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DEFINICIN, EVOLUCIN HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE MARQUEZ, L. OCAMPO, D. TORRES, J.

VIANA, E

DEFINICION, EVOLUCION HISTORICA DE LA TIPICIDAD E IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD CONGLOBANTE

Entendindose por Tipicidad toda conducta que conlleva una accin u omisin que se ajusta a los supuestos plenamente establecidos como delito o falta dentro de un cuerpo legal. Se puede entonces interpretar que para que una conducta sea tpica, debe estar considerada especfica y detalladamente como delito o falta dentro de un cdigo. Tambin se puede tomar por tipicidad la adecuacin del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito. Es la adecuacin, del acto humano voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Pero si no se ajusta completamente segn la norma, no hay delito. Se puede entonces comprender la tipicidad como la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en derecho penal. De modo general se puede decir que toda accin u omisin es delito si infringe el ordenamiento jurdico (antijuridicidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstculos que impidan su punibilidad. Para que un comportamiento humano sea delictivo es preciso que se corresponda (que pueda ser subsumido) en una descripcin legal (norma). Los delitos son actos tpicos y la tipicidad o condicin de tpico es la consecuencia mxima del sometimiento del derecho penal al principio de legalidad. Los actos tpicos no son actos que tienen sentido por que el derecho penal as lo desea, sino que son actos que el Derecho Penal castiga porque son negativos en su valoracin social y jurdica.
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Entonces el Tipo penal o tipificacin que establece el Derecho Penal, la descripcin precisa de las acciones u omisiones que se consideran como delito y a los que se les asigna una pena o sancin. para que pueda ser procedente la aplicacin de la ley debe de llevarse a cabo y con especial cuidado el estudio del delito y si el elemento de tipicidad se encuentra encuadrado al mismo o si coincide dicho comportamiento con el descrito por la ley. No debe confundirse el tipo con la tipicidad: Es importante sealar la diferencia que existe entre estos conceptos ya que el tipo es la creacin legislativa, la descripcin que el Estado hace de una conducta para calificarla e introducirla en la legislacin penal y convertirla en delito. Y la tipicidad es el elemento esencial para que exista el delito y se encuadre la misma en la descripcin hecha en la ley. Habiendo esclarecido la diferencia existente entre tipo y tipicidad, aunado en que en l mismo se observa la descripcin legislativa (TIPO), y el encuadramiento de la conducta (TIPICIDAD) hecha por la ley penal. Hay tipos muy completos en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre por ejemplo, en el allanamiento de morada en donde es fcil advertir la referencia tpica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaos", furtivamente", etc. En este caso es correcto decir que el tipo consiste en la descripcin legal de un delito.
FUNCIONES DE LA TIPICIDAD.

Las funciones que se le atribuye a la tipicidad son tres: Garantista: la tipicidad es expresin del principio de legalidad y da seguridad jurdica. Una conducta, por muy reprochable que parezca, si no encaja en el molde que nos da el legislador, es un hecho atpico, no se puede perseguir.
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De Motivacin: permite que el destinatario de la norma pueda conocer cual es la conducta prohibida de cuya realizacin debe abstenerse. Indiciaria: La constatacin de que un acto tpico no debe presuponer que es antijurdico. La tipicidad de una conducta comporta tan solo el indicio de que adems puede ser antijurdica. Por tanto el tipo es indicio de que la conducta va a resultar antijurdica. Fuentes de la Tipicidad Los hechos cometidos por el hombre, para que se los pueda sancionar con una pena, deben estar descritos en la ley penal. Esa descripcin legal, desprovista de carcter valorativo, constituye la tipicidad; de este modo, el tipo legal es la abstraccin concreta que ha trazado el legislador, descartando detalles innecesarios, para la definicin del hecho que se cataloga en la ley como delito. El precepto legal trata de resumir una conducta humana, describiendo, mediante una frmula dada, un hacer u omitir que constituye objetivamente delito.

