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Derecho y Realidad - Ariel Alvarez Gardiol PDF
Derecho y Realidad - Ariel Alvarez Gardiol PDF
y realidad
Notas de teora sociolgica
editorial Juris
o Copyright by
EDITORIAL LIBRERA JURIS
de Luis Maesano
Impreso en Argentina
Printed in Argentina.
edicin rstica.
ISBN: 950-817-268-1
ISBN 950-817-268-1
LA DIMENSIN SOCIOLGICA
EN EL MlJNDQ JURDICO ........................................................ 135
LA ESPECIFICIDAD DE LO JURDICO:
NUESTRA OPININ .................................................................. 139
EL PROBLEMA DEL OBJETO Y DEL MTODO ........................ 144
LA SEGURIDAD Y LA PERSONALIDAD HUMANA ................... 152
LA ESCUELA EGOLGICAARGENTINA .................................. 160
LA ESENCIA DE HOMINIDAD
una de esas cosas, sino tal vez todas juntas en una conjuncin que
segn la esencia de cada circunstancia, de cada tiempo, de cada
lugar y de cada individuo, permita una ordenacin de razones que
hagan a la totalidad de ese ser, que en ese juego composicional,
habr satisfecho las exigencias de hominidad.
PRECURSORES DE LA SOCIOLOGA
bre ya que esta reciba todos sus vveres por agua, destruyendo
con submarinos los barcos que los llevaban y casi triunfa en sus
propsitos pero stos fueron frustrados por la oportuna y exitosa
intervencin de los Estados Unidos.
Las condiciones de Paz establecidas por los vencedores, el fa-
moso Tratado de Versalles impuesto por los vencedores, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Francia e Italia fue, probablemente, la
causa ms directa e inmediata de la Segunda Guerra Mundial.
Entre una y otra conflagracin mundial se suceden casi treinta
aos de paz y extraordinario crecimiento econmico, que trajo como
una de sus consecuencias ms destacadas, una importantsima
transfonnacin de la sociedad.
Hay que pensar que en la Segunda Guerra Mundial, solo la
alianza -inslita y circunstancial- del capitalismo y del comunis-
mo hizo posible la derrota de Alemania, ya que ella fue en gran
parte obra del Ejrcito Rojo, no obstante lo que nos han contado
las pelculas norteamericanas desde el fin de la contienda.
Este mWldo de hoy, con muchsima ms gente, con una pobla-
cin que flucta en ms de seis mil millones de seres humanos, es
inmensamente ms rico de lo que lo ha sido jams, particularmente
en su capacidad de producir bienes y servicios.
Hasta 1980, la mayor parte de la gente de todo el mundo viva
mejor que sus padres y pareca como que se hubiese encontrado
un modo ms justo de distribucin de la riqueza. Por cierto que en
estos ltimos aos esto ha cado a niveles realmente lamentables
y hoy da a da cada vez hay ms pobres en el mWldo y esto segu-
ramente obedece a la recesin mundial, al crecimiento demogrfi-
co y a la mala administracin econmica. Cuando se piensa, con
razn, que si el primer mundo con Estados Unidos a la cabeza,
derivaran slo un muy pequeo porcentaje de sus gastos milita-
res a satisfacer las necesidades de los indigentes del planeta, nues-
tra generacin, s solo nuestra generacin, podra liberar a la
Humanidad del tremendo flagelo de la pobreza.
No obstante haber ms alfabetizados ellos estn dominados
por una tecnologa que parece arrasar con todo los vestigios de la
cultura anterior.
