
absurdo: no seria posible sostener que el nio pierde todos los
derechos por querer apoderarse de una manzana, lo que no suce-
de ni siquiera con la ms severa pena estatal impuesta por el ms
grave de los delitos. Incluso quien pierde el derecho a la libertad,
como condenado conserva el resto de sus derechos.
Aunque no lo Por otra parte, la relevancia justificante de la necesidad, por 6
dijese la ley, imperio constitucional derivado del principio republicano, siem-
la necesidad
siempre debe pre debe limitarse mediante la racionalidad, lo diga o no la ley
limitarse (con ms razn cuando especficamente lo requiere. como en nues-
mediantela tro CP). No puede olvidarse que la necesidad ha sido la Celestina
racionalidad
de todas las dictaduras, que siempre invocan la defensa en razn
de la necesidad: se cometieron genocidios en defensa de una su-
puesta raza; se mat y tortur en defensa de una clase; se secues-
tr y suprimi en defensa de la nacin; se esclaviz en defensa de
la civilizacin, etc. Bastan estos ejemplos para demostrar qu:~.
cuando de justificar se trata, la necesidad siempre debe ser limita-
da por la racionalidad.
Cuando se defiende en forma necesaria pero no racional, falta 7
La necesidad
no racional no es uno de los requisitos para que la defensa sea legtima Uustificada).
Uri-caso de exceso
y por tanto nos hallamos fuera de los lmites del permiso (ejercicio
del derecho de defensa). De all que la defensa necesaria pero irracio-
nal no sea una fom1a de ejercicio abusivo o un exceso en la legitima ___
defensa: el paralitico que mata al nio no abusa del derecho ni se
excede en el ejercicio del derecho de legitima defensa, sino que
acta antijuridicamente. fuera del campo de su derecho. por falta
de un requisito esencial de ste. Seria absurdo pretender penar al
paraltico segn el art. 35 CP. con la pena del homicidio culposo.
La necesidad Cuando la ley dice necesidad racional del medio empleado, no 8
racional est
se est refiriendo al instrumento, sino a la conducta con que se
referida a la
leva a cabo la defensa. La ley no exige equiparacin ni proporcio-
accin defensiva
CASOS DE DUDOSA NECESIDAD RACIONAL 475
nalidad de instrumentos, sino la ausencia de desproporcin abe-
rrante entre las conductas lesiva y dejensiva, precisamente en sus
respectivas lesividades. As, no ser irracional la defensa del que
siendo atacado a pualadas se defiende con un arma de fuego,
porque no existe una aberrante desproporcin lesiva entre an1bas
conductas, aunque objetivamente sea ms daoso un revlver que
un cuchillo. Tampoco lo ser la de quien emplea un arma blanca
o de fuego frente a quien le agrede a golpes de puo, si la superio-
ridad fisica del agresor le impide detenerle con igual medio.
181. Casos de dudosa necesidad racional
1 No debe confndirse la racionalidad con la necesidad misma. Innecesariedad
y necesidad no
La racionalidad es el lmite de la necesidad justificante, pero si racional son
sta no existe carece de sentido plantear la cuestin de la racio- cosas diferentes
nalidad. Si el paraltico poda evitar que el nio tomase la manza-
na avisando a su criado, directamente no habria necesidad de
dispararle y no tendria sentido plantear la cuestin de la raciona-
lidad del disparo. La necesidad que la racionalidad limita consiste
en que el agente no pueda llevar a cabo otra accin menos lesiva o
inocua para neutralizar la agresin que sufre. No actuar justifica-
damente quien para defenderse de los puetazos inciertos de un
borracho le propina un golpe que le fractura varios huesos; se
excluye la legitimidad de la defensa, porque la conducta realizada
no era necesaria para neutralizar la agresin: al borracho basta
con darle un empelln.
2 Lo dicho es vlido tambin para las conductas que disponen Para los medios
mecnicos rigen
medios mecnicos, que van desde los llamados ojfendicula (los los mismos
vidrios puestos sobre los muros divisorios) hasta una mquina principios
infernal que dispara un fusil a quemarropa cuando alguien abre
la puerta del gallinero o la electrificacin del cerco para evitar que
le hurten flores. Aplicando el mismo principio, ser necesario el
medio menos lesivo de que se dispone. As los ojfendicula sern
necesarios para la defensa puesto que no se dispone de otro me-
dio menos lesivo; no lo ser la mquina infernal ni la electrifica-
cin del cerco, porque la defensa de la propiedad de las gallinas y
de las flores puede llevarse a cabo por medios menos lesivos.
476 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
El caso del Debe advertirse que la legtima defensa no constituye un ejer-
funcionario que cicio de derechos para quien tiene el deber jurdico de defender,
debe defender
como sucede con el polica o el militar en las circunstancias en
que la ley se lo impone. En tales casos operar la atipicidad por
cumplimiento del deber jurdico y no la causa de justificacin.
182. Objetos legtimamente defendibles
Todos los bienes En la actualidad es casi unnime la opinin de que todo bien 1
jurdicos son jurdico es legtimamente defendible, aunque su lesin no sea re~
legtimamente
defendbles levada por el derecho penal. Desde el punto de vista de un derecho
penal liberal y reductor. no se concibe que haya ningn bien jurdi-
co radicalmente excluido de toda forma de defensa legtima, pues
en tal caso no sera un bienjurdico. Esto est claro en la ley vigen-
te, al expresar sta que la defensa puede ser propia, de sus dere-
chos, de la persona o de los derechos de otro (arts. 34, incs. 6 y
7).
La determinacin Una cuestin totalmente diferente y problemtica es determi- 2
de la racionalidad nar en cada caso, conforme a la jerarqua del bien y a la intensi-
en los casos
concretos dad de la lesin amenazada, la necesidad racional de la accin
defensiva. Un borracho molesto, no puede ser alejado con dispa-
ros de armas de fuego para defender el derecho a la tranquilidad
nocturna, porque se dispone de medios menos lesivos y, por ende,
la defensa no es necesaria y, en caso de no disponerse de esos
medios, el uso de un arn1a de fuego no seria racional, por el es-
cndalo jurdico que implica la enonne disparidad entre la lesin
que se evita y la que se causa.
Legtima defensa Respecto de la admisibilidad de la legitima defensa de la pro- 3
de la propiedad
piedad a costa de la vida del agresor, en nuestro derecho vigente
a costa de la vida
es expresa la prohibicin de privacin arbitraria de la vida (art. 4
prrafo 1 infine de la Convencin Americana). Esta disposicin
importa la exclusin de los casos de manifiesta irracionalidad, la
que no depende de una consideracin abstracta de los bienes ju-
rdicos, sino de la magnitud concreta de las lesiones, que no pue-
den separarse de modo escandaloso. Por ello, no cabe afirmar la
exclusin total del derecho de defensa de la propiedad a costa de
la vida del agresor. En rigor, pareciera que nunca es racio_nal la
muerte del agresor para defender slo la propiedad. pero cobrara
L.\ AGRESIN ILEGT!lvl.\ 47/
3 racionalidad en la medida en que la lesin a la propiedad compro-
mete o va acompaada con la de otros bienes jurdicos (integridad
fsica, cuando a la victima del robo se la amenaza con un arma;
subsistencia de la persona o salud, cuando de lo que se hurta o
roba depende la alimentacin o medicacin y tratamiento; liber-
tad, cuando se trata de un secuestro extorsivo; etc).
183. La agresin ilegtima
1 La agresin ilegtima demanda tres requisitos: (a) debe ser Condciones
de la agresin
conducta humana. (b) agresiva y (c) antijurdica. Conforme a la
ilegtima
primera de ellas, no hay agresin ilegitima cuando no hay conduc-
ta o, lo que es lo mismo, no se admite legtima defensa contra lo
que no sea una accin humana.
2 Por consiguiente, no es admisible la legitima defensa contra Defensa contra
animales
animales, sino slo el estado de necesidad. Se afirma que cuan-
do sean usados como instrumentos por un ser humano la defen-
sa no ser contra los animales. sino contra el que se vale de ellos
y siempre que pertenezcan a quien los emplea o los facilita para
la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero
ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del
estado de necesidad justificante. Esta tesis no es correcta, pues
legalmente los animales tienen derecho a la vida y, por ende,
aunque sean usados por su propietario para agredir correspon-
de considerar que, a su respecto, tambin funciona el estado de
necesidad. Hay quienes directamente sostienen que procede la
legtima defensa contra animales, fundados en que no podra
hallarse en mejor posicin quien es atacado por una persona
que quien 1.(1 es por un animal. toda vez que el primero no est
limitado ms que por la racionalidad de su accin, en tanto que
la legitimidad de la accin del segundo se remite a la pondera-
cin de males. No resulta totalmente cierto, porque si bien el
atacado por un animal est limitado por la ponderacin de ma-
les, la vida del ser humano siempre ser ms importante que la
del animal. Por otra parte, para admitir la legitima defensa con-
tra animales habra que suponer que stos pueden violar el or-
den jurdico.
478 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Defensa contra Tampoco puede haber legitima defensa -sino slo estado de 3
involuntables,
necesidad- contra la amenaza proveniente de un involuntable,
nios e
inimputables de quien se halla bajo el efecto de una fuerza fsica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automtico. En lugar, puede haber
legitima defensa contra conductas de nios y de inirnputables,
aunque, dado el requisito de Ja racionalidad corno limitativo de la
necesidad, el mbito del permiso se estrecha en estos casos.
Agresividad de La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de 4
la conducta
una direccin de la voluntad hacia la produccin de una lesin: en
castellano agredir es acometer a alguno para matarlo, herirlo o ha-
cerle cualquier dao. La agresin ilegitima no requiere ser tpica y,
por ende, no cabe hablar de dolo cuando no hay tipicidad, por lo
cual es correcto requerir meramente una voluntad lesiva y excluir
del mbito de la agresin las conductas que slo son impruden-
tes. En una interpretacin de estricta legalidad del texto argenti-
no, si el sujeto no se ha percatado del peligro que causa con su
accin imprudente, no mediar agresin (por falta de voluntad
lesiva) y, por ende, slo cabe obrar contra l~I110s lmites del
estado de necesidad; por el contrario, si lo sabe, se le ha advertido
o se ha percatado y, no obstante, contina con su conducta, sta
deviene agresiva, porque est voluntariamente dirigida a afectar
otros bienes jurdicos defendibles, corno es la tranquilidad o la
libertad de la persona agredida.
Agresin Quien conduce peligrosamente violando normas de trnsito, 5
intencional a la
seguridad y a la
pero es advertido por su acompaante y persiste en su forma de
libertad conduccin haciendo caso omiso al pedido de detenerse, agrede
la libertad y la seguridad del acompaante en forma intencional
y, por consiguiente, estar justificada por legitima defensa la con-
ducta de ste si amenaza con un arma al conductor para que
detenga el vehculo para apearse.
Procesos Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que 6
incontenibles desencaden por imprudencia, tampoco cabe la legitima defensa.
desencadenados
por imprudencia Contra quien sin saber jinetear monta a caballo y se le desboca el
no constituyen animal, sin que lo pueda controlar, no es posible la legitimade-
agresin
fensa. pues por ms que se le advierta el peligro no puede hacer
nada para evitarlo. En este supuesto no puede hablarse de agre-
sin, dado que no puede ser tal un curso causal que est fuera del
control del sujeto imprudente. Por otra parte, es razonable que
aqu juegue el limite del estado de necesidad: no podra justifi-
LA AGRESIN ILEGTli\L,\ 479
carse que alguien, para proteger el jardn del estropicio que el
animal desbocado puede causarle, dispare sobre el caballo. En
consecuencia, no es una agresin la conducta del que acta por
error vencible o invencible, que excluya la direccin lesiva de la
conducta.
7 Por supuesto que tampoco puede admitirse la legtima de- Q_<!_sos forruitos
tampoco son
fensa contra quien acta compelido por una fuerza desencadena-
agresin
da por un caso fortuito: a un automvil se le quiebra la barra de
direccin y asciende a la acera; un vehculo comienza a despla-
zarse solo por una pendiente y obliga a quien est a su paso a
saltar bruscamente en forma de golpear a otro; etctera.
8 Todos estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas La defensa es
por parte de quienes ven amenazados sus bienes jurdicos, pero en siempre posible,
pero como
los lmites de la necesidadjustificante o exculpante, segn las cir- estado de
cunstancias. necesidad
9 Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. La omisin puede
Tal seria el caso del sujeto que no paga a su empleado colocndo- serilna agresin
lo en una situacin de miseria, que le lleva a apoderarse de algo
de su empleador para asistir a su hijo enfermo o pagar el alimento
de la familia, puesto que la accin resarcitoria llegara cuando el
dao al sujeto y a su familia fuese irreversible. Igualmente debe
considerarse que hay agresin cuando un sujeto que puede pres-
tar auxilio no lo presta, como el que hallando un herido en el
camino se niega a transportarlo en su vehculo hasta donde se lo
pueda atender; la conducta del tercero o del propio herido que
amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est
justificada por legtima defensa.
10 La conducta agresiva debe ser, adems, ilegitima, lo que es La ilegitimidad
sinnimo de antyuridica, es decir toda conducta que afecta bienes de la agresin
jurdicos (lesiva) sin derecho. Por ello se sostiene que no puede
defenderse legtimamente quien es vctima de una tentativa
inidnea, dado que esa accin no afecta bienes juridicos. Si bien
esto ltimo es verdad -y sin perjuicio de considerar que las llan1a-
das tentativas inidneas constituyen supuestos de ausencia de
tipicidad, por resultar slo en apariencia tentativas. ya que de lo
contrario serian inconstitucionales (ver 262)-, de ello no se de-
duce que no se admita la legtima defensa contra esas acciones. al
menos en forma absoluta. Muchas veces cabe la legtima defensa
contra lo que el derecho penal llama tentativa inidnea e incluso
contra el llamado delito putativo o imaginario.

480 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Afectacin de
Ello se debe a que los bienes jurdicos o derechos que deben 11
bienes jurdicos
que estn fuera tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que releva el dere-
de los tipos cho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya
penales afectacin no se traduce en un tipo penal. Son derechos cuya
lesin no fue convertida en prohibicin penal, dado el carcter
fragmentario de esta legislacin. Por ello, en muchos casos de
tentativas aparentes y de delitos putativos o imaginarios, es posi-
ble que se hallen afectados otros derechos: nadie est obligado a
soportar que su vecino quiera matarlo, aunque sea con agua des-
tilada, porque constituye una molestia que perturba su derecho a
la tranquilidad, pese a que no afecta su derecho a la vida. En tal
caso, para hacer cesar la conducta, no le ser necesaria la misma
accin defensiva que en el supuesto de la tentativa idnea, ni.
tampoco podra darle muerte aunque fuese necesario por no dis-
poner de otro medio menos lesivo para cesar la agresin, pues no
sera racional por redundar en una desmesura aberrante entre el
mal amenazado y el causado.
No hay legtima Debido a que la accin agresiva debe ser antijurdica, resulta 12
defensa contra inadmisible la legitima defensa contra cualquier conducta que sea
conductas con-
forme a derecho conforme al deber jurdico o que tenga lugar dentro del mbito de
la juridicidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el quJ:
acta en legtima defensa ni contra el que acta en estado de nece-
sidad justificante, ni frente a quien ejerce un derecho o cumple un
deber. En lugar, debe admitirse la legtima defensa contra cual-
quier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ili-
citud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
La legitimidad Se ha sostenido que la antijuridicidad de la conducta de los 13
de.l~~cta .de funcionarios se determina desde el punto de vista del afectado, lo
los funcionarios
es nonnativa que fue con razn criticado. El funcionario es funcionario de la
Constitucin o de la ley, y siempre que acte en el marco de sus
facultades o en cumplimiento de sus deberes, que incluyen la obliga-
cin de no obedecer rdenes manifiestamente ilegales, su conduc-
ta no puede ser considerada antijurdica, no pudiendo constituir
una agresin ilegtima. Las afectaciones de derechos que even-
tualmente sufren los particulares. se encuentran dentro del mar-
co de las restricciones al ejercicio de los derechos que el orden
jurdico establece y que emergen de las leyes que reglamentan su
ejercicio. As, si un polica detiene a un sospechoso cuando hay
motivos reales y razonables, su conducta no ser antijurdica.
como lo seria en ausencia de esos motivos (detencin arbitraria).
LiMITES DE LA ACCIN DEFENSIVA 481
Si no hay razn para considerarlo tal, no desde la perspectiva de
la victima sino normativamente, ser un ejercicio arbitrario de la
funcin pblica y -por ende- antijurdica.
184. Lmites de la accin defensiva
1 La conducta defensiva es legtima slo cuando se dirige con- La legtima
defensa slo
tra el agresor. Por consiguiente, no lo es cuando afecta a terceros,
puede ejercerse
como la que se dirige contra el involuntable de quien se vale el contra el agresor
agresor. Los terceros extraos a la agresin que sufran efectos de
ia conducta defensiva (y que no obedezcan a un estado de necesi-
dad justificante del que se defiende respecto de los bienes de los
terceros), podrn defenderse legtimamente de la conducta, por
cuanto el autor actuar antijuridicamente (aunque en general
inculpablemente) respecto de ellos. Si no hay agresin, no puede
haber defensa, y quien no ha realizado ninguna conducta
antijurdica no puede ser lesionado en razn de la que haya reali-
zado un tercero, ms all de lo que al afectado le resulte necesario
para evitar el mal mayor.
2 Es inconcebible que el orden jurdico le impida a un tercero El tercero no
agresor puede
defenderse legtimamente de una agresin porque sta, a su vez,
defenderse de la
forme parte de la defensa contra otra agresin que l no ha reali- accin de quien se
defiende de otro
zado ni tomado parte en forma alguna: as, el polica que cumple
una orden ilegal impartida por un magistrado competente y cuya
ilegalidad desconoce, puede defenderse legtimamente si la victi-
ma le infiere un mal fuera de los lmites dd estado de necesidad.
Pero si la victima realiza una accin defensiva en el marco de la
proporcionalidad del estado de necesidad, no procede la legtima
defensa del polica. El polica que cumple la orden ilegtima cuyo
contenido no pudo conocer, acta antijuridicamente (aunque en
error de prohibicin) cuando. en la conviccin de que se defiende
legtimamente, acta contra la victima que se defiende con un
mal-menor que la privacin de libertad (dentro de los lmites del
estado de necesidad).
3 Es claro que puede darse el caso en que la legtima defensa Posibilidad de
que se ejerza contra el agresor quede tambin justificada respecto
justificacin res-
pecto del tercero
de los daos que para un tercero puedan resultar, pero ello ser no agresor
482 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
por efecto de un fenmeno de concurrencia de causas de justifi-
cacin, o sea, cuando la accin justificada por legtima defensa
respecto del agresor tambin lo sea respecto de un tercero, por
efecto de un estado de necesidad justificante. Cuando un sujeto
se defiende legtimamente de una agresin que pone en peligro su
vida o su salud arrancando para ello una madera de una cerca, el
dao en la propiedad ajena estar justificado por el estado de
necesidad pero no por legtima defensa, y por lo tanto no habilita
la legtima defensa del propietario del cerco frente al que se de-
fiende (porque a su respecto lo hace en los lmites del mal menor
del estado de necesidad y por ende no media agresin ilegtima
que repeler). No sucedera lo mismo si pretendiese usar el cuerpo
del propietario como escudo para evitar la agresin.
El principio es De todos modos, debe quedar claro que quien repele una agre- 4
que la lesin al sin a balazos, dentro de los limites de la legtima defensa contra
tercero ajeno a
la agresin no el agresor, no acta justificadamente respecto del tercero ajeno a
est justificada la agresin que es alcanzado por un disparo. Muy probablemente
se trate de un estado de necesidad exculpante, pero es absurdo
que sea conforme a derecho la conducta de herir o matar a un
tercero ajeno a la agresin.
Lmites En cuanto a los lmites temporales de la accin defensiva. cabe 5
temporales sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin
de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inme-
diata al bienjuridico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o La
posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Si bien la agre-
sin no necesariamente es tpica, cuando lo sea, no deben identi-
ficarse estos momentos con la tentativa y la consumacin, porque
puede haber legtima defensa contra actos preparatorios, como
tambin puede haberla despus de la consumacin.
Defensa despus Defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un 6
ife la automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurt dos
consumacin
das antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio
para recuperarlo, circunstancia que es reconocida generalmente
como justificada, aunque la doctrina se esfuerce por hacerlo por
va independiente de la legitima defensa, sea como forma de una
llamada actuacin pro magistratu, denominada tambin derecho
a autotutela o ejercicio de potestad delegada. Ello obedece a que la
legtima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos
y bienes, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar de
LMITES DE U\ ACCIN DEFENSNA 483
haber afectado bienes jurdicos, una acc10n contraria puede
an neutralizar en todo o en parte los efectos de la conducta
lesiva.
7 En cunto a la legtima defensa contra actos preparatorios, La llamada defen-
sa a_nticipada
que se ha llamado errneamente legtima defensa anticipada, el
texto de la ley argentina se refiere a impedir o repeler la agresin;
contando con que slo se puede impedir lo que no se ha produci-
do, se tr.ata de supuestos que estn abarcados por la frmula
legal. Cabe concluir que la legtima defensa es posible desde que
el adresor
b
hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su
disposicin los medios idneos para hacerlo, o sea que puede ha-
cerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato
para los bienes jurdicos.
Anticipacin
8 Estas condiciones importan por s mismas una lesin a la
o lesin actual?
tranquilidad de la persona y, por ende, desde otro punto de vista
puede pensarse en una agresin actual. El discutido caso de los
r edistros de imdenes o sonidos tomados subrepticiamente con el
b b
propsito de extorsionar, no es ninguna legtima defensa antici-
pada, al menos en la ley argentina, por lo cual si la futura vctima
se apodera del registro o de.3truye el aparato cuando an la extor-
sin no se ha intentado, actuar en legitima defensa.
g Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresin, el Inminencia no
es inmediatez
texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si
con este trmino se designa el requerimiento de un inmediato
signo de peligro para el bien jurdico. Pero no sera correcto iden-
tificar la inm]1encia con la inmediatez en el tiempo cronolgico
entre agresin y defensa. La agresin es inminente cuando es sus-
ceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su
realizacin slo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto ex-
trae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora
en disparar, como tampoco el momento en que el agresor decida
comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intencin se ha
provisto subrepticiamente de un instrumento inequvocamente
idneo para hacerlo: la existencia del agredido se ve amenazada
desde que el agresor dispone del medio y hace manifiesta su vo-
luntad. En estos casos hay una correcta comprensin de la agre-
sin como inminente, aunque no sea inmediata.
484 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
185. La provocacin suficiente
No es igual a
El apartado c) del inc. 6 del art. 34 CP contiene el requisito 1
la agresin
ilegtima
negativo de falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende. Un sector de la doctrina entiende que la provocacin
suficiente equivale a la agresin ilegtima. Como no puede haber
legtima defensa contra la legtima defensa, es obvio que esta equi-
paracin la excluye. Cabe rechazar este criterio, porque si as fue-
se el requisito seria redundante.
La tesis del Por ello, otro sector consider que se tratara de un exceso en 2
exceso en la causa
la causa y, por ende, si la provocacin suficiente fuese intencio-
nal, o sea, producida para desencadenar la agresin, quedara
fuera de la legtima defensa, pero si fuese imprudente, o sea, que
desencadenase la agresin slo por violacin al deber de cuidado
(de no desencadenar agresiones), debera resolverse conforme al
art. 35 como delito culposo (defensa imperiecta).
Critica Esta tesis presenta tres aspectos criticables. (a) En primer lu- 3
gar, el art. 35 no prev conductas culposas ni convierte en culposas
las dolosas, sino que se limita a aplicar la pena del delito culposo
(ver 195). (b) En segundo trmino, la expresin exceso en la causa
encierra un contrasentido. La ley requiere que se hayan excedido
los limites, y nadie puede exceder los limites de un mbito dentro
del que nunca ha estado. (c) Por ltimo, como esta interpretacin
deja fuera de la defensa al provocador intencional, no puede menos
que considerar que tambin acta antijuridicamente cualquiera
que le defienda o participe de su defensa. Esto contradice la letra
del art. 34 inc. 7, porque la provocacin slo perjudica al provoca-
dor y no al tercero que lo defiende sin provocar.
Provocacin La tarea interpretativa prioritaria consiste en determinar el 4
como conducta concepto de provocacin y el criterio de suficiencia dentro del tex-
desvalorada por
innecesariamente to del propio inc. 6 del art. 34. (a) Ante todo debe considerarse que
conflictiva la provocacin es una conducta anterior a la agresin y que ella
misma no puede configurar una agresin. (b) Adems, esa con-
ducta debe ser jurdicamente desvalorada en tal forma que haga
caer el principio de que nadie est obligado a soportar lci-injusto,
lo que sucede cuando la conducta del propio agredido lo hubic;se
determinado. Se reconoce el derecho a la legtima defensa cuando
no se puede deparar proteccin al agredido, pero el derecho no
LA PROVOCACIN SUFICIENTE 485
fomenta el innecesario y gratuito aumento de conjlictividad y. por
ende, reconoce el derecho de legitima defensa en la medida en que
el agente no haya cado en esa prctica.
5 Si la conducta provocadora excluye la legtima defensa por ser Carcter
juridicamente desvalorada como contraria a principios elementa- provocador
les de coexistencia (innecesariamente conflictiva), de all pueden
deducirse los caracteres que debe presentar para considerarse tal.
Ante todo, la conducta debe ser provocadora, lo que significa que
debe operar como motivo determinante para la conducta agresiva
antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa provocacin
del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa,
pues no habr provocado (determinado) la agresin ilegtima.
6 Adems, no basta el carcter provocador de la accin para Suficiencia
excluir la justificacin, sino que es menester que sta sea sufi-
ciente. Su suficiencia depender de dos caracteres, uno positivo y
otro negativo. (a) El primero es la previsibilidad de que la conduc-
ta se convierta en motivadora de la agresin en forma determi-
nante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal q~e_ la ms
elemental prudencia aconseje la evitacin de la conduct~. (b) Por
otra parte, en el clculo de previsibilidad anterior no deben compu-
tarse las caractersticas personales del agresor negativas. para la
coexistencia, como matonismo, agresividad, hbitos pendencie-
ros, irascibilidad, etc. Estos caracteres no debern tomarse en
cuenta cuando la provocacin constituya una lesin al sentimien-
to de piedad, como por ejemplo el caso del que se dedica a moles-
tar sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un
discapacitado, matar animales por mera crueldad, etctera.
7 En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta Sintesis
anterior del que se defiende, que da motivo a la agresin y que se
desvalorajuridicamente como suficiente cuando la hace previsible,
sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas
personales del agresor contrarias a los principios elementales de
coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas caracters-
ticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento
de p_iedad.
8 El que provoca suficientemente crea la situacin de necesi- La provocacin
dad de defensa, lo que no debe identificarse con el mero situarse suficiente excluye
la justificacin y
en esa necesidad: crear la situacin es crear el estado de cosas queda antijurdica
que lleva a la necesidad. No crea la situacin de necesidad el que, la tipicidad dolosa
486 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
sin ser agredido, ayuda a otro a defenderse (inc. 7 del art. 34),
pese a que voluntariamente se coloca en estado de necesidad de
defensa. La conducta defensiva en una situacin provocada es
antijuridica, y la lesin al bien juridico que con ella se causa es
incuestionablemente dolosa. No cabe duda que quien mata en
legtima defensa quiere matar. y cuando falta la justificacin el
juicio de antijuridicidad recae sobre una conducta dolosa. Por
ende, siempre que la provocacin suficiente excluya el derecho,
habr un injusto doloso perfecto. Eventualmente el problema po-
dr trasladarse a la culpabilidad y presentarse un supuesto de
exculpacin. basado en que a nadie puede exigrsele, por ejemplo,
que se deje matar.
No procede la Pero no siempre quien provoca una situacin de justificacin 9
exculpacin
queda incurso en una causa de exculpacin, porque los requisi-
automtica del
provocador tos de la exculpacin no son los mismos que los de la legtima
defensa. As, no actuar justificadamente el amante de la mujer
sorprendido en adulterio en el lecho conyugal, cuando, pudiendo
evitar la agresin con la huida, prefiera lesionar o matar al mari-
do, sino que adems de actuar antijuridicamente (en razn de que
la provocacin excluye la justificacin), actuar tambin culpa-
blemente, puesto que le era exigible otra COf!ducta no lesiva con la
que poda eludir la agresin. El estado de necesidad exculpante
slo lo amparar cuando no le quede otra alternativa que matar o
morir (ltima parte del inc. 2 del art. 34).
No se resuelve Puesto que se trata de una situacin o estado de inculpabili- 10
por la teora de dad provocado por el mismo autor, vuelve a plantearse la preten-
la a.Z.i.c.
sin de resolverlo por via de la teora de la actio libera in causa.
Como se il.a visto, dado que la provocacin suficiente no es tpica,
o por lo menos no es tpica del delito que luego se realiza (el adul-
terio no es tpico de homicidio, la injuria no es tpica de lesiones),
la a.l.Lc. resulta violatoria del principio de legalidad penal. De
cualquier manera, puesto que la conducta de provocar suficiente-
mente es causa del resultado tipico, eventualmente puede ser al-
canzado por la tipicidad culposa, sin perjuicio de que, siendo ella
misma tpica, pueda dar lugar a un concurso ideal (injurias y
lesiones culposas). Por lo expuesto al criticar la teoria de la actio
liberae in causa (ver 212) nunca podr sostenerse la responsabi-
lidad dolosa de la conducta del amante que se ve obligado a dar
muerie al marido, aun cuando lo hubiese planeado de ese mo-
DEFENSA DE TERCEROS 487
do. Incluso en este supuesto, nicamente podria discutirse la
tipicidad culposa.
11 La doctrina ha distinguido la provocacin dolosa y la culposa. No cabe
Dado que la provocacin no tiene por qu ser tpica, no cabe la distinguir!'ntre
provoca< '.n
calificacin de dolosa o culposa. En cuanto a la llamada dolosa y culpnsa
preordenacin (provocar para que el otro agreda), no es requisito
suficiente de la provocacin, porque nadie puede afirmar
juiciosamente que no la hay cuando alguien injuria de la peor
manera a otro, aunque no tenga ninguna intencin de que el otro
le agreda. Tampoco cabe excluir del concepto de provocacin su-
ficiente la conducta culposa: la conducta culposa de lesiones u
homicidio es ms que suficiente para desencadenar inmediata-
mente una agresin por parie del cnyuge de la victima. Tampoco
falta la provocacin suficiente cuando se utilizan expresiones su-
mamente equvocas con tal grado de imprudencia que ni siquiera
se piense en su posible interpretacin injuriosa. En definitiva, el
efecto prctico ms inmediato de la cuestin es saber si al agredi-
do se le impone el deber de huir cuando tiene la posibilidad de
hacerlo o si se le reconoce el derecho a defenderse aunque tenga
la posibilidad de huir: en los sealados ejemplos no parece admi-
sible esta ltima solucin.
186. Defensa de terceros
1 La regulacin legal expresa de la defensa de terceros es el Injusto
argumento ms contundente para postular la naturaleza personal pe::sonal
del mjusto en el derecho argentino: en tanto que el provocador
que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a la provo-
cacin que le defiende acta conforme a derecho. Es correcta la
doctrina nacional en cuanto entiende que el mero conocimiento
de la provocacin no importa participacin en ella, sino que sta
requiere participacin en el hecho provocativo.
2 Es claro que no todo el que con su conducta causa el resulta- Rechazo legal de
la antijuridicidad
do acta antijurdicamente, pues con los mismos medios racional-
por causacin
mente necesarios y en la misma situacin de defensa, la conducta del resultado
defensiva de quien ha provocado ser antijurdica, en tanto que
488 CAUSAS DE JUST1FICACIN
llevada a cabo por quien no ha participado en ella -aunque tuviere
plena consciencia de la provocacin- ser conforme a derecho.
187. La defensa del estado
El estado es un Es legitirnamente defendible cualquier bien, porque traduce 1
bien jurdico una celesa de la libertad general, sea corno ejercicio de un dere-
defendible
cho personal o como un derecho que se ejerce a travs de una
personajurldica. En este sentido, es claro que no hay razn algu-
na para excluir al estado del mbito de los bienes jurldicamente
defendibles. El estado es una persona juridica y, por ende, puede
ser defendido por un tercero: nadie duda de la posiqi_liqad de de-
fender los bienes del estado. Tampoco puede plantear muchas
dudas la legitima defensa de la existencia misma del estado ante
la inminente amenaza externa a sta, como por ejemplo, frente a
una invasin.
El problema del Estas hiptesis deben distinguirse ntidamente de la defensa 2
orden jurdico del estado como orden jurldico, cuya legitimidad es negada por
como bien
defendible quienes sostienen que la defensa del orden jurldico slo puede
ser ejercida por los rganos del estado y no por los particulares.
Es razonable este rechazo en la medida en que una admisin
irrestricta de la legtima defensa del orden jurldico terminarla por
desarticularlo, pues impulsa la generacin de vengadores, justi-
cieros y guardianes del orden. Pero esto no significa rechazarlo en
todos los casos.
Slo cuandojm- Desde el subjetivismo, no hay razn para negar la legtima 3
porta afectacin defensa del orden jurldico, sino para acotarla racionalmente: eL
de otros bienes
ordenjuridico es dejendible cuando su lesin importa simultnea-
mente la ajectacin de derechos de los habitantes. Desde esta pers-
pectiva es admisible la defensa del orden jurdico frente al que
conduce embriagado y est a punto de provocar un accidente,
porque pone en peligro la vida, pero no es posible defenderlo fren-
te al simple infractor de trnsito que no crea ningn peligro. Ad-
mitir la legitima defensa del orden jurldico en este ltimo caso
implicarla cancelar los rganos estatales y sustituirlos por parti-
culares: en rigor, se tratarla de casos en los que no hay agresin,
sino slo una infraccin a la voluntad estatal.
PRESUNCIONES JURIS 1'A1'vTUM DE LEGTIMA DEFENSA 489
4 La defensa del orden institucional y del. sistema democrtico El orden
tampoco es admisible en cualquier medida. Por ello, la propia institucional slo
es defendible en
Constitucin se ocupa de acotar los actos frente a los cuales pue- los casos previs-
de ejercerse el derecho de resistencia: es admisible slo frente a tos porlaCN
actos de .fuerza encaminados a intenumpir la observancia de la
Constitucin y, con mayor razn, cuando logren esa interrupcin
(art. 36 CN).
5 De este modo, la Constitucin repudia la tesis formal que pos- Rechazo de la
teora defacto
tula que la inten-upcin de la observancia de la Constitucin por
actos de .fuerza genera un nuevo orden jurdico y hace cesar todo
derecho de resistencia, al establecer claramente que, pese a esa
circunstancia, la Constitucin mantendr su imperio. Con ello
consagra el derecho de resistencia a la opresin, de clarsima rai-
gambre liberal.
188. Presunciones juris tantum de legtima defensa
Hiptesis
1 El inc. 6 del art. 34 establece dos supuestos particulares
de legtima defensa, que han dado lugar a diferentes interpreta-
ciones: (a) Se entender que concurTen estas circunstancias res-
pecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o depar-
tamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
dao ocasionado al agresor. (b) Igualmente respecto de aquel que
encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
2 Se trata de disposiciones que se remontan al Digesto y a las Presuncin
juris tantum
Partidas, pero que en la codificacin se escinden entre los textos
que siguieron el sistema de la declaracin o presuncinjuris et de
jure (Cdigo Napolen) y el de la presuncinjuris tantum o de in-
versin de la carga de la prueba (Cdigo Imperial del Brasil de
1830). La doctrina dominante entiende con razn que se trata
de dos supuestos de presuncin juris tantum en beneficio del
agredido. No slo es la interpretacin acorde con todos los an-
tecedentes legislativos, sino tambin la que no violenta el prin-
cipio de que las presunciones juris et de jure no tienen espacio
en el derecho penal.
 490 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
No altera las Por lo dems, en ambos casos son de aplicacin las reglas 3
reglas generales
generales de la legitima defensa: la expresin cualquiera sea el
dao ocasionado al agresor no puede entenderse como priuilegio
que abdica del lmite de la racionalidad, sino como una ratifica-
cin de la general exclusin de la ponderacin de males del esta-
do de necesidad.
Aparente El texto contiene una aparente contradiccin: literalmente 4
contradiccin
entendida la presuncin beneficia al que rechaza a quien an no
ha penetrado en el domicilio aunque no oponga resistencia algu-
na, en tanto que, una vez que ha logrado penetrar en ste. slo
beneficia al defensor cuando el intruso opusiere resistencia. La
contradiccin se salva si se cqnsidera que la primera hiptesis
~barca al que rechaza al escalador o efractor nocturno, aunque
este haya logrado su propsito de penetrar en la casa; en tanto
que la segunda hiptesis se limita al que encuentra al extrao en
el hogar, sin los requisitos de la primera (escalamiento o efraccin),
pero oponiendo resistencia.
189. El estado de necesidad justificante y el exculpante
Diferentes La necesidad juega un papel central en la legitima defensa, en 1
efectos de la
necesidad el estado de necesidad justificante y en la exclusin de la culpabi-
lidad. En los tres casos el concepto no varia: se entiende que media
necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensi-
vo para evitar la lesin. No obstante, los efectos son diferentes: (a)
en la legitima defensa la necesidad justifica, salvo que la lesin que
se causa sea aberrante en relacin a la que se evita; (b) en el estado
de necesidad se justifica slo la lesin menor que la que se evita: (e)
en el estado de necesidad exculpante (ver 227 y ss.) la conducta
sigue siento antijurdica (la necesidad no justifica), el mal que se
causa es igual o mayor que el que se evita y slo exculpa el.landa o
es exigible una conducta menos lesiva. Conforme a este esquema,
el inc. 3 del art. 34 limita el estado de necesidad justificante al ca-
so en que se causa {!l mal menor para evitar el mayor, distincruien-
do nitidamente esta justificacin-de-~ legtima defensa y t~bin
del estado de necesidad exculpante. Esto hace que el homicidio
nunca pueda justificarse por estado de nece;idad, desde que no
cabe jerarquizar vidas humanas.
EL ESIADO DE NECESIDAD JUSTIFICA.N'IE Y EL EXCULPAi\fIE 491
2 La escueta disposicin del CP ahorra en nuestra doctrina una Discusiones
extranjeras
enorme discusin desarrollada en otros pases (especialmente en
Alemania y Francia), donde se ha considerado que todos los esta-
dos de necesidad son justificantes, o bien. que la colisin de bie-
nes iguales provoca una no prohibicin, o se ha distinguido entre
un estado de necesidad agresivo y otro defensivo, etctera.
3 En la ley argentina el inc. 3 del art. 34 establece claramente La necesidad
el estado de necesidad justificante. Las dificultades yacen en ~l exculpante
estado de necesidad exculpante, ejemplificado con la consabida
tabula unius capax o tabla de Cameades (un nufrago le quita a
otro la tabla que slo alcanza para mantener a flote a uno), pues
algunos autores consideraron que la accin coacta de la segunda
parte del inc. 2 del mismo art. 34 slo contempla supuestos pro-
venientes de una fuerza humana. En realidad, el inc. 2 abarca
tambin supuestos no provenientes de acciones humanas y, por
ende, debe resolverse como inculpabilidad (ver 227).
Tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante Fuentes humana
4
pueden provenir de una conducta humana o de una fuerza de la y natural
naturaleza. La coaccin (ltima parte del inc. 2 del art. 34 CP) pue-
de ser estado de necesidad justificante o exculpante. Si se amenaza
de muerte a un sujeto para que cometa un delito contra la propie-
dad, aquella ser justificante de la conducta del amenazado que
afect dicho bien jurdico. En lugar, cuando se amenaza de muerte
para obligar a matar, el coaccionado slo acta inculpablemente
respecto del homicidio por l perpetrado.
5 La coaccin
La posibilidad de que la coaccin configure un estado de ne- como necesidad
cesidad justificante es una consecuencia de la tesis del injusto justificante y el
personal. La posicin contraria, que pretende encuadrar siempre injusto personal
la coaccin en las causas de inculpabilidad, desconociendo su
naturaleza justificante cuando el coaccionado acta para evitar
un mal mayor para l o para otr, puede par-tir del concepto obje-
tivo del injusto o bien, de argumentaciones menos comprensibles
o poco explicitas por ideolgicamente inaceptables: se ha sosteni-
do que no debe admitirse, al menos en caso de delitos graves,
para no afectar la amplitud del derecho de defensa del agredido
(Roxin). Esto es inadmisible, porque desvirta tanto la legtima
defensa (que no puede ejercerse contra un inocente) como el esta-
do de necesidad (sacrifica el bien mayor).
6 Aunque esta aberracin es rechazada por gran parte de la La vida de
los rehenes
doctrina, en ocasiones se introducen distinciones no menos in-
492 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
comprensibles en favor del estado: se excepta el caso de toma de
rehenes para la fuga de delincuentes. Se argumenta que tratn-
dose de delitos graves, la muerte de los rehenes es un mal equiva-
lente a la liberacin del delincuente. Con ello se equipara un ries-
go no creado y que no se sabe si se producir (posible comisin de
un nuevo delito por el prfugo), con el peligro de muerte inminen-
te y cierta del rehn inocente. En el estado de derecho el primer
deber de todo funcionario es salvar la vida de los habitantes y, por
ende, la accin u omisin que lleve a la muerte de rehenes, lejos
de estar justificada, constituye un delito que casi nunca ser
inculpable porque se tenia la posibilidad de permitir la fuga. Por
otra parte, no hay argumento que pueda equiparar el grado de
mal de un resultado irreparable (muerte del rehn) con el de un
resultado perfectamente reversible (fuga de un delincuente que
puede ser capturado), ni la vida humana con el prestigio preventi-
vo del estado.
190. Condiciones y lmites de la necesidad justificante
Exclusin de Por mal debe entenderse la lesin o peligro para un bienjuridi- 1
ciertos bienes y co, siendo todos ellos susce_E_t!bles de ser salvados mediante una
circunstancias
accin justificada por estado de necesidad. No obstante la ampli-
tud de bienes juridicos salvables por necesidad, corresponde re-
conocer a su respecto las mismas limitaciones que se establecen
para los legitimamente defendibles, en los casos en que el mal sea
una mera afectacin al orden juridico. A su vez, aquella amplitud
requiere algunas precisiones para excluir ciertos bienes en deter-
minadas circunstancias. Se advirti a este respecto que no seria
admisible la extraccin de un rion por la fuerza para salvar la
vida de un familiar, ante su inminente muerte por insuficiencia
renal y la no disponibilidad de dadores voluntarios para el
transplante que le salvaria la vida.
Teora de los Este problema suele resolverse apelando a una teoria general 2
bienes de los bienes personales, que distingue: (a) bienes de los cuales
personales
los individuos nunca pueden ser privados, ni aun mediando con-
sentimiento del titular (torturas, vejaciones, libertad -reduccin a
servidumbre-; vida); (b) bienes de que los individuos pueden ser
CONDICIONES Y L:VllTES DE L\. NECESIDAD JUST!FIC.A.NTE
privados slo mediando su consentimiento (actos de coercin per-
sonal del proceso. extraccin de lquidos del cuerpo y otros proce-
dimientos que causen lesin o dolor aunque sean insignificantes,
extraccin de rganos): (c) bienes de los que el individuo puede
ser privado a condicin de compensar su prdida (propiedad. in-
timidad, la libertad en alguna medida -detencin-): y (d) bienes
de los que el individuo puede ser privado sin su consentimiento ni
compensacin (pena privativa de la libertad por sentencia, conde-
nas civiles). Slo las categoras (c) y (d) pueden afectarse por esta-
do de necesidad. Conforme a este criterio, tampoco pod:iia invocarse
Ja necesidad justificante si, en lugar de un rin, se tratase de
una extraccin forzosa de sangre, lo que se funda en que la digni-
dad humana y la autonoma de la persona son imponderables.
3 La situacin de necesidad puede provenir de propias funcio- Necesidades
que no son
nes fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, evacua- justificacin
cin. etc .. incluso si tienen su origen en una enfermedad, como
puede ser un sindrome de adiccin. Cabe observar que si estas
necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de intolerancia que
supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de
necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza fsica
irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o la mi-
seria pueden crear una situacin de necesidad, pero no necesa-
riamente lo son. El cdigo se refiere a la misma como atenuante
-o sea cuando no haya llegado a ser una situacin de necesidad-,
en el art. 41, pero si se dan los extremos del art. 34 inc. 3, ser
una necesidad justificante.
4 El mal puede hallarse en curso o bien puede haber un peligro La inminencia
del mal
de produccin del mismo. que debe ser inminente. Este peligro
debe ser real, porque de no serlo el autor incurrtria en un error de
prohibicin. En cuanto a la inminencia del mal son vlidas las
mismas reglas de la legtima defensa: la inminencia es indepen-
diente de todo criterio cronolgico; es inminente un mal a cuya
merced se encuentra el sujeto. Tambin debe considerarse inmi-
nente el mal que tiene continuidad por su reiteracin muy fre-
cuente, como una inundacin que se produce cada vez que llueve
en zona de alta precipitacin.
5 La inevitabilidad del mal _por otro medio menos lesivo es un La inevitabilidad
del mal
requisito de la necesidad, sin que sea menester que la ley lo re-
quiera expresamente. Por ello se excluyen del mbito del estado
494 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales
para resolverlo o repararlo, como es el caso de la falencia comer-
cial, que no autoriza la apropiacin de dinero ajeno, pues dispone
del procedimiento de quiebra, sin perjuicio de que pueda haber
situaciones de exculpacin. Por supuesto que el mal tampoco ser
necesario cuando no sea el medio adecuado para evitar otro, esto
es, cuando igualmente el otro se producirh.
El mal menor El lmite del estado de necesidad justificante est dado por la 6
produccin de un mal menor que el evitado. Para la individualiza-
cin del mal menor debe seguirse un criterio que no puede aten- _
der slo a la jerarqua abstracta de bienes juridicos y del que debe
excluirse la valoracin subjetiva del peligro amenazado, aunque
no la consideracin objetiva de las circunstancias personales.
Criterio El cdigo argentino no indica como criterio la ponderacin 7
abstracta de los bienes jurdiCs, sino que requiere una pondera-
cin concreta de males. Si un bienjuridico es la relacin de dispo-
nibilidad del titular con un ente, maljuridico es la afectacin de
esa relacin. Pero no todos los males jurdicos son iguales, aun
cuando se trate de conductas que correspondan al mismo tipo. El
art. 41 CP reconoce grados de males cuando se refiere a la exten-
sin del dao y del peligro causados. Como criterios generales
para la ponderacin de los males, pueden sealarse los siguien-
tes: (a) la jerarqua abstracta del bien jurdico, (b) la intensidad
concreta de la afectacin, sea por lesin o por peligro, (c) el grnd_o
de proximidad del peligro del mal que se evita o se puede evitar,
(d) la intensidad de la afectacin en consideracin a las circuns-
tancias personales de los respectivos titulares.
Acciones culpo- La proximidad del peligro del mal que se evita o se puede 8
sas y proximidad evitar y la del que se puede causar es en especial importante
del peligro
cuando la conducta que se quiere justificar sea culposa. Siem-
pre una lesin inminente e inevitable de otro modo, es decir,
incuestionablemente prxima, constituye un mal mayor que el
riesgo lejano de una lesin de igual o mayor entidad: el mdico
que habiendo observado que no viene ningn vehculo en sentido
contrario, corta una curva para llegar al hospital con un enfer-
mo en estado desesperante, acta en estado de necesidad justifi-
cante. De cualquier maneta, la menor proximidad de lesin no
configura un mal menor cuando la eventual lesin sera mucho
mayor que la prxima que se quiere evitar: la violacin del deber
LA ACTUACIi\ OFICL.\L Y L.\ CORRECCIN C0!\10 PRETENDIDOS EJERCICIOS DE DERECHOS 495
de cuidado en la conservacin de una fuente de energa nuclear
no puede justificarse por la necesidad de evitar una lesin leve.
En materia de estados de necesidad que justifican tipicidades
culposas, cuanto mayor sea el peligro de lesin para terceros, tanto
ms restringido ser el permiso con que cuenta el autor para vio-
lar el deber de cuidado.
9 Para la ponderacin de los males, no debe confundirse la apre- Circunstancias
ciacin de las circunstancias subjetivas con la apreciacin subjeti- subjetivas
va. Conforme al primer criterio deben tomarse en consideracin
las circunstancias del necesitado, en tanto que, conforme al se-
gundo, es ste quien decide sobre el valor relativo de los bienes y
de los males. En tanto que lo ltimo es inaceptable, lo primero es
correcto, pero a condicin de que tambin se tomen en considera-
cin las circunstancias de quien sufre la lesin. Por ende, no ac-
tuar justificadamente (aunque s inculpablemente) el ganadero
que para salvar diez animales de una infeccin, sacrifica la vaca
de su vecino, cuando es el nico bien que ste tiene en su patri-
monio. Se trata de una colisin de bienes de igual jerarqua abs-
tracta (propic;dad de ganado) y, concretamente, se produce un
dao menos extenso que el evitado (se mata uno para salvar diez),
pero conforme a las circunstancias personales, uno de los titula-
res evita la prdida de una pequea parte de su contenido patri-
monial a costa de dejar vaco el magro patrimonio del otro. Por
supuesto que tambin en este caso entra en juego otro bien, como
es la supervivencia del lesionado y de los suyos.
191. La actuacin oficial y la correccin como
pretendidos ejercicios de derechos
1 Como el inc. 4 del art. 34 menciona conjuntamente el legtimo El ejercicio de la
autoridad es
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, se entendi que el funcio- un deber
nario que ejerce su autoridad est ejerciendo un derecho, cuando
en realidad est cumpliendo un deber. Que en el cumplimiento de
ese deber tenga un mbito de potestad decisoria no implica que
esto sea un derecho. El funcionario, al decidir dentro de sus atri-
buciones, cumple con su deber y es vlido a su respecto resolverlo
como ausencia de tipicidad objetiva conglobante (ver 134).
496 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
El derecho El pretendido derecho de correccin y el consiguiente castigo 2
de correccin fsico con fines pedaggicos en el mbito familiar y de enseanza
pblica y privada, debe rechazarse como justificacin, por cuanto
su reconocimiento como permiso afecta de forma aberrante los
derechos establecidos por la Convencin de los Derechos del Nio,
que dispone que el maltrato de un menor permite su separacin
de los padres (ari. 9), que prohbe las injerencias ilegales o arbi-
trarias, y que impone al estado el deber de proteger al nio contra
toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental y contra los malos
tratos (arts. 16 y 19).
192. Legtima defensa y estado de necesidad contra
actuacin oficial ilcita
Deberes En los supuestos en que la autoridad estatal ejerce coercin 1
jurdicos de los directa sobre las personas o los bienes (detenciones, allanamientos,
funcionarios
secuestros de cosas, etc.), su intervencin legal ser atpica por
cumplimiento de un deberjuridico. El juez que ordena una deten- -
cin o el funcionario que priva de libertad en flagrancia criminal
(a diferencia del particular que detiene en flagrancia, que ejerce la
legtima defensa propia o de tercero), tienen el deber de hacerlo,
sin que la ley les acuerde la posibilidad contraria.
La injerencia Como el funcionario que cumple con un deber jurdico lo hace 2
ilcita del atipicamente (porque su conducta no es antinormativa), quien sufre
funcionario
como agresin la coercin no puede resistirse ni defende'rse legtimamente. Slo
se justifica la resistencia del habitante cuando la conducta del
funcionario sea contraria a su deber, porque actuando ilcitamente
incurrira en una agresin ilegtima. Si el juez dispone dolosamente
la prisin preventiva por delito no reprimido con pena privativa de
la libertad, el imputado puede resistir la detencin defendiendo
legtimamente contra el juez su derecho a la libertad ambulatoria,
toda vez que la decisin seria contraria a lo que expresamente
establece el mi:. 312, inc. 1 del CPPN. No puede hacerlo contra el
polica que cumple la orden judicial (slo puede actuar en el lmi-
te del estado de necesidad frente a ste).
No existe el deber Cuando el funcionario acta dolosamente, es pacfica la opi- 3
desoportar el-error
del funcionario nin de que el particular puede defender cualquier derecho que
LEGTIMO EJERCICIO DE DERECHOS 49/
se le quiera afectar. Pero los casos ms dudosos son los de error,
en los que se ha pretendido fijar un lmite a la posibilidad de
defensa, apelando a teorias con cierto tinte lutoritario provenien-
tes del derecho administrativo, donde se sostuvo la idea de que
debe reconocerse al funcionario un cierto derecho al error o privi-
legio a eTTar. No hay razn que explique por qu el error convierte
en lcito un ilcito y, por ende, por qu el habitante debe soportar
el error del funcionario. Se sostiene que seria condicin previa
que el particular advierta al funcionario acerca del error, lo que
I sobreabunda, pues no es ms que un requisito general de la leg-
tima defensa: si para evitar la agresin basta con advertir sobre el
error, es porque falta el requislto de la necesidad de defensa. Por
supuesto que no pueden confundirse los casos de error en cuanto
al deber con los deberes de obrar frente a indicios, .en que el error
es irrelevante porque su margen est abarcado por el deber fun-
cional. El polica tiene el deber de detener al sospechoso en
flagrancia, no al culpable; de lo contrario no podria detenerlo has-
ta despus de la sentencia.
\
193. Legtimo -tjercicio de derechos
l Si bien es claro que cuando el funcionario acta ilcitamente El ejercicio de
y con dolo, no hay ms problemas que los que plantea la legtima un derecho corno
remisin a otras
defensa en general, existen lmites controvertidos respecto de ramas juridic as
ciertos deberes de injerencia, cuya solucin depende de la amplitud
que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad
fsica, la libertad ambulatoria, la intimidad, la reserva, etc. Por
ello, es preferible tratar estos supuestos como ejercicios del
respectivo derecho, abarcando tanto los casos en que la agresin
ilegtima proviene de un funcionario, como tambin otros que no
presuponen ninguna actuacin oficial contraria al deber, como
por ejemplo el derecho al aborto teraputico. Esta enunciacin
demuestra que su anlisis particularizado corresponde a cada
uno de los respectivos mbitos del saber jurdico al que incumbe
su anlisis (derecho constitucional, procesal, administrativo, etc.),
y que la pretensin de resolverlos en sede penal importara un
avance indebido sobre stos. De all que el CP se refiera en general
al legtimo ejercicio de su derecho (art. 34 inc. 4) como una re-
498 CAUSAS DE JUSTIFICACIN CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIN 499

m1s10n a todo el resto del orden juridico. Si bien la naturaleza
ltima de toda causa de justificacin es el ejercicio de un dere-
cho, la especfica mencin de este gnero cumple con la sana fun-
cin de vincular la justificacin a todo el orden jurdico.
El derecho La libertad de movimientos slo puede ser restringida en los 2
a la libertad de
casos en que proceda la coercin directa administrativa o frente a
movimientos
una condena penal privativa de la libertad (art. 18, CN). Cuando
el derecho a la libertad ambulatoria se cancela fuera de estos
casos, el acto del funcionario es una agresin ilegitima que justi-
fica una salvaguarda de ese derecho en los lmites de la defensa
legtima, que puede justificar conductas tpicas de evasin (art.
5 Del derecho a la libertad de conciencia y de cultos deriva la
280), resistencia (arts. 237 y 239), lesiones leves (art. 89), etc. De
igual forma tambin estar justificada la accin lesiva en los limi-
tes de la legtima defensa de quien salvaguarda su derecho cons-
titucional de opcin de salir del pas en caso de estado de sitio
(art. 23 constitucional).
Integridad El derecho a la integridadfisica se afecta cuando el empleo de 3
fsica fuerza o violencia contra el sospechoso de la comisin de un delito~
o contra la persona cuya conducta es necesario interrumpir, su-
pere los lmites de la racionalidad en el ejercicio del deber de coac-
cin directa. El funcionario actuar violando su deber y, por ende,
6 Respecto del derecho a la privacidad, como en el caso de te-
se legitimar la defensa contra l cuando aplique fuerza innecesa-
ria, lo arrastre de los cabellos, lo golpee cuando ya no pueda ofre-
cer resistencia o lo haga en la cabeza cuando dentro de lo estric-
tamente necesario puede afectar una parte no vital. Con mayor
razn configura una agresin ilegitima el uso indebido del arma
reglamentaria. Ms all de cualquier disposicin reglamentaria,
es una agresin ilegitima el uso de un arma con poder letal slo
para detener a quien se fuga sin ejercer violencia o habiendo ce-
sado en ella.
hiptesis constituyen casos particulares de este supuesto: es in-
cuestionable que llevar adelante un embarazo proveniente de una
violacin es susceptible de lesionar o agravar la salud psquica de
la embarazada; lo mismo sucede con el embarazo d~spus de ad-
vertir gravisimas malformaciones en el feto. En este sentido, cabe
observar que la ley vigente, pese a que no se la quiere compren-
der, es mucho ms clara que otras y evita los problemas que han
planteado textos menos inteligentes que, en definitiva, han debi-
do desembocar en la famosa indicacin mdica, que no es otra
cosa que el enunciado genrico del art. 86.
Libertad
de conciencia
posibilidad de objetar deberes, aun cuando esta decisin pueda
afectar un bien jurdico, como en el caso del testigo de Jehov que
se niegue a cumplir con deberes de solidaridad impuestos por un
tipo penal, o cuando no se cumple con la obligacin impositiva
por razones de objecin de conciencia. El ejercicio de los derechos
que se derivan de la libertad de conciencia slo se pueden justifi-
car cuando configuran expresiones criticas no violentas contra
leyes o actos injustos para los manifestantes que, a la vez, pueden
ejercer el derecho de reunin (CADH, art. 15).
Privacidad
nencia de estupefacientes para uso personal, la impunidad est
dada por el impedimento de imputacin al tipo objetivo por apli-
cacin de la ~eserva constitucional y no por ningn derecho que
la justifique. pues la autonoma personal que consagra el art. 19
constitucional cancela la posibilidad de que un tipo penal abar-
que conductas que no afectan a terceros.

Aborto Lajustiftcacin del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio 4

del derecho a la integridadfisica o mental, no slo en el caso del
aborto teraputico, sino tambin en el del llamado sentimental o
tico y del eugensico. Conforme a nuestra ley, la hiptesis gen-
rica est contenida en el inc. 1 del segundo prrafo del art. 86: si
se ha hecho con elfin de evitar un peligro para la vida o la salud de
la madre y si est peligro no puede ser evitado por otros medios.
Dado que la ley, con todo acierto, exige peligro para la salud, abar-
cando la salud psquica (toda vez que no distingue), el resto de las
194. Concurrencia de causas de justificacin
1 En general, no es admisible la concurrencia contraria de cau- Concurrencia
contraria
sas de justificacin, o sea, que a una conducta justificada se le
oponga otra tambin justificada. Se tratara de un caso de apa-
rente contradiccin preceptiva, pero en realidad uno de los pre-
ceptos no sera vlido, pues no es admisible que una persona est
500 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
autorizada a realizar una conducta que otra persona est autori-
zada a evitar o impedir.
Concurrencia La concurrencia positiva, es decir, el supuesto en que dos o 2
positiva
ms causas de justificacin abarcan una nica conducta tpica
del agente es posible. como concurso de preceptos pennisivos. En
este ltimo supuesto no cabe excluir ninguna de las justificacio-
nes, aun cuando una de ellas sea suficiente para justificar la ac-
cin tpica, en razn de que no hay jerarqua entre las causas de
justificacin.
Especialidad y No obstante, cabe advertir que existe la posibilidad de que 3
subsidiaridad entre stas pueda darse una aplicacin del principio de especiali-
dad (ver 268.3) por el que sean incompatibles los objetivos per-
seguidos por los respectivos preceptos permisivos, es decir, que
medie una incompatibilidad teleolgica de los preceptos. La pre-
tensin de aplicar el principio de subsidiaridad (ver 268.3) no es
viable, porque importara consagrar una jerarquizacin de las
causas de justificacin.
195. El menor contenido injusto en el art. 35 CP
Las mltiples
El art. 35 establece una disminucin de pena para el que 1
interpretaciones
del art. 35 CP
hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o
por la necesidad. La pena aplicable en ese supuesto es lafyada
para el delito por culpa o imprudencia. Pocas disposiciones ofrecie-
ron interpretaciones tan dispares como este articulo. (a) Para algu-
nos el art. 35 abarca slo conductas culposas; (b) otros entienden
que se trata de conducta dolosas; (c) hay quienes opinan que las
acciones all previstas registran una atenuacin que se funda en
un error de hecho vencible que las hace culposas; (d) para otro
sector, registran un menor grado de culpabilidad por miedo o emo-
cin; (e) segn otros la menor culpabilidad responde a un error
vencible de prohibicin; (f) algunos combinan posibilidades, sos-
teniendo que la atenuacin responde a un menor contenido injus-
to tanto como a una simultnea reduccin de la culpabilidad por
error vencible o por imputabilidad disminuida (turbacin); g) sue-
le distinguirse el exceso extensivo (cuando la conducta contina
EL il!ENOR COi\TENIDO INJUSTO EN EL ARf. 35 CP 501
una vez cesada la situacin objetiva de justificacin) e mtensivo
(cuando la conducta lesiona ms de lo racionalmente necesario).
Dentro de esta variante hay quienes (1) afirman que el art. 35
comprende ambas hiptesis, (2) otros que afirman que slo abar-
ca el exceso extensivo y (3) otros para quienes slo abarca el in-
tensivo; (h) por ltimo, existen opiniones dispares respecto de los
supuestos del art. 34 al que se refiere el art. 35. Esta enumera-
cin de discrepancias pone de manifiesto la enorme dificultad que
ofrece el texto, muy poco recomendable desde la perspectiva de
lege jerenda.
2 Los antecedentes legislativos de esta disposicin son tambin La inutilidad de
la interpretacin
complicados, porque hacen imposible acudir a la genealoga del
genealgica
dispositivo para aclarar su alcance, dado que contenan requisi-
tos que fueron desapareciendo en el proceso de elaboracin legis-
lativa y, en definitiva. no responde a ningn modelo de su tiempo.
3 Ante la disparidad de interpretaciones, cabe partir del enten- No existen otros
dimiento ms respetuoso de la propia letra de la ley. Por ende, sin requisitos que
los legales
agregar requisitos que la ley no menciona, parece que lo ms co-
rrecto es entender que se trata de la previsin de una hiptesis de
menor contenido injusto, toda vez que es menos antijmidica la
accin que comienza siendo justificada. Es la nica interpreta-
f
cin que evita atribuir la atenuacin a un error vencible o a otra
causa que disminuya la culpabilidad, lo que no exige en ningn
momento la ley.
4 El fundamento es claro sin salir del plano del injusto: existe El menor conte-
una mayor carga de antywidicidad en la conducta que se inicia y nido antijurdico
agota como antyuridica que en otra que tiene comienzo al amparo
de una causa de justificacin y slo se agota antyuridicamente. El
requisito de que se inicie justificadamente se desprende de que
nadie puede exceder el lmite de un mbito en el que nunca ha
estado. (a) Esto no significa excluir totalmente del art. 35 el lla-
mado exceso intensivo, sino slo cuando ste se opera ab mitio: no
habr exceso en la legitima defensa cuando alguien agrede a pu-
etazos y es repelido con un caonazo. (b) Habr menor conteni-
do injusto cuando la conducta que comienza siendo justificada se
contina fuera del permiso, como cuando la conducta que co-
menz siendo defensiva, se sigue realizando una vez cesada la
agresin o su amenaza (exceso extensivo): habr exceso cuando
quien repele la agresin a puetazos, contina propinndolos una
502 CAUSAS DE JUSTIFICACIN
vez que el otro ha cesado de hacerlo. (e) Tambin lo habr cuando
el agresor sigue agrediendo, pero con un medio menos lesivo, y
quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que em-
pleara antes (exceso intensivo): el que agredi con disparos de
arma lo sigue haciendo con los puos, y el que se defendi con
otra arma de fuego sigue disparando.
Hiptesis Como el texto no precisa a qu incisos del art. 34 se refiere, 5
que abarca se han planteado dudas acerca de la posible inclusin de la coac-
cin. Siempre se excluy del art. 35 el supuesto del inc. 1 del art.
34, y en tiempos de la sancin del CP (1921) se sostuvo que abar-
caba el exceso de cualquier supuesto de los incs. 2 a 7 del art.
34, lo que parece inadmisible, puesto que siempre se tratar de
un problema que debe resolverse en el plano del injusto y en el
cual su mayor campo ser, indudablemente, la legtima defensa y
el estado de necesidad. En cuanto al cumplimiento de un deber
jurdico, en principio, siendo una causa de atipicidad y no de jus-
tificacin, es inadmisible; no obstante, cabe atender la posibili-
dad de un menor grado de antinormatividad y, en consecuencia,
de un injusto atenuado, particularmente en los casos en que el
exceso tenga lugar en conductas defensivas que se realizan en
cumplimiento de deberes jurdicos. Creemos que pueden plan-
tearse hiptesis de exceso en los casos de legtima defensa y de
estado de necesidad justificante. La coaccin queda abarcada slo
cuando configura un estado de necesidad justificante.
CAPTULO 20
Concepto, ubicacin y elementos positivos
de la culpabilidad
196. Necesidad de la culpabilidad como reproche
personal del injusto basado en la autodeterminacin
1 La culpabilidad es el tercer carcter especfico del delito, Concepto
de culpabilidad
consistente en un juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como
el principal indicador que, desde la teora del delito, condiciona el
paso y la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre
ste, es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por
ende, si puede imponerse pena y hasta qu medida segn el
grado de ese reproche.
2 De este puente entre injusto y pena no puede prescindirse Necesidad de
este carcter
porque no es admisible el criterio de graduar la pena mecnica-
mente conforme al mayor o menor contenido injusto. Eso slo
sera racional si todos los humanos fusemos iguales e inmuta- J
bles (es decir, si no fusemos humanos). f
Por suerte, tenemos personalidades, entrenamientos, fortu-
na, sexo, fuerza, instruccin, habilidades, edades y capacidades
muy diferentes entre nosotros; tambin por fortuna cambiamos
constantemente, porque nos vamos haciendo a nosotros mismos
en el curso de nuestra existencia y reaccionamos de modo dife-
rente segn las circunstancias de la constelacin situacional en
que actuamos.
3 Justamente por eso es necesaria la personalizacin a la hora Necesidad de
personalizacin
de proporcionar una respuesta jurdica basada en un reproche al
agente. Por ende, un criterio racional que pretenda ser mnima-
mente equitativo en el reparto del poder juridico de contencin / /
504 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENI'OS POSITIVOS DE U\ CULPABILIDAD
del poder punitivo, :requiere un puente tambin minimamente
personalizado entre el injusto y la :responsabilidad.
)
Reproche segn La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que 4
el mbito de au- le :reprocha al autor su injusto, considerando el mbito de auto-
todeterminacin
determinacin con que actu. De ello se sigue que el principio de
que a nadie puede cargrsele con un injusto si no ha sido resultado
de su libre determinacin y que no puede hacrselo en medida que
supere su mbito de autodeterminacin, sea un mnimo :requisito
de racionalidad.
No presupone el Esta cuestin no se vincula al concepto idealista o romntico 5
"libre albedro" de libre albedro, entendido como ficcin segn la cual todos los hu-
idealista
manos son igualmente libres. En tal caso la culpabilidad :resulta-
ra innecesaria porque para ser todos igualmente libres en cualquier
circunstancia, sera necesario que fusemos iguales e inmutables.
Precisamente por tener diferentes mbitos de autodeterminacin
se hace necesario precisar cul fue el que, en concreto, tuvo la
persona en el momento de :realizar el acto, teniendo en cuenta sus
condiciones personales generales, las modificaciones que sufra
en esa coyuntura y las circunstancias en que se hallaba en con-
creto.
Adems, si sobre la base de una antropologia :romntica se ad-
mitiese la libertad de decisin corno absoluta, ilimitada e
incondicionada, se cae:ria en la paradoja de permitir en cualquier caso
concluir, con igual facilidad, en la :responsabilidad tanto corno en la
irresponsabilidad. Un ser absolutamente libre puede ser considerado
absolutamente responsable, pero tambin debe reconocrsele la posi-
bilidad de destruirse y :rehacerse en forma igualmente absoluta, o
sea. de suprimir su identidad y construir permanentemente otra.
La autodeter- Todos nos movemos con cierto mbito de decisin que no es 6
minacin es infinito ni idntico en todas las circunstancias. No obstante, hay
una ilusin
metafsica? quienes afirman que esto es (o puede ser) una ilusin, dado que la
autodeterminacin no es verificable empricamente y, por ello,
seria imposible fundar cientificamente un juicio de reproche per-
sonalizado. Agregan que esa ilusin es una concepto metafisico y,
por ende, no mensurable, por lo que sera imposible que indique
un quantum
Es imposible Contra este argumento cabe observar:
descartar la auto-
determinacin (a) Que tampoco el determinismo es verificable empricamen-
te. Si bien nadie puede verificar que en este momento decido es-
JNSUFICIENC!A DE ESE REPROCHE PARA. INDICAR CRITERIOS DE CONTENCIN DEL PODER PUNITIVO 505
cribi:r, tampoco puede verificar que estoy determinado a escribir,
y menos a hacerlo sobre la culpabilidad.
(b) Es cientficamente verificable que en la interaccin social
los humanos nos comportarnos como si tuvisemos mbitos de
autodeterminacin y nos formularnos :reproches o nos felicitarnos,
nos insultarnos o nos abrazamos, nos consideramos amigos o
enemigos, todo conforme a este criterio. En tal sentido, todos so-
mos metafisicos, incluso el cientfico ms determinista cuando deja
su laboratorio y en la esquina choca su vehculo.
(c) Por otra parte, la psicologa prueba que cada uno de noso-
tros, segn nuestra personalidad y la situacin vivencial concreta,
tenemos cierto catlogo limitado de conductas posibles. El valiente
en la guerra puede padecer una fobia a las cucarachas; el extrover-
tido :reacciona de modo diferente al introvertido, el tmido al osado;
etc. Esto es perfectamente verificable tanto intuitiva corno cientifica-
mente y, por ende, seala magnitudes cuantificables o estimables.
(d) De igual modo es verificable que quien dispone de expe-
riencia y entrenamiento puede enfrentar algunas circunstancias
con ms opciones de comportamiento que otro, lo cual tambin
permite sealar magnitudes.
(e) Adems, la posibilidad de optar es un atributo de la nocin
de persona en el sentido del derecho internacional de los derechos
humanos (ver 40) y del propio derecho constitucional. En qu
quedaria la soberana popular sin este componente? Qu valor ten-
dran las elecciones si no se admitiese que las personas son capaces
de elegir? Hay una antropologa (un concepto del ser humano)
jushumanista (de derecho internacional de los derechos humanos) y
una antropologa constitucional que presuponen la capacidad de ele-
gir y optar en las personas, sin la cual perdera dicho atributo.
197. Insuficiencia de ese reproche para indicar
criterios de contencin del poder punitivo
7 La referencia a
1 Por supuesto que el :reproche personalizado al autor de un
la culpabilidad
injusto es un reproche del acto. o sea. que se le reprocha lo que de acto
hizo (la accin tpica y antijurdica) y no lo que es. Desde el punto
506 CONCEPTO. UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE U\ CULPABILIDAD
de vista del derecho constitucional (art. 19 CN) se debe mantener
estrictamente el derecho penal de acto (ver supra, 14). recha-
zando todas las pulsiones del derecho penal ele autor. La aclan1-
cin es necesaria porque en este carcter es donde con mayo_r
fuerza proyecta sus tintes autoritarios el derecho penal de autor.
El injusto es el Dentro del derecho penal polticamente liberal, el injusto no 2
objeto del
es un sntoma de la personalidad (el carcter, la vida, etc.) del
reproche y no
sntoma de nada autor, sino el objeto mismo del reproche. que es muy diferente.
Los funcionarios del estado no son maestros primitivos que
avergenzan a los nios con bonetes de burro en los rincones,
sino personas iguales a todos, habilitadas especialmente para
reprocharle a otras personas sus conductas configuradoras de
conflictos tipificados, personalizando el reproche en razn de los
particulares mbitos (ms estrechos o ms amplios) de autode-
terminacin de que hayan dispuesto para decidirlas.
La personalidad Esto no signiflca que para establecer el juicio de reproche 3
condiciona el personalizado no deba tomarse en cuenta la personalidad del agen-
mbito de auto-
determinacin te. pues forma parte de la circunstancia en que actu. Pero la
personalidad juega un papel muy diferente, segn se la tome en
cuenta en una culpabilidad de acto (liberal y constitucional) o en
una culpabilidad de autor (de carcter, de personalidad, de con-
. duccin de vida o como quiera llamrsele), es decir, dentro de un
esquema autoritario e inconstitucional.
(a) En la culpabilidad de acto la personalidad sirve para sea-
lar el catlogo de posibles conductas que el sujeto tena a su dis-
posicin. el men del que pudo servirse a la hora de elegir. No se
le reprocha la personalidad misma, sino el mbito de decisin que
su personalidad contribua a configurar. En funcin de la perso-
nalidad se le reprocha lo que hizo.
(b) En la culpabilidad de autor no importa el catlogo de posi-
bles conductas, sino que se le reprocha la personalidad misma, el
injusto slo sirve como sntoma que permite al funcionario repro-
charle al agente su ser. Enfuncin del injusto se le reprocha lo que
es.
Consecuencias de Las consecuencias de una u otra perspectiva son muy dife- 4
la consideracin
rentes en la prctica: si tomamos el caso de una persona que
de la personalidad
en la culpabilidad tiene una personalidad muy dbil y sugestionable y que ha parti-
de acto y de autor cipado en un robo con violencia porque ha sido arrastrada al he-
INSUFICIENCLA. DE ESE REPROCHE PARA INDICAR CRlTERlOS DE CONTENCIN DEL PODER PUNITIVO 507
cho por la autoridad ejercida sobre l por un jefe o cabecilla, para
la culpabilidad de acto ser menos reprochable que si hubiese
tenido una personalidad fuerte y nada sugestionable. Para la cul-
pabilidad de autor ser ms reprochable porque el hecho cometi-
do y cualquier otro son ms compatibles con su personalidad d-
bil y pueden repetirse siempre que se encuentre con otro cabeci-
lla que la sugestione.
En el caso de la reincidencia, si se prueba que la anterior
intervencin del sistema penal fue fijadora de roles desviados,
que el sujeto fue vejado y condicionado por una prisionizacin en
condiciones degradantes, que esa intervencin le dificult su
reinsercin laboral y familiar, que le estrech sus posibilidades
de desenvolvimiento normal en la sociedad, que lo dej estigmati-
zado y subjetivamente deteriorado, es claro que su mbito de au-
todeterminacin se hallar realmente reducido y, por ende, su
culpabilidad deber ser reducida. Para la culpabilidad de autor,
como el sujeto ser ms proclive al acto realizado, en razn de su
personalidad configurada por esas vivencias, sta le ser repro-
chada y, por ende, su culpabilidad ser mayor.
En definitiva, la culpabilidad de autor no es otra cosa que una
espiritualizacin grosera de la vieja peligrosidad positivista, como
veremos luego (ver 199.6).
El juicio de
5 En el entendimiento de que siempre nos estamos refiriendo a
reproche del acto
un derecho penal ele acto (constitucional y polticamente liberal), no es tico
cabe preguntarse si el reproche del injusto formulado slo sobre
la base del mbito de autodeterminacin es realmente adecuado
para la cuantificacin de la culpabilidad y si realmente es un jui-
cio tico.
Sin duda que este reproche del acto responde a una forma
que est inspirada en la tica tradicional (Aristteles, Toms de
Aquino, Kant, Hegel), aunque slo en lajorma, porque eljuicio en
si no es tico, dado que no toma en cuenta la selectividad del
sistema penal. Cualquier persona a la que se le reproche un in-
justo penal -desde el ladronzuelo o ratero hasta el genocida-, puede
argumentar que se la ha seleccionado con cierta arbitrariedad y
reclamar: Por qu a mi'? Por qu no a los otros?
Sabemos que los procesos a los criminales nazis fueron re-
ducidos considerablemente cuando comenz la guerrajria. Pocos
 ~<4W''
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508 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMEN'IOS POSITIVOS DE LA. CULPABILIDAD
criminales latinoamericanos contra la humanidad fueron someti-
dos ajuicio, y en esos pocos casos no se aplicaron las reglas de la
participacin criminal, pues no fueron enjuiciados los ministros,
los jueces complacientes, los consejeros, etc. Muchos rateros son
penados, pero no lo son estafadores de gran vuelo. Nuestros pai-
ses han perdido muchos miles de millones por administraciones
infieles de sus reas econmicas y ningn ministro de economa
ha sido procesado por eso. Los paises perifricos pagan deudas
con intereses usurarios y nadie ha procesado a los acreedores ni
a quienes los han comprometido abusivamente. Los recortes pre-
supuestarios en el rea de dispensarios causan la muerte de mi-
les de nios por diarrea estival en toda la regin y nadie procesa a
los responsables. Se procesa a los mdicos por mala praxis, pero
no a los responsables del rea que no los proveen de los elemen-
tos necesarios para diagnosticar y tratar adecuadamente. Se pro-
cesa a los conductores de vehculos colectivos por homicidios
culposos, pero no a las empresas que les imponen o permiten
cargas horarias inslitas. Y as podramos seguir casi al infinito, y
todo ello es perfectamente verificable.
No se legitima el Dado que el juicio de reproche es selectivo y discriminatorio, 6
poder punitivo no es tico. Como no es tico, no legitima el ejercicio del poder
sino su conten-
cin jurdica punitivo.
Pero la culpabilidad es un juicio de reproche que no tiene por
objeto legitimar el ejercicio del poder punitivo, sino sealar un fil-
tro, o sea, proporcionar un criterio racional de limitacin del ejerci-
cio de ese poder. No convierte al poder punitivo en racional, sino
que slo dota de racionalidad a la actividad de contencin.
Reiteramos que las agencias jurdicas disponen de un limita-
do poder de contencin del ejercicio del poder punitivo, que deben
administrar racionalmente. El poder punitivo no se vuelve racio-
nal por ello, sino que lo racional es la distribucin equitativa que la
agenciajuridica hace de su limitado poder. Es como si hubiese que
decidir la prioridad para recoger a los nufragos, cuando se dis-
pone de un limitado poder de rescate, y se decide atender primero
a los inocentes que cayeron al mar, luego a quienes voluntaria-
mente se pusieron en riesgo y, por ltimo. a quienes hundieron la
nave. sin perjuicio de que a veces, por razones de humanidad. se
atene este orden.
JNSUFICIENCI.A DE ESE REPROCHE PARA INDICAR CRITERIOS DE CONTENCIN DEL PODER PUNITNO 509
7 No es novedoso el cuestionamiento a la pura culpabilidad de La co-culpabilidad
acto corno base tica del reproche en ninguna sociedad, pues to- como correctivo
das son estratificadas y conceden espacios sociales diferentes a
las personas segn su status. Corno no existe el estado de dere-
cho ideal ni la sociedad con movilidad vertical ilimitada, hay per-
sonas a las que se les concede un espacio social amplio y otras
que quedan en lmites de subsistencia, y es claro que esto tiene
influencia en el mbito de autodeterminacin de cada uno.
Fue Jean Paul Marat (ver 68) quien primero llam la aten-
cin sobre esto en el contractualismo. Cien aos ms tarde el
buen juez Magnaud en Francia escandaliz a sus colegas
bonapartistas y burcratas y se hizo famoso en toda Europa, lle-
gando a ser elogiado por Tolstoi y sus sentencias traducidas a
varias lenguas, cuando en definitiva no haca ms que considerar
a la miseria un estado de necesidad justificante o inculpan te, se-
gn el caso.
El codificador argentino cit expresamente a Magnaud cuan-
do agreg en la frmula del art. 41 CP especialmente la miseria o
la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos. Con mucha posterioridad, en algunos paises del llamado
socialismo real se agreg una frmula que relevaba el espacio so-
cial a los efectos del reproche o de la pena. Se llam a esto co-
culpabilidad.
Se deca que haba una ca-culpabilidad de la sociedad cuando
no le haba brindado al sujeto un espacio social adecuado para su
desarrollo y que haba que descargrsela al agente en el momento
de cuantificar el reproche y la pena.
8 Sin embargo, la idea de co-culpabilidad, pese a significar un Insuficiencia
conceptual de la
notorio progreso, era insuficiente en varios sentidos. ca-culpabilidad
(a) En principio, evoca el prejuicio de que la pobreza es la
causa del delito, ignorando que desde Sutherland (y an mucho
antes) sabemos que el delito permea todas las capas sociales. Se
trata de una tesis tributaria de la vieja criminologa etiolgica de
cuo socialista de comienzos del siglo pasado, como la de Bonger,
que si bien tuvo el mrito de sealar las causas econmicas del
delito, pona el acento en la pobreza y slo en la delincuencia
crirninalizada o prisionizada.
(b) Si se corrigiese el error anterior. la consecuencia lgica de
la ca-culpabilidad consistira en menor poder punitivo para los
510 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSI'ITVOS DE LA CULPABILIDAD
pobres y ms para los ricos. Esto termina en lo que hoy algunos
llaman derecho penal a dos velocidades: ms garantias (ms
contencin del poder punitivo) para el delito comn y menores
(menos contencin del poder punitivo) para el delito organizado,
empresarial, etc. (segn la fijacin que aqueje a cada autor). La
experiencia histrica demuestra que la excepcional habilita-
cin del poder punitivo siempre termina ordinarizndose. Por
eso el derecho penal no tiene dos velocidades, sino caja auto-
mtica: avance y retroceso, y toda derogacin de limitaciones al
poder punitivo es una marcha atrs hacia la inquisicin.
(c) En tercer lugar, la ca-culpabilidad sigue ignorando el
problema de la selectividad del poder punitivo. Sea quien fuere
el seleccionado, como lo sealamos, puede objetar la arbitra-
riedad selectiva, de la que no se hace cargo este concepto. Se
trat de una rectificacin interesante, pero que sigui operan-
do con la ficcin de que el poder punitivo se reparte
igualitariamente, cuando sabemos cientificamente que lo hace
con altsima selectividad criminalizante.
La pura culpabi- En conclusin, incluso considerando el conectivo de la co- g
lidad de acto no culpabilidad, la culpabilidad de acto no es un juicio tico porque
es un juicio
tico ni racional no puede responder a la objecin de que habilita un poder que se
2 Si bien hay un avance del estado de derecho cuando obliga
ejerce discriminatoriamente sobre la poblacin.
No puede ser tico un juicio que habilita un poder que
prisioniza segn la vulnerabilidad de las personas, o sea, que se
reparte como si fuese una epidemia, representando un peligro
para los que socialmente estn ms expuestos por estar ms lejos
del poder. Pero no slo no es tico, sino que tampoco es racional,
porque no lo es proponer a las agencias jurdicas que agoten su
potencial de contencin del poder punitivo ignorando por completo
sufalla tica ms notoria.
198. La culpabilidad penal como sntesis de la culpabilidad
por el acto y por la vulnerabilidad
El estado de po- Tanto la tica como la racionalidad exigen a las agencias juri- 1
lica se repliega
a la culpabilidad
dicas que agoten su poder de contencin neutralizando hasta don-
de acto pura de les sea posible el fenmeno estructural de la selectividad del po-
LA CULPABILIDAD PENAL COMO SNTESIS 511
der punitivo, lo que no consigue la pura culpabilidad de acto,
porque no lo toma en cuenta.
La culpabilidad de acto marca el mximo de reproche que
pem1ite habilitar poder punitivo. Se trata del mximo esfuerzo del
poder punitivo admisible en el marco de un derecho penal de acto
(constitucional), al que se opone el dato de la seleccin criminali-
zante.
En este nivel analtico de la teoria del delito tambin se pro-
duce la tensin entre las pulsiones del estado de polfcia y el de
derecho. El estado de polica pugna por la culpabilidad de autor o
por cualquier otro concepto que -con ese u otro nombre- constru-
ya el puente entre el injusto y la pena habilitando poder punitivo
sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el
injusto a un mero sntoma.
Cuando el estado de policia debe abdicar al derecho penal de
autor frente a la banera del art. 19 constitucional, no por ello
deja de presionar para filtrar poder punitivo, sino que, perdida
una batalla, se repliega a la culpabilidad de acto pura, preten-
diendo legitimar el poder punitivo desde esa posicin.
Un nuevo
momento
al de polica a replegarse hasta la culpabilidad del acto y a des- pulsional: la
cartar la consabida razn de estado, la dialctica pulsional entre selectividad
ambos principios no cesa, porque la tica mnima y la racionali- como anttesis
de la culpabili-
dad de los actos de gobierno que deben regir al estado de dere- dad de acto
cho exigen que se tome en cuenta el dato de la selectividad del
poder punitivo.
Surge as un nuevo momento pulsional dialctico entre la
culpabilidad del acto pura y la consideracin de la selectividad
criminalizante. La culpabilidad penal del estado de derecho no
puede ser la simple culpabilidad por el acto, sino que debe surgir
de la sntesis de sta (como lmite m,,imo del reproche) y otro
concepto de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectivi-
dad. Slo de este modo resulta tico y racional el reparto del
poder jurdico para contener el poder punitivo (para recoger nu-
fragos). Para elaborar este principio que contrastar con la culpa-
bilidad por el acto y que en definitiva se sintetizar en la culpabi-
lidad penal, deben tomarse en cuenta los datos reales de la se-
lectividad.
512 CONCEPTO, UBICACIN y ELEMENTOS POSrm1os DE U\ CULPABILIDAD
Los criminaliza- Sabemos que la seleccin criminalizante se lleva a cabo prin- 3
dos por cipalmente en razn de estereotipos y recae sobre criminalidad
estereotipo
grosera o burda practicada por personas de las clases ms subal-
ternas, sin entrenamiento para cometer hechos ms sofisticados
y, por ende, de ms dificil captacin por el sistema penal.
Por otra parte, aun as, se captan de preferencia a las perso-
nas que presentan las caracteristicas externas atribuidas a los
autores de esas obras delincuenciales groseras, y que se reprodu-
cen por efecto de la fijacin y asuncin del rol desviado, impulsa-
da por el mismo poder punitivo.
Esto demuestra que la mayoria de los crtminalizados no lo
son tanto por lo que hicieron sino porque lo hacen groseramente y
ello ios coloca al alcance del sistema penal.
La peligrosidad Esto muestra que el sistema penal presenta diferentes grados 4
del sistema de peligrosidad, segn caracteristicas personales y status social
penal
de los habitantes: la peligrosidad del poder punitivo es mayor para
los hombres, los adolescentes y jvenes, los desocupados y sin
insercin estudiantil, los inmigrantes de pases vecinos, los me-
nos inteligentes, los que se parecen ms a la imagen negativa del
delincuente proyectada por los medios masivos, quienes estn
peor vestidos o se muestran ms desaliados, quienes viven en
barrios con baja rentabilidad, quienes forman parte de minoras
estigmatizadas, etctera.
Por el contrario, es menor para las mujeres, los ms adultos
y los viejos, los que tienen trabajo o insercin estudiantil, los na-
cionales, los ms hbiles, quienes tienen aspecto de ciudadanos
de clase media, quienes visten mejor y con elegancia, quienes
viven en barrios de mayor rentabilidad, quienes no se identifican
con ninguna minora estigmatizada, etc. Todo esto se verifica cuan-
do se piden identificaciones en la va pblica o cuando se selec-
cionan personas en las rnzzias policiales.
La mayora de la Pero no slo son muchas las personas que se hallan en esta- 5
poblacin est do de preferente vulnerabilidad al poder punitivo, sino que, dado
en peligro
el deterioro de las condiciones sociales en toda la regin, puede
afirmarse que la mayoria de la poblacin se halla en estado de
vulnerabilidad, o sea. que el poder punitivo presenta un alto gra-
do de peligrosidad para la mayo1ia de la poblacin. No obstante,
la criminalizacin slo recae sobre unos pocos. Esto indica que no
LA CULPABILIDAD PENAL COMO SiNTESIS 513
es el mero status o estado de vulnerabilidad lo que decide la selec-
cin criminalizante.
6 Efectivamente: la seleccin se produce en razn de una situa- La actividad de
los seleccionados
cin de vulnerabllidad, en la que sin duda juega un importantsimo
papel el estado de vulnerabilidad, pero no la agota. La peligrosi-
dad del poder punitivo se concreta en una situacin particular, o
sea, que algo suele hacer la persona para alcanzar esa situacin
concreta de vulnerabilidad.
Y es verdad, siempre media un esfuerzo o contribucin per-
sonal que hace que una persona, partiendo de cierto estado de
vulnerabilidad, alcance la situacin particular en que se concreta
el peligro del poder punitivo. A esto llamamos el esfuerzo personal
por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.
7 A nadie se le puede reprochar razonablemente su estado de El estado de
vulnerabilidad no
vulnerabilidad, sino slo el esfuerzo personal por alcanzar la si- es reprochable
tuacin en que el poder punitivo se concreta. Y, en efecto, este es-
fuerzo es muy diferente segn los casos.
(a) Excepcionalmente, hay personas que parten de un estado
de vulnerabilidad muy bajo y realizan un esfuerzo formidable hasta
que alcanzan la situacin concreta, como sucede en el caso de los
genocidas, de grandes delincuentes econmicos, etc. Por lo gene-
ral se trata de casos de retiro de cobertura por efecto de luchas de
poder.
Tambin hay otros supuestos en que desde un bajo estado de
vulnerabilidad se realizan injustos brutales y con ellos se alcanza
la situacin concreta, como son los homicidios mltiples, etctera.
(b) Hay otros supuestos de personas que partiendo de un ele-
vado estado de vulnerabilidad y pese a que el esfuerzo que hubie-
sen necesitado para alcanzar la situacin concreta hubiese sido
muy reducido, no obstante llevan a cabo tambin esfuerzos for-
midables para ponerse en esa situacin. Tales son homicidios
brutales, agresiones sexuales despiadadas, supuestos que bor-
dean la psicopata, etctera.
(c) Pero el grueso de los criminalizados no realiza grandes
esfuerzos por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.
pues parten de un estado bastante elevado y les basta muy poco
para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo,