El arribo a esta concepcin no ha sido fcil, sino producto de una paciente elaboracin doctrinaria, particularmente por obra de la dogmtica alemana. En sus comienzos se tuvo la tipicidad como una funcin meramente descriptiva, absolutamente separada de la antijuricidad y de la culpabilidad. Matar a un hombre es el tipo del homicidio, su mera descripcin. Las consideraciones referentes a si la muerte fue contraria a la norma o si se realiz en legitima defensa, es funcin valorativa que incumbe a la antijuridicidad. El juicio que atribuye el acto a un ser imputable y que se lo reprocha a ttulo de dolo o culpa, concierne ya a la culpabilidad. Mayer le atribuy despus un valor indiciario, adems de su sentido descriptivo. Esta funcin se cumple principalmente en relacin con los elementos
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normativos,

como por ejemplo la inclusin en el tipo de hurto de la cualidad de

ajena de la cosa sustrada. Con esto se afirma que el hecho de una conducta sea tpica es ya un indicio de antijuricidad. Mezger adelanta un criterio ms aventurado considerando que la tipicidad, ms que indicio, es la verdadera Razn de la antijuricidad. Pero es Beling quien da la verdadera nocin. La conducta culpable antijurdica slo es punible con arreglo a las frmulas de amenaza penal y en la extensin que ellas determinan. Estas influyen de tal suerte en la definicin del delito, que slo los tipos de conducta por ellas captados son objeto de penalidad y cada conducta en tal sentido tpica, slo es punible en adecuacin precisamente a aquella pena abstracta que va unida al tipo de que se trata. La tipicidad es una caracterstica esencial del delito. Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos legalmente acuados, aunque sea antijurdica y culpable, constituye lo atpico, esto es, conducta no punible. Cada tipo delictual forma un compuesto de diversos elementos que hacen referencia, conjuntamente, a una imagen de pensamiento. Si tomamos por ejemplo el tipo del hurto, encontramos que todas sus caractersticas, tanto objetivas como internas, estn contenidas en la imagen o figura rectora, "substraccin de una cosa mueble ajena", puesto que para que el hurto exista es preciso que dicha substraccin de una cosa mueble ajena se haya realizado y haya sido causada por el dolo del autor, y aparece tambin la otra caracterstica tpica, Intencin de aprobacin en tanto que esta caracterstica se refiere precisamente a cosa ajena substrada. De esta suerte el concepto "substraccin" de una cosa mueble ajena domina sobre las conjuntas caractersticas tpicas del hurto. Siempre es necesario que el lado objetivo y el

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subjetivo coincidan en un punto, de tal suerte, que tanto aqul como ste estn dominados por una idntica figura rectora. La imagen o figura rectora es el tipo legalmente descrito, al modo de una imagen de representacin. En el homicidio, por ejemplo, la muerte de un hombre se representa abstraccin hecha de acontecimientos reales que a ella corresponden. Aquella primera caracterstica del concepto asesinato no es, por tanto, la muerte de un hombre, sino la accin que realiza y produce la muerte de un hombre. Esta comparacin ilustrativa ayudar a comprender: entre la partitura y el concierto hay una relacin; la ejecucin de la pieza no solo es idntica al concierto, sino que ni siquiera forma parte integrante de l; es ms bien una creacin del pensamiento del compositor, que viene a constituir el programa para el concierto Evolucin Histrica de la Tipicidad La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores espaoles figura de delito. En mil novecientos seis aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una manera descripcin. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad. En otras palabras: no toda conducta tpica es antijurdica, pero s toda conducta tpica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta tpica hay un principio una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripcin de una conducta antijurdica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razn de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como
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conducta tpica, antijurdica y culpable, sino como accin tpicamente antijurdica y culpable. Opinin semejante sustenta en la Argentina Sebastin Soler. Segn Mezger "El que acta tpicamente acta tambin antijurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto. El tipo jurdico-penal... es fundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la accin no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusin del injusto, si tal ocurre, la accin no es antijurdica, a pesar de su tipicidad". Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razn de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, Al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador es quien crea las figuras penales por considerar antijurdicos los comportamientos en ellas descritos, comportamiento que puede considerarse como subjetivo y carente de valor real de no ser por el apoyo de la sociedad en el establecimiento de dicha ley. En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado est obligado a tutelar. Antao, siguiendo a Mayer, estimbamos el tipo con ratio congnoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificacin alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradiccin al orden jurdico. Por ende hemos llegado a la conclusin de que asiste razn a Mezger, al observar, como toda conducta tpica es siempre antijurdica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.