Este mundo de hoy, es cualitativamente diferente al del mo-
mento de la fundacin de la sociologa por lo menos en tres aspec-
tos muy importantes:
ARIEL LVAREZ GAROIOl
fsica (499 - 429 a.de C) en el que las ciencias y las artes llegaron
a un grado tal de florecimiento y esplendor que Atenas se convir-
ti en el centro de la espiritualidad del pueblo griego y el momen-
to en el que se abrieron la mayor cantidad de senderos, que pron-
to se hicieron caminos, por los cuales transit el entendimiento
humano hasta nuestros das: Herdoto (484-406 a. de C) y Je-
nofante (445-355 a.de C) en Historia; Sfocles (496 - 405 a.de C) y
Euripides (486-407 a.de C) en la Poesa en la Tragedia y el Teatro;
Pitgoras (569-470 a.de C) en Aritmtica; Euclides (450 - 377 a.de
C) en Geometra; Praxteles --el viEtlo- (sin registros precisos de
su nacimiento, pero seguramente en el siglo V a.de C) y Fidias el
constructor del Oden que se sabe que muri en el 431 a de e, se
duda fecha precisa del nacimiento) en escultura, junto a Mnesicles,
constructor de los Propileos; Zenn, se sabe naci en 494 a.de C,
pero se duda la fecha precisa de su muerte), Anaxgoras se duda la
fecha de su nacimiento, pero su muerte se registra en el 428 des-
pus de e), Protgoras (485 - 411 a.dee), Scrates (470 - 401 a.dee)
y Platn (429 - 347 a.de e) en Filosofia, por citar solo algunos nom-
bres paradigmticos en distintas reas del saber y que modelaron
los principios fundamentales de sus propias especialidades.
euando Pericles orden la construccin del Parlenn se afir-
ma que dijo:
"Hemos obligado a cada mar y a cada tierra a ser el camino de
nuestra osada y en todas partes hemos dejado monumentos in-
mortales".
Hermosas palabras que de ser ciertas, debemos creerlas y que
aunque no lo sean debemos aceptarlas, porque se han convertido
en una verdadera profeca, en el salvoconducto de lo que en los
pocos aos de su influencia, lograron concebir el increble desplie-
gue de la cultura colosal de la Humanidad.
Ese florecer de la inteligencia y ese culto casi mstico de la
belleza marcaron para siempre la cultura de Occidente.
PLATN
historia del mundo", cuando asume que cuando las certezas sobre
el destino se desmoronan, como acontece en los graves momentos
de crisis, slo queda una alternativa posible de ser asumida: la
obligacin ineludible de obrar con Justicia, que permanece intan-
gible y permanente en el fondo del corazn. Scrates, como la his-
toria lo recuerda y lo reproducen los dilogos platnicos bebi la
cicuta con el espritu del que da testimonio la conclusin de su
discurso de defensa: "Ha llegado el tiempo de irse: yo hacia la muer-
te, vosotros hacia la vida. Nadie sabe a quien le ha tocado la mejor
pane excepto los dioses'" Platn fund su escuela cerca del Gimna-
sio de Academo, y por ello se la llam Academia. Su verdadero
nombre era Aristocles, hijo deAristn y de Perictione, descendiente
de Soln de Atenas, y Platn solo su apodo que significa "el de
anchas espaldas". Platn es el primer filsofo de la antigedad
que dej una muy importante obra escrita, de la que slo conoce-
mos una pequea parte, ya que el resto se perdi en los laberintos
de los aos y del olvido]o que ha permitido reconstruir, con gran
fidelidad, la autenticidad de su pensamiento. Los dilogos plat-
nicos fueron escritos en un lapso que abarca ms de medio siglo y
durante ese tiempo, las convicciones de su autor fueron cambian-
do con el devenir del tiempo, produciendo no pocas contradiccio-
nes con obras del mismo autor. Hay en esa densa produccin lite-
raria, dilogos que evidencian una ms neta aproximacin con-
ceptual con Scrates, su venerado maestro como "Apologa",
"Critn"," Eutifron", "Carmides", "Laques", "Lisis", "Ion", "Protgo-
ras" y los dos "Hipias", el mayor y el menor. Hay un segundo mo-
mento de sistematizacin de la doctrina platnica que se evidencia
en "Gorgias", "Menn", "Menxenos", "Eutidemo", "Fedn", "Ban-
quete", "Fedro" y especialmente "Repblica" en el que encontra-
mos el aporte que tal vez ms nos importa como idea precursora
de la problemtica sociolgica. Hay una reelaboracin crtica que
muy probablemente Aristteles, su ms ilustre discpulo haya
podido producir en su maestro, en "Teetetos", "Sofista", "Poltico",
"Parmnides" y "Cratilo" y hay por fin una etapa de sistematiza-
cin, que introduce la cuestin cosmolgica en "Laques" y se ad-
vierte una fuerte influencia del pitagorismo en "Timeo", "Critias",
"Filebo" y "Leyes".