514 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE LA CULPABILIDAD
porque lo ms sencillo es seleccionar a quien camina por la calle
vestido de ladrn, casi tanto como individualizar carteros, albai-
les u operarios fabriles. Les basta un esfuerzo pequeo para que
el poder punitivo concrete su peligrosidad en ellos.
Por supuesto que hay momentos especiales en que la vulne-
rabilidad puede variar por otros factores, como puede ser la insis-
tencia en la seleccin politica, que tiene lugar en los regmenes
autoritarios. No obstante, las reglas no cambian mucho, pues slo
se modifican los estereotipos: se cambia el del ratero por el del
disidente.
La distribucin Distribuir el poder juridico de contencin del poder punitivo 8
del poder conten-
segn la magnitud del esfuerzo personal por alcanzar la situacin
tar segn el esfuer-
zo personal por al- concreta de vulnerabilidad es (a) racional y (b) posible.
canzar la situacin
concreta de (a) Como las agencias jurdicas cuentan con limitado poder de
vulnerabilidad contencin de las pulsiones del poder punitivo, es razonable que
dediquen sus mayores empeos para los que poco han hecho para
ser alcanzados por ste, o sea, a quienes el alto estado de vulnera-
bilidad del que partieron fue determinante de su crminalizacin y,
por el contrario, que no descuiden pero tampoco agoten un poder
muy limitado en quienes se han empeado en un esfuerzo conside-
rable por llegar a la situacin concreta de vulnerabilidad. Es la
lgica de la preferencia en la salvacin de los nufragos.
Teniendo en cuenta que el esfuerzo jurdico colisiona cons-
tantemente con las fuerzas del estado de polica que le ponen
sitio, resulta legtimo que el derecho penal reproche el esfuerzo
personal por alcanzar la situacin de vulnerabilidad, porque esa
es la medida del esfuerzo que la persona realiza conspirando con-
tra el propio derecho penal. en cuanto a su cometido pacificador y
reductor de violencia. En otras palabras: el esfuerzo por la vulne-
rabilidad es la contribucin personal del sujeto a las pretensiones
legitimantes del poder punitivo y, por ende, contrario al esfuerzo
reductor y pacijicante del derecho penal.
(b) Por otra parte, es en general verificable que las agencias
jurdicas disponen de mayor espacio de contencin tambin cuando
el esfuerzo por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad
por parte del sujeto ha sido menor y viceversa. Escaso poder de
contencin tienen frente a un genocida, a un delincuente econ-
mico de alto vuelo o a un homicida mltiple. Esta verificacin no
LA CULPABILIDAD PENAL COMO SNTESIS 515
puede negarse invocando ejemplos de presin poltica o de co-
rrupcin, pues demuestran que el sujeto no ha perdido el bajo
nivel del estado de vulnerabilidad originario; se supone que nos
referimos a supuestos en que las agencias jurdicas deben resol-
ver fuera de esas interferencias, o sea, cuando el agente ha sufri-
do la prdida de cobertura.
9 La culpabilidad por la vulnerabilidad no es un con-ectivo de la La (!_1:11Jl~l:>W,dad
por el acto no
culpabilidad por el acto, sino su contracara dialctica, de la que puei~se~
surge la culpabilidad penal como sntesis. Dado que la culpabili- sobrepasada en
la sntesis
dad por la vulnerabilidad opera como anttesis reductora, nunca
puede la culpabilidad penal resultante de la sntesis superar el
reproche de la culpabilidad por el acto.
No importa si es
10 Puede discutirse si la culpabilidad por la vulnerabilidad es
culpabilidad de autor, aunque no hay razones para creerlo, dado de autor o de acto,
porque siempre es
que se trata de componentes del hecho mismo, pero aun conclu- "in bonam partem"
yendo que lo sea, no tiene importancia, dado que en el peor de los
casos slo podra resultar en la sntesis un reproche equivalente
al de la culpabilidad por el acto. Es algo similar a la analoga in
bonam partem, que no viola el requisito de legalidad precisamente
porque no se la usa para extender el poder punitivo sino para
reducirlo; en este caso, la culpabilidad por la vulnerabilidad slo
podra reducir el ejercicio del poder punitivo o, en la peor hipte-
sis, no afectar lo indicado por la culpabilidad por el acto.
11 Cabe preguntarse si hay supuestos en que, verificada la cul- Excepcionalmente
neutraliza la
pabilidad por el acto, la culpabilidad por la vulnerabilidad es tan culpabilidad
nfima o negativa que cancela sta y determina que no haya cul- por el acto
pabilidad penal. Son casos excepcionales, pero no por ello dejan
de existir. En especial, se trata de supuestos en que media pro-
vocacin oficial (agente provocador) y sin embargo el injusto no
deja d~ ser tal, por no tratarse de un delito experimental o de
imposible consumacin. Ms adelante nos referiremos a estos
supuestos (ver 250).
12 En sntesis, puede afirmarse que la culpabilidad por la vulne- Sntess
conceptual
rabilidad no es una alternativa a la culpabilidad como reproche
formalmente tico. sino un paso _-;'Jperador de sta. que -como todo
proceso dialctico- la conserva en su sntesis. Afirmada la culpabi-
lidad formalmente tica como culpalJilidad pura por el hecho, con-
forme al mbito de autodeterminacin con que el sujeto pudo deli-
berar y sealando conjorme a ella un cierto grado de reproche, la
516 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE L\ CULPAJ3!LIDAD
culpabilidad por el esfuerzo del sujeto para alcanzar la situacin
concreta de vulnerabilidad se le opone, para contrarrestar su des-
consideracin de la selectividad y. en la medida que corresponda,
se sintetiza en una culpabilidad normativa penal que puede reducir
el reproche por el acto pero nunca ampliarlo. La culpabilidad penal
resultante de esta sintesis traduce el esfuerzo (tico y legtimo) del
saber juridico-penal por reducir (hasta donde su poder alcance) el
resultado de la culpabilidad formalmente tica.
El concepto de culpabilidad penal que podemos proporcionar
despus de haber transitado este anlisis es ms completo: seria
eljuicio necesario para vincular enjorma personalizada el injusto a
su autor y, en su caso, operar como principal indicador del m,\.imo
3 Algunas de estas variables slo merecen mencionarse como
de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre ste.
Este juicio resulta de la sntesis de unjuicio de reproche basado en
el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del
hecho (formulado conjorme a elementos formales proporcionados
por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del
agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el siste-
ma penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el
correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.
ExcURsus: Las diferentes posiciones doctrinarias
199. Del fundamento tico a la razn de estado
Ubicacin de la Hemos desarrollado el concepto de culpabilidad sin hacer refe- 1
cuestin
rencias a otras construcciones tericas a su respecto, por razones
de claridad expositiva. La enorme disparidad de criterios respecto
del elemento conectante entre el injusto y la pena es tal, que es
imposible comenzar con su exposicin sin correr el riesgo de con-
fundir a quien se est introduciendo en el tema. Por tal razn, una
vez expuesto el criterio que se sustenta, pasan1os a ver las varia-
bles doctrinarias desde comienzos del siglo XX hasta la actualidad.
El inevitable puente No existe sistema o teora del delito sin un puente con la res- 2
entre injusto Y pena ponsabilidad de la agencia jurdica en cuanto a la habilitacin de
DEL FUNDAMENTO TICO A U\ RAZN DE ESTADO 51 '/
poder punitivo (con la pena en la terminologa tradicional), pero
los caminos para construirlo han sido muy diferentes. La enorme
disparidad constructiva se explica porque se trata del nivel teri-
co ms especficamente penal (el ms alejado del derecho civil y
del derecho administrativo) y, por ende, en l se manifiesta mejor
la disparidad tan enorme entre los puntos de partida, esto es,
entre las funciones asignadas al poder punitivo que se colocan
como cimientos de construcciones tericas que rematan en cpu-
las completamente diferentes. Mientras se construyen los cimien-
tos, las diferencias no son notables, pero a medida que la estructura
se va perfeccionando stas alcanzan disparidades formidables.
Ordenacin de
los criterios de
curiosidades histricas. Para evitar confusiones es mejor obviar construccin que
se han seguido
detalles y limitarse a tener en cuenta los criterios clasificatorios
que permiten ubicarse frente a cualquier enunciado. La confu-
sin proviene de que las construcciones tericas se elaboran con
una opcin doble, que opera como dos ejes entrelazados en espi-
ral.
Todo depende de que se opte por: (a) un derecho penal de acto
o de autor, y, adems, (b) un derecho personalista o transpersona-
lista. Combinando ambas opciones surgen todas las variables cons-
tructivas del puente entre injusto y pena.
(a) Como se ha visto, el derecho penal de acto desvalora lo
que el agente hizo y el derecho penal de autor lo que el agente es.
El primero desvalora la accin y el segundo a la persona.
(b) En cuanto al concepto general del derecho, unos optan
por ponerlo al servicio de la persona (derecho personalista o in-
trascendente) y otros al de algn dolo transpersonal (nacin, es-
tado, sociedad, clase, raza, cultura, etc.). Algunos dolos no lo son
en tanto se consideren bienes de las personas, pero pasan a serlo
cuando se invierte la cuestin (el estado se convierte en dolo cuan-
do se considera que las personas estn a su servicio). En estos
casos, el poder punitivo se habilita (se imponen penas) slo por
supuestas necesidades del dolo al que se sacrifica la persona.
Esas necesidades idoltricas son siempre una vieja conocida: la
razn de estado (se racionaliza el sacrificio de la persona al esta-
do, que se convierte en una ficcin que oculta el inters del que
manda).
518 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE U\ CULPABILIDAD
La versin ms La combinacin de razn de estado con derecho penal de au- 4
autoritaria: la tor es la mezcla ms peligrosa en la construccin del elemento
peligrosidad
policial vinculante entre injusto y pena. La expresin ms abierta y durade-
ra de esta combinacin fue la llamada peligrosidad del positivis-
mo de comienzos del siglo pasado (ver 74.6 y ss.). No se trataba
ms que de un concepto policial administrativo que aspiraba a cap-
tar todos los estereotipos negativos y aumentar la habilitacin de
poder punitivo slo por cargar con ellos. Era absolutamente in-
compatible con los principios y con la antropologa constituciona-
les, pero servia corno pocos conceptos al estado de policia, porque
su potencial legitirnante era formidable.
La culpabilidad Superado este momento de terrible decadencia del pensamien- 5
como deuda
to penal, se volvi a la culpabilidad. La diferencia entre injusto y
culpabilidad proviene del derecho privado y se perfeccion en el
siglo XIX por obra de Rudolf von Jhering. Culpabilidad es una
expresin que en alemn significa tambin deuda {schuld}, dupli-
cidad que se conserva en castellano, aunque haya cado en desu-
so (la antigua versin del Padrenuestro usaba deudas por culpas).
La idea de culpabilidad, por ende, presupone un juicio, un repro-
che. una exigencia.
La culpabilidad Cuando el poder punitivo perdi su discurso legitiman te mxi- 6
como peligrosidad rno de la peligrosidad, no tuvo ms recurso que jugar sus pulsiones
espiritualizada
dentro del concepto de culpabilidad, para lo cual se llevaron a
cabo incontables esfuerzos para hacer de la culpabilidad un equi-
valente funcional de la virja peligrosidad, o sea, para construir
una peligrosidad espiritualizada.
Esto explica las muchas apelaciones al derecho penal de au-'
tor y la consiguiente elaboracin de culpabilidades de autor, y
tambin la disparidad de ubicaciones del concepto que sirve de
puente entre el injusto y la teoria de la responsabilidad: (a) unos
lo colocan en la propia teoria del delito (la culpabilidad del delito
se proyecta sobre el poder punitivo); (b) otros lo apoyan en dos
patas, una en la teoria del delito y otra en la de la pena (quienes
pretendieron que hay una culpabilidad para el delito y otra para
la pena); (c) sin que falten otros que construyeron un tertiumpoco
claro. que llaman teora del autor.
De cualquier manera, corno con la culpabilidad por el acto se
llega a soluciones por lo general opuestas a las del juicio mdico-
DEL FUNDAME!'\TO TICO A U\ R'\ZN DE ESTADO 519
policial de la peligrosidad, no es de extraar la tendencia a cons-
truir el concepto de culpabilidad como un equivalente funcional
de la peligrosidad.
7 En los comienzos de la dogmtica jurdico-penal del siglo X,'{ Liszt llamaba
suele explicarse que regia la llamada teora psicolgica de la culpa- "culpabilidad" a
los datos de
bilidad, propia de Franz von Liszt. La culpabilidad era el nexo la imputacin
psicolgico entre la accin y el resultado, as corno el injusto era subjetiva
el nexo causal entre ambos trminos.
Ms all de que esta teoria psicolgica de la culpabilidad no
podia explicar la culpa inconsciente (donde no hay nexo psicolgi-
co alguno entre la voluntad del autor y el resultado), pretenda ser
un concepto descriptivo que no admita grados (slo reconoca
dolo y culpa) y por eso no se proyectaba sobre la pena (porque
sta se determinaba segn la peligrosidad, dado que Liszt era la
versin alemana del positivismo). Pero tampoco era en definitiva
un juicio de culpabilidad, sino slo lo que hoy llamamos tipo sub-
jetivo. Por ende, Liszt (y toda la teora psicolgica de la culpabili-
dad) no haba hecho ms que dar ese nombre a los requisitos de la
imputacin subjetiva.
8 En 1907 Reinhart Frank recuper el concepto de culpabilidad La vuelta a la
normativa, retomando la idea de la tica tradicional (Aristteles, forma tica con
Frank, 1907
Santo Toms, Kant. Hegel). No es ms que la superacin del posi-
tivismo y la vuelta a los conceptos anteriores a esa decadencia,
con una formulacin ms elaborada. Desde Frank no se pretende
que la culpabilidad sea un concepto descriptivo (un dato psicol-
gico como en von Liszt) y pas a ser un juicio de reproche, basado
en la fomia de la tica tradicional.
Pero en la versin de Frank la culpabilidad abarcaba elemen-
tos heterogneos, porque incorporaba el dolo y/ o la culpa (que
era en lo que se agotaban los datos psicolgicos para von Liszt) y
tambin el reproche. Frank agreg el reproche a la culpabilidad
descriptiva de von Liszt. Con esto, se caa en la dificultad de que
la culpabilidad abarcaba al mismo tiempo los datos psicolgicos y
el reproche de stos. Varios autores trataron de resolver esta he-
terogeneidad, especialmente James Goldschmidt (1913) y Berthold
Freudenthal (1922), aunque sin mayor xito. Este ltimo sostuvo
que la esencia de la culpabilidad radica en el reproche porque el
autor pudo y debi realizar otra conducta o porque la representa-
cin del resultado debi y pudo ser un contramotivo. De este modo
520 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE LA. CULPABILIDAD
la culpabilidad es concebida con un elemento tico que se tradu-
ce en e.A."igibilidady con otro, de ndole psquica, constituido por el
dolo y la culpa.
La culpabilidad Edmund Mezger en los aos treinta hizo las tentativas ms g
de autor: fuertes para hacer de la culpabilidad un equivalente de la peligro-
Mezger, 1938
sidad, tratando de legitimar por medio de la culpabilidad la ma-
yor pena al habitual, al reincidente, al profesional, al malvado, etc.
Conforme a la culpabilidad de acto pura, la habitualidad puede
resultar un supuesto de menor culpabilidad, lo que es inacepta-
ble para cualquier construccin legitimante del poder punitivo.
El dilema que esto plante a las teorias legitimantes, trat de
resolverse apelando a una culpabilidad que reproche algo ms
que el acto y, por ende, recayendo en una degradacin sintomtica
del delito, que volvia a ser el signo de ese algo ms que se repro-
chaba. Ese es el marco de las versiones del normativismo como
culpabilidad de autor, en cualquiera de sus variables -culpabili-
dad del carcter, de personalidad, de conduccin de la vida o de
decisin de la vida- o en sus expresiones contemporneas.
La culpabilidad En las versiones ms puramente ticas, el problema de la 10
por la conduc- culpabilidad de autor se conecta ntimamente con el de la res-
cin de la vida
ponsabilidad moral. Salvo en las construcciones que crearon el
puente entre injusto y pena a travs de la razn de estado, el
derecho penal nunca dej enteramente de lado el esquema
aristotlico, apoyado sobre la idea fundamental de que el ser
humano es un ente capaz de eleccin. Esta presuposicin es el
tronco comn entre la culpabilidad y la tica en el sentido
aristotlico.
Para Aristteles, la personalidad que se apartaba de la virtud
se elega, porque la persona iba cayendo por una pendiente, y en
cierto momento ya no era libre para ser virtuosa, porque con sus
actos anteriores daba lugar a una situacin semejante a la del
que arroja una piedra y luego es impotente para recuperarla. Por
ello, en derecho penal se invent una culpabilidad de autor como
culpabilidad por la conduccin de la vida, que claramente se re-
monta a este pensamiento.
Aristteles no es Pero atribuir la culpabilidad de autor a Aristteles es injusto 11
el garante de la
y falso, porque el planteo aristotlico era tico y no juridico-penal.
culpabilidad
de autor ya que Aristteles no deba respetar ningn principio de legali-
DEL FUND.\J'v!Ei'HO .11CO A U RA.ZN DE ESTADO 521
dad ni de reserva. Pero en el campo penal, eso implica el reproche
de acciones atpicas y ni siquiera antijurdicas, o sea, una culpabi-
lidad sin injusto, e incluso importa prohibiciones irracionales, es
decir, prohibiciones de lo que no puede cumplirse porque no pue-
de ser violado ni respetado, como son las prohibiciones de ser de
alguna manera.
12 Las acciones de vida anteriores al delito (si fumaba marihua- Inconstitucio-
na o si beba alcohol o no trabajaba) no son tpicas ni antijurdicas, nalidad
o no configuran la tipicidad del injusto que se reprocha en con-
creto. Reprochando lo que el sujeto haya hecho antes de la con-
ducta tpica se viola el principio de reserva puesto que el juicio de
culpabilidad se proyectaria sobre acciones que pueden ser inmo-
rales, pero no tpicas. En definitiva se trataria de un ardid para
quebrar la barrera del art. 19 constitucional.
13 Es inslito, pero cualquier posicin que hace de la culpabili- El ms cercano
dad un juicio moral sobre el grado de corrupcin del autor y reduce a la inculpabi-
lidad es el ms
el delito a sntoma de ese grado, no puede evitar concluir que cuan- culpable
to ms cerca de la inculpabilidad por inimputabilidad se halle un
s_yeto, ms culpable sea, es decir, que cuanto ms condicionado se
encuentre en razn de sus caracteristicas personales y, por ende,
ms reducido sea su mbito de autodeterminacin, mayor ser la
culpabilidad que hallarn los partidarios de estas corrientes, pre-
cisamente porque le reprochan algo diferente del acto mismo.
14 Mezger explic claramente esta tesis en pleno rgimen nazista Diferentes modos
(1938), aunque escondiendo su pertenencia al derecho penal de de disfrazar la
culpabilidad
autor mediante el recurso a una pretendida combinacin de la de autor
culpabilidad de acto con la de autor, lo que no pasaba de ser una
frmula que permite reprochar el acto puro a los amigos y la per-
sonalidad a los enemigos.
Otra forma de disimular la culpabilidad de autor es preten-
der que no se puede distinguir entre sta y la de acto, o tambin
postulando una culpabilidad de acto en el delito y otra de autor
en la teora de la pena, etc. Son todas variables del mismo esfuer-
zo por hacer de la culpabilidad el equivalente funcional de la vieja
peligrosidad mdico-policial.
15 En las dcadas siguientes se atendi poco a la inconstitucio- La atencin
nal inco11Joracin de la culpabilidad de autor, pues la atencin se se desva hacia
cuestiones
desplaz hacia las cuestiones sistemticas. La discusin sistemticas, 1950
522 CONCEPTO, UBICAl'.;IN Y ELEi\!Ei'ffOS POS!TfVOS DE L\ CULPABILIDAD
se centr en la ubicacin de la llamada consciencia de la antfjuri-
dicidad, que en la versin originaria de Frank perteneca a la cul-
pabilidad y no al dolo (teoria de la culpabilidad), en tanto que en la
de Mezger perteneca al dolo (teoria del dolo) (ver 149 y 217).
Cuando el finalismo llev el dolo y la culpa al tipo. los autores an
cercanos al psicologismo le imputaron un vaciamiento de la culpa-
bilidad, pero en realidad se homogeneizaba su contenido, que
dejaba de contener los datos psicolgicos y su reproche en el mis-
mo estadio analtico.
Puede decirse que el gran debate de mediados del siglo XX, o
sea, de los aos de disputa entre finalismo y causalismo, se zanj
con la ubicacin generalizada del dolo y la culpa en el injusto, lo
que homogeneiz el contenido de la culpabilidad, pero en cuanto
a la naturaleza de sta no se modific mucho en los planteas.
Bases diferentes A medida que se fue negando la cadena conceptual autodeter- 16
de la responsabi-
minacin-reproche-retribucin como coordenadas capaces de cons-
lidad individual
truir el puente entre injusto y pena, ste se fue construyendo
sobre bases distintas a la culpabilidad, aunque conservando su
denominacin, quiz por su antiguo prestigio. Con ese u otro nom-
bre, por vi.as que cada vez tienen menor vnculo con la idea de
responsabilidad por la decisin individual, el lazo entre injusto y
pena se fue construyendo en dependencia de supuestas necesi-
dades sociales (en realidad estatales) derivadas de las teoras de
los fines de la pena.
La tendencia a convertir a la culpabilidad en un concepto
jurdico con contenido juridicamente dado por otro principio de
igual naturaleza, se propuso por consideraciones de prevencin
general y tambin por el dogma de la prevencin especial. Segn
esta corriente, la libre voluntad no seria una realidad sino un
principio juridico regulativo, es decir, algo as como una ficcin.
La capacidad La Constitucin y el derecho en general, al considerar al hu- 17
de decidir
mano capaz de eleccin, no tomaran partido en la cuestin
como ficcin
antropolgica, sino que se limitarian a consagrar un principio re-
gulativo o ficcin necesaria Por ende, las intervenciones punitivas
slo se justificarian poltico-criminalmente, o sea, en funcin de
una simple necesidad preventiva, donde la medida de la culpabi-
lidad slo servira como lmite, no siendo necesario que la pena
alcance siempre ese lmite.
DEL FUNDAMENTO TICO A IA RAZN DE ESTADO 523
Roxin es el ms claro expositor de esta corriente. Para Roxin
la culpabilidad es el merecimiento de pena, toda vez que cuando
alguien, por cualquier razn, no puede evitar el injusto tpico que ha
realizado, no tiene objeto castigarlo, lo que parece incuestionable,
toda vez que en cualquier teora de la pena no puede pretenderse
castigar una culpabilidad ine.xistente.
18 Pero este criterio oscurece los lmites entre la culpabilidad y Confusin entre
culpabilidad
la punibilidad. Roxin trata de mantenerlos afirmando que las con- y punibilidad
sideraciones politico-penales acerca del fln de la pena determina-
ran la culpabilidad, en tanto que la punibilidad dependera de
consideraciones politico-sociales extraas a la teora del fin de la
pena.
Roxin traduce sistemticamente la presencia de ambos crite-
rios o principios, distinguiendo entre culpabilidad y necesidad de
prevencin: sobre la base de ambos construye el concepto ms
amplio de responsabilidad. As, afirma que en el estado de necesi-
dad exculpante el sujeto est disponible a la llamada de la norma
segn su estado mental y anmico, por lo que hay culpabilidad,
pero por razones poltico criminales el legislador renuncia a la
pena (no media necesidad preventiva) y, por ende, no existe res-
ponsabilidad, pese a existir culpabilidad.
19 La falla central de esta tesis es su punto de partida. Si la Principal critica
a esta
capacidad de eleccin del ser humano es una suerte de ficcin, construccin
un limite artificial creado por el derecho en la forma de principio
regulativo o ficcin necesaria, lo cierto es que una ficcin no puede
tener ms lmite que el impuesto por ella misma, porque como no
abarca una realidad y carece de otro contenido que ella misma,
quedara autosostenido. Adems, no es posible medir una ficcin,
porque se trata de una no realidad.
Por otro lado, parece contradictoria la tentativa de asentar la
pena sobre la prevencin especial (que es tan dogmtica como la
general). de cuo determinista, para luego limitarla en funcin de
una ficcin indeterminista.
Esta corriente objeta a la concepcin tradicional de la culpa-
bilidad que cae en un pretendido crculo vicioso que se establece-
ra entre exigibilidad y reprochabilidad, pues como el criterio de
reprochabilidad lo da el grado de exigibilidad, ste quedara total-
mente difuso. Se trata de una objecin slo formal, porque la exigi-

524 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMEi'ffOS POSITIVOS DE L\ CULPABILIDAD
bilidad, como todo criterio que depende de un contenido real, no
se puede definir de antemano como una disyuntiva entre blanco y
negro, sino que es eminentemente graduable.
Pero por sobre todas estas criticas, se impone la observacin
de que considerar la libertad y la responsabilidad del humano como
una ficcin. implica afirmar que todo el plano jurdico constitucional
y politico est asentado sobre esaficcin y, ms an, que la con-
cienciajuridca universal que sustenta esa antropologa es un pro-
ducto ficticio. Es grave considerar que la dignidad del ser humano
como persona y, por ende, como ente responsable por su eleccin y
dotado de conciencia, consagrada en las constituciones y en los
documentos universales y regionales de Derechos Humanos, es una
mera ficcin y no la vivencia de responsabilidad real y efectiva. La
democracia seria resultado de una ficcin y su diferencia con el
totalitarismo se reducira tambin a una.ficcin, que sta aceptara
como un mero principio jurdico regulativo. en tanto que el segundo,
ms realista, la rechazara.
Culpabilidad La construccin funcionalista fue radicalizada por Jakobs al 20
que no es construir directamente un sustitutivo de la culpabilidad equiva-
culpabilidad
lente a la vieja peligrosidad positivista, aunque con mayor capaci-
dad legitirnante y menor nivel tico.
Si bien lo sigue llamando culpabilidad para no violentar la
frmula legal alemana, en este sustitutivo no puede reconocerse
ninguno de los caracteres de sta, pues se trata de un mero crite-
rio de prevencin general positiva.
Para Jakobs la funcin de la pena tiene por fin mantener la
vigencia de la norma; de all deduce-hegelianamente que es nece-
sario replicarle al infractor porque cuestiona esa vigencia. Por eso
afirma que la pena halla su fundamento en el propio acto de penar
y en esa medida deba imponerse para ejercitar la fidelidad al de-
recho.
Corno sta es una pura respuesta a demandas del sistema (el
estado o sus gobernantes), al igual que el positivismo, legitima un
mayor poder punitivo en los casos de habitualidad y reincidencia,
simplemente porque apodcticamente afirma que no se puede to-
lerar que se remunere con indulgencia a la delincuencia reiterada o
porque slo se debe tomar en cuenta el dficit de fidelidad al dere-
cho.
DEL FUi\D:\:YIEi\TO tnco :\ L.-\ R:\Zi\ DE EST:\00 525
La inconstitu-
21 Este sustitutivo de la culpabilidad es inconstitucional en cionalidad del
la propia Alemania. porque el pargrafo 46 del cdigo alemn sustitutivo
exige la culpabilidad corno rncclicla ele la pena. y ste es un con-
cepto que puede debatirse para precisarse. pero que no es lici-
to reemplazar por otro por completo diferente ele su sentido
semntico (y ele cualquiera ele los que tiene para muchas otras
disciplinas) para construirlo slo sobre la base ele la clecluccin
ele necesidades del estado o del sistema.
Este sustitutirn ele la culpabilidad slo se ocupa del reforza-
miento ele la confianza en el derecho por parte del pblico. Es una
construccin ju1iclica que no toma en cuenta ms dato ele reali-
dad que una pretendida necesidad de autoestabilizacin ele los
ciudadanos (lo necesario para que stos se calmen). toda vez que
el derecho penal no acepta ninguna culpabilidad antes ele l. sino
que la construye. segn la propia afinnacin ele Jakobs.
22 Al igual que la peligrosidad positivista. este sustitutivo mira Concepto
transpersonalista
hacia el futuro. o sea. al efecto que la pena producir en la gene- y no mensurable
ralidad al reforzarle su confianza en el derecho. Con ello privilegia
el sistema social y. por ende. da lugar a un derecho penll trans-
personalis ta.
Adems. al igual que en la peligrosidad. tampoco hay quien
pueda medir esta hipottica necesidad de autoestabilizacin. que
se convierte en otro dogma que abre paso a la arbitrariedad judi-
cial.
Cuando se observa que este sustitutivo viola Ja tica al usar
a una persona para calmar al resto, Jakobs responde que slo se
trata de una constatacin de la realidad, que hace expresa una
funcin latente. Dado que es un dato de realidad social y el sujeto
no puede salir de la sociedad, no tiene otro remedio que aceptar
la pena conforme a las necesidades de prevencin del estado. ~-n
otras palabras. el sujeto debe sufrir la pena porque vive en socie-
dad.
La peligrosidad
23 Este sustitutivo de la culpabilidad y Ja peligrosidad de Feni positivista
tienen en comn que ambos hallan la base ele la responsabilidad era menos
en la pe11enencia e la soceelacl. No obstante. la vieja peligrosidad legitiman te
tenia a su favor que, en la groseria ingenua del planteo positivis-
ta. se creia seriamente que con el poder punitivo se prevenan
delitos. pero en el nuevo sustitutivo sistmico slo interesa refor-

526 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITNOS DE U\ CULPABILIDAD
zar la opinin pblica o el prejuicio en beneficio del estado, sin
que importe si protege de algn mal a la gente.
Se elabora un sustitutivo que es funcional para prevenir un
nico mal, que seria el que podria producir la desconfianza de la
opinin pblica hacia la eficacia del estado. No importa que el
estado sea eficaz, sino que la opinin pblica no deje de creer que
lo es. Si en lugar del sistema penal se tratase de una empresa
estatal de aeronavegacin, lo importante no seria la seguridad de
los vuelos, sino que la gente creyese en ella para seguir compran-
do billetes y volando en sus aviones, aunque en la realidad sufran
frecuentsimos accidentes.
Sntesis de En sntesis, en las corrientes funcionales preventivistas pue- 24
observaciones
crticas a las te-
den reconocerse dos modelos en cuanto a la construccin de la
sis funcionalistas culpabilidad: (a) un rr:iodelo complementario (Roxin) en que la cul-
pabilidad constituye un lmite a la prevencin y (b) un modelo de
reemplazo (Jakobs) en que directamente se prescinde de la culpa-
bilidad, toda vez que la prevencin se limita a s misma.
Ambos planteas han sido criticados y cabe esquematizar al-
gunas de las contradicciones observadas del siguiente modo:
(a) Corresponde reconocer que estos modelos preventivistas
operan con meras suposiciones en cuanto a los fines de la pena,
cuando no con inferencias deductivas, cuyo respaldo es ms o
menos dbil, sin perjuicio de la critica que la propia doctrina
legitimante pueda merecer.
(b) Es dable advertir que se parte del duro ataque a la preten-
dida falta de prueba de la capacidad de eleccin humana, pero se
adopta sin discusin el concepto de prevencin.
(c) Estas construcciones dogmticas caen en una definicin
circular: fundamentan la pena en la culpabilidad y la culpabili-
dad en la pena; de lo que resulta que de la culpabilidad como
medida de la pena se pasa a la pena como medida de la culpabi-
lidad, cuando no, a la pena como la medida de la pena.
(d) Se duplica el juicio valorativo sobre la base de supuestos
fines de prevencin que resultan -cuanto menos- difciles de pre-
cisar en los casos concretos y que, por ende, terminan transfor-
mndose en un dogma que abre el camino a la arbitrariedad.
ESPACIO DE AUTODETERMINACIN Y CULPABILIDAD DE ACTO 527
(e) Por ltimo, incurren en un salto lgico que altera el orden
secuencial de la cadena conceptual delito-pena. al derivarse el an-
tecedente del consecuente, reformulando el principio no hay pena
sin culpa en la forma siendo necesaria la pena, debe haber culpa.
200. Espacio de autodeterminacin y culpabilidad de acto
1 En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio No hay pena sin
reprochabilidad
de culpabilidad puede enunciarse sintticamente con la frmula
no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuan90 el
autor no haya tenido en el momento de la accin ..ln cierto margen
de decisin o, si se prefiere, de libertad para decidir. Por ende, el
principio de culpabilidad presupone la autodeterminacin de la
voluntad humana. Cualquier concepcin de lo humano sin capaci-
dad de decisin elimina la responsabilidad y, con ella el concepto
mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano.
2 La culpabilidad de acto asentada sobre la autodeterminacin Sin autodeter-
minacin no
como mbito o catlogo de posibles conductas de una persona en hay persona
una situacin constelacional dada. no pretende que la ley o el juez
penetren el mbito de libertad decisoria de un individuo, lo que es
imposible, como procuran quienes han sostenido que, como no
puede probarse la autodeterminacin, se invierte el principio de
inocencia (Hassemer) o que por el beneficio de la duda se impon-
dria la absolucin de todos (Roxin).
No invierte el principio de inocencia dar por presupuesto que
toda persona tiene un mbito de autodeterminacin en cada cir-
cunstancia, porque eso no es ms que una condicin indispensa-
ble para ser persona. Corresponder a la acusacin probar que
fue ms amplio y a la defensa que fue ms estrecho, pero el mbi-
to en s mismo nadie tiene que probarlo, pues sin ste no podria
haber proceso por falta de sujetos procesales.
3 Tampoco se trata de imaginar lo que hubiera hecho un terce- No se trata de
lo que hubiera
ro o la generalidad ni cualquier otra ficcin, porque con eso se hecho otro
sustituye el reproche personal. Se trata de averiguar cul fue el
mbito autodeterminable del propio autor en esa circunstancia y
no el que hubiera tenido otro que no fue el autor.
528 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE L\ CULPABILIDAD
Para valorarlo se apelar a comparaciones y experiencias con
otros seres humanos y con el mismo sujeto valorante, pues esto
es lo corriente en las ciencias de la conducta, donde existe una
analoga de objeto entre observador y observado, pero la inevita-
ble incorporacin de la experiencia humana en la determinacin
del mbito autodeterminable de otra persona en una circunstan-
cia concreta, no implicasustituir a la persona por otro, sino consi-
derar a esa persona -y no a otra- en esa particular circunstancia.
Los bajos um- Los mbitos de autodeterminacin pueden ser sumamente 4
brales cancelan
amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y
la culpabilidad
pueden llegar hasta grados o umbrales mnimos en que, an cuan-
do no estuvieran ni se pudiera asegurar que foesen cancelados,
la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente
deba haber realizado un esfuerzo que no le era juridicamente
exigible (en este ltimo caso se trata de mbitos de autodetermi-
nacin tan reducidos que son juridicamente irrelevantes).
No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia deter-
minada, tiene la posibilidad de convertirse en hroe, pero tampoco
puede exigirsele juridicamente que lo sea y, por ende, no podr
reprochrsele juridicamente que no lo haya sido. As como no es
cierto que estos mbitos no sean cuantificables empricamente, tam-
poco lo es que se cae en una esfera de arbitrariedad, porque si bien
siempre es materia de apreciacin, el mismo orden juridico emite
pautas para establecer los umbrales mnimos, por debajo de los
cuales la autodeterminacin remanente no es relevante.
La inexigibilidad Cada vez que el mbito de autodeterminacin no alcance un 5
es el gnero
comn delas
umbral mnimo, no se le podr exigir juridicamente al agente una
causas de conducta diferente de la efectivamente realizada. Por ello, todas
exculpacin o las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibiliaacde
de inculpabilidad
o_tra conducta adecuada al derecho, o sea que la inexigibilidad no
es una causa de inculpabilidad, sino el comn denominar, gnero
o naturaleza ltima de todas las causas de inculpabilidad.
La personalidad Dado que el mbito autodetem1inable siempre existe, por el 6
y la biografa
condicionan la
mero hecho de que se trata de una persona, y que se valora con-
autodetermina- forme a la experiencia tcnica y corriente, es incuestionable que
cin las caracteristicas personales -el carcter y la personalidad, la
vida y las experiencias anteriores de la persona- tambin forman
parte de las circunstancias que lo condicionan. En este aspecto
CUADRO DE Lt\S CAUSAS DE EXCULPACIN O DE INCULPABILIDAD 529
cabe afirmar que el carcter y las dems circunstancias persona-
les y biogrficas de la persona son relevantes a los efectos del
reproche de culpabilidad, pero con la advertencia de que en sta
son datos que no se reprochan -como lo hace la culpabilidad de
autor- sino que se computan para determinar la magnitud del m-
bito de autodeterminacin concreto.
201. Cuadro de las causas de exculpacin o de inculpabilidad
1 La inexigibilidad por reduccin grave o cancelacin del mbi- Los dos reduc-
tores de la auto-
to de autodeterminacin que da lugar a exculpacin o inculpabi- determinacin
lidad reconoce varios supuestos, que son las llamadas causas de
exculpacin o de inculpabilidad. Aunque sean tratados en los ca-
ptulos siguientes en particular, conviene mostrar desde ahora su
cuadro general.
Los supuestos o causas de inculpabilidad pueden obedecer a
que:
(A) al sujeto no pueda exigirsele la comprensin de la antiju-
ridicidad de su injusto o,
(B) pese a que esa comprensin le sea exigible, exista una
constelacin gravemente conflictiva que reduzca considerablemen-
te sus posibilidades de decisin.
2 Los casos de inexigibilidad de comprens10n de la antiju- Inexigibilidad
de comprensin
ridicidad (A) estn previstos en el inc. 1 del art. 34 del CP y
tienen lugar cuando el agente opera en una situacin:
(a) de incapacidad psquica de comprensin de la antijuridici-
dad de su conducta o
(b) de error de prohibicin invencible.
3 Los casos de inexigibilidad provenientes de una constelacin Inexigibilidad
por situacin
situacional gravemente reductora de la autodeterminacin (B) tie- reductora
nen lugar en:
(a) el estado de necesidad exculpante (inc. 2 del art. 34 del
CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente) y en
 530 CONCEPTO, UBICACIN Y ELE:VlEi'ffOS POSITIVOS DE U\ CULPABILID..\D
(b) la ~11cai:iacidad psiquica para adecuar la conducta a la co~
prensin de la antijuridicidad (inc. 1 del art. 34 CP: el que no
haya podido en el momento del hecho. ya sea por insuficiencia de
SlLsfacultades. por alteraciones morbosa de las mismas... dirigir sus
acciones).
Tanto las situaciones que afectan la comprensin de la anti-
juridicidad (A) como las que sin afectarla reducen el mbito de
autodeterminacin por su conflictividad (B), son abarcadas por_eJ
carcter genrico de inexigibilidad, comn a todas las causas que
excluyen la culpabilidad. Por tanto no se hallan en una relacin
de p1ioridad, lo que posibilita una eventual concurrencia de cau-
sas de inculpabilidad. Esta posibilidad implica que si concune
alguna causa de inculpabilidad que, no obstante, habilita alguna
forma de coaccin sobre la persona (inc. 1 del art. 34, medida de
internacin) con otra que no la habilita, no es admisible esa coac-
cin en el caso.
202. Posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad
Los valores se La antijuridicidad es una valoracin: el derecho seala una .1
conocen y se
accin como mala. Para comprender una valoracin no basta con/
comprenden
conocerla. Puedo conocer un desvalor y no comprenderlo por no
compartirlo: para otro una accin puede ser mala y para m bue-
na. Se supone que el ladrn no comprendi el desvalor de su acto
lesivo de la propiedad ajena, porque de lo contrario no lo hubiese
cometido.
El conocimiento El antroplogo cultural en su trabajo de campo conoce los 2
no garantiza
la comprensin
valores de la cultura que estudia, pero no por ello los comprende.
Sabe el alcance que tienen en la sociedad o en la ley que los con-
sagra, se abstiene de violarlos porque quiere seguir investigando
y no quiere que lo expulsen de la sociedad que observa, pero en
cuanto termina su labor profesional sigue comportndose confor-
me a los valores de su propia cultura. No vuelve a su universidad
y monta una tienda ni le exige a su cuado encargarse de la crianza
del hijo de su hermana ni le ofrece a sus husp~d~s su mujer
perfumada con orines. No lo hace porque no intemaliz o introyect ~
t.
POSIBILIDAD EXJGIBLE DE COMPRENSIN DE LA. A.t'ffIJURIDICID.\D 531
esos valores, no los hizo parte de su equipo psicolgico de con-
ducta, es decir, no los comprendi.
De all que la comprensin no sea el mero conocimiento de un
\ dato de la realidad, sino una instancia superior de incorporacin.
1 Incluso semnticamente, comprender significa entender, alcanzar,
\ penetrar, pero tambin contener, incluir en s alguna cosa, como
que deriva de la raiz indoeuropea ghend (literalmente coger, aga-
rrar), lo que confirma el sentido filosfico y jurdico-penal, que no
se conforma con el mero conocimiento o posibilidad de conoci-
miento.
3 Si comprender un valor (o desvalor) significa incorporarlo (co- No puede com-
prender quien
gerlo, agarrarlo), quien no sea capaz de vivenciar su condicin de
no se reconoce
persona no podr comprender un desvalor jurdico en el marco de como persona
una comunidad de individuos. Quien no distingue el Yo del T, no
puede tener realmente un Yo, porque permanece sin saber que
hay un mundo en el que puede ser de alguna forma, lo que para l
ser inalcanzable.
4 Pero con ese reconocimiento no es suficiente, porque requie- Tambin requiere
compartir la
re tambin una comprensin del mundo a travs de la cual se comprensin
comprende a si mismo. El ser humano se halla lanzado a un mundo del mundo
de significaciones, que son los para qu de cada cosa, que es su
cultura, lo que le permite la cotdianeidad que le posibilita la au-
tenticidad.
El humano est lanzado a ese universo de significaciones, en
forma tal que la comprensin del mundo del polinesio, del esqui-
mal, del legislador que tipificaba el concubinato o la brujera, son
distintas. Estas diferencias enormes de comprensin del mundo
pueden, en situaciones extremas, hacer jurdicamente inexigible
la comprensin de la antijuridicidad, porque no se le puede exigir
a nadie que haga parte de sus propias pautas de conducta, otras
que responden a una concepcin del mundo y de s mismo por
entero diferente.
Pese a conocer el desvalor jurdico y a comprender a los de-
ms y a si mismo como persona, no puede exigrsele en estos
casos que incorpore ese valor como pauta propia de conducta.
5 Entendiendo comprensin en este sentido filosfico, semntico La efectiva com-
prensin evita
y etimolgico, por regla general el autor de un injusto casi nunca la comisin
habr comprendido bien la antijuridicidad, porque de haberlo he- del injusto
532 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENTOS POSITIVOS DE L'\ CULPABlLIDAD
l
cho no hubiese cometido el injusto. Si la ley exigiese la compren-
sin efectiva de la antijuridicidad, sera menester concluir en una
inculpabilidad general. De all que la ley penal disponga que para
la culpabilidad es suficiente con la posibilidad e,\.igible de compren- \
sin de la antjjuridicidad y, a contrario sensu, que slo es inculpa-
ble aqul al que no se le pueda oi.gir razonablemente la compren-
sin de la antyuridicidad.
La exigibilidad de En principio, no parece irracional exigirle al habitante que 6
la comprensin
es graduable
realice un esfuerzo por comprender, por lo que en cada caso debe
preguntarse si el agente no lo ha hecho porque no le era exigible.
Cuanto mayor sea el esfuerzo que la comprensin le demande, menor
ser la reprochabilidad del iryusto (menor culpabilidad), y vicever-
sa, establecindose de este modo una relacin inversa entre el
esfuerzo que el s_yeto deba realizar para comprender la antyuridi-
cidad de su conducta y la exigibilidadjurdica de la comprensin (a
mayor esfuerzo menor culpabilidad).
Por ello, podemos encontramos con la necesidad de un grado
tal de esfuerzo de comprensin que no sea jurdicamente exigible.
O sea que la llamada posibilidad de comprensin de la antijuridici-
dad no es ms que un grado de e:dgibilidad de la posibilidad hipo-
ttica de la comprensin del injusto del hecho y, por ende, se
tratar siempre de un presupuesto de la culpabilidad dado en
cierta medida, o sea, eminentemente graduable.
'(
La exigibilidad de Cabe precisar que la posibilidad exigible de la comprensin 7
la comprensin
de la antijuridicidad, siendo un paso superior al mero conoci-
presupone el
conocintlento miento del desvalor, no puede menos que presuponer el conoci-
miento del referido desvalor o consciencia de la antyuridicidad o
de la ilicitud (no puede exigrsele la comprensin de la antijuridi-
cidad de su injusto de delito cambiario al que no pudo conocerlo,
porque recin llegaba al aeropuerto y acept negociar con el pri-
mero que le ofreci comprar los dlares). No debe confundirse
este conocimiento (consciencia de la antyuridicidadJ con la posibi-
lidad de comprensin de la antijuridicidad, de la que slo es su
presupuesto.
Conocintlento Pero ese conocimiento presupuesto a la posibilidad de com- 8
paralelo en la prensin no es el conocimiento formal de la ley, que muchas ve-
esfera del lego
ces ni siquiera lo tenemos los especialistas. Hay general coinci-
POSIBILIDAD EXIGIBLE DE C:llPRENSIN DE L'\ Al'fflJURIDICIDAD 533
dencia en que basta el conocimiento del profano, tcnicamente
llamado conocimiento pcu alelo en la esfera del lego, anlogo al exi-
gido para los llamados elementos normativos del tipo objetivo.
9 Como se ha visto. debido a la confusin entre la consciencia Discusiones sobre
de la antijuridicidad como presupuesto de su posibilidad exigible la ubicacin de
la consciencia
de comprensin y esta misma posibilidad, se discuti su ubica- de la ilicitud
cin: los partidarios de la teora del dolo la consideraron requisito
de ste. dividindose entre quienes la exigan estrictamente y quie-
nes le inventaron un sustitutivo (ceguera para el derecho, enemis-
tad al derecho) (Mezger). para considerar que haba dolo cuando
no lo haba. Los partidarios de la teora de la culpabilidad, hoy
ampliamente aceptada, tambin se dividieron entre quienes la
colocaban en la culpabilidad (teora estricta) y quienes la ubica-
ron entre el dolo y la culpabilidad (teora limitada).
10 Es necesario precisar que para el cdigo argentino, dado que En el cdigo
no basta el
exige la posibilidad de comprensin de la criminalidad, no se con- conocimiento de
forma con el presupuesto del conocimiento de la contrariedad del la antijuridicidad
acto con el derecho, sino que se requiere que el agente tambin
haya podido conocer que esa contrariedad est tipificada
penalmente, es decir, que se trata de antywidicidad con relevancia
penal. \
En Alemania se cita el caso de un estudiante que tom un
libro de una librera para usarlo y luego devolverlo, porque crea
que el hurto de uso no era delito; el tribunal lo conden porque
conociendo que era un ilcito civil poda comprender la antijuridi-
cidad. En la Argentina la solucin hubiese sido absolutoria, por-
que haba conocido la antijuridicidad pero no la criminalidad (art.
\ 34 inc. 1 ) y, por ende, no le era exigible la comprensin de sta.
En otras palabras: el cdigo argentino no se conforma con que
como presupuesto de la posibilidad de comprensin de la
antijuridicidad se exija la consciencia de sta, sino que requiere
que presuponga una consciencia de la criminalidad, o sea, de que
la antijuridicidad de esa conducta es penalmente relevante.
11 Tampoco cuando se emplea consciencia de la antijuridicidad "Consciencia" y
"conciencia"
puede confundirse conciencia como sinnimo de conciencia moral.
Una cosa es decir tengo conciencia de dnde estoy y otra, muy
distinta, mi conciencia me impide hacer eso. En la primera se en-
tiende consciencia como suma de representaciones y en la segun-
da como conocimiento interior del bien y del mal, en sentido pare-
534 CONCEPTO, UBICACIN Y ELEMENrS POSITIVOS DE L\ CULPABILIDAD
cido al super yo psicoanaltico o a la voz de la conciencia del lenguaje
corrief,!;te. Corno en alemn se usan dos palabras diferentes, para
evitar confusiones de traduccin -y aunque no sea admitido en la
ortodoxia de la lengua- se ensay traducir corno consciencia (to\
mando la se de inconsciencia) la primera y reservar conciencia
para la conciencia moral.
Por ello cuando hablarnos de consciencia de la antijuridicidad
no nos referirnos a la conciencia moral a su respecto, porque est
fuera de duda que, en general, la validez del orden juridico no
puede depender de la conciencia moral (de la tica individual) y
que la llamada consciencia de la antijuridicidad no puede identifi-
carse con el concepto de conciencia moral. Todo ello, sin perjuicio
de reconocer que eventualmente algunos de estos problemas de
conciencia individual disidente afectan la exigibilidad de la
comprensin de la antijuridicidad, particularmente en el caso de
condicionamientos culturales diferenciados que pueden conside-
rarse verdaderos errores (ver 223).
CAPTULO 21
La inexigibilidad de comprensin de la
antijuridicidad por incapacidad psquica
203. Concepto, ubicacin y delimitacin de la inimputabihdad
1 La imputabilidad penal ha sido definida de muy diferentes Concepto de
imputabilidad e
maneras y, en consecuencia, tambin se le asignaron ubicaciones
inimputabilidad
dispares dentro de la teora del delito y aun fuera de ella. Como
veremos, para los hegelianos (a) era la total capacidad psiquica de
delito y la ubicaban antes <le la conducta; (b) en el extremo opues-
to, positivistas e idealistas crean que el inirnputable cometa real-
mente un delito y que la imputabilidad serva slo para decidir si se
aplicaba una pena o una medida de seguridad, ubicndola en la
teora de la pena (en lenguaje tradicional). En medio hubo quienes
la consideraron slo como capacidad psquica de culpabilidad, pero
ubicndola; (c) unos como presupuesto de sta (Goldschrnidt); (d)
otros corno parte de la misma (Mezger); (e) tampoco faltaron quie-
nes, a la divisin tripartita tradicional del derecho penal (teora de
la ley, del delito y de la pena). agregaron una cuarta (teora del
autor). donde ubicaban a la imputabilidad.
Semejante desconcierto ha determinado que Frank la califi-
cara -con toda razn- corno un jantasma errante.
2 En un sentido amplsimo, se usa imputabilidad como posibili- Aclaracin: no se
la usa en sentido
dad de cargar a alguien con algo (de ponerle a cargo). As la emplea
amplsimo
el ttulo 5 del cdigo penal, abarcando todas las eximentes del
art. 34, pero jams se la usa tcnicamente en este sentido ampl-
simo. El uso que se hace en el derecho penal es tcnico y difiere
del arnplisirno: ~gnifica slo capacidad psquica de culpabilidad.
3 Reiterarnos que seria posible hacer un corte longitudinal de Imputabilidad
y capacidad
la teoria del delito y hablar de una capacidad psquica de delito, ps$>,...ca de delito
536 LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L'\ ANTIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
que abarcase todas las capacidades necesarias para cumplimen-
tar los requisitos subjetivos que demande cada uno de los niveles
analticos del concepto de delito, porque siempre que se requiere
algo subjetivo es lgico que se presuponga la capacidad para curn-
plirnentarfo.
As, hemos visto que para que haya conducta, es necesario
que el sujeto activo tenga capacidad de voluntad (voluntabilidad)
(ver 99). Igualmente, si la persona no puede conocer los elemen-
tos del tipo objetivo, habr un error de tipo psquicamente condi-
cionado que elimina la tipicidad (ver 149.5). Lo que falta ahora
es saber qu capacidad psquica necesita un autor para que haya
culpabilidad, es decir, cul debe ser la capacidad psquica de cul-
pabilidad.
Dicho en otras palabras: para reprocharle una conducta tpica
y antijurdica (un injusto o ilcito penal) a un autor es menester que
ste haya tenido cierto grado de capacidad psquica, que le hubiera
permitido disponer de un mbito de autodeterminacin.
La capacidad psquica de culpabilidad (imputabilidad) es,
pues, slo un capitulo del concepto longitudinal de capacidad
psquica de delito.
La imputabilidad En el lenguaje corriente y aun en el tcnico, con frecuencia se 4
es una habla de autores imputables e inimputables, lo que -con la debida
caracterstica
advertencia- no es incorrecto si slo se quieren evitar precisiones
del acto
terminolgicas que no siempre resultan imprescindibles, pero debe
quedar dar-o que en estricto sentido t~cnico, la imputabilidad es
una caracterstica del acto aunque provenga de una capacidad del
sujeto.
No hay una clasificacin de las personas en imputables e
inimputables, sino injustos que son imputables y los que no lo son
por razones de capacidad psquica del autor. Esto tiene conse-
cuencias prcticas dar-as: a una persona puede serle imputable un
injusto pero no otro distinto. Un dbil mental puede tener capaci-
dad de pensamiento concreto y no mucha de pensamiento abstrac-
to; la primera le puede permitir comprender el contenido injusto de
un homicidio o de un robo, pero no el de un delito cambiario.
Capacidad de La capacidad psquica requerida par-a reprocharle a un suje- 5
comprensin y
to un injusto es la necesaria para que le haya sido posible com-
de adecuacin
prender la naturaleza antijurdica de lo que haca y que le hubiese
CONCEPTO, UBICACIN Y DELIMIT~A.CIN DE U INIMPUT:ABILIDAD 537
permitido adecuar su conducta confonne a esa comprensin de la
antijuridicidad.
(a) Quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de com-
prender la antijmidicidad de su conducta, no puede ser repro-
chado: quien padece una psicosis delirante que le lleva a creer
'4 que el vecino lo est matando con polvos venenosos, cuando en
realidad el pobre hombre est persiguiendo hormigas en su jar-
dn, no puede ser reprochado porque no puede ex:igrsele que com-
prenda la antijuridicidad de su conducta.
(b) Por otra parte, quien comprenda la antijuridicidad de su
conducta, pero no tenga capacidad para adecuar-la a esa com-
prensin, tampoco puede ser reprochado por su injusto: quien
padece una severa fobia a los insectos, sabe que es injusto empu-
jar ancianas por la calle, pero si ha visto una cucaracha y eso le
desencadena un pnico irresistible, no podr adecuar su conduc-
ta a la comprensin de la antijmidicidad, por mucho que razo-
nando se percate de que su miedo no tiene causa real y de que
empujar a una anciana en esa circunstancia es un acto deplora-
ble y malvado.
Efectos de
6 De all que la imputabilidad -entendida corno capacidad de
ambas
culpabilidad- tenga dos niveles: uno que debe ser considerado como capacidades
la capacidad de comprender la antijuridicidad, y otro que consiste
en la capacidad de adecuar la conducta a la comprensin de sta.
Cuando el sujeto carezca de la primera capacidad, no habr culpa-
bilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensin de
la antijuridicidad; cuando lo que falte sea la segunda capacidad, se
trata de un estrechamiento del mbito de autodeterminacin del
sujeto, por una circunstancia que proviene de su propia incapaci-
dad psquica (a diierencia del estado de necesidad exculpante, en
que proviene de un factor externo) (ver 228).
Nos ocuparemos aqu del primer caso y dejaremos el segundo
para los supuestos de estrechamiento del mbito de autodetermi-
nacin.
incapacidad de com- Elimina la culpabilidad porque can-
prensin de la anti- cela la posibilidad exigible de com-
Inimputa- juridicidad ( prensin de la antijuridicidad
bilidad
por incapacidad para auto- Elimina la culpabilidad porque es-
determinarse conforme trecha el mbito de autodetermi-
a la comprensin nacin del sujeto.
de la antijuridicidad /
538 LA INEXIGIBILIDAD DE COl\IPREl\S!N DE L<\ ANrIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
204. Enunciacin de los conceptos histricos de la imputabilidad
La razn de la Elji::z.ntasma de Frank no era gratuitamente eTTante; sus razo- 1
disparidad nes tenia para no hallar paz. El concepto de imputabilidad, aun
terica
dejando de lado su sentido amplisimo, dista mucho de ser pacifico,
dadas las diferentes sistemticas del delito pasadas y presentes.
En las teorias con vigencia actual hay cierto grado de coinciden-
cia, al menos sobre su ubicacin sistemtica como problema de
culpabilidad, pero las diferencias fueron mucho mayores a lo lar-
go de la evolucin de la teoria del delito. Pese a que muchas de
estas posiciones no son sostenidas hoy en la doctrina, siempre es
bueno recordarlas y mencionar sus inconvenientes, porque en
derecho penal con demasiada frecuencia se descubren conceptos
perimidos.
Hegelianos Para los hegelianos (ver 91.3), cuya sistemtica iba de lo 2
subjetivo a lo objetivo (del autor al acto) la imputabilidad era el
p1imer componente de la teora del delito. El loco no poda actuar
con relevancia penal y la imputabilidad se confunda con la total
capacidad psquica de delito. Segn esta teora, el loco no poda
defenderse legtimamente, por ejemplo.
Psicologistas Para los partidarios de la teoria psicolgica de la culpabilidad 3
e idealistas
(von Liszt) (ver 199.7), la imputabilidad era un presupuesto de
la culpabilidad y la definan como la capacidad de motivacin nor-
mal. Sin ella no poda tener relevancia penal la relacin psquica
entre la conducta y el resultado y, como el dolo y la culpa eran
formas de su culpabilidad descriptiva, no poda saberse por el
injusto de qu delito imponan una medida de seguridad a un
inimputable.
Para algunos psicologistas ms coherentes (Lilienthal, disc-
pulo de von Liszt), cuyas teoras no tuvieron ecos importantes en
Latinoamrica, la ubicacin de la imputabilidad como presupues-
to de la culpabilidad era una impronta valorativa que rompa la
unidad descriptiva de la teoria. En realidad, como la teora psico-
lgica de la culpabilidad llamaba culpabilidad a lo que realmente
es el aspecto subjetivo del tipo, resultaba coherente que la im-
putabilidad se hallase fuera y despus de lo que ellos llamaban
culpabilidad. Pero como en esa construccin la teora del delito se
terminaba all, no quedaba ms remedio que llevarla a la teoria de
CONCEPTO FU!\CIONALISIA DE IMPU1AJ3ILIDAD 539
la responsabilidad o respuesta penal (que ellos llamaban sancin
penal). Tenia la ventaja de que relevaba el llamado dolo del loco
(que para esta teoria era un problema sin solucin) y permita
explicar que el loco pudiese cometer tentativas, lo que no resulta-
ba muy claro dentro de ese esquema terico (si no se sabia si el
inimputable actuaba con dolo, no poda determinarse si haba
incurrido en una tentativa).
Es curioso que algunos idealistas invirtiendo la premisa
hegeliana, sostenan que siempre que haba accin haba algo de
autodeterminacin (Antolisei); la solucin era la misma de
Lilienthal: si siempre haba autodeterminacin, la imputabilidad
slo poda ser una cuestin de punibilidad.
Es lgico que en teorias extremas -sea que se considere que
nunca hay autodeterminacin (positivismo de Lilienthal) o que
siempre la hay (idealismo de Antolisei)-, la imputabilidad no inci-
da para la existencia de un delito.
4 Dentro de la teoria compleja de la culpabilidad normativa (ver Normativismo
complejo
199.8) se abrieron dos corrientes: (a) la mayoritaria consideraba
que la imputabilidad era capacidad y elemento de la culpabilidad
(Mezger); (b) la minoritaria -pero que fue la ms extendida en
cierto periodo en la Argentina- consideraba a la imputabilidad
como un presupuesto de la culpabilidad, lo que ofreca los mis-
mos inconvenientes que la teo1ia psicolgica.
205. Concepto funcionalista de imputabilidad
1 Ninguna de las ideas histricas acerca de la imputabilidad La desconfianza
hacia el concepto
satisfaca los requerimientos de una sana teoria del delito, lo cual
de imputabilidad
gener una gran desconfianza a su respecto y, lo que es ms gra-
ve, sta fue transmitida a los tribunales.
Hubo primero un rechazo de los conceptos psiquitricos en
los mbitos forenses. porque condenaron penalmente a personas
sin duda incapaces. lo que puede ser considerada una descon-
fianza regresiva. pero hoy se discute tambin una desconfianza
progreslsta o critica. Ambas desconfianzas se plasman en concep-
tos ms recientes de imputabilidad. polarizndose las posiciones
540 LA JNEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L.\ ANTIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSiQUJCA
entre un concepto pretendidamente nonnativo puro (Jakobs) y otro
politico puro (Bustos Ramrez).
El concepto El funcionalismo de Jakobs, al sostener un concepto de culpa- 2
normativo puro bilidad sin datos psicolgicos, reducido a la necesidad de preven-
cin general positiva (ver 199.20 y ss.), deduce que las ciencias
psicolgicas y sociales no pueden aportar nada al concepto de
culpabilidad y que la inimputabilidad no es ms que la falta de
competencia para cuestionar ta validez de la nonna.
Dicho de manera ms clara: si el poder punitivo slo sirve para
calmar a la gente que se almma cuando se comete un delito procu-
rando restaurar la confianza en el sistema, cuando un loco mata a
alguien la gente no se alarma, porque por ser loco, no pone en tela de
juicio la validez de la norma, que se supone dirigida a los cuerdos.
Aunque no lo dice, desde esta perspectiva pod1ia sostenerse
que la imposicin de medidas de seguridad seria una forma por la
cual el sistema penal refuerza la confianza supliendo el defecto
evidenciado por el sistema psiquit1ico, que no supo evitm que el
loco matma a alguien.
No se trata de De esta manera, el funcionalismo extremo excluye los conoci- 3
una incapacidad mientos de las ciencias de la conducta, encerrndose en un
real, sino de la
percepcin normativismo cuyas consecuencias no son claras, pero al tratar-
pblica se de castigo, esa poca claridad constituye una fuente de peligro.
No se trataria de saber si la persona dispuso de un mbito de
autodeterminacin de cierta relevancia o si careci de l en razn
de su incapacidad psquica, sino de averiguar si puso en crisis la
confianza en el sistema, o sea, si pudo menoscabar la confianza
pblica en el respeto a la norma.
Es claro que esta es una solucin anloga a la del hegelianismo,
que descalifica directamente al incapaz psquico y ni siquiera lo
considera capaz de accin o conducta, pero es menos transparen-
te. El hegelianismo operaba deductivamente, pero el funciona-
lismo hace depender su juicio de la prdida de confianza en la
validez de la norma, lo que es un dato real.
Esta perspectiva desarrollada coherentemente debiera con-
cluir en que la inculpabilidad no depende de la incapacidad, sino
de que la gente perciba corno incapaz a alguien.
Esta consecuencia es inevitable para una culpabilidad enten-
dida como necesidad de prevencin general positiva: si alguien
CONCEPTO FUNCIONALISIA DE IMPUTABILIDAD 541
-por ms loco que est- no es considerado de ese modo por la
gente, la vigencia de la norma (en este sentido) se debilita cuando
aqul la infringe. De all que debiera concluirse que inculpable no
es el incapaz psquico, sino el que la gente reconoce como tal.
4 Un delirio bien sistematizado no es percibido facilmente como Casos de incapa-
un signo de psicosis. Una psicopata, en que el sujeto aparece cidad con difcil
percepcin
como un malvado, difcilmente se pueda percibir por el comn de pblica
las personas como una carencia muy grave e incapacitante. Y
muchos otros cuadros de indudable incapacidad psquica, no son
percibidos como tales por el lego y son incluso discutibles entre
los mismos peritos.
En todos estos casos, como la poblacin no percibe la incapa-
cidad, se alarma por la violacin de la norma y-desde el funciona-
lismo- debe considerarse que la vigencia de esta norma se debili-
ta. Las absoluciones fundadas en esa incapacidad, cabe entender
que alarman mucho ms a la gente.
Seria necesario
5 Por lo dicho, esta opinin debiera aceptar que corresponde
condenara
pasar por alto la verdadera incapacidad y condenar al sujeto, por- incapaces
que es necesario para reafirmar la vigencia de la norma en la
poblacin, dado que para la mayora se1ia competente para cues-
tionar la validez de aqulla.
Pero tambin, inversamente, habr que concluir: cuando un
sujeto es percibido como loco por la opinin pblica, habr que consi-
derarlo inimputable, porque todo poder punitivo ser innecesario
en ese caso para ratificar la validez de la norma. Aunque tampoco
se lo dice, cabe entender que el reforzamiento de la confianza en
el sistema demandar en ese caso el control psiquitrico de quien
no es incapaz. Esto llevara directamente a la psiquiatrizacin de
disidentes.
Estas consecuencias (condenar a incapaces, absolver a capa-
ces y psiquiatrizar a estos ltimos por disidentes) serian no slo
de evidente injusticia y de grave riesgo para todas las garantas,
sino tambin de inusitada crueldad, pero es la consecuencia lti-
ma de esta posicin: si el objetivo del poder punitivo es reforzar en
la gente la confianza en el sistema y reafirmar la validez de la
norma. se impondra su ejercicio cuando la opinin pblica lega
considera que no se trata de un loco y es innecesario cuando con-
sidera que es un loco.
542 L.:, INEXIG!l3ILIDAD DE CO:\!PRENSIN DE u\ ANTI.JURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
206. El concepto poltico de imputabilidad
El control social Es innegable que el control psiquitrico encierra iguales o 1
represivo mayores riesgos que el punitivo: son conocidos los casos de
psiquitrico
manicomializacin de disidentes del viejo rgimen sovitico. los
de pacifistas en la Primera Guerra Mundial o la de homosexuales
en varios paises autoritarios. Estos ejemplos son hoy mucho ms
dramticos. particularmente porque se cuenta con medios qumi-
cos para controlar la conducta. En nuestra poca. pocas dudas
caben de que Jesucristo. Buda. San Francisco o Santa Teresa.
se1ian psiquiatrizados y se les tratara con psicofnnacos.
El psiquiatrizado es tradicionalmente excluido o inferiorizado.
Su situacin es de mayor indefensin que la del propio penado,
en especial cuando se asocia a su condicin el discurso tutelar.
El psiquiat1izado -y ms el manicomializado- pasa a ser un in-
capaz jurdico. deja de ser un ciudadano para convertirse en
tutelado. tal como lo fueron en su momento las mujeres, los es-
clavos y los indios. y en gran medida lo siguen siendo los nios
y adolescentes pese al derecho internacionaL El loco es menos
escuchado que el preso.
Tampoco puede negarse que cierta psiquiatra arrastra pre-
juicios y conceptos a veces provenientes del viejo biologismo ra-
cista, presentndose a los jueces corno discurso cientfico. lo cual
es muy peligroso en razn del total desconocimiento de la materia
revelado en muchas decisiones judiciales.
El poder punitivo La inimputabilidad tiene consecuencias diferentes respecto 2
ejercido sobre de las restantes eximentes. Lejos de lo que suele creerse por la
inimputables
opinin lega. la inirnputabilidad puede acarrear privaciones de
libertad (con nomb;e de medidas de seguridad) ms extensas y
deteriorantes que las de la propia pena fonnal (ver 15). y sin
guardar ninguna proporcin con la gravedad del injusto cometi-
do.
Para la ley vigente tomada literalmente, el inimputable en-
fenno mental debiera pern1anecer manicomializado el resto de
su vida. cualquiera sea el injusto en que hubiera incunido (ver
el segundo prrafo del inc. 1 del art.. 34 del CP). Algunos cdigos
(el brasileo. por ejemplo) prevn anlogas medidas para las perso-
EL CONCEPTO POLTICO DE IX:E11PUTAB!LID:\D 543
nas en las cuales una dolencia permanente les provoque slo
una imputabilidad disminuida. con lo cual aumenta el riesgo
para las garantas.
Esto implica que la declaracin de inimputabilidad puede
significar una privacin de libertad mayor a la propia pena de
prisin perpelua. Aunque no cabe interpretar asi el texto legal
argentino (ver 276.11 y ss.). muchas veces ha sido sta la
interpretacin judicial. lo que habla por s mismo del tremendo
potencial habilitador de poder punitivo de cualquier manipula-
cin del concepto de imputabilidad.
3 Por los aos sesenta del siglo pasado. ante el innegable La critica radical
a la psiquiatra:
poder punitivo ejercido por el sistema psiquitrico, hubo un la antipsiquiatria
movimienl que denunci la politizacin de los conceptos de
esa disciplina. llegando a una radical negacin de la psiquia-
llia tradicional. que fue la cm1ipsiquiatria. Sus autores llegaron
a aconsejar a los jvenes esquizofrnicos acerca de cmo disi-
mular sus sntomas para liberarse del manicomio.
No es necesario caer en semejante extremo para afirmar
que el derecho penal no puede dejar de valorar los conceptos
manejados por los pe1itos. no slo para determinar si hay cul-
pabilidad (la que, obviamente. es un concepto jurdico y no psi-
quitrico). sino tambin desde el punto de vista ideolgico y de
las garantas y derechos. pues con ello no hace ms que reser-
varse la potestad de depurar el discurso que recibe de los elemen-
tos de comrol social represivo que arrastra. o sea. de operar del
mismo modo critico en CJLLe debe hacerlo con su propio discurso.
4 Desde una perspectiva que puede considerarse diame- La perspectiva
poltica de
tralmente opuesta a la del funcionalismo. se considera a la inimputabilidad
inimputabilidad como algo diferente de una incapacidad. o sea.
como una disidencia ualoratiua grupal o criterio poliUco (Bustos
Ramrez). Esta posicin se funda en la critica a la psiquiatra
tradicional. sosteniendo el mero carcter poltico del lmite
de impu labilidad.
5 La oposicin entre el concepto funcionalista se11alado an- La oposicin de
tes y est<:t llima tesis es clara: ambas tesil
544 LA INEXIGIBIL!DAD DE COMPRENSIN DE LA ANTIJURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA EL CONCEPTO POLTICO DE INIMPUTABIL!DAD 545

no para ser tratados como disidentes, sino para tratar a los disi-
El funcionalismo norrnativista El concepto poltico puro
dentes como locos.
(a) se encierra en su norrnativismo (a) reconoce el carcter poltico
para excluir cualquier posibilidad del lmite de imputabilidad
El concepto poltico puro es altamente generoso y orientador
de discusin con las ciencias de la para la reforma social, pero pasa por alto que el actual poder
conducta punitivo pervierte cualquier discurso, pues opera en una socie-
dad muy estratificada y se ejerce en forma muy selectiva, reca-
(b) parece temer a las ciencias de (b) las descarta por represivas
yendo sobre los ms vulnerables y sobre algunos disidentes.
Ja conducta por discursivamente
contaminantes 8 Por mucho que sea verdad que el discurso psiquitrico con- La psicopatologa
tiene conceptos politicos represivos, no puede ignorarse que la existe y los
(c) asigna al inimputable el trato de (c) pretende que sea tratado enfermos sufren
un objeto como un ciudadano disidente psicopatologia existe. Nadie puede dudar de la realidad de una
oligofrenia o de una demencia. Algo debe hacerse frente al psictico
(d) extrema Ja desconfianza (d) puede considerarse una
que sufre porque escucha voces que lo amenazan y siente pnico
regresiva tendencia critica que se hace
porque lo quieren matar. No puede permanecerse indiferente ante
cargo de Ja desconfianza
progresista la angustia terrible del alucinado que ve insectos que lo circun-
dan. No es humano dejar al catatnico inmvil o al histrico ciego
Los conceptos Es posible que en una sociedad futura, sin poder punitivo 6 o mudo. Y tampoco se puede ignorar que stos se hallan en un
se elaboran para ejercido bajo el manto de la psiquiatria y con un grado de espacio extremo de vulnerabilidad al poder punitivo, que prcticamente
esta sociedad se le ofrecen por efecto de su propia incapacidad.
social o de pluralismo mucho mayor que el actual, sea posible
reubicar a la imputabilidad en la punibilidad, con un sentido por 9 Es cierto que Louis Althuser, despus de dar muerte a su La necesidad
completo diferente del que tuvo en su poca con el positivismo y mujer en un brote psictico, escribi un libro (El porvenir es largo) subjetiva de
el neoidealismo. expiacin no
donde se quejaba amargamente de que el sistema penal, al decla- legitima el
No obstante, el discurso jurdico-penal (derecho penal) debe rarlo inimputable, le haba privado de su derecho a expiar su poder punitivo

ser construido como un instrumento de reduccin del poder pu- culpa.

nitivo para uso de las agencias jurdicas en esta sociedad y con
los hechos de poder en lajorma en que en ella se presentan real-
mente.
La inversin de Sabemos por larga experiencia que la extrema perversin del 7
conceptos discurso punitivo manipula alqumicamente los conceptos invir-
humanitarios
tiendo su sentido. As, la descriminalizacin puede usarse para
aumentar la arbitrariedad punitiva, el concepto !imitador de bien
jurdico se usa para legitimar mayor poder punitivo, o la preten-
sin de tratar a los nios infractores igual que a los carenciados
sirve para tratar a los carenciados como infractores.
Pues bien, esta alquimia haria que una teoria puramente po-
ltica de la imputabilidad, con la actual estructura de poder, tu-
viese casi los mismos resultados prcticos a que debiera llegar la
teoria funcionalista desarrollada coherentemente hasta sus con-
secuencias ltimas. Los Zocos serian considerados disidentes. pero
Por muy respetable que sea el deseo de alguien por participar
en un ritual de reincorporacin y por hallar cauce a la expiacin
de su culpa real o inconsciente, no se puede asignar esa funcin
al sistema penal que, de ese modo, adquirira un discurso de legi-
timacin ya ensayado, sino reconocer que ese objetivo debera ser
alcanzado mediante una adecuada terapia respetuosa de la digni-
dad, que le permita sublimar o canalizar en forma constructiva
estas pulsiones.
Adems, no todos los pacientes son filsofos y, por lo general, \
son pobres personas que sufren enormemente, abandonados por
todos y sin ser odos, en instituciones totales ms deteriorantes
que las prisiones. Y en esta sociedad y con esta estructura del
poder punitivo, ste debe ser acotado y reducido, sea que se ejer-
za por agencias policiales y en prisiones, o por mdicos en mani-
comios.
 T
.
546 LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L\ Al'ffIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
La construccin Para ello, el concepto de imputabilidad, si bien es poltico, 10
del concepto como todo concepto jurdico-penal debe ser construido sin pres-
jurdico tambin
es poltica cindir del lmite ntico que le impone la existencia innegable de la
psicopatologa y la peligrosidad del poder punitivo para la perso-
na con un padecimiento psquico, como realidades del mundo. El
concepto politico de imputabilidad, pues, debe ser construido con
respeto del dato ntico de la patologa y de las alteraciones no pa-
tolgicas de la comprensin y del comportamiento, aunque para ello
deba hacerse cargo de la dificultad crtica que importa reconocer y
depurar los elementos represivos y controladores o punitivos del
propio discurso de las ciencias de la conducta.
Algunas reglas Esto no es simple, especialmente en los casos dudosos y fron- 11
bsicas terizos, pero algunas reglas elementales permiten orientar esta
tarea, teniendo en cuenta que:
(a) el poder punitivo no se ejerce slo por las agencias del sis-
tema penal, pero cualquiera sea la forma que asuma, el derecho
no puede habilitarlo ilimitadamente ni fuera de las pautas de mini-
ma racionalidad en ningn caso, sea la persona capaz o incapaz.
(b) Existen situaciones en que las condiciones psquicas de la
persona hacen que nadie pueda reprocharle razonablemente que
no se haya comportado conforme al derecho.
(c) Esas situaciones se esclarecen con elementos proporcio-
nados por las ciencias de la conducta, pudiendo estar cargados
de componentes represivos, que el derecho penal debe depurar al
incorporarlos, del mismo modo en que depura su propio discur-
so.
(d) El derecho penal debe contener tanto el poder punitivo de
las agencias del sistema penal como el que ejercen las agencias
de la salud, incorporando las mismas reglas de minima racionali-
dad a cualquier manifestacin punitiva.
(e) No se puede tolerar el ejercicio del poder punitivo para
sealar que al estado no le gusta que la gente consuma ciertos
txicos o que se suicide o autolesione, pero tampoco para simular
que los pacientes psiquitricos son ciudadanos, manicomializando
a los disidentes o masacrando psicticos en las prisiones.
(f) Existe una realidad de poder que hace que una cantidad de
personas asuma comportamientos que los hacen mucho ms vul-
LA INCAPACIDAD PSQUICA DE COMPRENSIN DE LI\. ANTIJURlDICIDAD EN EL DERECHO VIGENTE 547
nerables que al resto y, por ende, debe preservrselos hasta don-
de sea posible de un poder punitivo que los aniquilara, sin que
esto implique someterlos a otro ilimitado o peor, o ejercer sobre
ellos tutela alguna.
(g) Los pacientes psiquitricos deben ser ampliamente escu-
chados por los jueces en el proceso penal y posteriormente, en
especial cada vez que sea necesario discutir su capacidad juridi-
ca.
207. La incapacidad psquica de comprensin de la
antijuridicidad en el derecho vigente
1 La inimputabilidad por incapacidad psquica para compren- La inimputabi-
der la antijuridicidad, la que es producida por la incapacidad ps- lidad requiere
perturbacin de
quica para adecuar la conducta a esa comprensin ser tratada la consciencia
en su acpite (ver 235) siempre tiene como base una perturba-
cin de la consciencia. No debe tratarse de un caso de inconscien-
cia porque, como vimos, la privacin de la consciencia es una
incapacidad de conducta (ver 99). Tambin vimos que cuando la
consciencia funciona perturbada puede haber una incapacidad
para percibir los elementos del tipo objetivo, en cuyo caso se tra-
tar de una atipicidad de la conducta, pero si no impide este reco-
nocimiento, el problema es de imputabilidad, o sea, de capacidad
psquica de culpabilidad.
2 No es sencillo definir la consciencia, porque es un concepto La consciencia es
clnico sintetizador que resulta del funcionamiento armnico de una formulacin
clnica
todo el psiquismo. Es un concepto psiquitrico de orden prctico,
quiz no definible en una frmula general, pero eficaz en la labor
diagnstica, pudiendo afirmarse que no se halla perturbada cuando
el sujeto responde al interrogatorio mostrando un cuadro de com-
portamiento donde los aspectos intelectuales como afectivos de
su psiquismo se hallan armnicamente dispuestos, con un ade-
cuado contacto y adaptacin al mundo objetivo.
A todo el complejo funcional que desemboca en la consciencia
se lo llama sensorium, pero por mucho que se repasen los trata-
dos de psiquiatria de todas las pocas, no se encuentra una defl-
548 LA INEXJGJBILIDAD DE COMPRENSIN DE LA. ANTIJURIDIC!DAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
nicin satisfactoria, expresando un conocido autor clsico que si
bien es un concepto claro, no se lo puede definir bien (Bleuler). En
efecto: no es definible porque se trata de una impresin clnica
ms que de un concepto abstracto disponible.
El tiempo y el Para determinar su perturbacin se toman en cuenta funda- 3
espacio psquicos
mentalmente la ubicacin en el tiempo y el espacio psquicos.
Cuando el psiquiatra entabla dilogo con el paciente, hace su diag-
nstico, y si no tiene trato anterior, las primeras preguntas
introductorias siempre se refieren a su situacin tmporoespacial,
para descartar las perturbaciones ms severas de la consciencia.
A medida que el dilogo avanza, la indagacin debe volverse ms
fina. hasta abarcar el mayor nmero de relaciones posibles de la
vida del paciente.
No interesa Para la imputabilidad lo que interesa es slo el grado de 4
la distincin
esfuerzo que la persona debe haber realizado para comprender
entre lo normal
y lo patolgico la antijuridicidad de su conducta. sin importar si sta es normal
o patolgica. La diferencia entre lo normal y lo patolgico es muy
discutible y, en definitiva, es un problema psiquitrico, sin con-
tar con que el concepto de nonnalidad se halla muy despres-
tigiado, hasta el punto de que algunos psiquiatras prefieren
hablar de una norma corresponsiva, o sea, habra una norma
para cada quien, sin que pueda establecerse una general (Kolle).
Por ende, sin que importe si desde el punto de vista psiqui-
trico es normal o anormal, lo que el perito debe informar son las
caracteristicas psquicas de la persona que le facilitaron o dificul-
taron la comprensin de la antijuridicidad en el momento de la
conducta tpica y antijuridica. Cuanto mayor sea la perturbacin
de la consciencia observada por el juez con ayuda del perito, ma-
yor debi ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuridi-
cidad y, consecuentemente, menor debe ser la reprochabilidad.
El objetivo del peritaje psiquitrico es, justamente, ayudar al tri-
bunal a comprender la magnitud de ese esfuerzo, que es lo que el
juez debe valorar para determinar si excede el marco de lo juridi-
camente exigible y, por ende, reprochable.
No se trata de que el psiquiatra haga un diagnstico ubican-
No basta un do una dolencia dentro de la nosotaxia psiquitrica, por lo general 5
simple complicada y discutida entre los mismos tcnicos. Ese diagns-
diagnstico
LA INCAPACIDAD PSQUICA DE COMPRENSIN DE LA. A'fflJURJDICIDAD EN EL DERECHO VJGENTE 549
tico puede ayudar a comprender y cuantificar la m2.gnitud del
s;sfuerzo y la posibilidad de su realizacin, pero por s mismo dice
muy poco, porque las ms graves enfermedades mentales, como
la demencia por ejemplo (que implica un deterioro progresivo e
irreversible del psiquismo, antomo-patolgicamente reconocible),
en sus primeros sntomas puede ser que an no implique una
incapacidad psquica de culpabilidad, al menos en algunos deli-
tos que no exigen mayor memoria ni atencin.
6 No debe olvidarse que la imputabilidad es una caracteristica La imputabilidad
de la conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la debe determinarse
para cada hecho
capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada delito con-
creto. Hay algunos estados patolgicos en los cuales cabe presu-
mir que generan una incapacidad que se transforma en inculpa-
bilidad en cualquier delito, como puede ser un brote esquizofrnico
o un delirio bien sistematizado, porque en esos casos no se trata
de una disminucin del nivel de consciencia, sino de una verda-
dera quiebra de la relacin con el mundo objetivo.
Pero hay otros padecimientos, corno el ya mencionado caso
de la oligofrenia, que en su grado superficial (debilidad mental)
puede generar una incapacidad psquica para ciertos delitos que
ex::ige una considerable dosis de pensamiento abstracto, pero no
para otros en que el pensamiento predominantemente concreto
basta para permitir la comprensin de la antijuridicidad.
7 Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un esta- Lo que
do psquico no patolgico, lo que en definitiva interesa es que verdaderamente
interesa
haya una perturbacin de la consciencia, producida por insufi-
ciencia o por alteracin morbosa de las facultades.
insuficiencia de imposibilidad de comprender la
Perturbacin { las facultades antijuridicidad de la conducta o
(
de la cons- (efecto)
ciencia (causa) alteracin de imposibilidad de dirigir las accio-
las facultades nes conforme a esa comprensin
( (ver 99) (efecto)

550 LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE U\. ANrIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSiQUICA
208. La insuficiencia y la alteracin morbosa de las facultades
La insuficiencia La insuficiencia de las facultades no requiere tener origen 1
no necesita morboso. As, una disminucin de la atencin proveniente de fal-
' ser morbosa
ta de sueo o agotamiento, es normal, pero puede dar lugar a
inimputabilidad. Lo mismo cabe decir de ciertos estados cre-
pusculares, entre dormido y despierto, que todos atravesamos a
diario, habiendo personas y circunstancias en que stos se pro-
longan un poco ms, sin carcter morboso.
Es criteriosa la ley cuando menciona por separado la insufi-
ciencia de las facultades y la alteracin morbosa, porque de este
modo da entrada a la insuficiencia no patolgica sin necesidad de
forzar los conceptos, como sucede en otros textos, donde la estre-
chez de la frmula hizo que se debieran construir conceptos jmi-
dicos de demencia o alienacin, diferentes de los psiquitricos,
para permitir la entrada de los trastornos pasajeros de la cons-
ciencia (ver 210).
Qu abarca la Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las 2
insuficiencia? oligofrenias (tradicionalmente clasificadas en idiocia, imbecilidad
y debilidad mental, segn el grado de edad mental alcanzado por
la persona), es decir, los casos en que hay una falta de inteligen-
cia congnita o producida por algn padecimiento (incluso social
como la insuflciente alimentacin en los primeros aos de vida)
que impidi el desarrollo de sta, a condicin de que no sea de
grado tal que provoque una incapacidad psquica ms profunda
(de conducta o un error de tipo psquicamente condicionado). Pero
tilllbin hay insuficiencia de las facultades en los casos de de-
mencia y en las psicosis endgenas (esquizofrenia) o en la psico-
sis maniaco-melanclica, como tambin en las exgenas (txicas,
traumticas o provenientes de enfermedades orgnicas).
La alteracin Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las fa- 3
morbosa provoca cultades son, en definitiva, un supuesto ms de insuficiencia, pero
insuficiencia
es conveniente que se lo precise por separado, porque algunas
afecciones provocan aumento de ciertas funciones, como por
ejemplo la taquipsiquia (aceleracin de la ideacin), tanto que la
persona no llega a completar las ideas que expresa. Pero estas
aceleraciones invariablemente resultan en detrimento del funcio-
namiento armnico del psiquismo, de modo que siempre se tra-
l
LA INSUFICIENCIA Y LA AUERACIN MORBOSA DE U\.S FACULTADES 551
ducen en una insuficiencia. De cualquier modo, la expresi~n usa-
da por separado no deja lugar a dudas acerca de la amplitud de
los fenmenos psquicos que la ley admite como fuente de pertur-
bacin de la consciencia, capaz de generar una incapacidad de
comprensin de la antijuridicidad.
4 Existe una interpretacin tradicional de la frmula del inc. La
l del art. 34 CP, segn la cual el estado de inconsciencia debe interpretacin
alienista
identificarse con el trastorno mental transitorio, sea o no patol-
gico; la insuficiencia de las facultades correspondera a las
oligofrenias y la alteracin morbosa se identificaria con las psico-
sis. Aparte de que la inconsciencia no es un supuesto de inimpu-
tabilidad, esta interpretacin es objetable tambin porque, en sen-
/
tido semntico (a) la alteracin morbosa de las jacultades no es
sinnimo de alienacin mental y (b) la insuficiencia de stas no se
agota con las oligofrenias.
De ninguna manera el texto argentino obliga a esta identifi-
cacin. La interpretacin tradicional de la frmula argentina
desperdicia la amplitud de la frmula legal, porque al asimilar
alteracin morbosa con alienacin (tesis alienista) y limitar la in-
suficiencia a las oligofrenias, deja los trastornos pasajero a la in-
consciencia, violentando la letra de la ley.
La identificacin de la alteracin morbosa con la alienacin
mental es conocida con el nombre de tesis alienista y proviene de
un discurso mdico que clasificaba a las personas en inimputables
e imputables, segn fuesen o no alienados mentales, asimilando
slo la oligofrenia a la alienacin, lo que en la actualidad ha perdi-
do todo prestigio en la psiquiatra.
5 Si, como pretenda esta tesis, alteracin morbosa de las fa- Consecuencias
cultades significase nicamente alienacin mental, se limitara de la tesis
alieni__st.f!
el concepto a la esfera intelectual y, automticamente, pasaran
a ser imputables todos los psicpatas, los posencefalticos y
postraumatizados craneanos, los esquizofrnicos residuales, los
toxicmanos, los dbiles mentales, los afsicos y los preseniles,
cualquiera sea la gravedad de su trastorno, el tratamiento re-
querido y la auto o heteroagresividad que presentaran.
Conforme a la psiquiatra moderna, toda alteracin morbosa
es una enfermedad mental, pero no toda enfermedad mental es
un caso de alienacin.
j

552 LA !NEXJG!B!LIDAD DE COMPRENSIN DE LA. ANTIJURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
El origen de la La tesis tradicional en la doctrina nacional responde al pen- 6
tesis alienista samiento positivista que defina la eniermedad mental como alie-
nacin, exigiendo una base orgnica reconocible. Consideraba
signo de alienacin exclusivamente la prdida de la razn de ca-
rcter instrumental. Pero lo cierto es que un neurtico grave, un
toxicmano, un alcohlico o un psicpata en sentido estricto, fue-
ra de todo prejuicio doctrinario, tiene tanto derecho a ser conside-
rado un enfermo mental como un delirante, un manaco o un
esquizofrnico, y le cabe el mismo gnero de trato y asistencia
especializada.
Esto obedece a que es totalmente arbitrario restringir el con-
cepto de alteracin o insuficiencia al slo mbito del aspecto inte-
lectual de la actividad psquica, descartando toda insuficiencia o
alteracin de la emotividad y de la afectividad por grave que sea,
sin contar que semejante escisin es discutible y muchas veces
imposible, dado que la consciencia es una totalidad armnica.
Cabe observar que esta tesis, al pretender identificar siempre
la alteracin morbosa con una alienacin, excluye la valoracin
necesaria para concluir en el juicio de culpabilidad, porque el
diagnstico pericial de alienacin impondra mecnicamente al
juez la exclusin de la culpabilidad, limitndolo al papel de convi-
dado de piedra en el proceso.
Sntesis Al contrario de la tesis tradicional, cuando el cdigo se refiere 7
a la insuficiencia de las facultades y a la alteracin morbosa, no
significa con ello entidades o grupos de entidades nosotxicas
que sean fuente de la inimputabilidad, sino que precisa sus efec-
tos psquicos, de origen morboso o no morboso, que pueden
sintetizarse en perturbacin de la consciencia, puesto que ninguna
insuficiencia o alteracin dejar de producir una perturbacin de
este tipo, como tampoco se la observar a la que no provenga de
alguna insuficiencia o alteracin.
A partir de que el concepto de enfermedad mental se liber de
su limitacin a lo orgnicamente reconocible, la misma se diag-
nostica por observacin de signos de comportamiento y de snto-
mas que surgen de manifestaciones del paciente, que sealan la
presencia de una alteracin o de una insuficiencia y el nivel o
grado de perturbacin de la consciencia como funcin sintetiza-
dora.
ALGUNOS CASOS PAR11CULA.RES 553
209. Algunos casos particulares
1 Hemos visto que la incapacidad psquica para comprender la El perito ilustra
y el juez valora
antijurdicidad de una conducta no se determina con el etiqueta-
miento de una persona dentro de una entidad nosotxica, sino
que se establece segn el esfuerzo que la persona haya debido
realizar para comprender la antijuridicidad, tarea que incumbe al
juez y sobre la que el perito slo debe ilustrar, siendo el diagns-
tico un simple dato informativo. \
Una psima prctica tribunalicia, heredada de la tesis alie-
nista, permite que los peritajes concluyan afirmando o negando la
comprensin de la criminalidad del acto. Pese a que muchas ve-
ces los propios jueces formulan esa pregunta, lo cierto es que
usurpa la funcin judicial, por tratarse de una cuestin de culpa-
bilidad jurdico-penal y no de una mera comprobacin tcnico-
mdica.
2 Algunos padecimientos proyectan serias dudas en lo que hace La vieja
a la capacidad psquica de delito en general y de culpabilidad en parcializacin
de la consciencia
particular. El que desde ms antiguo ha llamado la atencin es el en el delirio
delirio, que los psiquiatras del siglo XIX llamaban locura razonante.
Se debe a que el paciente en apariencia est lcido y guarda una
relacin normal con el mundo objetivo, salvo en cuanto a la tem-
tica delirante.
3 Pero lo cierto es que el delirante padece una tremenda alte- La tesis contraria
hoy unnime
racin de toda su relacin con el mundo, puesto que su centrali-
zacin ideativa tie todo lo que ve a travs de su interpretacin
arbitraria del mundo. En el siglo XIX se explicaba el delirio por una
parcializacin de la consciencia, que llevaba a afirmar que si un
eniermo crea que tena una pierna de vidrio y lesionaba a quien
intentaba golpearle la pierna, era inimputable, pero si libraba un
cheque sin fondos, era imputable. Hoy se coincide en que la cons-
ciencia es un todo y semejante alteracin no es ms que la mani-
festacin de que todo el sensorium est muy perturbado.
Esto no debe confundirse con la explicacin dada respecto de
algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto inimputable para
ciertos delitos y no para otros: la oligofrenia opera como una limi-
tacin en un largavistas, que impide al paciente ver objetos leja-
nos y pequeos, pero no los cercanos y mayores, pero el delirio es
554 LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE LA A1VflJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
un largavistas que puede ser muy potente, pero cuyos vidrios de
color, tien todo lo que observa.
La actual discu Aunque nadie sostiene hoy la parcializacin de la esfera inte- 4
sin sobre la
parcializacin
lectual de la consciencia, se sigue fragmentando el psiquismo al
y la psicopata pretender -como vimos- distinguir tajantemente entre las esferas
intelectual y afectiva, como si fuesen absolutamente independien-
tes.
Los psicpatas En psiquiatra se emplea la palabra psicpata y personalidad 5
propiamente
dichos psicoptica en sentidos muy diferentes; por lo tanto, cuando se
pregunta si el psicpata es inimputable no sabemos qu respon-
der, porque ignoramos de qu se trata.
Pero hay algunos casos, pocos por suerte, de personas que
sufren una gravsima incapacidad de internalizacin de pautas;
esos son los psicpatas propiamente dichos. Tienen la esfera afectiva
completamente atrofiada y pueden cometer los hechos ms crue-
les. No tienen moral, pero no slo la moral burguesa, tradicional,
revolucionaria, criminal, mafiosa o la que fuere, sino directamente
ninguna, porque no pueden tenerla. No se trata en estos casos del
sello de psicpata que se reparte a cualquiera en una nosotaxia
confusa, sino del sujeto que no puede tener moraL
La tesis Para los alienistas, que reducen el concepto de consciencia a 6
alienista
la esfera intelectual, los psicpatas propiamente dichos no son
incapaces. Para quienes sostienen tambin aqui la unidad de la
i
{
consciencia, se trata de verdaderos inimputables. El problema
radica en que la psicopatia propiamente dicha se presenta como
irreversible.
Las Las neurosis (que algunos llaman enjermar por causa psqui- 7
neurosis
. ca y otros no las consideran enfermedades) por lo general no pro-
vocan inimputabilidad. No obstante, toda neurosis tiene un n-
cleo problemtico y provoca una alteracin de la personalidad,
pudiendo, en determinadas situaciones constelacionales que to-
can directamente a este ncleo, dar lugar a un estado del sujeto
en que se haga sumamente dificil comprender la antijuridicidad
de su conducta. Esto debe manejarse con mucho cuidado y tener
en cuenta la potenciacin de ciertas situaciones tensionales pro-
longadas, como suele suceder en la forzada convivencia familiar
en que median permanentes malos tratos, en situaciones labora-
ALGUNOS CASOS PARTICULARES 555
les reiteradas por mucho tiempo, en el sometimiento a vejaciones
y humillaciones permanentes, etctera
8 Adems, fuera del campo patolgico, situaciones meramente El miedo
incapacitan te
vivenciales pueden generar una incapacidad de comprensin de
la antijuridicidad por insuficiencia de las facultades. Eso sucede
en circunstancias amenazadoras, que provocan miedo no patolgi-
co, porque responde a un objeto amenazante existente en el mun-
do real y capaz de infundirlo. El miedo disminuye la capacidad de
comprensin, pudiendo quedar por debajo del nivel de exigibilidad
y consiguiente reprochabilidad. Incluso niveles superiores de miedo
pueden provocar parlisis (incapacidad de conducta), llegando
tambin en algunos casos a causar la muerte de la persona.
9 Hay personas que tienen un especial entrenamiento que le Las personas
alas que se
permite conocer mejor el peligro y las formas de evitarlo (bombe-
exige afrontar
ros, policas, soldados, mdicos), pero si se comprueba que en el el riesgo
caso concreto no ha evitado la perturbacin de la consciencia en
razn del miedo, caben sanciones administrativas por incompe-
tencia, pero la inimputabilidad no se puede excluir, pues de lo
contrario se caerfa en un reproche de culpabilidad fundado en
una ficcin.
10 Desde siempre se supo que las personas actuando en grupo La influencia de
las multitudes
y, en especial, integradas en multitudes, modifican considerable-
mente su conducta, al punto que el derecho cannico lo conside-
raba atenuante, salvo para los instigadores. En circunstancias
extraordinarias y especialmente cuando ese efecto potencia algu-
no de los cuadros descriptos -que fuera de ellas serian irTelevan-
tes-, el efecto de la multitud puede disminuir la culpabilidad y
an provocar U:n verdaden;i estado de incapacidad psquica. De
todos modos, tales circunstancias deben ser consideradas en cada
/
caso, sin que pueda afn1arse que por el hecho de actuar en grupo /
o masa, automticamente opere una atenuante o una eximente.
11 Menos an pueden suscribirse las tesis reaccionarias (la ms La estigmatizacin
reaccionaria de las
conocida es la de Le Bon) que desde el siglo XIX, una vez asentada multitudes
la burguesa europea en el poder, desarroll un verdadero delirio
respecto de las multitudes o masas, en que prcticamente todas
las masas eran criminales en potencia, para lo cual no tenan em-
pacho alguno en postular la psiquiatrizacin de lderes e idelogos
de movimientos polticos, desde la Revolucin Francesa hasta la
Comuna de Pars, pasando por el anarquismo y el socialismo.