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Slo resta hacer hincapi en que el tiempo de advertir la existencia de una justificante, no significa anulacin de la antijuricidad pues esta no existi jams; la conducta desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legtima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna lcito lo que nunca fue contrario al orden jurdico. La Teora De La Tipicidad Conglobante De Zaffaroni Este jurista argentino explica que la norma jurdica y el correspondiente bien jurdico no pertenecen nunca al tipo, sino que estn antepuestos a los tipos penales. Sin embargo puede ocurrir que ciertas actitudes que siendo tpicas no resulten antinormativas y no afecten bienes jurdicos. Esto ocurre: Cuando la conducta tpica est ordenada por otra norma Cuando la conducta tpica est favorecida por otras normas Cuando la conducta tpica est fuera del poder represivo del Estado Cuando la actividad afecta insignificantemente el bien jurdico. La tipicidad penal requiere agregar a la tipicidad legal la tipicidad conglobante, es decir, considerar ese acto a la luz de todo el ordenamiento jurdico, porque este presupone coherencia. Una vez afirmada la presencia del espacio problemtico (mediante la funcin sistemtica) ser necesario determinar si lo abarcado por ste constituye un conflicto (funcin conglobante). Pero para este segundo paso no basta con la consideracin aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma frmula legal considerada ahora como parte de todo un conjunto orgnico normativo (el orden normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes. De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el

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tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad De este modo, la tipicidad legal requiere comprobar la tipicidad legal del acto y la conglobante. Si la tipicidad conglobante afecta o no al bien jurdico segn todo el ordenamiento jurdico y ver si ese comportamiento es ordenado o favorecido por una norma o si la misma norma prohibitiva est limitada por otra que lo circunscribe al imperio del Estado o si existe una afeccin irrelevante al bien jurdico. Esta teora ha sido criticada, pues confunde tipicidad con antijuridicidad. As, las causas de justificacin se vuelven casos de atipicidad. Eugenio Ral Zaffaroni elabor un novedoso tratado, Que lo define como una herramienta de contencin y limitadora del poder punitivo, base sobre la que sustenta el resto de su teora del delito. Para el director del Departamento de Derecho Penal de la facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y titular de ctedra de esa materia, "el poder punitivo significa muerte" y "siempre ha servido de encubridor", aunque al mismo tiempo sostiene que "el efecto transformador de los sistemas penales va a salir de la polica y no de los poderes jurdicos, que no tienen poder para hacerlo" Segn palabras del mismo Zaffaroni a un diario jurdico argentino dice: S, en lo sustancial es un derecho penal que se desentiende de la funcin de legitimacin del poder punitivo y se limita a legitimar la funcin jurdica, es decir la funcin de contencin. El fenmeno jurdico no sera el ejercicio del poder punitivo, sino la contencin del ejercicio del poder punitivo como condicin esencial del Estado de Derecho. El poder punitivo significa muerte. La caracterstica esencial ha sido siempre servir de encubridor para muertes, robos masivos, creo que es absolutamente imposible relegitimar el poder punitivo sobre esa base.
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Resulta entonces comprensible la posicin de Zaffaroni en el tratado de la tipicidad conglobante, como una herramienta de contencin del poder punitivo del estado, limitando asi las posibilidades de que este sea usado con fines particulares y abusivos en los casos de los menos favorecidos, observndolo desde esa perspectiva y en funcin de la justicia, como servidores y protectores de la ley y de lo que es justo, debemos coincidir en este pensamiento.

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