42 ARIEL lVAREZ GARDIOL
ARISTTELES
Entre los numerosos discpulos que asistieron a la escuela de
Platn en los jardines de Academos, la Academia que sobrevivi a
su fundador ms de 800 aos, se cuenta un sabio cuyas contribu-
ciones al pensamiento humano lo hacen acreedor a uno de los t-
tulos ms eminentes a la filosofa de la antigedad que fue
Aristteles de Estagira, fundador a su vez de la escuela "El Li-
ceo", preceptor de Alejandro Magno, hijo del Rey Filipo de Mace-
donia. No tena el origen aristocrtico de su maestro, pero era hijo
del mdico del Rey de Macedonia, un acaudalado ciudadano, lo
que no era por cierto un ttulo menor en la sociedad griega, aun-
que de provincia y que pudo brindarle a su hijo su formacin en la
Academia, en el bosque sagrado de Academo. Despus de haber
sido guiado con el ms eminente de los filsofos, se encontr en
Macedonia con el ms grande genio militar y poltico de su tiem-
po: Alejandro, que nio an no era Magno pero lo sera y de quien
fue su maestro. Tanta pasin tena Aristteles por la necesidad de
dedicarse a la elaboracin de sus pensamientos, que cuenta la anc-
dota y en estas particularidades del carcter suelen ser verdade-
ras, que cuando se acostaba para descansar, tomaba en su mano
una bola de bronce bajo la cual colocaba una bandeja y as duran-
te el sueo, cuando abra la mano, la bola caa sobre la bandeja
despertndose sobresaltado por el ruido de modo que pudiera vol-
ver a dedicarse a la elucubracin de sus ideas.
DERECHO Y REALIDAD 45
MONTESQUIEU
JEAN-JACaUES ROUSSEAU
EL PENSAMIENTO HISTORICISTA
sarrollar Comte a tal punto que se ha dicho que lo nico que hizo
Comte fue "laicizar" las ideas desarrolladas por de Maistre.
Evocamos asimismo en Francia la figura de Louis - Gabriel-
Ambroise vizconde de Bonald autor de la "Teora del poder polti-
co y religioso en la sociedad civil" y "Demostracin del principio
constitutivo de la sociedad" para quien el hombre no tiene ningn
poder de creacin. Todo lo ha recibido creado: el estado, el lengua-
je, el arte, la ciencia. Su nica misin es conservar lo recibido y as
como Rousseau, particularmente en El Emilio, deca que el hom-
bre era bueno y la sociedad lo corrompa y Voltaire, Hobbes y
Maquiavello crean en la maldad original del hombre, de Bonald
no acepta ni lo uno ni lo otro. El hombre sera para l, una tabla
rasa que todo se lo debe a Dios. El hombre es un producto colecti-
vo. El hombre vive en y para la sociedad. La forma perfecta de
sociabilidad es la familia y en ella encuentra el progreso. El ani-
mal no progresa, nace con todos los atributos que lo acompaan
hasta su muerte. El padre es la tradicin y la autoridad.