556 LA INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L'\ Al'H'IJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
210. El momento de la inimputabilidad: el llamado
trastorno mental transitorio
La ley requiere la capacidad de comprensin de la antijuridi- 1
La capacidad
debe existir cidad en el momento del hecho, de modo que poco importa que
al momento
del hecho sta sea anterior o que subsista despus del hecho. La regla de
apreciacin en el momento implica que debe valorarse la capaci-
dad psquica del agente al tiempo de realizar la conducta, sin que
interese la capacidad al tiempo del resultado ni en el momento
previo a la accin.
El llamado No obstante, se ha discutido como aspecto particular el lla- 2
trastorno mental
mado trastorno mental transitorio, que por razones patolgicas o
transitorio
no, tiene lugar en el momento de la accin y luego desaparece, o
sea, que no responde a un padecimiento permanente o ste slo
circunstancialmente provoca esa incapacidad.
En rigor, no merece consideracin especial dentro de la dog-
mtica, puesto que no pasa de ser un supuesto ms de inimputabi-
lidad. Los interrogantes que se plantean a su respecto, responden
a cuestiones probatmias o bien a sus eventuales conexiones con
patologas permanentes. Se trata de problemas c01respondientes
ms al derecho procesal penal y a la psiquiatria forense que a la
dogmtica.
Los casos de Entre las perturbaciones graves y transitorias de la conscien- 3
intoxicacin ca (o trastornos mentales transitorios) que dan lugar a inimputa-
aguda
bilidad, suelen mencionarse los episodios de intoxicacin aguda
siempre que no lleguen al coma (con insistencia en los provoca-
dos por alcohol u otras sustancias psicotrpicas), la llamada ebrie-
dad del sueo, ciertos estados onricos y crepusculares, la psico-
sis postparto, y las alteraciones emocionales que, dependiendo de
su intensidad, pueden perturbar la consciencia hasta provocarla
inimputabilidad (entre las que, quiz, el miedo sea la ms impor-
tante).
La embriaguez En los casos de intoxicacin aguda es determinante el grado 4
alcohlica de perturbacin de la consciencia, que debe ser grave, lo cual en el
caso de la embriaguez alcohlica se conoce como embriaguez com-
pleta. Segn la concentracin de alcohol en sangre, se determina
la posibilidad o la certeza de la embriaguez completa. De cual-
quier forma no pueden tomarse esos ndices comu determinantes
LA.S DEPENDENCL.\S TXICAS 557
sin valorar la resistencia individual al txico, que depende de una
gran variedad de factores (acostumbramiento, ingesta de medica-
mentos, patologa, emociones, etc.). Tampoco debe descartarse la
embriaguez patolgica, producida por una pequea ingesta de al-
cohol y que suele obedecer a una patologa previa, como en los
enfermos alcohlicos o neurolgicos. Uno de los criterios para
cuantificar la perturbacin de la consciencia es la memoria; sien-
do muy pormenorizada no se compadece con la embriaguez com-
pleta, aunque es compatible con el recuerdo detallado de algunas
de las circunstancias ms esenciales del hecho, puesto que la
memoria parcial es relativamente frecuente en casos de incues-
tionable embriaguez completa.
5 En caso que la embriaguez haya sido provocada por el propio Tipicidad dolosa
de la conducta
agente, o sea, que se haya intoxicado voluntariamente con cual-
del ebrio
quier sustancia. debe analizarse la posible tipicidad culposa de la
provocacin o, en los casos en que la mera conducta de intoxicar-
se configure por s misma una tentativa, la posible tipicidad dolosa.
Esto ltimo sucede especialmente en tipos penales omisivos (el
mdico que una vez abierta la herida quirrgica, se embriaga para
no suturar y matar el paciente, el operador de un aeropuerto o el
piloto de avin que se embriaga en pleno vuelo para causar una
catstrofe).
6 La tipicidad culposa (el que bebe antes de conducir) queda Posible
tipicidad
excluida en todos los casos en que: (a) no haya tipo culposo (el culposa
que ebrio hurta, por ejemplo), (b) como tambin cuando la intoxi-
cacin aguda sea un episodio dentro de un cuadro general de
toxicofrenia o intoxicacin crnica, en especial de dependencia
fisicopsiquica a la sustancia.
I
211. Las dependencias txicas
Uso, abuso y
1 Hay txicos prohibidos y no prohibidos. La prohibicin suele
dependencia
ser arbitraria: el Islam prohibi el caf en cierta poca; en los de txicos
EE.UU. ocurri lo mismo con el alcohol en los aos veinte, al igual
que fue prohibida la marihuana antes que el opio, etc. Muchos
txicos son tambin medicamentos y en ocasiones su uso medici-
nal produce acostumbramiento. Tambin afectan la salud, pero

558 LA INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE lA AN'TlJURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
no todos lo hacen con la misma intensidad ni son igualmente
crimingenos. El txico crimingeno, sin duda, es el alcohol, que
provoca graves hechos de sangre y muertes en el trnsito. Todos
somos usuarios de txicos, y algunos lo son de txicos prohibi-
dos. Muy pocos consumidores de sustancias txicas abusan de
ellas (beben de ms, fuman demasiado, etc.). Muy pocos
abusadores de txicos se convierten en dependientes, esto es, en
consumidores compulsivos de txicos, que producen un grave dao
a su salud y que no pueden abandonar su uso sin ayuda terapu-
tica. Para ello se necesita una personalidad obsesivo-compulsiva
y otros factores determinantes (frustraciones, prdidas, etc.), que
no todas las personas los presentan.
Tampoco todos los adictos tienen el mismo grado de dependen-
cia txica, ni la abstinencia (privacin del txico) les produce el
mismo efecto. Hay unos pocos txicos cuya abstinencia es grave,
porque la dependencia no slo es psquica sino tambfn fuerte-
mente orgnica o fsica (alcohol, derivados del opio como la mor-
fina y la herona).
La punicin La ley 23.737 tipifica una serie de conductas referidas a txi- 2
del enfermo cos prohibidos. Su art. 14 pena la mera tenencia, incluso cuando
sea para uso personal del tenedor, aunque atena la pena en ese
caso. El art. 18 establece que si la tenencia es para consumo
propio , cuando el tenedor fuese dependiente, se le someter a un
tratamiento y, si dentro de los dos aos ste estuviese curado, se
extinguir la accin penal. En caso contrario, o sea, si el mismo
siguiese siendo un enfermo, se le aplicar la pena. Semejante dis-
parate constitucional no requiere mayores reflexiones: la ley
argentina pena a un entem10 -que padece una enfermedad que
puede ser mortal- porque no ha podido curarse.
El txicode- Las txicodependencias son enfermedades. El txicode- 3
pendiente no se
pendiente no es un vicioso, sino un enfermo, que padece una
intoxica porque
quiere dolencia que en muchos casos es mortal, porque no es de fcil
tratamiento. Es posible desintoxicar compulsivamente a una
persona, pero no curarle su dependencia, lo que depende de mu-
chos factores. La experiencia mundial ensea que los tratamien-
tos compulsivos no obtienen resultados positivos.
La enfermedad del txicodependiente radica, justamente, en
que no tiene manejo del txico, siente la necesidad irrefrenable
(compulsiva) de consumirlo y su privacin (en casos de depen-
EL MOMENTO DE L\ INil\!PUTABILIDAD: LA. TEORiA DE Lti.S ACIIONES LJBERAE IN CAUSA 559
dencia muy fuerte) le causa graves sufrimientos y hasta la muer-
te. Es claro que quien padeciendo una txicodependencia se en-
cuentra en un episodio agudo de intoxicacin (el comnmente
llamado borracho) no se intoxica voluntariamente sino porque no /
puede hacer nada por evitarlo.
4 En casos de dependencias fuertes (como la del alcohol y la Hechos cometidos
para proveerse
herona) y no de las ms dbiles (como el tabaco o la marihuana), algunos txicos
se presenta un grave problema respecto de los injustos cometidos
fuera de los episodios agudos, pero con el fin de procurarse el
txico. No obstante esta problemtica no est referida a la com-
prensin de la antijuridicidad, sino al estado de necesidad que la
abstinencia provoca en el sujeto (y que, como decimos, puede
llegar a provocarle la muerte) o a la capacidad de ajustar la con-
ducta a esa comprensin, en razn de la compulsin a que est
sometido.
212. El momento de la inimputabilidad: la teora de las
actiones liberae in causa
1 Toda poca tuvo sus emergencias y sus escndalos. Los txi- El alcohol como
emergencia
cos siempre fueron motivo de alarma y fuente de los peores pre-
juicios, sin desmedro de la real capacidad de lesin a la salud,
que nunca fue lo que ms interes al poder punitivo, como sucede
siempre, sino slo el pretexto para ejercerlo.
2 El txico que mayor alarma causaba en el siglo XIX era el La solucin a la
embriaguez
alcohol, materia predilecta de la moralina literaria de esos aos. mediante el
Por cierto que causaba muchos muertos por su potencial "versru;i''._
crimingeno y, ms an, por su daosidad para la salud. El dis-
curso penal, con argumentos mdico-policiales, aunque invocan-
do un poco claro pasaje de Aristteles, consagr el versan in re
illicita. Sostuvo que cuando el agente se embriagaba voluntaria-
mente, por completa que sea su embriaguez, sta era irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la
conducta tpica y, conforme al versari in re illicita, quien quiso la
causa quiso el efecto (ver 40 y 162). deba reprocharse el resul-
tado del injusto inculpable. Consideraba que el agente era respon-
560 LA INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE U\ ANT!JURIDICIDAD POR INCAPACIDAD PSQUICA
sable del delito cometido en estado de inculpabilidad por incapa-
cidad psquica, siempre como autor doloso.
Segn el versari m re illicita, quien en estado de embriaguez
hurtaba, robaba o lesionaba, deba ser penado como si no hubie-
se estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicacin no tu-
viese el menor recuerdo de lo sucedido y pese a que no hubiera
tenido ninguna posibilidad razonable de preverlo. Este modelo de
violacin flagrante al principio de culpabilidad domin en la juris-
prudencia nacional hasta los aos sesenta.
Las tesis de las Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis, ensayada 3
"actiones liberae
por la doctrina italiana medieval, especialmente por Farinaccio,
in causa"
que apelaba a la teora de las actiones liberae in causa o ad
libertatem relatae (a.l.i.c.), tambin buscando como garante a
Aristteles, con las mismas citas.
Esta tesis parte de la premisa de que la accin del ebrio o de
cualquier inimputable voluntario es una actio liberae m causa, es
decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa,
por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto
es, a la conducta realizada para colocarse en el estado o situacin
de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe
en ese momento.
As, (a) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay cul-
pabilidad; (b) si lo hizo por el puro gusto de hacerlo, pero sin
poder prever el resultado, tampoco; (c) pero si pudo preverlo, la,_
responsabilidad ser culposa; y (d) si lo hizo para causar el resul-
tado, la responsabilidad ser dolosa.
Esta es la tesis en la jurisprudencia nacional que reemplaz a
la anterior a partir de los aos sesenta, especialmente con el ple-
nario de la Cmara de la Capital cuyo primer voto correspondi al
Prof. Jorge Fras Caballero.
Cmo fabricar
Si bien representa un inmenso progreso respecto de la ante- 4
un delito de
dos acciones rior, no cabe duda que tampoco es seriamente sostenible. El ni-
diferentes? mo con que un sujeto bebe es slo nimo, pero no dolo, porque no
hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno
lo hace para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor
de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo y no hay ningu-
na objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de ejecucin
EL MOMENTO DE U\ IN!MPUTABIL!DAD: U\ TEORA DE LA.S ACI10NES UBERAE IN CAUSA 561
(tentativa). Este se concreta slo cuando llega el rival que seduce a
su pareja y el sujeto que bebe para lesionarfo comienza a hacerlo.
El problema insuperable es que en el momento en que el su-
jeto comienza a lesionar al rival no es imputable; en el momento
en el cual bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida cul-
pabilidad de una accin atpica (beber) y completndola con la
tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
No puede sostenerse que el nimo convierta el acto de beber
en una tentativa de homicidio. Si el sujeto cae al piso y no hace
nada, no podra hablarse de un desistimiento voluntario de la
tentativa (ver 263) y, sin embargo, nadie sostendra su tipicidad
de tentativa.
5 En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabi- Es una versin
de la culpabilidad
lidad de autor (ver 199.9 y 10). pues la culpabilidad de autor de autor
por la conduccin de la vida no es ms que una generalizacin de
la teoria de las actiones liberae m causa. Por otra parte, la ley es
clara al exigir la capacidad en el momento del hecho (inc. 1 del
art. 34 CP) y no antes o despus.
6 Se ha querido defender la tesis con argumentos mecnicos: el Casos en que
realmente hay
sujeto que bebe para lesionar seria asimilable al de quien coloca tipicidad dolosa
una bomba con reloj. Esto es falso, porque nadie puede saber en
estado sobrio lo que har en' una intoxicacin completa: el sujeto
puede ser que experimente una liberacin de su pareja y abrace
al rival y lo felicite.
Los argumentos mecnicos son vlidos slo en algunos ca-
sos, especialmente omisivos, en que la precisin de movimientos
requerida para realizar la accin debida se impide con la intoxica-
cin y, por ende, el comienzo de la incapacitacin ya es tpico de
tentativa (ya mencionamos al mdico que se embriaga para no
terminar la intervencin, el operador de un aeropuerto o el piloto
de avin que hace lo mismo en pleno vuelo, para provocar una
catstrofe). Pero en estos casos no se alteran los principios gene-
rales, pues se trata de una accin tpica de tentativa, que se rea-
liza con plena culpabilidad.
7 Tampoco es necesario manejar la teora de las actiones liberae Tampoco es
necesaria para
in causa para considerar tpicamente culposas algunas conduc- la forma culposa
 562 LA INEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L'\ AiYrIJURJDICIDAD POR INCAPACIDAD PSiQUICA
tas: nadie puede dudar que quien se embriaga sabiendo que debe
conducir un vehculo viola un deber de cuidado.
213. Imputabilidad disminuida
La culpabilidad Entre la capacidad y la incapacidad psquicas no hay una I
disminuida
diferencia tajante. Tratndose de medir un esfuerzo, se plantea
una cuestin de grado. Por ello, muchos cdigos modernos con-
tienen previsiones para ciertos casos en que el reproche no se
excluye, pero es sensiblemente menor. Estos supuestos se suelen
llamar de imputabilidad disminuida, aunque en realidad son ca-
sos de menor culpabilidad, por menor reprochabilidad de la con-
ducta.
El positivismo peligrosista discuti mucho la conveniencia de
estas previsiones, sosteniendo que los semiimputables eran ms
peligrosos que los imputables (cabe aclarar que tambin conside-
raban semiimputables a los mestizos y mulatos), pero archivados
semejantes desatinos racistas, estas frmulas estn hoy acepta-
das en la legislacin comparada.
La culpabilidad En nuestro CP no hay una frmula general de la imputabili- 2
disminuida
en el CP dad ni de la culpabilidad disminuida. No obstante, hay claros
casos de culpabilidad disminuida, como la emocin violenta del
inc. 1 del art. 81 y las circunstancias extraordinarias de atenua-
cin en el caso del parricidio, del art. 80. La emocin violenta no
debe considerarse limitada al homicidio y a las lesiones, porque
conducira a soluciones aberrantes. Como vimos, por va de ana-
loga in bonam partem, debe considerarse que es aplicable a cual-
quier delito en que sea admisible. Existe una contradiccin entre
el mnimo de la pena del parricidio con culpabilidad disminuida
prevista en el art. 82 (parricidio en emocin violenta, diez aos
como pena mnima) y el del ltimo prrafo del art. 80 (parricidio
con circunstancias extraordinarias de atenuacin, ocho aos como
mnimo), cuando la emocin violenta importa menor culpabilidad
que las circunstancias extraordinarias. Cabe entender que el m-
nimo del art. 82 no puede ser tampoco superior a ocho aos.
CAPTULO 22
La inexigibilidad de comprensin de la crirninalidad
proveniente de error (errores exculpantes)
214. Fundamento de los errores exculpantes
1 Quien no puede saber que la accin que realiza est penada, No se puede
reprochara
no puede comprender su carcter criminal y, por ende, no puede
quien no sabe
ser reprochado juridicamente sin violar reglas elementales de ra-
cionalidad. La exigencia de ley penal previa tiene por objeto que
los ciudadanos puedan conocer y comprender la conminacin penal
de su conducta antes de su realizacin. Por tanto, el principio de
culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad, impi-
de el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensin fuese
imposible.
Durante mucho tiempo se sostuvo que el error de derecho no
excusa (en latn: error juris nocet) (ver 148), en abierta violacin
al principio de culpabilidad. Hoy se lo rechaza y se sostiene que el
principio mencionado debe respetar-se en todos los casos. Por ende,
se admiten plenamente los errores que excluyen la culpabilidad o
errores exculpantes.
2 El principio de culpabilidad y su violacin mediante la regla Dialctica en la
culpabilidad
errorjuris nocet expresan la dialctica entre estado de derecho y
estado de polica en la teoria del error. A favor de la regla error
juris nocet se argumentaba que las prohibiciones penales eran
obvias para todos. Esto no es sostenible frente a la actual legisla-
cin penal, que ya no es un limitado catlogo de conductas ms o
menos conocidas por todos, sino un abigarrado conjunto de dis-
posiciones sin transparencia. De la vieja ilusin iluminista de una
ley penal tan clara que cualquiera pudiese conocerla, se ha pasa-
do a una situacin en que la ley no es conocida por casi nadie
564 LA INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L\ CRIMINALIDAD PROVENIENTE DE ERROR
e incluso quienes la interpretan tcnicamente tienen grandes difi-
cultades.
El ocultamiento El ocultamiento normativo es una tcnica autoritaria que per- 3
como tcnica
mite ejercer poder mediante el ocultamiento de sus modos de ope-
autoritaria
rar, lo que confirma que el poder se forialece escondiendo sus
mecanismos (Foucault). Esto revela que una teora del error fuer-
temente respetuosa del principio de culpabilidad debe ser la valla
infranqueable que oponga el derecho penal al constante esfuerzo
del poder punitivo por hacer inextricable la normacin legislativa.
215. Delimitacin con el error de tipo
Ignorar lo que se Los errores exculpantes se diferencian del error de tipo en 1
hace e ignorar que, en este ltimo, el agente cree estar realizando una accin
que eso es ilcito
diferente (cree llevar a cabo un acto de caza de un oso, pero est
disparando sobre un ser humano; cree que se lleva su abrigo y se
lleva el ajeno), o sea, piensa estar realizando otra conducta (cazar,
recoger su abrigo).
Es claro que Por cierto que quien cree estar haciendo otra cosa tampoco 2
quien no sabe lo
puede comprender la prohibicin o la punibilidad, pero porque no
que hace tampoco
sabe que es ilcito hay tipicidad (dolosa), lo que hace innecesario analizar la culpabi-
lidad. No tiene sentido preguntarse si poda comprender la ilicitud
del homicidio quien no saba que causaba una muerte.
Pero la distincin respecto del error de tipo tiene otras conse-
cuencias importantes. En principio, este error excluye directa-
mente el injusto (al menos el injusto doloso): el que dispara para
cazar no incurre en tipicidad dolosa, aunque su conducta pueda
configurar tipicidad culposa (arts. 84 o 94); quien se lleva el abri-
go ajeno no acta tpicamente, pues por negligente que haya sido
su conducta (se lleva un abrigo negro y el suyo es verde), no hay
tipo culposo de hurto.
Diferentes En los errores exculpantes las consecuencias son diferentes: 3
consecuencias eliminan la culpabilidad cuando son invencibles o no imputables
respecto del
error de tipo (como dice la ley, art. 34 inc. 1 ),pero no tienen nada que ver con
la tipicidad, de modo que aunque sean imputables o vencibles no
-
VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DE ERRORES EXCULPAi'ffES 565
pueden generar tipicidad culposa. En tanto que el error de tipo
vencible puede dar lugar a tipicidad culposa, el exculpante venci-
ble nunca puede convertir en culposo el injusto doloso. El error
exculpante slo afecta la reprochabilidad del injusto, pero no lo
altera.
4 El nico efecto de un error exculpante vencible (o imputable) El error excul-
es el de producir un menor reproche (menor grado de culpabili- pante vencible
disminuye el
dad), lo que se traduce en la pena aplicable, sea en los lmites del reproche
art. 41 CP, o bien, si el mnimo de la escala legal fuese excesivo en
relacin al grado de culpabilidad del caso, por debajo de ese mni-
mo, por imperativo constitucional (ver 287).
216. Vencibilidad e invencibilidad de errores exculpantes
La vencibilidad
1 El error imputable o vencible (tambin llamado ~vitable) no
del error es
elimina el reproche. Suele decirse que el error es vencible cuando un lmite
al autor le era exigible evitarlo. Con esto slo se dice que el error de culpabilidad
vencible es reprochable, lo que no constituye ninguna regla prc-
tica para individualizarlo.
2 Para ello, en los ltimos tiempos se sostuvo que en el error No existe un
deber de infor-
vencible se violaria un pretendido deber de informacinjuridica.
macin jurdica
Pero lo cierio es que este deber general no existe y, si existiese,
seria menester preguntarse qu sucede cuando se ignora ese de-
ber, lo que llevaria a un regressus ad infinitum, sin contar con
otras dificultades: se volveria a la teora de las actiones liberae in
causa, se penaria la violacin de ese pretendido deber y no el
delito cometido, se exigira una consciencia efectiva y actual de la
antijuridicidad, etctera.
3 En realidad, la vencibilidad o evitabilidad del error de prohi- El nico deber que
existe es el de no
bicin es un lmite de culpabilidad, es decir un lmite de e.xigibilidad cometer delitos
y consiguiente reprochabilidad. No puede inventarse ningn de-
ber de informacin jurdica que obligue al ciudadano como tal; el
nico deber que tienen los ciudadanos -sin lugar a dudas- es el
de no cometer delitos, que les es exigible en la medida en que
dispongan efectivamente de la correlativa posibilidad de compren-
der la naturaleza o la punibilidad de tales injustos, sin que impor-
 566 LA INEXlGIBIL!DAD DE COMPRENSIN DE U\ CRJMINALIDAD PROVENIENTE DE ERROR
te si hicieron uso de esa posibilidad de comprensin. Si realmente
podian comprender, aunque no lo hubiesen hecho, igualmente
sern culpables.
La evitabilidad C~mo todo limite de culpabilidad, la evitabilidad de la no com- 4
del error debe
valorarse prensin de la criminalidad de la conducta debe valorarse siellF
respecto del pre en relacin al sujeto en concreto y a sus circunstancias, lo que
sujeto concreto permite afirmar que sta presenta, por lo menos, tres aspectos
que deben ser analizados para su corTecta valoracin:
(a) si le fue posible acudir a ::J~n medio idneo de informa-
cin;
(b) si la urgencia de la toma de decisin le impidi informarse
o reflexionar, y
(c) si le era exigible que imaginase la criminalidad de su con-
_ducta, lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelec-
tual, a su instruccin o entrenamiento y con un standard mnimo
de prudencia, no hubiera tenido motivos para presumirla.
No puede Como cualquier lmite de culpabilidad o reproche, la 5
medirse respecto
de un humano vencibilidad del error debe detenninarse conforme a las condicio-
imaginado nes personales del agente y nunca en funcin de una pretendida
objetividad que acuda a una figura de imaginacin (un homnculo
juridico u hombre normaQ. Siempre se reprocha a una persona
concreta, en situacin y circunstancias tambin concretas.
Hay personas que Si bien el cdigo argentino no contiene una frmula aeneral 6
tienen menos ca-
pacidad psquica de la imputabilidad o culpabilidad disminuida, no signif~a que
que otras para no reconozca grados de reprochabilidad conforme a la capacidad
comprender
psiquica de la persona. Se trata de un dato de realidad que la ley
no puede desconocer ni alterar. La capacidad de imaginacin, el
juicio critico, el nivel de pensamiento abstracto, de atencin, de
fijacin mnmica, de sensopercepcin, etc., son funciones que
pueden estar disminuidas de modo que hagan inexigible que el
agente_ i~.agine la criminalidad de su accin, que la deduzca por
un anlrs1s reflexivo de los datos disponibles, que comprenda su
lesividad, etc. Por ello, el enor exculpante y la imputabilidad no
son conceplos que deban separarse completamente, sino que el
grado de capacidad psquica de culpabilidad puede incidir en la
invencibilidad del error. En otras palabras: es posible que haya
personas que no sean incapaces psiquicos de culpabilidad res-
pecto de ese injusto en concreto, pero que, por sus caracteristicas
VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DE ERRORES EXCULPAKIES 567
psquicas, sea imposible exigirles, en la concreta circunstancia
del hecho, que hayan vencido o evitado el error.
7 Un problema que aumenta con la confusin legislativa, es el La jurisprudencia
error que se origina en una interpretacin de la ley sostenida por como fuente
de error
una comente de opinin amplia y reconocida por los tribunales.
En pases con control difuso de constitucionalidad -como la AJ:-
gentina- y donde no existe jurisprudencia obligatoria a nivel na-
cional, sta puede variar entre el orden federal y dos docenas de
competencias ordinari::is, e incluso dentro de cada una de ellas.
La disparidad de interpretaciones es la regla y no la excepcin.
Pero incluso en la propia jurisprudencia de casacin y constitu-
cional suprema, existen diferentes criterios segn la integracin
de los tribunales.
8 Se ha sealado que media un enor invencible cuando cambia Los cambios de
una jurisprudencia casatoria o incluso invariable a lo largo de criterios
jurisprudenciales
muchos aos, que consideraba que una accin no es punible: es
imposible que el agente conozca la conminacin penal de una ac-
cin que hasta ese momento haba sido pacficamente considera-
da impune. Por lo menos en todas las conductas realizadas hasta
la publicacin de la nueva jurisprudencia, debe considerarse que
median enores invencibles.
Seria sano que la jurisprudencia constitucional suprema que
declara inconstitucional una ley penal, no pueda regresar a ese
estado, lo que excluiria toda posibilidad de error a su respecto,
pero como no es ste el criterio imperante, tambin estas oscila-
ciones supremas originan errores invencibles.
9 Pero tambin cuando la jurisprudencia duda dando lugar a La disparidad
diferentes interpretaciones simultneas dentro de una misma de criterios
jurisprudenciales
competencia, el ciudadano no puede saber cmo se valorar su
acto. No es razonable exigirle que se abstenga de realizar la ac-
cin que es punible segn la jurisprudencia ms represiva, ante
el riesgo de resultar sometido a la competencia de ese tribunal,
pues subordinarla su destino a un sorteo. Importarla consagrar
siempre el criterio ms represivo en funcin de una extorsin en
forma de ruleta rusa penal. En todos estos casos debe considerar-
se tambin un error exculpan te. No se trata de supuestos de duda
del agente, sino de duda del derecho mismo. No son dudas del
sujeto sino de susjueces. La regla de que quien acta en la duda
es culpable, no rige cuando quien vacila no es el agente sino las
568 LA INEXIGIB!LIDAD DE COMPRENSIN DE !.A CRIMINALIDAD PROVENIENI'E DE ERROR .
agencias del estado encargadas de precisar la ilicitud, mediante
decisiones contradictorias e incompatibles.
217. El error exculpante vencible para la teora del dolo
y para la teora de la culpabilidad
El error para la
Desde la perspectiva de la culpabilidad, estamos ahora en 1
teora del dolo
mejores condiciones para comprender las consecuencias negati-
vas de la vieja teora del dolo (o sea, de la tesis que sostena que la
llamada consciencia de la ant!juridicidad perteneca al dolo).
Para esta tesis, todo error eliminaba el dolo y, siendo ven-
cible, poda dar lugar a un caso de culpa. Era la vieja teora
nica o unitaria del error.
Sus consecuen- La teoria unitaria del error (derivada de l~ teoria del dolo) 2
cias inaceptables
tiene dos consecuencias insalvables: una de carcter sistemtico
y otra de orden poltico-penal.
(a) Como para ella todo error elimina el dolo y el vencible da
lugar a culpa, la consecuencia ms notoria es que debe admitir la
tentativa culposa, lo cual es un verdadero monstruo lgico. Ade-
ms, es difcil explicar cmo puede haber culpa o negligencia en
los casos en que el agente quiso el resultado que produjo.
(b) La consecuencia politico-penal de la teoria unitaria es
bin desoladora. En primer lugar, cualquier desconocimiento de
la antijuridicidad eliminarla el dolo. Por otra parte, se penaria la
culpa de no informarse y quedara con total irrelevancia jurdica
la voluntad que produjo el resultado lesivo. Esto significa que los
que cumplieron rdenes nazistas por creerlas licitas (error ven-
cible), habran incurrido en tipicidad culposa, pero no frente a las
normas que prohben matar a miles de personas, sino frente a
una supuesta norma que obliga a informarse sobre la legalidad.
La teora limi- En la propia poca nazi se pretendi evitar que con este argu - 3
tada del dolo
mento quedaran impunes disidentes y para ello se pretendi
(Mezger) que haba equivalentes de la llamada consciencia de la
EL ERROR EXCULPANTE VENCIBLE PAR\ LA TEORA DEL DOLO Y PAR>\ L>\ TEORA DE L>\ CULPABILIDAD 569
antijuridicidad, como la ceguera ante el derecho o la enemistad
con el derecho, puestos de manifiesto por los que desconocan la
antijuridicidad indicada por el sano sentimiento del pueblo ale-
mn (es decir, por la ideologa nazista) lo que era una ficcin de
consciencia de la antijuridicidad. De este modo, se pretendi cons-
truir una llamada teoria limitada del dolo, por oposicin a la teoria
estricta de ste.
4 La teora de la culpabilidad tambin se bifurc entre una teo- Teoras estricta
y limitada de
ra estricta y la llamada teora limitada. Esto obedece a que, para la culpabilidad
quienes sostienen que la tipicidad es ratio essendi de la antijuri-
dicidad (ver 123.4), las circunstancias objetivas de una situa-
cin de justificacin (que el sujeto crea que lo estn agrediendo,
etc.) formarian parte del tipo objetivo, debiendo ser captadas por
el dolo y, por ende, cuando se las supone falsamente, ese error
seria de tipo y no de prohibicin. Por lo tanto, estiman que la
llamada justificacin putativa vencible da lugar a un delito cul-
poso. En cambio, para la teoria estricta de la culpabilidad -que es
la aqu postulada- no es posible sostener que la justificacin putati-
va elimine el dolo, puesto que ste queda afirmado en el nivel de
la tipicidad; de modo que cualquier error que recaiga sobre el ca-
rcter o entidad del injusto del acto producir sus efectos en el
estrato analitico de la culpabilidad.
Inconvenientes
5 La llamada teora limitada de la culpabilidad tiene casi las
de la teora
mismas consecuencias sistemticas y poltico-penales que la teo- limitada de
la culpabilidad
ria unitaria del error: debe admitir la tentativa culposa y deja
tam- impunes los errores vencibles de esa naturaleza cuando no existe
tipo culposo. El esfuerzo por quitar el error vencible sobre la si-
tuacin de justificacin del mbito del error exculpante (para con-
siderarlo error vencible de tipo, al igual que la teora unitaria del
error), choca con el inconveniente de que no puede negar la vo-
luntad dirigida a la produccin del resultado (es dificil considerar
culposa la conducta dirigida a lesionar). Por ello, no faltan quie-
nes admiten que se trata de tipicidad dolosa, sosteniendo que
slo por razones poltico-criminales es aplicable la pena del delito
culposo.
6 Pero quienes pueden beneficiarse con estas razones politico- Las pretendidas
razones politico-
crimnales son, por regla general. los agentes del propio estado. criminales
Mientras el ciudadano contribuyente que yerra en su declaracin

570 LA INEXIGIBIL!DAD DE COMPRENSIN DE L.\ CRJMINALIDAD PROVEJ\!Ei\TE DE ERROR
impositiva por error vencible estaria incurso en delito doloso, el
funcionario estatal que incurriera en exaccin ilegal cobrndole
sumas indebidas, en caso de vencibilidad, slo responderia por
culpa.
218. El error exculpante vencible en el cdigo penal
El error vencible
Como acabamos de ver, el error invencible sobre la criminali- 1
slo puede
atenuarla dad da lugar a inculpabilidad. Las dificultades doctrinarias sur-
culpabilidad gieron en cuanto al error exculpante vencible. Si ubicamos la
posibilidad de comprensin de la criminalidad en la culpabilidad
(siguiendo la llamada teora estlicta de la culpabilidacl), en ningn
caso este error vencible puede convertir en culposo un injusto
doloso, porque lo referente a la compresin de la criminalidad
slo responde la pregunta sobre si el injusto es o no reprochable
al autor y, en caso de serlo, en qu grado.
En general, casi siempre que haya un error exculpante venci-
ble, particularmente cuando hizo actuar al agente sin conocimiento
del contenido injusto del hecho, la culpabilidad ser de menor
intensidad, porque la comprensin tuvo dificultades que no le son
imputables totalmente al agente.
La propuesta del Como el cdigo no contiene una frmula general de la 2
art. 35 y la del culpabilidad disminuida o atenuada, se plantea la dificultad de
art. 41
establecer las escalas penales en los errores vencibles sobre la
criminalidad que determinen un menor grado de culpabilidad.
Para ello se propuso aplicar el art. 35, que seala la pena del
delito culposo (Bacigalupo). Pero este artculo no presupone un
~rror (ver 195), por lo que no corresponde su aplicacin. Por
ende, la nica solucin es hacer uso de los criterios del art. 41,
sin perjuicio de que, en los supuestos en que los mnimos legales
resulten desproporcionados respecto del grado de culpabilidad,
se imponga una pena por debajo de ellos, que siempre se han de
considerar indicativos, acatando las leyes de mayor jerarquia (cons-
titucional e internacional) que imponen la adecuacin de las pe-
nas al grado de culpabilidad.
CUADRO GENERA.L DE LOS ERRORES EXCULPAl'\'TES 571
219. Cuadro general de los errores exculpantes
Errores
1 El cuadro general de los erTores exculpantes se configura exculpantes
con:
(A) el error de prohibicin, que comprende:
(a) el error de conocimiento de la prohibicin (falsa suposi-
cin de que la conducta no viola ninguna norma prohibi-
tiva: el sujeto que llega al pais e ignora las prohibiciones
cambiarias penalmente conminadas).
(b) los errores de alcance de la prohibicin, que son falsas
suposiciones de:
(o:) cumplimiento de un deber juridico,
(~) consentimiento,
(X) fomento por el derecho, y
(8) riesgos no prohibidos,
(c) el error de comprensin de la prohibicin (el indio que
conoce la prohibicin de sepultar difuntos en la casa, pero
que no puede comprenderla porque su cultura le impone
hacerlo),
(d) el error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de
la existencia legal de una causa de justificacin, cuyas
reglas se aplican tambin al error sobre el alcance de una
causa de justificacin existente (falsa suposicin de que
la accin est amparada por alguna de las causas de jus-
tificacin legales y cree que tiene un derecho de reten-
cin que en realidad no existe); y
(e) el error indirecto de prohibicin por falsa suposicin de
un supuesto fctico de justificacin (cree que es agredido
y se defiende); y
(B} los errores exculpantes especiales, que son:
. (a) el error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante
(falsa suposicin de estar actuando al amparo de una
exculpante}, y

572 LA INEXIGIBIL!DAD DE COMPRENSIN DE LA. CRJMINALIDAD PROVENIENTE DE ERROR
(b) el error sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa
suposicin de un supuesto de exclusin de la punibilidad).
Delito El error puede ser inverso, o sea, llevar al agente a creer que 2
putativo
comete una accin tpica y antijuridica. cuando la conducta no
tiene ese carcter (delito putativo o naginario), Existe general acuer-
do en que estas acciones no son punibles, porque la imaginacin
del autor no crea la antijuridicidad.
La nica dificultad que se plantea es su eventual distincin
con la tentativa inidnea o delito imposible (ver 262). sobre lo
cual suele decirse que el delito imaginario es un error de prohibi-
cin invertido, en tanto que la tentativa inidnea es un error de
tipo invertido.
El doble error El delito imaginario no se puede relevar. ni siquiera cuando en 3
un error de prohibicin invertido, por efecto del error sobre la situa-
cin objetiva, resultare que en realidad se comete una accin tpica
(el llamado doble error). Se pone como ejemplo quien imagina que
el ratn es un animal cuya caza est vedada y dispara sobre uno de
ellos, creyendo que su conducta es antijurdica. En realidad, acta
antijuridicamente porque confundi a una comadreja -cuya caza
est verdaderamente prohibida- con un ratn.
220. Errores directos e indirectos de prohibicin
Diferencias Se denomina error de prohibicin al que impide exclusiva- 1
respecto de
mente la compresin del carcter y entidad de injusto del acto. Debe
otros errores
distinguirse de otros errores:
(a) Se asemeja al error de tipo en que este ltimo tambin
impide esa comprensin, pero se distingue de l en que no afecta
para nada a la tipicidad;
(b) se par~ce al error sobre una situacin objetiva de inculpa-
bilidad (el que empuja a otro para salir antes de un supuesto
incendio que no es tal) en que tambin elimina la culpabilidad,
pero este ltimo lo hace sin impedir la compresin de la antijuri-
dicidad, sino porque limita el mbito de autodetenninacin: y
ERRORES DIRECTOS E INDIRECTOS DE PROHIBICIN 573
(c) se distingue del error sobre la punibilidad (el que cree que
le hurta al padre y lo hace a un tercero) en que ste, al igual que
el anterior. tambin elimina la culpabilidad y tampoco impide la
comprensin de la antijuridicidad, pero slo afecta al conocimien-
to de la conminacin penal de la conducta.
Error de
2 En primer trmino. dentro del error de prohibicin, d~~e di:- conocimiento y
tino-uirse el error de conocimiento y el de simple comprens10n. En de comprensin
el ~rimer caso, se trata de errores de conocimiento del carcter
antijurdico en s mismo. Como la compre~sin ~resu~one e: co-
nocimiento, cuando falta ste la comprens10n es 11npos1ble. Estos
deben distinguirse del error de prohibicin que no es de mero
conocimiento, sino de comprensin (ver 223). Un error de cono-
cimiento lo padece el turista que compra divisas en la calle en un
pas donde eso est penado. Un error de comprensin lo sufre el
indio que ancestralmente entierra sus muertos en la casa y, pese
a que sabe que est prohibido, no puede intemalizarlo, por efecto
de su carga cultural.
Error directo e
3 El error de conocimiento de la prohibicin que impide la com- indirecto de
prensin del carcter antijurdico del acto. puede ser un error prohibicin
directo o un error indirecto de prohibicin.
Error directo de prohibicin es el que recae sobre la norma
misma. es decir, sobre la representacin de la valoracinjuridica
del acto cor.fomie a la norma prohibitiva (el del turista menciona-
do).
El error indirecto de prohibicin consiste en la falsa creencia
acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el c~s~
concreto. Dicho ms sencillamente. el error indirecto de prohibi-
cin es el que determina la falsa conviccin de que opera en el caso
una causa de justificacin.
Este error puede obedecer a que el agente cree falsamente
que la ley reco~oce una causa de justificacin que no existe, o
bien, puede darse porque el sujeto cree que se halla en ~n su-
puesto previsto por la ley como justificante. pero que no existe en
la realidad.
574 LA !NEXIGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE U\ CRJMINALIDAD PROVENIENTE DE ERROR
221. Error directo por desconocimiento
de la prohibicin
Sus distintas Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen 1
variables
idntica consecuencia. El desconocimiento de la norma no se li-
mita a la hiptesis en que el agente desconoce su existencia legal,
sino tambin al supuesto en el cual el autor la conoce, pero no
sabe que su conducta choca con ella en razn de un error en la
interpretacin de la norma, sea porque la entienda mal (lo que
algunos autores llaman error de subsuncin), o porque crea que
sta no es vlida, por ser contraria a otra norma de superior jerar-
qua, o porque supone que est en un mbito espacial diferente o
que ha sido derogada o ha perdido vigencia (hiptesis que la doc-
trina suele llamar error de validez).
Desconocimiento Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la 2
de la relevancia relevancia penal o tpica de la antijuridicidad, lo que tiene lugar
penal
cuando el agente conoce la antijuridicidad de su accin, pero cree
que sta slo acarrea sanciones civiles o administrativas. Este
error afecta el conocimiento de la relevancia penal de la antijuri-
dicidad, que es requisito implicito en la exigencia de posibilidad
de comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de
error de prohibicin directo, por desconocimiento de la norma,
pues el error en cuanto a la interpretacin no es ms que un
conocimiento insuficiente acerca de ella (es decir, en definitiva,
tambin un desconocimiento), en tanto que el error de validez
importa anloga insuficiencia, pero de la norma encuadrada den-
tro del orden normativo.
Pueden ser El error directo que recae sobre el conocimiento de la prohibi- 3
errores de hecho
o de derecho
cin misma puede ser tanto error facti como error juris, sin que
ello sea mayormente importante. En el caso del error de validez,
por ejemplo, bien puede consistir en la falsa creencia de que la
norma es inconstitucional, pero tambin puede estar referido a
circunstancias fcticas, como sucede en el error del sujeto, sobre
el tiempo o el espacio (cuando el sujeto ignora que la norma pro-
hibitiva alcanza a su conducta porque cree que est en otro terri-
torio o porque cree que an no est vigente).
ERRORES DIRECTOS DE PROHIBICIN SOBRE EL ALCAJ'\iCE DE U\. NORi'vlA 575
222. Errores directos de prohibicin sobre el alcance de la norma
1 Se ha sealado que los errores sobre la tipicidad conglobante Errores sobre
la tipicidad
constituyen por regla errores de prohibicin y slo excepcional- conglobante
mente errores de tipo, siendo estos ltimos los casos de errores
sobre la dominabilidad y la naturaleza no banal del aporte del parti-
cipe secundario (ver 139 y 140). Como los aspectos de la tipicidad
conglobante que hacen slo a la antinormatividad no estn abarcados
por el dolo, el error a su respecto ser de prohibicin. Se trata de
conocimientos actualizables pero no actuales -como los del dolo-, lo
que los distingue claramente de los que son necesarios para ste y
cuya ausencia, por ende, da lugar a errores de tipo.
Ignorancia
2 Un caso lo configura la ignorancia del agente acerca del deber
del deber
juridico que le incumbe, siempre que ste no se derive del desco-
nocimiento de alguno de los elementos requeridos por el tipo ob-
jetivo (cuando el sujeto ignora la calidad de la que emerge el deber
en cualquiera de los delicta propria: ignora que es pariente, fun-
cionario, depositario, etc.), en cuyo caso se trata de un error de
tipo. Se trata de supuestos harto posibles en los casos de los lla-
mados conjlictos de normas o deberes en que la jurisprudencia o
la doctrina vacilan acerca del deber que debe preponderar (obli-
gacin de denunciar por parte del mdico y deber de guardar el
secreto mdico) y en todos los casos en que el agente obra en
cumplimiento de rdenes cuya ilegalidad no puede conocer ni
controlar (el allanamiento con una orden formalmente vlida del
juez, pero materialmente ilcita), como en todas las situaciones en
que se producen errores acerca de la situacin fctica que presu-
pone el respectivo deber juridico.
3 Tambin configura un error directo de prohibicin la ~ Error sobre el
consentimiento
suposicin de un consentimiento ine:dstente, o sea, los errores acer-
ca de la aquiescencia cuya ausencia no sea elemento configurador
del tipo objetivo. Se trata de supuestos en los que el agente supo-
ne que el sujeto pasivo ha aceptado. por ejemplo, conductas de
riesgo que en realidad no haba consentido porque desconoca el
peligro o quien supone que el sujeto pasivo ha consentido un ta-
tuaje que en realidad no ha admitido.
4 Error de prohibicin directo sobre el alcance de la norma es Otros errores
sobre el alcance
tambin el de quien cree errneamente estar realizando una con- de la norma

576 LA INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE LA CRJMINALIDAD PROVENIEl'>fIE DE ERROR
ducta que es fomentada por el derecho, corno puede ser la prc-
tica de una cirugia con finalidad teraputica, pero que en reali-
dad se ignora que no es necesaria. Igualmente lo es el de quien
cree estar generando un riesgo no prohibido cuando en realidad
genera uno que lo est: el exportador de armas de gran poder
-d-estructivo que las vende a un pas que luego, en lugar de em-
plearlas en su defensa, lo hace en una guerra de agresin.
3 No obstante, ::uede haber casos en que tenga el efecto de
Delitos omisivos En los delitos ornisivos es necesario distinguir entre el error 5
que recae sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posi-
cin de garante (padre, cnyuge, mdico de guardia, etc.), cuyo
desconocmiento dar lugar a un error de tipo, y el relativo al
desconocimiento del deber de cuidado que de esa posicin se de-
riva, cuya ignorancia debe ser tratada corno error de prohibicin
directo.
223. Errores directos de comprensin y conciencia disidente
4 El error de comprensin permite eludir la absurda teoria de
Error puro de El error de prohibicin directo no se presenta slo como des- 1
comprensin
conocmiento de la prohibicin o de su alcance, sino que tambin
abarca el caso en el cual, pese a ese conocimiento, no puede exigir~e
la compresin: es el llamado puro error de compresin. Son los
casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede
exigrsele su introyeccin o intemalizacin como parte de su equipo
valorativo. Son supuestos frecuentes cuando el agente pertenece
a una cultura o subcultura diferenciada, donde internaliz valo-
res diferentes e incompatibles con los legales.
La conciencia El terna se superpone en parte con la llamada conciencia disi- 2
disidente
dente o autoria por conciencia, que tiene lugar cuando 1~_valore5-_
personales del agente no coinciden con los de la ley y ste experi-
menta el apariamiento de sus valores como un sufrimiento de
conciencia. Si bien resulta obvio que no es posible dejar la exi-
gencia del derecho librada a la conciencia individual, este princi-
pio tiene limites que no es sencillo establecer, pues la libertad de
conciencia constitucional debe balancearse adecuadamente con
ella, especialmente en todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien expe-
rimenta la realizacin del injusto como un verdadero deber de
l
ERRORES DIRECTOS DE COMPRENSIN Y CONCfNCIA DISIDENTE 577
conciencia, conforme a un sistema cerrado de valoraciones y con-
siguientes pautas, distinto deljuridico. El agente en esa situacin
debe realizar un esfuerzo mucho mayor para evitar el injusto, que
el que lo comete sin experimentar esa vivencia dolorosa. Por ende,
la conciencia disidente o autoria por conciencia ser siempre, al
menos, una causa de disminucin de la culpabilidad.
Casos de
exculpacin
excluir la culpabilidad. Tal sucede cuando el esfuerzo que hubie-
se debido realizar el autor fuese de magnitud tal que surja clara-
mente su inexigibilidad juridica y, por ende, quede excluida la
reprochabilidad, o sea, cuando el error de comprensin sea un
invencible error de prohibicin.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificul-
tad para la comprensin est condicionada culturalmente: cuan-
do el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no la puede
internalizar por razones culturales; por regla general no se le pue-
de reprochar esa falta de internalizacin (comprensin).
Es error y no
necesidad ni
que los indgenas son inimputables, la apelacin a una genrica y inexigibilidad
supralegal inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa cons- supralegal
truccin de un estado de necesidad. El matrimonio indgena a
temprana edad no es delito smplernente porque los pertenecien-
tes a esa cultura no pueden comprender que lo sea, y no por
inexigibilidad ni por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la
Constitucin prescribe reconocer la preexistencia tnica y cultural
de los pueblos indgenas argentinos y garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural (art.
75 inc. 17). En funcin de esta disposicin, cuando stos hayan
aplicado sanciones a ilcitos cometidos por sus miembros, el esta-
do r:o puede imponer otra pena sin violar el principio de prohibi-
cin de la doble punicin, por lo menos cuando la primera haya
sido grave.
573 L.:; INEXJGIBILIDAD DE COMPRENSIN DE L-'1. CRJMJNALIDAD PROVENIENTE DE ERROR
224. Error indirecto de prohibicin
- El error indirecto de prohibicin es el que recae sobre la jus-
1
tificacin de la conducta tpica, o sea, cuando el sujeto conoce la
tipicidad prohibiti;ra, pero cree que su conducta est justificada.
Este error puede asumir dos formas:
(a) la falsa suposicin de que existe una causa de justifica-
cin que la ley no reconoce (falsa creencia en la existencia de un
precepto permisivo), y
(b) la falsa suposicin de circunstancias que hacen a una si-
tuacin objetiva de justificacin (la corrientemente llamada justi-
ficacin putativa).
Falsa suposicin En la primera de estas variantes el autor cree que le ampara 2
de justificante una causa de justificacin que la ley no reconoce, y presenta las
no legal
mismas modalidades que el error directo de prohibicin por desco-
nocimiento de la norma misma, es decir, puede consistir en una
falsa suposicin de la norma, pero tambin en un error de validez
de sta y, por ende, asumir la forma de un errorjuris o de un error
facti, caso este ltimo que tendra lugar cuando el agente creyese
estar en un mbito territorial diferente o estar en otra fecha. Las
mismas reglas son aplicables a los supuestos en que el error del
agente se limita al alcance del permiso legalmente reconocido.
Las mal llamadas La otra variante del error indirecto de prohibicin tiene lugar 3
justificaciones
cuando el autor supone falsamente una necesidad o una situa-
putativas
cin de justificacin que no existe. Suelen llamarse justificaciones
pytatvas, denominacin no correcta, porque no son casos de jus-
tificacin sino de inculpabilidad. Esta clase de error indirecto de
prohibicin es la que ms dificultades ha causado, porque -como
vimos- un buen sector doctrinario pretende que en caso de
vencibilidad debe resolverse como el error de tipo (culpa), sea por-
que se pliega a la llamada teoria limitada de la culpabilidad (ver
217.4) o bien, por pretendida..; razones poltico-criminales (ver
217.6),
225. Errores exculpantes especiales
Manifestaciones Los errores exculpantes especiales son dos: (a) los que recaen 1
sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposi-
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES 579
cin de una situacin objetiva de necesidad exculpante) y (b) los
referidos a causas personales de exclusin de la punibilidad (fal-
sa suposicin de causas de exclusin de pena). El error sobre la
situacin objetiva de necesidad exculpnte, ser considerado
en el captulo siguiente, porque su intima vinculacin con la ne-
cesidad exculpante permite una mejor comprensin mediante su
tratamiento conjunto. Nos ocuparemos aqu del segundo, llama-
do tambin errnr sobre la punibilidad.
2 La expresin criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe enten- Error de
derse abarcando la posibilidad de pena o punibilidad, derivada de punibilidad
la inexistencia de causas coetneas a la accin que obsten legal-
mente a ella (ver 270.2). Debe quedar claro que por erTor sobre
la punibilidad se entiende aqu el error sobre causas personales
de exclusin de sta, que la doctrina tradicional llama error sobre
las excusas absolutorias, es decir, la falsa suposicin de una cau-
sa personal de exclusin de la punibilidad, sea porque el sujeto
cree que estn dados los supuestos facticos o jmidicos de una de
ellas, o porque suponga que lo ampara una causa personal de ex-
clusin de la punibilidad que no est prevista en la ley (o porque
entiende una prevista en la ley con alcance diferente y ms am-
plio que el realmente establecido). Al igual que en otros casos,
poco importa que se trate de un errorjuris o de un error facti, pues
es igualmente relevante el error invencible de derecho que le hace
suponer a alguien que existe una causa de exclusin de la punibi-
lidad que la ley no reconoce o que no lo hace con la amplitud que
el agente cree que tiene, o el error de hecho que hace que el agen-
te suponga que se halla en otro territorio o que an no cumpli los
diez y seis aos de edad o que el sujeto pasivo es su ascendiente.
3 El error de punibilidad es relevante slo cuando recae sobre No exime el error
sobre causas
las causas que la excluyen y en ningn caso sobre las que la
que cancelan
cancelan, porque las primeras son coetneas a la realizacin de la la punibilidad
conducta tpica y antijurdica, en tanto que las cancelantes sobre-
vienen con posterioridad. Quien supone falsamente una causa de
cancelacin de la punibilidad que lo beneficiara en el futuro, no
ignora la criminalidad en el momento de la accin, sino que slo
espera cancelarla ms adelante. No seria relevante el error de
quien creyese que pudiendo casarse con la ofendida por lesiones
graves se extinguiiia la accin penal.
CAPTULO 23
La inexigibilidad de otra conducta por la
situacin reductora de la autodeterminacin

226. Las exculpantes distintas del error

1 Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no Inculpabilidad

con comprensin
puede exigrsele al autor una conducta distinta al injusto. Por
ende. la ine.xigibilidad de otra conducta no es una exculpante, sino
la esencia ltima de toda inculpabilidad. En efecto, la inculpabili-
dad puede proceder de la no exigencia de: (a) la comprensin de la
antijuridicidad. o (b) de la adecuacin de la conducta a esa com-
prensin. Vistas las causas de inculpabilidad basadas en la
inexigibilidad de la comprensin de la antijuridicidad, restan los
casos en que siendo sta jurdicamente exigible -e incluso even-
tualmente efectiva- no obstante, no hay exigibilidad de una con-
ducta diferente, lo que tiene lugar cuando opera una situacin
que reduce notoriamente la autodeterminacin del sujeto en el
momento de la accin.

2 En el derecho positivo hay dos supuestos de inexigibilidad de Supuestos

legales
otra conducta provenientes de la situacin reductora de la auto-
determinacin: (a) el estado de necesidad exculpante; y (b) la in-
capacidad psquica para adecuar la conducta a la comprensin
de la antijuridicidad. El primero halla fundamento en el inc. 2
del art. 34 del CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir
un mal grave e inminente. La incapacidad psquica para adecuar
la conducta a la comprensin de la antijuridicidad encuentra base
legal en el inc. l del art. 34. que establece que no es imputable la
accin de quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus jacultades, por alteraciones morbosas de
las mismas. dirigir sus acciones. La capacidad psquica para diri-
gir las acciones conforme a la comprensin de la antijuridicidad,
582 LA !NEXIGIBILIDAD DE arRA CONDUCLI\ POR LI\ Sl'IUACIN REDUCI'ORA DE LA AUTODEI'ERMINACIN
que presupone la capacidad para comprender lq antijuridicidad,
configura con esta ltima, la imputabilidad o capacidad psquica
de culpabilidad.
Concurrencia Cuando concurren dos o ms causas de inculpabilidad, debe 3
de causas
primar la que importe menor injerencia en los bienes jurdicos del
agente. As, cuando concurra la inexigibilidad de comprensin de
la antijuridicidad por incapacidad psquica con un estado de ne-
cesidad exculpante, no podr imponerse la medida de derecho
psiquitrico del inc. 1 del art. 34, sino la del derecho psiquitrico
civil u ordinario, si fuese procedente. Cuando la concurTencia sea
de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurdi-
cos, no prima ninguna de ellas.
227. Necesidad exculpante y coaccin
Mal proveniente El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal 1
de conducta
que se evita no es mayor que el que se causa, pues de lo contrario,
humana y de la
naturaleza nos hallariamos ante una necesidad justificante (inc. 3 del art.
34 CP). El mal puede provenir de un acto humano tanto como de
acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dis-
positivo como limitado a una accin humana (coaccin). Para ello
se ha tomado la palabra amenazas en el sentido literal indicador
de un actuar humano .. Pero junto al sentido estricto, el verbo
amenazar tambin tiene un sentido figurado, que es el de presa-
giar un dao. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una
vivencia y el dao provenir de un peligro generado por otro o por
la naturaleza.
Coaccin slo La coaccin (situacin de necesidad creada por una conducta 2
como un humana), es slo uno de los supuestos del estado de necesidad
supuesto
exculpante, y ello siempre que sta no genere un estado de nece-
sidad justificante. Cuando el mal amenazado es mayor que el cau-
sado, el coacto se encuentra en estado de necesidad justificante,
y por tanto dicho supuesto no es abarcado por el inc. 2, sino por
el inc. 3 del art. 34.
FUNDAME!ff DE LI\ NECESIDAD EXCULPl\..i'\ffE 583
228. Fundamento de la necesidad exculpante
1 El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran Reduccin de la
en conflicto males equivalentes o cuando se sacrifica el bien ma- autodeterminacin
yor (inc. 2 del art. 34). En esto coincide casi toda la doctrina,
menos una opinin minoritaria que prefiere sostener que todos
los estados de necesidad son justificantes. El fundamento del es-
tado de necesidad exculpante es la notoria reduccin del mbito
de autodeterminacin del sujeto en la situacin constelacional en
que realiza la accin, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
2 Se ha sostenido que invariablemente en el estado de necesi- A veces el
dad exculpante hay un injusto menor. porque aunque el mal que injusto es menor
se causa no sea menor, siempre se salva un bien. Se ha extrema-
do esta tesis, hasta pretender considerar unitariamente a todo el
estado de necesidad como justificante. No es cierio que siempre
haya un injusto menor, al menos en los casos en que la salvacin
no se logra (salvamento fallido). El menor injusto es, pues, slo
eventual. Lo que sucede es que siempre la culpabilidad es el re-
proche personalizado de un injusto penal y, el contenido injusto
del hecho es variable. As. en los casos de los policas, bomberos
y militares, existe el deber de afrontar ciertos riesgos y, por ende,
el mismo hecho cometido por ellos, dado que en su caso incorpo-
ra el dato injusto de violacin al deber que les incumbe, tiene un
mayor contenido injusto.
3 As como en la vida de relacin la lluvia puede justificar la La exculpacin
debe valorarse
omisin de ciertas obligaciones ligeras (como no asistir a clase) en relacin
pero no la de otras muy especiales (como no ir al registro civil el al injusto
da del matrimonio), del mismo modo en la culpabilidad juridico-
penal, la misma reduccin del mbito de autodeterminacin que
neutraliza el reproche de un injusto menor (el cometido por el que
no tiene el deber especial) no puede neutralizar el de un injusto
mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La e,\.igencia
de abstenerse del injusto ms grave siempre es mayor que la de
abstenerse del ms leve y. por ende. se necesitan causas ms po-
derosamente limitativas de la autodeterminacin para excluir el re-
proche del injusto ms grave. Esto -por supuesto- no excluye que
pueda haber una reduccin an mayor que tambin impida el
reproche del injusto de ms gravedad cometido por quien tiene el
deber especial: el deber de afrontar o soportar riesgos tiene lmi-

584 LA !NEXJGIBILIDAD DE OTR>\ CONDUCTA POR L4 SITUACIN REDUCTOR>\ DE L>\ AUiDETERiVIINACiN
tes y nunca puede llegar al extremo de obligarle a soportar la
muerte.
Otros datos Para ponderar la eficacia exculpante de la situacin de nece- 4
que hacen al sidad, no slo cuenta si al agente le incumba el especial deber de
contenido injusto
afrontar el riesgo, sino tambin la magnitud y proximidad del mal
amenazado y si el peligro era preexistente o fue introducido en
alguna medida por la accin del agente.
No se exige El inc. 2 del art. 34 es suficientemente amplio ylo nico que 5
ponderacin
requiere es la gravedad e inminencia del mal amenazado. Tampoco
de males
exige la exacta equivalencia de males para amparar al sujeto, lo
cual indica que el criterio es la magnitud de la reduccin de la
..
autodeterminacin que, como siempre, debe valorarse en relacin
con el injusto de que se trate. De all que una mujer pueda defen-
der inculpablemente su libertad sexual frente a un sujeto que no
realiza conducta incluso a costa de la vida de ste (en algn caso de
hipnosis, por ej.). si es el nico camino que tiene para evitar el mal.
229. Requisitos del estado de necesidad exculpante
No limita Para que opere la necesidad exculpante debe haber un peli- 1
bienes jurdicos
gro para un bien jurdico. La ley no limita los bienes jurdicos que
amenazados
pueden estar en peligro para que tenga lugar la inculpabilidad,
como ocurre en otras legislaciones. El mal grave e inminente pue-
de provenir de cualquier fuente y amenazar a cualquier bien jur-
dico. El cdigo opta por limitar el material salvable atendiendo a
la gravedad del mal y no a los bienes jurdicos en particular, por
lo cual establece que el mal debe ser grave, porque resultaria irra-
cional exculpar injustos contra inocentes para evitar males me-
nores aunque no sean insignificantes.
Los ejemplos El ejemplo clsico -y siempre reiterado- de necesidad 2
clsicos
exculpante es el de la tabla de Cameades: el nufrago que quita a
otro la tabla que slo alcanza para mantener a flote a una perso-
na. Se mencionan otros ejemplos del siglo XIX, como el del
Mignonette, juzgado en Inglaterra, en que los nufragos dieron
muerte a un grumete para alimentarse. o el incendio del Bazar de
Caridad de Pars, en que se empuj a algunas personas para con-
seguir alejarse del fuego.
REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE 585
3 Que no haya bienes juridicos que no sean salvables por el La gravedad
del mal
estado de necesidad exculpante no es contradictorio con el reque-
amenazado
rimiento de gravedad del mal, pues no slo pueden ser graves los
peligros para la vida, la salud o la libertad sexual, sino tambin
los que pueden afectar la propiedad, la libertad e incluso bienes
juridicos colectivos, o los que indirectamente pueden afectar la
libertad individual, como los que protegen el sistema democrtico
de gobierno. Cualquiera de estos bienes puede ser afectado en
forma grave o leve, pues la gravedad del mal no slo deriva del
requerimiento expreso de la ley, sino tambin de que sin grave-
dad el sujeto no puede hallarse violentado. puesto que nadie es
violentado por la amenaza de un mal infeno.
4 El conocido caso de la cigea, que resolvi el Tribunal de El caso de
la cigea
Reich y que Freudenthal coment, debe ser resuelto en el derecho
argentino como una real y efectiva reduccin del mbito de auto-
determinacin del trabajador. Se trataba de una empresa minera
que conceda franco al padre y con percepcin ntegra del salario
el da que naciese su hijo. Los mineros cuyos nios nacan en
domingo amenazaban a la comadrona con no requerir sus servi-
cios si no acceda a denunciar los nacimientos en un da hbil. La
mujer ante la perspectiva de quedar sin trabajo cometi una serie
de falsedades en las inscripciones.
5 En la ley argentina tiene efecto exculpante la necesidad crea- La amenaza
de prdida
da por la amenaza de prdida del nico medio de subsistencia, del empleo
que sin duda es un mal grave e inminente. Esto no deja de provo-
car serios problemas de difcil solucin, pues en las situaciones
de desempleo se multiplican las posibilidades de extorsin a tra-
bajadores, muchas veces con consecuencias ms graves que en el
caso alemn, como puede ser el resultado de cargas horarias de
trabajo en el transporte, en la seguridad o en la salud. Hay quie-
nes sostienen que cuando una situacin de necesidad se genera-
liza deja de ex:lmir de culpabilidad, lo que no es cierto en todos los
casos, pues en las crisis lo que se generaliza son las oportunida-
des de coaccionar y, por ende, no es racional penar a la vctimas
cuando aumenta la frecuencia de los delitos de coaccin.
6 Tampoco exige el cdigo que el mal que se quiere evitar deba Bienes jurdicos
ajenos
recaer directamente sobre bienes jurdicos del necesitado, sino
slo que constituya para l un mal grave e inminente. Es lo que
sucede cuando la afectacin directa recaeria sobre bienes juridi-
586 LA INEXJGJBILIDAD DE OTR\ CONDUCTA POR LA. SITUACIN REDUCTORA DE L'\ AUTODE:I'ERMINACIN
cos de personas estrechamente vinculadas al sujeto, lo que el
mismo cdigo reconoce al establecer taxativamente la inculpabili-
dad en el caso de encubrimiento personal cometido en favor del
cnyuge. de un pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o de un amigo ntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud (art. 277, inc. 4 CP).
Inminencia, El cdigo penal exige que el mal amenazado, adems de grave 7
provocacin sea inminente, para lo cual valen las reglas sealadas para el es-
del mal
tado de necesidad justificante (ver 189). Un particular problema
doctrinario tiene lugar respecto del caso en que la situacin de
necesidad es provocada por el propio sujeto. Un gran sector de la
doctrina niega que en ese caso opere el estado de necesidad
exculpante. El art. 34 inc. 2 excepta a quien provoc la situa-
cin de necesidad, lo que debe destacarse, particulannente te-
niendo en cuenta que la ley consigna la referencia excluyente para
el estado de necesidad justificante. Por consiguiente no hay base
legal alguna para excluir del estado de necesidad exculpante a
quien provoc la situacin.
El mal provocado Sin embargo, es verdad que la provocacin de la situacin de 8
como injusto necesidad da lugar a un injusto de mayor entidad y, por ende,
mayor
exige una mayor reduccin de la autodeterminacin para excul-
par. Esta seria la nica cuestin que vlidamente puede plantear-
se, porque pretender que quien provoca la situacin nunca puede
ser exculpado por necesidad, implica afirmar la existencia de un
deber que a nadie se le exige, como en ocasiones puede ser el de
someterse a una muerte segura, o muWaciones u otros males de
similar entidad.
Tipicidad En el derecho positivo argentino la nica solucin para estos 9
culposa
supuestos, cualquiera haya sido la intencin del sujeto al provocar
la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta,
como ya se observara al rechazar la teora de la actio libera in causa
(ver 212.3). No se trata de convertir el dolo en imprudencia, sino
que se considera tpica, antijurdica y culpable la conducta que
provoca la situacin de necesidad que causa la muerte.
La necesidad Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante 10
de la conducta presupone, al igual que el justificante, la necesidad de la conduc
ta para apartar el peligro del mal amenazado. Teniendo el sujeto
la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva (o de menor conte-
nido injusto}, y siendo exigible sta, queda descartada la necesi-
LA FALSA SUPOSICIN DE LA. SITUACIN DE NECESIDAD 587
dad exculpante. La necesidad de la conducta implica el requeri-
miento de que la misma sea objetivamente idnea y adecuada,
pues sin esas condiciones no es necesaria para apartar el peligro.
230. La falsa suposicin de la situacin de necesidad
1 Cuando el agente supone falsamente la existencia de una si- El error sobre
la situacin de
tuacin de necesidad exculpante (la llamada necesidad exculpante
inculpabilidad
putativa) el error excluye la culpabilidad. En la falsa suposicin el
autor sufre una coaccin psquica idntica a la que corresponde-
ra a la existencia real de la situacin de inculpabilidad. Real o
falsa la situacin, su autodetenninacin se halla comprometida
psquicamente con motivo del error invencible sobre las circuns-
tancias. En caso de vencibilidad del error sobre la situacin de
necesidad, no desaparece la exigibilidad, debindose tener en
cuenta a los efectos de la pena para considerarlo un supuesto
menor de culpabilidad. No se trata de un error de prohibicin, pero
se resuelve conforme a sus reglas.
2 La falsa suposicin de una situacin de necesidad exculpante Simultneo
error sobre la
muchas veces no es slo un puro error sobre la culpabilidad, sino magnitud del
que eventualmente, puede ser un supuesto de simultneo error injusto
sobre sta y sobre la magnitud del injusto (prohibicin). Quien
cree actuar para salvar un bien jurdico, slo podr comprender
la antijuridicidad de un injusto menor que el realmente come-
tido.
3 La necesidad exculpante putativa tampoco es necesariamen- Puede ser error
de hecho o de
te un error factL Como ejemplo de lo que conforme a la vieja clasi- \
derecho
ficacin seria error juris, se da el caso de la viuda que amenazada
por un acreedor con una inminente ejecucin de su vivienda, que
es su nico bien, libra un cheque sin provisin de fondos para
obtener dinero y pagar la deuda, pero ignora que su casa es
inembargable porque est sujeta al rgimen de bien de familia,
circunstancia ocultada por su letrado en connivencia con el acree-
dor.
4 El fundamento legal de la inculpabilidad en caso de error in- Fundamento
legal
vencible acerca de la necesidad exculpante, se halla en el inc. 1

588 LA JNEXIGIBILIDAD DE OTfo\ CONDUCTA POR L.ti. SITUACIN REDUCI'ORti. DE L..\ AUTODETER\IINAClN
del art. 34. Puede entenderse que est abarcado por la frmula el
que no haya podido en el momento del hecho, por eTTor o ignoran-
cia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto,
pues dentro de la criminalidad debe entenderse incluida la culpa-
bilidad, es decir, ~a comprensin de que se dispone de un mbito
de autodeterminacin.
231. Los casos del llamado error de culpabilidad
Se resuelve El desconocimiento del carcter particular del error que de- 1
como error de
termina la falsa suposicin de una situacin de necesidad
prohibicin,
pero no lo es exculpante, puede llevar a considerarlo un verdadero error de
prohibicin y, por ende, a imaginar que tambin pueden plan-
tearse en la culpabilidad las otras dos modalidades del error
indirecto de prohibicin: el caso del error invencible que lleva al
agente a suponer que existe una causa legal de exculpacin que
la ley no reconoce o a errar sobre los limites de una causa de
inculpabilidad legalmente reconocida. Es el caso de quien supone
que es inculpable el encubrimiento de un pariente en grado que
la ley no contempla.
Una particular Esta deduccin no tiene en cuenta que la necesidad exculpante 2
categora putativa, aunque se resuelva conforme a las reglas del error de
de error
prohibicin, no es un error de tal tipo, sino una particular catego-
ra de error y, por ende, no corresponde reproducir a su respecto
la relevancia de todas las modalidades del error indirecto de pro-
hibicin. Si bien es imaginable que alguien crea que existe una
causa de exculpacin que la ley no reconoce o que yerTe sobre los
lmites de una inculpabilidad reconocida por la ley, estos eTTores no
son relevantes como errores de culpablzidad construidos por analo-
ga con el error de prohibicin.
Puede derivar Esto no significa que el enor invencible que detennine la fal- 3
un error de sa suposicin de una causa de inculpabilidad que la ley no reco-
punibilidad
noce (o de que los limites de una reconocida por la ley no abarcan
su injusto). sea un error que no tenga relevancia penal alguna. Lo
que sucede es que su importancia no deriva de una construccin
paralela a la del error de prohibicin indirecto, sino que semejan-
te ertor se traduce necesariamente en un error de punibilidad y,
EL ERROR QUE PERJUDICA: EL DESCONOCJ?vllEP<"I'O DE LA NECESIDAD EXCULPA1VrE 589
por ende, debe ser tratado como un supuesto ms de esa clase de
error (ver 225.2). Quien por error invencible cree que es exculpa-
do ocultar a la justicia al hijo de su primo, porque cree que ese
grado de parentesco se halla comprendido en el art. 279, est en
un error invencible acerca de la punibilidad de su injusto y. por
ende, debe ser exculpado, pero por enor invencible de punibilidad.
232. El error que perjudica: el desconocimiento
de la necesidad exculpante
El caso
1 El caso exactamente inverso al de la falsa suposicin de una
inverso al error
situacin reductora de la autodetemlinacin es el de la existencia
de culpabilidad
real de esa situacin, pero ignorada por el agente. Se trata de una
necesidad exculpante putativa invertida. Suele negrsele toda re-
levancia, exigiendo que la exculpacin slo funcione cuando exis-
ta el conocimiento de la situacin objetiva de necesidad exculpante.
Como mximo se admite que no es necesario el fin de salvar el
bien en peligro, pero siempre que el agente conozca la situacin
de necesidad. La coherencia de esta tesis radicara en la total
subjetivizacin de la necesidad exculpante: la reduccin de la
autodetemlinacin sera una vivencia del agente en el momento
del acto. Pareciera que esta tesis es siempre verdadera, porque la
culpabilidad slo opera en funcin de un mbito psquico de re-
proche, que cuando no est reducido no puede tener efecto
exculpante. De io contrario se correra el riesgo de confundir el
injusto con su culpabilidad.
Complejidad
2 No obstante, cabe tener en cuenta que la culpabilidad es un
no advertida
reproche jurdico formulado por el estado confom1e al principio
republicano y, por ende, no puede ser completamente inacional.
Si bien en principio es verdadera la conclusin anterior, cuando
pasamos a los ejemplos, la mera intuicin del sentido comn pa-
rece indicar que algo no est claro, indicando que en la cuestin
hay un nivel de complejidad que no se ha observado suficiente-
mente.
En el ejemplo
3 Imaginando el caso de un sujeto que arroja a otro al mar
clsico es correcto
desde una lancha para heredarlo, vuelve de inmediato al embar- no relevarlo
cadero y a los treinta segundos se produce un tifn, comprobn-

590 LA JNEXJGIBJLIDAD DE OTRA CONDUCTA POR LA SITUACIN REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACIN
dose luego que la lancha no podria haber llegado a tiempo a la
costa con ambos pasajeros y que la muerte del otro salv la vida
del homicida, parece razonable que esto no pueda traducirse ni
siquiera en un menor reproche del homicidio.
Hay otros en los Pero no faltan los ejemplos que, de resolverse con el mismo 4
que parece que criterio, harian que los tribunales cayesen en el 1idculo, como el
se pena la
necedad caso de un sujeto tan atolondrado que crea que es parte de una
escenificacin el humo de un incendio y para hacer una payasada
salga derribando personas; o el famoso amante sorprendido en
adulterio por el marido, si fuese tan extremadamente necio que
7 En efecto: cuanto ms vencible es el error que hace que el agente
creyese que ste le dispara con balas de fogueo para asustarlo y le
diese muerte para sacarlo del medio; o un piloto tan torpe e inex-
perto que aterriza diez kilmetros antes de la pista por creer que
se hallaba sobre ella, provocando la muerte de un pasajero y le-
siones a l mismo, sin darse cuenta del incendio de un motor
. . ) ser el reproche de culpabilidad, hasta llegar al mximo de
advertido por el pasajero y de la necesidad del aterrizaje inminen-
te para salvar la vida de ambos.
La vencibilidad Es verdad que en ninguno de los cuatro casos los agentes se 5
opera a favor habrian motivado en la necesidad objetivamente existente y ha-
8 En cualquier caso debe tenerse en cuenta que si en el caso
brian actuado como si su autodeterminacin no sufriese ninguna
limitacin, pero en tanto que en el del que arroja al otro al mar, el
agente opera con un desconocimiento que es insuperable, los tres
ltimos lo hacen obedeciendo a increble torpeza, necedad e in-
sensatez. El reproche de culpabilidad es un juicio juridico por el
que se recrimina un injusto en razn de que fue cometido en un
mbito de autodeterminacin de cierta magnitud y vivenciado como
tal, pero en modo alguno puede desaprobarse una vivencia que
233. La necesidad exculpante en los delitos culposos
slo es fruto de la insensatez, porque la culpabilidad sera -por
carcter transitivo- un reproche de la insensatez. La culpabilidad
no puede ser el reproche de la condicin de insensato que le lleva
1 En los delitos culposos la necesidad exculpante ofrece un
a un sujeto a no caer en la cuenta de lo que todos los otros estn
viendo. En definitiva se trata del mismo fundamento con que la
doctrina dominante que admite la tentativa inidnea rechaza. la
supersticiosa.
La regla de un Lo anterior demuestra que, si bien en principio y por regla 6
error invertido general, el que acta en necesidad exculpante debe conocer la
situacin, su desconocimiento no es irrelevante en la medida en
que convierte a la culpabilidad en un reproche de la insensatez,
que viola1ia la racionalidad republicana hasta el limite de colocar-
l
LA NECESIDAD EXCULPANTE EN LOS DELITOS CULPOSOS 591
la al borde del absurdo. La regla a seguir a este respecto debe
derivarse de la naturaleza misma de este error. Se trata de un
error al revs, pues es un error que peTjudica o un error in malam
partem. As como al que beneficia se le otorga un tratamiento dife-
rencial segn su vencibilidad, alguna disc1iminacin debe efec-
tuarse en los casos de un error que pe1judica. Si en el que bene-
ficia, el error invencible exime de culpabilidad y el vencible slo
pu~de atenuarla, en el que perjudica cabe invertir la regla y admitir
que el error vencible es exculpante y el invencible slo permite ate-
nuar la culpabilidad.
Cuanto ms
vencible ms
desconozca la situacin de necesidad en que se halla, ms irracio-
favorece
nal ser el reproche de culpabilidad, pues ms reducido quedar a
simple reproche de la necedad. Inversamente, cuanto ms invenci-
ble sea el error que le lleva a ese desconocimiento. menos irracional
invencibilidad o caso fortuito, tmposible de conocer por cualquiera,
por hallarse ms all de los lmites de la ciencia disponible, en don-
de ni siquiera atenuar la cupabilidad.
Hay un injusto
menor
concreto se ha salvado un bien juridico valioso, el injusto ser
menor, porque el mal no puede subjetivizarse, so pena de caer en
un injusto parcialmente imaginario (error de prohibicin al revs
sobre la magnitud del injusto).
Ambito
importante
campo de aplicacin quiz mayor que en los dolosos. Hay una
serie de circunstancias, tales como el cansancio fsico y psquico
y el sometimiento a una actividad sobreexigente, que provocan
agotamiento del cuerpo y de la mente, que sin duda se traducen
en claras violaciones al deber de cuidado y que, frecuentemente,
son supuestos de inculpabilidad, particula1mente en poca de
vrtigo por preservar la fuente de trabajo. Desde el punto de vista
poltico-criminal tiene gran importancia la comprens5.n de la ver-
dadera naturaleza de la autora y de la coautoria culposa.

592 LA INEXIGIBILIDAD DE OTf\ CONDUCTA POR L'\ SITUACIN REDUCTOR'\ DE L'\ AUTODE:rERMINACIN
Casos El ejemplo clsico de necesidad exculpan te en el delito culposo 2
es el caso del cochero al que su empleador obliga, bajo coaccin
de perder el empleo, a atar un caballo que tiene un defecto, des-
bocndose luego el animal y produciendo lesiones a una persona;
tambin se consideraron casos tales como el del padre que omiti
la oportuna internacin de su hijo gravemente enfermo, ante las
splicas del propio nio y de la promesa hecha a la madre, muer-
ta poco antes en la misma clnica en que deba internar al nio; la
maniobra brusca para evitar el choque, pese a que la misma lleve
a tomar la calle a contramano; o el conductor de transporte pbli-
co de pasajeros, que es obligado a conducir el doble de horas de
su tumo y, agotado, causa lesiones.
La proximidad En tales casos no tiene lugar, muchas veces, una equivalen- 3
del peligro cia de males, pues se trata de enfrentar peligros patrimoniales
creado
con peligros para la integridad fsica o la vida o incluso, para la
vida ajena. No obstante, en los delitos culposos, hay que tener en
cuenta para cuantificar los males y ponderarlos, el grado de prmci-
midad del peligro como criterio general para establecer la distin-
cin entre justificacin e inculpabilidad en estos casos. Ser mayor
el mal cuanto ms prximo sea el peligro, por cuanto mayor ser
el grado de probabilidad de que sobrevenga la lesin. Por supues-
to que el grado de proximidad no puede valorarse libremente por
el autor, sino que debe responder a las pautas de un observador
objetivo.
234. La obediencia debida: su disolucin dogmtica
Una frmula El inc. 5 del art. 34 prev la obediencia debida como eximen- 1
problemtica te. Esta frmula, que nos llega de Espaa y que no existe en otros
cdigos, siempre ha presentado dificultades en cuanto a su alcance
y naturaleza. Debido a que es demasiado escueta, cobra una mag-
nitud peligrosamente desmesurada, que la doctrina y la jurispru-
dencia debieron limitar, con cierto esfuerzo para no comprometer
la legalidad. De lege ferenda seria preferible que desapareciese
del tez,..i:o para evitar dudas, aunque stas se hallan un tanto cla-
rificadas como resultado de ms de un siglo de esfuerzos
doctrinarios.
LA OBEDIENCIA DEBIDA: SU DISOLUCIN DOGi'vLi\TICA 593
2 Ante todo, el cdigo no establece la clase de obediencia a la Obediencia
jerrquica
que se refiere. La doctrina coincide en forma unnime en que se
trata de la obediencia que se debe al superior jerrquico adminis-
trativo, aunque no cabe descartar ciertos casos de obediencia
domstica o laboral, si configuran situaciones de necesidad
exculpan te.
3 La doctrina se ha desconcertado tanto respecto de esta frmu- Deambula por
toda la teora
la, que la ha considerado como caso de ausencia de conducta, como del delito
causa de justificacin y como causa de inculpabilidad y, dentro de
algunas sistemticas, podra ser tratada como supuesto de causa
personal de exclusin de la punibilidad. Esto demuestra que
deambula por toda la teora del delito. El nico punto en que pare-
ciera haber acuerdo es que el problema de la obediencia debida se
plantea cuando el contenido de la orden es antijuridico. Cuando la
orden es licita se admite que elimina el injusto, lo que casi todos
hacen por la via de la justificacin, aunque para nosotros seria
atipicidad por cumplimiento de un deber juridico (ver 134).
4 Los problemas que ha causado a la doctrina la orden formal- Las ms dispares
respuestas
mente vlida, pero de contenido ilcito, son enormes. Unos auto- doctrinarias
res consideraron que haba que distinguir segn que el inferior
tuviese poder para revisar el contenido de la orden del superior, o
que no lo tuviese. En el primer caso actuaria antijurdicamente Y
en el segundo su conducta seria justificada. Como se movan con
el concepto de injusto llamado objetivo (era injusta la causacin
del resultado), no podan admitir que el inferior obrase
justificadamente cuando no tenia poder de revisin. Por ello sos-
tuvieron que actuaba slo inculpablemente, pero que su conduc-
ta era antijurdica. Pero esto tena el inconveniente de permitir
que el sujeto pasivo se defendiese legtimamente contra el infe-
rior, causndole un mal que poda ser muy superior al de la le-
sin que el sujeto pasivo evitaba. Sin duda que un sujeto puede
defender legtimamente su libertad incluso a costa de la vida de
su secuestrador, pero no poda admitirse la misma amplitud con-
tra el policia que cumpla la orden antijuridica de un juez. Haba
que ponerle, por lo menos, el lmite del estado de necesidad justi-
ficante, y para ello la doctrina no tuvo empacho en sostener que el
inferior no realizaba conducta, lo que deforma totalmente los da-
tos del mundo y la misma coherencia del orden juridico, que pre-
mia y castiga las acciones del inferior, que el derecho penal le
niega nada menos que el carcter de conducta humana.
 596 L.A. INEXIGIBILIDAD DE OTRA. CONDUCTA POR Lt\ SITUACIN REDUCI'OAA DE LA. AUTODETERMINACIN
del autor en cuadros que -con frecuencia- presentan dificultades
de diagnstico.
236. Las conductas impulsivas
Casos de La impulsividad tiene una gama de matices que van desde el I
impulsividad
automatismo y descontrol casi total, hasta la irrupcin en el pen-
samiento del paciente: vgr. en el sndrome postenceflico comn,
las tendencias impulsivas son bien manifiestas y pueden revestir
carcter autoagresivo o heteroagresivo, que tambin suele estar
vinculado a impulsividad en la esfera sexual. No obstante, las
conductas pueden descontrolarse parcialmente en otros padeci-
mientos no tan graves, tales como algunas neurosis fbicas. El
fbico tiende a armar toda su conducta defensiva frente al objeto
o a la situacin temida, que le es muy dificil evitar. En general, si
bien donde se plantean con mayor dramatismo las dificultades
penales de las tendencias impulsivas es en el mbito de los deli-
tos graves contra las personas y en los delitos sexuales, lo cierto
es que la impulsividad como inimputabilidad tiene gran impor-
tancia, pues se presenta tambin en delitos menos graves como
las injuiias: la impulsividad se traduce en risas inmotivadas, ex-
plosin de carcajadas, necesidad de huir del lugar sin explicacin
aparente, etctera. Debe pensarse tambin en el papel, que las
fobias pueden desempear en las omisiones de auxilio, abandono
de personas, etctera, particularmente las fobias a los lugares
vacos (agorafobia), al encierro (claustrofobia), a animales, armas,
etctera.
Las Las impulsiones son tentaciones fuertes a realizar algo, dis- 2
compulsiones
tinguindose de las compulsiones, que son impulsos hechos reali-
dad. La compulsin, a diferencia de la impulsin, no se concibe
sin el correspondiente acto. Es obvio que cuando hay una com-
pulsin, la culpabilidad queda eliminada, en tanto que las
impulsiones presentan grados, que es necesaiio mensurar y valo-
rar. De toda forma, siempre que haya impulsividad al menos ha-
br una disminucin de la culpabilidad, segn el grado de limita-
cin de la autodeterminacin del sujeto. En cambio la compulsin
conlleva siempre la inimputabilidad, pues sta se define como un
LA TXICODEPENDENCL"I 597
tipo de conducta que el sujeto se ve obligado a realizar por accin
de una exigencia interna cuyo incumplimiento genera angustia,
la que, en los casos extremos, puede llevar a la despersonalizacin.
Si bien la etiologa de este gnero de conductas y el diagnstico
preciso del padecimiento tienen importancia para el pronstico y
para la prueba -pues permiten inferir el grado de limitacin de la
autodeterminacin del sujeto-, desde el punto de vista puramen-
te penal no reviste gran importancia, dado que, aunque deiive de
una neurosis obsesiva, de un cuadro postencefaltico o de una
psicosis, lo decisivo ser siempre determinar la intensidad de la
impulsin o la presencia de la compulsin.
237. La txicodependencia
1 El hecho que tiene lugar en el curso de un episodio agudo de El injusto y
la abstinencia
intoxicacin llamada completa o plena, es un supuesto de incapa-
cidad psquica de delito. No obstante, con ello no se agotan los
problemas que presenta la dependencia de txicos -prohibidos o
no- en particular cuando un dependiente comete un injusto para
procurrselo.
2 La dependencia txica, cualquiera sea su ortgen independien- Dependencia
temente de la sustancia (prohibida o legal), se caracteriza por mo- orgnica
dificaciones del comportamiento, que pasan del abuso grave a la
compulsin irreprimible. a un consumo continuo o peridico a fin
de expeiimentar sus efectos psquicos y de evitar malestares pro-
ducidos por su piivacin (llamado sndrome de abstinencia).
3 No cabe duda que el dependiente de un txico, fuera de los La compulsin
de la
episodios de intoxicacin aguda -que producen la otra forma de abstinencia
inimputabilidad y que pueden llevarlo a la muerte segn el txico
de que se trate- tiene la posibilidad de comprender la criminali-
dad de su conducta. Pero mediando un cuadro de dependencia
fsica es claro que el sujeto carece de suficiente capacidad para
actuar conforme a esa comprensin si se presenta un sndrome
de abstinencia. Este sndrome no tiene la misma intensidad en
todos los cuadros de dependencia txica pero, de cualquier ma-
nera, siempre se traduce en un fuerte malestar fsico que, segn
sea la sustancia, puede ir acompaado de sntomas como sudo-
 LA TXJCODEPErmENCL.>. 599
598 LA INEXJGIBILIDAD DE OTRA. CONDUCL.\ POR 1A SITUACIN REDUCI'ORA DE 1A AU'I'ODETERMINAC!N

racin, hipotensin, vmitos, convulsiones, delirios, prdida de
conocimiento, etc. Cuar,do el cuadro presenta esta gravedad, no
es ex.igible la adecuacin de la accin del sujeto a la comprensin
de la antijuridicidad y, por ende, debe concluirse en la inimputa-
bilidad de la conducta.
respecto de otras. Del mis:rin modo, en las dependencias, se lo
hace en cuanto a las conductas dirigidas a procurarse el objeto de
ella o el alivio de la abstinencia, es decir a la supresin del males-
tar provocado por la privacin en forma directa y no a otras.

Argumentos Nadie ha pretendido seriamente en la doctrina negar esta con- 4

absurdos secuencia apelando a la teoria de la actio libera in causa, ya que
implicaria el disparate de hacer tpico el curso de una enferme-
dad: cualquiera que descuide su salud y enfermase, seria impu-
table de todas las consecuencias lesivas para terceros causadas
por su propia enfermedad. Tampoco es argumento vlido preten-
der que el dependiente siempre tiene la alternativa de someterse
a tratamiento antes de cometer un injusto, pues esta afmacin
pasa por alto que ste es un enfermo -con toda su patologa- y no
un sujeto sano en estado de necesidad, confusin que ha sido
causa de muchas dificultades teraputicas.

Slo en Sin embargo, el sndrome de abstinencia y la consiguiente 5

algunas dependencia fsica no tiene lugar respecto de todas las dems,
dependencias
pues son muchas las que slo dan lugar a una dependencia ps-
quica. Desde el punto de vista teraputico, la conducta a seguir
en uno y otro caso es diferente. No es posible afirmar que en los
supuestos de dependencia psquica haya siempre inimputabili-
dad respecto de las conductas que tienen por objeto obtener el
tx.ico o, al menos, no seria correcto indicarlo con igual fuerza que
en los casos en que sta es fsica. En la actualidad est superada
la tesis constitucional de la etiologa de la tx.icodependencia y se
reconoce que es compleja, al par que cada adicto presenta rasgos
psicolgicos propios, es decir, que la patologa varia segn el su-
jeto y el grado de dependencia fsica o psquica. Pero no debe
pensarse que la falta de la primera hace siempre menos grave el
pronstico. Esto suele ser verdad en ciertos pacientes y respecto
de ciertas sustancias como la cannabis sativa, pero tampoco es
invariable, porque a la dependencia puede sumrsele un cuadro
patolgico previo, lo que puede alcanzar un grado importante de
limitacin de la autodeterminacin del sujeto.
Slo algunas Es indiscutible que cuando se trata la compulsin y la 6
conductas
impulsividad como causas que restringen el mbito de autodeter-
minacin de un sujeto, se quiere sealar la limitacin de ese m-
bito en cuanto a evitar las conductas a que lleva la impulsin y no
CAPTULO 24
El concurso de personas en el delito

238. Reconocimiento legal de las diferentes formas -----------

de intervencin-

1 No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino Participacin:

--- sentido amplio
que con frecuencia concurren dos o m~s personas,_con similares
y limitado
o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es lo
que se denomina participacin, concurrencia o concurso de perso-
nas en el delito. Para evi~~usi~~cabe precisar que 13. pa-
laora-;c;rt{cipa-;;ln tiene dos sentidos diferentes en derecho penal:
(a) en sentido amplio, que es el que usa el CP en la rbrica del
ttulo 7. participacin es lo que acabamos de sealar, o sea, una
pluralidad de ___pITs.o_nas Joma!1:<!.parte_~~_l __<!:.e_l_i~(). como partici-
pgntes_eu_ci_c..ar:cter qu_e_fo.e.ce. es decir, como autores, cmplices

---
o instigadores; (b) en sentido limitado, se dice que hay participa-
cin cuando una o ms personas toman parte en el delito ajeno,
siendo participes slo los__C:Q[11j)lice y lQ~~~tfgado.res~-con-excf
sin de fs auto~:;;~ E~ lo sucesivo usaremos la p<3J~bra para refe-
rirnos a este segundo sentido limitado.

Autores
Concurso de personas
Instigadores
en el delito Partcipes
Cmplices

2 Como en casi todos los temas penales, tambin en ste se La base ntica
pregunta si los conceptos que se m~_ejg_gJautor, instigador, cm- de los conceptos

plice) son jJJI:idico&o_pertenecen a la realidad del mundq. Por

supuesto se trata de CO.ESS!.ptosjurdicos, en el sentido que el de-
recho penal los precisa y delimita bastante finamente, pero en su
esencia son tambin conceptos que provienen del mundo, o sea,
tienen base ntica que, en definitiva, el derecho penal no puede
602 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
ignorar cuando cumple su tarea de precisin delimit3:dora. Ms
grficamente dicho: son co11ceptos jwidicamente precisados, pero
no inventados por el derecho penal.
Conceptos Efectivamente. cuando leemos un libro sabemos quin es el 3
cotidianos
autor o los autores. En el prlogo stos suelen agradecer a quie-
nes los h~isJado y. a veces, tambin a quienes les han suge-
rido el tema y los decidieron con su consejo y apoyo a escribir la
obra. Para nada de esto necesitamos leer el CP. Si el libro fuese
una novela pornogrfica donde los personajes fuesen reconocibles
y se les atribuyesen comportamientos infamantes, habra un de-
lito de injurias y, por ende, quien lo escribi sera el autor, quien
colabor seria el cmplice. y quien decidi al autor a escribirlo
sera eli!2_~a,dor.
La tentativa Es verdad que el derecho penal puede tener la pretensin de 4
de negarla
base ntica
borrar todas estas distin_<:_iones .deL.rnp_pdo y aplicar a todos la
---
misma pena que- al autor. Esta es la solucin de algunos cdi-
.._________,,~,--~
gos, como el italiano de 1930, pero con ello no logran convertir a
todos en autores (la llamada teora del autor nic_q). sino que slo
se limita a apliC:r:L!_.C!:!:J~grJif-iEfI_ lCl:_l2t?na del autoc,, que no es lo
m~o. llegndose al extremo mximo de irracionalidad cuando
se quiere considerar autor del delito de autoaborto al farmacu-
tiGQ_gy_s:_propQrciona el abortivo a la mujer, o autor de violacin
al que slo golpea o amedrenta a la vctima.
------- -
El sistema
El CP argentino opta por respetar la base ntica, porque 5
claramente se refiere a c~cidad y cmpbic en-;l art. fi;
delCP
indicando que es cmplice quie~oope;;:- con elaytoJ:,.. es decir.--
cmplice _<:~el que. cooperci enez delito ajeno. La instigacin no
est definida en_ll_p_ar.te ..genJ~rnL11L_t_-rgpoco se la menciona
e~~rn.mte en ella. ~,concepto est reconocido en la parte
especial, dcnde el art.(~::,pena al que instis:}_(l[f! ggtrc_aLsuicidig,
y el art. gg al que instigare a otro a pr.ovocar__ g_Q_qceEtCl!:._1!:!!_.
duelo. De estos tipos -y de los arts. lj~y_2.9- resulta claro
que el cdigo argentino no cae en el absurdo de alterar el senti-
do semntico d~e la instigacin, entendido como i!J."JJCiLQ.Q)gLLi_f2_
al1gs:_gLgjgo. As. los 'Ci1cep-tos des;_mplice.y d~instigad8"r son -
receptados...por._eLcdigo argentino respetando sin alteracio.n~_
su_ base ntica.
L'\S FIGURAS COMO PARMETRO DE LA PENA 603
239. Las figuras como parmetro de la pena
1 Acabamos de ver que el CP slo rechaza la,J_esis di:l autor Figuras para
la fijacin
Eico, segn la cual todos los que concurren en el delito son au-
de las penas
tores, sino que, por el contrario, respe!?:_. la ba~_t;_<)ntica cie los
cor::epto:: de autor, cmplice e instigador, o sea, recoge de la rea-
lidad la distincin que viene impuesta por la naturaleza de las
cosas. Pero el CP adopta un criterio especial riar;;tTi)ijaciQ!l ci.eJ-s
peas~introduciendo una distincin entre los cll!:pli(2t:~- segn
q~ stos sean simple__f.QJDRlis:~s_ (llamados cmplices secunda-
rios por la doctrina_g9roinante) y los llamados 0.!IPJ.ic;es,)}_rima-
rios, que presta-;;--;;] hecho una_ cooperacin iqlprescinciiblt:_P.il".
surealizacin conforme.al plan concreto, pero que no pueden ser
c~ideracto's ~~tc;'res porque carecen de los requisi!()_S_tipicos_;>.1:_~
serlo. En tanto que los secundarios tienen una pena atenuada,
los primarios tienen la misma que el autor.
2 Por otra parte, impone 1a pena del autor al que se vale _c:i_~ Autor de la
determinacin
quien n~llil_e.Lhecho, que a ve.ces es autor (auto.Da m~c!i.ltal)
p~e en otras no puede serlo, ;>orque)e faltan loscar.ac:!t:!"~S
tpicos e~g!d~J:grn.~ste (y tampoco pe~e ser considerado insti-
~p~rqu~ su concl_ucta!'l(). e;:;.. ~ct;sQ.ri'3'). Para este ltimo_c:aso
crea una figura especial de autor".de c!~L!n},'_.8:c}<)n al delito. )
3 Este sistema se asemeja a un baile de club de barrio, donde a Las figuras para
la pena no se
veces pagan ms los hombres que las mujeres, pero tambin hay identifican con
tarifas diferentes para los socios y los no socios. El CP establece la
las formas de
tarifa slo segn sean socios o no lo sean, pero stos seguirn sien- concurrencia
do hombres y mujeres. A efectos de fijar las penas, el CP se limita
(arts. 45 y 46) a establecer que la pena del delito se aplica a los
Ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios, en tanto que
la escala reducida se aplica a los coopemcigre.,s no .nece.,s9-r!os.
Ejecutores, determinadores y cooperadores (nec.esarios y no
4 necesarios) son figuras que crea la ley para individualizar las pe- Esas figuras
no niegan la
nas, pero que no niegan la distincin de_9_;:is_e_ntic--~I1.:t:re. __autqr, distincin ntica
instigador y cmplice, sino que es tarea del.2..q~<:l.!2~-Lve_ri
g~ar en
cada supuesto cules de <:_Si1.S figuras COrresp_ci~ a los
concep~d.eEa~~ ntica.. La.tadfa para la entrada (pena) se cobra
seg sean socios o no, y quien quiera saber cules son hombres
y cules mujeres deber tomarse la molestia de observarlos y con-
604 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELrIO
tarlos. Es tarea del derecho penal. pues, desmenuzar cada una de
e~figuras.para.aye_riguar, confonne a los datos que confi-
gldLq_11_l~basc;;.111ica conceptl1al, cules de ellos son los autores,
cu_:~~LlQ_ insJiggores y . cules los__cr:oplices.
Ejecutores
Quines de
autores
Determinad ores instigadores
stos son?
Cooperadores cmplices
240. Delimitacin conceptual entre autora y participacin:
el dominio del hecho
Debe distinguirse Ni siquiera la llamada teoria del autor nico logr obviar la 1
entre autor y
partcipe
distincin entre autc:~r:.s:_pm~ticipe. porque la propia doctrina de los
paises que la adoptaron debieron recurrir a ella para evitar ab-
surdos. Con ello queda demostrado que esta teora, lo nico que
consigue, es imponer a todos los concurrentes la pena del autor y
nada ms. Con ms razn se impone la distincin entre autor ;,
partcipe cuando el mismo CP la adopta.
Criterios Para establecer la diferencia entre el autor y el partcipe se 2
doctrinarios
enunciaron ~~teriel:. ~mo es de esperar, los dos primeros
diferenciales:
teora formal fueron el !ff!f/JdJJ)y el".s~bjetivd. Para el primero, es decir, la llama-
objetiva da teQ[fa..jm:ma.LobjetivCi:,:;;utor es quien
Resulta absurdamente estrecho, porque si dos personas asaltan
a__1:!;.n-tercere-y, mientras u11.a lo amenaza con un arma otra le
despoj_l ge sus pertenencias, la primera habr~ ~o~~tido un deli-
to d~fQ.accQILJ::Ja seg:un_g__JJD.Q_ g_~_!1J;;lrJo y ninguna sera autor
del,rob'. Tambin quedaran fuera de la: autora todos los casos
de lailamada a~r;;L-nrediata, porque quien cambia las balas de
fogueo de una representacin teatral_pgrJ~~l_-~_c:lg_pJprno. no rea-
lizafa accin de matar.
Teora material La llamada tef?!!C1 material objetiva. procura establecer una 3
objetiva
diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partcipe
en_e_Lplanp_de causalidad (diferenciando caus~:;;.f!c;t.~Irnina:oles
Y c_oa.Qyuval}!~.s._e,r1;!re .Q!ras). Sin embargo. el fracaso de todos los
ens~~- de distincin lim}tativa de la causalidad (ver 167) cpn-
dujo al archivo de estos intentos.
DELlMITACIN CONCEP1UAL ENTRE AUiRLA. Y PARflCIPAC!N: EL DOMINIO DEL HECHO 605
4 Dadas las dificultades insalvables que provocaba el concepto Teora
subjetiva
extensivo de autor._ la doctrina se inclin a buscar la delimitacin
concep-tuaTentre autores y partcipes por el camino de losubj~ti
vo. Ciertamente, dicho intento parta de la tesis de la equiva1encia
de- las condiciones,-per:o...c.aLac~rizaba al .autor mediante un ele-
rn_l1:~e1 <3,niJUo (subjetivo); as, sera ;~t~r ~ufen quiere el hecbo
como propio.en razn del animus auctori;> con que opera (a dife-
rencia del animus socii que configurara un rasgo propio del parti-
cipe).
5 Este concepto extensivo de_~a_!:IJor y la consiguiente distincin Inconvenientes
subjetiva_ tie.nen:nrios inconvenientes sistemticos:: ;{J:En princi- sistemticos
~-~.-~
po, no se explica cmo pueden ser autores los que no renen los
requisitos~t,pi~ospara serlo (el farmacutico que no est embara-
zaao rspecto de la comisin del delito de autoaborto). (b) En se-
gundo lugar, conforme a nuestra ley, los cmplices primarios o
coopera~ores ~ecesarios no tienen ni~:i;;~~-<giG), de modo que
no habna razo12..:.:P':ra no consider<:i,_r!os autoresL..(c) 'En tercer lu-
gar, no queda claro qu es el animus..auctoris. por cuanto, frecuen-
temente, se acude al inters que el agente_1:enga. en el reultado,
lo que lleva a soluciones._muy poco convincentes.
'~,,,,,,_,,,~','' -~'''"-'''''''''A,,,,~ -~ J
"'''A
6 En efecto: la jurisprudencia alemana ha resuelto, conforme a Casos
esta tesi~tensiva y subjetiva, algunos casos de un modo que no conocidos
parece satisfactorio. As, se ha dicho que un sicario entrenado en un
pais :extre!ljero~ al cual se enviaba par:_!E.'!l~.~..C::~1:.:1.~Ei~t9la d~_gas
a_a,silados croatas, no era el autor sino cmplice de los homicidios
cometidos, porque no quera el resutado como suyo, sino que el
imeres perteneca a la potencia que le enviaba. Se ha afmnad; ~"o.
otra sentencfa que lahrman'ade. l~ ~~....9.!:1~2.Qt:indicc,::tn
de sta -postrada y carente de fuerzas-:- alioga al recin nacido en
una baera, no era autora, sino cmplic~,_porque no quera el hecho
co~uyQ..uLt~a int.<:r:~~1.1 e_~_l1lta_@ pw::a sLr:osma. Parecen
ser posiciones insostenibles. .a. la_ms .. ligera observacin.
7 La renuncia a la vieja dicotoma -quepm::e_ca dar en un calle- Teora final
objetiva del
jn sin salida-=-fue,promovida por elJinali~l}l;~ quien.en~ay su dominio
teora final objetiva' sobre la base def~c:i:Ominio del hecho:' y que del hecho
puede considerarse seguida por la doctrina mayo!itaria, siendo
hasta hoy la ms fructfera eri~]:..1:1.an!e> -~gl_u~io11_es razonables.
Segn ella, autor=-eSC}uien domina el hecho, retiene e.n sus manos
el curso causal, pi:.ie:Ie dec,::ic'!i.r.obr~ et~ty ~l cmo o-~~ breve-
606 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
mente dicho-, quien puede decidir la_configuracin central Q,elIJcQll:
t~irniento. De varios concurTentes en un hecho, es autor quien
acta c<~IL.!-!!!,''Plgnitud de poder tal que es comparal::J!e~.Qp~la del
auto~-lndividual. Con tod~. coITesponde recordar el reco~t~d~
--._,_,,~- -'~'''~'"'
orden objetivo derivado de la funcin conglobante de .!<lt~E.~.i.da<:!_
mediante la posibilidad de que. ..u11a obra seqjrnput@g.~aL@ente. .
-~-- . :"\
,, '' '' ' ' '
corJl()JJI()Pia, a travs de la hiptesis de la df2J7lir,tg}Jilidagjver
139). En efecto, autor y hecho son trminos de un juicio analitico
y no sinttico, pues sin dominio de,L]Le.cho no hay ayJQda.~
pero toda vez que sin la .eosibjlidgd obje.tiva de dorriiQLQ .<ie~ 1~<::11~.
es sobreabunda.:nt~ JJ:ltep..:Qgarse acerca de la existencia real y.efe.e~
tivad; d~minio, resulta que la dominabilidad. es el pre.UPlJ.e5-19--
._,, --~-~ ~. ' ' ,,,
objetilo del dominio.
Antecedentes La tesis del dominio del hecho tiene antecedentes muy claros 8
argentinos en la doctrina no germana, deb:ndo recordarse que en la Argen-
remotos
tillg,,_ ~Il~Ligl() XIX:.-Adn Quiroga enunciaba un criterio q~~-es
exactamente el que hoy maneja la dogmtica: los que ejecutan el
{eJ:i!()_p()r s11 fiecho y los que torriary conduce.n a la vctima, los que
hqrz. C:Q.rrte(icJQ IJJQ[~Qcia, efl.la persong <J.eJ.Q.s cJ.ueos.de casa; en fin,
hasta los crtados que.abren las puertas,.siempre .que._ese.actQ haya..
sido indispensable para el delito, son autores del rapto; pero no
su;d(;lQ 'mismo con los que vigJ!En la casa, los q~e prestan los
in~tryme.n~(J.~ q_u_g_pueden fcilmente suplirse, los que bormn los
rqstros del <ieLit.Q, etc, porque su participacines indirec;tCI,Y..,acces..o-
~- El concepto de domin.iG-deLhe.cho.s~sie_nJ:a sobrel~H:r:~!~
d_tlqJ:;ondm;t.a, que lo aproxima ~o. del que debe distinguir-
~e... oda vez que con .c:I.oloJ9:!I!bi~11.<lcl1JU
-
~,, ' " 1Qs partkip.es-que, por
,,
d~jnicin, no tienen et!!()_rninio del hecho)
Dominio de la El dominio d1:?l hecho no puede ser concebido desde una ca- 9
accin, del hecho rctetizacin amplia. del fenmeno, lo que obedece a que siempre
y de la voluntad
el dominio del hechOE;(! presenta en forma concreta, que puede
ser la de <;i<L.Tr!JO .cis;Ja ac:;s:iqn, la de.dominio funcionaLdeLhecho o
la de dominio de la vol1n/ad. (a) El dominio de la accin es el que
tiene el autor que realiza el tipo de propia mno; (b) el dominio
funcional del hecho es la idea centritrae"IacQ:l1tori~. cuando se
presenta en la forma de una divisin de la tarea en la etapa ejecu-
tiv:i,; y (c) el dominib de la volurtad es la idea decisiva de la autora
rh~ciiata, y tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro, sea
por necesidad o por eITor.
' AuroRA DIRECTA y MEDIATA 607
10 Modernamente aparecen nuevas. tendencias de la tesis ex- Renacimiento
tensiva o amplia de autor. Desde el funcionalismo (ver 91.12). sistmico de la
teora extensiva
Jakobs renuncia a la categora del dominio del hecho para distin-
guir autort~~d~_p<3,rticipacin. En tanto que para la vieja teora del
autor amplio, todo causante era autor y la participacin era una
formg sl,e <1:Utora atenuada, para la teora furn:ionalista del autor
amplio, todo causante que viola roles s
'1utor, y slo en base a los
diversos niveles de deberes df
comportamiento y de grados de
apce.Jnio.se procura una distincin. con lo_c;_tg1J,se.r:egr:esa a la id.ea
de que la participacin es una allitoria privilegiada.)
11 La negacin del dominio del hecho, la ~!l<;;!E'::l:.I1Sia del principjo
El nuevo con-
'
d~ lesividad (ver 32) y la asuncin_,9<:_,p9sicJ.orr~s_r.<:tdicalmente . cepto extensivo
quiere penar las
idealistas, lleva a la reconstruccin de~ yiejo concepto . extensivo tentativas de
de autor, que los partidarios del injusto objetivo elaboraban. sol::Jr:e participacin
la base de la. cciusacin fsica, remendada luego con el idealisn:io
neokantiar10. Pero los intentos contemporneos en este sentido
incluso va:.!El'i~Lll de esJy:i~ja !_esi_s, porque con ello adelantan
la punicin del partcipe aJ momentoge .su propia acciqn y no al
de1comieru;o de ejecucin de autor, lo cual no slo es inadmisible
en la ley vige-te en la Argentina y en ca,5rtodo el mundo, sino que
tambin es insostenible de. lege ferenda.' En efecto -al igual que
en la omisin y en la tentativa- aquellos intentos parecen tender a
ceITar cualquier laguna de impunidad mediante eLexpediente de,
normalizar lo excepcional, es decir, de invertir lo que siempre fue
regla estructural del derecho penal; con ellocSguen-qTie' las
frmulas que por excepcin extienden la prohibicin pasen a ~er
la regla, y las limitaciones sean slo excepcionales. Las pretensio-
nes de normalizacin de las excepciones no slo son contra lege.m
sino que su recomendacin de lege ferenda es claramente am-
pli~toria-de punibilidad y, por ~nde, de marcado tinte represivo.
241. Autora directa y mediata
1 No cabe duda que hay dominio del hecho cuando un sjeto Domina el hecho
quien realiza
r~.liza.per:sonalmente la totalidad de la conducta descripta en el
personalmente
tipo. No debe confundirse esta afirmacin con lo sostenido por la la accin tpica
vieB-te.or~ formal objetiva (ver 240.2). pues para esta bastaba
con que el sujeto realizase la parte externa, objetiva de la con-
1
608 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
ducta, ya que se enmarcaba en una teora taml:n-~twa-del-==
tipo (ver 122). En la teoria del dominio del hecho, el autor debe
cwnplimen~-~l_tiJO no sql<J_.Q1Jj_epya, sino ~bi;-su]:ij~!i~~ente.
El autor Cuando el agente cumple~_LsJJ.bjelivamenJe ..cQnl~
directo co~u_ct!.lpica.enforma directa, no hay duda acerca de que tiene
en s~~cursJLdeLdev:enir central del he_c,_ho. Tambin
puede suceder que se valga de alguieI1_ que no realizaf()E.clycta
como mero instrumento, o sea, como una masa mecJ:1ica (empu-
ja__otro pai:a.hacercaer a un tercero que_seJastim?) En tal
s.;rE.!:1<:~-~- dajg mismo.que.utilice.un cuer::i_g hrl.1_8,!lQ_o_l.lJl.?_J?ie-
dra, de modo que tambin 9er autor directo~
El autor A esta forma de autoria, se contrapone la autora mediata o 3
mediato indirecta, que aparece cuando el agente se vale de otro que acta
pero no comete injusto, sea porque acta sin_tip!cLcl.ad... oJJj~[JJJ. sin
do~tjflcacjgmeQte. (a) Quien se vale del agente de polica de-
nu:2stand<?~()!:r()_gl:l~ c()ne_como. autor.delbw::to..de.~m p.Qrg[QJJ~,
comete una privacin ilegal de libertad valindose de un_funciom1-
1io que acta a tpicamente porque cu'i:'nple con su dber, y que est
coercionado jurdicamente a ello, porque si no lo hace sabe que su
omisin estruia conminada con pena. (b) El que prua cometer un
homicidio se vale del actor mediante el reemplazo de balas de fogueo
por otras de plomo, indiscutiblemente tiene_ en_ sus manos el domi-
nio del hecho, pues el actor no,sabe lo que /-iae;(enor de tipo,
ausencia de dolo). (c) El que ame~~acteIJ'.lu-;;rt~ ~otro colocndole
una ametralladora en la sien para que. escriba una carta injuri?Dte
ayn_ tercero, tiene el domini.Q_delhecho respecto del delito de.i11ju-
1ias, porque si bien quien escribe acta con dolo, el que tiene la
~trallado~~~()Il'!:_ina el heeho ~ creara situaci.n .el.e ..Jle.cesidad
p_rua __el Qtro, colocndolo en 1dI1 pg_si(2iI1 en lJ._<::_i_aLeLderech<:i_ le
permite 1-.-eonducta.@Jinm:mati_v_a. En otras palabras: tiene el do-
minio del hecll,o porque se est valiendo del permi!io_J~__gue tiepe
el o~8: raiz__c:le la situacin en que l le ha colocado)
quien realiza personalmente la conducta tipica
Autor directo aunque utilice como instrumento fisico a otro que
no realiza conducta.
- acta sin tipicidad objetiva
quien se
Autor mediato vale de un - acta sin dolo
tercero que ( conserva el inimputable.
- acta justificadamente
AuroRiA DIRECTA y MEDIATA 609
4 La autoria mediata no siempre presupone una autora direc- Autora mediata
ta por :!_)arte del interpuesto, porque en el caso del que acta sin no presupone
autora directa
dolo (el actor con. las balas de plomo).no puede ser auter dolos.o
del delito (como_m-ximo-podr_~r culpas). La expresin ~a
2 mediata indica autora mediante determifl.acin de otro, pero no
un autor mediante otro autor. po1~que como acabamos de sealar-
lo, con frecuencia el;interpuesto'no es autor.
5 Suele decirse que hay autoria mediata tambin cuando el El determinador
del inculpable
agente se vale de otro que acta inculpablemente, es decir, de
otro que comete un inju8\to inculpabr;,~~e3::' q~~ e~\~~~Eifi~~~1
se halla en error de prohibicin o en una situacin de necesidad
exculp~te. Por nuestra parte, no creemos que este supuesto con-
fi~ aut9.9l. mediata en todos los casos, por entender que la
falta de reprochabilidaci .de la accin del interpuesto no siempre
proporcTcmaaI determinad9r. el dorninio del hecho. -
6 En efecto, no requiere mayores demostraciones la afi1macin Los casos de
dominio
de que el detenninador tiene el dominio del hecho cuando es au- del hecho
tQ!: dii:~ct_oporquese vale de quien no realiza_unaconducta. Tam-
bin tiene el dominio del hecho el que se vale de otro que se halla
en e1Tor de tipo, porque el interpuesto no tiene la direccin de l;:i
a~i;:iJ!cia.elxesul~(elacto;r: I1.0. Q!pa_gt~pif~. n:iatarJ Tam-
bin tiene el dominio del hech.o quien se sirve del que cumple con
un deber jurdico, porg~;cld~t~~in;do es-t~~conminado-por el
o~-Ii:_~d!~ a~~~.~!!2:.ai: l_a cgnducta y dete1min_ac!or. c.r:e.a, la
cig~_1J.11stancia en .qU---esaconminacin opera. Quien se vale del
que acta justificadamente, tambin domina el hecho al colocar o
usr la sit~;~in. ci(;i otro, que el derecho ~para" con un permiso
y ce._~e suponer que har u~o del.m!_J:rlQ~nte.~l qt,!~)9.
amenaza.
7 Pero los casos en que lo nico que hay es una mera ausen- Con el inculpable
slo hay una
cia de reprochabilidad del injusto, no siempre dan al determinador
probabilidad
el dori~;: del"echg, porque el determinador slo centa alli
con una prob.abilid(].d'de que el interpuesto cometa el injusto.
Quien le dice al inimputable con delirio persecutorio que su
vecino es el autor de todos sus males, no tiene el dominio del
hecho, porque no puede controlar preponderantemente el curso
d_e los acontecimientos, ya que no sabe ni tiene motivos para
creer ms que en una probabilidad, pues la decisin al hecho la
610 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DEUTO
Son dos Puede argumentarse que tarr1p~~ne_~Ldominio del hecho 8
situaciones quien se vale .~LqD.e-Curnple.cQ~e~_r.("tlgicid~etiva) o
diferentes
deqfen acta en esta_9,g.de 11ecesidadjustificante Qustiflcacin),
pero en estos casos hay un fndamento juridico serio para presu-
mir que el interpuesto actuar en cumplimiento del deber o en
uso del permiso. Esto no sucede en los casos donde el derecho lo
nico que prev es que ~~de.reprocharleJa condUQ<:t.~~uien
acta en su contra, salvo gue hayele_111entos de_l!~c@_que lle~~ii
a presumir en el caso que el interpuesto actuar conforme a los
designios del determinador.
Se las distingue Esto resulta ms claro cuando lo analizamos a la luz de la 9
mejor desde
tipicida~f'.n el caso de la tentativa: hay comienzo de ejecucin
la perspectiva
de la tentativa (art. ~2 CP) y, por ende, acto .~.j_e~utivo o d.e _te_giativa, cuando el
determinadQccon dominio del hecho inicia la determinacin
---~--,~--- - ,
del
i~<'T:Qut:~~o. aunque no logre determinarlo, puesto que alli co-
mienza la configuracin del hecho, en tanto no puede deeirse lo
mismo en e_l ca,so en que el interpuesto slo sea inculpable. Si el
ag_ent~.pplicjl se percata de la falsedad de la del1l1I1c1, si el actor
re~e_l.s.balaE; de plomo y 110 dispar:a .. o..sU~Lf<:L~cionado se
niega a escribir la cart, habr tentativa de privacin Uegal, de
lil?ertf:t._de homicidio o de injurias. Pero no hay tentativa de ho-
micidio si el delirante, en lugar de agredir al veci11Q,kLabraza Yl.o
Q_~s.a.
La determinacin La determinacin del inculpable por lo general es instiga- 10
del inculpable
configura en
cin J>~.I1Q...I:!JJt.QU y esto se confirma cu;:ipdo se tipifica.la.
general una instigacin al suicidio y se 10:1ace precisamente como insti.ga-
instigacin c}n, porque si la determinacin del inculpable fuese autoria, la
gr:.<:i.n mayprlcieJos casos de instigacin al suicidio seranhorgi-
cidios.
El dominio del Por lo anterior, la existencia del dominio del hecho en caso 11
hecho en el de inculpabilidad del interpuesto no puede presumirse, sino que
inculpable debe
probarse deber probarse en cada caso, cuando haya especiales razones
para presumir que el interpuesto operar conforme a los dese_os
del determinador: as, cuando el determinadQr del delirante es
su mdico.. tratante, que conoce los detalles de su patologa des-
de mucho tiempo; o cuando el mal amenazado en el estado de
necesidad exculpante sea de muy grave entidad (prdida de la
vida, de la vista, de la vida de la familia, etc.). La generalidad de
AuroRiA DIRECTA y MEDIATA 611
los casos en que el interpuesto es inculpable sern supuestos de
instigacin y no de autora y, por ende, la tentativa comenzar
slo cuando_ _el. il]t.e1puesto comienza la ejecucin del hecho, a
diferencia de los verdaderos casos de autoria mediata, en que el
comienzo deTa determinacin es el comienzo mismo de la ejeEu-
zn del delit.
12 Roxin elabor la tesis de que existe otra forma de autoria donde El dominio
del hecho por
el dominio del hecho se da P!.:.l!.f!Tz.Q...df: un apqr:ato organizado de aparato organi-
pc:J.qer, sostenindose que los conceptos usuales no son aplicables zado de poder
cuando se trata de crimenes de estado, de gge_r:ra y organizacin,
en que el determinador y el determinado cometen el mismo delito,
siendo decisivo el carcter fungible del ltimo, que puede ser cam-
bi:3.do ;:iyo.luntad como si se tratara de un artefacto mecnico. La
regla q.1:1.e. establece que un sujeto que se encuentra ms alejado
de fa victima y de la conducta homicida. tiene menor dominio del
hecho, en los casos de aparato organizado de poder sufre una
fnvrsin,pues cuanto ms alejado el ejecutor est de las vcti-
m~;ce_rca.se e11cuentra delos .rganos ejecutivos de po<:}er,
lo q;_;:~ l~ proporcio~a mayg.[f!Qfil!I1!() .~lb~. Se trata de situa-
ciones de excepcin, donde el estado c!<:J:.('!r:ror conflguni. toda Ja
organizacin del.poder Pl1.rlitiVQ nacional. Esta tesis se discuti en
nuestroi)as-c~n motivo del juzgamiento de las Juntas de la dicta-
dura de 1976-1983 y no fue acogida por la Corte Suprema.
Problemas
13 Si bien no habria dificultad para compatibilizar esta tesis con
el texto le~.rn~ntino,.puesto.quenocabe duda queelcomitepte
de esta tesis
es ~lTilinflor y su posicin es bastante distinta, la diferen-
ci~..~~l.ribi!!a en ql1e si se lo considera auto.r mediato, habr ten-
tat~de~c!~..9.1:!!~~c_o.mienza dr:Ia~ orden, en tanto si se lo consi-
dera instigador, recin ser punible cuando el. ejecutor final co-
mience su con.ducta. En rigor, no se observan las ventajas de esta
~-~";""'""'~'
complicada construccin, entre otras cosas porque es una cues-
tin de hecho determinar si se mantuvo o no el dominio del he-
cho, en cuyo caso no cabria descartar la coautora o la participa-
cirtnecesaria. La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca
su aporte no sea necesario, incluso sin apeI.ar a esta tesis.
Adems, es menester evitar el riesgo de devaluar la intervencin
de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones polticas poco de-
seables.
612 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
242. La coautora
Autora Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de 1
concomitante ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, habr una autora
y coautora
concomitante, pues cada uno tendr el dominio del hecho. Pero
funcional
tambin pueden desarrollarse los hechos de otra manera, donde
haya una divisin de las tareas, 19 cual puede provocar confusio-
nes entre coautoria y participaciri~As, si alguien se apodera del
dinero en ur~L banco mientrs otro mantiene a todo eLEt:.r~o,nal
co3tra la P.3.Led con un arma, n9 es que uno est cometie.l1do un
'~l1rt\(art. 162) y el otro .coacciones (art. 149 bis 2 prrafo), sino que
ambos COIT1eten un delito de robo a mano armada (art. 166 inc. 2).
El dominio Estos casos de reparto de tareas se resuelven por el llamado 2
funcinal del
hecho
dominio funcional del hecho, que tiene lugar cuando el aporte que
cada. uno .r.eaJiza al hecho es de tal naturaleza que, confonne al -
plQDJnc.reto,g,in ese aporte el hecho no podra haberse llevado a.
C<l12.() segn dicho plan. En este caso tenemos un supuesto de
coautora y no de participacin. Como debe tenerse en cuenta el
plan concreto.c:Iel hecho, sta es una cuestin que debe decidirse
en cada caso conforme a las caractersticas de ste. As, no puede
decirse apriorfE.i.elJlamado campana es coauton(autor) o piJ.rtci-.
p~~ sino- fr~te al plan concreto del hecho: si el campana ~lo
fa;<::ilita.la consumacin, de modo que sta pueda Js:igrnrn~.!Ils
rpidamente, ser un participe, pero cuando sin el campana el
hecho no podria haberse cometido, ser un coautor.
Supuestos El chofer del automvil ser coautor cuando se trate de un 3
robo en que se opera por sorpresa y es menester desaparecer ante.
de qu_<: m1ecia darse la alarma, o cuando se hurta algo que no es
posible transportar a mano, o bien cuando el transporte de otra
m~er'.1 hll.biese llamado la atencin y alertado sobre .el robo. El
chofer del transporte de ganado hurtado es coautor si, cl~.h.a12.~I~~!2
arriado: hubiese permitido seguir de inmediato la huella y dett:I1er
a los autores. En lugar, el chofer ser un mero partcipe si slo
acude' por comodidad del autor, si se limita afaciliw1e !~empresa
delictiva que bien podra desarrollarse sin su cooperacin.
Limitacin legal Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores 4
al principio del debe_~eun.![Jos
requisitos tpicos exigidos para ser autor. Cuando
dominio del hecho
stos falten, mucho que medie divisin del trabajo y un aporte
AuroRiA DOWSA y CULPOSA 613
necesario para la realizacin del hecho conforme al plan concreto,
ro habr co_uJora,,j'~ino complicidad necesaria Jter 245). Se
trata de una limitacin legal al principio.deldominio del hecho.
5 Desde el punto de vista legal, el art. 45 CP comienza diciendo Los coautores
en el CP
que los que tomasen parte en la ejecucin del hecho . .. tendrn la
pena establecida para el delito. Ajortiori, los que ejecutan el hecho
tienen la pena del delito. Y quines sonJ.os qg<:Soman parte ~n la
ejecucin? No pueden ser otros que los~.f~aui;~~Por end~. la
flgura del ejecutor del art. 45 abarca tllltO a qlli~ll: ejecuta como a
quien toma parte en la.ejecucin, es decir, al autor y al coautor~
---------
6 La figura del determinador, que errneamente quiere limitar- Ubicacin legal
del autor mediato
se al instigador, encierraverdacleros ca~os__c:l_E!~."lltor!a junto a su-
y del interpuesto
puest()::; c:le instigacin: el que determina a otro puede ser autor que no realiza
me~CJ.!Q.._.Pt:roJ;ambin dete!"ITlin~tro quien se vaje .ci.el.ql1('! no conducta
realiza conducta (involuntable o sometido a fuerza fsica irresisti-
ble), que es la manera ms tajante y radical de determinax. Las
-~'-~~~-.~ ....... .. .-
....
flguras del autgr !Ilediato y.i;leLql1('!_1";~Y1e eje_ quien no.. re1iz.a
coric:li:cta se:: encuentran. pues, en la ltima parte del ari 45 CP:
los que hubiesen determinado directamente a otro acometerlo:
243. Autora dolosa y culposa
1 En tanto que la autoria dolosa se coi:lf!gura sobre la base del La autora
culposa se basa
dominio del hecho, el fundamento de la autorac::1.11posa es com-
en la causacin
pletamente distinto, puesto que se basa slo en la causacin. l\u-
tor culposo es el que causa un resultaio. determinado por una
accin violatoria de un deber de cuidado (ver 155). no pudindo-
s~~r:.q:t:I de ..ciominio del. hecho, que es un concepto propio
del dolo de autor.
La teora
2 El concepto subjetivo de autor (ver 240.4) no haca ms que
subjetiva
eq):liparar la autora dolosa y la culposa, o mejor, extenda el cam- no distingue
po de_Ia autora culposa a la dolosa, siendo la nica diferencia un
~.rr{~~:ien la ltima. Conforme a nuestro punto de vista la dife-
~"'<---,,,..
,.~~Jw"'~
renda es completa, puesto que la autora dolc:>.S.3::3-~ .. basa en el
dominio del hecho y la culposa en la causacin del resultado.
614 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELfTO
Participacin Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la 3
slo en delitos
dolosos
participacin, que queda limitada nicamente a los delitos dolQsos.
Slo se puede participar en la autora dolosa, porque en la culposa,
todo el t~'Je pone una causa para un resultado es autor. No es posi-
b~e _1Ez.Jj:icipacin c:ulposa e11.<4elifgdolQ;;QD.iJCJ. pg.rticipg.ciQ.rL.dolo.~
en delito culposo, La nica participacin posible es la dolosa .en
d-ei.JIOGfosO.u;;~s ejemplos servirn para aclarar estos concepto$.
Participacin No hay participacin culposa en delito doloso. Cuando alguien 4
culposa en
prest un arma.a.su vecino, quien le argumenta que c:lehen'!gr:e-
delito doloso
sar 11:qe y tem~l1n asalto, no comete ninguna complicid;3,QJ:ulpo~
si el vecino usa el arma para convertirse en'uxorcida;isin perjuicio
de que pueda haber de su parte una autoria culposa, si se diesen
los requisitos tpicos de sta (el sujeto Sl1piese de un conflicto
gr;;vect~i':;ecfoocon la esposa, lesion~s l~ noche anterior, et~.).
No hay participacin dolosa en delito culposo. Si un sujeto le 5
Participacin
dolosa en indica a un miope que slo ve un bulto que dispare sobre ste
delito culposo
porque se trata de un jabal, es absurdo pretender que media una
instigacin dolosa al delito de homicidio culposo, porque se trata
de una autora mediata del delito de homicidio doloso.
Participacin No hay participacin culposa en delito culposo. Cuando quien 6
culposa en va junto al chofer y le convence de que viole una norma de trnsi e
delito culposo
to y con ello produce lesiones a una persona, al convencerle ha
puesto una causa y, por tanto, resulta autor culposo y no partci-
pe. Cuando un sujeto quiere jugar a otro una broma y le convence
de que no hay profundidad en las aguas en que nada, sabiendo
que el otro no sabe nadar, y un tercero desde la costa dice lo
mismo y decide al sujeto a an-ojarse al agua, el que est en la
costa es tan autor como el que est en el agua, porque ambos han
sido causantes del resultado. Todas stas son consecuencias de
la diferencia de que el autor doloso es quien tiene el dominio del
hecho y el culposo es el causante del resultado.
244. Tipo de autora de determinacin
En delitos de Se llaman def.ftg.~d~JJT!JRiCJ. manolos que ..el tipo e.(Cige que slo 1
propia mano el
determinador pyedan ser cometidos por el autor realizando personalmente la
no es autor accin tpica. Se consideran delitos de propia mano: la violacin,
TIPO DE AUI'ORA DE DETERMINACIN 615
el autoabori(): En todos estos casos, es inad-
misible tanto la autora mediata como la autora directa cuando el
agente se vale de quien no realiza conducta:
2 No deben confundirse los supuestos anteriores con los delicta No son autores
los no calificados
prqprictQ~q(;!l(tos.pr.op(os, en los que el autor debe presentar cier-
en delitos propios
tos~~~8:~teJ~S 9-l1~~tn~exigidos en. el tipo objetivo, por oposicin
a los (delicta
,,
comunid:' en que el autor puede ser cuaquier~. As,
,::::---------~, ~
no puede cometer cohecho pasivo el que no es.funcionario, ni
charlatanismo quien no es mdico, tampoco f!,,~.":~:a~'O)quien no
es juez ni abogado, ni panicidio el que no e.JL.arlE!I1te. ni conceder
fac1:1ltadesextraorg},I1~as al PoderEjecutivo los que no sean miem-
bros .c:lel C_ongreso, etctera. En estos delitos no cabe la autora
mediata por.paiiede quienes no tienen esos caracteres.
3 Cabe pensar que en todos estos casos, los determinadores Tampoco son
partcipes
serian P8:!1~!QE!.~LY.E autores, pero la participacin -como vere-
mos ms adelante (ver 247)- tiene carcter.accesorio .de un in-
j~jr:en muchos casos, ste no exi_ste1 de modo que tratndose
.
'
de .~ciones que claramente el CP sanciona, quedaran sin expli-
c~oF.laautora (no_prt=sef}tan los caracteres del autor) .ni
por la participacin (no son accesorias de un injusto principal).
4 Pensamos en el caso de una mujer que se valga de alguien Exclusin de
la autora y de
que no realiza conducta (unl!!pnotizadot para rometer una.J,ola-
---,~~- . , -~ ,, --'""'-~ ~, la instigacin
ci~l!..l:Q.de pm12!am;3,Ilo). Como el hipnotizado es~~!?~
no hay injusto en que la mujer pueda pariicipar; como la mujer
no ~~P::.C:~()glrnente la accin tarI1poco .P()clria~~er.l1t()ra. En
los casos en que fC1:lJa_la autora mediata porque el determinador
no presenta los caracter~stpi~.2.iI4~ift.;~~pr~pi;;) t~;a'p~~de
invoC3:rseTa-instigacin: ctado~ que e1 que acta ~;.;. ~~;r de tipo no
~o:~et,e un\i~J~sta:como tampoco el funcionario que cumple con
su deber ni e que acta justificadamente en el supuesto de coac-
c;igp. Tampoco puede ser autor, por tratarse de un delito pr:opio1
el que sin serlo se vale de un funcionario par(3_ cometer un cohe-
cho, cuando el funcionario acta en;error de tip'hlporque cree que
lo que se le entrega no t!.e~.xajoL ~onmico (supone que sy-/le
regala una lmina de valor nfimo y se trata de un cuadro de
firma), p~ro tampoco puede ser considerado 1instigaqor, porque el
funcionario acta atpicamente y, por ende, falta el injusto ,del
que li'.qnstigacih debe ser accesoria.
616 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
Estos huecos que se producen entre la aut<xia y la participa-
cin obedecen a que t~2to Jos delitos de. propia mang_~omo los
~os, son limitaciones de carcter legal al P_~ncipo_.del domi-
nio del hecho C()Q .caracterizacn de la autona;
El CP los pena Los casos que hemos planteado no son atipif9S ni irnpl1~~~~~n 5
aunque no el CP argentino. El art. 45 CP dispone claramente: En la misma
sean autora ni
pena incurrirn los qz._g .hubiesen determinado directamente a etrog,
participacin
c;;eterlo. f;-tc;d~s los casos mencionados, sin duda que hay de-
Tenil1acin directa. Esta existe en los casos de autora directa por
~edo de quien no realiza conducta. como en los de autora me-
diata y enlos~de instigcJ<)n... pero tambin en los de quienes deter-
minan sin ser autores,.~i intjg.agg::.ej'\. Es incyestionable que estos
,,,;:,;;,.,"""'-',,,,_;, , ,,,
-.-~,,',-- , ,,,, , ,
r"""'-~~
supuestos caben dentro de la frmula d(;J_c.P. Cmo se explica
esto? Parece claro que el CP en esa frmula tambin crea u~d~.
autor de determinacin. Los determnadores que no son autores ni
cl!lPH--eS, son penados como p.utoreJ, pero no del qeli,t,q, sino de la
'([~terminacin de otr:o a la preduccin de uriresltado tpico.
Tipo de autora No se trata de una interpretacin extensiva de la ley pen?l.Qi 6
de determinacin mucho..-.
menos. La ley claramente abarca estos supuestos, dado
de otro al delito .... <--"
que no se refiere en e.l ~-~5 :a instigagores y a11tgr~s,.m_e,c:fl~Jos,
sino a.quien d,t(:!_rminclJ Porende, siempre que hay determinacin
debe imponerse la pena del delito y la nica explicacin que esto
tiene es que la propia ley cp11struye un tipo de autoa.de d~ter:mJ
nacin. Se trata de un tipo especial, que est en la parie general,
p;;:;;que bien podra estar en la especial del CP, pues nada tiene
que ver con la ig..tigacin ni con la autorl propiamente dichas.
Por ello, el concepto de determinador no se aggta eri la JI1.13.ti.~~cin
y .en la autorfa rrieafafu.~sino que incluY,e una tercera varjabl~.
que es fa del tipo de autor de determinacin, lo que implica una
prohibicin legal de ser autor de la determinacin ~i~~a de otro
a la materializacin de una mutacin tpica del mundo.
Sntesis sobre Estamos ahora en condiciones de ver un poco ms claramen- 7
los supuestos te.la figura del determinador del art. 45 que encien-a los casos de:
de la figura del
determinador (~)\autora directa de quien se vale de otro que no realiza conduc-
ta; (b) los de autora mediata (de quien se vale de otro que no
realiza injusto); (c) los de instigacin (que no es autoria sino par-
ticipacin); y (d) los de quienes determinan sin ser autores ni
instigadores, a los que pena como autores de la determinacin de
otro a provocar una mutacin tpica del mundo.
EL CMPLICE PRIMARIO 617
245. El cmplice primario
1 Hemos dicho que la coautora funcional se distingue de la La frmula
participacin porque hay una divisin del trabajo que implica n_ legal
apor~ce.s,fldo para la realizacin del hecho (dominio funcional
delhecho) conforme al plan concreto de ste. Sin embargo, el art.
45'eStablece que los que prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la
pena establecida para el delito. Esta frmula fue entendida en al-
gn momento como excluyendo de nuestra ley el criterio de la
divisin funcional del trabajo criminal como distintivo de la autora.
\ No obstante, creemo,s que precisamente esta disposicin nos con-
vence de lo contrarid.
--'"<-,,''.:'~'' '
2 El CP se refiere a los que prestaren al autor o autores un auxi- Prev los casos
lio o coop(:!_r_acn sin los cuales no habra pedid9 9.Qrneterse, es. de- de limitacin
legal al principio
cir que s ese auxilio o cooperacin debe prestarse al autor o auto- del dominio
res, esto significa que quienes.lo prestan no son los autores;iQui- del hecho
nes son los que prestan un auxilio indispensable a los autores sin
serlo? Pues slo quienes pese a hacer un aporte indispensable, no
pueden ser autores por J@t.?I.1'!_~~~1!!.~s _prop!~s o de delitos de
propiamaI1 El que ejerce fuerza inmovilizando a una mujer rrilen-
tras otro l_viola, no es co~ultpr et~ la,viQlcin, porque se trata de
u~dcltt-; de propJ:nano,pes~aque hace un aporte indspensa-
bl~seg el plan concreto ~eLhecho'.\Tampoco es autor de par'Ii-
cdio q1:i1er~p;~st~nallctlio indispensable.al pariente, porque se
trata de un delito propio que slo puede cometerlo el pariente.
Tanto el que ejerce fuerzasobre la mujer corno el que prestl ~uxi
lio indispensable al pariente no pueden-se~:,autpr~sJ por limitacio-
nes legales al principio del dominio del hecho como configurador
de la autora, pero sin duda que son cmplices que, por tener el
do,mno del.hecho, J ley sanciona corr la msII1a perni. q1J.ea1 au~
tor del delito. Aparte de ,, estos dos casos (del'tos
~-- ~,---'""'""""~', /,
p;opios y delitos
'-~ ---~,-~~----~---"~-~-,,,''' ._...~.i "' ,, ' ' ~
deQropLa fill)Q) hay un tercer caso de lir:litacin legal al principio
del dom~~~()_Q~Lh.eclllL.c_o_mo_cor1figurador de la auto.I':. Se trata
del caso de quien presta un auxilio o cooperacin necesario en un
acto preparatorio, ~~terlor al comieru:o de ejecucin o tentativa
(ver 2S8), supuesto en que, pese a tener tambin el dominio del
hecho, no puede ser consderadc(a_-;'.;fdr, porque el ageQte no toma
part.e en la ejecucin, tal como lo ;~qu~te el art. 45 cP:;nentro de
618 EL CONCUHSO DE PEHSO:\AS EN EL DELITO REsUMEN PHOVISOHIO DE LA CONCUHHENCIA DE PEHSONAS EN EL DELITO 619

este mbito cabe incluir al llamado que facilita toda la 5. No hay coautora funcional cuando el que hace el aporte
infom1acin necesaria pa.ra un plan d.robo. Tambin se trata de necesario no presenta las caractersticas tpicas del autor en los
. - . ... '\
una complicidad necesaria y no de una coautora.l delitos propios: no es funcionario, no es pariente, etc. En este
caso es cmpli~e primario o necesario.
Sintetizando todo el planteamiento. vemos ahora que.
6. No hay coautora foncional en los delitos de propia mano:
(a) Los ejecuwres son autores el que tiene a la mujer para que el otro la viole no es coautor. Se
trata de un cmplice primario o necesario.
Autores - Directos (se \'alen de quien no
realiza conducta) 7. No hay coautoria funcional cuando el aporte necesario se
Mediatos (se valen de quien no
(b) Los detem1inadores realiza injusto) hace en la etapa preparatoria sin que el agente participe en la
pueden ser De determinacin (incluye los dos ejecucin del hecho. Se tata de un cmplice prin1ario o necesario.
supuestos anteriores pero refe1i-
dos a delitos ele 8. El determinador puede ser autor directo cuando se vale de
lo~ denominados "'"'"'-""''-':cJ,("'"-~
alguien que no realiza conducta: el que empuja a otro contra una
2. Partcipes (Instigadores) vidriera.
- Primarios (realizan un aporte indispen- 9. El determinador puede ser un autor mediato, cuando se
sable al hecho. segn el plan concreto)
(e) Los aLL\.iliadores \\~
vale de alguien que acta en erTor de i.i.po: el que le cambia al
o cooperndores actor las balas de fogueo por balas de _plomo.
son cmplices { - Secundarios (realizan un aporte no
?ieffsarioJ 10. El determinador puede ser autor mediato cuando se vale de
aiguien que cumple un deber jurdico: el polica que detiene a un
sospechoso falsamente denunciado por una pretendida victima.
246. Resumen provisorio de la concurrencia de personas en el delito
11. El determinador puede ser autor mediato cuando se vale
de alguien que acta justificadamente: el que coacciona a otro
con un revlver para que escriba una carta injuriosa.
Supuestos l. El ejecutor (autor directo) acta como autor individual cuar1- 1
do ejecuta personalmente la accin tipica: el que hace cinco dis- 12. El determinador no puede ser autor mediato cuando no
paros contra otro para matarlo y lo mata. presente los caracteres tpicos del autor en los delitos propios: el
que amenaza de muerte a un funcionario pblico para que come-
2. El autor directo. actuando como autor individual. debe pre-
ta un cohecho, no puede ser autor mediato de cohecho, pues no
sentar los caracteres requeridos en el tipo objetivo en los llama-
es funcionario pblico. En este caso es autor de la determinacin
dos delitos propios: quien no es pariente no puede ser autor de
del otro a la realizacin del resultado tpico.
parricidio.
13. El determinador no puede ser autor mediato en los deli-
3. La autora directa puede darse en la forma de autora con- tos de propia mano: no es autor mediato de violacin el que hace
comitante, cuando varios realizan la accin tipica: dos o ms per- incurrir en enor a otro para que tenga acceso carnal con una
sonas ejercen violencia sobre la victima y la despojan. mujer, hacindole creer que sta prest su acuerdo cuando en
4. La autora directa puede asumir la forma de coautora por realidad est narcotizada. En este caso tambin es autor de deter-
reparto funcional de las tareas. cuando entre los concunentes se minacin.
reparten el trabajo criminal. haciendo cada uno un aporte sin el 14. El determinador no es autor mediato -por regla general es
cual el plan concreto del hecho no podria realizarse: uno apunta a instigador, salvo que se pruebe que tiene dominio del hecho- cuan-
la victima para intimidarla. mientras el otro la despoja. do se vale slo de alguien que est amparado por una causa de

620 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
inculpabilidad: el que convence a otro de que tiene derecho a vio-
lentar la puerta de una casa y ocuparla, cuando carece de este
derecho.
15. El determinador no puede ser autor directo cuando deter-
mina a otro que no realiza conducta y se trata de delito de propia
mano: no es autor directo el que hipnotiza a otro para que en tal
estado viole a una mujer. En tal caso es autor de la determinacin
de otro a la realizacin del resultado tpico.
16. El determinador no es autor directo cuando determina a
otro que no realiza conducta y se trata de un delito propio, del que
no presenta los caracteres tpicos: el que hipnotiza a un funciona-
rio para que en tal estado acepte una ddiva. Es autor de determi-
nacin.
247. Concepto y naturaleza de la participacin
Participacin es La participacin es el. aporte dq~o.Q.a un.injusto doloso. qj<lTJ.D, 1
un concepto hecho en la forma de in;_tfgain o de complicidad. Expres~cio en
referenciado
siempre con otro forma negativa, puede' decirse que el partJEJpe.es quien eSjJJ.carga
do ppda_gngj:;J[i ser afOT:. La propia expresin participacin nos
e~t indicando q'U nos hallamos ante un concepto referenciado,
es .decir. ante un concepto que necesita de otro, porque P9:V#..lP.!!-
cin, en s. misma, no expresa nada sin una referencia al ;eflJlU,. '$e
p~ipa. Inevitablemente, indica una relacin, porquesrn;p~e
que se participa se lo hace en algo: un baile, una obra de teatro,
un libro, una fiesta o un delito. Este carcter referencial o relativo
(relacionado con algo. necesitado de.:Ugo) es lo que confiere a la
participacin su ;IJ:.<;l/J:l.I.aleza accesoria. )
, ~ ~ ~" """~~ ,,,
Naturaleza Cuando comenzamos diciendo que la pariicipacin es el aporte 2
accesoria de la doloso que se hace al injusto doloso de otro, hemos asentadg nues-
participacin
tra posicin y respuesta respecto de la nat11i:al~.a.cc~Qf..?; de la
participacin y tambin de la naturalez c:Ie. a.quello de lo cual la
P~!'l:~!<Srl: es accesoria: afirmamoE>. gl!_e la participacin_dclie
ser siempre accesoria d~:tininjusto doloso ajen!'?. No puede haber
partiCTpacin'criillinal (instigacin o omplicidad) en la conducta
de otro, si st3:..no es tpica y antijuiidica. Quien coopera en los
CONCEPTO Y NA:TURALEZA DE IA PARTICIPACIN 621
movimientos de quien no Ll:.alga CSJ!l~uc:;ta, quien lo hace en la
conducta atpica ajena o.en la accin.illen"j.1:!~!ificada, no puede
ser participe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser
autor, conforme a los principios q~~seJ:rnJLt;l}ll,11.Ciado respt;cj:o
dela autori). ..
3 Hay opiniones que sostienen que la pariicipacin no es acce- La tesis del tipo
independiente
soria, afirmando que se trat@;.. de delitos independientes, es decir, de participacin
de una m~iora de participacin, que opera con un desvalor propio,
en forma independiente del desvalor de la conducta en que se
participa. Esta teoria es contraria a n"!,J~Str~a ley po_s2.1!~\
4 Si Ja.participacin consistiese en tipos independientes de com- Es la pretensin
de penar la
plicidad e instigacin, se admitiria la tipiQ!ElcLd.ela tenj:ativa de tentativa de
ihstigci.C'iQn, es decir que sera punible la mera proposicin a co- participacin
m_ej:er ullJ:i.~li~!J Jt~l1.tativa de instigacitl) o que alguien prestase a
otro un cuchillo filoso para que mate a su mujer (tentativa de
c?j!illl!f!~tagJ, aunque el prestatari.oJ~.~se slo para cortar un
pollo. De la ltima parte del ari. ~4 7 CJ?l surge que la pena del
1'CT0'"'"';_, ~~"'''
c?Il1plice, en caso de que el autor haya intentad.o el delito si.n
consumarlo, se determina confoITE1e Jgs prjJ;J.CiJQ.d~.lR.tentati
vaf de la participacin, lo que indica claramente que la participa-
ci<'.i.Q . es a'c~esoria del hecho principal, es decir, que si el hecho
penal se intenta, el partcipe ser.p.enadQ cQP.QD!l.e.lll_t;.cal.c:l.el
delito en grn9Q.de tentl.tiva y con la propia de la participacin
',m~'-d-,,0~ ,;e,_ '' '"' ' ~w'-,,,--,_q,>'~-/,h~0'',=w~~,,Z/.,,,,~,,
(puede ser la pena igual a la del autor o una pena reducida en
caso de complicidad secundaria). Si el autor se queda en la etapa
pr<:paratoria, o sea, si no intenta eLh~cJ::io, latt;.DtltiY.l c:i~ coil1pli-
cidad ser atipicay, por ende, no habr manera de penarll
5 Con lo expuesto queda afirmac!o el ClIcter accesorio de la Tesis acerca de
la accesoriedad
participacin, pero dentro de esta posicin existen diferentes co-
rrfr1'tes, que hace muchos aos fueron clasificadas de la siguien-
te.forma: (a) la participacin es accesoria de upacon<lucta t!pic:i.
(teora de la m;_c;e,.Qredadminima); (b) es accesoria de una. accin
tpica
""
y antij~dica (un injust6 (teora de la accesoriedad limita-
' ~"'', ',,,
<;tal; y (c) es accesoria de una conc:lucta tpi!:<;J..:.~:i.Q!:.urdjca ycul-
pable (un delito) (teora de la aec;esoriedad extremaf, La eleccin
d~ una u otra de estas teorias depende en gran medida de la
sistemtica del delito que se adopte y del fundamento que quiera
darse a la punicin de la participacin.
 622 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
La Tanto la accesoriedad extrema como la minirrla parecen vincu- 6
accesoriedad
extrema larse a la sistemtica Qbjetivo/subjetivo del delito~: Dentro de sta
algunos autores trataban de fundar la participacin en el hecho
d.~~~so, y como ubicaban al dolo en la culpabilidad, n~p;dl:an
menos que hacerla participar en la culpabilidad ajena. Es una
tesis que no acepta nuestra ley positiva, pues eLart. 48 CP esta-
blece que las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo
efecto sea exclu o disminu la penalidad, no tendrn influencia
sino respecto del autor o cmplice a quienes correspondarJ. -
La Frente a esta dificultad no quedaba otra alternativa que fundar- 7
accesoriedad
mnima
la en lo objetivo, por lo que se caa en la accesoriedad mnima: la
Q_,;;iicipaein era accesoria de una conducta. ~e~ente tpica, por-
que la tipicidad era entendida como la causacin tpica de un resul-
tado, segn la concepcin meramente ob,tetiva del tipo. La con~e
cuencia de esta tesis objetivista es la teoria extensiva de la autoria
(ver 240), porque la J?~!icipacin en el curso causal no permite
distil}guirentresta y la autora, por lo que debieron acudir al ~le
me~!_~9e gimo (anTUlS auctoris) para establececesta giferencia.
La En general, estas dificultades desaparecen con el concepto com- 8
accesoriedad
limitada piejo del tipo, hoy doctrinariamente dominante, y que permite soste-
yelCP ner la tesis de la accesoriedad limitada, o sea, que la participacin
es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El art. 4 7 CP obliga a
acoger esta tesis: si el acusado de __C(Jf1!pUcidadno .quiso C:.QQQ?lJlr
s~e_n 1-!!1, fif=cho menos grave que-el cometido por el autor, la pena
~.e,C~(][!~icada al c{Jmplice solamente en razn del hechoque.Pf.Qm?Ji
ejecutar: La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad
para el ordenjuridico, es decir, el peso del hecho para ste, o sea,
su magnitud de injusto penai. El querer cooperar denota el requeri-
miento de, dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cual-
quier pretensin de fundamentar en nuestra ley la punicin de la
participacin en la mera contribucin a la causacin del resultado.
248. Delimitacin del concepto
La llamada Hemos visto el deslinde de la autora y la participacin en los I
participacin
prrafos anteriores. No obstante, algunas cuestiones merecen ser
necesaria
precisadas. Al respecto, la llamada participacin necesaria es una
ESTRUCTURA DE LA PARTICIPACIN 623
denominacin que genera confusiones. Tiene lugar cuando el pro-
piO dp penarequiere una coautora, de modo que no se trata de
casos de participacin, sino de coautoria o de autora plural nece-
saria (el robo en banda, por ejemplo). Hay otros supuestos en que
el tipo requiere comportamientos de la propia victima, como la
estafa o la usura, sin cuyas acciones el delito quedaria en grado
de tentativa. En otros casos el tipo demanda la concurTencia de
terceras personas que deben realizar conductas atpicas, pero sin
las cuales el hecl10 no configurari8: el tipo perial correspo11c1iente,
como ~s la intervencin de los padrinos en el duelo (art. 97 CP).
Todos estos casos no tienen nada que ver con el concepto de par-
ticipacin en sentido estricto. --...
2 Otro de los problemas no siempre bien resuelto es el deslinde Encubrimiento
entre p_articiJ?aci[l y encubrimiento. En los antiguos cdigos pe-
nales el encubrimiento estaba legislado en la parte general, junto
a la participacin criminal. En razn de que ste tiene lugar cuan-
do ya se .ha consumado el delito, no puede considerarse una par-
ticipacin en el delito, sino una cooperacin poste_rior al autor, lo
que hizo que la doctrina primero y la legislacin despus le reco-
nocieran el carcter de un tipo independiente, como delito contra
la administracin pblica en la forma de administracin de justi-
cia.
3 No siempre es sencillo establecer cundo termina la ejecu- Consumacin y
cin y, por ende, ya no es posible la participacin, pudiendo darse agotamiento
slo una accion tpica de encubrimlenfo~' En los delitos perma-
r1~ntes, como el secgestro~ ser en el momento en que la persona
re~upera.su libertad o muere. Pero en los delitos no permanentes,
tambin puede darse la separacin entre la con:;;umacin y el agQ-
tamiento, como se ver en el captulo siguiente (ver 257). En
tales casos la participacin es posible hasta que se opera el agota-
miento del delito.
249. Estructura de la participacin
1 Dado que la participacin lo es en un irjusto dolo~~:extema La tipicidad depen-
de del comienzo
u objetivamente requiere que el hecho princ~pal se halle en una de ejecucin del
etapa ejecutiva para que la participacin sea punible, es decir, hecho principal
 624 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

62~
ESI'RUCTURA DE LA PARI1CIPACIN 625

La
que por Jo menos el injusto "''!!_aya lntent~do.
Mientras no media

pai't;~iPe
ac1
un acto de tenlativa por parie de -ut0rdewusto, la conducta
personas-~ p~ra
ue solamen te prestareti al
er del
unasuma d~ en los actos preparatorios es atp1c,.'J Si alguien paga
dinero a otro para que mate a un fruntjjar y el su-
d
cometidos por la p
rensa a las material necesaria
abado le.. cooperacwn .
l escrito o gr .. . .. ..
, "pe de las injunas
. o es part1c1 . y
us.;~lta que vende
puesto slcrufo la emplea en pagac el alquiler de su casa y no mata autor e ifi .. n o oenta. As" n .. . los propletanos
su publicacionM el penod;c,-'cnico que lo arma,
a. nadie, no hay tlpicidad alguna de instigacin, salvo la de posible r la prensa el cam lo distribuye, e e ..
po
empleados de la empresa que .
estafa del supuesto sicario, El que facilita una ganza a otro para
que vaya a rob''-"" noche, no realiza una accin tpica si el.qu.e_ el diagrarnador, etctera. . tancias particulares de
la recibe decide pasarranoche bebiendo. El art. 209 no tipifica la Error en la
tentOiva de instigacin, sino la autoria de instigacin pblica, El art. 4 7 CP .dispone.. Siado de las circuns isa cooperar
de complicidad no qu t r la pena participacin
6 . 1t re que el acus tido por el au o -
que lesiona el bien jurdico tranquilidad Pblica. Trunpoco debe la musa resuc::O meno_s grave que el co".':,n del hechn gueprome-
confundirse la tentativa de instigacin con la instlgacfn en la
co~p
sino en un he . - e solamente en r 1 articipacin sea,
tentativa, que es precisrunente cuando la participacin comienza ser aplicada al ic lta'el requisito de que a pd"da de su dolo./
a ser tpica, que esdelel CP
supuesto expresrunente preVisto en el <u:1;__ ti ejecutar. 1D e aqm resu rticipe se le pene e n la me i .
47 ltimo pn-afo ..
Participacin simpcedo os a y. al pa .. tanto poc e enor venc1-
heficaz 7 _,,.. d d la par t"c1pac10n
1 cesa . 1a n culpo s. a.
rtic1pac1
Error de tipo
en el partcipe
Hay !ambifo tentativa atpica de Participacin, cuando sta 2 La tipicida e "bl dado que no hay P. . . ue el autor,
. 1 invenc1 e, ero ignora q .
es ineficaz, cuando alguien quiere instigar a quien ya est decidi- ble co.mo pm e . ernr en un hurto, p rta del Jugar, oQJe
do, cuando alguien quiere cooperar aportando un elemento. intil Asi quien quiece coop. -- n rompi fa pue . ... las cosas,
, .b. su cooperac1 , . fuerza en
Participacin (una infonnacln de la que ya dispone el autor). etctera. antes de rm ff do en un robo con . - 'El que quiere
en cadena
Uvamente es t cooperan . mo 'cmplice. d e un hurtQ
. - . .. ' el hijo de 1a
La participacin puede darse en fonna eslabonada, es decir, 3 - penado co ue este es .
pero slo sera h rnicida, pero ignora q . "dio, pero slo sera
la llrunada Participacin en cadena, que tiene lugar cuando se
instiga a instigar, se induce a la complicidad, se es cmplice en la cooperar con un .
te cooperrua____ P"'J'~'
en un .. E todos estos easos

crn~
instigacin o se es cmplice del cmplice. Asf, hay Participacin victima,
P objetivame; del homicidio sLmple. "d.ligencia hubiese
e. na. do corno ice11ce , poniendo laalid
norrnad
d e h1"io del homicida,
en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro . 1 comp lJ
de que elimine a su enemfgo, cuando se mueve a otro a que co- nO futecesa ., e de la puerta o la.e a circunstancia es
conocido
. . allano fractura
haber p articipacin culposa esa
o_pere en el asalto a un banco que cometer un tercero, cuando se

,,;~levante.
pocque ero
ayude a otro a convencer a un tercero para que defraude a la
empresa en la que trabaa, o cuando se le repara el anna que otro a de la complicidad, P _
8 Extensin del
va ' entregar al que ejecutara un homicidio. En todos estos casos, del art. 4 7 se ocup . a la instigac10n, art. 47 ala
La primern part'.' lguno en extender a modo algu-
os inconvemente a rales del error y en instigacin

.l'.~.
la tlpicidad de todas las Participaciones dadas en cadena depen- no vern trata d e principios gene

que el otrn Participe intente la P>lrtlclp~cl"'S

d de que el autor al menos co,,,fence a ,,ecutar-e1."1Jysto de pocque se . de punibilidad. . ortanciO del
Concurrencia no es extensrva magnitud e rmp n
de Errores sobre
Participaciones , r recae sobre la slo cooperando, e el dominio
Es posible que concurran diferentes fonnas de Participacin, 4 9 Cuando el erro ndo quien c,-ee estar . el plan con-
el que instiga tambin puede cooperar en la ejecucin del hecho. aporte, como sucede c':;:bucln indispensablet~egeu:i
dominio del
del hecho
---,~ ,_ -,

En tales supuestos, las _fo_nnas lns {!r.lves de Participacin ab- re:lidad hace una con que quien en realid~d
ll:n debe decidirse
Excepcin a la a~QrQ~rna_la.ro111pHcidad secundana;
soJ:bern.a-as msleves, la instigacin y la complicidad Primana 1 h ho o sea, s comp ce.
creto de ec , ]lo lgnorn y ccee que e . t' nuanteS, (ver 1. . .
53)
Participacin hecho coautor . . los del erroc sobre " e . - ue slo facdita
conforme a los pnncrp duce el vehculo creyendo 'intervencin es
El art. 49 CP establece una excepcin a Jos principios genera- 5 1 quien con alidad su 1
les de la P'Utlcipacin, No se conskferan Pwticipes de Jos delitos Por ejemp o. cuando en re " rme a un p an
la . delos ladrones, el hecho,_cong ..
-----~--",
--- -~---- -~~~~~- . tai eaa para que es , tos consumen
necesan 1 desconoce.
COJ:"!Creto que aque .
 626
EL CONCURSO DE PERS
ONAS EN EL DELITO

622 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS 627

250. El g
a ente provocador
La 3 De cualquier manera, la atipicidad o la justificacin slo se- Laimag~n
acc Es un rn Viables cuand9__lJmpm:tancia de la. lesin que se evita o el tica: del estado
ext instigador Se llama
. agente provocad . peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que
delito con fines d . . or al que instiga a otro
la imagen tica del estado no sufra desmedro. No se trata de casos
debe ca "d e, Investigacin policial C . a cometer un l
La ley ns1 erarse que el agente provo~ad~ pr:ncipio general, meralenfo'Cfestinados a descubrir y sancionar, sino de medidas
. . pena. a quien determina or actua tpicamente que tienen por objeto evitar ~ interrumpir procesos lesivos if1qli-
!:t~:g~ir s~_s: trata de un delito ~~::~oa cometer un delito, ;i~ nentes o en curso, respecto de bienes jurdicos fndamentales y
apo ic1a tienen la obli .. o consumado. Los a en- aip.en.azas:los en concreto. No puede alegarse esto respecto del
do~, y no la de suscitar, md1s~10n de perseguir delit~s perp!ra- polica que se disfraza de expendedor para detener personas que
delictuosas con fines p t . menos malignamente .. - .. quieren comprar marihuana . En tanto que en este caso sufre un
L Casos de .. . re end1damente lcitos (Bettiol). , acciores
a necesidad
desmedro.tico la imagen del estado, la conducta del que intenta
Se aiuma que la e
n ta nor un onducta del agente detener
.. a J ack la exalta.
=--~.sJado.de necesd d provocador est cub 2
so para d 1 a en caso de 1er-
... esc.ubrir un delito que no haya otro rec
consentimiento d 1 . o por la atipicidad cua d . -._l!f-
de plano, pero ta:pSUJeto pasivo. Esta tesis no se pu~do meqi.el
opere u oco puede sostenerse e rechazar 251. Comunicabilidad de las circunstancias
(a) En n_a c_a~sa de justificacin respecto que en todos los casos
1 pnnc1p10, quedan fuera de . del agente provocador
~~.n:sdn~ se persigue el fin de des~~:~~er~ci~n los hechos en lo~ l El art. 48 CP establece que las. relaciones, circunstancias y Se llama as a las
e impedir uno inminent . mngun delito ya comet- consecuencias
cc:lilad~s
Qersonales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penali-
que el age t e. en tales cas .1 de la accesorie-
recorre fa
. ne .provocador incu rre en. un in os tes incuestionable dad, no teridrn mjluencia sino respecto al qutor o cmplice a quie- dad limitada
nnac1as insistiendo ~us o,. El polica q nes correspondan. Tampoco tendrn irijluencia aqullas cuyo ejec-
droga sin receta.. no est para que el encargado le vend ue tO sea__cigi-avar la penalidad,salvo. el .caso en que fueren cpnocidqs
cacin (b) , amparado por a Una
.... . En segundo tnn. . ninguna causa de justifi. por el partcipe. Sobre la base de este texto la doctrina nacional ha
pasivo pu d h ino, s1 media u .... ... .. . . I-
delito , e_ e aber una atipicidad pu n acuerdo del SUjeto llamado ,.comunicabilidad de las circunstanciaS"'a las consecuen-
expen.mental, que es un . '. es se tratana .del.famas cias de la accesoriedad de la participJ=i~~ILY.d_eLPrtI1clPio de la.
sea con expresin de t t delito ini:Xistente: la victim ~ o individualizacin personal de la culpabilidfl.i aplicado a la inter-
dor y Vigilad on o aguardando la rea .. - a sepa- pretacin del art. 48. El cdigo adopta el criterio de la accesoridad
1.nte.rrumpir . a por agentes policiales ( ) p
e or ult
- panc10n dele;;tafa-
del injusto, porque en el estado de necesidad justif!c:ar:ite y en la
d 1. una serie de delitos 1 . rmo, si se trata de
e Ita, estando afectad . o a continuacin de u . legttm=;{ defensa justifica la conducta del que coopera con quie~
la V1d a o la libert d os o en peligro . b.ienes jurid" n mismo ..... es'fci~ amparado en la justificacin\ En consecuencia, el art. 48
a sexual sin icos tales como
a la provocacin de una . que reste otra solucin qu~ d.. debe se_r interpretado de conformidad con las reglas que surgen
trat d nueva tentat acu Ir del principio de accesoriedad limitada puesto que, en caso con-
a e una situac - -:--- .. - .. 1va -idnea o . "d -
t . Ion analoga a la . . inI onea- se
-'-Y quien lo realiza est - que habilita la coerci~ d. , trario -es decir, entendido literalmente-, hara t~as el intento de
cooperando co . ara cumpliendo con un . - Ires:- construccin 'racional de la participacin en el derecho penal:
.t_... :-. n quienes lo cumpl d . deber JUndico o
es araJustiB d en, e modo 1
ica a por el estado d . que a conducta no 2 El art. 48 CP contiene una regla general y luego formula una La regla general
por cumpl'-'
-- .. Ullluento de un b -- . . e neces1dad
, sino que ser ti . del art. 48 CP
tido <;tue e er jurdico El a p1ca excepcin. Corresponde iniciar el anlisis por la regla general y.
~...... ;;,e pasea parad t . agente policial t por ende, determinar ante todo cules son las relaciones~.circuns
g91lc.i_elito, o .. . .. e ener a Jack de Londr raves-
- ...... JLtq_~c.umple.. c es no cometen tancias y calidades personales que dismir1uyen o excluyen la pena-
on su de. berJu n.d.ICO. in-
U.dad y que, conforme a la ley, slo tienen mjluencia respecto del
628 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
autor o cmplice a quienes correspondan. Conforme al principio de
accesoriedad son todas las que no corresponden al jnjusto. Por
ende, debe concluirse que se trata de todas las relaciones, circuns-
tancias y calidar1..es personales quf! estn referifi:~ ~ la cu.IpgliliQ.ad
y a ta exclusin y cancelacin de b penaltdad. Por consiguiente,
todas las circunstancias de inculpabilidad y de menor culpabili-
da j, sean estas ltimas especialmenterelevadas -como en el caso
de la. empcin violenta:- o relevadas en general (a travs de la fr-
mula d_elart. 41), no tienen influencia ms que para ei"concurren-
te en el cual se presenten, al igual que cualquier circunstancia
que 'yxclu_ya la punibilidad o que la cancele;
La excepcin La dificultad pareciera plantearla la excepcin: Tampoco ten- 3
del art. 48 CP drn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, sal-
vo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. Dicho de otro
modo: tien~ influencia en la pena del partcipe las relaciones,
circunstancias y calidades personales que agravan la penalidad
del autor. Partcipe en este contexto son los cmplices e instiga-
dores, es decir, partcipe en sentido estricto.
Se trata de Existen dos clases de relaciones, circunstancias y calidades 4
grados de personales que agrg_~(ln lapenalidad del autor, fuera del injusto, y
culpabilidad
del autor que tienen influencia sobre los participes: (a) unas son las com-
prendidas .en una mayor culpabilidad dentro del marco~deLart,
41; (b) otras son las especialmente relevadas por la ley, tales como
los homicidios califlcados por la motivacin. En aJ!J.J'.)(')S casos la
ley establece que estas ci~cunstancias tienen inJl~eric;f2A pero en
modo alguno transfieren la culpabilidad del auJor al partcipe,
como_ no podra ser de otro modo: conocer la motiv.acin del autor
puede tener influencia sobre la culpabilidad del participe, pero no
puede nunca ser la motivacin del partcipe cuando en realidad ..Q
!o sea. El autor y el partcipe tendrn en cada caso las motivacio-
nes que los hayan llevado a la realizacin de sus respectivas ac-
ci2~e~__y .stas no pueden ser inventadas por la ley ni por_ sus
int_un:~tes: el conocimiento de las motivaciones ms aberrantes
del autor puede ser importante para aumentar el reproche de la
accin del partcipe, pero nunca para sustituir sus propias moti-
vacones.
Tener influencia Es menester tener en cuenta que se trata de un reflejo de la 5
no es transferir
mayor rep_r~~~(lbilidad del autor en! reprochabilidad del partci-
ni comunicar
p_e':=queaebe ser valorado en cada caso y que, en definitiva, resul-
INSTIGACIN 629
tara tambin de una correcta interpretacin del art. 41. La ley
dice claramente que tienen influencia, lo que, por cierto, no es
comunicar y menos extenderse) sino slo producir algn ej'ecto so-
bre. la penalidad del partcipe. Esto significa que los implicados en
los delitos cuya pena no se aumenta o califica por mayor conteni~
do injusto, sino por circunstancias de mayor culpabilid<f (como
pueden ser particulares motivaciones), no pueden ser penados
ms que como partcipes en los injustos del autor, pero dentro de
la escala penal del correspondiente cielito d~e s~:_!om(1_95U~P
cuenta su conocimiento de las motivaciones aberrantes del '-!!2r
para graduarles la:iena, en la medida que constituyan razones de
;IlS:yor~eprnchabilidad de sus respectiv.s acciones_de :e;irticipa-
cin.
252. Instigacin
1 La instigacin es una forma de determinaci<?}1 en la que el El instigador
hace decidir
determinador no tiene el dominio del hecho;~determinar significa
aqu hacer surgir en el autor la decisin al hecho, es decir, provo-
car que el autor se decida. El dolo del inductor debe estar dirigido
a un determinado hecho y, por lo que 'la induccin desaparece
cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la
instigacin o da lugar a otra tipicidad cuando es pblica e inde-
terrfaCia. De igual modo, debe estar referido a la ejecucin de
un hecho definido en sus elementos esenciales o rasg()s funda-
mentales. De lo expuesto surge claramente que no pueqy ser ob-
jet;;ictneo_.Qe la instigacin el que ya est decidido al hecho. Por
supuesto que no lo est quien duda sobre si cometer o no el
injusto. No es necesario que el instigador haga surgir la idea mis-
Ill~ en el autor, sino que sta puede estar instalada en el autor,
siempre y cuando .el instigador sea el que lo decida a ejecutarla)
2 No puede haber instigacin cuando un sujeto ya se decidi al No se puede
instigar al
hecho, aunque el reforz~iento de_ la decisin ya tomada pueda decidido
constituir una complicidad intelectual en la forma de un aporte
psquico al acto, que queqa tipicamenteabarcado por la coopera-
ctn prestada de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho, en
630 EL CONCURSO DE PERSONAS E~ EL DELITO
el caso que consista en un consejo tcnico o en la promesa de
ofrecer a~c!~ c!esus del hecho. Como la determinacin slo pue-
de ser i:t_9.ert<>_j:ipo_c:Ie deliJ, la. decisin que se hace surgir en el
autor tambin debe ser a ese delito determinado, pero cuando se
le disuade de cometer el injusto del tipo agravado para que incu-
rra en el simple, o bien de que cometa el simple para que realice
el atenuado, no habr inst_igacin, toda vez que la decisin ya
estba tomada. El problema inverso que tiene lugar en la hipte-
sis donde al sujeto se le disl'ac:le de la comisin del inj_lJSI()_q~e
tena decidido para que cometa otro agravado (se disuade del
hurto para que realice un robo) es bastante discutido, pero con-
sideramos que slo debe responder por la instigacin a. la pgf!~
gue no tena ..cl~cidida, siempre que configure un injusto -l1tno-
mo.
La instigacin En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse 3
debe ser directa: una instigacin, la discusin es ms formal que de fondo. En rea-
no basta con la
ocasin lidad, siempre la instigacin se lleva a cabo por un medio psqui-
co,_ intelectual. o espiritual, desde que debe influirse el psiquismo
ajeno para que el autor tome la decisin. Por consiguiente, para
que haya instigacin siempre debe haber un contacto psquico entre
el instigador y el autor. En realidad, el problema se confunde en
parte con la admisin de las tentaciones y medios similares. La
mayor parte de la doctrina se expresa en el sentido de que la mera
creacin de la ocasin favorable no configura instigacin. En el
derechg__argentino la solucin parece proporcionarla la misma fr-
mula legal que, para cualquier caso de detern1inas!<'m, _e~ge que
sea-hecha directamente, expresin qu~ no ti~ne el sentido de. ex~
cluir la instigacin en cadena, sino los medios indirectos, esto es,
las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o !~-sng~~p-
cias veladas y ambiguas. --
253. Complicidad secundaria
Caracteres La complicidad secundaria consiste en una cogperacin dolosa 1
generales
que se.Presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperacin
es 18: Yl:!.cla.. q!le .el autor acepta, en forma tcita o expresa, es
decir, que la misma siempre requiere una cierta coordina-
COMPLICIDAD SECUNDARJA 631
cin entre autor y cmplice hacia.la obtencin del res_ultado tpico.
El conocimknto de la ayuda y su aceptacin por parte del autor,
son presupuestos objetivos de la tipicidad .de la participacin se-
cundaria. Si ei autor no se entera de la ayuda que se le presta --0 si
enterado la rechaza- no puede haber complicidad secundaria. No
es necesario que sepa coucretamente de quin procede la ayuda, ni
tampoco cumplir ninguna formalidad para aceptar-la. Nunca pue-
de ser cmplice secundario quien dispone las cosas en forma tal
que el autor resulte engaado y crea que es un efecto de la natura-
leza o del azar. En cuanto a la forma de la complicidad, nada obsta
para que sta pueda. tener lugar por e misin, como el fun~Jonarto
que deja de cumplir con su deber de y:gilancia p~a permitir que
otro cometa un delito (las llamadas zorias liberada$).
~ -,,,,~-~""",,-" ,,.,d'
Cooperacin
2 Para que haya complicidad secundaria, la cooperacin no debe
no necesaria
ser necesaria para la comisin del hecho, pues en tal caso el agente
tiene el dominio del hecho y ser autor, o bien, si la ley limita la
vigencia de este principio, ser cmplice necesario o primario (ver
245). Entre los cmplices simples, es decir, entre quienes cooperan
de modo no necesario a la comisin del hecho, la ley no distingue
categoras, aplicando a todos la escala reducida y remitiendo al art.
~l CP.para sus consecuencias en cuanto a la importancia del apor-
te, en donde expresamente se ,.serua <fe para TridiVdualiZar fa
pena debe tomarse en cuenta lapa.dif:ipacin que haY tomado en
el hecho. De esta forma, el cdigo vigente distingue entre los auto-
r~s y los cmplices en cuanto a sus consecuencias penales.
Debe ser
3 Es requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea
causal del
causal para el resultado. La mediacin de una relacin causal resultado
entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de
participacin y, por consiguiente, tambin de la compliddad, sea
que__~t_a __is:uma la forma de una participacin por cooperacin
f~ica o psquica con el autor. La cooperacin fsica es la accin
que facilita la conducta del autor. En cuanto a la psquica o inte-
lect~aI se pueden distinguir dos formas: el s:onsej9_1~cl1iC()_Y.<:L
reforzamiento de la decisin del autor.ILa primerl. es la que pro-
pm:cio~~ q:uien da indicaciones que facilitan el hecho, sea que
s.tas lleguen;;_-;;~-conocimiento por va de su experiencia, su
esp~cia_l capacitac_i{>g pers.onal o profesional o sus indagaciones
pievias. En este sentido, el llamado ~ntr~g@iQ.C~~1'..<:.mplic:e ps-
quicoointelec:tual, como tambin lo es el_planiflcadof\(en tanto
ninguno de ambos asuman el papel de instigador). La otra fom1a
632 EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
de cooperacin psquica debe ser manejada con cuidado, pues la
nica forma de participacin por fortalecimiento de la decisin del
autor que hay en nuestra ley es la pror-lf;?~a ant(!rior_(llQt:!JJ1QY..~~tQ.~
sometida a la condicin de ser cumplida con posterioridacf. Esta
excEpCin -especialmente regulada en forma tan prudente y meti-
culosa- revela la inadmisibilidad de la tipicidad por com~!~~dad
psquica o intelectual de cualquier otra forma de fortalecimiento
de lad~cisi~~-E~-~t~~s palabras: es cmplice quien promete~ al
facfl~I1 ql1ele_o~J:IJ1:ar en su casa, pero no ser punible si luego no
lo oculta, o sea que el incumplimiento de la promesa es una caus51
de cancelacin de la penalidad. :Pero no ser complicidad la con-
ducta de quien aprueba entusiastamente la decisin ya tomada
por el autor de cometer el delito.
La promesa Dado que la naturaleza de las cosas impide la posibilidad de 4
anterior
participar en un h~cho pasado, las promesas deben ser anterio-
n.~s y la ayuda posterior al mismp; esto significa que la promesa
puede formularse durante la ejecucin y mientras la misma se
mantenga, debe cumplirse con posterioridad a la ejecucir_i y no
durante el curso de la misma,' caso en el cual seria_ un aporte
material. No se requiere identidad en forma absoluta con la pro-
mesa, bastando que sea de la naturaleza e identidad de lo.prome-
tido en lneas generales.
Actos Una caracterstica gener..l de la complicidad secundaria es 5
preparatorios que sta puede tener lugar tanto en lo~_a_ctos preparatorio.s como
en los ejecutivos y aun despus de la consumacin, con tal que
sea antes del agotamiento.\ Esto implica que es perfectamente
posible la complicidad sucesiva, o en otros trminos, que el cm-
plice pueda intervenir en distintas etap_as del desarrollo del deli-
to.
CAPTULO 25
Las etapas del delito
254. Lmites a la anticipacin de la punibilidad
Delito
1 El arL 42 del CP consagra un dispositivo legal amplificador
incompleto
de la tipicidad. que permite abarcar un d_elito incompleto, porque
retrocede en el tiempo a partir del delito consumado y convierte
en tpica una conducta que no se ha desarrollado por completo en
su aspecto objetivo y subjetivo:
2 No es verdad que la tentativa sea un tipo objetivamente in- No es un tipo
objetivo ni
completo y subjetivamente completo. porque en ella no se des- subjetivamente
pliega totalmente la causalidad (por lo menos no se. produce el completo
resultado tipico) y por eso tampoco se desarrolla completam_c:n~te
el fiolo que. montado sobre la causalidad, no llega a trmino pues
sta se interrumpe; el dolo queda sin cabalgadura.
3 Hay tipos (a) que exigen lesiones par~h!~lle.j]..lridicos fdeli Tipificaciones
del peligro
tos~ de lesin) y (b) otros que, an1J~iP.<!!1c:l9)CJ,.tii~iQeQ.l..ill2!ll~Jl1os
ant~;:ior~s a la lesin, se ccmfor:rpan con exigir slo eLpeligro para
el .bien jurdico (delitos de peligr~f La tentativa es una forma es-
pecfica de estos uTtimos: lci tentativa de delito sintetiza una frmu-
la general con la que se cri~inli.Za en razn del peligro de lesin. o
sea. peligro de las conJ7.ictiviclades lesiv~1 en que el resultado se
releva en el tipo como requerimiento ineludible'! La tentativa. desde
la perspectiva del bign.jurjico. no se identifica pero tampoco di-
fiere mucho de un cielito doloso de peligro y. por encle,~~empre su
contenido injusto es menor que en un delito de lesin. )
4 En sntesis. la tentativa de delito es la ms general de todas Anticipacin
punitiva general
las anticipaciones punitivas. pero como a la vez seii.ala el lmite
que el poder punii_ivo no puede exceder, su mbito prohibido que-
634 L\S ETAP:\S DEL DELITO
da circunsc1ipto por aquellas etapas del delito que conllevan el
c~~n~9.~pel!gr:() 9~Lesiny llegan hasta el momento anterior
a la consumacin. en que se produce la efectiva lesin.
----~-~-'---~'--
Iter cd.minis Desde la decisi{)_n como producto de la imaginacin del autor 5
hasta el ~-~:.'.:!2.i~? de la ejecucin c;ld.dclito. tiene lugar un
proceso tempem:rl---=:.slo parcialmente exteriorizado- que se deno-
mina camino del crimen o {ter crimilri.S. Son los sucesivos momen-
tos cronolgicos en la dinmica del delito: concepcin. c1eclsin,..,
preparacin. comienzo c1e ~jecucin. ulrninacin ele la accin tpi-
ca .. acoi.iecer clel resuTfaio tpico y agotamiento clel heclio.
Reglas generales Como reglas orientadoras generales puede decirse que:
(a) las etapas que c:_gITesponden <:tlfoer:o iIJtc:x11P d_eJ. S1:1.l~!() no
pueden ser alcanzadas por la tipicidacl. acorde al elemental prin-
cipio de Ulpiano cogiwtionis poenam nemo pmitur: y
(b) pese a que trascienda al mundo objeU\o. tampoco es pu-
nible la parte de la conducta inmediatamente precedente a !~eje
cucin misma. es decff. la preparacim Un sujeto parado delante
de una puerta con una ganza en el bolsillo. no incurre en una
tentativa de robo.
Actos Se ha entendido que la prohibicin de penar actos preparato- 7
prepara torios
rios ad~1its;.excepciones. aunque menos de las que usualm_ente se
punibles
aceptan. Para penar actos preparatorios se siguen dos caminos
diferentes:
El primero consiste en ex~~nder lo prohibido hast ab8:,r-
car una parte de la actividad preparatoria. extendiendo la fnnu-
la general del arL 42. Este grupo de casos se compone de delitos
incompletos ms amplios que la 1ematlua y no la admiten.
(b) El otro es la tipificacin inclcpenclientc ele cierws acws pre-
paratorios. pero que al mismo licmpo implican oims lesiuiclaclc:_ que
e.-;:ceclcn.las clel cleliw 1emaclo. lo que da lugar a una Upicidad que.
segn los casos. puede admitir la tentativa. Este ltimo supuesto
no presenta problemas ele constcinalicld. porque siempre hay
un bien jurdico afectado.
Casos En tal sentido. configurarian ampliaciones de la prohibicin 8
del primer caso la conspi~pat:-.cm1:igt~r_traicin (arL 216). y
por el art. 233 del CP. para cometer rebelin (arL 226) o sedicin
FU1\DA~1El'TO DE L". PUl'ICIN DE l_-\ TENTATIVA 635'
(art. 229) y la usurpacin de mando o seduccin ele tropas para la
rebelin o 03edicin (art. 234). y sus penalidades son interferidas
en el supuesto de tentativa o consumacin de los delitos respecU:
vos. en funcin del principio de subsidiaridad por unidad de ley
(ver 268,3).
9 Las anticipaciones punitivas para estos casos son las nicas Anticipaciones
punitivas
admisibles en el derecho argentino como ex.cep_ciones al principio admisibles
general establecido en el art. 42 C~)sin que puedan extenderse a
otras hiptesis. Esto se explica porque en el caso de los tipos que
exigen le.sin a las instituciones republicanas y democrtica.s. por
lo general toda la tipicidad sufre un adelantamiento que obedece
6
a que el agotamiento del delito importara una imposibilidad de
intervencin, al menos temporal Oci rebelin punible es la fraca-
s,ada). De alli que los propios delitos consumados seannticamente
a'ctos de tentativa (cuyo agofamiento es un dato coyuntural), lo
-~~ -
que explica que el peligro se adelante a algunos actos preparato-
rios:-
10 Pero esta originalsima y particular caracterstica no se ex- Dudosa
constitucionali-
tiende a otras anticipaciones que se convierten en tipicidades
dad de otras
independientes -como por ejemplo. la tenencia de materiales cjes-
tinados a falsificar (arL 224) o la iSOciacin ilcita (art. 210)- y
son de constitucionalidad dudosa. pues revelan una ampliacin
del mbito de la prohibicin que no puede sortearse sino en viola-
cin al principio de lesividad.
255. Fundamento de la punicin de la tentativa
Teoras segn
1 Las opiniones acerca del fundamento de la punicin de la
la legitimacin
tentativa se dividieron conforme a las perspectivas legiti-nante_s de la pena
del poder punitivo ele los diferentes autores. dando lugar a tres
,iariables: (a) se sostuvo una teora ol~jetiua. (b) otra subjetiva y (e)
una tercera denominada teora cle la impresin
2 Segn la teora objetiva. muy difundida entre autores anti- Teoria
objetiva
guos. la ley pena la te1:i:1ativa porque implica un peligro pam.elbien.
juidico. Para esta posicin es atpica toda accin qut'.)1QJmbiera
determinado ql1e el bien j~irdico en <;:oncreto haya corrido algn