Aliado de este pensamiento fuertemente tradicionalista y ca-
tlico hay una corriente vinculada a la historia, que tiene un ma-
tiz providencialista y otro laico, representadas respectivamente por
San Agustn en la primera versin y por Voltaire en la segunda.
Recordamos de San Agustn "La ciudad de Dios", en la que
despliega una ley evolutiva que pasa por perodos comparables a
las edades del hombre. "La Juventud" , que comprende hasta No,
"la adultez" que se extiende hasta Jess y "la ancianidad" en la
que se alcanza la perfeccin del gnero humano y en ese momento
se llega a la victoria del cristianismo.
Voltaire autor de "La filosofia de la Historia" y tambin del
"Ensayo sobre las costumbres y el espritu de las naciones" es un
pensador fecundo pero en nuestra opinin est sin duda lejos de
ser una obra con inters para la sociologa.
Antes de llegar a Comte, es menester por lo menos una efme-
ra referencia al pensamiento de lo que se ha dado en llamar la
Filosotla del Progreso, cuyos ms conspicuos representantes fran-
ceses fueron 'l\rrgot y Jean Antaine marqus de Condorcet y cuyo
referente germano es Johan von Herder. La idea bsica de la filoso-
fia del progreso es descubrir una ley de dinmica social, que con-
duzca a una transformacin orientada hacia un determinado fin,
ARIEl lVAAEZ GARDIOl
sin citarlo, utiliz el mismo nombre para este nuevo saber que el
que utiliz aqul, proponindose descubrir por medio de una sim-
ple mecanismo estadstico-matemtico, las leyes que regulan el
desarrollo social, proporcionando elementos para una teora del
hombre y del condicionamiento de ste a su condicin de miembro
de un todo social que lo detennina en su accionar.
No somos inocentes de los errores en los que incurre Qutelet
en sus desarrollos, por ejemplo cuando considera a la familia como
la asociacin humana ms simple en todas las pocas y en todos
los pueblos, cuando es evidente que la familia, es una clula social
que se introduce en lo social de la mano del Estado, o mejor del
orden de cosas por l establecidas.
Sin embargo, el valor de su aporte original como precursor de
una disciplina cientfica de lo social debe haber sido el haber insi-
nuado la creacin de un cierto modelo de tipo social, una especie
de precario anticipo de lo que desde una perspectiva de mucha
mayor precisin, desplegar despus Max Weber, dibujando los
perfiles de una suerte de "hombre medio", que es una entidad abs-
tracta de carcter instrumental, que proporciona un concepto de
hombre racional, un hombre como promedio de todo ser humano.
Una suerte de representante de nuestra especie que lleva en si
todas las cualidades que se encuentran en los otros.
LA FUNDAC1N DE LA SOC10LOGA
AUGUSTO COMTE
Su aporte terico
Tal vez por ese alto rango que adjudicamos a Comte entre los
fundadores de este nuevo saber cientfico, nos parece apropiado
para comprender mejor el significado histrico del positivismo y
las causas que le aseguraron un xito tan trascendente en el m-
bito de la ciencia, comenzar la consideracin de su aporte terico,
haciendo una breve referencia a la significacin de la actitud filo-
DERECHO Y REALIDAD 61
-El adagio que dice que: <no pueden colocarse cabezas de an-
cianos sobre lwmbros de jvenes>, nos dice en sentido figurado,
entre muchas verdades, la afirmacin de que las creencias resul
tantes en la juventud de la inexperiencia, ligada a la falta de dis-
ciplina para el pensamiento y el sentimiento, recin despus de
largos aos, pueden sustituirse por creencias que son el resultado
de un saber ms amplio y de facultades intelectuales mejor equili-
DERECHO Y REALIDAD 65
Sus ideas
Sus ideas
Sus ideas
MAXWEBER
Sus ideas
VILFREDO PARETO
Sus ideas
NUESTRO TIEMPO
BRONISLAW MALlNOWSKI
Sus ideas
La figura de Malinowsky como socilogo, sin mengua de sus
aportaciones en el campo de la ciencia antropolgica y sicolgica,
se halla asociado al mtodo funcional y en general a la escuela
funcionalista, no solo por haber sido su creador sino por haber
fonnulado y puesto en prctica los principios metodolgicos del
funcionalismo.