636 L.\S ET,\P:\S DEL DELITO
p_eligro: quien penetrase en una habitacin en la que no hubiese
nada que _hi:rtar. no cometeria tentati\a de hurto. Consecuencia
necesaria del punto de \ista ob_)etivista es que la pena tenta-
tiva sea inferior a la del delito consumado. porque el peligro siem-
pre impor~;:i_1:1D_ inJ1:Jsto menor que la lesin. Es la tesis que respe-
ta en mayor medida el principio de lesi\idad. adems de ser la
ms clara.
Teora subjetiva En el e:x1:remo opuesto se halla la llamada teoria suL!jetiva. que 3
funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contra-
1ia-al derecho. Sostiene que con la tentativa se quiere reprimir
volum~~-~~~:ni_nal. desentendindose del problema del peligro pa-
ra el bien jmidico y equiparando a aqulla con el delito consumado
-pcir tratarse de idntica voluntad criminal- con la consecuente
paridad d~penas o. como m.-..;:imo. con atenuacin facultati\a de la
pena de la tentativa. El subjetivismo tuvo grai1 nmero de adeptos
en Alemania luego de la refon11a penal ele 1939. cuando la atenua-
cin penal de la tentati\a pas a ser slo facul_iati\a. renovndose
en las dos ltimas dcadas del siglo X,X~on la subjetivizacin del
injusto y el funcionalismo. Fundan la equiparacin ele la tentativa
y el delito consumado en que no puede estar en mejor posicin la
FHQla_L'Ql_untael fracasada que la exitosa:
Derecho penal Es in~~l?lc; la tendencia de la teora subjetiva a a 4
de nimo la punicin del nimoy a extender el mbito punible a los actos
preparatorios. Desconoce el aspecto objetivo del injusto. aproxi-
mi\IJ.d.Qse.a-uH-derecho penal de enemigos. slo centrado en el
d~~yalor, de una voluntad que se revele hostil y contri~ia al orden
que el poder quiere establecer Es cierto que se intenta revertir el
argumento afin11ando que, conforme a sus consecuencias, todos
losdelitos-delJieran penarse confor111e a la escala reducida de la
t_e,ntati\a. Histricamente su consecuencia fue siempre fi\'ersa y
ele lege lcgg e.s insostenible en nuestro derecl10.
Teora de Como fundamentacin n:_ai:g_\r@I. entre ambas teorias se ubi- 5
la impresin
ca Ja llamada tes~Jrir_131Jre_sin Como la teora subjetiva impli-
ca la a~1~~-~_0.od0Jirnite. pues no permite distinguir los actos
preparatorios de Jos de tentati\a. se trat de buscarle un lmite
objeti\o. para lo cual se ensay la mencionada tesis ele la impre-
siarl. Segn sta la punibili~lacl de la tentativa slo es admisible
llal1cto la actuacin de la \oluntad enemiga ele! derecho sea ade-
cuada parasonmmer la confianza en Ja vigencia ele! orden nor-
'
1
Fuc:rH~iE:\TO DE L.\ PUi\ICI7'J DE L:\ TENT:\TI\':\ 637
mativo y el sentimiento de la seguridad jurdica en los que tengan
conocimiento de la misma.
6 Se trata de una teora que presupone la aceptacin ele la fn- Impresin y
cin preventiva de Ja pena. Es muy antigua. pues se remonta a los funcin preventiva
de la pena
prcticos (\er 62.4). y en los ltimos aii.os la sostiene el funciona-
lisma~afmando que existe una suerte de elereclw a la segufielael
l(;rid.iC:a. Por ello. la tentativa claii.ara un biffiJmidico diferente al
del delito consumado: en tanto que si la bala del homicida produ-
ce la muerte se lesionara la vida. si no acierta o si la vctima
sobrevive, se producira una lesin a este derecho a Ja seguridad
jurdica. que seria un bien jurdico pblico'; El tipo del arL 42 CP
sera un delito independiente. es decir, que habria un elelito ele
tentaUua en lugar de una tentattya de delito. Adems de crear un
bien jurdico estatal. subestimando la afectacir _d.e los bienes
jurdicos individuales. en el plano procesal. la vc~ima _r1_0 _podra
ser admitida como querellante en ninguna tentativa.}
Impresin es la
7 La teora de la impresin convierte a la tentati\a en un delito
que provoca la
de_ l_esin. pues exige una afectacin al sentimiento de confianza. comunicacin?
Para saber si este sentimiento est lesionado no basta con ningu-
na caracterstica del hecho. sino que debe apelarse a lo que real-
mente sucede e11ra confianza pblicl La impresin del hecho en
el pblico se produce a travs de la inforn1acin en las socied0des
actuales. En el actual estado de las disciplinas de la comunica-
in y ante el conocimiento de la dinmica perversa de las lla111.a-
das campafi.as ele ley y arelen. esto se traduce en la pretensin de
insinuar un derecho penal que nommlice la opinin distorsionada
por esas campaii.as. En otras palabras Cmo no causar impre-
sin que un sujeto est mirando una puerta si tiene una ganza
en el bolsillo. ame el nmero cr~ciente ele robos que se prodLifen?
Cmo el juez va a absolver a un individuo que sigue a una mujer
si se producen violaciones todos Tos das? No se sentir lesioa-
do el derecho a la seguridad si se considera atpica la conducta de
comprar veneno ante los casos ele envenenamiento cono_cidos?
8 Existe otra forma de afirmar la lesin a la confianza pblica. Es la impresin
del juez?
prescindie_nclo de todo dalO real acerca de sta: seria librarlo a la
imaginacin del juez, a cmo ste imagina que reacciona la opi-
nin pblica . En sntesis: dicha lesin puede definirse: (a) con-
forme a la construccin ele la realidad de los medios masivos. y
dentro de stos habra que elegir cules (diarios ele grancircula-
638 LAS E:lAP.-\S DLL DELITO
cin. televisin abierta. dia1ios sensacionalistas. etctera) o (b)
conforme a crite1io~ subjetivos e intuitivos de ..los jue.~~ que en
dc:.!}~D:!Y.8:.1:E~ducir,<i~U.().ds.su. prejuicig~ y_g_rgoi:.~s .. Ninguno de
an1bos. rsiminos pro:v:ee seguridad jurdica.
La impresin La teora de la impresin en formulacin funcionalista pre- 9
lleva a la tesis
tende fundar la paridad de gravedad de la tentativa con la consu-
subjetivista
niacin en el dolo: si este es ex ante racional en la imaginacin del
autor. no habra diferencia con el dolo del delito consumado. aun-
que el resultado fuese imposible. Excepta slo el dolo irraci<;;nal.
o sea, la pretensin de matar con un grano de sal o con un terrn
de azcar. En rigor. tampoco se justifica esta excepcin. salvo
porque la propia teora quiere e\"itar caer en el ridculo, puesto
que en la imaginacin del autor tambin lo supuso idneo. por
irracional que sea desde el punto de vista de un tercero.
Irracionalidad de Equiparar el peligro de la tentativa y el que generan los actos 10
la equiparacin
preparatorios. importa consecuencias poco racionales: el peligro
de la ejecucin
con la que implica la compra del arma asesina para la vida del sujeto
preparacin pasivo, es conceptualmente idntico al que sufriera Si. despus
del atentado. se salvara slo por la pericia y celeridad del ciruja-
1!.:'.:~Por este camino es imposible que la doctrina y los jueces pue-
dan poner algn limite a las anticipaciones criminalizantes del
legislador poltico.
256. La dialctica en el iter criminis: la tentativa
es la negacin de la consumacin
La tentativa es La tentativa de un delito de lesin -que son los nicos en que 1
una cuestin de se concibe una anticipacin punible respetuosa de la lesividad-
tipicidad
representa und ipicidad diferente aunque de formulacin general.
cuya sancin pend slo es posible en razn de la proximidad de la
co;12Ucfo.con el resultado (peligro de lesin). De este modo valen.
respecto de la tentativa. todas las limitaciones acatantes impues-
tas por la tipicidad sistemtica y conglobante. como las sealadas
por la justificacin y la culpabilidad.
Eximentes Con ello se quiere significar que corno general tipicidad de 2
peligro. la tentativa puede ser atpica por ausencia de un elemen-
L\ Dl:\LCTIC ..\ Ei\ EL ITE/i CFJ:\IJ.\"IS: LA TEi\TilTIVA ES L\ i\EG ..\CIN DE L.\ COi\SUlllACli\ 639
to del tipoQbjetivo sistemtico (v. gr. disparar sobre un cadver
que se cree persona). por cumplimiento de un deber cuando la
obligacin es frustrada por un tercero que la impide (v. gr. al po-
lica que le frustran dolosamente cumplir con la orden de detep-
cin). por la insignificancia del peligro en los mismos casos en
que la consuma.cin resulta1ia insignificante, por el consentimiento.
as como tambin puede hallarse amparada por cualquier causa
de justificacin o de exculpacin. lo cual no se deriva de que ~la
tentatiYa sea una fraccin objetiva incompleta de un delito consu-
mado cuyo aspecto subjetivo se encuentra completo. sino porque
se trata de una programacin criminalizante anticipada a la de
dicho deliio y de fommlacin general. cuya naturaleza es equiva-
lente a cualquier otra tipicidad de peligro ele lesin.
3 La tentati\a no puede justificar la punicin slo en lo subjeti- Sin tipo objetivo
vo. en el dolo. porque si no se toma en cuenta la tipicidad objetiva. no hay dolo
sino anirnus
no habr dolo .sino slo animu...s . Es como pretender construir un
monumento ecuestre sin caballo. Imaginemos un intendente loco.
que pronuncie un discurso pretendiendo inaugurar un monumento
ecuestre. pero que en realidad sea slo el prcer. No hay jinete.
sino slo un hombre con las piernas abiertas.
4 El injusto siempre es complejo. y el dolo es un dato ms que El tipo objetivo
se le 'agrega al aspecto objetivo. El dolo cumple la funcin de re- es la cabalgadura
del dolo
ducir lo abarcado por el aspecto objetivo del i11JLJ.~SJ0 v nunca de
ampliarlo. No basta con una causalidad lesiva si falia la voluntad
realizadora. Claro que el dolo funda el injusto. pero siempre para
ello presupone una objetividad tpica. pues si sta falia no hay
dolo. sino animus (hombre con las piernas abiertas y no jinet).
No hay dolo sin cierta causaliclacl en el mundo real que ponga en
peligro un bien jurdico. pues falta el caballo. controlado o desb-
caclo.
5 La pretensin de fundar la tentativa en el animus rebautizado Derecho penal
sintomtico
como dolo. supliendo a la lesin o al peligro tpicos. en el campo
de la lentati\"a. lleva a extender el ejercicio ele! poder punilivo a
acciones no peligrosas por sistemticamente atpicas (tentativas
inidneas por ausencia de tipo) (matar al muerto) o conglolJan-
,~,~~....J..-O- '~"~
temenle atpicas (por ausencia de dominabilidad) (el envo del to
al monte con la esperanza de que lo mate un rayo). En definiti\a.
lo que se hace no es fundar la tentativa en el dolo. sino transfor-
mar el cmimus en sintoma de desviacin de una media non11ativi-
640 LAS E:lAPAS DEL DELITO
zada que perturba exten1amente. con lo que se recae en un dere-
cho penal de autor sintomtico. Es volver a la peligrosidad positi-
vista de un modo complicado y espiritualizado.
Distinto grado No queda otra solucin basada en limites al poder punitivo 6
de conflictividad que reconocer que lo que decide una consideracin diferente de la
tentativa respecto del hecho consumado es la diversa naturaleza
del conflict()_que exp.resan. No puede dudarse que lo externo
(conflictividad lesiva) que perturba, no es igual para el autor (y
con ms razn para la victima) en un caso u otro. pero tampoco se
puede dudar que lo subjetivo es por entero diferente tambin. en
ambos casos .. si quiere evitarse incurrir en elementales errores
lgicos y ontolgicos.
No hay La tentativa se contrapone al delito consumado. pero tanto en 7
equivalencia
lo objetivo como en lo subjetivo. As como una moneda de cin-
cuenta centavos es algo distinto a la de un geso. y nadie se ani-
mara a afirmar que la primera es la mitad de la segunda. tampo-
co un suceso tpico completo es equivalente a una frac:-ciQI}. deJ
mismo en su aspecto objetivo ni subjetivo, de la misma manera
que un lienzo en blanco con los primeros trazos no es igual a la
pintura terminada.
El defecto de En el fondo de esta confilsin, yace un problema filosfico. que 8
entenderla es interpretar el dogma de identidad en fonna esttic;a. A es igual a
identidad en
forma esttica A en un mundo esttico. pero no lo es en uno dinmico. como es el
mundo e_r:i_que.todos:vivimos. La idea del dolo siempre idntico (el
doT6 en la tentativa y en el delito consumado) e inmutable. no per-
mite que se conciba su alteracin en el curso de un proceso en que
an no. es lo que tiende a ser. Pero la conducta humana en tanto
temporal es eminentemente dinmica y, por ende. cambiaJ:::Q!:l[r:2P-
----"~-~ _,,,,
tllilose identidad y diferencia. Lo mismo ocurTe con todas las co-
sas: una planta. un animal o una clula son en cada momento
idnticos a si mismos y estn al mismo tiempo volvindose distin-
tos: as como el fruto est determinado por la evolucin dei::ma
semilla. pero a la vez es su negacin. lo mismo acune en la accin
fmmana: entre una lesin _a ia integridad fsica y la tentativa del
mismo delito, la nica identidad s_ubjetiva que puede establecerse
est dada por la razn necesaria y suficiente que mienta el desa-
rrollo. como fuerza que tiene que llegar a ser. pero sta es otra
subjetividad producto de una idealizacin que no puede confundir-
se con el dolo ni con las intenciones en generaL
L'\ CONSilHCIN COMO LMITE DE LA TENT:t\Tl\'A 641
9 La tradicin liberal. ignorada por completo en los tiempos de Las dificultades
emergencia que conen. construy su dogmtica penal luchando para los concep-
tos objetivos
contra un poder punitivo que operaba sobre creencias e intencio- del tipo
nes. Por eso no poda prescindir de la tipicidad objetiva ni del
peligro para el bien jurdico. Pero la pura objetividad tpica no
alcanzaba para definir a la tentativa. por lo cual el causalismo
neokantiano que postulaba un tipo objetivo y colocaba al dolo en
la culpabilidad, pas a considerar al dolo del delito consumado
~O- un elemento subjetivo del injusto de tentativa. Dependa
que la bala diese en el blanco b no, para que el dolo se quedase en
la culpabilidad o bajase al tipo vestido de elemento subjetivo de
~_ste. Ante esta contradiccin y sin intentar construir el tipo comple-
jo. la vieja es<;:_l1~1-_ustriaca lanz la inslita tesis que la tentativa
d;?..a-:;~t~nderse como_un supuesto de culpabilidad sin tipicidad.
10 Para evitar estas inconsecuencias, el finalismo welzeliano apel La correccin
finalista y sus
al tipo complejo. pero crey que el mismo dolo se hallaba por entero limitaciones
tanto en la tentativa como en el delito consumado. En realidad, con
ello se pas por alto que la tentativa es un delito incompleto. pero no
en el.sentido de que le falte un aspecto objetivo nicamente. sino en el
de que es un ser que an no Ueg a ser completamente. es decir. que
se trata de una tipicidad que es diferente tanto objetiva como
subjetivamente.
257. La consumacin como lmite de la tentativa
1 En tanto que la tentativa es la conducta punible que se halla Consumacin y
agotamiento
entre la preparacin no punible y la consumacin del delito, esta
ltima supone la completa realizacin del tipo penal. No obstante,
surgen algunos problemas. porque no siempre la consumacin
agota la ejecucin del delito. pues con frecuencia la consumacin
fomwl se distancia del agotamiento naturaC dando lugar a un pe-
rodo en que el delito est consumado pero no agotado. Es claro
que en el delito continuo o permanente, la ejecucin permanece
rpientras se mantiene el estado consumativo. y recin cuando ste
cesa puede afim1arse que el delito se halla agotado (el secuestro
se consuma cori la privacin de liber.tad. pero se agota recin cuan-
do sta cesa).

642 LAS STAPAS DEL DELITO
Casos tpicos Pero no es ste el nico caso en que el agotamiento se separa 2
cronolgicamente de la consumacin. Esto tambin pasa cuando
se trata de tipos que anticipan la criminalizacin al estado previo
al comienzo de lesin (el secuestro se consuma con la p1ivacin
deJa_libertad, al]nque no se obtenga el rescate). Lo mismo sucede
en los casos ele habitualidad. en donde la reiteracin forma parte
del agotamiento (el curanderismo, por ejemplo), En todos estos
casos el mismo tipo admite o requiere que la consumacin se
separe del agotamiento.
Casos no Puede presentarse la separacin ele la consumacin y del ago- 3
expresados tamiento en tipos que no la requieren. Esto es lo que sucede cuando
en los tipos
alguien hurta una cantidad de sillas, por ejemplo. y las lleva en
distintos viajes. El delito est consumado con el apoderamiento
ele la plimera carga ele sillas. pero no se agota hasta que se lleva-
ron las ltimas. Se pens que poda ser una construccin analgica
mmalam partem. pero en nuestro derecho las consecuencias nunca
tienen ese efecto.
Consecuencias La separacin del agotamiento respecto de la consumacin 4
tiene consecuencias en tres aspectos: r(aj)en cuanto a la participa-
~
c10n. quien interviene antes del agotamiento sera participe y no
encubridor: (b) en orden a la presclipcin. porque comenzara a
crrer desde el ltimo acto ele' agotamie;t;~ y (e) en punto a la
realizacin de circunstancias agravantes introducidas con postelio-
ridad a la consumacin. que daran lugar a una tipicidad califica.~
da (el primer apoderamiento ele sillas se realiza sin escalamiento,
pero ~_r1_t:La siguiente se obtiene penetrando mediante escala~
miento o fracturando una puerta},.
258. La tipicidad objetiva: el comienzo de ejecucin
La frmula La distincin entre actos preparatorios -excepcionalmente pu- 1
legal
nibles~y actos de t~ntati\'a. es uno ele los problemas ms_ard.uos
de la dogmtica Y. con segu1iclad, ,el ms difcil ele la tentativa. La
formula ~legal d;l c~n1er;;o Lte cj~cucin napol;nico-
es un indicador generalque se hace menester precisar atendien-
do a su conexin con el tipo ele lesin. es decir con el tipo legal que
anticipa.
L.; TIPICIDAD OBJETIVA.: EL COMIENZO DE EJECUCIN 643
2 No faltan quienes niegan la posibilidad ele distinguir entre Teoras que
niegan la
actos preparatolios y ejecutivos y. por ende. pretenden penar to-
distincin entre
dos los actos preparatolios. Fue lo que ratificaron la legislacin preparacin y
romana imperial y los prcticos para los c1imenes atroces y _ele ejecucin
lesa majestad. Los positivistas sostuvieron que no deban ser im-
punes los actos preparatolios revelaclore_s_de la. peligrqs_iclad del
autOr, o sea, molestos para la polica, Por el mismo camino circu-
lan las teoras que pretenden que no es posible distinguirlos. Se
trata de teoras subjetivistas. que procranJa_punicinAc; toc1o,s
los actos preparatorios. Se podra invertir las consecuencias y
afirmar que, como no es posible distinguir entre preparacin y
ejecucin, en la duela habra ele considerarse que j:Qclos los actos
ele tentativa son preparatorios y. por lo tanto,C!tp!~ Semejante
solucin no fue sostenida por nadie, pero__seJrata.deuJJ dispg:trate
anlogo a la pretensin ele penar cualquier acto_preparatt:l_ri_()_~ slQ
que nvirtienclo las consecuencias.
Teora formal
3 Pasando a las teoras positivas. o sea. a las que admiten la
objetiva
posibilidad de esta distincin, aparece una primera teora conoci-
da como (a) formal objetiva, la cual exige que el autor haya realiza-
do en forma efectiva una parte ele la propia conducta tpica. pene-
trando as el ncleo del tipo. Indica como comienzo de ejecucin el
inicio ele realizacin del respectivo verbo tipic9. lo que no tendra
lugar cuando el autor slo est extrayendo el arma o el ladrn
an no ha extendido la mano hacia el objeto. que parece ms bien
un acto que se encuentra en zona neutra inmediata aL tpo.__
4 Se le ha cliticaclo por demasiado estrecha, pues deja fuera de Teora material
objetiva
la prohibicin los actos inmediatamente anteriores a. la realiza-
cin de la conducta tpica. por lo que se busc_ampliar1 con (b)
otra denominada material objetiva, la cual apela al uso del len-
guaje. Parte de un principio -se11tado por Frank- que incluye en la
tentativa las acciones qLLe. por su vinculac_in necesaria con la _ac-
~in tipica. aparecen como parte integrante de ella, segn una natu-
ral concepcin, Como toda apelacin al uso del lenguaje, es algo
intuitiva y sumamente impreciso. Para esta tesis. extraer un arma
sera comenzar a matar; lo que no parece correcto en su significa-
cin natural.
5 Cabe aclarar que una de _las ms antiguas tentativas !imita- Teora de la
inequivocidad
doras objetivas se ensay por va procesal, estando consagrada
en el cdigo italiano de 1930. que seala la inequivocidad o no
644 LAS E:l:'\PAS DEL DELITO
equivocidad de los actos de tentativa. enunciada por Cannignani
y seguida en algn momento por Carrara y otros autores. Dejan-
do de lado que hay actos de tentati~n que la inequivocidad slo
puede provenir de lo subjetivo. por lo cual no puede considerrsela
una ver:dadera teora objetiva. adolece de un error bsico: no se
refiere a una determinacin penp_l sino procesal. fundada en una
cuestin probatoria.
Teora objetiva No se n111ta. opodera. engaa, siempre de la misma manera. 6
individual sino de infinitas fonnas_ difere_ntes. Si de lo que se trata es de
abarcar en el comienzo de ejecucin la accin inmediatam~~1te
anterior a la del verbo tpico en s mismo, es decir. la que no
presenta posibilidad alguna de interposicin de otra accin que
no sea la de la teora fonnal objetiva, esto no puede hacerse en
abstracto. sino en concreto. es decir, tomando ~1 S::lJ.ent.a el c_c).rTtQ
de la realizacin del verbo tpico en cada c,asq. Este cmo es el
plan concreto del autor. Cuando en ese plan concreto la accin sea
la inmediatamente ante1ior a la de comenzar a matar. a apoderar-
se. a engaar. etc .. se tratar de un acto ejecutivo. Cuando en ese
plan deban realizarse an otras acciones intermedias a la del ver-
bo tpico. se tratar de un acto preparatorio. Esta es la llamada
teora o.bjetiv individ.ual. una de las ms difundidas en la do.ctri-
n;;J. actual.
Qu decide? Siempre que un delito queda tentado es porque fall el plan 7
La realidad o la
concreto del autor. o sea. que ste err en la programacin de la
representacin?
causalidad. Dicho error en la programacin de la causalidad re-
cqnoce que van desde el error casi inevitable hasta la
grosera desopilante. Qu se toma e11 cuenta para valorar el plan
concreto? La realidad o la representacin del autor? Desde la
teora del dolo como representacin (ver 142.2). renO\ada hoy 10
por e funcionalismo. se sostiene que debe decidirse conforme a la
representacin del autor, lo que lleva a la punicin de todas las
tetavas-Inidneas.
El peligro Conforme al fundamento que hemos dado para la punicin 8
debe ser real
de la tentatiya. si lo determinante es el peligro para el bien jurdi-
co y se busca un signo exterior. ste no puede indicar la medida
ele. un peligro imaginario sino real. que slo puede darse conforme
al criterio ele lo que realmente haca el autor y tambin se repre-
sentaba correctamente como tal, es decir. si realmente era la ac-
cin con que daba comienzo al verbo tpico o era la inmediata
L\ lll'IC!D,\D OBJETIVA: EL COl>llENZO DE EJECUCIN 645
anterior en la particular forma (el cmo) por la .9.1:1e haba optado
para su Si alguien cree que est comenzando a enga-
ar a quien no entiende lo que dice porque no comprende la len-
gua en que le habla. slo en su imaginacin comienza a estafar:
inversamente. si antes ele comenzar a engaarlo entabla una con-
versacin banal y el otro comienza a imaginarse lo que an no le
elijo. tampoco habr tentativa. pese al peligro real, porque en la
representacin ele! autor y confonne a su plan no comenz a esta-
far. No se trata ele escoger entre un criterio objetivo y otro subje-
tivo. sino ele rt;le,var tipicamente la conducta en la EI~ci.icla e- que
ambos coincidan y. por ende. no cargar al agente con un peligro
naginario ni con uno real que desconozca, sino sl.o_ C:()I1 s1 r:el y
pgr l conocido.
9 La teora ol-?jetiuo con el correcti\'O del plan concreto del autor Ventajas del
criterio objetivo
(teora objetiva individual) tiene la ventaja de introducir un ele-
individual
mento individualizaclor de la relevancia ele! peligro. que es un elato
subjetivo. pero que no sul-?jetiviza el peligro, porque su naturaleza
es susceptible ele ser valorada por un tercero en cuanto a la deter-
minacin ele la prm..imidacl inmediata a la realizacin tpica. As
cuando una persona quiere envenenar a otra con una comida y
coloca en ella el veneno y la guarda en la heladera. depender ele!
plan concreto si se la debe senir a la victima o si sta se la ha ele
seITir directamente. para que haya en el primer caso an un acto
preparatorio y en el segundo una tentativa. Es decir que la refe-
rencia al plan del autor es un elato subjetivo que restringe la ex-
tensin de otro objetivo. pero en ning1i caso puede operar en
forma independiente al requerimiento de objetiviclacl claclo por la
proximidad a la consumacin. sino que debe complementarlo.
De cualquier manera. no debe ocultarse que el criterio objeti- No resuelve
todo
vo indi\idual tampoco proporciona una regla del todo cierta para
sealar el limite preciso entre los actos preparatorios y los ele
tentati\a. Con todo. en tanto la dogmtica penal no disponga de
bases ms certeras. en los casos en que la duela aparezca insalva-
bl~. lo correcto es apelar a la interpretacin restrictiva ele la ley.
11 En conclusin. puede oJirmarse que: (a) el comienzo ele ejecu Conclusin
cin del cielito no es estricwmeme el comienzo ele ejecucin ele la
accin se11alada o/Jjetivomente por l uerbo tpico. (b) sino que tam
/Jin abZ-iica los actos que. c011fonne al plan elel autor (el modo ele
realizacin concreto de la accin tpica escogido por el aw01J son
646 LAS ETAPAS DEL DELITO
inmediatamente anteriores al comienzo de la Ejecucin de la accin
tpica e importan objetivamente un peligro para el bien jurdico, bien
entendido que (c) un acto parcial ser inmediatamente precedente
de la realizacin de la accin tpica cuando entre sta y aqul. no
haya otro acto parcial en el plan concreto del autor.
259. La tipicidad subjetiva de la tentativa
El dolo en la La tentativa -como~ad- supone un aspecto subje- 1
tentativa es un
~::uo-conelato-de..:;u..asp_e_C1Q_Q1Jj~..!!\T9 (que exige un principio
dolo abortado
o incompleto de~uc:.i.~y-tina~falta-de c0nsumacinJ_,_.Eri lo subjetivo reqtiie-
re e_L[in .de cometer un delito, es decir. eLdGl. La expresin delito
d~egal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que
co.QJ.Q_I:ealizacin de la tipicid_;aQ_Ql:Jj~ No.:__hav un d~
tiv,g_pero el ~~ ~ es decir. mirado en el
momento del co~~f?_cw::JQn. slo puede llegar a equipa-
rar~QlQ_deLdclito_qu~irnag!n.ay_ol;:ierrta LII1A-..C.aus.a1L9ad
eri-eLtr:amo-t.empornl que_media entre el cornienzo.de-@jecueiB y
l-CDJJSumacin, pero ctiando el ctirso lesivo se interrumpe en cual-
quiera de los momentos de esa dinmica, el dolo de la tentativa es
distinto al de la consumacin o-la frtistracin, simplemente porqtie
t:P.tu.rnlo-subj.etivQ_cQITlo..e.n:io~;t;e-tivo iLde.Uto queda ab_ortldo.. o
.igg).mpleto. ........ - -
Hay dolo en la El dolo que ve el jtLez_aLjJJzg.m_@_Jelli_~iva es distinto al del 2
tentativa pero delito.__que-se-quera.cons.umar. Se trata del dol;-d~l-delito consu-
, ,m'"'"~~~-~o. ~,,~~~"___,---
no dolo de
tentativa m~c:!_O~()_eI1__p_gJen.cia. lo cual da lugar a que sean. tan-distintos
como lo es un nio res e to d_el.adulto..que~_!"..~~lMuro, pese
a que ambos sonJ-ulisma-peJ:2.9na. Esto no tiene nada que ver con
el pretendido dolo de tentativg,, que seria el que ~llegm_a la
cor~.~-!;!_!!@._cin. No puede hablarse de dolo de tentativa en el mismo
se__ut.iclo; tampoco puede deg~_que.la-persona_q11e trata de crtizar
el1 ~Q_Ji~~eJ...fu:!sl~.11.Qg-.e_r1t~__de l~tra
o12}la: Una estrtictura de accin sem~e s.e_rjatanJrr~mo
aqullas que no reconocen la finalidad como contenido.
~------- -------..
Puede haber Por otra parte. ~e-tener:J.ugar--C.o~en- 3
tentativa con tual. La referencia al d.elitEJ-.dcte~del art. 42 del CP no ex-
c~p.osiliil:itlad--cle-una ..tea.tatil'a.cQil_~
dolo eventual: se
excluye slo el
dolo de mpetu zones histricas como dogmticas indican que la palabra ctcter-
Los Li~l!TES DE L\ TENTAT!VA El\ CIERros TIPOS DE DELITOS 647
minado significa que la ley ha optado p~rmula del
art. 42 y de sus consecuencias~ las tentativas de delitos
contra L-Y--J.'.Ja.lntegridad fisica cometidas COFl dol.o de_impet.
Este es el que responde a una_1:S"..f~_c.i_.n_:=iJ_b!t~:_}Jgco _ell.12.~ada
(ver 147), como quien reaccigna furiosan1.e11J:e c.ontrp_ alguien
~~,-,---~---- --~~-- ~- d-------~~~--~~----
golpendolo con un objeto pesado. poniendo de manifiesto una
ge~ntP.d .de agredir, lo que nonnalmente coincide con
situaciones de em_ocitLviolenta. supuesto que queda abar~do
por el art,:.104 del CP (d'isparo de amrn y agresin con toda arma).
4 No debe confundirse el problema deLdol.Q eventul con el re- Siempre se
requiere que
ql!~D-rniento de una decisin cierta y procesalmente probada de haya decisin
ob-tef.1-ff-erresultado o abarcativa de su produccin. porque sin de cometer
el hecho
ella.sce.ctamente--ne existe d9Jo, como en el supuesto donde el
se reserva la resolucir1 para la oca_sin en que se presente
~~ir.CJJ.n.stancia. Por el contrario. hay decisin -y por consi-
guiente dolo- cuando un sujeto ya ha tomado la resolucin y slo
deja la ejecucin condicionada a cierto reqtiisito (como puede ser
s se niega lo mato). En consecuencia. existe decisin en los si-
guientes casos: cuando se esconden di\isas en el guardabarTos
del automvil. en caso de que en la frontera no las dejen sacar
legalmente: cuando el mdico inspecciona a la embarazada para
saber si el aborto no es peligroso, pero con la decisin de hacerlo
en el caso de que no lo sea (no la habr si posterga la decisin
para despus del reconocimiento): cuando se da comida envene-
nada al perro condicionando el robo a que la coma.
-
260. Los lmites de la tentativa en delitos calificados,
en los de pura actividad, en los habituales
y en la autora mediata
1 Tratndose de delitos calificados puede ocurrir que haya una Conducta califi-
cante posterior y
conducta calificante posterior al comienzo de ejecucin del tipo
precedente al
bsico: el que desapodera de una cosa a otro y ejerce violencia comienzo de
sobre ste para que no lo persiga. Es opinin dominante que la ejecucin
tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecucin de la
conducta calificada. En el supuesto inverso, cuando la conduc-
cin calificante precede a la del tipo fundamental. cabe entender
 1
1
CULPABILIDAD Y TENTA:TIVA 649 !
648 LAS ETAPAS DEL DELITO

va de usura calificada la que realiza quieu_e.t?.~.<?,1:1~ertando el

que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecucin de la con-
otorga.miento de urr-prtmer crdito- usurario en el marco de 1a
ducta calificante precedente. Asi. por ejemplo, hay tentativa de
flamante empresa dedicada a ello.
robo cuando se comienza a hacer fuerza sobre las cosas para en-
trar al lugar a robar: hay tentativa de hurto con escalamiento
cuando comienza la ejecucin del escalamiento. Sin embargo, tam-
bin se ha sostenido que cuando la conducta calificante precede
al tipo bsico. no habr tentativa hasta que no comience la ejecu- 261. Culpabilidad y tentativa
cin de este ltimo. con el argumento de que la tentativa no pre-
supone el comienzo de ejecucin de la conducta calificante. sino
de la totalidad del injusto. 1 La culpabilidad, corno todos los limites y filtros del delito. Toda etapa
no culpable
debe acompaar a la accin desde el comienzo de ejecucin y no puede
Tentativa en los Respecto de los llamados delitos de pum actividad, cabe insistir 2

-
llamados delitos mantenerse hasta la consumacin. Cualquier etapa del desarro- reprocharse
en que admiten tent_tiYay_que sta slo es inadmisible Qara_,qgienes
de pura actividad llo del delito, que no presuponga una culpabilidad coetnea. no
sostienen la teoria-formaLobJetiva. Vale recordar que stos no son
pu~.c:Le_ 9.~r r.eprochada al autor. Desde el momento en que tiene
delifos donde no hay resultado. sino que se trata de tipos en que la
lugar el primer acto de ejecucin hasta que se consuma el hecho.
mu~12 del~!}QQJlO._e~t.Q~~siaen laJey (ver 126.2). Lo
me.Qia,J,.1u.Jnterv.alo que bien puede .s~r to.tJ.l o pJ.rcialrr1e_nj:e c.u-
mismo cabe predicar respecto de los denominados t";3.lsos JipQ de
a~ijad (ver 126.4), pues con toda razn se ha observado que no
bierto porJa..J:l11Ql:lUid!.d: puede suceder que a quien no se le
.,-"" --"""_,-~ ~ ~"

es necesario qu~ualida!:l..de..un acceso carriJ)..L:\.i,Qlento..e Ji:adllz.-
ca tp-el-Gontacto e.,_'temo de los rganos sexuales. sino que concu-
JI~Ddo el propsito de violacin. reultan suficientes otros daJos
signillcativos de la ejecucin de esa finalidad. por ejemplo derribar a
la victima y colocarse en una posicin para ese fin!
Tentativa con En la autora mediata. hay tentativa cuando se determina al 3
autora mediata su~terpuesto par:a_qye_cometa el hecho (comienzo de ejecu-
cin), y no cuando se determina a cTroqueacta en forma mera-
mente inculpable: habr tentativa de homicidio cuando el autor
~-'-
co~J:.i_alas verdaders_en_el _al]Da que ut.ilizaF-el-br.omisia...cl el
~tor. y tentativa de hurto cuarg:lo _se.amenaza.de.m.uerte-a .otro
para que lo c:gmeta. En lugar, es por regla tentativa de instigacin
a.tipica=sdecir, acto preparatorio- el d~r:so que se-le dirig_sal
psic~_Q-~co1wencer1Q..d~g1:1e su ve_ci!lo Jg_per:sigue.
Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no 4
Tentativa en tipos
que exigen admiten la tentativa. lo cual slo es correcto desde la perspectiva
habitualidad
de considerar que esos tipos demandan una pluralidad de accio-
nes. La solucin no puede sostenerse si se entiende que la
habitualidad es un.elemento snb.je.ti:vG--deJ_t_ipo distin~ y
la repeticin de 3.cciones fonna parte de la misma tipicidad. Des-
de esta ltima perspectiva puede decirse que el tipo que exige
h~itualidaddemanda .J.m~.f.cin..<:i.C:.?.1!1E':1:~~~-~<:;_l~~~n
de sy I.CIJ.<;'.!ii;.in_babiiual. de modo que mientras ese elemento
su~:tivo ~c.Q.@p(l_e a la ten~gt~':'_<!.: ~"Cta.sei:A tiPl.ftr Asi. es ten ta ti-
pueda-reprochar el .coml~~o__jeJl. ej~cucin. contine su accin
y l_-C()1211me cuando cesaron las circuriE>tJ.f1Ci.l.S g11_e fl.!ndal:l,.an
inculpabilidad. En ese caso la conducta ser delictiva slo a
partir de l_Cl. etapa de desarrollo que al sujeto le es reprochable.
Asi. por ejemplo, q_uien t:.n estado de embriaguez total rompe una
P}:1.t:r!~_P.Ci1: _entra a.robar y una vez dentro de la casa se queda
dor:mid() y cuando despierta, carga las cosas y se las . lleva, es
responsable de hurto (quiz calamitoso} pero no de robo.
2 Tambin es posible que quien comienza una ejecucin con un Inculpabilidad
sobreviniente
inti.;:;~o_r::.e12rnfll.'l;llt:_, lQ.__s:_Qntinlie. hasta. su consumacicin. en.. cir-
cu.D_tancias.Jl11~.f1. f1acen censurable_la conqucta. Slo es puni-
ble como tenl1tiva la conducta de quien despus de comenzar un
Q?_bo, rompiendo l? puerta y penetrando en el _recinto donde est
la.cesa, se int9xica con los gases que hay en el lugar y sufre una
perturbacin grave de la consciencia mientras toma la cosa y se
la lleva.
3 Si se piensa que la tipicidad acompaa el desarrollo del delito Opera el principio
a travs de sus distintas etapas y a ello se le agrega que la tipicidad de subsidiariedad
de la etapa posterior aparta la de la etapa anterior. pareciera una
contradiccin sostener que sta ltima pueda resurgir como tpi-
ca (la dialctica la habria vuelto irreal) cuando no~~ sea culpable o
n9-sea punible.la etapa posterior. Debe aclararse que en el caso
justamente se aparta la ti:iiCidad de la etapa precedente en fun-
650 LAS ETAPAS DEL DELITO
cin~EilJJCipi~"'1e..subsidiai:tedad.,;1 no del principio de consun-
cin ni de especialidad (ver 268.3). Subsidiario es lo que puede
sus~~~incipal. q_c;:_rriodo gue_i_:1ie~~as lo __erincipI est
01:ls_:rnndoJc.lo__sJ1bsidjrio queda relegado o intei:ferido (as por ej.
la_tipicidad de la tentativa es subsidiaria del hecho consu!nado).
Por eso cuando la tipicidad posterior resulta punible. la ~nterior
se mantiene in_t~r:!"~~<:l'?:: pero .GQfldo la tipicidad po,;;J~IjOLQ!;S
ae.~~-- se hace 92...JLUnJl;ile por.cualquieccircun.::ita,t;tcia. la
tipicidad anterior la subsidia o reemplaza.
La interferencia Cualquiera sea la circunstancia por la que desaparezca la 4
y su supresin punibilidacl de la etapa posterior, sta har desaparecer el obstculo
que interfiere la operatividad de la etapa anterior y. por consiguien-
te. surgir con toda su magnitud y en acto. Esto sucede tambin
cuando l_eta.p_a_ppste[iQ[__s:a.atpica (v. gr. comienzo de ejecucin
de una usurpacin en la que.antes de consumarse el autoLhereda
la !?Eopiedad. ignorando esta circunstancia) . Lo propio suceder si
la etapa'j5ostertor reult;i.J\.!Stificada (el comienzo de ejecucin de
u_r::J~9,rr1ic,idio se convierte en justificacin. por legtima defensa), es
decir habr slo tentativa: Anloga ser la situacin cuando la eta-
pa posterior sea inculpable y tambin cuando sea meramente no
punible por operar una causa que impide la pena.
262. Tentativasla~~!lJ:~.Y_delitQ imposibleJ
Siempre que un delito queda en grado de te.ntativa e,s~porque 1
La inadecuacin la accin ejecutiva no fue la aaecuaqa(iai:f.ea)para cosumarlo.
de la accin
Esto plantea otro problema de_\t.IPTcTd~(j. obJ~!.iS:':Si-bien hubo
reconoce grados
a~~!';__ej~c;11tivos .. no puede decirse que cualquier accin dirigida
a~_resultado sea tpica ele tentativa. pues a veces la inadecuacin
pgG:<Je...ser tot"lmetrte_di.::paratada. Esto obliga a distinguir grados
de idoneidad (o de inidoneidad) ele las conductas de tentativa.
Cuando la accin es un dislate no hay peligro.p<:ira el bien jurdico
y. por otro lado. el estado no puede caer en el absurdo o en el
ridculo habilit.ar poder punitivo porque alguien clava alferes
en un mueco o en una fotografa1
Tentativa Reina a este respecto una considerable arbitrariedad termi- 2
inidnea no es nolgica. Por lo general se identifica la llamada tentativa inidnea
igual a delito
CQ[L~ldeliw imposible del ltimo pn-afo del art.(A4ct~l qP. E~t~-
imposible
interpretacin obliga a considerar inconstitucional ese pnafo.
pues viola el art. ) 9 constitucional, porque pretende1ia conside-
TENTATIVAS APARENTES Y DELITO IMPOSIBLE 651
rar tpicas, acciones que no ponen en peligro eLJ2!et~j~<;lco. Si-
guiendo la regla de que la inS2I121lUJ<;:J9,r1alida_Q__e:=L!-!.IL~~:urs9.~x
trerno, debe indagarse ~LQ. existe inter:pr:etacin.deliexto.del
Jlimo prrafo'delarU'.A-4 que permita su entendimiento en forma
~,,-r~,,~-=~-- -
compatible cori fQ's-principios constitucig,n:}es.
Tentativa
3 Un anlisis ms preciso de la cuestin nos permitira distin-
aparente, delito
guir tres nivelt:~. o sit1iaciones diferentes de i[lidoneidag de Ja ac~ imposible
cin para consumar que dan lugar respectivamente a la y tentativa
comn
tentativa aparente. al dc;Jito.irppgsilJe y a la teg_t_at,!ya comn:
""""'"",......,__..___ __ --~----
.!al una ausencia de,~.ict.i.Y.a-.SJ.!em'Jifa, que slo
d~. te11J:?tiY.;'1. que llamarnos te11t9:.tiVR-~
(b) una accin que. ex ante, observada por cualquier tercero,
es idne; ?rJ.~llgrosa, pero ex post se verifica una imposibilidad
totaly-absoluta de consumacin del delito, que sera el d?fo iT;n-
pos[ble del ltimo prTafo del art. 44 CP; y
(c) por ltimo, cuando el medio e.\'... g11t~Jue .idpeo y hubo
peligro, y ex po:J 110 e comprueba ninguna imposibilidad absolu-
ta _de consumarlo, existe la tenta~iya cuya punicin se rige por los ''
tres:prirneros prrafos del ar:t. :44. ,
4 Se trata de casos en que ab initio faltan elementos del tipo Tentativa
aparente por
objetivo. como puede ser la vida h~rnaIJ ..e.IL-eLhomicidio~ la cosa ausencia de tipo
ae~n-eJ_h.0: o cuando faltabaJ-..tn~~~~L<:::J'l~ig.1:1 y
de2JJrestigiado tipo de adulte1io (la mujer era propia, como en el
cu~~to de Bocacciol. la calidad el sujeto activo (el agente se cree
funcionario pblico). la del otro en)a participacin necesaria (quie-
re~b()ffia::r..:_.guien no es testigo). la del sujeto pasivo (inscribe
corno gijo propio al que es propio y cree ajeno). En estos supuestos
la tenta_tiva es incuestional:JlemeriJ~11.Q1ente, JJ.ornue lo_elernen-
tos _9~Ltipo obj~:-U:\'o slo existen en la, imaginacin del auto~.
Es un supuesto
5 En el delito llamado putativo o imaginario, el agente cree que anlogo al del
lo .que hace est pr:ohibi<Jg.PoraIC'y~es un error de prohibiein al delito imaginario
r~\'s. y en el caso de teIJtativa .?J>lrt:nte _pgr agsencia de tipo,
existe. un error: de tipo al rey. pues los elementos del tipo objeti-
vo slo existen en su i!!1_a&na_c;Jgn. Hay una tendencia alemana a
co~p;:;i'tll~s ~orno tentativas inidneas los casos de au-
sencia de tipo, en a una concepcin radicalmentesubjeJiyista.
Est;'J:~sis es insostenible en nuestro der:echo positivo (en funcin
r

652 L\S ETAPAS DEL DELITO

653

del art. 19 CN) y. adems. desarrollada con coherencia. lleva al

pleado realmente no es el que haba ~o: una escoba no es
absurdo: to~~-1-1_~err11g alucinad9_e_siaxia _comettend_o Jnjustos
una de.ser:..un.anna.cle
in~~bl~S.Y?r va de tentativas inidneas: el mdico qu~-~~~1 i
ruego. la sal. nQ esseiieno_. un despcr:tador no es.una..bomba. una
nistrase pastillas o apliase inyeccio11_es-_bQLI:i\l_~s-_1JJJ,_lravestista
-~,,~~~ no es un a_utonwlor. una empuadrna noes--unaespada.
seria autor de tentativa inidnea de aborto. Algo anlogo-~u~~de
un ma_rig_Q.. no es un puaL El sujeto quiere comenzar la ejecucin.
con la llamada iT]if:lon.e.;lcid dc:LauLor,(suposicin errnea de debe-
res especiales). puesto que si un sujeto comienza a ejecutar lo pero no lo hac_e, porque slo tiene l~jl~s~n .d~--~<::.iilL<::ll1J2ks~nd~ . e.l
medio elegido segn ?tJ particu]af'C01110. No puede cons1cle1 ar-
que cree que es flel+to. pero que no lo es pqrque el_tipo _req,_uiere
se que ha}ra un comienzo de QQIQ.L\e -ade puede p.i;e-
cierta calic:J_acl en el autor que _l cree falsamente que posee:-~~
tender que otro comienza.a.matas con un medio capaz de causar
est comenzando la ej;,:c1Jcin ele ningn cielito: luego, no repre-
gra11 des estragos. cuando deja un despertador junto a una puerta.
se.:_:ita c?mienzo de tentativa la omisin ele auxilio ele quien se cree
padre del necesitado. lo que se considera tentativa en la doctrina s Se da tambin la atipicidad en el supuesto inverso al anterior. Tentativa apa-
al"emana. En sntesis. cualquier interpretacin que admita que la 0 sea. cuando en la realidad existe el medfo que el autor eligi rante por falta
ten~atiy_G\._puede abarcar una carencia de tipo por ausencia c:LeJ;.ln cnfon11e a su plan concreto. pero es absurdamente incapaz de del medio idneo

re~;,:_r!_r11j:11t2_sistemtico significar subsumir como tentativa un
hecho cue no es comienzo de ejecucin. lo que resultara inco;1~t-f
tucional tanto por violar el principio de legaliclad (la tentativa es el
comienzo de ejecucin de un delito y no de lo que no puede serlo)
como el ele L~~iviclad (esa construccin abarcara conductas que
no_ ponen en peligro ningn bien jurdico).
Tentativa
aparente por Toda tentativa se lleva a cabo conforme a un plan concreto 6
falta de medio q~JJllQ]ica__~L~1ele9 ele l!n .medio. concreto. Cuando el agente
cree pon~r.~_en pr_ctica su plan por aplicacin del medio y ste en
l~ __r,e._alidacl
no existe. tampoco existe ningn comienzo de ejecu-
cin o. mejor dicho, no hay un co_mienzo de ejecucin conforme al
plan trazado, por lo cual la tentativa tambin es meramente apa-
rente. se trata de los casos de tentativas aparentes por falta clel
ieaio. El alucinado que cree atacar a su enemigo con una ame-
tr~laclora y tiene una escoba en la marw: el que en estado emo-
cional quiere matar con un revlver sin tambor; el que pretende
arrollar a alguien con un automvil sin motor; el que cree poner
veneno en la comida y pone sal; el que quiere clejQI_gna_bomba de
tiempo y slo coloca un despertador; el que quiere blandir una
espada o un cuchillo y no percibe que perdi la hoja.
No hay comienzo
de ejecucin En todos estos casos el agente no comienza a ejecutar nf;la 7
porq1!_e_e_!1 realidad hace algo completamente diferente de lo planea-
do: una pantomima con una escoba, la exhibicin ele un pedazo
de revlver, sentarse en una carroceria que no se mueve, sazonar
la ~co~~ida, desprenderse de un despertador, mostrar una em-
puadura o un mango. La atipicidad obedece a que el medio em-
pducir el resultado lesivo. Tampoco hay un comienzo de ejecu-
cn. porque nadie comienza a !:natar a una persona agujereando
con alfileres una fotografa ni un mueco. CQ.J12~~\:!l9-9J'.:"l crueldad
d~l.G11'ara urrinofensivo sapo. enceITari.do unacruz e_n una botella
y arr()jnc\.ola al mar, etctera . Son los supuestos de tentativas su-
persticiQ.~ o de gr;:t~j..ir~~()S errores so12_r!.; la causalidad real (ten-
fa\r~s irr:elJes). en que el medio ~.S!:l..~t::Carece en absoluto de
cuclq~ier id~r~eidad para consumar el hecho (atipicidad porfalta
de -~idneo). Falta la tipicidad objetiva, porque tampoco el
agente est comenzando la ejecucin de algn delito. dado que eli-
i un un medio absolutamente inadecuado para producir el resulta-
do En el viejo derecl1Q__ penaL de vo[LU1tad. de raigambre claramente
autoritaria, en que lo nico relevante era la voluntad contraria a la
norma. estas tentativas aparentes eran punibles.\
9 La doctrina nacional se cl_esconcert ante la novedad legislativa El desconcierto
del ltimo pITafo peLlrt.:~14:G~. que no tiene antecedentes nacio- de la doctrina
nacional
n~e~~y p-;;~ ell~-consider que comprenda los casos de tentativa
BL~Dte. Se lleg a sostener qu~~L(tJndameoto~c::ie l.a p~~icin_s~o
se hallaba en la peligrosidad clel_lgente. lo que es clansrmamente
vlatorio del principio ci ofensiyidad"{ver 32). Dado que esto no
lo impone la ley. sino que es una interpretacin d9ctrinaria. puede
ser dejado de lacio y partir de la premisa de que el ltimo prrafo
defart. 42- del CP debe interpretarse. al igual que toda la restante
ley penal. de conformidad con el art. 19 CN.

654 LAS ETAPAS DEL DELITO
El delito El art. 19 constitucional impone como condicin elemental 10
imposible pam~lhbilitacin deLej{;rs:il'.::JQ.._clelJ~QQ~r:pnitivo. que ex ante el
~-sidGcidneo.y. por ende, haya existjd()_pe~_y_;:-erda-_
dero co~-fl~Q_..de .ej~C:.!Jcin. Partiendo de estos requisitos
constitucionales. sin los cuales no puede haber conflicto y, en
consecuencia. tan].!2QCO _J!IJi<:::idad. _cle]:e .concluirse ___ qe.J;:1J.1Ji_p1o
p~afo_deLarL4.4-trata de casos en lo~~-~Yle_5, pese a que ex ante
eLJ:nectio.Juya_sidQ_jg<)n{;o y el observadoctercero plleda..haber
cr~J_cl_o_que existia un peligro par:a. el bien jur:dico, el delito haya
sido imposible, o seQ., l9.<;::SJ.n~1JJJlQQQJLO-Per:feccWnamJenJ;Q.deLdelj
to haya sido imp_osible. Se deduce de ello que el ltimo prrafo del
art. 44 impone una distigc:;in ex:p<J_st, referida al grado de proba-
bili_d__d_c!~-~iQJJ. aLbien juridKo_, en consonancia con la ;:11.~~sin
del dai.o del peligro cmLSado~ a que. se. r~f~r~-~n-~l I~: ....il)
El delito El cdigo indica que existe un injusto de menor entidad ~n la 11
imposible tentativa cuando -pese al peligro ex ante- ex post se verifica que.la
y el art. 41 CP
consumacin del delito _era imposible. Esta distincin se vincula
al -arL 41 del CP que. al referirse a la extensin del dao y del
peligr~o~ausados, se est refiriendo a un p.eligro que no slo es
juzgado ex ante. sino tambin ex post (plles .de lo cootr:arja.r:i,o
s~ria causado). Considerando, pues, qlle la formula del delito im-
posible es una tenj;~!i\Ta tenuada o privilegiada porel nulo pe)i-
grg ex post o peligro causado. puede considerarse qlle no hubo
posibilidad alguna de consumar el delito Cllando el medio se _l]_s.
de modo absurdamente inadecuado, tena un defecto muy grave.
el objeto se volvi invulnerable por un accidente o por una neu-
tralizacin previa del peligro.
Casos de delitos (a) La consumacin es imposible por la forma muy inadecua- 12
imposibles da en que..se.. us.el medio. cuando alguien pretende cometer un
delito electrnico sin saber operar una computadora. (b) Por un
--
gra-;e-Ckfecto del medio empleado, seria el caso del arma inidnea
para disparar y c9n la_s bals J1meclas. (c) Por un accidente del
.. ~--- -- . ---
objeto el delito es de imposible consumacin cuando. la cosa que
se quera hurtar se cambi a una caja de seguridad inexpug11able
c~'-los medios que tena el agente. (d) Por urta previa neutraliza-
cin del peligro. como es el caso de .los delitos e;x:perirrlentales con
control JJolicial o, simplemente. cuando la _tn:1ma haba_ s!c!c:J~~s
cubierta y. sin que el agente lo supiese, se hubieran .tomado1._
medidas para impedir su consumacin.
LA i\ATURALEZ.-'> Y COi\DICIOi\ES DEL DESISTI~!IEi\TO VOLUi\TARJO 655
263. La naturaleza y condiciones del desistimiento voluntario
1 Segn el arL 42 CP. incurre en tentativa el que con eljin de La tentativa
desistida no
cometer un cielito determinado comienza su ejecucin. pero no lo es tentativa
consLmm zgr:.cir:cw15 tancias cyel1(.]d_2.U1'Ql.lJDJQc4:. Por en~e. cuan-
do ~consuma po~~8:_'\:~tQQ_,__g_1Jedq~e~dJHclo de la
fm1Ula ampliatoria de la tipicidad y. lgicamente. su conducta
serxafpfca. consonancia con esto. el art. 43 establece que el
autorde.tentativa no estar sujeto a pena cuando des_istiere vol1.,m-
tari~;1~~-; de(delilo. El desanollo dialctico del iter criminis -que
hace~f.Q.IlJJJJJacin niegue la tentativa y se prese.nt~ f~ente
a ella como hecho difer~11t,e-. tambin hace que el des1stim1ento
volunt~ri~: ~~I};~ ~cho posterior al comienzo ele ejecucin. apa~
rez-;;;-~~I11;--;-1~gacin de la tipicidad precedente.
El razonamiento
2 Se objeta que el desistimiento no puede borrar una_ tipici- que ignora
dad que ya exista. Esta objecin se debe a que no se percibe que la perspectiva
el acto de desistimiento voluntario es una411odilicacin del hecho, dialctica
pu.gs la reyocacincancela el peligro de lesin que oc~rr.e porque
el.E_lan_c:;!} l1ll.q_etapa posterior sufre una evolucin ~i~le.ctica.e~t~e
ma:-~ aJJl_o_r_d_e<;j_de_ anular voluntariamente una tip1Cidad inrc1~
da ..l pensamiento que objeta Ja atipicidad parte de la equiparacion
d~Ld..olQ.ds;1J:ls:lJto.consumado con el del delito tentado. no obser-
;ando que es un dolo que se interrumpe por si mismo. En la dia-
lctica del iter criminis. siemprela etapa posterior cancela a la
anterior, y cuando lo posterior es un desistimiento. la cancelacin
s~ atipicidad deJa.ao_tertor .e.inexistencia de la pos_te-
~
El desistimiento
3 Quienes objei_D_Ja..atipicidad de la tentativa.desistida, se ven
como cuestin
obligadQ~L
_____,,... e,,xphca.r]a pp\midad dentro o fuera de la teora del de culpabilidad
y de punibilidad
delito.
(a) Los que la explican dentro, lo hacen sosteniendo que desa-
pa~ce la culpabilidad. En las teoras funcionalistas del ~elito. en
quc:_J~L~_l1Inabilidad se. f:'.OIJstruye deducind~la de ~os. fmes pre-
ventivos de la pena, la punicin de la tentativa desistida no ten-
dri~ -sentido, porque el fin preventivo habra sido alcanzado sin
~:si(G;_ct~de ~j-~~~~~l poder punitivo.
(b) Quienes la explican fuera de la teoria del delito. consid~
ran que se trata de una causa personal de cancelacin de la pum-
656 LAS ETAPAS DEL DELITO
bilidad. La ms grave consecuencia de esta tesis es que los part-
cipes de un hecho desistido por el autor, es decir de un plan que
fue revocado y por ende no peligroso. no pueden beneficiarse de
la decisin del__T!lis11JQ,,,eonbLcQllsecuencia que resultaran pena-
dos por un aporte a un cursg_ de_~~i~~o
por el desistimiento. La nica razn para la pena del partcipe
vendra dada por una d~:isin _d_:~~Q_QQ_m1a, pauta
insuficiente para el derecho arger1tinoJ>9Ldlsposicin
- ,,~,,_,,,
de la reser-
' ~ -~~,------- . -~
va constitucional (principio de lesividad).
' ' '
Teoras Ambas posiciones contrarias a la atipicidad de la tentativa 4
preven tivistas desistida responden a ieorias preventivistas de la pena y, por ende,
y concepcin
asign~esJslimien_!g_una naturaleza premia!: se ha entendido
premial
q~1E.QlLnidad~<:_oILs1Hl1Ye un estimubpermanente. q_g~.rrpn
tieg~)eyhacia el autor para que desista, tendindole un puente
~rg, tesis que se remonta a Feuerbach. Por esta razn se ha
pensado que el fundamento se hallara ms bien en una gracia
concedid.a. aLautor con carcter de pre111io por su desistimiento,
considerando que si la voh.ln.tad cqns11mativa es .una carga, su
renuncia merece un premio.
El desistimiento La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamen- 5
cesa cuando te no exista para el autor una imposibilidad de consumacin. Cuan-
existe una
imposibilidad real do la consumacin se ha v:uelto imposible, el desistimiento no es
de consumacin \~!11~:1<? En consecuencia. cuando el agente se representa un
fr~~~<l.J.De4-istent.e 1m_puede nega,rse la posibilidad del desis!i-
nliento, pues -cualquiera sea su motivacin- el autor renuncia
vo1unJa1j;:iJ.11.ente a cont_i11uar con el _hecho, Si la ley no exige una
motivacin especial, nada autoriza a considerar no voluntario)o
que es voluntario. Asi. quien abandona la conducta de apodera-
m~!;Q.po.r:quefie.e__c=~~?1.1ec:__1Ilente~que la_billetera no tiene diner:o,
de:=;iste si_lJJte.s.c1e adqlitr la disponibilidad de la billeter<1 la_pone
nuevamente en su lugar\(tentativa inacabad~). Igualmente desis-
tir el autor que desactiva la bomba por cre_e.rt9:1Sln1ente que no
estlllar por un desperfecto (tetativa acabada). Pretender reta-
cear la posibilidad de desistir cuando el autor cree errneamente
fracasada la tentativa, importa _condicionar la voluntad _para el
desistimiento a una motivacin que la ley no exige y que la doctri-
na deduce de la pretendida naturaleza premia!. Si se niega la po-
sibilidad de desistir a quien abandona el hecho porque crey
equivocadamente que la vctima de la estafa advirti la maniobra
cuando en realidad estaba por entregar el dinero, se condiciona la
LA i'ATURALEZA Y CONDICIOI'ES DEL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO 657
voluntariedad a motivaciones morales o ticas que -en ltimo caso-
puede-caffic~;1a. cond~cta: p~~ nunca cancelar su voluntarie-
dad.
6 Son revocaciones voluntarias las que no son impuestas por la Voluntariedad
voluntad de un tercero o por la autoridad o por_lainefica.cia (objeti-
va) aei-pfal1 verificada ex 1;ost! Pr effo odesiste voluntariamente
quien -ll~ga hasta la bv~da del banco pero fracasa en hallar la
combinacin, o porque suena una alarma o interviene un guar-
dia. Pero si cualquiera de estas circunstancias fuese slo imagi-
;;da por el agente, motivndolo a abandonar el hecho, lo har
atpica!TI~!.<:c_Pues slo en su imaginacin estn los motivos de la
\'
r~~ocacin de la tipicidad\ Lo contrario llevara a exigir -en contra
\
d;-~ -1~~- una revocacin del hecho donde la voluntartedad sea a
la vez ~n sntoma de pureza ~.n.las motivaciones, es decir, que la
voluntad sea expresiva de un valor de ac.cin (tico) como calidad
mQral del impulso a desistir.
7 El desistimiento voluntario puede estar fundado en un puro No es relevante
la motivacin
temor. aJa pena. en un c_aj.c.lJill.. esps:.cJJ1att_v9 (porque cambi de
inters aun cuando sea ste tambin delic!ivo), o en un imprevis-
toqge se adopte como una I'Ilala s.<:_aL por ejemplo si se le rompe
~~~ ganza o se atr3'viesa ungci,tp negro. desistiendo aun
c~'a11.d() el medio sea igualmente idn~o para abrir la puerta. En
sntesis. el presupuesto del desistimiento depender siempre de la
inexistencia de condiciones obje.tiuas qe impidan o dificulten gra-
vemente la consumacin. sin que sea relevante de la
voluntad. ni lo errore.s. que la pucJ,if!rqn condicionar m_i_eritras el de-
si';timiento como hecho pueda ser imputado como obra pertenecien-
te q[ autor.
8 La imputacin del desistimiento como hecho volLmtario del agen- No debe fundarse
en una accin
te tiene lugar cuando no est fundado en la 2Ef.rati1J.i<,:ig.jj_,de una especial del
acc:;L.Ll espes:;iql de cualquier parte del sistema puntvo. ni est coac- sistema punitivo
sf.onqdo por LLn ter_ce_[c. Se reputa por sistema punitivo a todo el
corn.RJejo_-~dministrativo de criminalizacin secundaria, del que
p~rticipan los lgen.te.s de seguridad y funcionarios pblicos. pero
tambin lo so~n el sujeto pasivo. los pa.r:ticulares. les-aparatos 9e
defensa omecnicos. que pIJedan servir para delatar la ejecuci~n
; interrumpirla~Po~ accin especial, se entiende una detenninada
rlacin del accionar del sistema con la conducta de tentativa. en
el sentido de que no basta para descartar ll y9lntariedad del
658 LAS ETAPAS DEL DELITO
desistimiento la mera repres_s'_ntacin de la amenaza de
t~1or genrico ~e[_fl~scu biert~-------
L-Os problemas La llamada ~l d<!lAe:?.{ir'T}iTlJQ ha llevado a planteas 9
de la etizacin rea~preocupan_!es: se ha sostenido que debe ser producto
de un acJQ_de l)clor::1:_1_cin. llegndose a afirmar que slo era vlido
cuando
---- era_autnomo.
casi como una decisin de conciencia del
agente. Siguiendo este camino se postula que el desistimiento es
vo'lu71tario cuando no es razonable para ",',,,_ la lgica
' del-, delincuente,
,,,, ' ,,
---~--~,,~,0 ~'~-~
sie21d()J!l.~c:_luntario cuando es aceptado por la forma propia g~
raz~l.Ldel delincuente: segn esto se afirma que no es volunta-
rio el desistimiento de qi.;_i~n deja a su vctima porque ve avanzar
a otra m_I~ica (RoxinL Otros afirman que no puede reconocerse
su eficacia cuando responde a motivos contrarios ,aJ__der.echo
(Bockelmann). De este modo concluye que quien abandona el bo-
tri__po~.c:JD;->Jderarlo insignificante. da pruebas de ser un ladrn
p~r. con lo que just,L[icaJa negacin de la voluntariedad del de-
sis~i!1~i_ento. Estas tesis se acercan a los tipos de autor por va de
una exigencia tica en los motivos. que la ley no reclama.
--~,,_'
Tentativas El art. 43 CP no distingue entre inacabci~.53;.Lfl'Z~~J?-- 10
acabadas e cia. regulando todas en una _ref~r:e.ricia_ ]a,_ teuttiva, aun-
inacabadas
que sin embargo sea necesario es.t-12.~:er una d!fer:ep<;iLPOLJas
consecuen~en materia de desistimiento en una y otra hip~te
Es. La pr~~isin del artculo de ref~_<:}Jfia_abl,:t:..C:-.128:[ e.l desisti-
miento tod9s los .casos donde el autor no consuma el delito, pero
......_ __.....
dentro de ellos corr~3J01:1l1eclistinguir.el supuest,Qel]que;.s.e inte-
n-umpe La~.ei~Lljia.(tel]tatip(l inacabada) de aqul en el cual
se realiza~cjQJg_gc:_ci.n..eJ!'LCutiua sirt que sea_ T1(:?Ces_g_j_qJ}i_r;iguna
pots;:r..iQUIJternencin del autor para consumar el resultado (tenta-
tiua acabada).
Desistimiento La determinacin de la naturaleza acabad-.() inacabacil.ctj,e la 11
en la tentativa tentativa ~<;:.rt:aliza sie~pre lPelando al plan. concreto delaJ!()r:
inacabada
(c~si9ll..9l2jJ:J:ivQ:i~i~id_u31l}: toda vez que sin esa inform~=
cin no eS.J?.9.LQ~~t_]:ecer . cundo de])e _teri_erse por ~e_a:.l~~l:~l: ~;
totalidad de la conducta necesaria para la consumaci,n. En la
tentativa inacabada es imprescindible que _el d_esistimiento
~~~~~-"-''"~~--- ' ' ' ~-'
interrumpe la accin. ejecutiva impida la consumacin del delito,
----"~"'""'~
o que slo se consume por una desviaci.n esencial del cur,~s()__~l:1:1-
sal respecto de lo Tiaginafo por el autor, de naturaleza tal que
im'Pia~t;buirle el resultado. Debe quedar claro que no hay aban-
L.;. NATURALEZA Y CONDICIONES DEL DESISrIMIENTO VOLUNTARIO 659
dono cuando el autor ha perdido sus alternativas de conducta,
pues si la victima sale qe1Titiv-mente. .ciel~li;-~~'defQe.. ~Tu
tor n~t;~i~te_del homicidio, sino quesimpleI12~Il_t:e nQ.P.l!.e<:i.~~-().fl
sumarlo.
12 El caso varia completamente cuando se trata de una tentati- Desistimiento
-" en la tentativa
va acabada, en que ya se ha realizado todo
acabada
pendecfe-h 110 inte1:yencin futura efe parte"-~a~u-t-or_-~---
se requiere que el desl.timiento se manifieste! en.1aJQ.DT11. .c:!~na
,,,~,
actividad, porque slose_p_l]e.de r::eV,()<;!3-r medJan!e.3:.C:.G.lones.c:Le _evi-
tacin. como Si lo que retQ..paralaCO.QS.UIDacinestu.~rj<:_S~~121:C:J::
do .QQI.]:IDa.estructura tpica omisiva, dado que si el autor realiz
todo lo .ne_c(:'!sario par:__gue el resultado-se-prnduzc;;i., su inactivi-
da_d no indic__un desistimiento_ sino todo lo contr;;i.r:ig, es decir que
e;g~resa la existencia.de su v.olu_ntadrealizadqra. Es claro que
quien enva una bomba porc_orreo no desiste de la tentativa con
s).QQ.~~lm~?-rlQ..y_abstenerse de ulterior activi.cjad, aun cuando el
mecanism_o haya f~lado. E lugar desiste ql.lien da aviso a la po-
lica despus del envio, el que lleva al envenenado al hospital en
tic;:_m120.op0Ltuno.para que lo salven, o quien le aplica el antdoto
adecuado.
13 Si el resultado igualmente sobreviene habr que considerar El curso de la
accin de
si el Cl.lrS() __de accin c_on fin..de.evitacin era seguro
desistimiento
(eiii.abilidad segura), toda vez que, de no ser as, ste no podr
~
serle imputadq -LC!.l1tQr: el q1::1e---I1 f.l.o!.Q.QQmi.cida, .Le.sionJ. leve-
mente Cl,l_autor.desiste de este del!!Q.CJ,1:1nque la;vctimamuera en
el hospitaLpor un fallo mdico o porque rechace el auxilio. Debe
entenderse que hay desistimiento cuando la vctima evita
intencionalmente el efect~~ptivo def deS'i;miento (desiste
v~ntariamente quien. luego d~~locar un ~rtefacto exploE;ivo,
da aviso a polica y la acompaa al lugar para indicar la forma
de de~;cthrarT, pero el artefacto estalla por una imprudencia grave
de los funcionarios o por un accidente). No importa que el
atc;-;h:;;;;.-evffado resultado medinte.. el au.'dlio de un te:-~ero.
pues, no e_~_JJ.e.J.:.!.siLrio.queJa-acdn segur.ac1.e salvamento deba
realizarla personlmente, pudiendo de un tercero, como
puede ser el mdico, el polica o el propio suj_eto pasivo.
14 Debe tenerse en cuenta. adems, que no siempre el descubri- El descubrimiento
del hecho no
miento del hecho por parte del sujeto pasivo o de la polica de
siempre impide
seguridad impide ei desistimiento de la tentativa acabada. Al igual el desistimiento
660 L.\S E./\P:\S DEL DELITO
que en la tentativa inacabada. lo decisivo es el carcter voluntario
cl~e~e-.Q~'3i'31J1iento. lo cual ser de hll2~Ese
cle_~ubierto .el plan. lo que impon~ decidir se.gn que ,.=,--..-..=..:o:.:::..:.:.- .
tancias objetivas permitan un curso salvador a cargo
siempre que no.sea coaccionado para ello. Asi. cuando se ata a
u12_a~:p~~~;;~.un ariefacto expJgsirn que no puede
estallar. salvo mediante un 111.ecanismo electrnico
po.LeLautor: si bien el hecho es C<?J..1Q<:'Jclo_por el1ei.(LJLC!.$.,\'O y por
l'i_jJQb_ca. la intervencin no coaccionacla ..cle!Aut.m:.CJ..~.desg,.Q~':'~
el mecanismo debe ser conside1:ada como un rele-
--------- - ~
Desistimiento Se llama tentativa.cal!fi.c:cidci_Q..La que. llene lugaL.ahgccando 15
en la tentativa
calificada
simul~~r2eame_nt;T~;n~umacin de otro cleli{o. CWJCt Upiciclc~t)n
te!.:fiec.? IJ.QLpr()gresin (el que dispara sobre otro para matarlo.
-
pero slo lo hiere: la tipiciclacl ele lesiones. queda interferid<\ PI. la
tipiciclacl ele la tentativa ele homicidio). En estos casos. el desisti-
miento voluntario la tipiciclld .ele. la tentativa. pero.
desparecida sta. deja ele estar interferida la tipiciclacl del delito
consumado en el curso ele la tentativa y. por ende. el agente debe
responder ese delito (cueda atpica la te.n.tati\'.C1 de homicidio,
pel"o eLagente respgncle por las lesion~s). Slo cuando lo que que-
de _subsistente sea un cielito de peligro como figura que anticipl
una lesin, ste queda impune. pues faltar el requerimiento de
1-;~~dacl impuesto por la tipiciclacl conglobante, que habr que-
claclc_:i cons~!.11idQJ.JOr la tentltiva desistida. porque entre la tipicidacl
ele la tentativa y la del cielito ele peligro anticipa torio no meclie~1:1.
relacin ele subsicliarieclad, sino ele consuncin. As, quien desis-
ta.el.e una falsificacin tambin dejar atpica la tenencia deJn_s-
trumentos claramente destinados a falsificar.
264. El desistimiento y la concurrencia de personas
Efectos del Considerando que el desistimiento es una causa de atipicidas:f 1
desistimiento ele la tentativa, el desistimiento voluntario. del raz'n d~l
del autor ~'~Y''"''A'
PI"iriClpio ele accesoriedlc1 limit.ada de la participacin, deja atpica.s
las conductas ele los partcipes.
EL DESISTI~IIG:TO Y L\ COr\CURJ<E:'iCl\ DE PERSONAS 661
2 Se requieren algunas precisiones cuando el que desiste es el Es atpica la
Plrtc~pe En p1incipio. en el _~()digo argentino es 3:l,pica,,g_tenta- tentativa de
participacin
tiva ele participacin. ele modo que no tiene a su respecto senti.clo
a;i~~-no-pan:i~ar ~l problema del desistimiento. Para que haya par-
tii;~~'n. siadebe haberse hecho efeg_!,i\i.C1, e_decir debe haber-
se consumado. La nica participacin que puede desistirse es la
c'ntribucin a la temauva c1e1 autor.\ r:J; cabe considerar que la
parTicJpacin no puede desistirse en razn . ele que -~sta no Uene
consumacin propia por ser acces01ia del hech9 principCJ.L porque
lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte al he_c_l1.o
antes ele. la c_onsumacin. Por consiguiente. el partcipe puede
desistir cle.su__~J?Qrtc: _ctcc~9!J9. aUnjusto del al1tor. siempre que
no se hava consumado No obstante. ele esto surgir que el clesis-
"" ,.~"'"' '
timiento de la participacin deber tener generalmente gran analo-
ga con el desistimiento de la.1entaLiva acab.ada, puesto que se
tratar ele desistir ele un aporte del cual
totalidad de la conducta.
se ha realizado la
3 Esto ser inevitable tratndose del r;lE?sisfimiento de la instiga Desistin1iento de
---
cin.. El instigador slo puede desistir mientras el autor no haya
-"~
c_()_[l_sum<3,cl..Q.. el cielito. y siempre que su cl,esistimiento tome la for-
la instigacin
ma de una intervencin activa para impedir el resultado. sea que
19gre o no la interrupcin ele la actividad ejecutiva del autor mien-
tras se trate ele un curso salvador segu1:0, o que logre o no evitar
elresultaclo cuando la tentativa del autor sea CJ.c3:Qfla. siendo
ta~!ldisRensable -QQ.!:J2_arte .c:.J~ljnst!gaclos=.lLIJ_,cllr.fL~ ac-
7
cin CO.f!_.l;;t mi.s._111seguriclacl. --
~"'- -~~'""'~ -- ''''""-
4 Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso enc.,.-~~7"'~/ "' ')
Desistimiento de
la complicidad
el caso del llamado CQ!JJPlL<::E?.JlC.TTl<JfiO, que es el cmplice que, por necesaria
efecto de una limitacin al.pi.:incipio . del dorninio ..del hecbo, no
puede ser considerado coautor. Frecuentemente la intervencin
del cmplic.e primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una
intervencin activa en el momento mismo de la consumacin. En
este caso. basta con que aqul retire su aporte. puesto que con
el~o desbarata el plan concreto del autor. As. quien ejerce la vio-
lencia sobre la vctima para que otro la viole. puede desistir con
slo retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el cieli-
to. Ello obedece a que en este casoJ;;J)Jj:icipacin n9 e_st a,caba-
da. En los restantes casos en que se limita el dominio del hecho.
perg la participacin est acabada, rigen los principios generales
conforme a los cuales el desistimiento slo puede tener

662 LAS E.-rAPAS DEL DELITO
lugar mediante la~~cJJJ pel resultac:lg. En cualquier caso. si el
autor consumase el de!ito conforme a un plan. distintQ d~'q_J
doE.19.eJmbiese tomado parte el participe que desisie, debe consi-
deran:;e que evit la consumacin. porque sta no se habr pro-
ducido conforme ll_plan original, que es lo .determi11ar1t.~.
Desistimiento de En el caso del cmplic~CQ.!!1_l!n o no necesar:io, para desistir le 5
la complicidad
ba2tac:gnr:etirar: su ap;;rte, sin necesidad de impedirel resultado...
comn
o d~s1J'r:atar.el plan. La situacin no se altera cuando se trata de
un aporte psquico al hecho, pero tratndose de la promesa de
una ayuda posterior al mismo, el cmplice que.omite el cumpli-
miento de su promesa no desiste. sino que queda impune por
expre.s.<1 disposicin legal.
Desistimiento En el caso de los Cc;?<;l.utQres, valen las mismas reglas que para 6
del coautor los autores. debiendo aclararse tambin a su respect_o que es ne-
cesario de su parte un curso de accin seguro tendiente a la evi-
tadn-del resultado, aunque si el delito se consumase en forma
distint3:_.9ela_ planeada. debe entenderse que el .clesistirpiento es
ig'll.imente relevante porque habr hecho f~acasar el emprendi-
merito conforme a cuyo plan concreto tenia el dominio del hecho.
265. Tentativa en la estructura tpica omisiva
Las mismas La tentativa es pos~bl~U_anto en los propios como en_los J!n- 1
dificultades de
p_ropios delitos de-om;:;in. Por supuesto que, respecto de estos
los tipos activos
~~i2.1:~~ slo en los casos en que se haller:i tipificados, pues de lo
contrario se incurrira en una construccin analgica. En la
tipicTdad omisiva se reiteran las dificultades de la tipicidad activa
para dist!_i-iguir los actos preparatorios de los ejecutivos, aunque
cmdalidades diferentes.
---~'~,,--~ ..
Lmites Como hay un momento en que comienza el deber de actuar y 2
temporales en la
ot~o en que ste se ha violado en forma segura, por ser el ltimo
tipicidad omisiva
do1:1_de -~-~J:>.QSible. la intervencin que evitara el resultado, se ha
sostenido que todo este perodo est abarcado por Ja ten.tativ:.a...-
LosnJ.~.()~ obl_i~ados a la evitacin de un peligro o una le~iQ.D al
bien jurdico son quienes se encuentran en la situacin tipic_;;l
prevista en la ley. Asi. slo las personas que estn obligadas a
TE!\:TATIVA EN L\ ESTRUCTlJR.\ TPICA Ol\l!SIV:\ 663
cuidar o mantener al nio pueden resultar aut()ras de un abando-
' no con dolo_ho_miciqa (art. 106, prrafo 3); slo quien encuentra
a una persona herjda o a.menazada puede cometer omisin de
aU:..(f-(art. 108). Fommlacla esta aclaracin. el deber de actuar
para el autor se inicia cuando se encuentra en la situacin tpica
(el juez frente al detenido que debe dejar en libertad; el funciona-
rio policial ante el sospechoso que est siendo torturado), pues es
la situacin concreta la que define el comienzo del peligro para los
bienes jurdicos de que se trate, de modo que mientras no exi_sta
peligro de lesin no habr situacin tpica ni autor a quien le
incumba el deber ele actuaL
No hay tentativa
3 En este sentido. es correcta la tesis que sostiene que ya existe
sin peligro
tentativa con el p;::irner hacer distinto al debido. precisamente
porque el sujeto_deb.e ~S:~.1:1ar razn ele que hay peligro de lesi_n
para la vida. la libertad. eic. Esta limitacin impide el acle-
l~ntii_iento a incumplimientos anteriores que son irrelevantes
en cuanto al riesgo. Por aplicacin ele este criterio, el guardia que
egc_11entra a un ebrio tendido sobre las vias del fenocanil y deci-
de moverlo ms tarde. porque cuenta con toda la noche dado que
el prximo tren pasar a la maana del dia siguiente, no es autor
ele tentativa de abandono. Es obvio que la situacin tpica aparece
slo cuando se aproxima el horario del tren, como tambin que
recin en ese momento el guardia tiene el deber de actuar en
funcin de hallarse en una posicin de garante que impone el
rnismo~tipo penal (art. 106. 3er prrafo).
4 "En la estructura tpica 9rnisiva de lesin, la tentativa puede Tentativa acabada
e inacabada
resultar tanto acabada corno inacabada, con la consiguiente posi- en la omisin
bilidad de.desistimiento de la no evitacin segn las mismas re-
glas c1:1e rigen par! los delitos de actividad. sin que se requiera la
evitacin exitosa de la lesin, sino slo el empleo ptimo (seguro)
de un esfuerzo por revocar, lo que puede ocunir hasta el instante
en que la tentativa no est objetivamente fracasada.
5 El deber de evitar surge con el inicio del peligro, lo que slo La situacin
tpica comienza
puede ocurrir en la situacin tipica: no hay situacin tpica sin con el peligro
peligro. aunque el autor crea lo contrario. No sera razonable sos-
tener que todas las aeronaves en vuelo o gue todos los lactantes
estn en peligro. sino que el peligro lo introduce el piloto que aban-
dona su puesto o la madre que abandona alirnentariarnente al
nio. As es que. tratndose de una actividad compleja y que re-
 664 LAS E:Ti\Pi\S DEL DELITO

quiere conocimientos especiales y precisin de movimientos -como

puede ocurrir en el aterrizaje en un aeropuerto o en la sutura de CAPTULO 26
una herida quirrgica-. el peligro se introduce recin cuando el
a,gente se incapacita para poder cumplireri e! momentJ)_op_or,:tuno
su deber de garante o cuando ya aparece lesionado cQn s C()p-
Unidad y pluralidad de delitos
ducta incapacitan te. El jefe de una torre de control o el mdico
que se embriagan para provocar una catstrofe o par que __e)ya-
. c~je_rnuera_ desangrado, al comenzar a embriagarse ya estn
realizando_actos_detentativa. Para ellos, la tentativa ser acabada
re5:~~~-~~ndo logren el estado de embriaguezincapaci@_nte, pero
desde que comienzan a beber hasta que logran la incapacidad,
~""2\

media una inlcabatj_a)

266. Consideracin legal y unidad de accin
Desistimiento En cuanto al desistimiento. es perfectamente posible tanto en 6
la tentativa acabada como en la inacabada. debiendo tratarse en
ambos casos de una conducta que tiern;.la a evitar el resultado, es 1 De acuerdo con un derecho penal ~~-~.;~.;.;;;~;;:~::c.o;;;;v;;;"_=-:;;:.;::;.:::-..:. Por qu es
d_("._c;i_r:_srne ..eldesistimiento opera en forma equivalerite_a corno_Jo distinta la pena
s1:!jeto co!11~Je_up d<;ljt() ha~r~ lug8:r.~J5!-.JL~if:;8,;sJ:2P.::::g~.;:l1E 12~:1:~; en el concurso
hace en la estructura activa.
si~~ete v.arios._c;leliJP.lLllQ.Qr'g:u;i,gJJ.~L~]e v~!}.:.J?~EJ_8:s} Y ello por real y en el
Admite delito cuanto de mediar una conducta habr un delito, y cuando haya concurso ideal?
En cuanto a la tentativa aparente. cabe aclarar que es incon- 7 ~~~~~~----~~,~"C:f'~'-,,~~=-'""~~~

imposible pero varias conductas.habr vari_os qeJJtQ. En consecuencia. a una

no tentativa cebible en la omisin, pues de no existir peligro no hay situacin ' ' .
' '~ " '' ' ' '

aparente tpica alguna, porque ste fonna parte de la situacin conste- cond u eta corresponde un~d_e__I_it_o_,;, .-~----~-~ -~~------'"
lacL().111 en la que surge el deber de actuar. Se excluye por Ja y 8:.2arias Gonc;l11c~~t::a::s:_:v:'an:~,~::.s:~'.:~';;.;~~:=~.:::..i-=-:?~:c-""''"" .~,,~~,..
imposibilidad de una Upicidad que surja antes del peligro. Por
Cuando hay un slo movimiento slo puede haber una conducta
ello, la sola imaginaci_n del mismo permanece en la esfera inter- 1

na del autor y el no hacer no se traducir en un hacer diferente si hay un plan comn

del que es debido. porque no existe en esa circunstancia un hacer Cuando hay varios habr una ([actor final)
de.bido. La tipificacin de la tentativa aparente en Ja omisin no
~-~,~
movimientos conducta slo y si hay una unidad
podra ser otra cosa que Ja prohibicin de cualquier otra conducta de sentido para la
acompaada del nimo de que se produzca un resultado tpico. prohibicin (factor
nonnativo)
En lugar. el delito imposible es concebible, cuando ex post se ve-
rifique la absoluta imposibilidad de obtener el resultado por via
2 Ahora. si una c.ondLjcta _e_DGJJ.adcCJ. ~D--1!1-.s!~JdILtiPQ.IJS:n.i).l. no La solucin
de Ja no interferencia en la causalidad.\
por elh.pasCJ..3,~;~r--1~i~--~;~l1r1 9.C.:li151 en tanto que cuando hay
legislativa

varias. conducta.s. ql1e .C::~I1.. dent1~9.}:l_~Ll11J!!!Q ~};ljfermte.~JiEos

penales. b,al:- varios delitos. Conforme a estos principios. el CP
distingue claramente la solucin que corresponde p~~~,,_sasos
en que haya que penar varios delitos (varias cong~l!ctas). lo que se
da~er1larnar concurso real (porqueconc:u:i:re11.YclfiQ ci~!it:.<2 m.11n
mismo pronuncfa.me11.fojudicial). y la que corresponde al caso en
que uria'conducta (un c!~!i~Dld:.ssulta tpic::.a,.9e.\Tl.riQ.s..!iQo::LQ~E__a.
les . .9.11~~U::U~iicteaL:Qi)orcue concurren varios tipos en
una misma conducta).
 E.TER'.\l!N/\C!N DE LA UNIDAD DE CONDCCfA 66
666 UNIDAD Y PLCR\LIDAD DE DELITOS

Para el caso de esta ltimaJ:ljj)tE;sis. o sea el concursk~l resultado. con base en antecedentes histri~os y gramaticales .
. C~ adopta el prin~~pio de 1c/:.~~cu<;1-ndo ur; hecho ca~o
De acuerdo al punto ele partida realista adoptado. sostener que
un disparo ele fusil que mata a dos personas da lugar a dos he-
~-~~ _lJ,Tlq.s9nClQ[l penal. se apTicara sglgm~~~g que fijare peng) .
chos. es partir ele una tesis idealista extrema en donde el delito no
_rziayor:,art. 54). mientras que para el concurr9rt. 55} se apar-
seria una accin sino su tipiciclad. Saber si hay un delito o varios
ta del denominado principi_<:>~umulativo o de suma de penas, para
asumir el principio d 1aspersi~rp. puesto que en el concurso real los. delitos. at~;,d~;,do a la cantidad de resultados, es algo que rompe
la. ras eTmenia vinculacin con lo ntico: quien hace un slo
que concurTen sqn varic:is'ile i os en una misma. . sinJ_t:r:is:,.kv se for-
mo\rirrento (cmo arrojar una granada. desviar un vehculo, cor-
ma una escala penal que parte del mnJ.!!Q rnayor pe todaqJia:=?~~a
tar cuerda-q~e sostiene un bote lleno de nufragos) cometera
la . y llega a un mximo ci.u.e es GJresuliado de la su111C!..Q<:;J:f;1<lo.s~Jos
@~'\.irnos. pero que nunca podr exceder los 50 aos de prisin.
un delito si causa una muerte y vario.s.. delitos .si .causa varias

Las consecuencias en orden a la punibilidad sern analiza-

das posteriom1ente (ver 291 y ss.). mientras que para la teoria
def delito e! problema fundamental.consiste en determinar cun-
"'"/-,, p'<" '' '''''' '~,'"' ~-~"""'~#&-,-.~~,,,,-, ,.. _,.,, '''' -~>"'/~'.""-"' --~~-w,,-"'"''"'"'~
----
m~~tes.-E'Sincmprensible que un slo movimiento, una sola
inervacin muscular, pueda ser ms ele un delito, porque no pue-
de ser ms que una conducta. Adems, no puede dejar de recono-
cerse que el cdigo emplea la voz flecho un sentido genrico
do media~dG}iJo Y.<::.u.;fuido..l)pa pJuralidas:Lciex:lelitos. En otras para dejar que la doctrina y la jurisprudencia precisen qu es lo
palal)raS: lo decisivo es establecer cundo debe _valorarse lo ac- que quiere decir en cada caso. y segn aparece en otros artculos
tuado..comg UIJa.. nica..conducta, y ~undD.co~~~~;-pl~:;~;raad del texto. se podran deducir consecuencias totalmente contra-

Las visiones
realista e
de conductas.
--
Desde la perspectiv~ealista)n que nos hemos colocado a lo 3
largo de todo el planteaimerrtolerico. la circunstancia de que
~ rias a la sostenida.

idealista
\arios tipos penales le asignen a una misma conducta la calidad
de vari~e.s.pr.Q_hibida. es decir. varias veces desvalorada. no 267. Determinacin de la unidad de conducta
tiene la ef!~i.9:_c:1.e ~\J.!~~p}i.<::lr la conduc_ta. porque no es el tipo el
que crea la condu~ta. sinoel_que simplemente revela el desvalor:
Toda vez que el art. 54 CP dice cuando'"un hecho)cayere bajo "Unidad del
el derecho no crea la conducta. 1
hecho" es "unidad

Desde un punto de vista Gi

la cosa es diferente. porque
puede llegar a sostenerse que los tipos crean las conductas y que
ms ele u_!!-~an.cjpn. el problema es determinr cundo hay un
h~~ndo son varios. Conforme ~l punto ele vista adoptado,
unels~onducta (una accin).
de la conducta"

en el concurso ideal hay varias conductas y varios delitos. Siendo

ello asi. no se justifica la diferente solucin de ambos supuestos. 2 Es ev~ente que ~un mnimo de unidad de conducta. es Cundo hay una
y cundo varias
Esta solucin idealista ohida que no son las calidades ele un obje- decir. al o que no puede s nis 11e 11.D.'~onclucta, y es ~ wJ.i=> conductas?
to_!~s q::~multi.pli.crJ.E"} objeto . Con toda razn se ha dicho que
da iol , i fisiolgica: un lo_movir:nieQ,.t l una sola inervacin
un caballo blanco y ele carrera no son dos caballos. sino un slo mliscular. no Pl1e_ci,.~ ser sino slg .una conducta. Pero ese criterio
caballo que tiene dos calidades (Mezger). Esta teora lleva adems fisiolgico no _p_uede servimos para sabersundo ha)' unac;on-
a insostenibles consecuencias procesales. por va del desconoci- ducta y cuando varias, porque .resul.tarfa iri_fi::mtil creer que cada
miento al principio ne bis in idem. movimiento es una conducta.

La pluralidad Tampoco el criterio para establecer si hay un delito o una 4 Es evidente que hay tipos quE"_!:t:_quieren una gran pluralidad
de resultados no pluralidad ele delitos puede consistir en el nmero ele resultados. ele movimientos. cor110 la estafa por:.t;je111pl0Jart. 172 CP). Si bien
multiplica
puesto que tambin en el concurso ideal existen multiplicidad ele l~.,.uI1icJac:l)lsi.gi;..l__(~n slo.mo.Yimi~2,t<?} no puede ser ms.que
los delitos
resultadoitl'LQ obstante, un sector de la doctrina nacional se em- lUicoducta~.Y-arios nJQ.vimJen_tas_J;ambinpueden serlo. Ello es
peii.a en identificar el hecho ele los arts. 54 y 55 como unidad ele consecuencia de que podemos considerar una conducta a un pero-
668 UNIDAD Y PLUR\LID.-\.D DE DELITOS
do ms o g1~119_sJargo de_la.-:v-W~a~o, a
unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de movimien-
tos. As. se dice. "su conducta de vida fue ejemplar". o "su accin
de gobierno fue positiva". y con ello se est sealando un conjun-
to muy grande de movimientos a.un s.eni:ido final. Pero
tambin se puede sealar con un verbo una condu_cta ~~mpl1esta
de unos pocos mo\irnientos conforme a sentido: el apoderarse. el
tener acceso carnal. no necesitan muchos movimientos.
Consecuentemente. cuando hay un slo movimiento hav una
conducta: elque arroja una bomba aunque hiera o mate a v~rios,
realiza slo un~: el que ]JILpuetazo tambin realiza una
El problema surge cuando -en la mayoria de los casos- hay
va1ios movimientos exteriores vo]u .. ara que esos rnovi-
n11ffit;)s-p~a~~.~~~~~iderado corno u~~)::onducta nica. re-
~feren necesariamente gue haya ul1 plan comn~-d~ci;.~- una
'~ .._ ' ' , ', M<=-~~~-----
, , -"'"''
Ufl_idad de resolucin:),No obstante. esta unidad. ~l p].='ln comn. -~
..es necesario para que S_e S.onsidere a tod.os los. movimientQ,;LVO-
ll~nt~rfos, co1110 conduct<:1'; pero no es.s.l1[iS;Lente. Un sujeto
puede resolveLsimultneamente as<::I_tCl.r_diez~11~r:~i~~- diferen-
Jss~ei:Ldiez meses sucesivos y cometer dos homicidios.
sin ue por ello deba considerarse todo corno una co:lucta.
plan cornr~ constituye e to~:Jir~l@ndispensable para ;onside-
~L una pluralidad de movimientos.voluntarios como una coi -
_ du_cta. pero no es suficiente. Se trata apenas de~r1<lai11enTaTy
primario dato ntico. que tiene que complementarse con el factor
jurdico.
Para que consideremos que var virnientos son una con-
ducta. es necesario que haya u1 . Q.ctor fina que les d sentido (el
plan unitario) pero tambin es ne :~~-~ que haya un [aqo;~wr
motiuo (jurdico) que la comierta er'J. una unidad cl;desvalor. E-~~
rZtor normativo se extra la consideracin. lpic~ p~r>~:ia de
interpretacin. Los movimientos que siguen .1:111J2lct,1_~comn (fac-
tor j!rwl) necesitan ser abarcadgs_ por rn{ sentido m;itaio a los
efectos ele la prohibic~n (lactar nom10.Livo). que slo puede drs:;e-
lo el tipo penal.
DETER~l!N,\CIN DE l-'' CNID:\D DE CONDUCTA 669
a) Integran una conducta tpica que eventualmen-
te puede escindirse en varios mo\imientos (ho-
micidio. por ejemplo).
b) Integran una conducta tpica que necesariamente
Hay unidad de abarca varios mmimientos (extorsin. estafa).
conducta
c) Integran dos tipicidades. en que la primera con-
cuando hay un
tfene a la segunda como elemento subjetivo (rap-
plan comn en
to y violacinl.
Ja realizacin de
varios el) Integran dos tipiciclades en q\le la segunda es
1110\imientos una fom1a US1Jal ~ agot8:1:11iento ele la primera
voluntarios (falsificacin y estafa).
(factor final) y
e) Constituyen la tipicidad ele un delito pennanen-
adems se da
te (secuestro).
el Jactar
nonnmiL'O ) Constituven una unidad simblica en tipos que
porque del;;;-!~ omeden llenarse por medios simblicos
(instigacin. injurias).
g) Configuran un delito continuado .
4<
Incumbe ahora ave1iguar cundo los movimientos unidos por
el factor finaUienen. un sentido unitario para la prohibici1~
decir. indagar cundo se da elja~t;~~;;o1771~tiuo. --~---
3 a) Hay unidad ele conducta en los casos ele movimientos vo- Distintos casos
,J?!'-~~
de consideracin
luntarios que responden a un plan comn (factor final) y que son
tpica unitaria
~de un u1;0 que admite una plumlidade-Der1umr~n-_ de la pluralidad
tos. Hay conductas. como la homicida. que pueden configurarse de movimientos
'~1 un- slo movin}iento (arrojar una granada). pero tambin con voluntarios con
plan comn
una pluralidad ele ellos. a veces muy complicados.
b) Con mucha rnayor razn habr una unidad de conducta
cuando el tipo requiera expresamente la pluralidad de_ rnoyi121ien-
tos. como suce~ie en l<;tviolacin propia. en que el sujeto debe
violentar o intimidar v t~ner acceso -~~maj (art. 119 CP). Habr
'p1;~~. una unidad de ~on:lcta cuando se t~ate de .!Jpos
-- ....de plLy-a-
,~~~
lidad necesaria de nwl'miemos.
c) Cuando la realizacin de ..otro delito aparece 1'.:QT71QeLf~ll1enw
subjeti;;det liQQ_cZetp[im_er:o~;-~;g~11lica que la ley desval;;a
:na conducta subje*am'e1le encaminada a consumar ambos y
que no pasa de la etapa preparato1ia del segundo. El que mata
para robar y luego consuma el robo (arts. 80 inc. 7 y 164 CP)
realiza una sola conducta doblemente tpica: el que torna parte en
670 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
una asociacin ilcita y luegQ_J::QDS.Uma_uno...osari.us delitos (arL
21 O del CP) cometer una conducta rpltiplemente,_des.vaJ~r-ada o
prohibida: etctera.
o se cumple como una forma de agota-
miento del primero, porque si bien no se exige en e upo a u i-
d'acLde_realizar_el segundo. se presume--Su_r:clB.laBt@-pGS-i&iliElad o
peligro pgr__sLQ._p_or--ati:~ Eso es lo que sucede en el caso de la
falsific_cin y ulterior circulacin. de.billetes, de la adulteracin
--~~
d~-2~--:1_eptos y de la estafa posterior con su titiliza-sin, de la
tenencia d~IJll8-JJJ:ohibida-y-de,_.la-conseGu-ffie--utilizac--iB-,de
ella en la comisin de undelito.\
~ - - .,-"''' " ' i
e) En el_~ o continuo. todos los actos que tie-
nen por o]?.j.e.1_9_IJJ_anrener eLe.s1a.do-consl.lDlativo pres_wtan una
u~-~-_c:3pducta. Todos los~s...realizado..:;;pai:amq.n
ten~~.P.Ii\'a__peJib_erticLaL s.ecu_.estrnd_o,_~on 1maJ.1nida_d de con-
ducta.
-~~,,~~
puede instigarse mediante cualquier acto que en el contexto
situacionaldado.-t~~g~~;-;;~bll~o-(~~;;;;_;-;~da, un grito,
un disp_ai:_o al_q.ice,__una_paJ;;;t_Q[l, etc.). Puede fa~~ injurtarsecon
un ~emn....pern.~l112Q9-Ja.JnsJigaclRse_r~~iza
---~~~---u
__n__a___ c___ony_en~acin
o un discurso, o _la inj1:11iirnediante l1n
e~"'-er:k.t@tQ~Jos mismos guardeFH,1H-iaad~QJjca, es de-
CSir. que no seaQJ;J_iezas sueltas o incoherentes, por extensos que
fueren. deben ser considerados como una unidad. ELg1;-1~_e_sspbe
una Bovela extensa en que ridiculiza en forma injuriante a varias
pers9nas, comete una sola conducta injuriante.
g) En a O n. la unidad de conducta se verifica cuando el
itar varios resultados conj:.J::a.-.cl-~eL.d~
h) En la tipicidad culposa la unidad de accin tiene lugar
~gqt; gbreveogari.una.muli.ipli~idad de resltadqs y aun cuando
to9o~_ell9s.proy_ev.gan de una_multiplicidadde infracciones a cui-
da<;los debidos, sie!npre a condicjn_ de que~()~ resultaci~s se d~;i
ven simultneamente.
DsrER\l!NACIN DE U\ UNIDAD DE CONDUCTA 671
i) La misma unidad de accin se da en la llamada realizacin /
. ~g~_:s~~;! ti:io pe~cuando en la intensificacin del injust~ 0
ti~e!!l;;:1~1: c!i~tll1tc).~ _<;t_<=:_tQ _qye .se .d1_11en_.<~L~.2~ci~__!!1.JLrogr:s:-
delictiva hast_ s.u .com~un1ac_Ln.1
j) Un supuesto especial que da lugar a unidad de accin aun
cuando supone reit@Fa~e conducta. aunque sin reiteracin
d~--~l~inua~
-----~-~-~'----
4 Existen algunos 12Q_S penales en los cuales la repeticig de El delito
continuado
las conductasJ:i12icas'..ri~-uocursorefi sino un mayor
choque de la conducta tipica_c_o_ntJ:a..el derecho. es decir, un ma-
yor contenido de injus~o de !a. c_onducta. Esto se deduce de que la
ir1fe-rp-refacin de_ los mismos. en el sentido de que la repeticin da
lug;~ali~;-~oncurso re_al, lleva a resultados absurQQS._y,_alaimpo-
sicin de penas alJ_erraDteEf Pinsese que quien durante seis me-
sess"l1si:r:a~ una .Qequea cantidacLde-.. diner:o.diariarnente~.co.rLel
J?ropsi to s:le a pQ_derar:se.de-m:ia.surna totaLque.no.puede..SlJ.str-er
en una nica oportunidad J2_QI91Le sera descubierto. conforme a
-----~ --~" ""'"'"""--m~-- _,,~
o~erig_~rpcst:a:YD..cometera.ciento..o.chentahurto. Y1,..con-
fonne a la regla del art. 55 CP podra ser penado con aplicacin de
. ---
la acumulacin de penas>. Algo anlogo sucedera con quien falsi-
fica papel moneda durante ocho J1o_r_a._<;ii11.Das: cometera tantas
falsificaci()~.e:~i!iCiI~IlQkpa..pelJa1so...termine. Desde el pun-
to de vista de la norma que da origen al ti_po. no cabe duda que lo
r~=~_:asos~~er~E ..9.1!LS..e.agra:.:a el-injusto y
no que hay un c91:i.c.ursQ.r:_eaL
Por supuesto que esta interpretacin racional de los tipos que
impide caer en el absurdo. slo puede operar a partir del anlisis
de cada tipo penal y, particulam1ente._slo en los casos en que la
"'--'::-----,~-'"-'''' ,,~'-"'-''"~"#-'""";.,.,,_,~,"~"" "----~,-,
forma de afectacin
'
jmidico'admite grados>Cuando el
contenido d~jnjusto .del l:ieclio.es.rlico, como sucede en el homi-
cidio. en que la afectacin im_E!!_c_a la destruccin del de la
r~LQn.en..qJ..e_el.lJien_('.2!2.~iste. esta interpretacin no puede ha-
ce.r~_y.__eILtale;:;_.sJJp.ueJ_Q;u:i.ecesariame.rrt.~_f1:<:J~hallare~ante
una re_p_>!:J..cin .de conductas.que da luga-r-a~HH Goncurso-real.
Nuestro CP. en su art. 63. cuando se refiere a la E_re~cripcin
de~ accin p~r1al,_fce _qq__eJa prescripcin de la accin empezar
a, correr cieEiiteJa.. medlar1ocJ1g df?.l da en que 9e comeq3L <;le lito o,
sU~.Le fuere continuo. en que ces Suele enten-
derse que aqu el CP quiso referirse al y lo
 ,
!

672 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS Los COi\CURSOS IDEAL Y REAL 673

hizo con el nombre de 'delito continuo". Sea cierto o no, entende- ~~~~..d!Jct-.,---~~ste
mos que la continuacin de la conducta surge claramente de la JJimo..xequ.IBiio..~~a-Hv&. pues puede ~.:.rg.~rnuti!1JJ.idad___.con
sola necesidad de interpretacin racional de algunos tieos pena- tinos c;alifi~os y bsicos:~el q~~~~~ UflJ._Jla.Ye(-lsa
l,. ' para apoder_are..dtl.ci~J.:D (art. 163 inc. 3 CP) y otros en que la
~

Dado que el delito continuado no est legalmente regulado, puerta est La continuidad temporal y
sino ~JJ.rge~jm:ispi:udencial-y.doctrinariamente (justo es reco- es_p~~s.~.amP.Q.rn_ru:.eqg!i!Q__.iD.x~b~4eL.deliio_J:;Q.nti
nocer que en mayor medida_contr}Ql.lYLa....l la.jur:i.spi:ucfoncia an-
tes que le:t. doctrina). no han faltado doctrinarios que sostuviesen
-
n uado. p_ero puede _er ul:i_}rj_Oic~c[}i.k.QJltinui~ Tampoco se
.-:_-:;

re~~-9~111~~U~.ien,Juridico. salvo en ciertos

-----
que 'no existe porque carece de base legal de sustentacin, olvi-
dando que sta se halla precisamente en cada tipo penal y que la
racionalidad_Q_e.Ja_coD stn 1CGiFt-sefo'tee-~viderJ:.fe~-pensa -
mos~_ntad.delal~.Y_Een_slI-C1Lq~e hurta diez mil pesos
en _skgJ:~.9.S:~,QJen ~Q~Lcon..cin.i::uenta.a.o_s_~:cisin.-y al
que lo hurta de 1!.Jla.Sola~ezcon.do.s.;:tfl()Sj
Factor final Dejando de lado las posiciones cmodas, que prefieren incli- 5
narse por negar el problema ante la falJl._cte.una..dJs_p()!Cin
t~. Se dice que en los tipos e-n que eClito continuado requiere
la identid~c:i ~LtLtiJ1.~deLbien_11=!Fdi~ trata de bienes jur.di-
c_g~:'.Eer_s.Qn~lsimo.'.:_~~.llt~.-P~~ Este concepto no
esg_m_uy__claro doctrinariamente. Por nuestra parte entendemos
que lajg_~dad del titular del bienjurdico se requiere en los
casos en q~~el tpo .\IDJ.21~~Li11j.el"en_ja e!l..@__~[SOna misma
del titular y~~:JHay una continuidad de la
c~_cta ~L\!D. sldieto -~Lg2;1..e..9~I]cl__~~?lPes a la misrn(3_perso11a, o si

expresa de la ley que lo previese, y tratando .de ca:ra.c~_ar Jos q_l!_i,en jJ_t:ri__~_fl1a..,rl_i:l:~~d:J:_.Sl~l1l1 i;ril1jeI"-~s..llldeJ~-de .ejercerJ_yiQ!eri-
cil_7 _tiene dos o ms accesos can1ales con ella, pero no puede
elementos que _reqyJ~I.~.la...C::Q;QJipuidad _de la c;:ondu_cta_~.Q. estos
-'"""'-'"'~""......_~, ,''

ca~s.aigam sue ante tod~ ~i:I~_quier~c;:omo~ cualg,.uier_otro

',,,,, '- hablars.~ de cqnt!._nuidad csgs__i lasvctimas.son--distin-
supuesto. mtid~~ el factor psicolgico o factor ta, A todo ellgs_abe agregar una advertencia que ya formulamos:
.J!..~-es dec_i_r_. una~-
e._.: Jg~__-~res..oJucio.n, una resol._u_ _cin
s~~misfle-lacoHH-nuidacLdeLdelttg_candoel bienjurdico
o.J.AJJJJil;qrjD: si ~~cliactamente.una,.,.pequeacantjdad admite ser afectl:1gq.Qgr_grados.
de ...dinern.no1o hace con una decisin nica, como por ejemplo.
"~----~--~---del dinero que necesita para pagar una del12_a...9~P-1
coi;riprar un mueble, sino que repite la decisin diariamente por-
qq~_se siente_ tentado en la misma circunstancia. no hagr . . una 268. Los concursos ideal y real
C::QIJ-!!nuic:llc:l c:l~.La .c.onducta, sino .tantas conductas como de.i::.isto-
Hay autores que sostienen lo contrario y dicen que la
unidad la da~---~~"!. la culpabilidad, por la unidad de circunstancias. 1 En todos los casos en que hemos establecido que hay una Concurso ideal
Creemos que ello no es cierto, porque la unidad de circunstancias y unidad de
uQ_idad_deco~ahays~o-~~pero...._..~b""'~~~~~~~oJ conducta
a tomarse en cuenta en la culpabilidad no Pl!ede dar. por re.sJJl.La- u~~.Lil9.J1.Sl0L-1J~~~1fl_<:lJ.~d. En los
do una a Jos efec:tos d~l desvalor t])_ico. que es un estrato
anterior del ai;.lisi.s-9-1.delito. Esto debe ser dicho sin perjuicio
de que en el COJ,1s;.1J~---a~H1::J.-i.dad de cin:i.mstancias~111~ru1-
f~gu~(3_n_J.1Il~L.unic:l-.d c!~J~ no se le puec1_<!Jepe_ttu;:Lre-
p1~~~-iie C:l11P\)ilidlc1 .al al.ltou~n cada pena qe se grac!:ide (de
perjuicio de esos supuestos en que la concurrencia de tipos en
all que las reglas del concurso real para la graduacin de la pena
una conducta se opera por definicin. bien puede suceder que
implican una acumulacin pero D.9 J.lna sum<J. a.rLtr:ri_~0.c.'.'1:l-
en el supuesto f) por ejemplo. la unidad simblica resulle
Identidad de Adems d 1 factor final)o d ~..1--aii~:.c..tt (o
su bj e ti - 6 pluralmente tpica. como si en la novela que escribe el difama-
bienes jurdicos
bien jurdico fecta- dor tambin se \'iolaren secretos.
674 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
Sin perjuicio de ello. conductas configuradas por una unidad
fisiolgica. es decir. por un slo movimiento. tambin pueden ser
pl uralmen te t picas: el~-~Qj.a.lllla.gramtda-puede daFlugaL~
homicidio v d~3'~-el que dispara sobre otro y lesiona a un terce-
ro puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culpo:~ etc-
te~-;
Deb~~ner en cuenta que ~-j)_:ra._g_,1;:1e haya un
concurs~es que exista una w-iidad. <;!,e_ c?n~~cor~-~::1P~
pluralidad de tipos. pero el concurso ideal no requiere una imul-
taneidad ni ella es decisi\fa para deterrnill._a}fo. El que en el curso
ci~ -un robo cte_~cje matar a la vctima si!l_!1i_nguna relacin con el
ro.122. sino porque en ese momento descubrique era un ariJ;tguo
enemigo. no incurre en ningn concurso ideal. porque falta la
--- -~~.~~.---~-A
~idad de la El concurso ideal presupone la unidad de
J~ c;~Cilicta, que ~ la_nonna;;; __Diep_)-1,estas a_difer:erite_~Lti~s
p~s. Debe tratarse de tipos diferentes (concurso ideal
heterogneo). PQI511!.e_ el . llamado cg_11~11r:_s9_.i.deilllQJl}gg_.neo. es
decir. la conducta que viola varias veces la misma no~l_l: incu-
rriendo en el mismo tipo no tiene releV:I1_~i_a_prcttc_a a]~
Concurso real En el concursGl1ay una ~-de conducta~
y pluralidad concurren en una rmsma sentencia judicial, De all que tambin
de conductas
se lo denomine concurso rr[ateri.a"/: por op~-.\ concurso for-
mal (como suele llamarse aTicleCiJ). En ~l ~~-eafcgD_ _ n
leves (tambin se lo llama en una conducta. en
~qi(':;_e!:(~~ C()nc_irren conduct'3.~_n una ?ntenci?-;
en el concur'So-tctearCricum~nJeyes para cajificq,[_J::lh!rlrn-.<:nte
--,-P",V~~'~h ~'
un mismo .delito. en tanto que en el m_l.~~%?al concurre11__deli~: a
los que debe dict.arse una nica\sentencia)y una~_.;La
per{ae~l.nica en ambos casos; pero la del concurso ideal se for-
ma mediante la absorcin --~l_!11avQ.LDf~e..de.lasme_I}_Qres. en
tanto que en el concurso material se forma mediante la a~i:!a-
cin de todas. con los lmites (ver 291 y ss.).
Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay
una nica conduct.a. y para que opere el real debe haberse des-
la unidad de la conducta ..
El concurso real. a diferencia del ideal. puede ser homogneo
(\arios delitos tpicos del mismo tipo pepa]) o heterogneo (varios
~-,,,,,,-''''~' ,,,,,,,_,,
deli_tos con tif)icidades difer:entes).
Los CONCURSOS IDEAL Y RE.;\L 675
3 Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos _El llamac!Q
~ "concurso
penales, pero que un examen ms ~yjdado.so no.JLeU!Jite
.------==' - ~"
p~mps.q]de el fenmeno es ap_(;l.repte, porque en la interpre-
tacin adecuada de los tipos la concurrencia resu_ltadt:sc-;artd,
,d~tHW---E:ie-100...tipDs~.excluv~aL-otm o a Jos otros. Suele
llamarse a estos casos "co11currenc;i: ir:IJpropia'', "concurso apa-
re.nte de JlJ?9_$_QJe~e" ,.o_'.~uni1J.ad.deJ.ej1_",J,g.siue denota que no hay
co~uueru;ia..de leyes. Existen tres principios que son utilizados
para de~cartar la aplicacin deJipos.penales en.los.casos de c 0 pcu-
'""~~~-"~,,~.~0,,,:;,,~,~~,-",-,~~ , ,,_-,
rrencia aparente y que la doctrina admite pacficamente, aunque
hay autores que aumentan e ero Se
trta de los P.rinci ios de speci9,_ffd0' ..
- - =' -~--
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero, en
realidad, la altematividad es la resultante de la aplicacin de los
anteriores.
Uno de los ms sensacionales desatinos que alguna vez se
haya escrito en sentencias nacionales es que el concurso aparen-
te de tipos\no est reconocido en la le~J;J,Ig.enQ_Q:J. lo que equiva-
le a afirmar un a~~Pr:m::irnl::llesoJ:l_!}egar la existenci._de la
2
s_!fis_a11te la.ausencia de. p_e_rri.filir].<l:l Lo que la ley argentina no
prev son las hiptesis ~.<:'~3E~ ..9.e.J:i12<J.s. cosa que,
si bien hacen algunas leyes extranjeras, carece de mayor impor-
~-,---~,- ,
porqu~u<;.,_la ley na.da diga, a nadie puede ocurrirsele
que hay....1:!._.~()I1CuJ:rencia ::como no sea meramente aparente-
entre la tentativa la qel delito, sin ir ms lejos eul~
4 a) El principio de;i?specialidad responde a la antidua y conoci- Especialidad
da regla segn la cu~ la ley e)~~ !~~ Confor-
me a este principio, ~q.JJ~D~.~ad~ms..deJos cara<:'.!eres
de otro"' ajg1J.no...D1.S ::como acontece con los tipos caliikados
re~Jlfft~u:l~g~Jipo~bsieos {parricidio y homicidio. simple, por
ej!'i_qiplgLQC:~ t!pos alterados respecto de tipos no alterados (robo
y ,hrtQ._pQr:_~ernplo)- deviene especial respecto del que tiene menor
nmero de caractersticas, al q_ue e~c.b:ys:_.QQLge_D.eraL Tambin
resulta desplazante -por especial- el tipo del injusto rri~e.
Cado el injusto menor es excluido por
una clusula especial
'igeheralmente dice la ley "s_i no~;:r~~eL~s_evera
mente penado"). La especialidad es un fenmeno que tiene lugar
en razn de un encerramiento conceptual que un tipo hace del
676 UNID,\D Y PU:lLIDc\D DE DELITOS

otro y que presupone una relacin de subordinacin conceptual

entre ellos.
Consuncin b) En funcin del principio d consuncir un tipo descarta a 5
otro porque consume o agota su conlem o prohibitivo. es decir.
!jorque hay un encerramiento material. Es un caso de ~suncin
el del hcho ~~~_re:sl-ll19._co11sJo1liliQJU:J.r el delit-~;-~
.
como en el supuesto en que la retencin indebida (art. 173 inc.
--.....:. . . . .. '"'""'"""~-
2 ) tiene l_l1g_aJ.:__Les_ps:.cto de. la cosa obtemda hlediant~ un ar_did
(estafa. arL 172): en tal supuesto la tipicjdad de la 8 a r t .
172) descarta Ja_retencin indebida. Otra hiptesis es la del he-
cho copenado o hecho tpico acompaii.ante. que es el que tiene
lugar cuando un resulta.do eventual y,_a .est abarcado E,()E..-~L TERCERA pARfE
desvalor que de la conducta hace otro"tiJio..legal. como en el caso
de las\lesiones]e_yes que resultan ele 1_(1 viol.~ncia ejm:cidaen.accio-
(
nes c1JYa 1f'PLcidad requiere la yjo)encia (robo violSJ!:iQ, e!L). Otro
- ~, . ~"~ , ., . , . - . A TEORIADELA
supuesto tiene lugar cuando l!i;fl lipicidacl va acomeaii.ada de .}ln
:Pen(ual r:esJ.LLLado...que es insiqnWcame fre.i1tt::. a. la.magnitud clcl
RESPONSABILIDAD PUNITIVA
injusto.principal:

tal es el caso del claii.o que sufren las ropas de~
las vctimas en un homicidio o que sufre el vino que fue envene-
nado.
Subsidiariedad c) El tercer prin e produce el descarte ele uno de los 6
tipos es el de uJsiclimiedacl. que tiene luo-ar cuando hay una
~sin en la coi 1ca~ que la punibilidad de la etap
ms avanzada mantiene interferida la tipicidad de..1a._t;:J_;:pas an-
~ ...,.~. "'"~-~- --~---~
-. ----
teriores. Es el fenmeno ele la intrferencia por progresiri,_l1ue se
""'""
produce cuando la tentatha queda interferida por la consuma-
cin punible;_. o cuando el acto preparatorio even_tuctlmente tpico
-''""''"-':>.. ~~"'""'-"""""''"~~~~-"~-_...,;c.

(art 233. por ej.) _queda interferido .QQr _el .acto ele tentativa. o el
cielito consumado en el curso_ele Ja tentativa de l1J1_gflili:u1:i_~
~ gueda inter[erido_por sta,l@s lesiones y la ten~tiva. S,e
homicidio). El mecanismo que rige a la subsidiarteaad es la inter-
j=;reca. lo que debe tenerse presente. pues es lo que explica la
razn por la cual es punible el cielito consumado en el curso de
una tentativa cal_ificada cuando por desistimiento ne-resulta pu-
nibleJa tentativ~e trata ele un fenmeno ele interferencia y, des-
aparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibiliclacl
ele la etapa posterior. resurge la tipiciclacl punible ele la anterior.
CAPTULO 27
Obstculos a la respuesta punitiva

269. La responsabilidad punitiva

1 Cuando la agencia judicial declara la comisin de un delito Delitos

puede creerse que ello es suficiente para habilitar el ejercicio de sin pena

cierta cantidad de poder punitivo sobre la persona identificada

como sujeto activo. Sin embargo frente al delito, la agencia judi-
cial no est obligada a responder como si se tratara de un acto
reflejo de estmulo y respuesta. Al contrario, sta puede estar
facultada para habilitar poder punitivo o carecer de esa facultad.
Se llama teora de la responsabilidad a la posibilidad que tiene la
agencia de responder con pena: frente a la posibilidad de respon-
der con la habilitacin de poder punitivo la agencia judicial no
slo se hace responsable de la criminalizacin (secundaria) del
sujeto elegido sino que le incumbe el anlisis de los supuestos
legales de exclusin y de cancelacin de la punibilidad. Aunque
este capitulo est dedicado a la cancelacin o exclusin de pena,
debe indicarse que la teora de la responsabilidad tambin alcan-
za a las normas constitucionales u otros principios legales que
determinan un uso mnimo de poder punitivo e incluso -por im-
perio constitucional- para habilitarlo slo por debajo de los mni-
mos legales previstos en los tipos, situaciones, ambas. que sern
objeto de anlisis en los captulos siguientes. En sntesis, de la
declaracin de comisin de un delito no se sigue necesariamente
una pena, porque es e\idente. desde lo ntico y desde lo jurdico,
que hay casos, generalmente extraordinarios, en que no todo lo
que es merecedor de pena debe recibir castigo.

2 Una opinin doctrinaria insiste en que las nom1as que orde- Un error muy
extendido
nan al juez cancelar o excluir la pena constituyen una condicin o
presupuesto para que un hecho sea delito. al que definen como
680 BSTACULOS A L\ RESPUESTA PUi\!TfV:\
una conducta tpica. antijurdica. culpable y punible. Ello resulta
de no poder distinguir el concepto de delito de la posicin funcio-
nal de la agencia judicial. es decir de lo que declara como delito y
de lo que hace con ello.
Incluso se han llegado a confundir particulares elementos del
tipo. de la antijuridicidad o de la culpabilidad con pretendidas
condiciones objetivas de punibilidad. que al no ser abarcados por
los lmites subjetivos de cada uno de esos elementos del delito se
convierten en supuestos aberrantes de responsabilidad objetiva.
Por ejemplo. la exigencia de comunicacin mediante aviso banca-
rio del art. 302 CP excluye la tipicidad. la exceptio veritatis segn
el caso. la tipicidad o la antijuridicidad. la colisin de deberes,
puede excluir la tipicidad o la culpabilidad, el encubrimiento en-
tre ntimos solamente puede excluir la culpabilidad. En un dere-
cho de culpabilidad no puede aceptarse que haya condiciones
objetivas de punibilidad.
Clasificacin Cometido un delito. la respuesta penal opera siempre que 3
haya ciertas condiciones, las que slo parcialmente pertenecen al
derecho penal. puesto que buena parte de ellas corresponden al
derecho procesal penal. Las penales tienen lugar cuando existen
causas que excluyen o cancelan la punicin; son siempre perso-
nales, concomitantes o anteriores las que excluyen (por ej., el hurto
entre parientes arL 185. CP) y posteriores las que cancelan (pres-
cripcin, art. 65, el indulto. arL 68, el perdn, art. 69 y otros
casos singulares de la parte especial del cdigo). Las condiciones
procesales son condiciones de perseguibilidad y abarcan el su-
puesto de la prescripcin de la accin penal como las modalida-
des fom1ales del proceso de criminalizacin secundaria segn se
trate de delitos privados o dependientes de instancia privada.
270. Obstculos penales en particular
Un nombre La doctrina argentina denomina excusas absolutorias a los 1
equivocado obstculos que excluyen o cancelan la punibilidad. Es una desig-
nacin poco conveniente porque la idea de absolucin slo est
relacionada con la naturaleza de los obstculos penales nada ms
que por las consecuencias que produce procesalmente. y eso es
BSIACULOS PENALES EN PARTICUL'\R 681
insuflciente para cualquier denominacin que pretenda facilitar
la comprensin de su contenido. En los supuestos en que el obs-
tculo penal impide la iniciacin de un proceso, la denominacin
de excusa absolutaria es directamente errnea, porque en este
supuesto, no hay siquiera posibilidad de absolucin.
2 Se llama exclusin de la respuesta a la imposibilidad de ejer- Causas anteriores
cer poder punitivo cuando la hiptesis contemplada en la ley exis- y causas
posteriores
ta con anterioridad al delito (algunos delitos contra la propiedad
cometidos entre parientes, por ej. hurto: la minoridad cuando no
se trata de inimputablidad; la impunidad de la mujer que intenta
su propio aborto; la impunidad en las injurias recprocas, cuando
no hay legtima defensa: la injurias vertidas en juicio. no dadas a
publicidad). En cambio, las causas que cancelan la punibilidad
son sobrevinientes al delito y, como en el caso del advenimiento
en algunos delitos contra la libertad sexual, pueden tener efectos
aun sobre una sentencia condenatoria firme. Hay otros obstcu-
los particulares en la parte especial del cdigo penal: la retracta-
cin en la calumnias e injurias. la revelacin de infom1acin en el
delito de traicin, etctera.
3 Las muy diferentes razones que explican la existencia de la Qu es la
prescripcin?
prescripcin de la pena son las mismas que explican la prescrip-
cin de la accin, porque ambas tienen en comn el transcurso
del tiempo. que es en lo nico sobre lo cual hay pleno acuerdo.
Pero principalmente porque ambas prescripciones constituyen un
obstculo al poder punitivo, por eso resulta indiferente que las
regulen normas procesales o penales. Para unos el fundamento
de la prescripcin es el tiempo que borra las pruebas del delito,
para otros lo que se borra es el recuerdo del hecho. Tambin es-
tn los que sostienen que la prescripcin se justifica porque el
estado. por el transcurso del tiempo. pierde inters en perseguir o
penar. o por la misma razn se autosanciona inhibindose de per-
seguir o penar. Pero aparte de que estas razones pueden contener
algo de cierto. lo detenninante de la prescripcin es lo determi-
nante para la pena. es decir su naturaleza irracional. sea de la
pena como conminacin o de la pena impuesta. Con ello se quiere
decir que la prescripcin evita que un fenmeno de por s nunca
del todo racional se vuelva, con motivo del transcurso del tiempo.
en un hecho de mayor irracionalidad. Si la pena nunca resuelve el
conflicto que el delito causa y lo nico que produce es la suspen-
sin de ste hasta que el tiempo lo disuelva. cuanto ms extraa-
682 BSTCULOS :\ L\ RESPUESTA PUNITIVA
miento de los protagonistas con el conflicto por el paso del tiem-
po. ms irracional se hace el castigo. Sin duda que esta conclu-
sin no puede generalizarse por las diferentes formas subjetivas
de vivenciar un conflicto, pero ello no impide fijar un principio
general que evita desiguales tratamientos en perjuicio de la segu-
ridad jurdica. Slo hay excepciones que por su altsima grave-
dad. crmenes de guerra y de lesa humanidad (por ejemplo el
genocidio}. constituyen tragedias histricas que ni el tiempo pue-
de suspender. aun con el paso de los siglos. Estos supuestos son
imprescriptibles tanto en la persecucin como en la pena (Con-
vencin de 1968, ratificada por ley 24.584).
Todas las penas Conforme a lo establecido en el art 65 del CP. todas las pe- 4
prescriben nas pueden prescribirse en el derecho argentino, salvo los casos
menos una
previstos en la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los cr-
menes de guerra y de lesa humanidad. que tampoco permite la
prescripcin de las acciones por esos crmenes. Por supuesto que
tambin caduca la pena de inhabilitacin. ya que de admitir la
omisin legal se estara aceptando un rigor inadecuado y una si-
tuacin desigual frente a penas ms graves. En tal sentido debe
aplicarse analgicamente el inc. 5 del art. 62, es decir la disposi-
cin que rige para la prescripcin de la accin por un delito pena-
do con inhabilitacin temporal.
El lmite de Los restantes plazos de prescripcin son de veinte aos para 5
veinte aos la prisin y la reclusin perpetuas, un tiempo igual al de la conde-
na en la prisin temporal y dos aos para la pena de multa, pero
debe corregirse el error legal por el cual las penas perpetuas pue-
den prescribir antes que las temporales: a los veinte aos en el
primer caso y cinco aos despus en el segundo. Por tal motivo, el
lmite de prescripcin para las perpetuas (20 aos) en ningn
caso puede ser superado.
Sentencia El art. 66 establece que la prescripcin de la pena empezar a 6
firme y correr desde la medianoche en que se notificare al condenado -en
quebrantamiento
su defecto al abogado- la sentencia firme; si ello no fuese posible
-por cualquier razn- desde la fecha de la misma sentencia para
evitar que una circunstancia no imputable al penado impida la
operatividad de la prescripcin. Si la pena hubiera comenzado a
cumplirse, desde la medianoche del da de su quebrantamiento.
Para la multa, la prescripcin de la pena corre desde el momento
BSL.CULOS PENALES EN PARI1CULAR 683
de su no pago y para la inhabilitacin desde la medianoche del
da de la abstencin de su cumplimiento.
7 El nico caso en que la prescripcin de la pena se suspende Suspensin e
interrupcin
es el de la condena condicional, porque la misma modalidad de
condena impide que corra el plazo de prescripcin. En este caso
los efectos de la prescripcin slo aparecen con la revocacin de
la condicionalidad por la comisin de un nuevo delito o por el
ltimo prrafo del art. 27 bis.
No iniciada la ejecucin de la pena, o iniciada y quebrantada,
el cumplimiento parcial posterior tiene el efecto de interrumpir la
prescripcin, cayendo todo el tiempo transcurrido, debiendo co-
rrer el plazo completo en caso de producirse un nuevo quebranta-
miento.
8 Para la prescripcin de la pena debe tomarse en cuenta la Lo que debe
tomarse
cuanta efectivamente exigible de la misma, es decir, que debe en cuenta
descontarse lo que se haya disminuido por conmutacin o por
cmputo de la prisin preventiva. En los casos de concurso y uni-
ficacin debe tomarse la pena total (ver 294). Si no hubiera uni-
ficacin, las penas prescriben en forma paralela, sean o no de la
misma naturaleza. Cuando se trate de la conversin de una multa
en prisin por falta de pago, el plazo de prescripcin no ser el
que corresponda a la prisin sustitutiva, sino a la multa, pues la
conversin no cambia la naturaleza de la pena.
Aun cuando el cdigo omita la prescripcin de las medidas
del inc. 1 del art 34, la situacin no puede quedar sin resolver,
porque aunque las mismas correspondan al derecho psiquitrico,
sobre ellas tambin rigen los principios generales de proporciona-
lidad mnima y de humanidad, de manera que por extensin
analgica de estos principios in bonam partem deben aplicarse
sobre las medidas la prescripcin prevista para las penas confor-
me a los mnimos de las escalas penales de los delitos cuya tipicidad
objetiva se hubiese probado en el juicio que determin la interna-
cin o el tratamiento.
Finalmente, debe sealarse que siendo la prescripcin de la
pena una causa personal de cancelacin de la respuesta punitiva,
la prescripcin corre. se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partcipes del delito (prrafo 5 del art. 67).
684 l3STACULOS :\ L-'. l'U:SPUEST:\ PCi\!Tf\.-\
271. El indulto, la conmutacin y el perdn del ofendido
Ni indulto ni El indulto es una de las causas que cancelan la posibilidad de 1
conmutacin penaL El inc. 6 del art. 86 constitucional establece el indulto o la
para genocidas
conmutacin. como la facultad otorgada a otros poderes no judi-
ciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportu-
nidad poltica. a modo de medio extraordinario para supuestos en
que la pena resulte drstica o anacrnica, aunque son razones
clientelares o electoralistas las que con mayor frecuencia han de-
terminado la aplicacin ele estas medidas.
El nico requisito constiiucional contemplado para el indulto
y la conmutacin de penas por delitos conocidos por la justicia
federal es el infonne previo del ,tribunal sobre los datos de las
causas. Sin embargo, no puede descartarse una situacin extre-
ma que habilite el control de constitucionalidad de un indulto o
de una conmutacin. como sera el caso en que utilizar esta fa-
cultad implicara una grave lesin al funcionamiento democrtico
de los poderes como resultaria si los beneficiarios fueran aqullos
que impusieron poderes absolutos y genociclas sobre la pobla-
cin. En este sentido. la reforma constitucional ele 1994 impide
indultar o conmutar penas a quienes quebranten el orden consti-
tucional. La otra limitacin proviene del derecho internacional pues
tampoco puede indultarse ni conmutarse penas por delitos que el
estado argentino tenga el deber de perseguir y sancionar, como
son el genocidio, los crmenes ele guerra y los crmenes contra la
humanidad.
Por ello. el princ1p10 de que el indulto no es revisable
jurisdiccionalmente se halla limitado como cualquier otro acto de
gobierno al control de sus motivaciones, porque resultara abe-
rrante para el fundamento democrtico del ejercicio del poder que
existan actos de gobierno ms intocables que una ley. Por ello, el
indulto es susceptible de control judicial cuando: a) recae sobre
penas no indultables, ni conmutables. por ejemplo delitos de lesa
humanidad, b) afecta el derecho de defensa o el derecho a la ver-
dad reclamado por el procesado, y c) no tiene motivacin alguna.
es decir, cuando no hay razones para el acto ele gobierno.
Las vctimas El art. 68 del cdigo establece que el indulto del reo extingue 2
no pueden
la pena y sus efectos. con excepcin ele las indemnizaciones
ser afectadas
EL 11\DLLTO. L-\ COMlUTACIO:\ Y EL PEFWN DEL OFENDIDO 685
debidas a los particulares. porque siendo modos ele cancelacin
ele pena usados por la autoridad poltica en inters de los dere-
chos indi\icluales de la poblacin. no hay razn para que sus efec-
tos priven derechos legtimos ele las vctimas, y adems porque el
indulto hace desaparecer la pena pero no el delito. Por ello. la
condena sigue operando sobre la posibilidad ele impedir una nue-
\a condenacin condicional En los casos ele conmutacin. la par-
te conmutada debe descontarse de la pena impuesta en la sentencia
a los efectos de calcular el plazo para la concesin de la libertad
condicional. Como el indulto no puede acordarse retroactivamen-
te no puede exigirse la devolucin de la multa o ele la parte de la
multa pagada.
El derecho a la
3 Pero uno ele los aspectos del indulto que plantea mayores
verdad y el
problemas de interpretacin es la oportunidad en que puede ser indulto
concedido: en la doctrina prevalece la idea de que debe limitarse a
los condenados: la idea ms amplia, que extiende el indulto a los
procesados. aparece en la jurisprudencia de la Corte Suprema en
oportunidad de los cambios ele opinin siempre pendulares. En
verdad. la Constitucin no distingue entre pena impuesta o pena
conminada. exigiendo que haya slo proceso, es decir. un tribu-
nal para infonnaL Sin embargo hay una objecin de peso contra
la tesis amplia: se la acusa de afectar el derecho a un pronuncia-
miento de absolucin, es decir a la defensa en juicio. La critica
pierde toda sustancia cuando, como es en el caso argentino, se
reconoce el derecho a la verdad. Por ello cabe sostener que el
indulto siempre extingue el poder punitivo. pero cuando el proce-
sado reclama su derecho a la verdad no extingue la accin en la
medida necesaria para la obtencin de este objetivo.
4 El perdn del ofendido es otra de las causas personales que El perdn del
ofendido en los
cancelan la respuesta punitiva en los casos de delitos de accin delitos de accin
privada (art. 69), perdn que la ley. para evitar arbitrariedades o privada
extorsiones, extiende a cualquiera de los que participaron en el
hecho. Esta decisin del ofendido debe hacerse valer ante el mis-
mo tribunal de juicio de ejecucin y debe ser dado en forma ex-
presa.
686 BSTCULOS A LA RESPUESTA PUNITIVA
272. Obstculos a la perseguibilidad
La inmunidad Errneamente se ha credo que la inmunidad constitucional 1
de los funcio- de ciertos funcionarios, como ocurre. por ej., con el presidente,
narios no es
una inmunidad los jueces y los legisladores, impide el ejercicio de la accin penal
contra el en una causa hasta tanto un antejuicio o desafuero lo permita
ejercicio de la
segn su resultado. Lo que la inmunidad hace prevalecer es la
accin penal
libertad del funcionario por sobre la acusacin para evitar perse-
cuciones polticas encubiertas, de forma que lo nico que impide
es la detencin preventiva o la imposicin de la pena, pero esa
inmunidad no cancela el ejercicio de la accin penal, ni la posibi-
lidad de admitir el comparendo del imputado a los actos relevan-
tes del proceso.
Delitos Verdaderos obstculos a la perseguibilidad se presentan en 2
dependientes algunos delitos cuya I?ersecucin punitiva depende de que la vc-
de instancia
privada tima formule una denuncia con la expresa mencin de su inters
en habilitar un proceso de naturaleza punitiva contra los
intervinientes en el delito. Esta ltima aclaracin vale hacerla para
evitar los malos entendidos de consecuencias graves cuando la
denuncia se formula con otros fines (por ej. cuando se la pide
para realizar un trmite en la compaa de seguro, etctera). In-
cluso como su fundamento, que es el mismo que opera en las
acciones privadas, radica en el exclusivo inters personal de la
victima (evitar la doble victim~zacin que se produce con el proce-
so) la accin puede ser revocada en cualquier momento antes de
la sentencia firme. Abarca los delitos previstos en los arts. 119,
120 y 130 cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el art. 91; en la lesiones leves,
sean dolosas o culposas, y en estas ltimas con la nica excep-
cin de que hubiere razones de seguridad o inters pblico en
perseguir el delito. Tambin en los casos de impedimento de con-
tacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Pero
en todo los casos se proceder de oficio cuando cualquiera de
estos delitos sea cometido contra un menor que no tenga padre,
tutor ni guardador, o cuando fuera cometido por alguno de stos.
Si en un juicio o durante la instruccin se modifica la significa-
cin juridica del hecho hacia un delito dependiente de instancia
privada, para continuar con el ejercicio de la accin penal se debe
contar con la decisin expresa del ofendido.
PRESCRJPCIN DE L". ACCIN Y DUR\CIN DE UN PROCESO 687
3 Existe otro grupo de delitos respecto de los cuales no es sufi- Delitos
de accin
ciente que la victima manifieste su inters en la persecucin pe- privada
nal. sino que la ley requiere que el proceso lo lleve adelante la
parte ofendida. como si se tratara de un juicio de derecho priva-
do. Esta funcin se llama querella donde la persecucin y acusa-
cin privada reemplazan a la pblica. Los delitos son: calumnias.
injurias. violacin de secretos -algunos casos-. la concurrencia
desleal prevista en el art. 159. y el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar cuando la vctima fuera el cnyuge.
4 El ms cuestionado de los impedimentos es la extincin de la La extincin de
la accin por pago
accin por el pago mnimo de la multa en los delitos reprimidos
(nicamente) con esta pena, antes de iniciado el juicio. o con el
mximo de la misma con posterioridad (arL 64). Cuando se paga
la multa y esta pena es alternativa a la de prisin. no queda otra
posibilidad que admitir la imposibilidad de imponer una pena de
prisin. No basta el pago para extinguir la accin penal. sino que
la misma nom1a exige la reparacin del dao civil; adems impo-
ne a favor del estado los objetos que presumiblemente resultaran
decomisados en caso de que recayera condena. F~nalmente la
nonna establece que no puede haber una segunda extincin de la
accin por pago. en tanto no transcurran ocho aos desde la fina-
lizacin del proceso. Cabe agregar que el art. 16 de la ley 24.769
establece la extincin de la accin penal por el pago del total de la
deuda antes del requerimiento ele elevacin ajuicio. El anlisis de
los problemas de interpretacin que estas nomias generan cabe
hacerlo al derecho penal especial, debindose advertir nicamen-
te aqu que el estado debe recaudar, tanto como debe preservar
que sus normas no se conviertan en una fuente de extorsin.
273. Prescripcin de la accin y duracin del proceso
1 El ms importante obstculo de perseguibilidad penal es la Los plazos de
prescripcin se
prescripcin de la accin. Los plazos de la misma se establecen alteran si violan
en el art. 62 CP: 1 A los quince ar1os cuando se trate de delitos el plazo razonable
constitucional
cuya pena fuere de reclusin perpetua; 2 Despus de transcuni-
dos el m.\."imo de duracin de la pena ser1alada para el delito, si se
tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin. no pudiendo

688 BSTACULOS ;\ L". RESPUESTA PUNITIVA
en ningn caso. el tnnino de la prescripcin exceder de doce aos
ni bajar de dos arl.os: 3 A los cinco aos cuando se tratare de un
hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua: 4 Al ao
cuando se tratare de w1 hecho reprimido nicamente con inhabili-
tacin temporal: 5 A los dos mi.os cuando se tratare de hechos
reprimidos con multa. Estas disposiciones procesales contenidas
en el cdigo penal se justifican porque corresponde al estado fe-
deral garantizar en todo el territorio de la repblica un conjunto
de limitaciones temporales mximas que impidan una persecu-
cin punitiva gravemente irracional. de modo que cada provincia
tiene libertad de alterar esos plazos en los respectivos cdigos
procesales a travs de normas que regulan la duracin de los
procesos.
El plazo La Constitucin quiere evitar uno de los casos ms notorios 2
razonable
de irracionalidad del poder punitivo que ocurre cuando la dura-
cin de los juicios penales se vincula con el problema de los pre-
sos sin condena causando una situacin (muy claramente en
Amrica Latina) de rasgos genocidas. Una de las formas poltico-
jurdicas ms importantes para prevenir un ap:ravamiento de ese
trato inhumano es la exigencia defj;iazo razonablJ para la dura-
cin de los procesos. Por esta razn la Constitucin en el art. 75.
inc. 22 prescribe que la realizacin de un juicio debe realizarse en
tiempo razonable (art. 7.5 CADH). es decir el derecho de toda per-
sona a ser juzgada en un plazo razonable (o a ser puesta en liber-
tad sin perjuiio de que contine el proceso). Es increble que la
norma infraconstitucional (ley 24.390 y su modificatoria 25.430)
que debe cuantificar el concepto de plazo razonable fije un lmite
a la persecucin punitiva que resulta aberrante al desnaturalizar
el concepto constitucional. De alli que los jueces deben alterar
ese limite construyendo el concepto constitucional de plazo razo-
nable. a partir de los antecedentes histricos ms cercanos. como
el art. 379. inc. 6 del cdigo de Obanio, pero fundamentalmente
a lo establecido en el art. 207 del cdigo procesal penal de la
nacin vigente. Ninguna de estas dos fuentes permite un proceso
penal de ms de dos aos como tampoco ninguna detencin su-
perior a ese plazo si el proceso no concluy. En conclusin: a) la
amenaza penal no puede quedar suspendida ilimitadamente, ya
que la prescripcin es el instrumento realizador de otro derecho
fundamental que es el de la definicin de un proceso penal en un
tiempo razonable. y b) los plazos del cdigo penal son el marco
,.
l
PRESCRIPCIN DE L.\ ACCIN PENAL EN EL CDIGO PEN:\L 689
mximo de posibilidad de perseguir punitivamente, pero la pres-
cripcin de la accin puede operar antes si en la hiptesis concreta
el tiempo del proceso excedi el marco de razonabilidad estableci-
do por la Constitucin y el derecho internacional.
3 Cuando el ejercicio de la accin penal.. en el orden federal, no Cundo se
aplican las
pueda continuar por razones no atribuibles al imputado o seran
normas
la rebelda, fuga). la etapa preliminar d~ instruccin que supere el procesales?
plazo del art. 207 CPPN y la prrroga que se establee a contar del
da de la indagatoria, podr ser cancelada con la solucin del so-
breseimiento al afectarse la garanta constitucional del plazo ra-
zonable. Es decir. una vez formulada una imputacin penal en el
acto de la declaracin indagatoria, la agencia judicial cuenta con
el plazo del art. 207 y su prrroga, y vencidos tambin los trmi-
nos para la citacin a juicio y para la fijacin de la audiencia de
debate, opera un impedimento de perseguibilidad en la misma ley
procesal. siempre que con anterioridad no hayan operado los pla-
zos de prescripcin del art. 62 CP, a contar desde la fecha de
comisin del delito imputado. Esto ltimo confirma que los plazos
mximos establecidos para la prescripcin funcionan como lmite
en los supuestos de rebelda y fuga. y tambin como lmite frente
a investigaciones preparatorias que no han logrado fundar una
imputacin que mereciera un grado tal de sospecha que permita
la declaracin indagatoria. De tal suerte los plazos del art. 62 son
excepcionales (umbral mximo de perseguibilidad). pero la pres-
cripcin de la accin penal puede operar antes si. una vez afian-
zada la imputacin precisa (y luego de la declaracin indagatoria)
vencen los plazos que la ley procedimental fij como trminos
razonables para la duracin de los procesos. Estos trminos pue-
den ser modificados por las legislaciones procesales locales. pero
nunca podrn exceder los topes mximos fijados por el cdigo
penal a travs del art. 62, que es el marco de referencia en que
opera la perseguibilidad penal.
27 4. Prescripcin de la accin penal en el cdigo penal
1 La prescripcin comienza a correr desde la medianoche del Particularidades
da en que se cometi el delito, y si ste fuere continuo, desde que
690 BSTACULOS A L.\ RESPUESTA PUNITIVA
deja de cometerse. Cuando un delito tuviera penas conjuntas o
alternativas se tendr en cuenta la de ms larga duracin (art.
62). Ms problemas caus. en cambio, detenninar cmo prescribir
las acciones en caso de concurso. En el ideal. por tratarse de un
solo delito, la prescripcin debe regirse por la pena mayor que es la
nica aplicable. En el concurso real una amplia doctrina entiende
que la prescripcin es paralela. es decir corre independientemente
para cada delito. en tanto otro criterio sostiene que los trn1inos de
prescripcin de las acciones se suman hasta el m'<lmo de 12 arl.os
del art. 62. pero esto ltimo. la suma de los mximos, es una inter-
pretacin analgica in malam partem con las regla del art. 55.
Suspensin La prescripcin puede suspenderse (art. 67 CP) por cuestiones 2
e interrupcin
previas o prejudiciales (deiern1inar judicialmente la propiedad de
la cosa supuestamente hurtada, por ejemplo). la pern1anencia de
los funcionarios pblicos en el poder en delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica y, en los casos de los delitos previs-
tos en los arts. 256 a 272. y arts. 226 y 227 bis hasta el restable-
cimiento del orden constitucional. El mismo texto determina como
causas de interrupcin. que se diferencian de las primeras por-
que provocan la prdida de la totalidad del plazo corrido y son la
comisin de un nuevo delito y una serie de actos procesales enu-
merados en los apartados (b) a (e) del mismo prrafo cuarto del
art. 67.
Comisin de un En cuanto a la comisin de un nuevo delito. la expresin legal 3
nuevo delito
del art. 67 debe interpretarse en su sentido tcnico, es decir, como
conducta tpica, antijurdica y culpable. pero tambin requiere
que no opere otra causa que impida la respuesta punitiva, todo
ello declarado en una sentencia firme.
275. La interrupcin de la prescripcin por actos procesales
Posicin liberal
Con respecto a la prescripcin de la accin penal existen dos 1
y autoritaria
corrientes en la legislacin comparada: (a) una liberal. segn la
cual la prescripcn se interrumpe slo por la comisin de un nue-
vo delito o por la sentencia condenatoria. Fue la defendida
ardientemente por Carrara, quien criticaba cidamente la tesis
contraria (b). autoritaria. proveniente del Cdigo de Napolen. se-
Lo, INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN POR ACTOS PROCESALES 691
gn la cual cualquier acto procesal interrumpe la prescripcin.
Carrara adverta que para la posicin autoritaria, nadie poda con-
siderarse seguro de no ser perseguido, mientras al perseguidor le
quedase una gota de tinta en su tintero.
2 El CP de 1921 adopt la posicin liberal y, por ende, la pres- La posicin
liberal del
cripcin de la accin, en su visin originaria. slo se interrumpa
Cdigo Penal
por la comisin de un nuevo delito. El proyecto positivista de Gmez de 1921
y Coll de 1937 propona agregarle que tambin se interrumpierq.
por la "secuela del juicio", expresin enigmtica y carente de toda
tradicin legislativa nacional y comparada.
3 Por presin policial e iniciando la costumbre legislativa de es- La secuela
del juicio
tropear el CP. en 1949 se resolvi reformar el art. 67 del CP y
agregar la enigmtica propuesta de Coll y Gmez. Como era de
esperarse, dado que nadie saba qu era la "secuela del juicio", la
doctrina discuti su alcance durante cincuenta y cinco aos, sin
desentraar el misterio. Por supuesto que esa frmula era lesiva
del principio de legalidad, pues equivala a decir: "algo que el juez
considere interruptivo". De hecho, la arbitrariedad judicial fue
total. La interpretacin literal del texto, nica posible en el mbito
penal, nunca se respet: "secuela" es algo que queda despus de
un proceso y no durante ste. La "secuela" de una enfermedad es
lo que al paciente le queda una vez pasada la enfermedad. Si una
persona queda coja despus de un accidente, su cojera ser la
"secuela" del accidente, pero el accidente mismo no es "secuela".
"Secuela" es "consecuencia", proviene del latn, sequens. Contra
toda lgica, se interpret que casi todos los actos procesales inte-
ITUmpen la prescripcin, con el ms amplio mtodo de integra-
cin analgica.
Conforme a la interpretacin literal, "secuela del juicio" es lo
que queda despus de un juicio, es decir, una sentencia. Por ende,
en una interpretacin respetuosa de la legalidad -que nunca se
hizo- deba considerarse que la prescripcin de la accin se inte-
rrumpa tambin por la sentencia condenatoria. aunque no estu-
viese firme.
4 La ley 25.990, sancionada en diciembre de 2004 y promulga- La ley 25.990
da en enero de 2005, vino a despejar cualquier duda: si desde
1949 se poda dudar de que el cdigo haba abandonado 9u lnea

692 BSTACULOS :\ 1--\ 1'.ESPUJ:;,ST.-\ PLJi\!TfVA
originaria liberal. con la ley 25.990 queda claro que la abando-
na y se afilia abiertamente al modelo autoritario bonapartista.
En efecto. el texw del prrafo cuarto del art. 67 CP tiene hoy la
siguiente redaccin:
"La prescripcin se interrumpe solamente por: a) La comi-
sin de otro delito: b) El primer llamado eJectuado a una persona.
en el marco de un proceso judicial. con el objeto de recibirle de-
claracin indagatoria por el de!Ho investigado: e) El requerimiento
acusatorio ele apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislacin procesal corrrespondiente: el) El
auto ele citacin a juicio o acto procesal equivalente: y e) El dicta-
do de sentencia condenatoria. aunque la misma no se encuentre
firme.
Inconstitucionalidad Conforme a la i:edaccin vigente. en un hurto simple. la ac- 5
del texto vigente cin penal puede extenderse hasta diez aos. en un robo simple
hasta treinta aos y en una tentativa de homicidio hasta sesenta
aos. pues basta que entre un acto procesal y otro no haya pasa-
do un tiempo mayor que el mximo ele la pena. En la prctica
significa que para el CP no se prescribe ningn delito. o sea. que
el CP renuncia a poner en marco general al "plazo razonable" de
duracin ele los procesos. que queda librado por entero a los cdi-
gos procesales. La lesin al derecho de defensa por una ley que
posibilita que un proceso pueda prolongarse sesenta aos. es in-
calificable. Seguramente el legislador ha pensado en un juicio oral
curioso, en el que en lugar ele or a testigos. se proceda a la lectu-
ra de sus memorias y a que sus nietos cuenten lo que de nios les
relataba el abuelo. Actualizando la sentencia de Carrara, en la
Repblica nadie podr estar seguro de no ser perseguido. mien-
tras a su perseguidor le quede un cartucho en su impresora.
l
CAPTULO 28
Manifestaciones formales del poder punitivo
276. Las penas lcitas e ilcitas en la ley argentina
1 Si por pena drc::finimos a la coercin estatal que importa una Las penas
privacin de derechos o irifligir un dolor. que no persigue w1 _fin legales
reparador ni de neutralizacin de w1 dm1o en curso o ele un peligro
inm1ente, existen: (a) penas que se imponen ele hecho. al margen
de tocia legalidad. (b) otras que lo son al amparo de leyes puniti-
vas latentes o eventuales, y finalmente, (e) aqullas que lo son en
funcin de leyes penales manifiestas. Estas ltimas son las ni-
cas que puede habilitar el poder punitivo de acuerdo al art. 5 del
CP. el cual establece como penas principales la reclusin, la pri-
sin, la multa y la inhabilitacin.
2 Pero este marco legal no se corresponde con el cientifico, 9ue Marco legal
y cientfico
debe construirse mediante la verificacin de tocias las consecuen-
cias que, estando previstas en leyes penales manifiestas, encua-
dran en nuestro concepto jurdico de pena, con lo cual resulta
que: (a) aunque buena parte ele los autores y la jurisprudencia la
siguen considerando vigente, debe tenerse por desaparecida del
derecho penal positivo la vieja pena de reclusin. y (b) pese a no
ser usualmente consideradas penas. tambin lo son las llamadas
medidas, previstas para incapaces psquicos de delito en el inciso
1 del art. 34 CP. en tanto excedan el marco de la coaccin directa
del derecho psiquitrico. caso en el cual. por importar penas sin
cielito, son inconstitucionales.
3 Dentro de las penas principales. la de prisin es privativa de Clasificacin
de las penas
la libertad. en tanto que la multa es pecuniaria y la inhabilitacin principales
es privativa ele otros derechos. Todas estas penas estn conmina-
das en la parte especial en forma separada o exclusiva (cuando se
694 MANIFESTACIONES FORMALES DEL PODER PUNJTNO
conmina una sola de ellas, sea de prisin, art. 83; de multa, art.
99, inc. 1; o de inhabilitacin, art. 273), alternativa (una entre
una pluralidad conminatoria y puede ser paralela: cuando cam-
bia nicamente la calidad de pena, que sola darse entre la vieja
reclusin alternando con la prisin. art. 80, o no paralela: cambia
la calidad y la pena, como la prisin o multa del art. 245) o coryun-
ta (pluralidad de penas, de prisin e inhabilitacin. art. 257). Exis-
te una conminacin conjunta prevista en forma genrica de pena
de inhabilitacin (art. 20 bis) y de pena de multa (art. 22 bis).
Aunque en el cdigo aparece tambin como pena accesoria la pri-
vacin de ciertos derechos civiles para los condenados a prisin
por ms de tres aos (ltima parte del art. 12), slo resulta cons-
titucionalmente admisible como pena conjunta.
Las penas Adems de las mencionadas penas principales, el cdigo pe- 4
accesorias
nal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales,
7 La llamada pena de muerte siempre tuvo en contra a la abru-
sin que sea permitido imponer aqullas sin stas. Penas acceso-
rias son: la inhabilitacin del art. 12 del cdigo penal; el decomiso
del art. 24 de dicho cdigo; la destruccin de sustancias estupe-
facientes del art. 30 de la ley 23. 737 (segn ley 24.112); el deco-
miso de las mercaderas en infraccin del art. 24 y la incautacin
de beneficios econmicos del art. 30 in fine de la misma ley; la
prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar be-
neficios fiscales del art. 5 de la ley 24. 769; la clausura de esta-
dios deportivos, prevista en el art. 11 de la ley 24.192, etctera.
La pena accesoria ms grave que contempla el cdigo penal y
con la cual. pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de
las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes pena-
les manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo indetermi-
nado como accesoria de la ltima condena del art. 52.
La divisibilidad Adems de esta clasificacin, suele distinguirse entre penas 5
como regla divisibles e indivisibles, caracterizndose las primeras por la fija-
cin legal de un minimo y un mximo, lo que permite la cuantifica-
cin judicial. De este modo, la mayoria de las penas estn previstas
en la ley en forma relativamente indeterminada, configurando un
sistema que se opone al de penas fijas -propio de algunos cdigos
antiguos-, porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del
juez la determinacin en concreto de la cuanta.
Las penas La pena de muerte era la ms radical de la viejas penas cor- 6
ilcitas porales o aflictivas. La Constitucin, desde su versin originaria
LAS PENAS LCITAS E ILCITAS E!\ LA LEY ARGENTIN:\ 695
de 1853. la prohibe por causas politicas (art. 18). La dinmica
cultural hizo que incluso su texto se tornase contradictorio si era
interpretado literalmente. pues es dudoso que hoy la muerte sea
una pena, dado que es ms adecuado considerarla una fom1a de
tormento. La CADH con rango constitucional, sanciona en el de-
recho interno la clusula de abolicin progresiva e irreversible, por
la cual no es posible establecerla para los casos en que no se
hallaba vigente al tiempo de la ratificacin. como tampoco resta-
blecerla en los supuestos para los cuales posteriorn1ente se la
hubiese derogado. De m'Odo que se trata de una pena prohibida
en la legislacin argentina. salvo los supuestos especificados en
el Cdigo de Justicia Militar que. correctamente entendido, tam-
poco son de pena de muerte. sino de necesidad exculpante en
situaciones de excepcin terribilsima (ver 4 7).
La pena de
muerte enla
madora mayora de la doctrina nacional. que se manifiesta abier-
legislacin
tamente abolicionista, al igual que la magistratura, en un todo de nacional
acuerdo con la tendencia internacional. Estuvo conminada en la
ley 49, y el cdigo de Tejedor y el de 1886 la mantuvieron sin
establecer el medio de ejecutarla, motivo por el que cay en desu-
so. Se ejecut por nica vez en el siglo pasado con motivo de un
homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914. pero haca veinte
aos que no se la aplicaba, y el hecho motiv severos juicios de la
prensa y la opinin pblica. Se elimin en el proyecto de 1917 y
as se sancion en el cdigo de 1921. Para entonces el presidente
Yrigoyen haba conmutado todas las que se dictaron. Los proyec-
tos de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada refor-
ma del senado de 1933. La dictadura de 1930 emiti un bando
que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e impona la
muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modi-
ficacin del cdigo por decreto y el sometimiento de civiles a la
justicia castrense. Oficialmente se practicaron cinco ejecuciones,
entre ellas, el sonado caso de los anarquistas Di Giovanni y Scarf.
Es tan penoso corrio necesario recordar que en 1932 la Academia
Nacional de Derecho recomend su implantacin. En 1960 el po-
der ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba para ciertos
delitos contra la seguridad pblica seguidos de muerte o lesiones
graves y gravisimas, pero el Congreso rechaz su restablecimiento.
El 2 de junio de 1970 el rgimen militar de Ongana sorpresiva-
mente la implant mediante la ley defacto 18.701, siendo formal-
696 J\1 ..\NIFESli\CIONES FOR\IALES DEL PODER l'UNITfVO
mente incorporada al cdigo penal por la ley de facto 18.953 del
17 de marzo de 1971. que la agreg al art. 5. Cabe advertir que
en la ley de facto 18.953. la muerte fue establecida en forma al-
ternativa con la de reclusin perpetua, a diferencia de la ley 18. 701,
que la habia establecido como pena nica. Esta refom1a fue dero-
gada en diciembre de 1972, por otra disposicin ele facto. La dic-
tadura de 1976 restableci la muerte formal mediante la ley de
facto 21.338 del 25 de junio de 1976. aunque nunca la aplic
g Como la confiscacin general de bienes proscripta expresa-
pues -como es sabido- se vali del terrorismo de estado mediante
homicidios y la desaparicin forzada de personas.
El pensamiento Desde antiguo la llamada pena de muerte ha dado lugar a los 8
patibulario
ms enconados debates en tomo de su legitimidad y convenien-
cia. Fue Becca1ia quien llev la c1itica al extremo, aunque la ad-
mita cuando el sujeto an preso tuviese suficiente poder para
hacer peligrar al gobierno constituido, es decir que -paradojal-
mente- slo la aceptaba por causas polticas. Durante la moder-
nidad los argumentos en su contra fueron renovndose y existe
una tendencia a su supresin en el mundo: est eliminada por
completo en treinta y cinco pases, pero no la aplican desde hace
aos otros veintisiete. siendo cien los que an la mantienen y la
hacen efectiva. En los EE.UU., donde en lo federal y en varios
estados an se consena. luego de ms de dos dcadas de absten-
cin -entre 1960 y 1980- las ejecuciones se han incrementado en
fom1a genocida. con marcado acento racista y habiendo merecido
10
condena de la OEA. Cabe recordar que el 29 de junio de 1972, la
Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional
la pena de muerte, y en febrero del mismo ao lo haba hecho la
Corte de California, considerndola contraria a la enmienda octa-
va de la Constitucin, que prohibe las penas crueles e inusitadas.
El juez Douglas -magistrado decano que procedia de los tiempos
de Roosevelt- expres en su voto de modo terminante el carcter
selectivo y por ello genocida en la administracin de esta pena,
afirmando que seria tan rechazable como "una ley que prescribie-
se la exclusin de la pena de muerte para los ciudadanos que
gozasen de una entrada anual superior a 50.000 dlares. pues en
la prctica resenra la pena de muerte para los negros. los que no
han superado el quinto ao de escolaridad, los que no ganan ms
de 3.000 dlares por ao. o los que son relegados sociales y men-
talmente retardados". Desde 1968 hasta 1976 cesaron por com-
pleto las ejecuciones. Posterionnente. en junio de 1976, la Corte
LAS PENAS LCITAS E ILCITAS EN)_-\ LEY ARGENTIN ..\ 697
Suprema. con mayoria fon11ada por los jueces nombrados por el
tristemente clebre presidente Nixon, cambi de criterio por siete
votos contra dos. Al revisarse la declaracin de inconstitucionali-
dad, los condenados que se enfrentaban a una posible ejecucin
eran 582, cifra compuesta por 300 negros, 260 blancos, 13
chicanos, 8 indios y un portorriqueo, lo que confirmaba la afir-
macin de Douglas de 1972.
Tormento y otras
prohibiciones
mente por el arL 17 CN, el art. 18 prohbe en forma expresa las expresas
penas que asumen el carcter de tormento y la pena de azotes.
Tambin. en funcin del inc. 22 del art. 75 est expresamente
prohibida la tortura. no slo en sentido estricto -impuesta para
obtener informacin- sino en el sentido amplio. o sea, cuando
importe una pena. dado que se le define internacionalmente corno
un acto que injlya intencionalmente a una persona dolores o sufri-
mientos graves, ya seanfisicos o mentales. con elfin ele castigarla
por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido
(art. 1 de la Convencin contra la tortura). Por aplicacin de la
DADH q~edan prohibidas las penas infamantes o inusitadas (art.
26), por lo cual debe considerarse prohibida toda pena que ten-
ga por objeto o importe agregar ms descrdito pblico que el
provocado por la comisin del delito. En funcin de la DUDH
tambin debe considerarse ilcita la pena de destierro (art. 9).
Pero adems de las penas expresamente prohibidas. hay otras Las prohibiciones
implcitas
que lo estn implcitamente. lo que tambin emerge del anlisis
de los principios constitucionales e internacionales. En modo al-
guno puede creerse que el principio republicano de gobierno (art.
1 . CN). as como los de legalidad, humanidad (art. 18 CN) y per-
sonalidad o trascendencia mnima. deban ser interpretados como
meras declaraciones o prohibiciones limitadas al sentido estricto
de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo. como sera
suponer que la prohibicin constitucional del tom1ento y de los
azotes no impide otras penas tan o ms crueles o irracionales.
como una prisin realmente perpetua o la reclusin por tiempo
indetenninado, o incluso la misma privacin temporal de la liber-
tad ambulatoria cuando las condiciones materiales del encierro
produzcan un cambio cualitativo de pena. por implicar la priva-
cin de otros derechos no contenidos en la sentencia ni en la ley.
como la vida o la salud (v. gr. pena de prisin comertida en pena
corporal o de muerte). Por ello el marco general de las penas cons-
698 MANIFESTACIONES FOR'.\!ALES DEL PODER PUNITIVO
titucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las pe-
nas y tratos crueles. inlmmanos o degradantes (arL 7 PIDCP; art.
5. 2 CADH) y, en consecuencia, los principios constitucionales no
slo tienen relevancia para establecer los lmites cuantitativos de
las penas constitucionales y previstas en la ley vigente, sean los
legales o abstractos tanto como los concretamente fijados por la
agencia judicial, sino tambin -y antes- para saber si
cualitativamente la propia manifestacin de la coercin penal es
constitucional.
Las penas Otra de las consecuencias de una interpretacin constitucional 11
para incapaces en orden a la consecuente prohibicin de las penas perpetuas,
psquicos
como tambin en cuanto a la mnima irracionalidad y. en espe-
cial. a la dignidad de la persona -que impide acordarle un valor
instrumental o de medio-. al nullum crimen sine conducta. al nullum
crimen sine culpa. al principio de igualdad y a la genealogia in-
compatible con la Constitucin. es la inconstitucionalidad de las
penas de reclusin que bajo la denominacin de medidas de segu-
ridad establecen los prrafos segundo y tercero del inc. 1 del arL
34 para incapaces psquicos de delito. Se trata de la nica pena
re?.lmente perpetua que existe en el cdigo. pues su trmino no
depende de nada que pueda hacer la persona para ponerle fln. La
idea rectora es que el enfermo mental requiere internacin
manicomial mientras sea peligroso y. siendo peligroso porque es
enfem10. deber pem1anecer en reclusin mientras contine la
enfermedad.
Peligrosidad Cabe recordar que los viejos cdigos liberales no contenian 12
y prejuicio
disposiciones anlogas. porque no preveian ningn tratamiento
diferencial entre los enfermos mentales que haban sido absuel-
tos por la justicia penal y los que nunca haban pasado por el
poder de sta. Cuando establecian alguna previsin -como el arL
147 del cdigo Tejedor- lo hacian en ausencia o para suplir defi-
ciencias de la legislacin psiquitrica o civil. o como mera medida
de coaccin administrativa directa. La incorporacin de estas pre-
visiones reconoce su origen en la idea de peligrosidad positivista.
la cual no haca otra cosa que otorgar rango cientfico al prejuicio
que identifica al loco -y a todo diferente- como peligroso. Esta idea
completamente superada en la psiquiatria actual se conserva en
disposiciones originadas en tiempos de la psiquiatra ordenadora
o policial. porque el prejuicio no ha desaparecido en la opinin
pblica y. por tanto. el poder punitivo -pem1anentemente compro-
LAS PENAS LCITAS E ILCITAS EN U\ LEY ARGENTINA 699
'
metido con la generacin de ilusiones de seguridad- es puesto en
crisis por la absolucin de un incapaz psquico. Desde un rigido
planteo sistmico deberia concluirse que la imposicin de penas a
incapaces psquicos bajo el nombre de medidas es un recurso
para reforzar la confianza del pblico en el sistema, por lo que no
llama la atencin que dentro de este marco se les asigne funcio-
nes de prevencin general (Jakobs).
Conclusin
13 Frente a ello cabe afirmar que: (a) no existen razones para
suponer que un enfermo mental tiene mayor probabilidad de de-
linquir que quien no lo es, siempre que se trate de un juicio de
probabilidad y no de un requerimiento de coaccin directa im-
puesto por condiciones actuales constatables; (b) existen mlti-
ples medios para tratar a los enfermos mentales de modo que
puedan llevar una vida de relacin aceptable fuera del mbito
manicomial, es decir, con tratamientos ambulatorios: (c) se sabe
que la circunstancia de que un enfermo mental caiga bajo el po-
der punitivo es resultado de un azar y nada dice respecto de la
auto o heteroagresividad del enfermo: (d) existe una legislacin
psiquitrica que seala los pasos para disponer la internacin
voluntaria o compulsiva de un paciente psiquitrico y establece la
judicialidad de estas medidas (arts. 482 y ccds. ce y ley 22.914);
(e) la internacin psiquitiica es un extremo dentro del curso de
un tratamiento actual, reservado para perodos agudos; (f) la le-
gislacin psiquitrica vigente tiene en cuenta los criterios de auto
y heteroagresividad, sin mencionar en absoluto la circunstancia
fortuita de que la persona haya pasado por un juzgado penal.
14 Por fin, si se trata de penas, cabe observar que no slo son La va del
derecho
penas sin culpabilidad (para inimputables), sino que pueden ser psiquitrico
tambin para quienes han actuado atpicamente (por falta de dolo)
e incluso para quienes no han realizado ninguna conducta (por
incapacidad psquica de accin). En resumen, cabria concluir que
el segundo prrafo del inc. 1 del art. 34 prev una pena de reclu-
sin, incluso para quien no ha hecho ms que causar -en el !lls
puro sentido fsico- un resultado tpico, es decir, llega a prever un
castigo para un mero hecho humano, que ni siquiera reviste el
carcter de acto. Establecer una pena para quien no ha realizado
conducta, o para quien ha realizado una conducta atpica o un
injusto inculpable. slo por el azar. es desde todo punto de vista
inconstitucional. Por consiguiente, es correcto en el marco consti-
tucional que el juez penal renuncie a toda pena para incapaces
 700 iVI,\NlfEST.\CIOi\ES FO~\HLES DEL PODER PUiliITIVO
psquicos y. en los casos de absolucin por enajenacin mental.
cuando observe la necesidad de internacin u otra medida de tra-
tamiento. deba dar intervencin al juez ci\il competente para que
se pongan en funcionamiento las normas del derecho psiquitrico
(arts. 482 y ccds. CC). El mismo criterio es vlido para Ja hipte-
sis del tercer prrafo del inc. 1 del art. 34, que est tambin
suficientemente cubierta por la disposicin del art. 144 del cdigo
civil.
La prctica No es el criterio anterior el que se sigue en los tribunales, que 15
es selectiva
informen estas penas para incapaces en pocos casos y seleccio-
nados en fomrn bastante arbitraria. Por lo general. estas penas
cesan por reclamo ele las propias instituciones psiquitricas o se
eternizan en razn ele! deterioro del enfermo. Se1ia ms correcto
que. de admitirse estas penas. la jurisprudencia les previese un
limite m.ximo. que nunca excediese el mnimo ele la pena del
delito ele que se trate y. en caso que pen11aneciesc la enfen11edacl.
superado ese tiempo mximo se derive al enfermo a la va ele la
legislacin psiquitrica vigente.
277. Manifestaciones privativas de libertad ambulatoria
La institucin La ms grave limitacin a la libertad ambulatoria tiene lugar 1
total o de
cuando se somete a una persona a una inslitucin total o de secues-
secuestro
tro. en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms
importante ele su actividad cotidiana (pcrnoctacin, alimentacin.
trabajo. estudio. recreacin. etc.). Esta institucionalizacin opera
como eje o columna vertebral del sistema de penas. lo que se asu-
me como natural u orclinario cuando en 1igor se remonta a slo dos
siglos de antigedad. que le valieron para evidenciar los ms se-
veros cuestionamientos y su permanente y consust~ncial crisis.
Dinmica El poder punitivo como obra de la cor~(i.scacin ele la victima y 2
histrica de la
del secuesrro de Dios. dio lugar a diversas manifestaciones ele so-
pena privativa
de la libertad berana poltica como derecho del prncipe de hacer m01ir o dejar
uil'ir. El sistema de penalidades estLffO caracterizado por las mo-
daliclaclcs del castigo fsico. ele la exclusin material a travs ele la
deportacin. de la exclusin moral por la \crgenza y la humilla-
iVIX\IFES'L.\CIO'\ES PRl\''\TJ\'AS DE LIBERTAD AMBUL'\TORI:\ 701
c1on pblica. del serv1c10 y trabajo forzado tiles al estado y. a
partir ele una transformacin social y en su medida. del secuestro
de la capacidad ele produccin y renta. Paraclojalmente. en las
primeras dcadas del siglo XlX las penaliclacles adoptadas por las
sociedades industrializadas fueron enteramente diferentes a este
proyecto: la deportacin desapareci rpidamente (por la inde-
pendencia ele las colonias o por las clificultacles que acarreaba).
las penas humillantes no tenan mayor eficacia. y el trabajo forza-
do tuvo carcter ms bien simblico (especialmente a partir de la
tecnificacin ele los ejrcitos y de la aparicin ele Ja mquina ele
vapor). ele manera que estos mecanismos fueron reemplazados
por otro muy marginal: la prisin: en rigor, se trataba de la nica
posibilidad punitiva que subsistia. Desde entonces. las crceles
se convirtieron en lugares ele altisima mortalidad y morbilidad,
indeseables aunque necesarios. toda vez que no se dispona ele
otro medio. El discurso la legitim invocando una pretendida fun-
cin ele control y reforma psicolgica y moral ele los individuos.
que alcanzaria su mfo;:ima teorizacin con la idea de peligrosiclacL
De esta manera se configur una nueva forma ele ejercicio ele la
soberania poltica. caracterizada por su aspecto disciplinario y ele
vigilancia. diferente del estrictamente punitivo ele Ja poca clsi-
ca, en Ja que dominaba la pena corporal y el encierro slo operaba
preventivamente o para deudores. Esta estrategia tena la \'irtucl
ele facilitar una medida lineal del castigo sobre un nico patrn:
el tiempo ele secuestro confiscado.
La imposible
3 Todas las reformas intentadas sobre Ja crcel fueron un fracaso
reforma
y muy pronto se constat que cualquier prisin lejos de transfor-
mar a los criminales en gente honmda. est cloiacla de un efecto
reproductor. Pero al mismo tiempo se descubrieron los beneficios
polticos ele comprender que los delincuentes pueden ser tiles
para fracturar la sociedad y. por tanto. para justificar un mayor
control y vigilancia sobre la totalidad ele la poblacin. Por ello.
pese a que hoy resulte incuestionable que la prisin constituye
un notable factor crimingeno. sigue siendo el eje punitivo central
ele todos los sistemas penales . Las primeras en ser criticadas fue-
ron las penas cortas pri\ati\as ele libertad desde el primer con-
greso penitenciario internacional ele Londres ele 1872. en el cual
se destacaba ya su inutiliclacl. desatando una c1itica que fue casi
unnime a lo largo ele todo el siglo XcX. Su efecto se agrav con el
fenmeno de Ja inversin clel sistema penitenciario. que lleva a que
702 MANIFESTACIONES FORMALES DEL PODER PUNITNO
predomine el nmero de presos sin condena sobre el de condena-
dos. que desemboca en una seguidilla de motines y represiones.
En el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevencin
del delito y tratamiento del delincuente (Londres, 1960) se reco-
mendaron los llamados sustitutivos (condena condicional,
probation, multa, prestacin de trabajo libre) y, en definitiva, su
aplicacin como ltimo recurso.
El genocidio de A lo largo de las dos ltimas dcadas se ha insistido en todo 4
la prisionizacin
el mundo en aumentar la frecuencia de la prisin, pero muy espe-
cialmente en los Estados Unidos, donde la tasa de prisionizacin
creci hasta alcanzar la increble cifra de seiscientos cada cien
mil habitantes (slo superada por Rusia con 690): la poblacin
total controlada penalmente en EE.UU. fue en 1999 de ms de
seis millones de personas, y los prisioneros son dos millones. Las
polticas decididas por agencias que nada tenan que ver con la
penitenciaria provocaron toda clase de problemas en las prisio-
nes: superpoblacin, violencia, carencias elementales, inseguri-
dad, etctera. El deterioro de las crceles y su efecto reproductor
fueron manipulados por predicadores morales quienes aprove-
charon para volver a la prisin de mera seguridad o contencin,
militarizada como fortaleza.
La prisin Ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin y de todo 5
como depsito
el conjunto de teoras preventivas especiales positivas (o ideologas
re), que coincide con la crisis del estado providente, resulta que en
la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de
seres humanos deteriorados. Se trata de una tendencia genocida
que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es
decir, a la idea de la prisin como una eventual pena de muerte. No
obstante, todo parece indicar la probabildad que en pocas dcadas
la frecuencia de la prisionizacin disminuya debido al desarrollo
tecnolgico del control electrnico de conducta.
Falsa antinomia: Las ideologas re tienen un sustrato autoritario, desde que 6
autoritarismo pretenden modificar las elecciones de las personas. Pese a que es
o exterminio
por todos sabido que la prisin tiene efecto deteriorante y
crimingeno (reproductor de clientela carcelaria, fijador y
potenciador de roles desviados y condicionante de desviaciones
secundarias ms graves que la primaria que motiva la
prisionizacin). el discurso preventivista especial sigue dominan-
do el penitenciarismo latinoamericano. no porque sea verdadero.
MANIFESfACIONES PRIVATIVAS DE LIBERfAD Al"v!BUL/\TORIA 703
sino porque es la nica opcwn a la poltica demaggica de
prisionizacin masiva divulgada desde los Estados Unidos a la bru-
talidad extenninadora de Amrica wtina. Se trata de una teorizacin
falsa -y por aadidura de cuo autoritario-, frente a una poltica
genocida, sin otro discurso que la manipulacin del miedo y del
odio.
7 La crisis es slo discursiva, porque si el penitenciarismo de- El penitenciaris-
cidiese asumir la realidad de los datos de las ciencias sociales, no mo realista y
realizable
hallara inconveniente alguno para la elaboracin de un discurso
diferente y mucho ms realista. La prctica revela que en todos
los paises donde siguen una poltica razonable en la materia, existe
una masa de presos que sufren las consecuencias deteriorantes
como producto estructural de la naturaleza de la institucin en
que se hallan. En estas condiciones, imaginar cualquier empresa
re deviene absurdo. Respecto del grueso de la poblacin penal
-nutrida de infractores groseros contra la propiedad y de peque-
os traficantes de txicos prohibidos- es mucho ms realista asu-
mir estos datos, reconociendo la imposibilidad de cualquier objetivo
re y proponindose objetivos realizables y realistas: (a) en princi-
pio, admitido que la prisin tiene efecto deteriorante pero que al-
gn trato es menester deparar a quienes estn presos, es lgico
plantearse que ste procure disminuir hasta donde sea posible
esta caracteristica estructural de la vida carcelaria. (b) En segun-
do lugar, dado que se conoce que la seleccin de la gran masa de
presos se produce en razn de su alto estado de vulnerabilidad al
poder punitivo, es menester que en la prisin se les ofrezca (no se
les imponga) la posibili<:lad de prepararse para egresar con los
elementos que correspondan a un mayor nivel de invulnerabili-
dad (v. gr. modificar su autoestima. procurar salir del estereotipo.
intentar que comprendan el papel asignado al reclamarles roles
conforme a estereotipos. tratar de modificar su autopercepcin.
etc.). En sntesis: el trato penitenciario debe abarcar el ofreci-
miento de un tratamiento de la vulnerabilidad.
8 De este modo. el eje del discurso penitenciario saldra del La Constitucin
y los objetivos
tratamiento para pasar al trato: el penitenciarismo debe enfrentar-
de la pena
se a una masa de personas que estn institucionalizadas en con- de prisin
diciones estructuralmente deteriorantes. El primer requisito del
trato es su humanidad (trato humano). y significa garantizar su
supervivencia y seguridad. tanto como la integridad fsica y psi-
704 MANIFESfACIOJ'\ES FORMALES DEL PODER PUNITIVO
quica de la persona. Al trato humano corresponde tambin extre-
mar los esfuerzos para que la prisin -que mientras exista no
dejar nunca de ser tal y. por ende. de ser deteriorante- resulte
en cada caso lo menos deteriorante posible. El tratamiento slo
seria una oferta del trato. o sea. seria parte del trato hwnano el
qfrecmiento de un tratamiento de la vulnerabilidad que motiva la
prisionizacin de la persona. para que sta tenga la posibilidad de
egresar sin responder al estereotipo criminal y con una
autopercepcin que le permita asumir roles diferentes de los que
se le reclamaban conforme a estereotipo. El eje del tratamiento de
la vulnerabilidad no pasa por la atencin al delito cometido -que
en definitiva no es la verdadera causa de la seleccin criminalizan-
te- sino por operar sobre la asuncin de rol propio del estereotipo
negativo introyectado. Todas las ideologias re se proponan mejo-
rar a Ja persona (y por ende. interferir en su conciencia): el
tratamiento de la vulnerabilidad no pretendera mejorar sus valo-
raciones -que quiz no sean peores que las de los no criminaliza-
dos- sino ensearle a hacer lo que hace la inmensa mayora de la
poblacin: abstenerse de un ofrecimiento grosero a la trampa del
poder punitivo. De este modo. dado el quiebre del pensamiento re,
corresponde entender el texto constitucional y el derecho interna-
cional (art 1O PIDCP y 5 CADH) conforme a criterios de interpre-
tacin progresiva.
La reclusin La historia legislativa argentina conoc10 una pluralidad de 9
como pena penas privativas de libertad (presidio. penitenciaria, prisin y arres-
prohibida
to). que en el cdigo de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusin
y prisin. La reclusin cargaba con el resabio de la pena infaman-
te. hoy e,,presamente prohibida en la Constitucin (inc. 22 del art.
75. art. X:XV1 DADH). Es dable observar que la pluralidad de pe-
nas privativas de la libertad tiende a desaparecer en la legislacin
comparada, lo que reconoce antecedentes muy lejanos (primer
congreso penitenciario de Londres de 1872). En la Argentina. Ja
distincin entre prisin y reclusin fue suprimida en todos los
proyectos posteriores a 1921. salvo en los de 1960, 1973, 1980. a
partir de la interpretacin constitucional de Soler. que es poco
convincente: el art. 69 CN no impone la distincin entre prisin y
reclusin. puesto que. de ser ello conecto. tambin habra que
deducir de Ja misma disposicin que no se podra suprimir la
pena de muerte ni la distincin entre crmenes y delitos. ni entre
penas aflictivas y no aflictivas. Adems. despus de la reforn1a de
MANIFESTACIONES PR!VATfVAS DE LIBERTAD Aiv!BUL'\TORlA 705
1994. la CN seria contradictoria. pues por un lado impondra la
subsistencia de una pena infamante y. por otro. la prohibira.
10 El carcter infamante de la reclusin era manifiesto en la La derogacin
posibilidad de trabajos pblicos. lo que implicaba un sometimiento de la reclusin
del sujeto a la vergenza pblica. Su diferencia conceptual se ha-
llaba en la ejecucin, desde que una pena es diferente si se ejecuta
de modo distinto: la pena de reclusin era ms gravosa en su ejecu-
cin. al punto que incluso se exclua de ella a los hombres dbiles y
mayores de sesenta aos. Es contrario a toda lgica sostener que
hay una pena diferente pero que se ejecuta igual a otra: es tanto
como afirmar que existe un fusilamiento por lapidacin o por ahor-
camiento. En realidad la pena de reclusin nunca existi en vigen-
cia del cdigo de 1921. pues la disposicin de su art. 9, que dis-
ponia que la pena de prisin perpetua o temporal se cumplir con
trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados
a los recluidos nunca se cumpli, y jams se distingui en la prc-
tica la ejecucin penal para reclusos y prisioneros. como tampoco
se los aloj en oportunidad alguna en establecimientos separa-
dos. salvo un decreto del poder ejecutivo de 1922 que dispuso
que la pena de reclusin se cumplira en la crcel de Ushuaia, en.
tanto que la de prisin lo seria en la Penitenciara Nacional de
Buenos .Aires, lo que fue revocado dos aos ms tarde.
11 En consecuencia, los tribunales estuvieron imponiendo una Tratamiento
pena que no se ejecutaba, o mejor dicho, se ejecutaba como otra: equivalente a la
pena de prisin
si la distincin con la prisin es su ejecucin ms gravosa e infa-
mante, una pena de reclusin que se ejecuta como pena de prisin,
es una pena de prisin. Si bien esto fue siempre as, el proceso de
unificacin se oficializ con la derogacin formal de la pena de
reclusin. al establecerse su ejecucin indiferenciada (ni ms gra-
vosa ni infamante, sino igual a la de prisin) en la antigua ley
penitenciaria de 1958. que mantiene la vigente ley de ejecucin
de la pena privativa de libertad (ley 24.660), que inclusive reempla-
z las califlcaciones de recluso y preso_ por la de intemo. disponiendo
que el trabajo obligatorio no ser aflictivo. denigrante. infamante
ni forzado (art. 107). lo que constituye la partida de defuncin
legal de la reclusin como pena. Si por esas disposiciones es claro
que quedan derogados los arts. 6, 7 v 9 del CP. con ellos desapa-
reci la pena de reclusin. por lo cual corresponde considerar
derogadas todas las disposiciones que hacen referencia a ella en
706 MAi\lFESTACIONES FOR\!ALES DEL PODER PUNITIVO
el resto del cdigo. y todos los efectos que se referan: (a) al arres-
to domiciliario previsto en el art. 10 del cdigo penal, derogado.
por los arts. 32 y 33 de la ley 24.660. que establecen un conteni-
do de mayor alcance para la prisin domiciliaria: (b) a la libertad
condicional al ao para los casos de condenas a tres aos o me-
nos: (c) al impedimento de la condenacin condicional (art. 26);
(d) a la discriminacin para el cmputo de Je: tentativa en los ca-
sos de encontrarse la pena conminada con reclusin perpetua,
unificndose ambas hiptesis en la previsin dispuesta para la
pena de prisin perpetua. es decir de diez a quince aos, y con el
mismo alcance debe valer para el cmplice (art. 46); y (e) al cm-
puto de prisin preventiva del art. 24.
Los plazos de El art. 77 establece que los plazos sealados en el cdigo penal 12
la pena privativa se cuentan con arreglo a las disposiciones del cdigo civiL El art.
de libertad
23 de este ltimo dispone que los dias. meses y aos se cuentan
para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano. El arL
24 del cdigo civil dice que el da es el intervalo entero que corre de
medianoche a mediai10che: y los plazos de das no se contarn de
momento a momento. ni por horas. sino desde la medianoche en
que termina el dia de su fecha . Asi. un plazo que principie el 15 de
un mes, terminar el 15 del mes correspondiente. cualquiera sea el
nmero de das que tengan los meses o el ao. Confom1e a esta
disposicin. en una condena que estableciese una pena de diez
aos y hubiese comenzado a cumplirse el 15 de enero de 2004.
porque el imputado fue detenido a las 13 horas de ese da. la pena
se cumplir el 15 de enero del ao 2014 o. lo que es lo mismo. a la
O hora del da 16 de ese mes y ai1o. Tal sera el cmputo aplicando
a la letra la forma conecta de contar los plazos civiles. en la que
nunca se cuenta el da en que el plazo comienza a coner. Sin em-
bargo. el criterio general del cdigo ci\il no puede aplicarse al cl-
culo de la pena. puesto que de ser as. en el ejemplo dado. las horas
que el sujeto ha pern1anecido cumpliendo pena el da 15 de enero
de 2004. entre las 13 y las 24 horas. constituirian una verdadera
prolongacin de su pena. Ello obliga a rectificar parcialmente el
criterio ci,iL aplicai1do los principios penales, que impiden cual-
quier prolongacin real de la pena judicialmente impuesta. lo cual
hace que deba computarse el dia de comienzo de ejecucin como
da completo. Por consiguiente. en el ejemplo dado. la pena deber
considerarse cumplida a las 24 hs. del dia 14 de enero de 2014 o.
M:\N!FESTACIONES PRIVATIVAS DE LIBERT'AD AMBUL;>,TORIA 707
Jo que es lo mismo, a la O hora del da 15. Igual criterio debe seguir-
se en una hiptesis de interrupcin: debe considerarse que sta se
produce a las 24 horas del da en que tiene lugar, y cesa a la O hora
del da en que el sujeto vuelve a perder su libertad: si la pena se
hubiese interrumpido el 1 de febrero de 2004 y hubiera cesado su
interrupcin el 13 de marzo de ese ao, se considerar que estuvo
interrumpida desde las O hora del da 2 de febrero hasta la O hora
del 13 de marzo, es decir que fue interrumpida por un mes y once
das. La ley dejacto21.931 agreg en el art. 77, a continuacin de
la disposicin segn la cual los plazos se cuentan conforme al c-
digo civil que, sin embargo, la liberacin de los condenados a penas
privativas de libertad se efectuar al medioda del da correspon-
diente, como una salida anticipada y obligatoria de doce horas.
13 Por aplicacin de la regla del art. 24, la prisin preventiva se El cmputo de
la prisin
computa de la misma manera, pues en ambos casos se trata de
preventiva
ejecucin material de pena. Por tal motivo el trmino comienza a
coner desde la O hora del da en que el sujeto fue privado de su
libertad. sin tener relevancia alguna el momento en que el tribu-
nal tome conocimiento de esa privacin de libertad o cuando dis-
ponga su anotacin y, menos an. la ocasin en que sta se hace
efectiva. Dado que la pena de reclusin debe considerarse dero-
gada por la ley de ejecucin penal y prohibida constitucionalmen-
te, cada da de prisin preventiva se computa como un da de
prisin. aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin.
No obstante, debe quedar establecido que la prisin preventiva
que se computa en la pena conforme al art. 24. es la legal o cons-
titucional, es decir, la privacin de libertad que el sujeto haya
sufrido con motivo del proceso por el delito cometido, pero dentro
de los limites de la coaccin directa (ver 44.5 y 6). pues cuando
excede su marco no es legtima, y constituye una simple pena
sin condena. Frente a ello. la agencia judicial no est atada a la
regla del art. 24 ni al cmputo del dos por uno que fijaba la ley
24.390 (derogada por la ley 25.430 en prueba de la retrica facilista
y demaggica de las agencias polticas) ms que como un mni-
mo, porque el sufrimiento ilegtimo de prisin preventiva no es
slo computable sino tambin compensable. en ejercicio de la fun-
cin judicial de individualizacin o cuantiflcacin de la pena.
Procesos
14 Cuando el sujeto sea procesado simultneamente por dos
paralelos
o ms delitos. por el mismo o por diferentes tribunales, y resul-
708 1\1.-\!\IFESTAC!Ol\ES FOR\L-\LES DEL PODE!< Pl'NITl\'O
condenado por uno o unos y absuelto del o de los restantes. el
tiempo de prisin preventiva sufrida por todos o por alguno o al-
gunos de ellos. debe computarse en la pena impuesta. incluso
cuando haya sufrido la prisin preventiva por un delito del que
resultase absuelto. ya que no puede admitirse que la absolucin
pueda perjudicar al procesado. ni que en el concurso real una
nica condenacin. que debe materializarse en una nica senten-
cia condenatoria. pueda volverse contra el procesado.
Igualmente. en la pena debe contarse todo el tiempo que el
condenado haya pennanecido privado de libertad. aunque la ejecu-
cin se hubiere intenumpido por una prisin preventiva cumpli-
da en otro lugar o jurisdiccin. por un delito del que en definiti-
va resultare absuelto o sobresedo. En sentido anlogo. en los
supuestos de enfennedad mental sobreviniente del condenado.
el art. 25 del cdigo penal establece que si durante la condena el
penado se volviere loco. el tiempo de locura se computar para
el cumplimiento de la pena. con la aclaracin de que la referencia
de esa norma al apartado 3 del inc. l del art. 34 es un error
material del legislador. debindose entender como remisin al apar-
tado 2.
278. Las pretendidas penas fijas
La incons- El principio de irracionalidad mnima de la respuesta punitiva 1
titucionalidad de requiere que la pena guarde proporcin con la magnitud del deli-
las penas fijas
to. lo que demanda cierta flexibilidad que posibilite su adecua-
cin a cada caso concreto en el juicio de deten11inacin. De no ser
as. obligara a decisiones inicuas. que equipararan injustamen-
te situaciones que slo son iguales en cuanto a los elementos
rele\ados por la ley. pero diversas en los rasgos particulares y
especficos de un conflicto. Este es uno ele los \arios argumentos
que suele indicar la inconstitucionalidad de las penas fijas en
general. pero tambin de las perpetuas.
La llamada Tambin debe considerarse que la pena privativa de libertad 2
"prisin
realmente perpetua lesiona la intangibilidad de la persona huma-
perpetua"
na. en razn de que genera graves trastornos de personalidad.
como toda pena pri\aU\a de libenad de larga duracin. De all
L:,s PRETEf\DlD:\S PEN:\S FIJAS 709
deriva su incompatibilidad con el arL 18 constitucional. en cuan-
to a que pueden asimilarse con el ton11ento psquico -art. 1 de Ja
Convencin comra la Toriura y Olros Tratos o Penas Crueles. Inhu-
manos o Degmdames- y ms especficamente, por imperio del
arL l de la ley 24.660. al tener en cuenta que cuanto ms larga
sea la duracin de una pena. tanto ms dificil ser la reinsercin.
Sera inadmisible su imposicin en condiciones que ese efecto sea
absolutamente ine\ersible. pues en tal caso se trataria de un su-
puesto de pena ilegal (incapacitacin).
3 Como consecuencia de los principios de irracionalidad mni- La Constitucin
ma y de humanidad de las penas. y vinculado a la misma antro- impone un
lmite temporal
pologa constitucional. debe considerarse que cualquier humano
tiene conciencia autnoma e intangible que le pem1ite decidir. lo
que tambin exige el reconocimiento de la igualdad jurdica. En
., tal sentido, un lmite temporal -deri\ado asimismo del sistema
republicano-. impide que de un deli1.o emerja una consecuencia
jurdica negativa imborrable para toda la vida del sujeto. De acep-
tarse lo contrario. la ley estara creando una capitis disminutio o la
muerte civil. con la consecuencia de que ello dara lugar a una
categora de ciudadanos degradados. marcados a perpetuidad.
estigmatizados por vida. para los cuales la posibilidad de rehabi-
litarse civilmente sera imposible.
4 Tambin resulta claro que la prisin perpetua. en el cdigo La perpetuidad
argentino no es tal. pues todo penado goza de la libertad condicio- tampoco es legal
nal a los veinte aos. plazo elevado para los condenados a esa
pena por cielitos cometidos a partir del ao 2004, a treinta y cinco
aos. en funcin de una reciente reforma del CP que alter el
plazo vigente desde 1921. Esta reforma es de dudosa constitucio-
nalidad. pues convierte a la llamada prisin perpetua .. en una
pena cruel. pero de cualquier manera es innecesario ocuparse
ahora ele una cuestin que no se plantear antes del ao 2024. La
invocacin de razones ele seguridad y prevencin actuales para
efectos que se debern discutir despus del ao 2024 pone de
manifiesto la irracionalidad ele la refonna. claramente encuadra-
da en la reciente tendencia al autoritarismo penal cool y responde
a sus caractersticas de superficialidad efectista y publicitaria.
De toda forma. con el lmite de veinte aos o con el inconsti-
tucional ele treinta y cinco. la pena no es legalmente perpetua. sin
contar con que. adems. al condenado a la llamada .. prisin per-
petua ... le corresponde el rgimen de salidas transitorias y de se-