Hemos explicado ya que la eleccin de los distintos pensadores
que ilustran los distintos momentos del desarrollo de la discipli-
na, no ha sido casual ni arbitraria. En el caso, la inclusin de las
ideas de Malinowsky, se explica por un lado por la singular impor-
tancia que hemos otorgado en este trabajo a 10 antropolgico y por
otra parte, por el mrito de haber incursionado el autor recordado
en el funcionalismo, con tantas implicancias en el desarrollo de la
teora de la accin humana, que hemos considerado tan impor-
tante para el mundo jurdico.
DERECHO Y REALlOAD ,.,
Esta concepcin, en el campo de las disciplinas del hombre.
parte del principio bsico de que toda cultura es una unidad inte-
grada, cuyas partes son interdependientes y existen en funcin de
fines. Quiere as el funcionalismo explicar y dar cuenta de las rea
lidades antropolgicas en todos sus niveles de crecimiento, por su
funcin, y por la parte que desempean dentro del sistema inte-.
gral de la cultura, 10 que demanda conocer la naturaleza de los
acontecimientos histricos pasados.
Ello implica asimismo, superar el atomismo que se viene su-
brayando desde el siglo XVIII, considerando el valor de la estruc-
tura y minimizando la singularidad del elemento aislado como lo
intentaban, desde posiciones parecidas tanto el evolucionismo como
el difusionismo, que llegan a apartar a algunos elementos parti-
culares del complejo integral de la cultura.
Una interesante contribucin de Malinowski fue la de haber
impregnado de una dimensin sociolgica a sus estudios sobre el
sicoanlisis, insertndole un principio socio cultural que se pro-
pone sustituir al individuo ahistrico y abstracto de la concepcin
ortodoxa freudiana, por el individuo concreto a cuya formacin
concurren, no slo lo biolgico sino lo social, lo poltico y la histo-
ria. Con ese ingrediente, la propia realizacin del hombre, del pro-
pio individuo, sella definitivamente una etapa en el desarrollo del
sicoanlisis que ha contribuido significativamente para la com-
prensin tanto de los procesos sicolgicos individuales, como de
las realizaciones de los grupos que se observan en el mundo de
nuestros das.
Nos interesa su aporte entonces porque es el introductor de
una metodologa que gravitar en varios socilogos que le suce-
dieron y que es el funcionalismo y la estructura, desplegando un
programa estructural-funcionalista y porque activa una teora de
la cultura que nos interesa porque satisface una exigencia de los
requerimientos del curso.
El anlisis funcional del que parte como instrumento para ela-
borar una teora cientfica de la cultura y en su sistema el concep-
to de funcin, es la herramienta de la observacin, lo que delimita
el objeto del conocimiento.
Toda teora cientflca debe partir de y conducir a la observa-
cin. Debe ser inductiva y verificable por la experiencia.
102 ARIEL LVAREZ GARD10L
Sus ideas
El pensamiento filosfico de don Jos Ortega y Gasset, de poli-
factica y muy erudita dimensin, se halla todo l centrado en el
gran tema de la vida humana. Es por lo tanto una filosofa vitalista
sin asignarle, por ahora, a esta expresin significado alguno espe-
cfico.
"De la magnfica prisin kantiana, que fue la base de su for-
macin alemana, solo es posible evadirse ingirindola" deca Or-
tega Y luego de digerirla, incorpor a su pensamiento las ideas del
Historicismo particularmente en la dimensin esbozada por el ge-
nio de Wilhelm Dilthey que fuera en Berln el sucesor de la cte-
dra de Lotze y en su preferencia por la historia le ubica en una
lnea que procedente de Hegel, se enlaza. con las ideas de Wmdelband
y de Rickert, de la Escuela Sudoceidental alemana de Baden y
sigui asimismo, lo esencial de los aportes de Simmel.