710 MANIFESTACIONES FORMALES DEL PODER PUNITIVO
milibertad de la ley 24.660, que puede obtenerse a los quince
aos. El principio general segn el cual siempre debe quedar abier-
ta la posibilidad de rehabilitacin jurdica plena, exige que a falta
de indicacin concreta o de posibilidad de deducir una solucin
diferente, deba atenderse a un lmite mximo de encierro total
previsto por el art. 13 (o de 15 aos segn el rgimen de semi-
libertad previsto en la ley 24.660), y del mismo plazo para cance-
lar cualquier efecto de una pena que surge del plazo mximo de
prescripcin para las penas ms graves (art. 65, 1 CP).
279. La pena de i:elegacin
La inconstitu- Aunque bajo el piadoso nombre de medida, el art. 52 CP esta- 1
cionalidad de la blece la aplicacin de una pena de reclusin por tiempo indeter-
pena de relegacin
o reclusin minado como accesoria de la ltima condena, en particulares
accesoria por supuestos de multirreincidencia, que enumera taxativamente. Esta
tiempo pena de reclusin accesoria termina por va de la libertad condicio-
indeterminado
nal a los cinco aos de cumplida la condena, y definitivamente, a
los cinco aos siguientes a la libertad concedida. La particulari-
dad de esta pena finca en la indeterminacin, puesto que su dura-
cin no es fija, aL!nque en cualquier caso debe ser considerada
superior a los cinco aos, puesto que antes de ese trmino no es
admisible la libertad condicional. La inconstitucionalidad de la
reincidencia (ver 299) acarrea tambin la de esta pena acceso-
ria, que no guarda ninguna relacin con el contenido injusto ni con
la culpabilidad del delito a cuya pena se acompaa como accesoria.
Adems, su indeterminacin es lesiva de la legalidad de las pe-
nas.
El tenebroso Adems de su incompatibilidad con la antropologa constitu- 2
penal de Ushuaia
cional. por su genealoga antirrepublicana no es ms que una
sntesis de las viejas penas de deportacin y de relegacin. Este
castigo segregatorio fue el complemento legal necesario para la
ereccin del ms vergonzoso monumento de relegacin y campo
de concentracin que tuvo el penitenciarisrno argentino en un
paraje de los territorios del sur (o fin del mundo): la crcel de
Ushuaia. Sus objeciones. sumadas a sus antecedentes autorita-
rios e incluso bochornosos (su redaccin originaria es copia de la
BENEFICIOS 711
ley de relegacin francesa), pocas dudas pueden dejar acerca de
su inconstitucionalidad.
3 La detencin domiciliaria opera en las siguientes hiptesis: (a) La detencin
para penas de lw.sw seis meses, a las mujeres honestas, a los mayo- domiciliaria
res de sesenta w1os y a las personas valetudinarias. y {b) para pe-
nas superiores a seis meses, a los mayores de setenta aos y a los
enfermos terminales. La prisin domiciliaria para penas no supe-
riores a los seis meses. abarca slo a las mujeres honestas y a las
personas mayores de sesenta aos o valetudinarias establecida por
el art. 10 CP. Por su parte. el art. 33 de la ley 24.660 ampli sus
previsiones disponiendo que el condenado mayor de setenta aos o
el que padezca una enfem1edad incurable en periodo terminal, po-
dr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolu-
cin del juez competente. cuando mediare pedido de un fa.miliar,
persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo
infom1e mdico. psicolgico y social que fundadarnente lo justifi-
que. Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una super-
visin adecuada en la forma prevista por el art. 32 (patronato de
liberados o servicio social calificado de no existir ste. pero en nin-
gn caso a cargo de organismos policiales o de seguridad).
280. Beneficios
1 La categora de persona mayor de sesenta ar1os del art 10 y Vejez y
enfermedad
de setenta del art. 33 de la ley 24.660. no ofrece las dificultades
interpretativas de la expresin mujer honesta. que debe enten-
derse como un vestigio de antiqusima tradicin legislativa (anloga
al derogado art. 120 CP), la cual no puede sostenerse razonable-
mente. sin contar con que tambin es inconstitucional por aten-
der a una cuestin moral reservada al mbito de privacidad (art.
19 CN). La persona valetudinaria en el sentido del art. 10 CP es
aquella enfermiza o delicada. que no requiere que la enfennedad
no le pern1ita soportar la privacin de libertad en prisin, sino que
basta con que el encierro sea susceptible de empeorar la enfenne-
dad fisica o psquica que padece. concepto que es vlido para las
disposiciones de la ley 24.660. Por otro lado, una adecuada inter-
pretacin constitucional no puede admitir que la pena de deten-

712 MANIFESTACIONES FOfv!ALES DEL PODER PUNIIIVO
cin domiciliaria sea sustituta de la de prisin slo en los casos
de muerte segura. cuando el condenado se hall<: afectado por una
enfermedad incurable e irreversible pues, por va de principio.
trato humano al condenado no es slo desplazar su cuerpo para
que muera en el domicilio. lo que seria bien poco y desnaturaliza-
ria el sentido del instituto como alten1ativa a la prisin. La Consti-
tucin y el derecho internacional indican claramente que la respues-
ta punitiva tiene como lmite cualquier peligro para la salud o la
integridad fsica o psquica que provenga de la ejecucin penal. ya
que de lo contrario la pena privativa de libertad se convierte en una
pena privativa de salud o corporal. constitucionalmente prohibida.
Adems del contexto de disposiciones de la propia ley debe con-
cluirse que cuando exista riesgo de agravamiento de una enfenne-
dad o peligro para terceros en el mbito del encierro carcelario. el
juez de la condena o de la ejecucin puede disponer su detencin
domiciliaria o su internacin en una institucin mdica pblica o pri-
vada. en ltimo caso a cargo del condenado. y slo podr revocar
este derecho, cuando e.xista seguridad de que el condenado, en pri-
sin. no agravar sus condiciones de salud. De igual modo debe
entenderse que esa previsin es aplicable a la penas anticipadas
sin condenas (prisiones preventivas), pues seria contrario a toda
lgica que el derecho a la salud se le negase a los que estn favore-
cidos por el principio de inocencia.
Revocacin La ley 24.660 establece una previsin -no contenida en la 2
vieja disposicin del art. 10 del cdigo penal- referida a la re-
vocacin, cuando el condenado quebrantare la obligacin de
permanecer en su domicilio o los resultados de la supervisin
prevista en el art. 32 as lo aconsejaren. Segn ella, el quebran-
tamiento no implica automticamente que el tribunal se vea
obligado a hacer cesar la sustitucin. En caso de revocacin por
quebrantamiento o porque no resulte ya necesaria, contempla la
posibilidad de la prisin discontinua y la semidetencin.
La prisin Por la ley 24.660, a pedido o con el consentimiento del conde- 3
discontinua y la
nado. podr disponerse por el juez la ejecucin de la pena me-
semi detencin
diante la prisin discontinua y semidetencin (art. 35): (a) si
revocare la detencin domiciliaria prevista en el art. 10 del cdigo
penal. (b) la detencin del art. 33 de la ley 24.660, (c) si convierte
la pena de multa en prisin conforme al art. 21 del cdigo penal.
(d) si revocare la condenacin condicional por incumplimiento de
las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis del cdigo
BENEFICIOS 713
penal. (e) si revocare la libertad condicional dispuesta en el art.
15, cuando el condenado violase la obligacin de residencia y (f) la
pena privativa de libertad al momento de la sentencia definitiva
no sea superior a los seis meses por cmputo de prisin preventi-
va. La prisin discontinua se cumplir mediante la permanencia
del condenado en una institucin basada en la autodisciplina,
por fracciones no menores de treinta y seis horas, procurando
que ese periodo coincida con los das no laborables del condena-
do. El juez de intenrencin podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin donde cumple la prisin discontinua
por un lapso de veinticuatro horas cada _dos meses (art. 37) y se
computar un dia de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institucin. La semidetencin
constituye la permanencia ininterrumpida del condenado en una
institucin basada en la autodisciplina, durante la fraccin del
da no destinada al cumplimiento. en la medida de lo posible. de
sus obligaciones familiares. laborales o educativas. Sus modali-
dades podrn ser la prisin diurna (entre las ocho y las diecisiete
horas) y la prisin nocturna (entre las veintiuna y las seis horas
del da siguiente) (arts. 41 y 42); se computar un da de pena
privativa de libertad por cada jornada de permanencia del conde-
nado en la institucin. Slo en la hiptesis de incumplimiento
grave o reiterado, la revocacin acarrea el cumplimiento de la pena
en establecimiento semiabierto o cerrado. Cabe aclarar que, toda
vez que no existen los centros de reinsercin social basados en el
principio de la autodisciplina y destinados a la recepcin de con-
denados que se encuentren en semilibertad, prisin discontinua
y semidetencin, puede plantearse una duda acerca de la posibi-
lidad de aplicacin de las referidas disposiciones; habida cuenta
que se trata de falencias de la administracin, en modo alguno
imputables a los condenados, los jueces deben disponerlas cuan-
do se presenten los supuestos legalmente previstos.
4 Con ajuste en la ms estricta huella de los discursos re, la Deterioro
psicofisico
ley 24.660 mantiene el criterio de "progresividad", que culmina
y soltura
con el periodo de prueba (art. 15). comprensivo no slo de la in- anticipada
corporacin del condenado a un establecimiento abierto o seccin
independiente de ste. basado en la autodisciplina. sino tambin
de la posibilidad de obtener salidas transitorias y la incorpora-
cin a un rgimen de semilibertad como anticipacin de la soltura
mediante la libertad condicional. En rigor, atendiendo a su fun-

714 MA!'\J!FESTACIONES FORivL'l.LES DEL PODER PUN!TfVO
cin latente o real de la crcel, las salidas transitorias. la
semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma finalidad:
reducir los efectos negativos de encien-os prolongados.
Salidas Las salidas transitorias pueden concederse con duracin de 5
transitorias y doce hasta . setenta y dos horas (art. 16. L a, b y c) y con el objeto
semilibertad
de afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales, realizar cur-
sos y estudios, y participar en programas especficos de prelibertad
ante la inminencia del egreso por libertad condicional, asistida o
por agotamiento de la condena. Cabe aclarar que la libertad asis-
tida (art. 54). que opera respecto de quienes no procede la liber-
tad condicional. permite al condenado su egreso anticipado y su
reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la
pena temporal. Las salidas transitorias. segn el nivel de confian-
za, pueden disponerse con acompaamiento por un empleado
-en ningn caso uniformado- o bajo palabra de honor. La semi-
libertad (arL 23) pennite al condenado trabajar fuera del estable-
cimiento sin supenisin continua. en iguales condiciones a las
de la vida libre. incluso salario y seguridad social, regresando
luego de cada jornada laboral a una institucin regida por el prin-
cipio de la autodisciplina (art. 24). La incorporacin a la
semilibertad incluir una salida transitoria semanal (art. 26).
Requisitos Para el otorgamiento de las salidas transitorias o la incorpo- 6
de concesin racin al rgimen de semilibertad, el art. 17 exige que en los ca-
sos de pena privativa de libertad temporal. se haya cumplido la
mitad de la condena, y quince aos en las perpetuas. Adems.
constituyen exigencias no tener causa abierta donde interese su
detencin u otra condena pendiente, poseer conducta ejemplar o
el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de
internacin y merecer del organismo tcnico-criminolgico y del
consejo correccional del establecimiento, concepto favorable res-
pecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas
o el rgimen de semilibertad puedan tener para el futuro perso-
nal, familiar y social del condenado. Cabe sealar que los infor-
mes que no concuerden con estos requisitos no cancelan
automticamente los beneficios, pues la concesin del mismo es
facultad de la agencia judicial y no de la administrativa.
LIBERTAD CONDICIONAL 715
281. Libertad condicional
1 Los arts. 13 a 17 y 53 del cdigo penal (y la ley 24.660) regu- La libertad
lan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de condicional
1
libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisin judi-
'
cial y despus de haber cumplido una parte determinada de ella
en encierro. El arL 13 establece que los condenados que hubie-
ran cumplido cierto periodo de la pena en encierro, observando
con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la
libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del
establecimiento. sometindose al cumplimiento de cierias condi-
ciones. Se trata de una suspensin parcial de la privacin de li-
bertad -es decir, del encierro- que tiene lugar durante un periodo
de prueba que, resultando favorable, determina la extincin defi-
nitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por
cumplir al condenado.
2 La naturaleza de la libertad condicional fue materia de las Naturaleza
ms encontradas opiniones, aunque en la doctrina nacional y ex-
tranjera el criterio dominante se inclina por considerarla una for-
ma de cumplimiento de la pena, y se funda en que tiene lugar
despus de un encierro parcial y no se trata de una suspensin
total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de
restricciones, como la limitacin de residencia, que incluso es una
pena en la legislacin comparada. As, el ltimo tramo de la eje-
cucin -aunque tenga lugar sin encierro- est sometido a una
restriccin ambulatoria. que no puede dejar de considerarse pena.
En este sentido, la libertad condicional no implica una modifica-
cin de la condena. sino una forma de cumplimiento de sta. Lue-
go, si la libertad condicional es una forma de cumplimiento de la
pena. el juez que la revoca nunca puede negar que se haya cum-
plido lo que se cumpli y, por ende, en alguna medida prudente y
equitativa el tiempo de libertad condicional con ejectivo cumplimiento
de las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la
pena, cualquiera sea la razn por la que se imponga la revoca-
cin. Lamentablemente, este no es el criterio con que funciona la
libertad condicional en la prctica judicial.
3 Si bien la liberiad condicional es un beneficio, no por ello pue- Es un derecho
del preso
de ser considerada un acto graciable ni discrecional. Cuando estn
reunidos sus requisitos formales y materiales. el condenado tiene

716 MANIFESTACIONES FOR\lALES DEL PODER PLlNIT!\o
derecho a recl<:;marla y el tiibunal tiene el deber de acordarla. Lo
contrario implicaria sacar la libertad condicional del mbito de los
actos judiciales y remitirla a la categora de acto politico. en que la
cesacin del encierro quedara supeditada a una pretendida neu
tmlizacin de peligrosidad. es decir. librada a organismos tcnicos
criminolgicos de la administracin y a sus c1iterios siempre dis-
cutibles y bastante arbitrarios. La expresin podrn del arL 13 no
puede entenderse en el sentido ele que el tribunal la puede negar
pese a estar reunidos los requisitos legales, sino que se refiere al
condenado. quien por cierto puede solicitarla.
Transcurso del El primer y ms importante requisito para la obtencin de la 4
tiempo de
encierro libertad condicional consiste en que el condenado haya cwnpliclo
una parte de su pena en encierro carcelario. Este periodo es: (a) de
veinte aos (treinta y cinco para los delitos que se cometan desde
el ao 2004, si se considerase en su momento constitucional este
plazo)_ para las penas privativas de libertad perpetuas. (b) dos ter-
cios para las penas privativas de libertad temporales mayores de
tres aos. y (c) ocho meses para las penas de tres aos o menos
(el periodo ele un ao para la reclusin perdi vigencia al unificarse
las penas privativas de libertad en la de prisin). Sin embargo. la
hiptesis de los ocho meses requiere ms precisin. ya que no se
explica la razn por la que un condenado a ocho meses debe cum-
plir el 66%, el que supera en un da ese lmite debe cumplir ms
del 99%, que desciende cuanto ms grave sea la pena hasta llegar
al slo 22% si alcanza los tres aos. La. nica solucin correcta es
aceptar el olvido del legislador y extender la regla del 22% para las
penas de tres aos a todas las inferiores a ese tiempo.
Extensin
La ley de ejecucin de pena privativa de libertad cancel toda 5
a favor de
procesados duda acerca de la aplicacin del beneficio a imputados presos sin
condena, de modo que lo que es aplicable a los penados debe
extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues el encierro
-en ambos casos- no slo es equivalente en tnninos materiales
(pena}, sino que su identidad deriva del reconocimiento normati-
vo (art. 11), por el cual se conceden al imputado los beneficios del
condenado (salidas transitorias, semilibertad, libertad condicio-
nal. prisin domiciliaria, prisin discontinua o semidetencin). en
resguardo del principio de inocencia. Si el imputado se Viera pri-
vado del beneficio, cuando la demora de la instruccin impida
conocer la pena que requerir el Ministerio Pblico Fiscal o que
impondr el tribunal, la nica solucin es admitir la procedencia
l
LIGERTAD CONDICIONAL 717
una vez cumplido en pns10n preventiva el tm1ino que corres-
ponda al mnimo de pena prevista para el delito o el concurso.
6 El segundo requisito ele obseruancia con regularidad ele los La pretendida
reglamentos carcelmios es el precepto ms criticado de la ley vi- cbala
judicial
gente. Por tales. deben entenderse las pautas que determina la
ley de ejecucin para la disciplina carcelaria (arts. 79 a 99). En tal
sentido la valoracin es exclusivamente jurisdiccional. es decir.
que los organismos administrativos informan e ilustran con sus
infonnes (an. 28 ele la ley 24.660). pero quien valora la gravedad
de las infracciones es nicamente el tribunal: los criterios que se
toman en cuenta para la progresioiclacl. confonne a la ley peniten-
ciaria. poco tienen que ver con este cumplimiento y. menos an.
el pronstico que hagan los organismos especializados. cuando
para el cdigo penal lo nico necesario es que ste haya cumplido
el encierro sin.faltas de disciplina ele inusitada graoeclad. El cdi-
go, inteligentemente. se atiene a un criterio objetivo y rechaza
-confom1e a la Constitucin- tocia posibilidad ele cercenar un de-
recho con base en cualquier versin renovada de cbalajudicial.
Con todo. en los casos en que hubiese serias duelas sobre la regu-
laridad del cumplimiento ele los reglamentos. el tribunal puede
apelar a la prueba del condenado en rgimen de salidas transito-
rias y de semidetencin. pues si ste est previsto para la revoca-
cin de la libertad condicional (ap. "e" del ari. 35 ele la ley 24.660).
con mayor razn podr echar mano del mismo cuando slo exis-
tan dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. El reque-
rimiento negativo (art. 14) debe considerarse cancelado. dada la
inconstitucionalidad de la reincidencia que privara del derecho a
un condenado en razn de un hecho por el que ha sido juzgado.
7 El art. 1 7 dispone que ningn penado cuya libertad condicio- Revocacin y
nal haya sido revocada podr obtenerla nuevamente. Esta disposi- nueva concesin
cin significa que no puede volver a alcanzarla para el cumplimiento
de esa pena, sin que obste para cualquier otra en el futuro, hip-
tesis que el propio cdigo prev para la inconstitucional pena de
relegacin, considerada ms grave (la libertad condicional del art.
53 presumira la incapacidad de obtenerla conforme al art. 14T.
Incluso tampoco es del todo correcta la afirmacin de que no pue-
de obtenerse nuevamente la libertad condicional por el mismo
delito, pues existen supuestos que no son de reoocacin. sino de
reL'isin: en caso que la libertad se revisase en razn de unifica-
718 MANIFESTACIONES FORi\1ALES DEL PODER PUNITIVO
cin de condenas o de penas. porque el tiempo de encierre rto sea
suficiente para obtenerla por la pena unificada o por la condena
nica, nada obsta a su derecho una vez cumplido el plazo de sta.
Reparacin El ltimo requisito a que puede quedar sometida la concesin 8
del dao de la libertad condicional debe ser cumplido por el tribunal en el
momento de concederla. consistiendo en la fijacin ju"dicial de la
parte de los salarios que el condenado debe destinar a la repara-
cin del dao. La exigencia consiste nicamente en la fijacin de
la fraccin que debe destinar a ese efecto, pero que en modo algu-
no queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que
ste no es requisito para concederla ni su falta constituye causal
de revocacin.
Condiciones La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento 9
de la libertad de los cinco recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus
respectivos incisos de la parte final del primer prrafo. (a) La pri-
mera condicin es residir en el lugar que determine el auto de sol-
tura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condena-
do. (b) El inciso 2 -de redaccin ms defectuosa-, dice: observar
las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la
obligacin de abstenerse de bebida.s alcohlicas. Las regla.s de ins-
peccin son las que debe observar el condenado para controlar su
conducta en libertad, pero la obligacin de abstenerse de bebida.s
alcohlica.s no es una regla de inspeccin; inspeccionar equivale a
vigilar o supervisar, por consiguiente regla.s de inspeccin son re-
glas de vigilancia y no reglas de conducta. La nica regla de con-
ducta que aparece en este inciso es la abstencin de bebidas alco-
hlicas. que slo es razonable cuando el abuso de alcohol est
vinculado a la naturaleza del delito por el cual se conden. (c) El
inc. 3 dispone la obligacin de adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviera medios
propios de subsistencia. Esta norma, adems de violar la regla
constitucional de igualdad, traduce el prejuicio positivista y disci-
plinante de asociar el crimen a la condicin natural de rebelda
hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordina-
das. (d) El inc. 4 prescribe la obligacin de no cometer nuevos
delitos, cuya exclusin se aconsej en el curso de la elaboracin
legislativa, ante la terminante disposicin del primer prrafo del
art. 15. Al respecto, seria vlida la solucin jurisprudencia! que
COI\DENACIN CONDICIONAL 719
excluye la condena por delito culposo como impedimento para
una segunda condenacin condicional. sin perjuicio de toda otra
hiptesis en que el cumplimiento se traduzca en una crueldad.
Adems. slo puede tenerse por cometido un delito cuando haya
recado sentencia condenatoria. (e) El inc. 5 del art. 13 instituye
la obliO"acin
b
del liberado de someterse al cuidado de un patronato
indicado por la.s autoridades competentes. Cuando no exista pa-
tronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del
penado. debe acudirse por analoga in bonam partem a la nom1a
del art. 53. el cual establece que el contralor para estos casos
puede realizarlo el patronato. instiwcin o persona digna de con-
.fianza a cuyo cargo estar el control de la actividad del liberado.
10 Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de Extincin
la pena durante la ltima etapa de su ejecucin, hasta el venci-
miento de los trminos de las penas temporales. y en las perpe-
tuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad
condicional. El vencimiento de los trminos tiene el efecto de ex-
tinguir la pen_a. conforme al art. 16 el cual dispone que transcurri-
do el trmino de la condena o el plazo de cinco ml.os sealado en el
art. 13. sin que la libertad condicional haya sido revocada. la pena
quedar extinguida. lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art.
12. La violacin de las condiciones a que queda sometida la liber-
tad condicional (art. 15 CP) no tiene siempre el mismo efecto jur-
dico. La revocacin de la libertad opera nicamente en caso de
violacin de las condiciones impuestas por los incs. 1 y 4, aun-
que el primer caso puede dar lugar al rgimen de semidetencin o
prisin discontinua. En los casos de los incs. 2. 3 y 5, las viola-
ciones pueden aparejar una prolongacin del tiempo de la
condicionalidad.
282. Condenacin condicional
Origen
1 La condenacin condicional se funda en el reconocimiento de
la naturaleza deteriorante de la prisionizacin, como tambin en
la necesidad de su evitacin. En el derecho comparado se conocie-
ron dos sistemas, bajo la denominacin de anglosajn y continen-
720 Mfl.1\;IFESTACIONES FOR\'IALES DEL PODEH PUNITIVO
tal. que con el tiempo fueron combinados y sufrieron varian-
tes. pero siguen constituyendo los modelos tipo. En el anglo-
sajn o probation se suspende la condena o el juicio, en tanto
que en el francs o continental se condena condicionalmente;
este ltimo fue el que adopt el cdigo en su versin origina-
ria, aunque no puede afirmarse que sea superior. pues en la
prctica no evita la prisin preventiva. la cual tiene los mis-
mos o peores inconvenientes que las penas cortas. lo que pue-
de evitarse slo a travs de la probation.
Naturaleza La condenacin condicional implica una condena sometida 2
a condicin resolutoria, que suspende la pena durante el tiempo
de prueba y que. cumplida la condicin, no slo hace desapare-
cer la pena. sino tambin la condena. Lo que desaparece. con-
fonne al arL 27. es la condenacin a la pena privativa de liber-
tad con todas sus consecuencias. pero no la sentencia en s
misma, pues eso sera tan imposible como pretender que lo
que fue no haya sido. Por consiguiente. en nada modifica el
contenido de la condenacin condicional que permanezcan sus
efectos obstando a una segunda condenacin condicional du-
rante cierto perodo de tiempo.
Requisitos La condenacin que puede pronunciarse condicionalmente 3
debe ser a una pena de prisin privativa de libertad que no exceda
de tres aos y debe tratarse de la primera condena. La expresin
primera condena del art. 26. debe entenderse como la que se
pronuncie transcurridos los plazos previstos en el art. 27 res-
pecto de otra anterior, aunque haya sido de cumplimiento efec-
tivo. pues no puede negarse este beneficio a quien por un deli-
to anterior cumpli efectivamente la pena de prisin y conce-
drsela nuevamente a quien fe probado y. pese a ello, come-
ti un nuevo delito. A pesar de que la ley no distingue entre
delitos dolosos y culposos. un sector de la doctrina y la
jurisprudencia entienden que cabe condena condicional cuando
el primer delito ha sido doloso y el segundo culposo o viceversa.
Condenacin La antigua y larga controversia doctrinaria y jurisprudencia! 4
condicional en tomo a las penas de inhabilitacin especial que se aplican en
y multa e
inhabilidacin forma conjunta con las de prisin, parece haber quedado resuelta
por la ley vigente. dada la disposicin del prrafo tercero del art.
26: no proceder la condenacin condicional para las penas de
CONDENACIN CONDICIONAL 721
multa o inhabilitacin. Es posible que en casos particulares re-
sulte cruel la imposicin de una inhabilitacin efectiva en
supuestos de condenacin condicional. pero esto no puede re-
solverse admitiendo la condenacin condicional a pena de in-
habilitacin. sino adaptando la cuantia de la inhabilitacin a
los mrgenes constitucionales para el caso.
5 El art. 26 CP establece que la decisin se fundar en la perso- Las condiciones
materiales del
nalidad moral del condenado, la naturaleza del delito y las circW1S-
pronunciamiento
tancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir para apreciar
esa personalidad. El problema de los requisitos materiales de la
condicionalidad ha sido equivocadamente planteado, llegando a
sostenerse que sta no es un derecho del condenado. Es claro
que cumplimentados los extremos formales y materiales reque-
ridos por la ley, hay un derecho del procesado a la condicionalidad.
puesto que lo contrario implicaria confundir la funcin valoradora
del juez con una potestad arbitraria.
6 La expresin personalidad moral parece inadecuada, si se la La personalidad
entiende como una exigencia puesta en las virtudes morales del moral
condenado, lo que obviamente resultaria contrario al art. 19 cons-
titucional. El correcto entendimiento de esta frmula debe ser
que para la condenacin condicional basta con un pronstico ne-
gativo, que indique que el encierro agravar ms la personalidad
moral del condenado, juicio donde incidirn los dems requisitos.
como la naturaleza del delito o los motivos que lo impulsaron a delin-
quir. que permiten valorar el real estado de vulnerabilidad que
determin su criminalizacin, tanto como los efectos desociali-
zadores de un posible encierro. que en palabras del propio art. 27
alcanza a todas las dems cirCLmstancias que demuestren la incon-
veniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad.
7 La principal condicin a que queda sometida la condenacin El plazo de
la condicin
a pena de prisin de hasta tres aos -sin perjuicio de las que
pretenden fundarse en el art. 27 bis- es que el condenado se
abstenga de cometer un nuevo delito durante el trmino de cua-
tro aos a partir de la techa en que la sentencia que impone esta
condena condicional haya quedado finne. Transcurrido ese plazo
sin que el condenado cometa un nuevo delito, la condenacin se
tendr como no pronW1ciada, quedando slo como obstculo para
una nueva condenacin condicional. hasta transcurridos los pla-
zos previstos en los prrafos segundo y tercero del art. 27. Pero. si

722 MANIFESTACIONES FOfv!ALES DEL PODER PUNITIVO
dentro de esos cuatro aos cometiere un nuevo delito. sufrir la
pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspon-
diere por el segundo delito. conforme a lo dispuesto sobre acumu-
lacin de penas. En tal caso la revocacin de la condicionalidad se
opera en la sentencia que condena por el segundo delito, que es
donde corresponde unificar las penas.
Las reglas Con la incorporacin de la probation se agrav el rgimen ge- 8
de conducta
neral de la condena en suspenso. ya que el art. 27 bis prev que al
suspender condicionalmente la ejecucin de la pena. el rbunal
deber disponer que. durante un plazo que fijar entre dos y cua-
tro aos seg Cm la gravedad del delito. el condenado cumpla todas o
alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten ade-
cuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos. Con indepen-
dencia del sentido paternalista que tachara la constitucionalidad
de algunas de ellas, en orden a las reglas de residencia y patrona-
to (inc. 1). abstencin de abusar de bebidas alcohlicas -con el
agregado de estupefacientes- (inc. 3). y adopcin de trabajo ade-
cuado a su capacidad (inc. 7). el rgimen guarda afinidad con las
previsiones del cdigo en materia de libertad condicional. por lo
que resulta vlido defender su carcter de meras condiciones para
la habilitacin de los institutos de los artculos 26 y 76 bis. del
CP. pero las restantes reglas, por su carcter de segregacin (de
lugares o personas, inc. 3). de formacin (escolaridad primaria y
estudios o prcticas de capacitacin laboral o profesional, incs. 4
y 5). de curacin (tratamiento mdico o psicolgico, inc. 6) y de.
trabajos comunitarios (inc. 8), revelan un contenido penoso en su
naturaleza. por comprometer seriamente la libertad y otros dere-
chos de la persona. La necesaria exigencia de la fundamentacin
para su establecimiento, como tambin la impronta internacional
(Reglas de Tokyo) en orden al respeto de la dignidad de los sujetos
sometidos a estos dispositivos. parecen indicar que constituyen
penas de naturaleza accesoria en el supuesto de condenacin con-
dicional o, lisa y llanamente, penas privativas de derechos distin-
tas de las originarias (v. gr. arts. 5, 23 y otros) frente a la hiptesis
de suspensin de juicio a prueba. con un alcance equivalente al
del art. 64 del CP. es decir, de penas que son aceptadas y cumpli-
das por el interesado, sin que medie sentencia condenatoria, para
cancelar la accin penal o la condenacin. Aqu. el consabido des-
cuido del legislador de los ltimos aos pone en crisis el instituto.
pues en los casos de condenacin condicional -no elegida por el
CONDENACIN CONDICIONAL 723
condenado. sino impuesta imperativamente por el tribunal-
no tuvo en cuenta la prohibicin de imponer doble pena por el
mismo hecho. Por lo dems, de los patrones constitucionales y
generales de construccin de la respuesta punitiva, se deri-
van tambin la prohibicin de reglas ilegales por su contenido
infamante o humillante, como las que no guarden relacin di-
recta con el conflicto. Por fin, el art. 28 dispone tenninante-
mente que la suspensin de la pena no comprender la repa-
racin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos
del juicio.
9 El plazo y los efectos del incumplimiento de las reglas, en Plazos
base a coordenadas de proporcionalidad indicadas por la ley, se
establece en un perodo de entre dos y cuatro aos segn la
gravedad del delito, sin perjuicio -conforme lo antedicho- de su
disminucin de auerdo a las pautas generales de determina-
cin, y de su eventual prrroga en supuesto de incumplimien-
to por parte del beneficiario.
1O Todo imputado de delito que pueda ser condenado condicional- La suspensin
mente tiene derecho a requerir la suspensin del juicio a prueba del juicio
aprueba
(probalion). Ms all de disputas doctrinarias o jurisprudenciales,
el correcto entendimiento del art. 76 bis CP permite neutralizar
los efectos nocivos de la prisionizacin, como tambin no violar el
plazo razonable constitucional para la duracin de los procesos.
11 Adems del requisito material de posibilidad de condena_cin Requisitos de
procedencia
condicional, la ley establece otras condiciones positivas y negati-
vas. Entre las primeras figura el ofrecimiento de reparacin a la
vctima, que no debe entenderse como la indemnizacin prevista
en el art. 29 del cdigo penal, sino segn las posibilidades del
imputado. En caso que el delito est conminado con pena de mul-
ta conjunta o alternativa con la de prisin, el imputado deber
pagar el mnimo de la multa. Tambin deber abandonar en favor
del estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisa-
dos en caso de recaer condena. Son condiciones negativas el su-
puesto de fw1conario pblico que en el ejercicio de sus jimciones,
hubiese participado en el delito, y la hiptesis de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitacin, que debe ser interpretado
teleolgicamente para resguardar la vigencia del instituto y posi-
bilitar su aplicacin en delitos leves. El cuarto prrafo del art. 76
bis, en tanto dispone el consentimiento del f!Scal, es de dudosa
constitucionalidad con ajuste al principio federal y de judicialidad

724 l\1ANIFEST:\CIONES FOR\HLES DEL PODEH PU<\ITIVO
de la medida. y slo puede entenderse interpretando que el dicta-
men del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensin del
juicio. pero no a la inversa.
Condiciones En cuanto a las condiciones a que queda sometida la probation. 12
y revocacin
la ley reenva a las previsiones del art. 27 bis. modificando el
trmino. que puede extenderse de uno a tres ar1os. y establecien-
do otras consecuencias: (a) se suspende el plazo de prescripcin
de la accin penal: (b) si durante el trmino de prueba el imputa-
do no comete un nuevo delito y cumple con las reglas de conducta
fijadas por el tribunal en funcin ele! arL 27 bis. se extinguir la
accin penal: y (c) una nueva suspensin clel juicio proceder si el
nuevo delito fuese cometido despus de transcurridos ocho aos
a partir del momento en que venci el tnnino fijado para la prue-
ba del proceso anterior. contados desde el da en que fue concedi-
da la suspensin. La revocacin del beneficio puede ocurrir por la
comisin de un delito durante el tnnino fijado para la prueba,
pero al igual que para la libertad condicional o la condenacin
condicional, se requiere una sentencia condenatoria fim1e. por lo
que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de prisin pre-
ventiva. aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
283. Manifestaciones privativas de otros derechos
La pena La multa penal es una pena prevista en el art. 5 del cdigo 1
de multa
que opera sobre el patrimonio del condenado, con el limite consti-
tucional de la prohibicin de confiscacin. pero que no reconoce
el objetivo reparador que caracteriza a la multa administrativa.
Para resolver los problemas derivados de las criticas esgrimidas
en tomo al principio de igualdad. existen en la legislacin compa-
rada diferentes sistemas de regulacin de la multa. que pueden
sintetizarse en tres: el de la suma total. el del tiempo o plazo ele
multa y el del ela multa.
Regulaciones (a) El de la suma total es el tradicional. segn el cual el juez 2
legales
condena a una cantidad concreta. o sea. un monto global que
resulta de conjugar dos coordenadas: gravedad del delito y situa-
cin econmica del condenado.
l
i:VI:\i\IFEST.'\CIONES PFJVAff\"..\S DE omos DERECHOS 725
(b) En el sistema del tiempo o plazo cle nwlw. el juez
individualiza en cada cas9 concreto la cuanta correspondiente a
cada tipo o porcin. teniendo en cuenta la capacidad patrimonial
del penado. ele manera que -ele sus ganancias- le quede la canti-
dad mnima necesaria para sus obligaciones elementales. La multa
no se paga ele una \ez. sino a lo largo ele cierto tiempo. en plazos
fijos segn los ingresos. ele modo que se prolonga en relacin pro-
gresiva o regresiva segn los mismos. cuyo lmite m.;;_imo est
dacio por la presenacin ele lo necesario para la satisfaccin ele
las necesidades bsicas.
(c) En el sistema ele los elias multa o das ele multa. se determi-
na la importancia o gravedad de la multa no por una suma de
dinero. sino por un nmero de das. segn la gravedad del delito.
Cada da equivale a una concreta cantidad ele dinero. segn la
posicin econmica del condenado. La ley debe fijar el nmero de
das ele multa que se imponen como pena a cada delito. segn la
gravedad ele ste. Establecer un nmero proporcionalmente igual
al de das que le correspondera ele privacin ele libertad si se le
aplicase esa pena.
Es indiscutible que de los tres sistemas cuya conveniencia se
discute en la legislacin comparada, tiende a predominar el siste-
ma brasileo del da de multa -injustamente difundido en el dere-
cho comparado como sistema nrdico-. confonne al cual el nmero
de das debe fijarse atendiendo a la magnitud del delito y en espe-
cial de la culpabilidad.
3 En el cdigo argentino rige el mtodo ms tradicional que es El rgimen
del cdigo
el de la multa total, aun cuando sus defectos -particularmente
los que ataen a 'la desigualdad- fueron advertidos desde anti-
guo. El art. 21 CP establece que la multa obligar al reo a pagar la
cantidad de dinero que determine la sentencia. teniendo en cuen-
ta, adems de las causas generales del art. 41, la situacin econ-
mica del penado.
4 Confonne al arL 5. la multa tiene el carcter de pena princi- Formas de
imposicin
pal. de modo que: (a) puede ser impuesta corno pena nica (como
sucede en los arts. 99, 1; 103, segunda parte; 175; 136 tercera
parte. etctera.): (b) en mayor nmero el cdigo la conmina en
forma conjunta con la prisin (como por ejemplo en el art. 110):
(c) tambin aparece conminada conjuntamente con la inhabilita-
726 MANIFESTACIONES FOf\,lJ\LES DE~ PODER PUNITIVO
cin absoluta (a:rt. 270) y con la pena de inhabilitacin especial
(art. 242); (d) otras veces en forma alternativa con la pena privati-
va de libertad (a:rt. 94); y (e) finalmente, en los casos de delitos con
nimo de lucro, aparece su conminacin conjunta por efecto del
art. 22 bis, cuya imposicin queda a criterio del tribunal.
Formas de Como la importancia de la multa deriva de servir de sustituto 5
cwnplimiento a la pena privativa de libertad, el supuesto de incumplimiento en el
pago constituye una va indirecta para reint:roducir lo que intenta
evitar. No obstante, es claro que antes de proceder al encierro total
-que nunca exceder de un ao y medio (art. 21) y que slo opera
como ltimo :recurso frente al incumplimiento-- la sustitucin pue-
de presentarse en la forma de prisin discontinua o semidetencin,
pero incluso antes de esta consecuencia, el propio art. 21, 2 prev
-en el caso de que el reo no pagare la multa en el trmino que fije la
sentencia- una serie de posibilidades que tienen por fin, reducir al
mnimo la sustitucin a cualquier forma de cumplimiento que im-
porte privacin de libertad. Para ello, la norma proporciona tres
alternativas: (a) el tribunal, antes de transformar la multa en pri-
sin, procurar la satisfaccin de la prin1era, hacindola efectiva
sobre los bienes. sueldos u otros ingresos del condenado; (b) cuan-
do no fuese posible, puede sustituir esta clase de pena por trabajo
libre, siempre que se presente ocasin para ello, y (c) puede autori-
zar el pago de la multa en cuotas, en los montos y fechas adecua-
dos a la condicin econmica del condenado.
El caso de total En el supuesto de incapacidad total del penado, se impone la 6
incapacidad
postergacin del cumplimiento de la pena hasta que la persona
de pago
recupere su capacidad para cumplirla. Si ello sucede con las pe-
nas privativas ele libertad, como en el supuesto de la enfermedad
mental sobreviniente. con ms razn corresponder igual criterio
tratndose de una pena de multa . En cualquier caso debe regir el
principio de que el derecho no puede obligar a lo imposible.
La conversin Cuando la voluntad reprochable del penado diese lugar a que 7
en privacin la multa se convierta en pena privativa de libertad, el tribunal
de libertad
proceder convirtindola al rgimen de semidetencin o prisin
discontinua, que no exceder de un ao y medio (art. 21, 2 p-
rrafo). Para esa regulacin el cdigo no fija ningn equivalente
entre la pena de multa y la de prisin. Sin embargo, el art. 22
dispone que del importe de la multa se descontar, de acuerdo
con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preven-
INHABILITACIONES 727
tiva, la parte proporcional del tiempo ele detencin que hubiere
sufrido, lo cual da idea ele que la regla del art. 24 siempre ha de
tener un cierto carcter indicativo. Esta equivalencia y las posibi-
lidades tan amplias que el art. 21 otorga al tribunal, indican que
en el cdigo argentino prcticamente ste puede elegir entre cual-
quiera de los tres sistemas qLLe la legislacin comparada discute.
8 El art. 22 bis dispone que si el hecho ha sido cometido con Animo de lucro
nimo ele lucro. podr agregarse a la pena privativa ele libertad y multa
acumulativa
una multa. aun cuando no estuviese especialmente prevista o lo
estuviese slo en forma alternativa con aqulla. Se trata ele una
verclacle:ra pena acumulativa y en modo alguno de una pena acce-
soria, por lo que su aplicacin demanda todos los requisitos que
presupone la de cualquier pena, incluyendo la requisitoria fiscal.
En cuanto a los presupuestos materiales, la ley exige el nimo de
lucro y la resolucin judicial fundada. pues no es de aplicacin
automtica. nimo de lucro no puede ser otra cosa que un ele-
mento subjetivo del tipo distinto del dolo, pero que no consiste en
una ultraflnalidad, sino en una especial disposicin de la volun-
tad acompaada por el inters patrimonial. que puede o no lograrse
v ser inmediata o diferida, sin que necesariamente deba reducir-
~e al inters de quien participa en la conducta. Asimismo, la de-
manda de resolucin fundada, que se exige para toda pena, en
este caso particular viene impuesta por la misma norma, desde
que el art. 22 bis establece que podr agregarse y no meramente
que se agregar. Ello significa que este captulo crea una calificante
de agravacin para cualquier tipo que no tenga prevista pena de
multa o que la tenga prevista nicamente en forma alternativa,
que ser otra de las variables para la individualizacin de la pena.
284. Inhabilitaciones
Las penas de
1 La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno
inhabilitacin
o ms derechos de modo diferente al que comprometen las penas
de prisin y la multa. En el cdigo vigente se halla prevista en la
forma de inhabilitacin absoluta y de inhabilitacin especial. Am-
bas formas de pena inhabilitante provienen del cdigo Tejedor
(art. 118 y 119), que las abarcaba dentro de un conjunto ms
vasto, bajo el titulo de penas privativas del honor y humillantes.
728 MANIFESfACIONES FOR\1ALES DEL PODER PUNl1IVO
La inhabilitacin Los efectos de la pena de inhabilitacin absoluta estn previs- 2
absoluta
tos en el art. 19 del cdigo penal y tienen una extensin limitada,
lo que de otra manera resultara inconstitucional por producir la
muerte civil del condenado. inadmisible en el derecho contempo-
rneo. No se trata ms que de la privacin de un nmero limitado
de derechos que estn expresamente previstos en la ley. No es
una pena que se diferencie slo cuantitativamente de la inhabili-
tacin especial: la inhabilitacin absoluta se aplica porque la na-
turaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de
los derechos de que se priva.
Contenidos de la El inciso 1 del art. 19 establece que la inhabilitacin absolu- 3
inhabilitacin
absoluta
ta importa la pnvacin del empleo o cargo pblico que ejerca el
penado, aunquepmvega de-eleccin pop~lar~ de modo que la pena
surte el efecto de privar de los derechos desde que la condenacin
queda firme, por lo que en ese caso la inhabilitacin importar la
prdida del empleo o cargo pblico que el autor haya adquirido
con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al
delito. El inciso 3 del art. 19 prev que esa inhabilitacin impor-
tar la inca_IL~i~ad_~~Q_tept:r cargos" fmpleos y comisiones
pblica_s~ lo que hace que el autor, adems de perder los que ha-
ba adquirido, quede interdicto para adquirirlos en el futuro. Por
comisin pblica debe entenderse un cargo obtenido por eleccin
popular. Ese inciso no puede referirse a otro tipo de comisiones,
tales como jurado y otras funciones transitorias, porque adems
de resultar redundante -puesto que entraran en el concepto de
funcin o empleo que deriva del art. 7'7- surgira una incoheren-
cia insoslayable entre los incisos 1y 3 del art. 19. puesto que el
primero no privaria al condenado de las funciones pblicas aludi-
das -toda vez que no las menciona- ni el 3 le incapacitara para
cargos por eleccin popular, pues no formula la aclaracin que en
forma expresa hace el inc. 1. En cambio, el inciso 4 del art. 19,
proveniente del cdigo espaii.ol. es inconstitucional por su carc-
ter confiscatorio y por la trascendencia de la pena a terceros; en l
se dispone la S~!Spensin _del goce de toda jubilacin. pensin o
retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los panentes
que tengan derecho a la pensin;. El tnbunal podr disponer, por
razones de carcter asistencial, Jue la victima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe. o
que lo perciban en su totalidad. cuando el penado no tuviere pa-
Tientes con derecho a la pensin. en ambos casos hasta integrar el
lNHABILITAC!ONES 729
monto de las indemnizaciones fyadas. Las crticas a esta previsin
provienen de lejos. pues se consider que las jubilaciones y pensio-
nes constituan una propiedad que deba respetarse y su afecta-
cin, con motivo de una inhabilitacin. constituye lisa y llanamente
una confiscacin prohibida. Finalmente el inc. 2 suspende el
derec_!:i:o electora) por el tiempo de inhabilitacin, privacin que
sl'puede alcanzar a los condenados por sentencia firme, tal como
lo dispone el art. 75 inc. 22 constitucional (art. 23.2 de la CADH),
de modo que toda norma que interfiera sobre el derecho electoral
de una persona no condenada es inconstitucional.
4 La inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena princi- La inhabilitacin
pal o como pena accesoria. Se aplica como pena accesoria en el absoluta
supuesto del art. 12, cuando acompaii.a a la pena privativa de
del preso
libertad mayor a tres aii.os, que lleva como inherente la inhabilita-
cin absoluta por el tiempo de la condena. la que podr durar
hasta tres aii.os ms si as lo resuelve el tribunal. de acuerdo con
la ndole del delito.
5 Aunque el antecedente sea la vieja muerte civil -constitucio- El problema
de su
nalmente inadmisible-. no todo el contenido de la norrna resulta
constitucionalidad
inconstitucional. En relacin con la suspensin de las pensiones
y jubilaciones. stas no pueden ser afectadas tampoco por la pre-
visin del art. 12 y. por ende. vale a su respecto la crtica anterior.
En cuanto a la privacin del derecho electoral. debe advertirse
que tambin en este supuesto de accesoriedad, la inhabilitacin
slo alcanza a los condenados a encierros mayores de tres aii.os y
puede extenderse a tres aii.os ms mediante sentencia fundada.
Las restantes privaciones de derechos vinculados a los cargos o
empleos pblicos no presentan dificultades para su aplicacin,
salvo en lo que se refiere al carcter facultativo de la extensin de
la inhabilitacin. La duracin de la inhabilitacin accesoria ms
all del tiempo de la pena privativa de libertad. que era obligatoria
en los cdigos anteriores, pas a ser facultativa en el cdigo vi-
gente. segn el cual. la extensin la podr disponer el tribunal de
acuerdo con la ndole del delito. Conforme a la ley, el criterio para
que el tribl),nal p~prol.Qngar la inhabilitacin no es el del art.
41. sino la~le del c!_e_!.a9; lo que significa que slo~r()lcmga
cin estar autoriza_til_.<J.~f1d() el goce de esSd~~cJ:1g_,; sea in-
compatible con la _r:i_aturaleza__Qd___9elitQ (una condena por delito
cometido en el ejercicio de una funcin pblica).
730 MANIFESTACIONES FOR."vl".LES DEL PODER PUNITIVO
Cese k,_a, inhabilij;_aciE_acc~Qij_a del art. 12 cesa cua12c!o se agota 6
la pena imQl!esta y. en caso de libertad condicional. tampoco se
'aTteran l;s principios generales. puesto que la pena accesoria si-
gue la suerte de la principal cuando sta termina de cumplirse en
libertad condicionaL Por otro lado. asi lo dispone el art. 16, al
precisar que si transcurren los plazos del arL 13 sin que se revo-
que la libertad condicional. la pena quedar extinguida. lo mismo
que la inhabilitacin absoluta del art. 12. Cuando se disponga
por sentencia fundada la prolongacin del plazo, no puede inter-
pretarse al art. 16 como una rehabilitacin, pues cabe entender
q1:1~~nJ_~(lbilitacin accesoria absoluta no cesa con la extincin
de la --:iena privativa de libertad, sino que seguir vigente hasta el
-~- ----~------------ - -
del se11alado la sentencia.
La inhabilitacin L~siempre ~~~_p~na P_!:in- 7
especial
cipal. pudiendo ser temporal o per1Jetua. La circunstancia de que
e~lidad-de -JOS casos seimpor{ga en forma conjunta no
debe confundirse con la accesoriedad. puesto que ello no le resta
su carcter de pena principal. Se distingue de la absoluta porque
se limU:l.. los.derechos que guardan una par~ular relacin con
el delito cometido; en este sentido tiene un mayor grado de impre-
que inhabilitacin absoluta en cuanto a su deternlina-
cin legal: de alli que para la imposicin de la pena del art. 19.
basta en general con la identificacin legal. en tanto que la aplica-
cin de la inhabilitacin especial requiere una determinacin ju-
dicial precisa; porer1ffe. en moaoalgn6es' sufict;;;t; que en la
sentencia se imponga a secas una pena de inhabilitacin espe-
cial, sin precisar de qu se trata y del alcance que tiene (por ejem-
plo: la inhabilitacin que se impone en delito culposo cometido en
la conduccin de \'ehculo de transporte pblico de pasajeros. no
tiene por qu extenderse a todo tipo de vehculo automotor. cuan-
do la \'iolacin del deber de cuidado lo fuese respecto de reglas
especficas que no rigen para otros vehculos).
Efectos El arL 20 dispone que la inhabilitacin especial producir la 8
privacin del empleo. cargo. prqfesin o derecho sobre que recayere
y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. El segundo prrafo agrega que la inhabilitacin especial
para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer duran-
te la condena. aqullos sobre que recayere. Los empleos o cargos
deben ser pblicos. puesto que en el mbito privado se refiere
INHABILITACIONES 731
nicamente a prqfesin o derecho. Dentro del concepto de dere-
cho, pueden abarcarse los derechos a ejercer ciertas actividades,
aunque no se encuentren reglamentadas.
9 La duracin de esta pena es la que se establece en cada caso, Duracin
pero el plazo se cuenta desde el momento de la condena, aunque
la disposicin del pnafo 4 del art. 20 ter pueda dar lugar a
dudas en los casos en que la inhabilitacin sea impuesta conjun-
tamente con una pena privativa de libertad de cumplimiento efec-
tivo, y considerar que comienza en el momento en que el penado
recupera la libertad; sin embargo. el prrafo 4, cuando menciona
todos lo efectos alude nicamente a los efectos que hacen a la
rehabilitacin, que es el tema de la norma. Por otra parte. si as
no fuese. no tendra sentido que en todas las conminaciones con-
juntas del cdigo la inhabilitacin supere siempre el tiempo i:le la
pena privativa de libertad.
10 El segundo prrafo del art. 20 est referido a los derechos Derechos
polticos
polticos y, por consiguiente, no puede extenderse ms all del
alcance que esa privacin tiene en la inhabilitacin absoluta, es
decir, como privacin de los derechos electorales y de elegibili-
dad. y tambin de postulacin. Esta privacin no puede alcanzar
a los derechos que tiene todo habitante sin ser ciudadano, por la
mera condicin de integrante de la poblacin, esto es, a los dere-
chos civiles.
11 La inhabilitacin especial conjunta prevista en el art. 20 bis Inhabilitacin
-cuya fuente es el proyecto de 1960- establece una pena de seis especial
conjunta
meses a diez aos, que puede imponerse aunque esta pena no
estuviese expresamente prevista para el delito, pero presuponiendo
que el injusto tenga origen en: (a) incompetencia o abuso en el
ejercicio de un empleo o cargo pblico; (b) abuso en el ejercicio de
la patria potestad, adopcin, tutela o curatela o (e) incompetencia
o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejerci-
cio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder
pblico. Es un sistema de inhabilitacin particular. pues mien-
tras en el sistema tradicional del cdigo la inhabilitacin est pre-
vista en cada caso en la parte especial, en el del art. 20 bis no se
requiere su previsin en la parte especial y slo puede ser im-
puesta como pena conjunta.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden
intelectuai o tcnico. pero no una incompatibilidad tica. que no
 ..,
732 MANIFESTACIONES FOR'.\l:\LES DEL PODER l'Ui\l'T1VO
es ninguna incompetencia. Por abuso se interpreta tanto el exce-
so en las facultades como el uso arbitrario de las mismas. Para
que pueda imponerse la inhabilitacin del art. 20 bis es necesario
que la conducta tpica importe (lleve en si) una incompetencia o
abuso en el ejercicio o desempeo de la actividad de que se trate.
La ley dice poelr imponerse. es decir que su imposicin no resulta
obligatoria para el tribunal en todos los casos en que se dan los
presupuestos objetivos de la misma. Por ello. tratndose de una
pena complementaria que slo puede imponerse en delitos no
conminados con inhabilitacin en la parte especial. debe funda-
mentarse su imposicin. sin que sea necesario que el tribunal
exponga las razones por las que no la impone.
Rehabilitacin El ari. 20 ter en su primer prrafo pre\ la rehabilitacin del 12
condenado a la pena de inhabilitacin absoluta impuesta como
pena principal. Pueele ser restituielo al uso y goce ele los derechos y
capacicfocles ele que fue privado. si se lw comportado con-ecwmen-
te clumme la mitad del plclZo de aqulla. o durante diez aos cuan-
do la pena fuera perpetua. y ha reparado los darl.os en la medida
de lo posible.
En el segundo prrafo del mismo articulo se prev la rehabi-
litacin para la pena de inhabilitacin especial. Tambin en este
caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a cinco aos
si la pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el co-
necto comportamiento -que debe entenderse en el sentido indi-
cado-. que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que incurra en nuevos abusos -segn que una u otros hayan
dado fundamento a la pena- y que haya reparado el daJl.o en la
medida de lo posible.
La nom1a exige adems -para ambas formas de inhabilita-
cin- que el penado repare el clar1o en la meelida de sus posibilida-
eles. lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el
dao y pe1juicio ocasionado por el cielito. sino slo en la medida
de la capacidad patrimonial del inhabilitado. pues para el efecto
cancelatorio de la inhabilitacin basta con que el penado demues-
tre voluntad efectiva de resarcir en la medida de su posibilidad. El
tercer prrafo del art. 20 ter previene que cuando la inhabilita-
cin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o
curatela. la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mis-
INHABILITACIONES 733
mas cargos. Finalmente. la ltima parte de la norma dispone que,
para todos los efectos. en los plazos de inhabilitacin no se com-
rntar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, in-
ternado o pri\ado de su libertad.
13 La pena de inhabilitacin absoluta como accesoria de una La incapacidad
civil del penado
pena privativa de libertad mayor de tres aflos no se aplica aisla-
damente sino que va acompaada de una incapacidad civil del
penado. que fom1a parte de un cuadro inhabilitante general que
abarca: (a) la inhabilitacin absoluta del art. 19 y. (b) la inhabili-
tacin de derechos civiles. prevista en la segunda parte del art.
12: importan ad(?ms la privacin. mientras dure la pena. de la
patria potes1ad. de la administracin de los bienes y del derecho
ele disponer ele ellos por actos entre vivos. El penaelo queelar sLye-
w a la cumtela esta/Jlecida en el Celigo Civil para los incapaces.
La incapaciclacl ciL'il (art. 12. segunda parte) tiene el carcter
de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria de
la pena. porque la privacin efectiva de la libertad no necesaria-
mente la implica. es decir el penado no est fcticamente imposi-
bilitado de ejercer Jos derechos que el art 12 cancela. Su alcance
debe ser interpretado rest1ictivamente para no afectar el princi-
pio de proporcionalidad mnima entre injusto y pena. por lo que
esta incapacidad debe operar solamente en los casos en que a la
inhabilitacin puede vinculrsela con la naturaleza del hecho (por
ej .. delitos cometidos por los padres contra los hijos menores).
Otra interpretacin baria que esta pena lesionase la prohibicin
de trascendencia a los hijos del penado, ni su carcter de pena
cruel fuera de los supuestos considerados.
14 La inhabilitacin para la administracin de los bienes es la Supervivencia de
la muerte civil
ms marcada vigencia de la muerte civil. Ninguna duda cabe de
que la privacin de este derecho -al igual que la suspensin de la
patria potestad- no resultan de la restriccin ambulatoria que
importa el encierro. Sin duda. esta pena accesoria lesiona el p1in-
cipio ele minima irracionalidad. lo que indica que la ley debe ser
interpretada muy restrictivamente. para evitar decisiones incons-
titucionales.
 734 MANIFESfACIONES FOR~1ALES DEL PODER PUNITIVO
285. Decomiso, otras penas accesorias y reparacin del dao
Decomiso
El art. 23 del cdigo penal dispone que la condena importa la 1
prdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes del mismo, sern decomisados a no ser que
pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos de--
comisados no podrn venderse, debiendo destruirse, salvo el caso
en que puedan ser regularmente aprovechados por los gobiernos
de la nacin o de las provincias. Iguales disposiciones se encuen-
tran en leyes penales especiales. El decomiso es una pena acceso-
ria, puesto que se distingue de ciertas medidas de coaccin
administrativa directa de carcter policial preventivo (secuestro
de armas, explosivos, medicamentos, obras de arie, dinero, etc-
tera) Y porque tiene lugar siempre que haya condena: Dado su
carcter pecuniario debe ser cuidadosamente distinguida de la
confiscacin prohibida constitucionalmente, esencialmente a partir
del carcter general de esta ltima, a diferencia de la especifici-
dad propia del decomiso, que siempre debe recaer sobre cosas en
particular.
Objeto del La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y 2
decomiso
al de los efectos provenientes del mismo. Los primeros son los que
el autor utiliz dolosamente para cometer el delito. Efectos del
delito son cualquier mercanca (legal o ilegal en cuanto a su te-
nencia Y circulacin) obtenida mediante el injusto. sea que se
encuentre en el mismo estado o en otro diferente (como valor de
uso o de cambio), o sea, que la mercanca se convieria en dinero u
otro valor, o que con el dinero se adquiera mercanca u otro valor.
Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo
destruirse, a excepcin de los que puedan ser aprovechados en
modo debido por los gobiernos de la nacin o de las provincias.
Penas accesorias
de leyes
En algunas de las leyes penales especiales se han establecido 3
otras penas accesorias. El inc. e) del art. 2 de la lev de rO"imen
especiales , b
penal cambiario, establece la suspensin de hasta diez aos 0
cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cam-
bios. El capitulo lI del cdigo electoral nacional (ley 19.945) esta-
blece la pena accesoria de privacin de los derechos politicos por
el trmino de uno a diez aos (art. 145) en caso de comisin de
algunos de los delitos electorales previstos en l. La ley de marcas
Y designaciones (ley 22.362) prev el comiso. venta o -destruccin
ECOC.!ISO. OTR\S PENc\S ACCESORIAS Y REPAR\CIN DEL DA1'\0 735
(art. 34) de las mercaderas en supuestos de comisin de algunos
de los ilcitos previstos por ella. El cdigo aduanero dispone el
comiso de la mercadera, de los medios de transporte y dems
instrumentos empleados para la comisin de los ilcitos previstos
por los arts. 863. 864, 865. 866. 871, 873 y 874; en los mismos
casos tambin el inc. 1 del art. 876 establece la prdida de las
concesiones, regmenes especiales, privilegios y prerrogativas como
el retiro de la personera jurdica. En algunos de los delitos
tipificados en la ley 23.737, el comiso (art. 30) de las ganancias y
de los bienes e instrumentos empleados para la comisin de algu-
nos de ellos. presenta la particularidad de que pueden ser vendi-
dos para ingresar los fondos a una cuenta especial del presupuesto
de la Nacin (art. 39, segn ley 24:061). El rgimen penal para la
represin de la violencia en espectculos deportivos (ley 24.192)
establece como pena accesmia la clausura del estadio por un tr-
mino de sesenta dias. La misma ley errneamente califica de pe-
nas accesorias a inhabilitaciones especiales (art. 10 incs. a, by c).
El rgimen penal tributario prev la prdida del beneficio y de la
posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cual-
quier tipo por el plazo de diez aos. Estas son slo algunas de las
penas accesorias establecidas por leyes especiales que. por su
forma inorgnica. nunca han sido materia de una adecuada criti-
ca constitucional.
4 La suma de la reparacin civil a la pena desvirta el modelo La reparacin
de solucin no punitiva del conflicto. degradndolo a la privacin del dao
de un derecho patrimonial al convertirlo en una pena accesoria,
lo que lo opaca como medio racional de solucin. El cdigo esta-
blece que el juez penal ~~o-~J-_por lo~J.:tlI'.Q_que
norofinaparT-Clela pena. Si el cdigo sostuviese la tesis
apropfadora por parte del poder punitivo. el juez debera siempre
disponerla, incluso sin que mediare pedido de parte o aunque
sta la hubiese renunciado.
5 Sin perjuicio de la naturaleza civil de la reparacin. cabe pun- Concurrencia
de normas
tualizar algunas cuestiones. como la aparente contradiccin en- civiles y penales
tre el art. 1096 del cdigo civil y el 29 del cdigo penal: ninguno
de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el civil cuando
dispone que la accin civil debe ser independiente de la penal. ni
el penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la repa-
racin. porque se trata de cuestiones que hacen a la organizacin
de la justicia y. por ende. son materia reservada a la legislacin
 :q

736 MANIFES1ACIONES F0~\1ALES DEL PODER PUNITNO

provincial. Dichas disposiciones deben interpretarse constitu- CAPTULO 29

cionalmente, es decir, en el sentido de que el articulo 1096 ce
impide que una ley procesal desvirte la naturaleza civil de la
accin. en tanto que el art. 29 del cdigo penal posibilita que un
El marco legal de la respuesta punitiva
juez penal decida la cuestin civil. cuando ello sea posible confor-
me a la legislacin procesal respectiva. De acuerdo a lo dispuesto
por el art. 11o1 del ce no puede haber condenacin en juicio civil
mientras estmrj_~re pendiente la accin criminal. salvo los casos
en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente. es decir,
ele imposibilidad de avance de la causa penal. El art.~del CC
evita la contrad~_~nt,re s~niericis civile_2-y~enales~idiend0
~22(:t;_Q c!vil. 5-<:~cuestione la_,existencia d;l hecho y-la 286. La normativa vigente para la cuantificacin de la pena
~.i~idad penal_ decla~~~<:l en es,a st:dt:-..En sentido anlogo. el
( 1193...dispone que n~i~_de ~alegarse en juicio civil el hecho de
q-ue se hubiese absuelto en s~de ~rtminal~ Esto ltimo est limita- I La cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en El ltimo
cada caso de condena es lo que se llama cuantificacin de la pena esfuerzo jurdico
do a lo declarado en el juicio criminal. ~in perjuicio de que sea
viable la acci12.5ivil sob~e__dis~nta base ~put.ativa. -sentencing, en ingls- y constituye la coronacin del esfuerzo del
/. derecho penal por contener el poder punitivo. Es un momento esen-
f
cial donde la agencia judicial agota su capacidad juridica para man-
tener dentro de lmites ms tolerables los impulsos expansionistas
de la selectividad de la criminalizacin secundruia.

2 Pero el juez no decide la pena sin interferencias, sino en el con- La propaganda

texto de un conjunto de presiones de distinto tipo. Quizs la ms poltica contraria
importante, y que afecta gravemente la funcin limitante de la res-
puesta punitiva sea la pulsin que ejercen las agencias polticas al
elevar los minimos penales a niveles que dificultan grandemente la
tarea de cuantificacin. La poltica aumenta las penas para tranqui-
lizar una opinin pblica alterada por campaas mediticas que
alucinan el castigo como solucin al conflicto penal y a casi todos los
conflictos sociales en general, como expresin del actual autoritaris-
mo cool o publicitario del discurso nico de medios masivos. De este
modo se establecen aumentos irracionales y escalas penales de igual
naturaleza que determinan un enfrentruniento entre el mbito polti-
co y el judicial. Esto es a la vez fuente de inseguridad para la pobla-
cin, porque parte de la jurisprudencia se pliega a las demandas
polticas y policiales y otra parte las resiste. Este es el motivo por el
cual la jurisprudencia, al tener mayor contacto con la pena y su
medida, pierde ms rigor sistemtico en favor de la arbitrariedad.

3 Sin embargo debe sealarse que la cuantificacin penal no se La cuantificacin

es un juicio
agota con una respuesta limitante en el marco de una escala pe-
abierto
nal que fija legislativamente la poltica, pues otro problema de la in bonam partem
738 EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESTA PUNITNA
cuantificacin se origina en que este control acatante tampoco
concluye con la pena impuesta eh la sentencia. La razn deriva de
que la cuantificacin no puede ignorar las modificaciones y alte-
raciones de la pena en perjuicio del cond~nado durante su ejecu-
cin (por ej. apremios ilegales). La cuantificacin de la pena no
termina en la sentencia formal sino en el ae:io ce penar, es decir,
culmina con el agotamiento de la pena.
Cantidad y El trmino cuantifzcacin, en su aspecto literal, indica c2nti- 4
calidad dad entre un mnimo y mxir.10 de pena; en su aspecto concep-
tual establece una tarea jurdica acatante de pena incluso por
debajo de los mnimo legales en determinadas circunstancias, como
luego veremos. Pero .>ara que la cuantificacin sea posible se re-
quiere de un momento previo que suele denominarse determina-
cin (de la clase, de pena, en el cual la agencia judicial selecciona
una dentro de la pluralidad de posibilidades legalmente previstas
(por ejemplo, prisin o multa).
La ley no puede Si histricamente la poltica se ha encargado de sostener el 5
convertir al juez mito de la pena, no es raro que el legisldor histrico haya procu-
en una mquina
de castigar rado fijarle al juez una tabla legal cuyo seguimiento determina
una pena exacta para el caso. Aqu la ley pretende medir -con la
exactitud de un mecanismo de precisin- la cantidad de dolor o
de p1ivacin que corresponde a un injusto culpable. Semejante
aspiracin legislativa no hace ms que agravar la iITacionalidad
del fenmeno punitivo al imponerle al juez una tarea inhumana.
Lo irracional Se llama derecho de cuantificacin penal a la parte del dere- 6
tambin tiene cho penal que determina el poder punitivo que se habilita para
excepciones
cada hiptesis dentro de los limites legales establecidos para cada
tipo. Sin embargo estos limites no dejan de ser una regla general
que admite precisiones y, tambin, numerosas excepciones. En
principio: a) los mnimos de las escalas penales sealan un lmite
al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que otras fuen-
tes del derecho de cuantificacin penal de mayor jerarqua no
obliguen a otra solucin. Por ello, puede afirmarse que los mni-
mos legales son provisionales hasta que una norma constitucio-
nal seale lo contra1io. Adems, b) existen reducciones de esos
lmites en razn del menor contenido injusto, especialmente en lo
casos previstos en el art. 35 del CP (por ej. situaciones cercanas a
un estado de necesidad), al igual que en la tentativa y en la parti-
LMI1ES PENALES, PENAS NATURALES Y PENAS ILCITAS 739
cipacin. Por ltimo, c) el cdigo establece soluciones expresas,
con limites diferer.~es, en los casos en que se hace necesario uni-
ficar condenaciones o penas.
287. Lmites penales, penas naturales y penas ilcitas
1 Se pretende explicar los limites mnimos de las escalas pena- Los mnimos
penales constitu-
les con recursos de prevencin general negativa. Por ello se afir- yen otra ficcin
ma que los montos mnimos disuaden del delito, por cuanto el
agente piensa que los costos sern mayores que la ganancia. Pero
esta creencia tiene los mismos defectos que la justificacin pre-
ventiva de la pena: como' no hay ningn dato de la realidad que
permita generalizar la funcin disuasmia de la pena, tampoco los
habr para fijar un lmite mnimo a esa funcin de prevencin
intimidatoria. Es otro caso donde la ley inventa ei ~1.ui.do.
2 Hace ms de un siglo, los redactores del Proyecto de 1891 Un momento
de cordura
sealaban que sin salir de lo sancionado por legislaciones tan reco-
mendables como los cdigos alemn, holands'. y otros, se habra
podido suprimir en general el lmite mnimum y establecer slo el
mximum de duracin o de cantidad hasta donde podra llegar el
magistrado. De este modo se le hab. a dado mayor latitud de juicio,
y habra quedado en mejor sit 1acin pwn determinar la pena con-
veniente. Esta opinin re~ulta inatacable para valorar la escala
inferior como mnimo meramente indicativo, por cuanto de otra
manera, los jueces no podran resolver los casos bien claros de
inconstitucionalidad de los mnimos legales frente a la llamada
pena natural o frente a la pena ilcita.
La pena
3 Se llama pena natural al mal grave que se autoinflinge el au-:
natural
tor con motivo del delito, o que sea impuesto por terceros por la
misma razn. No puede ser indiferente al juez que el autor de un
robo haya perdido la mano por la explosin del arma o haya sido
gravemente herido durante un hecho policial de prevencin direc-
ta, como tampoco si el autor de un homicidio culposo sufre la
prdida de un hijo o de toda su familia. No hay razn tampoco
para limitar los pe1juicios del autor a los de naturaleza fsica o
corporal, pudiendo abarcar los de naturaleza econmica o de otro
740 EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESTA PUNITIVA
tipo con tal que lo sea con motivo del delito y siempre que estn en
juego los principios constitucionales de mnima iITacionalidad y de
humanidad. Legalmente esta solucin est comprendida en el art.
41 del CP que impone al juez la obligacin de tomar conocimiento de
las dems circW1Stancias de hecfw en la medida requerida para cada
caso, lo que por supuesto, abarca el caso de las penas naturales.
Las penas Cuando un procesado o condenado es vctima de un delito 4
ilcitas son penas cometido por un funcionario o en el mbito pblico de custodia,
es decir, cuando el sujeto activo se vuelve por accin u omisin
del estado, sujeto pasivo de tortura, malos tratos, penas crueles.
inhumanas o degradantes (prohibidas por el art. 18 de la CN y el
art. 5.2 de la CADH). el juez que cuantifica la pena o que la revsa
debe compensar ese perjuicio, aunque para ello los mnimos de-
ban ceder o deba modificarse una pena legalmente impuesta. De
otro modo una persona sufrira una pena prohibida por leyes de
mayor jerarqua y ello sin perjuicio de la condena a los responsa-
bles (penar al torturador si se lo individualiza, no exime de com-
pensar la pena al condenado). La respuesta punitiva a la pena
ilegal, como cualquier pena no tiene capacidad para resolver nin-
gn conflicto y el juez no puede ser obligado a lo imposible, sin
embargo las normas constituciones sealadas si obligan al juez a
realizar todo esfuerzo cuando ste es posible al poder compensar-
se el dao y evitar que la pena agravada por el hecho ilegal se
vuelva cruel e inhumana. Los casos pueden resultar tan graves
que hasta puede darse por compurgada una pena que se est
ejecutando o reducirla a un mnimo simblico si la pena ilegal
ocurre antes de la sentencia.
288. Otros casos de mnimos problemticos
La emocin Si la frmulad~ la emocic;)n violenta que el cdigo penal con- 1
violenta
sagra como atenuante para el homicidio y las lesiones es un claro
supuesto de culpabilidad disminuida, no hay razn para que esta
especial circunstancia de la culpabilidad penal sea ignorada en
otros delitos, por ejemplo cuando el cliente enfurecido amenaza
con un arma la restitucin de un servicio esencial que fue cortado
por falta de pago en una situacin de crisis personal y econmica
Ornas CASOS DE MNIMOS PROBLEM11COS 741
general. Incluso se llegara a situaciones de intolerable irraciona-
lidad porque si el autor del ejemplo llegara a matar a su vctima,
en ambos casos la pena resultara igual: de 3 a 6 aos para cada
delito (art. 149, ter y 81 inc. 1 ), e incluso puede llegarse al colmo
de penar ms un robo que un homicidio si el mismo autor en
idntica circunstancia decide llevarse una computadora para cau-
sar un dao a la empresa. Por lo tanto todo caso de culpabilidad
disminuida deber resolverse en forma analgica in bonam partem
al homicidio y lesiones cometidos en situaciones de emocin vio-
lenta, o sea que los otros casos deben sufrir una reduccin pro-
porcional porque esta forma particular de la culpabilidad es un
dato de la realidad que puede estar presente en una pluralidad de
conflictos, pero fundamentalmente porque la reduccin no puede
estar prevista para el conflicto ms grave de todos (el homicidio) y
negarse a otros menos graves e incluso leves. No es este el criterio
que impera en la jurisprudencia, pero es el que impone el princi-
pio republicano de gobierno y la jerarqua de bienes juridicos.
Mnimos altos
2 Pero los mnimos no slo pueden resultar problemt!cos por
para injustos
razones estrictas de la culpabilidad, sino que tambin pueden leves
resultar excesivos en atencin a lo que constituye el soporte de la
culpabilidad, es decir, al injusto, por cuanto ste -sin que sea
insignificante- puede resultar inferior a la entidad que demanda
una pena cororme al mnimo de la escala.
3 Otro caso de mnimos que pueden resultar excesivos se presen- Trascendencia
minima
ta cuando la pena inevitablemente trasciende a la familia del penado
y a otras personas. Para esta hiptesis el mismo cdigo dispone en el
art. 11 inc. 2 que el producto del trabajo del condenado se aplique
a la prestacin de alimentos. Tambin cuando el art. 41 se refiere al
sustento necesario para los suyos, y es especialmente grave cuando
en la prctica la pena resulte en el riesgo de muerte para un tercero
o en un dao tal para sus negocios que cause una situacin grave de
desamparo, etctera. Esta trascendencia de la pena a terceros es
intolerable cuando afecta especialmente a la propia vctima del deli-
to. En defmitiva, el principio constitucional de intrascendencia (o de
personalidad) de la pena debe primar cuando el minimo de la escala
no alcance para impedirlo siendo necesario, en consecuencia, su
reduccin para evitar una pena inconstitucional.
Peligro de
4 La Constitucin al garantizar la no interferencia de la autori-
doble punicin
dad estatal en la cultura de los pueblos indgenas argentinos (art.
75 inc. 17) obliga a reconocer el hecho de que existen sanciones

742 EL .MARCO LEGAL DE 1A RESPUESTA PUNITNA
penales que se imponen y ejecutan dentro de estos pueblos y, por
ende, pueden derivar en situaciones de doble punicin que no es
posible ignorar. Por lo tanto, en una situacin de este tipo se im-
pone descontar a la pena estatal la que se impuso segn las leyes
particulares de la comunidad respectiva.
Cuidado con la Adems de los casos citados, que por cierto no agotan el cat- 5
legislacin logo de situaciones fcticas en que puede presentarse un mnimo
irracional
irracional, los jueces estn obligados a apartarse cuando para un
caso concreto el mnimo previsto sea irracional en abstracto, como
ocurre en una poca en que la legislacin poltica de un pas se
cie exclusivamente a los problemas de seguridad. El caso ms
notorio -y que motiv una sentencia que la declar inconstitucio-
nal- fue la ley que penaba el robo de un automvil con aimas con
un monto mnimo de prisin ms alto que el previsto para el ho-
micidio. Esto equivale a decir que el juez debe tambin cumplir en
el momento de la cuantificacin un control de los montos mni-
mos de los delitos para evitai que la legislacin penal se convierta
en una fuente de creencias inhumanas.
289. La escala penal en la tentativa
La tentativa es La ms importante reduccin de lmites o escala penal por el 1
menos grave que
menor contenido injusto es la sealada por el art. 35, que estable-
la consumacin
ce la pena que corresponde para el delito culposo (y si ste no
existe no hay delito ni pena), cuyas particulaiidades fueron sea-
ladas en otro apartado (ver 195). A esta reduccin le sigue en
importancia otra que es la prevista en el ait. 44, que establece las
penas para la tentativa. El segundo prrafo prev que si el delito
consumado tiene como pena la reclusin perpetua, la tentativa
ser penada con reclusin de 15 a 20 aos. Considerando deroga-
da la pena de reclusin por su inconstitucionalidad, esta disposi-
cin pierde vigencia. El tercer prrafo establece que si la pena es
de prisin perpetua la reduccin ser de 10 a 15 aos, disposi-
cin que no presenta problema interpretativo alguno. Los proble-
mas ms serios se presentan con las penas temporales, es decir
sobre la interpretacin del primer prrafo que dice que la pena
que correspondera al agente que hubiese consumado el delito se
disminuir de un tercio a la mitad.
LA ESCALA PENAL EN 1A TEN1A11VA 743
2 Todos los antecedentes legislativos, incluso una parte de la Se reduce de un
tercio a la mitad
doctrina (Soler) indicaran que el tribunal debe fijar la pena paia de la pena que
el delito segn la escala prevista para el consumado, y luego re- corresponde
ducir esa pena entre un tercio y la mitad segn las pautas del art. al delito
consumado
41 del CP.
3 La opinin anterior fue objeto de muchas criticas, entre ellas La postura
que reduce la
la imposibilidad de imaginarse algo que no existi y fijarle una
mitad del mnimo
pena. La interpretacin dominante posterior -que se impuso en yun tercio
la jurisprudencia- concluy con la reduccin de la mitad del m- del mximo
de la escala
nimo legal y de dos tercios del mximo, dando lugar a una escala prevista
reducida con mnimo y mximo. Pero esto tambin es objeto de
una crtica insalvable: el mximo de la tentativa de cualquier
delito penado con pena de hasta 25 aos de prisin, que es de 16
aos y 8 meses, es superior a la pena de una tentativa para la
prisin perpetua, que es de 15 aos. Por otra parte, las escalas
penales en todo el texto del cdigo enuncian primero el mnimo y
luego el mximo, por lo que no habria razn para interpretar que
lo que primero enuncia el art. 44 en referencia a la escala sea lo
ltimo y lo que enuncia ltimo sea lo primero. No obstante, sue-
le sostenerse que esta interpretacin es ms favorable paia eva-
luar la prisin preventiva que se rige por reglas taxativas de ex-
carcelacin y que fijan hasta tres aos el mnimo de la escala
penal que permitira la libertad durante el proceso. Pero el con-
trol constitucional sobre la prisin preventiva no se hace alte-
rando el significado dogmtico del prrafo primero del art. 44
sino atendiendo a los supuestos de coaccin directa que permi-
ten distinguir la pena de una prisin preventiva que no tiene esa
naturaleza (ver 44.6).
4 Conforme a los criterios de cuantificacin penal del art. 41 La postura que
reduce un
del CP la pena para la tentativa en los delitos que tienen penas tercio del mnimo
divisibles es la que, respecto del delito consumado, reduce un y la mitad del
tercio del mnimo y la mitad del mximo. Parece la ms restrictiva mximo
de la escala
de la punibilidad, lo que es incuestionable respecto de los mxi- prevista
mos aunque no en relacin con los mnimos.
5 No falta tampoco en este conjunto de opiniones aquella que La postura ms
limitativa
sostiene que lo que debe reducirse del mnimo son dos tercios de aunque sin apoyo
pena y del mximo la mitad, pero la resistencia semntica de la en el texto legal
expresin se disminuir de no soporta la conclusin de que al
mnimo legal deba sacrsele dos tercios de pena. Tampoco por las
744 EL MARCO LEGAL DE 1A RESPUESTA PUNIT1VA
mismas razones podria interpretarse que lo que se descuenta en
la tentativa es la mitad del mnimo y dos tercios del mximo.
La opcin Como sealamos, toda la tradicin legislativa argentina des- 6
correcta de Tejedor hasta el cdigo de 1921 seala que la pena para el
delito tentado debe fijarse entre la mitad y los dos tercios de la
que le hubiera correspondido al agente por el delito consumado,
es decir se disminuir en un tercio a la mitad. Sin embargo, esta
interpretacin histrica y literal del texto no puede tener como
consecuencia una pena superior a la mitad del mximo que se
prev para el delito consumado, porque de lo contrario la solucin
afectara lo previsto para la tentativa en el prrafo tercero del mis-
mo articulo: una tentativa de homicidio calificado que castiga con
prisin perpetua no puede recibir una pena mayor a los 15 aos;
en cambio un tentativa de homicidio simple con pena de hasta 25
aos puede recibir una castigo de hasta ms de 16 aos, lo que
no puede admitirse. Es decir, si la pena para la tentativa de deli-
tos penados con prisin perpetua no puede pasar de quince aos,
segn el prrafo tercero, cobra racionalidad que la pena para la
tentativa de delito con m~mo de prisin temporal no pueda ex-
ceder los doce aos y seis meses, lo que no puede considerarse
un privilegio para delitos graves, sino una limitacin abstracta
general. Tampoco la crtica a la imposibilidad de representarse la
consumacin es vlida para apartarse de la tradicin legislativa,
porque nunca se puede cuantificar la tentativa sin considerar hasta
dnde podria haber llegado el hecho del autor en perjuicio de la
vctima. Como no se puede valorar una parte de algo sin imaginar
el todo que le da sentido, no es posible valorar una tentativa des-
de la cuantificacin penal sino a travs de una imagen de lo que
podria haber resultado conforme al plan del autor y a las circuns-
tancias objetivas de su evitacin. El dao es la consumacin del
peligro, pero cuando slo existe el peligro (tentativa) siempre lo es
de un dao, es decir de una consumacin que deber represen-
tarse el juez para proceder a la cuantificacin reductora del p-
rrafo primero.
La inhabilitacin En cuanto a la inhabilitacin perpetua, la ley nada dice en 7
perpetua tambin caso de tentativa. No obstante, esta omisin legislativa debe co-
se reduce
rregirse porque constituira una arbitrariedad intolerable que no
se redujese la pena de inhabilitacin perpetua en caso de tentati-
va, cuando en el mismo supuesto se reducen las penas de inhabi-
litaciones temporales. De modo que la solucin analgica que se
EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE 1A RESPUESTA PUNITNA 745
impone in bonam partem es la que se establece para la prisin
perpetua que la reduce a una escala entre 10 y 15 aos.
290. Los lmites penales en la complicidad
1 El art. 16 establece una escala penal reducida para los que La complicidad
secundaria se
cooperan de cualquier modo a la ejecucin del hecho y los que pres-
reduce igual
ten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, que la tentativa
es decir para los cmplices no necesarios o simples. El inc. 2 del
art. 41, por su parte, menciona especialmente como criterio
cuantificador la participacin que haya tomado en el hecho el au-
tor o autores. Como la frmula reductora es igual a la de la tenta-
tiva se procede como si se fijare la pena para un autor y se la
reduce de un tercio hasta la mitad, pero tambin sin superar la
mitad del mximo en funcin del lmite implcito y abstracto de
esta frmula, para no caer en las mismas situaciones irracionales
que mencionamos para la tentativa.
2 En los casos de complicidad en una tentativa de delito que Doble reduccin:
tiene castigo temporal o perpetuo, debe seguirse el criterio segn
la complicidad
en la tentativa
el cual la pena que corresponde es aquella que se disminuye de
un tercio a la mitad o la que fija la ley para las perpetuas, pero su
mximo no puede pasar de un cuarto del mximo de la escala del
delito que se trate o la mitad de la escala mxima que fija la ley
(doble reduccin del lmite abstracto general, art. 47). Esto ltimo
se impone porque no podria beneficiarse al autor de una tentativa
de delito frente al cmplice del mismo delito que comete un injus-
to doblemente menor, ni al cmplice de una tentativa que fija una
pena perpetua frente al cmplice de un tentativa que prev pena
temporal.
291. El principio de unidad de la respuesta punitiva
1 Cualquiera sea el nmero de penas impuestas que deban eje- Para una persona,
una sola pena
cutarse sobre la misma persona, siempre deber observarse el

746 EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESIA PUNITNA
principio republicano que establece un mnimo de racionalidad
de todo acto de gobierno y que hace necesario, por eso mismo,
unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individua-
les y_ de vulnerabilidad del sujeto concreto. De all que no puede
haLa penas que superen el tiempo existencial de una persona.
Este principio de unidaJ en la respuesta punitiva debe seguirse
cuando:
a) exista una nica accin pluralmente tpica y una sola con-
dena en un slo proceso,
b) exista una pluralidad de injustos que deben ser condena-
dos simultneamente, porque ninguno de los delitos es anterior a
un resto de pena no cumplido, y
c) cuando exista una pluralidad de condenas o restos de ellas
que deban ejecutarse sobre la misma persona al cometerse un
nuevo delito (o una pluralidad de ellos) durante el tiempo de una
pena no cumplida en su totalidad.
Para una accin El primero de los supuestos aparece con una accin que tiene 2
con pluralidad efectos sobre ms de una figura tpica, por ejea,plo el disparo que
tpica, la
pena mayor mata dolosamente y que al mismo tiempo lesiona a un tercero.
Aqu funciona el principio de absorcin que establece-la imposi-
cin de la pena mayor. Saber cul es la pena mayor no es fcil y
ha sido motivo de serias disputas. No hay acuerdo sobre si la
pena mayor es la ms grave (la prisin es ms gravosa que la
multa) o la de ms larga duracin (la prisin en un caso tiene un
mximo ms alto que en otro).
Qu es una Sin embargo, un criterio basado en la misma idea de absor- 3
pena mayor? cin indica que la pena mayor es la que afecta ms gravemente la
vida (derechos individuales) del penado. Pena mayor no es ni la
ms grave ni la de ms duracin, sino la que afecta ms bienes
jurdicos del penado. De modo que sta ser la que resulte de un
juicio de gravedad concreta y no de su gravedad relativa abstrac-
ta, sin perjuicio de reconocer su valor para determinar lo ante-
rior. No obstante, para los casos en que la gravedad abstracta sea
igual (cuando las penas sean de igual naturaleza, de prisin por
ej., pero con diferentes escalas de mnimo y mximo), la pena
mayor ser la de trmino medio ms alto (que se obtiene dividien-
do por dos la diferencia entre el mxirro y mr.'mo, y sumndola
al m1imo o restndoselo al mximo).
....
1
EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA RESPUESIA PUNITNA 747
4 En los casos de penas alternativas debern reducirse ambas Pena mayor
a la de naturaleza ms grave segn las reglas de conversin del entre alternati-
vas distintas
art. 24 y constatar cul es la que tiene mayor duracin, siendo
sta la decisiva. Reducidas todas las penas a la ms grave de las
conminadas, la mayor ser la que tenga un trmino medio ms
alto segn se explic en el punto anterior.
Penas altemati
5 Cuando se conminan penas conjuntas privativas de la liber-
vas y conjuntas
tad y de multa o de inhabilitacin, stas debern reducirse a su
equivalente de prisin y sumarse a la pena privativa de libertad
que se conmina conjurtarnente. Las penas accesorias slo decidi-
ran cuando las penas principales resultasen iguales.
6 El principio de unidad, como se dijo, tambin alcanza a los La unidad
casos en que a varios delitos les con-esponde una variedad de pe- tambin abarca
a la pluralidad
nas por tratarse de una pluralidad de conductas. En tales casos de conductas
delictivas
existira un conjunto de respuestas punitivas que habra que im-
poner en una nica pena. Sabemos que la suma es un camino
prohibido porque llega al absurdo y a lo completamente iffacional.
Otros, propusieron la solucin del concurso ideal, es decir, la ab-
sorcin, pero es cierto que si esta regla alcanza a una pluralidad de
conductas tpicas podra objetarse que con ello se beneficia al au-
tor de varios delitos, tratndolo como si hubiese cometido uno slo.
Esta regla de la suma fue norma en el derecho imperial romano y
se extendi hasta el derecho feudal del ancien regimen, contra la
que reaccion el cdigo burgus de 1 791 estableciendo un princi-
pio de absorcin para la pluralidad delictiva. Sin embargo, otros
cdigos posteriores ms conservadores volvieron sobre criterios arit-
mticos pero con limites que evitaban las penas absurdas.
7 Sin embargo, no se sali de la lgica de la suma hasta que se La aspersin
introdujo el sistema de la aspersin tomado del cdigo holands,
del italiano y del alemn imperial. Este es nuestro sistema legal
que consiste en formar una escala tomando como mnimo el mni-
mo mayor de todas las escalas, y estableciendo un mximo que es
resultado de la suma aritmtica de todos los mximos, pero que
no podr exceder de veinticinco aos de prisin o reclusin.
s Esta forma de fijar una escala distinta, de todas las que inte- Una nica
condena para la
gran la pluralidad delictiva y que resulta abarcativa del contenido pluralidad
penoso de cada una de ellas se conoce, como ya sabemos, con el delictiva

748 EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESTA PUN!TfVA
nombre de concurso real (ver 268.2). Evidentemente su sentido
prctico era facilitar una frmula de clculo para imponer una
sola pena por varios delitos que tienen cada uno su respectivo
castigo. La aspersin era el modo en que una nueva escala con-
tendra la gravedad relativa de todas y resolveria la diferencia
buscada con el supuesto del concurso ideal. E:::te procedimiento,
en la mayora de las legislaciones se aplicaba para el caso de con-
curso real de delitos juzgados en el mismo proceso, en los que el
juez, si condenaba, cuantificaba la pena con la nueva escala que
le proporcionaba la frmula. Sin embargo, el cdigo argentino (si-
guiendo al de Zanardelli) va ms lejos y establece una mayor ex-
tensin de la regla del concurso real (aris. 55, 56 y 57 del CP) con
el resultado de una verdadera norma que establece el principio
regulativo de la pena total, es decir, del principio de unidad para
los casos de pluralidad de conductas delictivas (ari. 58). Segn
esta norma, un juez puede imponer una pena total por delitos y
condenas resueltas en otros tribunales con anterioridad a la sen-
tencia condenatoria que impone la pena total, pero siempre y cuan-
do las condenas anteriores sigan vigentes en sus efectos o exista
un remanente de pena al momento de comisin del o los delitos
que motivaron la causa en la que se dictar la pena total.
Pluralidad El principio tambin abarca al sujeto que haya cometido va- 9
de condenas ros delitos, ninguno de los cuales sea anterior a una condena
anteriores
vigentes vigente, pero que se juzgan simultnearnente en distintos tribu-
nales. En esta hiptesis, la cosa juzgada cede en cada caso y el
juez que condena en ltimo trmino o, cuando ste no lo haya
hecho, el que haya impuesto la pena ms grave, fija una pena
total aplicando las reglas del concurso real. A esto se llama unifi-
cacin de condenas y est prevista en uno de los casos del art. 58
CP.
Los delitos que La ltima hiptesis se plantea en los casos en que el sujeto 10
se cometen cum-
comete un delito despus de la sentencia firme que le impuso
pliendo pena
pena y que est cumpliendo, por lo que la condenacin no puede
desaparecer como en el caso anterior. Aqu el juez que condena
en ltimo trmino o el que impone la pena ms grave tambin fija
una pena total con las reglas del concurso real, pero teniendo en
cuenta un resto de pena que no se cumpli. Esto recibe el nombre
de unificacin de penas y constituye el segundo caso previsto por
el art. 58 CP.
CONCURSO REAL EN UN NICO PROCESO 749
292. Concurso real en un nico proceso
1 Cuando concunieren varios hechos independientes reprimidos La pena total
en este supuesto
con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr se construye con
como mmimo, el minimo mayor y como mximo, la suma aritmtica la regla del art. 55
de las penas m:dmas correspondientes a los diversos hechos. En
su versin originaria de 1921, el CP precisa que, sin embargo,
esta suma no podr exceder el mximo de la especie de pena de
que se trate. Esta dis1 osicin pone un lmite a la pulsin irracio-
nal de sumar penas como si se tratara de cosas que se cargan
sobre el condenado una arriba de otra. Las especies constitucio-
nales de penas del art. 5 son: prisin, inhabilitacin y multa, y
sus mximos legales estn en los delitos de la parte especial del
cdigo, de modo que si lo que est en juego son penas de pris:'.'n
temporal la pena total, en ningn caso, podra superar los veinti-
cinco aos de prisin.
2 Se ha pretendido que estos limites fueron alterados en las El mximo de la
prisin temporal
escalas de los arts. 227 ter y 235 tercer prrafo, considerndolos se mantiene en
casos de mximos de prisin superiores a los 25 aos. Esto no es veinticinco aos
cierto, no slo porque ninguno de esos delitos tiene en su escala
una pena mxima de 25 aos, como por ejemplo la tiene el homi-
cidio del art. 79, sino que, al contrario tienen penas mximas
menores. Por otra parte, no puede sostenerse que estos delitos,
que son el resultado de un conjunto de limites con los que la
poltica penal liberal intent poner freno a la pulsin siempre re-
currente de poder absoluto, en lugar de una prevencin contra lo
irracional, sean ahora una fuente de donde improvisadamente y
sin responsabilidad, se extraiga la supresin de un lmite histri-
co, que ni la dictadura lleg a desconocer en el ejercicio punitivo
formal. Todo esto sin mencionar cuestiones no menores, como la
alteracin de toda la armona de las disposiciones sobre libertad
condicional, prescripcin, tentativa, participacin, etctera.
3 Sin embargo, el limite histrico de los veinticinco aos a se- Veinticinco aos
no soluciona
cas, tambin es ilegal por irTacional. Prestemos atencin a lo si- el problema
guiente: aun bajo una constante pulsin punitiva, nadie en su
sano juicio podra consentir que una mechera sea condenada a una
pena de 25 aos a causa de una pluralidad de hurtos en tiendas y
negocios, o que un joven pendenciero sea condenado a la misma
pena por romper vidrios un da tras otro hasta ser detenido. Salvo

750 EL MARCO LEGAL DE LA RESPUESI'A PUNITNA
en sistemas punitivamente desquiciados, es decir en estados po-
liciales y genocidas. en que la alucinacin impide formular dife-
rencias y matices vitales, nunca se neg que el homicidio deba
ser penado ms severamente que la reiteracin de hurtos o da-
os, u otros delitos menores. Especialmente, desde la segunda
mitad del siglo pasado en el que las legislaciones nacionales de-
bieron arreglar el trato punitivo a las condiciones que fijaron nor-
mas de derechos humanos elementales como tambin al clima de
repudio frente al abuso intolerable de poder punitivo.
La reforma de El sistema de penas flexibles. o sea, cuantificables entre un 4
la ley 25.928 mnimo y un mximo. no lesiona la legalidad, siempre que respe-
te un mnimo de racionalidad republicana. Pero la escala tradi-
cional del art. 55 excede cualquier lmite de irracionalidad, pues
ante un concurso real de trece hurtos simples le otorga al juez
una amplitud punitiva que va de seis meses a veinticinco aos, es
decir, mucho mayor que la del homicidio, que es una de las ms
amplias. Una pena que puede elegirse entre seis meses y veinti-
cinco aos no responde a ninguna escala, sino a una habilitacin
legal de la ms completa arbitrariedad. En consecuencia, el art.
55 CP es lesivo del principio de legalidad estricta y, entendido
literalmente, sera inconstitucional. La ley 25.928 de 2004 supe-
r en mucho el defecto que el CP arrastra desde 1921, porque
elev el lmite de la pena total a cincuenta aos. de modo que para
veintisis hurtos simples (el caso de la mechera de tienda) esta-
blece una pretendida wescala" que va de seis meses a cincuenta
aos. Hasta la grosera tiene lmites y la in-esponsabilidad tam-
bin. Adems de que una pena de cincuenta aos es inconstitu-
cional porqu~ es de imposible cumplimiento, dado que en casi
todos los casos supera la media de vida de la poblacin del pas,
lleva la lesin a la legalidad estricta hasta un lmite que ni la ms
pura legislacin autoritaria de entre guerras hubiese imaginado.
Por su burda violacin a la Constitucin es preferible tenerla por
no escrita y seguir atenindonos al venerable lmite de veinticinco
aos, que durante ms de ochenta aos a nadie se le ocurri
tocar.
No es viable La escala penal del art. 55 del CP lesiona el principio de lega- 5
la inconstitucio-
lidad, por lo cual es inconstitucional. Pero si se declarase su
nalidad del
art. 55 CP inconstitucionalidad, se caeria lisa y llanamente en la sumatoria
de todas las penas, o sea, en una irracionalidad ms inconstitu-
~
1
Coi\CCRSO RE.,>J, EN EL NICO Pl'OCESO 751
cional an. pues en muchos casos se excedera la posibilidad de
vida del condenado. cayendo en el absurdo. como sucede con al-
gunas legislaciones que incurren en lo ridculo al imponer penas
ele siglos.
6 Dado que el are 55. en su interpretacin literal. es inconsti- El recurso a la
interpretacin
tucional. pero que esa inconstitucionalidad no es \iable, so pena histrica
ele incurrir en otra violacin mayor a la propia Constitucin. se
impone integrar ele alguna manera la ley vigente. hacindola com-
patible con la ley m::'i.xima. Para ello resulta til tener en cuenta
que el legislador de 1921 simplific las normas de sus modelos
extranjeros -italiano y holands-. pero dej en el camino un limite
que agregaba al consagrado art. 57 del cdigo holands. En efec-
to: este cdigo. adems del rn"\.imo que establece el nuestro. agre-
gaba que tampoco poda superar el m"\..imo mayor ms un tercio.
El leoislador argentino. con el estilo sobrio de redaccin que
b <..-
caracteriza al cdigo. slo dej como seal de esa inspiracin Y
fuente la limitacin del mximo legal de la prisin, pero no
transcribi la primera y ms importante regla con la que se limi-
taba el sistema ele aspersin que se adoptaba: que la suma de los
m"\.irnos no poda superar en un tercio el m\:imo ms alto. Si el
el lecrislador arcreniino no hubiese querido limitar la pena que co-
"' b
rresponcle para una pluralidad delictiva no se hl1biera tomado el
esfuerzo ele fijar ninguna regla o hubiese seguido la reglas absur-
das de la suma aritmtica. Por ende. si el legislador adopt como
fuente un norma cuva orientacin es la nica compatible con el
principio constituci;nal ele prohibicin ele penas crueles, debe
entenderse que el art. 55 lleva en su interpretacin histrica Y
constitucional la regla cuya transcripcin se omiti, quizs en
busca ele una simplificacin en el uso del lenguaje. Por ello, para
e\itar una interpretacin de la que se siga una pena cruel, debe
adoptarse el crite1io que establece (la regla tcita del art. 55) que
la suma de los mximos en juego no pueden superar un tercio del
mximo mayoL
Corno de esta operac10n resulta una escala y corno la
cuantificacin es de una pena total. adems de seguirse las pau-
tas establecidas en el arL 41 que se explicarn en el captulo
siguiente. deber observarse para su determinacin que el fin de
la pena total es evitar la acumulacin de cada una de ellas. como
752 EL MARCO LEGAL DE IA RESPUESTA PUNITIVA LA UNIFICACIN DE PENAS 753

2 Como hay concurso real siempre que exista una pluralidad
predican los que, en un rapto de omnipotencia creen haber en-
contrado la. regla aritmtica para cuantificar una afliccin que
puede abarcar todos los aspectos de la vida del penado.
Sistema de Parn aquellos casos en que, no slo estn en juego penas de 7
combinacin
de penas
prisin, sino tambin la de multa e inhabilitacin, stas se combi-
nan con la de prisin pero sin someterse a las reglas de la reduc-
cin, pues ellas se aplican en forma conjunta (art. 56).
La pena cumplida
tambin
delictiva sin que haya condena anterior para ningn hecho, la se unifica
pena total en la unificacin de condenas abarca tambin el caso
de unificacin de una condena cuya pena se declar compurgada
por la prisin preventiva sufrida o que se est cumpliendo. Por
ello resultara ilegal ignorar en la pena total la que se cumpli
en prisin preventiva o la que se cumple por condena cuando no
es anterior a ninguno de los otros delitos.

3 El tribunal que condena en ltimo tm1ino. o el de la pena Individualizacin

ms grave si el anterior no lo hizo. no est obligado a individuali- de la pena total

293. La pena total en la unificacin de condenas zar el monto de la pena que corresponde al delito que le toc juz-
gar. bastando para cumplir con los arts. 55. 56 y 57. que
.individualice la pena total con auxilio de la escala y los limites (el
Una norma La primera norma sealada por el art. 58 CP dice que las 1 expreso y el tcito) que estas nonnas determinan.
poco clara reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus
4 Tambin debe aclararse, aunque resulte ms que obvio, que Las condenas
de una condena pronunciada por sentenciafITTTle, se deba juzgar a anteriores
la pena total por unificacin de condenas. hace desaparecer la
la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distin- desaparecen
forma y los efectos de las condenaciones anteriores: cesan la con- con sus efectos
to. Es una norma que lo nico claro que tiene en su famlica
dena y la libertad condicional, sin perjuicio de que podran
redaccin es la aclaracin de que para los dems supuestos de
obtenerse nuevamente si la condenacin nica lo permitiera.
pena total rige lo dispuesto en el art. 55. Las interpretaciones que
se ensayaron en la doctrina fueron dispares e incoherentes; sin
embargo, slo hay dos hiptesis que pueden presentarse, inde-
pendientemente de la imprecisin del lenguaje legal. La primera
294. La unificacin de penas
se presenta cuando ningn delito es posterior a una condena (no
hay condena anterior en ningn delito), es decir, cuando las con-
denas se siguen unas a otras, pero los delitos que las motivan se
1 La segunda hiptesis de pena total del art. 58 se presenta Se unifica lo que
cometieron sin condenas anteriores; esta hiptesis se denomina resta con la pena
cuando el agente comete uno o varios delitos mientras cumple que falta
unificacin de condenas y lleva como presupuesto que el princi-
pena por una condenacin anterior. Sin embargo. como la conde-
pio de cosa juzgada cede a favor de la pena total como evitacin de
na anterior no desaparece (n tampoco la pena que contiene), por-
una pena cru~l. De esto se sigue que el tribunal de la pena total
que no fue pronunciada en violacin a las reglas de la unificacin
(el que condena ltimo, o el de la pena ms grave) puede aplicar
del art. 58 (como ocurre en los casos de unificacin de condenas).
su propio criterio dentro de la escala que se obtiene del concur-
lo que se unifica no son las condenas sino las penas: la del nuevo
so real, incluso sin quedar obligado a respetar los montos
delito con el resto de la anterior que no cumpli en prisin. En
de las condenas anteriores, porque pese a su valor indicativo, otras
este caso no se revisa la condenacin ante1ior. de ella lo nico que
razones fundadas en las previsiones legales para la individualiza-
se toma para la pena total es la parte de pena que no se cumpli.
cin de la pena prevista por el art. 41 pueden resultar determinan-
Esto detem1.ina que la pena total por unificacin nunca pueda ser
tes para fljar una pena total ms benigna que alguna de las que se
inferior a la parte de pena que falta cumplir. Esta limitacin no es
impusieron en las condenas anteriores, incluso en la forma de su
legal sino impuesta por una realidad que el juez no puede alterar.
cumplimiento (la pena total puede ser de cumplimiento condicio-
Debe quedar claro entonces que lo que se unifica no puede ser
nal aunque exista una anterior de cumplimiento efectivo).

754 EL MARCO LEGAL DE LA. RESPUESfA PUNITIVA
295. Cmpetencia para unificar penas
nunca una pena que se cumpli en su totalidad o en parie porque
ello tambin implicara una alteracin grosera del sentido de la
realidad.
1 El art. 58 consagra el principio de la pena total o prohibicin
De lo anterior se concluye que la escala penal para la pena 2
Una escala
con limites total en casos de delitos cometidos bajo las anteriores circunstan-
particulares
cias, deba estar determinada por el mnimo de la escala del se-
gundo delito o por la cuanta del resto de pena que falta cumplir
(segn cul sea la mayor). El mximo se obtiene con el monto de
la pena sin cumplir ms el que razonablemente le correspondera
por el segundo delito. No obstante por la regla implcita del art. 55
nunca el mximo podra superar en un tercio la escala mayor del
segundo delito o la pena mxima del primero (si resulta mayor)
reducido al porcentaje de la pena no cumplida e incrementada en
un tercio (por ejemplo, quien cumpli la mitad de una pena de
diez aos por homicidio simple, tendr un mximo de 12 aos y 6
2 As como se admite -nicamente en beneficio de la persona-
meses aumentado en un tercio: 16 aos y 8 meses). Por supuesto,
tampoco esta aspersin podr superar el lmite expreso de los 25
aos.
La excepcin a Se trata del caso de un sujeto que comete una nueva falta 3
la unificacin pero registra con anterioridad una condena impuesta en los tr-
de pena
minos del art. 27 del CP, es decir comete un nuevo delito con
posterioridad a una condena condicional sin que entre la fecha de
esta condena y la comisin del nuevo delito hubieran pasado los
cuatro aos que establece aquella norma para que a la piimera
condenacin se la considere no pronunciada. Cuando ello ocurre,
el sujeto deber cumplir la pena impuesta en la primera condena
con la que corresponda por la segunda. Esta pena total es una
excepcin a la unificacin de pena por cuanto en estos casos no
hay restos de castigo que unificar; lo que se unifica con la pena
que corresponde al segundo delito es una pena cuyo cumplimienato
fue dejado en suspenso por el juez o el tribunal que conden en
primer trmino. Como excepcin y como en los casos de unifica-
cin de condenas, el juez tiene un margen mayor de liberiad para
la construccin de la pena total que llega incluso a la facultad de
imponer un castigo inferior al impuesto por el primer delito, aun-
que su modo de ejecucin siempre ser de cumplimiento efectivo
por aplicacin del art. 27.
..,
'
COMPETENCIA PARA UNIFICAR PENAS 755
El que castiga
de coexistencia de penas independientes, disponiendo que en cual- ltimo o el que
castiga ms
quier caso procede la unificacin de condenas o de penas confor-
me a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57.
La unificacin de las condenas y de las penas debe hacerla el
tribunal que pronuncia la ltima sentencia, correspondiendo que
lo haga de oficio. Si esto no se hace y para evitar una violacin a la
pena total, el mismo art. 58 establece la solucin: coTTesponder
al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte,
su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos conteni-
das en las otras. Si las penas son cruales, el juez natural para la
unificacin ser el que recibi el reclamo.
Un caso extrao
de revisin de
la revisin de una condena firme en situaciones extraordinarias
condena firme
para evitar un agravio intolerable (el penado no fue el autor del
homicidio, por ej.) a travs del recurso de revisin que cancela la
cosa juzgada, lo mismo ocurre para evitar otra consecuencia into-
lerable: la acumulacin absurda de penas. El principio de la pena
total requiere en ocasin de la unificacin de condenas (excepcio-
nalmente en la de penas), la suspensin de la cosa juzgada para
permitir la construccin de una pena que sea sntesis del conjunto
punitivo y no simplemente suma aritmtica. Si en estas hiptesis
la cosa juzgada no cede, la garanta se convierte, automticamen-
te, en un grave obstculo a la prohibicin constitucional de penas
crueles. Por ello, lo nico que debe respetar el juez natural de la
unificacin son las declaraciones de hechos contenidos en las otras,
es decir, las conclusiones acerca del delito en lo factico y su valo-
racin jurdica. Finalmente, tampoco un eventual conflicto de com-
petencias entre la justicia ordinaria y federal puede convertirse
en impedimento para la unificacin. El ltimo prrafo del art. 58
dispone que en esos casos unifica la justicia federal; y si por cual-
quier razn no se puede aplicar esta regla, decide la justicia ordi-
naria.
.....

CAPTULO 30
La construccin de la respuesta punitiva

296. Los fundamentos constructivos

1 En el ltimo captulo, lo abstracto de la teoria se hace concreto El juez

y real, es decir, lo abstractojuridico se vuelve concreto penitenciario, y la pena
la idea de pena pierde toda mistificacin y un concepto cobra vida
en una cantidad de dolor o privacin. Cuando se trata del castigo
en acto todo se pone a prueba. Por esta razn, la construccin de
una pena que sea lo menos irracional posible en relacin con un
injusto culpable, requiere la firmeza de los puntos de partida con-
ceptuales de la teora de la pena y de la sistemtica elaboracin de
filtros dogmticos en la teora del delito.
2 No hay otro momento comparable donde la razn humana se En qu piensa
un juez cuando
exhiba tan dbil frente a la irracionalidad absoluta, como en aqul
castiga?
en que un hombre investido de autoridad decide un monto de
dolor y privacin, porque se cree que resulta un bien para alguien
o para la sociedad. Pero nunca el fracaso de la razn resulta tan
aberrante como en los casos donde estas creencias fallan, cuando
aquella finalidad pierde todo sentido y el uso del dolor se convier-
te en sacrificio ritual para que la poblacin crea lo que de otro
modo jams creera. Hay alguna diferencia para la sociedad en-
tre una pena de diez aos de prisin impuesta porque an existen
jueces que creen en su funcin positiva, de otras que no estn
motivadas ms que en el inters por la conservacin del cargo o
en fortalecer una imagen pblica de "lucha contra el delito"? Claro
que las hay y muy importantes, tanto como las que separan las
buenas intenciones de las malas. Pero ni la hipocresa ni las falsas
creencias son herramientas apropiadas cuando se tiene por fin el
bienestar de la poblacin. Habr diferencia con el supuesto en el
758 LA CONSI'RUCCIN DE LA RESPUESTA PUNITNA
que el juez asume como funcin jurdica reducir hasta donde le
sea posible las ms graves notas de irracionalidad que posee el
acto de penar? Este es uno de los problemas ms importantes
que enfrenta la reconstruccin del saber juridico-penal contem-
porneo, que se expresa en toda su dimensin en el momento de
la elaboracin estatal de una pena en concreto para una persona
tambin concreta.
La propaganda En la teora de la pena se puso de manifiesto que el castigo 3
punitiva que
intranquiliza estatal es un dao sin sentido a la vida humanal; que el poder
al juez punitivo es una amenaza para la existencia misma de una socie-
dad cuando la pena adquiere la forma de la guerra, y que el
pro~ama poltico que organiza la violencia estatal requiere. por
eso mismo, una necesaria contencin --como mnimo- desde otro
poder (el juridico), ms concretamente desde la agencia judicial.
Tambin se seal que en este programa provisto por el saber
juridico a los jueces, nunca podrian faltar para su elaboracin los
datos de la selectividad penal y de la falsedad de los discursos
legitimantes del castigo estatal.
Sin embargo, tambin es dato de la realidad la influencia de
las ilusiones penales en la poblacin, en los funcionarios y toda-
via en el mundo acadmico. Esto tampoco debe ser motivo para el
desaliento y el escepticismo. En sociedades donde el conflicto re-
sulta estructural y el delito se proyecta como violencia de huma-
nos socialmente desfavorecidos (vulnerables). es inevitable que
consignas como la pena previene el delito. el castigo es la conse-
cuencia de una infraccin penal, el aumento de pena disuade la
comisin de delitos graves, al delito hay que combatirlo con dureza,
se tomen por lo nico real y posible. La general privacin de bien-
estar, y por lgica consecuencia la falta de seguridad, tornan po-
sibles estas creencias. Entonces. Cmo reducir esta presin que
opera sobre las agencias judiciales en el momento de imponer -
una pena? Cmo contener desde el discurso juridico la apologa
polhca del castigo estatal y el peligro que ello encierra para los
habitantes? Cmo construir una pena concreta para un injusto
culpable sin que el discurso supersticioso de la "razn de estado"
meta la cola como el diablo? Estas preguntas del saber juridico
slo pueden hallar respuesta en la teora del delito, especialmente
en todo lo que la idea de culpabilidad puede dar de s para cum-
plir su funcin jurdica de contener el poder punitivo irracional
hasta donde sea posible.
Los FUNDAMENTOS CONS1RUCIWOS 759
4 La funcin poltica reductora o mnimo de iTTacionalidad del Cmo limitar
derecho penal se consuma en la pena cuando su cuanta se fija hacia lo menos
irracional posible
por efectG de una doble valoracin: (a) la reprochabilidad por el
acto y (b) la reprochabilidad del esfuerzo por alcanzar una situa-
cin concreta de \ ii:nerabilidad al poder punitivo. No hay mate-
mtica penal ni razones de estado a las que se pueda apelar para
reemplazar la culpaL:idad normativa (sntesis del doble juicio de
reproche) como recurso para eliminar las manifestaciones ms
groseras del proceso de criminalizacin secundaria que el poder
punitivo somete a decisin de los jueces.
Cuando a la cuanta de la pena se la hace depender de una
suma de valoraciones ajenas a la teora del delito o a considera-
ciones de una pretendida necesidad estatal de pena. el estado de
derecho se declara impotente ante el estado de polica, o el dere-
cho frente a la poltica y la poltica frente a la publicidad.
5 No existe en la teora de la responsabilidad ningn reductor Los reductores de
operante en la funcin contentiva del momento de la cuantiflcacin la teora de la
responsabilidad
penal. que no sea una proyeccin de los filtros de la teora del son los de la
delito. y por lo tanto. tampoco existe una culpabilidad de teora del delito
cuantificacin penal distinta de la culpabilidad normativa del de-
lito. La culpabilidad de cuantificacin penal es. en esencia, la
misma del delito. slo que en la teora de la responsabilidad es
considerada desde un punto de vista diferente al de la perspecti-
va que se toma en cuenta para la teora del delito. En esta ltima,
el delito se presenta como un acontecimiento esttico y. por ende,
se trata de un artificio analtico: la tipicidad penal procede de un
segmento temporal, el pragma, y fija ese momento mediante la
comparacin con la figura legal. en tanto los restantes caracteres
o filtros del delito deben referirse necesariamente a esa imagen
contenida. Pero el conflicto que el tipo legal fija y atrapa es din-
mico porque es social, y la sociedad humana tiene esa naturaleza.
Por ello. en la construccin de la respuesta punitiva se retoma el
carcter dinmico del hecho en su confictividad lesiva. De all que
el injusto mismo pueda alterarse, por ejemplo cuando el conflicto
pudo resolverse parcial o totalmente con posterioridad al hecho
(mediante reparacin de la lesin), en los casos en que las condi-
ciones del agente y del medio pueden haber cambiado de modo
sustancial (enfermedad grave, perdn de la victima, modificacin
en la valoracin social o pblica del hecho, paso del tiempo), etc-
tera.

760 LA CONSTRUCCIN DE IA RESPUESI:A PUNI11VA
Por lo tanto, la medida de la pena debe _er la medida de la culpa- 6
Insuficiencia de
la culpabilidad bilidad en perspectiva dinmica. La culpabilid _d por el acto seala el
de acto
limite mximo de la pena en concreto, porc, ue e el mximo de repro-
che, a lo que debe descontarse, de ser posible y hasta donde lo sea,
lo que no es imputable a su esfuerzo por la seleccin por el poder
punitivo, es decir su estado de vulnerabilidad. Por ende, la medida
de la culpabilidad debe slo responder al esfuerzo personal del suje-
to por alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad.
La culpabilidad Cul es el contenido del reproche de culpabilidad por el acto 7
desaparece
y por la vulnerabilidad? En el primero operan las motivaciones,
frente al
orden extremo porque son las razones para la accin formadas por un entrama-
do personal de creencias, ideas y afectos que no pueden pensarse
sino en relacin con un medio histrico y social siempre restricti-
vo para la existencia, en mayor o en menor medida. Las motiva-
ciones responden a la pregunta Por qu lo hizo? en cuya res-
puesta nunca podra faltar una compresin de aquella personal y
social situacin frente al hecho concreto. Esto ltimo, que para
las ciencias sociales y para la psicologa constituye el estudio mis-
mo del comportamiento humano, para la filosofa moral represen-
ta lo que se ha denominado mbito de autodeterminacin del hu-
mano (o mbito de determinacin, segn se lo mire). Con dicho
aspecto debe tenerse precaucin. En este campo ideal de la mo-
ral, toda tensin entre el conjunto de necesidades para la vida
humana y la realidad para satisfacerlas puede ser eliminada, y en
su lugar montarse un juicio valorativo de conducta tan severo
que lo nico que importe sea el cumplimiento del mandato sin
consideracin de otro aspecto relevante del problema. De all que
las racionalizaciones de la culpabilidad en los estados de polica
(fascismo, dictaduras) o con tendencia (situaciones de emergen-
cia punitiva bajo rgimen democrtico) eleven irracionalmente los
requerimientos de fidelidad y supriman del discurso jurdico y en
la prctica la funcin de la culpabilidad en la construccin de la
pena. Esto siempre ha servido para fomentar la distincin moral
entre aquellos que a pesar de su pobreza y dems privaciones
obedecen la ley, de los que, por el contrario, demuestran con su
crimen una falta de lealtad tal a la superioridad del estado que
transforman su culpabilidad de acto en enemistad declarada a la
ley. Cuando se pretende que la esencia del delito finca en una
violacin a la fidelidad normativa no hay lugar para la culpabili-
dad por el acto, porque de reconocerla, como hace la filosofa moral
Los FUNDAMENTOS CONSIRUCTNOS 761
de tradicin liberal al exigir que el cumplimiento de un deber debe
presuponer un espacio mnimo de autodeterminacin humana,
no puede mantenerse la estabilidad del princ'pio de autoridad
absoluta.
8 En este otro sentido liberal, se ha entendido que merece valo- La autodetermi-
racin radicalmente distinta el que mata en una situacin de ne- nacin mnima
que permite la
cesidad terribilsima para salvar su vida del que lo hace porque culpabilidad
considera una amenaza las ideas polticas de la vctima. Lo mis- de acto
mo ocune para el autor de robo motivado en la abstinencia y el
dueo de un banco que fraudulentamente lo quiebra. Estas parti-
culares situaciones personales y sociales constituyen los datos de
realidad sobre los que se construye la culpabilidad por el acto. En
conclusin, en el juicio de culpabilidad por el acto no puede faltar
un mnimo de autodeterminacin. Sin embargo, esta posibilidad
no agota la culpabilidad normativa porque todava no se sabe nada
acerca de la mayor o menor amplitud de la misma en relacin con
la selt':ctividad penal.
La amplitud o menor grado del mbito de decisin se intent
fijar con muchas frmulas; la ms difundida fue la que exiga una
posibilidad de actuar de otro modo; pero nunca resolvi si era una
solucin verificable o meramente normativa y por ende puro acto
de poder; otros, frente a la dificultad, optaron por negar el mismo
concepto de autodeterminacin, vaciando la culpabilidad de todo
contenido humano y social, convirtindola en recipiente donde la
autoridad coloca sus necesidades permanentes y coyunturales de
pena.
9 Al reproche por el acto, que permite a la pulsin de pena Tampoco hay
culpabilidad
ubicarse en los umbrales de una escala para extenderse en toda cuando se ignora
su extensin, se contrapone una resta (que siempre es posible la selectividad
porque el poder punitivo opera selectivamente en su mayor medi- penal
da sobre el estereotipo de inferioridad social e individual) o la
imposibilidad de ella (situacin excepcional para el poder puniti-
vo) que toma en cuenta el estado de vulnerabilidad del agente
(que no debe ser nulo porque se requiere un mnimo de autode-
terrninacin) en relacin con el esfuerzo personal que el agente
pone para alcanzar la situacin concreta de vulnerabilidad (para
resultar criminalizado). A esta situacin se llega fcilmente cuan-
do se parte de un alto estado de vulnerabilidad, de modo que la
pulsin de pena, cualquiera sea el origen, quede contenida hacia
el mnimo o, incluso, por debajo del mnimo legal; y viceversa,
762 LA CONSTRUCCIN DE IA RESPUESTA PUNITfVA
cuando desde un bajo o bajsimo nivel de vulnerabilidad se realiza
un esfuerzo enorme por alcanzar una situacin de vulnerabilidad
frente al poder punitivo (criminalizacin por retiro de cobertura),
se reduce la posibilidad de filtrar aquella presin hacia mayor
contenido de pena.
Las formas de Los extremos ms altos del estado l~e vulnerabilidad corres- 10
la selectividad ponden a caracteristicas del estereotipo crimi~al; los ms bajos
penal
operan en los supuestos de criminalizacin secundaria por retiro
de cobertura, respecto de personas con escassimo estado de vul-
nerabilidad. Aunque cabe advertir que tambin existe poca o nula
capacidad del poder jurdico para reducir presin de poder puni-
tivo dentro de una escala penal en los supuestos en que, partien-
do de un alto grado de vulnerabilidad exista, a la vez, un esfuerzo
tambin elevado por alcanzar una situacin concreta de vulnera-
bilidad (por ej. un homicida serial).
A diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los casos,
en que el poder juridico puede agotar su capacidad limitante de-
clarando una vulnerabilidad no imputable al agente, en los su-
puestos en que el esfuerzo por alcanzar una situacin concreta de
vulnerabilidad es elevado, la agenciajuridica tiene capacidad muy
limitada para contener la presin de poder punitivo hacia la esca-
la penal en toda su extensin, como ocurre frente al genocidio.
Injusto y Por ltimo, debe sealarse que en los presupuestos de la cul- 11
vulnerabilidad
pabilidad por el esfuerzo, de ningn modo se olvida considerar la
situacin del injusto penal para construir la pena. Es decir, lejos
de apartarnos de la magnitud de la conflictividad lesiva, sta consti-
tuye el material mismo para pensar una culpabilidad normativa.
El esfuerzo por alcanzar una situacin de vulnerabilidad concreta
al poder punitivo (criminalizacin secundaria), siempre ser me-
dido atendiendo al tipo de conflictividd lesiva de que se trate y a
la magnitud de su afectacin.
297. La base normativa para la construccin de la pena estatal
El concepto de El art. 41 del cdigo penal constituye la Jase legal infracons- 1
peligrosidad
titucional ms importante del derecho de cuantificacin penal
del art. 41
LA BASE NORMATfVA PARA IA CONSTRUCCIN DE IA PENA ESIATAL 763
argentino. Es un texto que, bastante alterado y confundido, como
tambin injertado con elementos extraos y antagnicos, se remon-
ta al Cdigo de Baviera de 1813 de penas muy severas como las de
la poca, pero flexibles -con minimos y mximos-, con criterios ob-
jetivos generales en cuanto a la magnitud del injusto, y atenuantes y
agravantes con relacin a lo subjetivo. El origen de esta tcnica obe-
deca a la necesidad de las revoluciones burguesas de reducir el
margen de arbitrariedad en las decisiones de una magistratura que
todavia no se haba disciplinado del todo al nuevo rgimen poltico.
El principal problema que plantea el art. 41 CP para cual-
quier reconstruccin dogmtica de su desordenado contenido, es
la inclusin del concepto positivista de peligrosidad del siglo XIX.
antojadizamente injertado en el texto, que resulta insostenible en
la actualidad por su incompatibilidad con la Constitucin y el
derecho internacional de los derechos humanos.
2 Peligrosidad se llama al sntoma de inferioridad moral y biol- La peligrosidad
es el pretexto
gica de la persona, que es tomado en cuenta por el poder punitivo
de la selectividad
para ejercer su selectividad penal. Toda persona reducida a simple penal
mecanismo amenazante con probabilidad de saltar el "cordn sa-
nitario" de la ley penal es objeto, por eso mismo, de una cantidad
de privacin y sufrimiento que se estima sobre la base de aquel
pronstico. Pero es inaceptable que una pena funde su cuanta por
considerar al agente uh "subhumano" y someterlo a una cbala
judicial a travs del clculo inverificable de probabilidades.
3 Por ende, cualquier interpretacin constitucional de la peligro- Peligro. idad es
la del poder
sidad del art. 41 impone descartar que se refiera a una cualidad
.,,punitivo
personal que denote inferioridad y que opere sobre un pronstico
de futuro.
El nico sentido de la idea de peligrosidad que puede seguir
una interpretacin constitucional deriva de la funcin poltica que
se le asigna al derecho penal: la de contener poder punitivo en los
lmites de mir:iima irracionalidad. Peligrosidad, entonce~. ser la
calidad de toda conducta (injusto valorado ex ante) que pueda
afectar esta funcin y eso ocurre en los casos, siempre excepcio-
nales, en donde un elevado esfuerzo por alcanzar una situacin
concreta de vulnerabilidad agota cualquier posibilidad de reducir
la tensin que presiona sobre los filtros constructivos de una pena
estatal. El mximo de peligrosidad est dado por el genocidio, que
 ....
764 LA COi'SrRUCCI'\ DE L\ EESf'CEST,\ f'CNITIVA
casi elimina la capacidad de contencin jurdica del derecho pe-
nal. Todo crimen contra la humanidad pone en peligro la funcin
reductora del derecho penal. porque virtualmente la neutraliza.
El mnimo de El ltimo prrafo del art. 41 CP establece que el juez eleber 4
inmediacin y la
wmar conocimienw elirect.o y ele L'isu clel Sl!jeto. la victima y ele las
prohibicin
de doble circunswncias del hecho en la meeliela requerida pwn caela caso.
desvaloracin Esta disposicin posee una doble funcin. de naturaleza material y
procesal. (a) En primer tm1ino obliga al juez a tomar conocimiento
de la proyeccin o dinmica del conflicto en el momento de cuan-
tificar la pena en la sentencia. no slo tomando en consideracin el
momento que cristaliza la tipicidad penal sino que. fundamen-
talmente. deber considerar la perspectiva del conflicto desde la
posicin de la vctima. (b) En lo procesal. garantiza que el imputado
tenga la ltima palabra en el juicio. y adems impone el necesario
contacto personal entre ste y el juez. cualquiera sea la fomm que
asuman los procesos penales en las distintas jurisdicciones.
Aunque no est expresamente consagrada en la legislacin
argentina. es una cuestin de lgica jurdica y ex-presin del non
bis in ielem el principio por el cual. si una circunstancia est con-
templada en el tipo legal. no debe ser tomada en consideracin
para la cuantificacin de la pena. como es el caso de reciente san-
cin (an. 41 bis. CP) que agrava penas para delitos que se cometan
con an11as. que nunca seria aplicable cuando el uso del arma sea
requerimiento objetivo del tipo especfico. Esta regla elemental im-
pide que una circunstancia. cuando fonna parte de la descripcin
tpica en su determinacin bsica o calificada, pueda ser conside-
rada entre los crite1ios que agraven la pena. pues ya integra el
desvalor del injusto sobre el que se apoya la culpabilidad.
La magnitud El art. 41 CP seala que se tendrn en cuenta para la deter- 5
del injusto en
el art. 41
rninacin de la pena la naturaleza de la accin y ele los meelios
empleaelos para ~jecutarla y la extensin ele/ elrn1o y elel peligro cau-
sados. Sin embargo. las referencias al injusto no se agotan en el
inc 1 . pues en el inc. 2 se menciona la participacin que haya
wmaelo en el hecho. que es otro claro indicador de magnitud del
injusto. Esta referencia abar-ca a los autores. coautores y partci-
pes. debindose determinar en forma precisa y conforme a las
particularidades del hecho. cul es la contribucin concreta del
agente al conflicto. As. si fue planificador. si inici el proyecto
criminal o se pleg posteriormente. si cumpli todo su cometido
1 '\. BASE NORJ\1ATNA PARA 1A CONSTRUCCIN DE 1A PENA ESTATAL 765
conforme al plan asumido, en razn de que se trata del momento
ele concretar el grado de participacin de modo ms preciso, que
el requerido para la definicin del papel de autor o partcipe.
6 Alcanza con mencionar los siguientes: a) el delito continuado Supuestos
como negacin del concurso real de delitos y afirmacin de un particlares
de valoracin
mayor contenido de confictividad lesiva de un nico hecho; b) del injusto
algo anlogo sucede en el caso del concurso ideal, porque aunque
trate un nico delito, las lesiones son plurales, y por ende, se
impone ponderar la totalidad de afectaciones para la cuantificacin
penal. Ambos casos son hiptesis especficas del criterio de la
e>-."tensin elel elao o ele/ peligro; c) el que surge de criterios que
con frecuencia la propia ley emplea para agravar o atenuar tipos
penales y que sealan constantes valorativas que en la construc-
cin de pena, llegado el caso, no pueden eludirse en la interpreta-
cin del art. 41. As. es incuestionable que el contenido de injusto
aumenta en razn directa de la des proteccin del bien jmidico no
imputable a su titular, tanto en lo que hace a la indefensin de
sus bienes como a su vulnerabilidad como victima; d) las e>..imen~
tes mcompletas de las que el ari. 41 slo hace referencia a la mise-
ria cuando no llegue a configurar un estado de necesidad, pero
que aun as tiene por efecto que la construccin de la pena puede
contenerse sobre el mnimo legal o por debajo de l. Esta referen-
cia explicita al estado de necesidad incompleto no niega que el
mismo efecto sobre la pena se extienda al resto de las eximentes
no mencionadas: legtima defensa o cualquier ejercicio de dere-
chos; e) en los injustos culposos tambin es claro que debe to-
marse el grado de violacin al deber de cuidado: una culpa simple
es menos grave que una accin temeraria. Por otra parte, en esta
valoracin, no puede ser indiferente tampoco la autopuesta en
peligro de una victima, que no ;;:.lcanza como consentimiento; f)
los supuestos formales o informales de composicin (patrimonial,
moral, recomposicin de vinculas, etctera) de la victima, deben
ser considerados por el juez como hechos posteriores que limitan
dinmicamente la extensin d~l ao considerado estticamente
por la tipicidad penal; g) como eLderecho a la verdad resulta am-
pliamente reconocido en el derecho internacional. se impone to-
mar en consideracin para la cuantificacin, el comportamiento
posterior del agente que contribuya efectivamente a la satisfac-
cin ele este derecho de las victimas o de sus deudos.
766 LA CONSTRUCCIN DE LA. RESPUE~;rA PUNITIVA
La magnitud por La culpabilidad por el injusto penal se manifiesta en la pena 7
la culpabilidad porque se le reconoce al agente un mnimo de autodetem1inacin
de acto
o, lo que es lo mismo, una motivacin dentro de un espacio de
decisin en la situacin concreta del hecho. Esta culpabilidad por
el acto es la base de toda cuantificacin penal y, corno su fun-
damento radica en la valoracin de ese mbito de amplitud
motivacional, no hay cuantificacin posible sin un mnimo de
autodeterminacin. Por eso la cuantificacin mediante la culpabi-
lidad es incompatible con cualquier idea preventiva de la pena,
pues la necesidad estatal de intimidacin, de integracin, de esta-
bilizacin normativa, de consenso u obediencia, etctera, cancela
toda referencia a lo social y humano de todo hecho en la situacin
concreta.
Tampoco la cuantificacin penal puede absorber considera-
ciones de prevencin especial ya que, al resultaT necesario en ella
un pronstico de peligrosidad, la culpabilidad pierde toda refe-
rencia al injusto, es decir, al objeto del reproche: la probabilidad
sobre el futuro del agente liquida el mismo concepto de culpabili-
dad de acto.
La culpabilidad Cuando no se trate de motivos que por su gravedad situacional 8
en situaciones
resultan libres de reproche (supuestos de inirnputabilidad, esta-
limites
do de necesidad exculpante, error de prohibicin invencible, etc-
tera). la referencia del art. 41 a la calidad de los motivos que lo
determinan a delinquir impone una consideracin que permite
reducir poder punitivo en los casos de errores de prohibicin
vencibles (siempre que no haya manifiesta indiferencia) y en cual-
quier otra hiptesis cercana a la inculpabilidad, es decir que de-
note un mnimo espacio de autodeterminacin.
El espacio de decisin resultar ms o menos amplio en la
medida en que la vivencia del agente en el momento del hecho
haya estado ms lejana o ms prxima a una causa de exculpa-
cin, como puede ser el miedo, la coaccin, la necesidad, o la
incapacidad de comprensin o de adecuacin de la accin a ella.
De all que, en es\e orden, deban tomarse en cuenta no slo los
aspectos sociales y externos al sujeto, sino tambin los que son
claramente reveladores de su personalidad.
La relevancia Cuando de culpabilidad de acto se trata, la personalidad es 9
de la biografa
personal
uno de los datos indicadores del mbito de autodeterminacin del
autor. No se trata de formular un reproche a la personalidad, sino
LA BASE NORJvLA.TlVA PARA. LA. CONSTRUCCIN DE LA. PENA ESLA.:LA.L 767
de evaluar esa personalidad en el contexto situacional del he-
cho, para lo cual sirven las pautas del art. 41 relativos a la edad,
la educacin. las costumbres y la conducta precedente del sujeto,
o la ancianidad del art. 10 CP. Tambin los vinculas personales a
que hace referencia la ley son, en principio, los que unen al au-
tor con el sujeto pasivo por razones de parentesco o especial
confianza lo que, a la vez, est relacionado a la calidad de las
personas.
10 La especial mencin de la miseria o la diflcultad de ganarse el Un momento
racional en la
sustento propio necesario y el de los suyos, es la ms importante historia de la
de las expresiones del art. 41, porque el estado no puede formular legislacin penal
reproche jurdico ignorando las privaciones que entraa una so- argentina
ciedad basada en la desigualdad. En una de las pginas ms bri-
llantes de la historia penal aTgentina, la comisin del Senado que
trat esta frmula (Joaqun V. Gonzlez, E. del Valle Iberlucea y
P. A. Garro) se remont al pensamiento de Marat y a su evidente
razn segn la cual, no es justa la retribucin en una sociedad
injusta. Esta idea fue recuperada por el juez Magnaud a fines del
siglo XIX y comienzos del XX, cuando se negaba a condenar por
vagancia a los desocupados (cuando la vagancia era considerada
un delito grave), a encerrar en casas de correccin -a las que
consideraba escuelas de vicios y corrupcin- por delitos insignifi-
cantes o absolva a los que hurtaban por miseria e impona penas
extremadamente benignas a los que lo hacan por necesidad. En
su tiempo fue el juez ms famoso de Francia, como tambin el
ms injuriado y difamado por la burocracia y los polticos reaccio-
na.ros herederos del imperio de Napolen II .,La comisin del Se-
nado argentino no slo lo cit expresanien'"~. sino que tampoco
olvid otras referencias de la poca (Alirnena, Colajanni, Marx,
{
Turati, Engels, Loria, Vaccaro, Ma.x\vell) paTa refutar la tesis de
GaTfalo, que siempre utiliza la reaccin poltica, segn la cual la
manera como la riqueza est distribuida no es una de las causas
de la delincuencia, y sobre ella no ejerce ninguna accin la situa-
cin econmica del proletariado. En sntesis, sta ha sido la forma
brillante y valiente en que la cuestin social entr en la legislacin
penal, aunque apenas haya reparado en ello la doctrina, y lo que
es peor, la jurisprudencia.
11 Cuando el art. 41 se refiere genricamente a los dems ante- Culpabilidad por
la vulnerabilidad
cedentes y condiciones personales, alude a las particularidades
768 LA CONSTRUCCJN DE L\ RESPUESTA PUN!Tf\'A
de una persona. A partir de la comprobacin de la selectividad
penal se ha observado que ella est determinada por particula-
res caractersticas personales: la seleccin, en la mayora de
los casos, opera en razn de que el agente es portador de una
imagen negativa. que es el estereotipo criminal y que contiene
prejuicios sociales de la ms distinta naturaleza, nunca positi-
vos. por cierto.
La coincidencia de una persona con el estereotipo negativo - ~
una suerte de tipicidad social de autor-. configura un estado de
alto nivel de vulnerabilidad que le es propio, y que lo ex-pone a la
seleccin criminalizante como pem1anente sospechoso. Quien
encuadra en un estereotipo positivo no est expuesto en forma
regular a la selecti\idad punitiva, incluso cuando realiza conduc-
tas de igual o mayor contenido injusto (delitos de cuello blanco).
Justamente. el que no presenta las caractersticas del estereoti-
po criminal tiene mayores posibilidades de cometer delitos con
mucho menor riesgo de crirninalizacin. en tanto que la tipicidad
social negativa lo aumenta. hasta el extremo de poner en movi-
miento procesos de criminalizacin sin delito. slo por el aspecto
exterior.
El esfuerzo Pero como la culpabilidad por ser vulnerable cobra sentido 12
personal
nicamente frente a la selectividad criminalizante. por ms grav-:
que sea un estado de vulnerabilidad. no hay pena ni construccin
de pena sin que exista delito. es decir, sin esfuerzo personal (lo
que el agente pone de s con un mnimo de autodetenninacin)
por alcanzar una situacin concreta de vulnerabilidad, que ser
ms pequeo si este estado es elevado y mayor en el caso contra-
rio. aunque esto no significa que siempre quienes parten de un
alto grado lleguen a situaciones concretas por un esfuerzo reduci-
do (sadismo. gran indefensin de la victima. etctera). Esto l-
timo no slo aumenta el contenido injusto. sino que neutraliza
y agota el poder reductor de los jueces: pero en lo que se refiere
a la selectividad ms corriente y usual (alto estado de vulnera-
bilidad y bajo esfuerzo) nunca el poder jurdico tuvo mejor opor-
tunidad para cumplir su papel reductor acotando la pulsin de
pena sobre los mnimos legales o por debajo de ellos.
LA CUESTIN DE LA. REINC!DENClA 769
298. La cuestin de la reincidencia
1 E-1 art. 41 se refiere a las reincidencias en que hubiera incurri- Una institucin
para el olvido
do el agente. Por regla general el nico punto de acuerdo sobre la
reincidencia es el que la vincula con una agravacin de la pena en
razn de anteriores delitos; pero all se terminan las coinciden-
.. cias, porque suelen exigirse distintos presupuestos. Se la asocia
con :;ituaciones prximas a la multireincidencia, habitua[idad,
profesionalidad o tendencia, hasta incluso se la ha equiparado
con la simple reiteracin. No hay coincidencia sobre los requisitos
ineludibles y mucho menos sobre sus fundamentos justificantes,
que abarcan una lista en la que no faltan la lisa y llana idea de la
neutralizacin racista del positivismo, hasta la creencia de esta-
bilizacin sin fisuras de la imagen pblica del sistema punitivo en
su funcionamiento, la apelacin a la alarma social, una lesividad
poltica, la violacin de una norma penal distinta a la del tipo
penal y que tendera a la prevencin de otros delitos futuros, etc-
tera. Ninguna de ellas logr salvar la objecin de que el plus de
poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razn de un
delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importara una vio-
lacin constitucional al non bis in idem. De este modo, la idea tradi-
cional de reincidencia corno inevitable causa de habilitacin de ma-
yor pena deviene en inconstitucional.
2 Teniendo en cuenta los datos de la realidad producto de la La reincidencia
oculta el fracaso
experiencia criminolgica y judicial, suele resultar que las ideas
dela pena
sobre reincidencia que denotan mayor dao poltico del segun-
do hecho, mayor perversidad del autor, mayor probabilidad de
nuevos delitos. etctera. estn basadas en la valoracin de una
persona deteriorada, en gran medida, por la misma intervencin
1Junitiva anterior. La prisin agrava el estado de vulnerabilidad
deteriorando a una persona en un sentido fsico y psicolgico;
luego. cuando ese deterioro se expresa en una situacin concreta
de vulnerabilidad, la "razn de estado"' quiere imputarla a una
nueva pena, desligndose de toda responsabilidad productora.
3 En lugar de una mayor consciencia de la antijuridicidad, en La reincidencia
agrava la
la reincidencia habria -por lo general- una menor culpabilidad en
vulnerabilidad
virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, genera-
do por un alil.terior ejercicio de poder punitivo, siempre estigma-
tizante. lo que obliga en trminos de teora de la responsabilidad
 770 LA CONSTRUCCIN DE LA. RESPUESTA PUNITJVA
a acotar el marco de la respuesta frente al delito; si el efecto ms
trascendente de la prisionizacin es la reincidencia -siendo sor-
prendente que no sean mayores sus ndices-, el estado no puede
agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
La respuesta de La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms seve- 4
la tradicin
liberal ra que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable,
si han cometido un primer delito por el que fueron penados,
injlingirles una nueva pena por ese crimen no ser violar abierta-
mente a su respecto el "ne bis in idem", que es una de las bases
fundamentales de toda legislacin en materia criminal?, se i:epite y
desde hace doscientos aos es respondida afirmativamente por
los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantas.
La doctrina del prrafo 57 del cdigo criminal Toscano de 1786
(agotada la pena, no podrn ser considerados cdmo infames para
ningn efecto, ni nadie podr jams reprocharle su pasado delito,
que deber considerarse plenamente purgado y e>..piado con la que
han sufrido), como la opinin de Pagano, Mittermaier, Tissot,
Cannignani y otros liberales contrarios a la reincidencia, nunca
.Ue respondida sino a travs del prejuicio y la indolencia que hi-
c[eron de la prctica francesa de Guyana o de la tristemente cle-
ure experiencia argentina del penal. de Usual1ia (cuya frmula le-
gal haba copiado textualmente) verdaderos crimenes contra la
humanidad. En estos casos. y en otros basados en la idea de la
reincidencia, cientos de miles de seres humanos sufrieron en cam-
pos de concentracin castigos siempre ms graves que sus cul-
pas, lo que revela que la histmia de la reincidencia no es menos
cruel que la de la tortura. el campo de concentracin o el gulag.
La reincidencia es No cabe duda que esta institucin no slo es incompatible 5
inconstitucional
con la Constitucin. sino tambin con la civilizacin. No obstante.
no por ello habr que tenerse por no escrita su referencia en el
art. 41. puesto que. como se ha observado desde antiguo. puede
tener el efecto de disminuir el mbito de autodeterminacin de la
persona en cuanto a la culpabilidad de acto. En cuanto a la culpa-
bilidad por la vulnerabilidad. la reincidencia puede aumentar este
estado por efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo
prisionizante, que pro,oca esUgmatizacin. rechazo social. des-
empleo, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado
conforme al mismo .
Disposiciones La ley argentina agrava la pena para el reincidente en cuanto 6
inconstitucionales
impide la libertad condicional, pero tambin destina a los multi-
LA VCTIMA 771
reincidentes la pena de relegacin llamada accesoria por tiempo
indeterminado en dos hiptesis: cuando el condenado registre
cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayfu'.
de tres aos, y cuando existieren cinco condenas a penas priva-
tivas de libertad iguales o menores a aquel mximo (art. 52). Se
adopta el sistema de la reincidencia real (que requiere efectivo
cumplimiento de pena) y el de reincidencia genrica (que no re-
quiere identidad o similitud de delitos) y ello con la previsin de
que la suspensin puede ser acordada por nica vez (ltimo p-
rrafo).
Todas estas disposiciones son inconstitucionales: a) por vio-
lar el mximo de irracionalidad al imponer una pena que excede
el marco de la culpabilidad por el acto; b) por afectar la prohibi-
cin de doble desvaloracin; c) por lesionar el principio de doble
punicin; y d) en el caso del art. 52, por imponer una pena que
no guarda absolutamente ninguna proporcin con el delito co-
metido.
299. La vctima
La perspectiva
1 El art. 41 CP menciona a un personaje olvidado por el poder
de la victima
punitivo: la vctima. La victima no es una construccin meditica
para sostener el autoritarismo cool, sino el ser humano concreto
que rara vez conocen los medios y cuyo inters debe ser priviligiado
a la hora de resolver la pena. Contra lo que usualmente pretende
el discurso nico, la victima, pasado el primer momento de indig-
nacin, y especialmente en delitos contra la propiedad y en los
cometidos en mbito familiar, dista mucho de responder al este-
reotipo degradado de un ser sediento de venganza e insaciable en
su exigencia de reparacin. La victima puede ser cualquier habi-
tante, tan o ms racional y razonable que los jueces y los
doctrinarios, al que le asiste, ante todo, un derecho a la repara-
cin, que la pena nunca debe obstaculizar sino, por el contrario,
debe facilitar.
2 Cuando se devuelve la cosa hurtada y se compensan las mo- La verdadera
paz social
lestias causadas, cuando se excluye del domicilio al golpeador y
772 LA CONSTRUCCIN DE U\ RESPUESTA. PUNJTNA.

se convienen los alimentos, cuando se repara el dao causado en

la propiedad ajena y se piden disculpas, el conflicto queda resuel-
to y la verdadera paz restablecida, se "consolida la paz interior" en
forma autntica. Para ello el ari:. 41 ordena al juez tomar conoci-
miento directo de la victima. Aunque el poder punitivo haya con-
fiscado a la vctima y sta sea su caracterstica estructural, el
juez no puede extremarla hasta el absurdo, sino, por el contrario,
debe agotar el esfuerzo jurdico por minimizarla hasta donde sea
posible.

300. Consecuencias procesales del dinamismo

de la responsabilidad

Tiempo lineal, La pena se calcula en tiempo lineal pero se cumple en tiempo 1

tiempo
existencial
existencial, de modo que en su curso se alteran muchsimas cir-
cunstancias personales y sociales. Por esta razn, las limitacio-
nes que establecen los cdigos procesales a la revisin de las sen-
tencias no deben operar cuando se trata de la cuantificacin d,e la
pena. La pena impuesta en el marco de una construccin lo me-
nos irracional posible, puede salirse de este marco en el curso del
tiempo y por la propia dinmica de la existencia y de la sociedad,
como en los casos en que la pena de prisin se convierte en ame-
naza de pena de muerte (el sujeto se enferma y la permanencia en
prisin importa alta probabilidad de muerte), la temporal deviene
perpetua (los aos de vida o las expectativas de vida son menores
que los aos de prisin impuestos), la privacin de libertad se
hace confiscacin (provoca la ruina total de los bienes del penado
y lo hunde en la miseria), etctera. Ignorar estas circunstancias
es admitir, contra la misma legalidad constitucional, que
se ejecuten penas crueles e inhumanas. La prohibicin de penas
crueles e inhumanas no fue conquistada para que el juez la tenga
en cuenta al momento de la construccin de la pena y para que se se termin de imprimir en el mes de mayo de 2005
olvide de ella en el tiempo de su ejecucin. Corresponde, enton- en los Talleres Grficos Nuevo Offset
Viel 1444, Capital Federal
ces, a las agencias judiciales ijuez de ejecucin penal, o cualquier Tirada: 2.000 ejemplares
otro juez) abrir el camino de la revisin o el amparo (habeas cor-
pus) p8ra evitar que el poder punitivo resulte cruel e inhumano,
incluso luego de la sentencia definitiva.
ESQUEMAGENERAL DE LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL DELITO
Autor individual: cuando ejecuta la
conducta descripta en el tipo. (1) Debe reunir los caracteres requeridos por el tipo en
!-EJECUTOR AUTOR DIRECTO ' varios realizan para-
Coautor: cuando los delicia propia. (2)
pudiendo actuar como: ~ lelamente la conducta tpica. (3)
El que ejecuta el hecho o el Debe reunir los caracteres tpicos en los delicta propia
que toma parte en la ejecu- Cuando entre varios se reparten la
(5), y no se admite en los delitos de propia mano. (6)
cin -art. 45, primera parte- tarea, y cada uno hace un aporte in-
y es: dispensable al hecho. (4)
\. \.

/"

>
AUTOR DIRECTO
cuando se vale
de otro que: { no realiza conducta. (7)
Debe presentar siempre los caracteres tpicos en los
delicta propia (11) y no se admite en los delitos de pro-
e
e-3
o
:::::
VJ
r.:
;--
V-,
t.l

acta sin tipicidad objetiva. (8) 'S

{
AUTOR MEDIA TO pia mano. (12) t:l'.j ;:;

Il - DETERMINADOR
cuando se vale
de otro que:
acta sin dolo. (9) en
.--.
t.l

acta justificadamente. (10) "O

r.:
::::
t.l
....,..
El que determina a otro a .......
_,
cometer el hecho -art. 45,
ltima parte-, pudiendo ser:
AUTOR DE DETERMINACIN
no realiza conducta. (13)
y el determinador no presenta los caracteres tpicos en
-
o..
t.l
Es el autor de un tipo indepen- "O
realiza una conducta atpica. (14) los delicta propia o no realiza personalmente la accin :;
diente. No es autor del delito. ""l
t.l
sino de la determinacin de otro realiza una conducta tpica pero justifica- del verbo tpico en los delitos de propia mano.
::::..
a provocar una mutacin tpica da. (15) o..
del mundo, cuando el otro: :
.....
o
PARTCIPE MEDIANTE . \

DETERMINACIN
(INSTIGADOR)
r comete un injusto (conducta tpica y antijurdica). (16)

Es el que determina al
hecho a otro que: l comete un delito(condu:.'.ta tpica, antijurdica y culpable). (15)

III-AUXILIADOR o
Los que prestan una cooperacin o au- r no tienen los caracteres tpicos del autor en los delicia pro-
COOPERADOR
COMPLICES NECESARIOS
OPRIMARJOS
(art. 45)
r x~lio sin el cual el hecho no hubiera po- -< 1 pia. (18)
d1do cometerse, pero no pueden ser

l
(Partcipe mediante auxilio o no realizan el verbo tpico en los delitos de propia mano. (19)
cooperacin)
que son: autores porque:
l no toman parte en la ejecucin sino slo en la preparacin (20)

Los que prestan al autor o
autores auxilio, ayuda o coo-
peracin (art. 45 y 46), y
pueden ser:
{
COMPLICES SECUNDARIOS Los que cooperan de cualquier otro modo en la ejecucin del hecho. (21)
(art. 46)
que pueden ser: los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores al mismo. (22)
 CAUSAS DE JUSTIFICACION
I
Propia (art. 34, inc. 6):
Puede defenderse cualquier bien jurdico.
Debe mediar agresin ilegtima (conducta antijurdica del que agrede).
No debe mediar provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Provocacin suficiente es la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresin y que es suficiente cuando la agre-
sin es previsible sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresin.

LEGITIMA DEFENSA Debe ser racionalmente necesaria.

El mal que se amenaza no puede ser nfimo en relacin con el que se causa, en forma tal que la defensa lesione ms al orden de la coexis-
tencia que la agresin misma (ej.: el caso del paraltico),

De terceros (art. 34, inc. 7):

Tiene los mismos requisitos que la defensa propia, diferencindose slo en que si el defendido ha provocado la agresin, el ter-
cero que le defiende no debe haber participado en la misma, aunque la conozca. Es la ms acabada prueba del carcter personal
del injusto en nuestro derecho penal.

Se debe evitar el mal mayor para el bien jurdico de un tercero o del que acta, incluso del mismo afectado. Para establecer el mal
menor se toma en cuenta: la jerarqua de los bienes jurdicos; la magnitud de la lesin amenazada, y el grado de proximidad del
peligro.
ESTADO DE NECESIDAD Cuando colisionan vidas humanas no hay mal mayor ni menor, incluso cualquiera sea el nmero.
(artculo 34, inciso 3)
El autor debe ser ajeno al mal amenazado, es decir que la amenaza no la haya provocado el autor con la conducta que al menos
haga previsible la produccin de la misma.

El autor no debe estar obligado a soportar el mal.

LEGITIMO EJERCICIO
DE UN DERECHO r Se refiere a los casos en que media una prohibicin, porque en las restantes basta con el principio de reserva de la Constitucin Na-
cional. Son las causas de justificacin que emergen de cualquier otra parte del orden jurdico (ej.: el derecho de retencin).
(artculo 34, inciso 4)
l
 ANTIJURIDICIDAD

CONCEPTO

Es Ja contradiccin de la conducta con el orden jurdico. La conducta penalmente tpica es antinormativa, pero no es antijurdica an, porque puede estar amparada por un precepto per-
misivo (causa de justificacin), que puede provepir de cualquier parte del orden jurdico. Cuando la conducta tpica no est amparada por ninguna causa de justificacin, ya no slo es anti-
normativa, sino tambin antijurdica.
La antijuridicidad no est dada por el derecho penal, sino por todo el orden jurdico.
Cuando se construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un mbito de licitud o libertad, la exigencia de cualquier
elemento subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria e incluso aben-ante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est
ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o n sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se irnagina estar cometiendo un injusto cuando en
realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin. porque no h2br nunca un injusto en el mundo real.

Artculo 35 del Cdigo Penal

Disminuye la antijuridicidad y el injusto.
Se trata de conductas que cominzan siendo justificadas o realizadas en cumplimiento de un deber jurdico y que pasan luego a ser antijurdicas.
No exige error ni disminucin de la culpabilidad.
Son conductas dolosas, slo que se aplica la pena de los delitos culposos. Si no hay tipo culposo no se aplica pena.
 CULPABILIDAD

CONCEPTO

Es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede
ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a ele-
mentos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concre-
tado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

Requiere la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad:

Comprender la antijuridicidad significa internalizarla.
La culpabilidad se conforma con la posibilidad exigible de comprensin de la antijuridicidad. no requirindose una efectiva comprensin del injusto. que en la mayora de los casos no existe
o es imperfecta.
El grado de esfuerzo que el sujeto deba haber realizado para intemalizar los valores jurdicos y motivarse en ellos, es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad
(culpabilidad).

Requiere un cierto mbito de autodeterminacin.

Esta exigencia remite a los casos en que, a pesar de resultar exigible -e incluso eventualmente efectiva- la comprensin de la antijuridicidad, no se le puede imponer al sujeto la ejecucin de una
conducta diferente a la concretamente realizada, debido a que opera sobre l una situacin que reduce notoriamente el mbito de su autodeterminacin al momento de actuar.
 A) INEXIGIBILIDAD DE
COMPRENSIN DE LA
ANTUURIDICIDAD {

r
Perturbacin
dela
consciencia { - Insuficiencia

- Alteracin morbosa
de las facultades mentales

' - Recae sobre el conocimiento de la prohibicin. Ej.: el sujeto que llega al pas e ignora las prohibiciones cambiaras penal-
mente conminadas.
- Recae sobre el alcance de la prohibicin, que son falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurdico.
Directo Consentimiento.
l. Error de Acciones fomentadas por el derecho.
~ prohibicin Riesgos no prohibidos.

< B) INEXIGIBILIDAD DE '-

- Recae sobre la comprensin de la prohibicin que se conoce. Ej.: el indio que conoce la prohibicin de sepultar difuntos
en la casa, pero que no puede intemalizarla (comprenderla) porque su cultura se lo impide.
~ COMPRENSIN DE LA

{
CRIMINALIDAD - Falsa suposicin de un permiso que la ley no otorga. Ej.: el que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle
~ al inquilino moroso.
(ERRORES EXCULPANTES) Indirecto
-Falsa suposici11 de un supuesto fctico de una causa de justificacin. Ej.: quien cree que es agredido ilegtimamente
~ cuando slo est siendo objeto de una broma.
~ r - Error sobre la situacin objetiva de necesidad exculpante (falsa suposicin de la situacin de necesidad). Ej.: la viuda que amenazada por un
~ II. Errores acreedor con una inminente ejecucin de su vivienda -que es su nico bien- libra un cheque sin fondos para pagar la deuda pero ignora que
su casa es inembargable porque est sujeta al rgimen de bien de familia.
exculpan tes
< especiales - Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa suposicin de una causa personal que excluye la pena). Ej.: quien cree que
est exculpado ocultar a !ajusticia al hijo de su primo, porque cree que ese grado de parentesco se halla comprendido en el art. 279.
~
\.

~ Cuando los errores exculpantes son invencibles o no imputables (art. 34, inc. l) eliminan la culpabilidad. El nico efecto de un error exculpante vencible es el de
producir un menor reproche (menor culpabilidad), lo que se traduce en la pena aplicable de acuerdo con las pautas del art. 41, que incluso puede fijarse por debajo
~ del mnimo legal previsto en caso que fuese excesivo con relacin al grado de culpabilidad del caso (por imperativo constitucional). .

u
z
(

Estado de
~
necesidad
exculpante
C) INEXIGIBILIDAD DE
OTRA CONDUCTA POR
LA SITUACIN
REDUCTORA DE LA
AUTODETERMINACIN
Incapacidad El sujeto es capaz de comprender la .mtijuricidad de su conducta pero, no obstante, padece una incapacidad psquica que le impide adecuar su
Psquica conducta a esta comprensin. Ej.: parlisis histrica, ciertas fobias, etc.

\..
 1
CUADRO SINOPTICO DE LA 'I'EORA DEL DELITO
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA

Se trata de un concepto jurdico limitado por datos nticos. Es un hacer voluntario fi- I - FUERZA FSICA IRRESISTIBLE
nal. Tiene un aspecto interno (proposicin del fin y seleccin de los medios), y un aspecto (art. 34, inciso 2, primera parte)
externo (puesta en marcha de la causalidad).
El sujeto opera como una masa mecnica.
Conducta es sinnimo de "accin" y de "acto". La omisin no existe como forma de ac- J. Puede prol'enir de un tercero, y en tal caso es el tercero el que reali:;a la accin (ej.: el
cin o de conducta, sino que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se distinguen que es empujado contra la iidriera).
las omisiones del no hacer.
2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej.: el que es arrastrado por el viento
El nexo causal y el resultado son fenmenos fsicos que la acompaan. o por el agua)
El que se somete a una fuerza de la naturaleza irresistible realiza una conducta, que es la de
La conducta con el nexo causal y el resultado forman el "pragma".
someterse a la fuerza.
Conducta no es sinnimo de hecho. Los hechos pueden ser: No debe confundirse la fuerza fsica con la coaccin ni con el estado de necesidad (art 34,
incisos 2. ltima parte y 3).
Voluntarios (conductas)
Humanos
II- INVOLUNTABILIDAD
{ Involuntarios
Es la incapacidad psquica de voluntad. (Incapacidad psquica de conducta).
De la naturaleza
l. Puede ser por inconsciencia: art. 34, inc. 1 (ej.: el epilptico durante la crisis; el sueio
Conducta es el carcter genrico del delito. Tipicidad, a11tijuridicidad y culpabilidad son los fisiolgico, el hipnotismo).
caracteres especficos del delito.
Inconsciencia es la ausencia de consciencia entendida como funcin sintetizadora de las
La conducta tpica y antijurdica es un injusto penal. restantes funciones mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad por perturbacin de la
consciencia.

2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir acciones: art. 34, inc. 1 (ej.: el que
padece una afeccin neurolgica que le impide el control de sus movimientos).
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir las acciones con-
forme a la comprensin de la antijuridicidad (ej.: fobias, compulsiones).
1

FUNCIN SISTEi\LTICA
(verifica la existencia de
un espacio problemtico
de discusin)
-PRAGMA-
Elementos interpretables (descriptivos). Se indi\'idualizan en el lenguaje comn. cientfico o jurdico. Ej : mujer. estupefacientes. o funcionario pblico. No exigen
valoracin para su indi\idualizacin
Remisiones valorativas (elementos normativos). Acuden a valoraciones ticas o jurdicas. Ej.: mujer honesta. Son de problemtica constirncionalidad.
Elementos normativos de recorte. Hacen referencia a la antinormarividad. Aluden a las exigencias de que la accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo. Ej :
apoderamiento ilegtimo en el hurto.
Resultado o mutacin fsica. Cambio en el mundo exterior Nexo de causalidad: conforme a la equivalencia de las condiciones \co11d!io sine qua 11011 l Lo que aqu
interesa es la forma en que el tipo los releva a los efecws de la prohibicin.
Sujeto activo. Cuando puede ser cualquiera se llama delicw comunia (art 79): cuando slo puede serlo quien tiene cie11os caracteres. de/icta propia (art 256). Son tipos
unisubjetivos los que no exigen una pluralidad de sujetos (ans 79. 162. 172). y plurisubjetivos cuando la exigen (arts. 95. 97, 115).

Sujeto pasivo (titular del bien jurdico afectado). Si puede serlo cualquiera se llama simple (m1. 162): si debe n::unir cie11as condiciones es calificado (art. SO, inc. l ).

FUNCIN CONGLOBANTE
(verifica la cm~flictil'idad
del pragma)
Lesividad. Verifica la afectacin (por dao o peligro concreto) de un bien jurdico en forma significativa. y el alcance de la norma no debe estar limitado por otras de igual
o superior jerarqua. {
Do111i11abilulad p1esupuesto objetivo del dominio Criterio conforme al cual un hecho puede ser objeti\arnente imputable al
., . agente como obra propia.
Imputacwn como pertenencia a un agente -
E.ge11cza izo banal del aporte del pwtcipe sernndario: pa11e de la distincin entre roles banales y no banales, la cual de-
pendetia de las circunstancias objetirns concretas presentes en el momento de la accin

Dolo. Es el querer la realizacin del tipo objeti~o guiado por el conocimiento.

ASPECTO COGNITIVO: requiere el conocimiento efectivo y en cierta medida actual de los siguientes aspectos: elementos descriptivos: elementos normativos: previ-
sin de la causalidad; previsin del resultado.
ASPECTO CONATIVO.
Dolo directo: de primer grado (el sujeto quiere directamente el resultado): de segundo grado (el resultado es consecuencia necesaria de los medios elegidos).
Ej . : una bomba en un avin para matar un pasajero.
Dolo eventual: cuando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye dentro de la voluntad realizadora de la conducta t::!~gida.
ASPECTO SUBJETIVO Ej.: el caso de los mendigos rusos. ..:'." -- -.>.
(tipo subjetivo)
Elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo (no todos los tipos requieren), pudiendo ser:
ULTRAINTENCIONES: Tipos de tendencia interna trascendente, que pueden ser:
Delitos incompletos de dos actos: art. SO, inc. 7. "'l
Cortados delitos de resultados: art. 258..
DISPOSICIONES INTERNAS: arts. so. inc. 2; 208, inc. l.
Hay figuras complejas que abarca11 casos de co11d11ctas que son a la 1e~ tpicas de 1111 tipo doloso.'' de 1111 ripo culposo (casos de concllrso ideal resueltos en forma
figuras preterintencionales. Ej.: art. 82.

Violacin del deber de cuidado. Ej.: violacin del cuidado en el trnsito. Resulta indispensable averiguar cul era el deber de cuidado que incumbe al
agente. Su violacin se determina conforme a un estndar mnimo de previsibilidad compartido por todos los integrantes de una cultura, ms las ca-
Funcin pacidades individuales.
sistemtica
Resultado. Su funcin es decisiva para distinguir un injusto administrativo de un delito culposo. Sin el resultado no hay pragma tpico (que importa una
conflictividad social). Ej.: muerte de una persona.
ASPECTO OBJETIVO
Causalidad. Igual que en el tipo doloso.
(tipo objetivo)

lr
Nexo de determinacin. Obliga a realizar un doble juicio hipottico: en concreto y en abstracto. En concreto se imagina la conducta del autor sin violar el
Funcin deber de cuidado. No habr determinacin cuando la accin as imaginada hubiese producido igualmente el resultado. En abstracto es un juicio co-
conglobante rrectivo del anterior y tiene en cuenta el mbito de lo prohibido por la norma.

Previsibilidad. La imputacin conforme a la c 1pacidad individual de previsin es la que determina el lmite de la culpa.
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u Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida. Ej conducir el \ehculo a 120 km. por hora cuando el mximo permitido es 80 km. por hora.
Aspecto cognitivo. Para la tipicidad culposa basta con el conocimiento actualizable. es decir, 110 es necesaria la consciencia del peligro (el pensar en l).
ASPECTO SUBJETIVO
Actualizacin del conocimiento del peligro. Conduce a la clasificacin de la culpa en:
(tipo subjetivo)
Culpa consciente. El sujeto se represent el peligro que entraaba la accin pern rechaz la posibilidad de que aqul se concrete en el resultado ("no, no va a pasar nada")
Culpa inconsciellle. El sujeto pudo representarse la posibilidad del resultado disvalioso pero no lo hizo (no actualiz el conocimiento)

Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa esta sealada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay dominabilidad. En consecuencia, la culpa se clasifica en te-
meraria y no temeraria. La primera puede confundirse con el dolo eventual cuando es consciente. sta es la nica razn por la que es necesario mantener en el injusto la distincin
con la culpa inconsciente.
CUADRO DE DIFERENCIAS Presupone dominabilidad Representacin de la posibilidad del resultado Aceptacin del resultado
Culpa no temeraria inconsciente NO NO NO
Culpa no temeraria consciente NO SI NO
Culpa temeraria inconsciente SI NO NO
Culpa temeraria consciente SI SI NO'
Dolo eventual SI SI SI"
'El autor consciente del peligro piensa que no pasar nada.
"Al autor no le importa que el resultado se produzca.

Existen figuras complejas entre las cuales cabe distinguir: a) las que combinan tipicidades dolosas y culposas; b) las que califican tipos dolosos en razn de resultados dolosos ms
graves y c) las que califican tipos culposos por resultados culposos mas graves. Es regla bsica que en ninguna hiptesis puede admitirse una pena ms grave en razn de un resulta-
do que no haya sido causado por dolo o culpa, porque violara el principio de culpabilidad, consagrando una inadmisible responsabilidad objetiva.

r En la omisin propia (cualquiera puede ser autor):

SITUACIN TPICA. Ej.: encontrarse frente a alguien en peligro, (art. 108).
EXTERIORIZACIN DE UNA CONDUCTA DISTINTA DE LA DEBIDA. Ej.: marcharse en lugar de auxiliar.
Funcin POSIBILIDAD FSICA DE REALIZAR LA Ci',DUCTA DEBIDA. Ej.: carece de esta posibilidad aquel que no puede auxiliar al que se ahoga porque no sabe nadar.
Sistemtica NEXO DE EVITACIN. Se determina comprobando que con la hipottica interposicin de la conducta debida desaparece, (se evita) el resultado.
ASPECTO OBJETIVO
(tipo objetivo) En la omisin impropia (el autor se halla en la posicin de garante). Incluye los elementos tpicos anteriores pero requiere adems la concurrencia de una
caracterstica especial que convierte al tipo en delicta propia y al autor en garante . Ej.: art 106. La posicin de garante siempre debe entrar tipificada y
\. cualquier pretensin de construirla por analoga in ma/am partem, sera inconstitucionalidad.

Funcin Posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado (caracterstica especial de la dominabilidad en la estructura tpica omisiva).
Congloban- { En general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
\.

{
ASPECTO SUBJETIVO Aspecto cognoscitivo. Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo: situacin tpica, posibilidad de realizar la accin debida, previsin de la causalidad y evitacin . En los
DE LA OMISIN
supuestos de omisin impropia el sujeto debe conocer la calidad objetiva que lo convierte en garante.
DOLOSA
(tipo subjetivo) Aspecto conativo. Similar al del tipo doloso activo

Nota: El concepto de omisin es necesariamente normativo. Por ello, en el plano pretpico no existen omisiones penalmente relevantes sino slo acciones. En consecuencia la omisin
es una forma tpica de prohibir acciones (estructura ornisiva)
 r I
No se produce el resultado tpico. Ej.: la muerte. en homicidio; podr haber tentativa, pero no delito consumado.
No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Sucede cuando imaginamos la hiptesis en que se hubiese suprimido mentalmente Ja
conducta y en la misma tambin se hubiese producido el resultado: ej..: el herido muere como resultado de un tumor
Falta la calidad requerida en el sujeto actirn en los delicia propia. Ej.: el que acepta la ddiva en el art. 256 no es funcionario pblico conforme al art. 77.
Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo cuando sea calificado. Ej.: el muerto no es ascendiente, descendiente o cnyuge, en el art 80, inc. 1.
Falta de referencias.
Sistemtica DE TIEMPO. Ej.: ces el estado de sitio, en el art . 28 J teL
DE LUGAR. Ej.: el apoderamiento no se produce en el campo, en el art. 163, inc. l.
DE MEDIOS, en los tipos de formulacin casustica. Ej.: el medio no puede crear el peligro comn, en el art. 80, inc. 5.
DE MODO. Ej.: el empleo de veneno no es insidioso en el art. 80, inc. 2.
DE OCASIN. Ej.: no hay estrago ni infortunio, en el art. 163, inc. 3.
Falta de elementos particulares. Ej.: no hay valor econmico en el art. 162.
Un caso especial lo configuran los elementos non11ati1os de recorte (exigencia de que Ja accin se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo). Ej.:
hurto, violacin de domicilio, etc.; un sujeto que entra a la casa de su vecino con acuerdo de este ltimo no viola su domicilio.
Por..ausencia de \.

r
TIPICIDAD OBJETIVA
Falta de lesividad
Falta de dominabilidad
Conglobante en el autor o en el
partcipe primario
Aporte banal del
partcipe secundario
\ cometa con tal elemento, salvo cuando le vende a los que participan de una enorme gresca delante de su comercio.
-La afectacin al bien jurdico es insignificante. Ej.: arrancar un cabello no es lesin.
- Cumplimiento de un deber jurdico. Ej.: la autoridad que allana no incurre en una violacin de domicilio .
{ - Acciones fomentadas por el derecho. Ej.: el caso del boxeo respecto del tipo de lesin.
- Consentimiento del titular del bien jurdico. Ej.: las perforaciones de lbulos de orejas para aros, los tatuajes, etc.
,..
- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, no pueden ser dominados por nadie. Ej.: caso
del pariente rico enviado al monte con la esperanza de que lo mate un rayo.
- Los cursos causales que slo son dominables por sujetos que tienen conocimientos o entrenamientos especiales. Ej.: enviar
a alguien a viajar en un avin en el que, se sabe, existe una bomba que estallar en pleno vuelo.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para Ja obtencin de los fines. Ej.: el que
endosa un cheque ajeno a la orden y cruzado y lo deposita en su cuenta, siendo acreditado por error.
- Cuando no hay dominabilidad, subsiste la posibilidad de imputar una tipicidad culposa.
'-
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de abstencin o de cuidado para la evita-
cin de lesiones del gnero de las producidas por Ja causalidad a la que se aporta. De todos modos, el rol deja de ser
banal cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran notoriamente Ja originaria banalidad del rol.
{ Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningn aporte objetivo de complicidad en el homicidio que se

/Hay error de tipo, que puede recaer sobre:

Los ELEMENTOS DESCRIPTIVOS. Ej.: cree que dispara sobre un oso y lo hace sobre un hombre.
Los ELEMENTOS PARTICULARES. Ej.: cree que el que participa accidentalmente de Ja funcin pblica no es funcionario.
LA PREVISIN DE LA CAUSALIDAD, cuyos casos ms problemticos son la aberratio ictus; el error en el objeto, y el dolus genera/is.
La calidad requerida en la delicia propia. Ej.: el que ignora que es funcionario pblico y recibe una ddiva.
Por ausencia de -< La calidad requerida en el sujeto pasivo. Ej.: el que ignora que la vctima es el pariente.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La dominabilidad (falso conocimiento o la ignorancia sobre la dominabilidad).
La banalidad del aporte en la participacin secundaria (no acta con dolo de participacin el que ignora el carcter no banal de su aporte.
El error de tipo, sea vencible o imencible, elimina el dolo: si es ve11cible p11ede dar lugar a tipicidad c11lposa.
Faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Ej.: en el art. 81, inc. 2, cuando falta el propsito de ocultar Ja deshonra.
Puede haber 11n error de tipo psq11ica111e/lfe co11dicio11ado, cuando el s11jeto no tiene capacidad para conocer los eleme/lfos req11eridos en el tipo objelivo.: E].: el esq11izofrnico que cree
\. estar delante de un rbol y est de/ame de un haozbre. l
 ,........,
1

{
~ No se viol el deber de cuidado. Ej . : se respet el reglamento de trnsito

u Sistemtica Falta de relacin de causalidad. Se comprueba de la misma manera que en Ja tipicidad dolosa.
Falta de resultado. Ej . : no hubo lesiones, en el art. 94; no se produjo la muerte, en el arL 84 (supngase el caso de quien arrolla un cadver).
~

~ r Principio de confianza. No viola el deber de cuidado, la accin del que confa que el otro se comportar correctamente, mientras no tenga razn suf-
ciente para creer lo contrario.
~
Nexo de determinacin entre la antinormatividad y el resultado. Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concre10 (no lo habr, si imagi-
~ nada la accin correcta, el resultado igualmente se hubiese producido) y en abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase
de peligros que se concretan en el resultado producido). Este ltimo juicio es correctivo del primero.

< ~
r.J'1
Por ausencia de
TIP!ClDAD OBJEll\IA
<
Insignificancia. En cuanto al resultado, vale lo dicho para el tipo doloso. Respecto de la insignificante violacin del deber de cuidado, se advierte que la
tipicidad objetiva queda excluida porque no habra nexo de determinacin. Esta ltima no debe confundirse con aqulla.
o Congloban te
Acciones peligrosas ordenadas. Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
~ a) Se atengan a los lmites reglamentarios.
;..::
o b) Observen la Lex Artis.

u c) Se encuentren dentro de los lmites de las causas de justificacin para terceros en anlogas circunstancias.
Consentimiento. Plantea distintas hiptesis:
a) Contribucin a acciones peligrosas de otros.
b) Acciones salvadoras no institucionales, en que la vctima se coloca voluntariamente en peligro.
c) Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia vctima.
\. d) Cuando otro asume voluntaria o institucionalmente el control de la situacin de riesgo.

Por ausencia de
11P!ClDAD SUBJEI1\IA
{ Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo slo en la culpa consciente y temeraria (hay dominabilidad y representacin del riesgo). La importancia de este tipo subjetivo
radica en que posibilita distinguir la culpa temeraria consciente del dolo eventual, pero su estructura no debe confundirse con la del tipo subjetivo doloso.

r En Ja omisin propia:
FALTA DE SITUACIN TPICA. Ej.: no hay peligro, en el art. 108.
REALIZACIN DE LA CONDUCTA DEBIDA. Ej.: auxiliar en el art. 108. \

Sistemtica
IMPOSIBILIDAD FSICA DE LA CONDUCTA DEBIDA. Ej.: no puede auxiliar al que se ahoga porque no sabe nadar, en el art. 108.
Por ausencia de FALTA DE NEXO DE EVITACIN. Ej.: si hubiese avisado a la autoridad igual se hubiese ahogado, en el art. 108.
~ <

>
~
TIP!ClDAD OBJETJ\IA
'- En la omisin impropia. Cuando el autor no se encuentra en posicin garante.

te<p~to
r.J'1
~
Conglobante { E" ""'ral todo lo dicho p<trn Im tipo'""'',,, do"" o<trnctorn tipk<t.
~
o \.

{
En Ja omisin propia. Error sobre la situacin tpica, la posibilidad fsica y el nexo de evitacin.
Por ausencia de
En Ja omisin impropia. Se suma el error acerca de la calidad que lo ubica en la posicin de garante. Ej.: el que ignora que es el padre, el esposo, etc.
T!P!ClDAD SUBJET!\IA
En cuanto a la dominabilidad y a la banalidad del aporte de partcipe secundario, vale lo dicho al tratar el tipo activo doloso.