Comienza con esos constituyentes a elaborar su propia filoso-
fa, casi junto a Husserl, a Heidegger y a Scheller, en una concep-
cin que ha trascendido en Espaa y universalmente, como la "ti-
10SOI18 de la razn vital".
Su punto de partida es decimos, la filosofa de vida que la va
plasmando en varias obras cronolgicamente: "Nueva y vieja pol-
tica", "Meditaciones del Quijote", "Espaa invertebrada", "El tema
de nuestro tiempo", "En torno a Galileo" , "La rebelin de las ma-
sas" y" El hombre y la gente", y que recordamos por la significa-
cin que tienen para nuestra disciplina.
DERECHO Y REALIDAD 11]7
10 Ortega y GaSBet Jos, Obras completas, tomo 1I1, ps. 157 y 158.
DERECHO Y REALIDAD 109
Sus ideas
Las ideas de Sorokin plasman en una cantidad de obras, tal
vez las ms fecundas escritas en los Estados Unidos entre las que
destacamos las siguientes: "Sociologa de la revolucin", "Movili-
dad social" y "Estratificacin y movilidad social", "Doctrinas so-
ciolgicas contemporneas" (es la recopilacin ms completa que
se ha escrito al respecto), "Dinmica social y cultural" que es una
especie de versin norteamericana de lo que fue la Decadencia de
Occidente de Spengler, "Sociedad cultura y personalidad" que pro-
yecta una sntesis mal de todo su pensamiento,
Lo socio cultural para Sorokin se compone de tres aspectos fun-
damentales y que son los que dan ttulo a su ltima y ms impor-
tante obra: "la personalidad, la sociedad y la cultura", La perso-
nalidad es el sujeto que interacta, la sociedad, es el conjunto de
las interacciones de todas las personalidades y la cultura es el
conjunto de significados, valores y normas posedas por las perso-
nalidades como tambin la totalidad de los objetos materiales e
ideales que actan como vehculos que objetivan, socializan y trans-
portan esos significados,
La personalidad es un microcosmos que refleja el macrocos-
mos sociocultural en el que cada uno naci y se form. La vida de
DERECHO Y REALIDAD 115
LA ESCUELA DE FRANKFORT
HERBERT MARCUSSE
Sus ideas
Glosamos sucintamente su obra ms famosa, eligiendo algu-
nos pocos prrafos significativos.
"La sociedad unidimensional"ll que termina con aquel famoso
prrafo sobrecogedor que pronunci Walter Benjamin en los co-
mienzos de la era fascista:
TAlean PARSONS
Sus ideas
Esto, que no ven los realistas, que ven solo la segunda parte
del proceso desentendindose de todos los actos anteriores y que
son los que le dan fundamento, no es de la esencia de nuestro
sistema jurdico.
y entonces, cuando llamamos poltica de la anestesia, la dele-
gacin de facultades del parlamento al ejecutivo, tendramos que
aceptar que llamemos prevaricantes, las decisiones jurisdicciona-
les que crean derecho justo en contra de las expresas disposicio-
nes normativas y que esto compromete y lesiona el principio de
seguridad.
Si no es posible concebir anticipadamente en el mundo jurdico
que las cosas deben ocurrir con la misma necesariedad con que
acontecen en el mundo de lo natural, deberamos concluir que la
accin humana se frustra. Al igual que si sometemos un cuerpo
metlico a la accin del calor, se producir indefectiblemente su
dilatacin, tenemos que tener la misma certeza al sostener que el
pago es un modo de extinguir las obligaciones o que en el depsito
regular, el depositario solo adquiere la mera detentacin de la cosa
debiendo devolver la misma cosa que ha sido materia del contrato; o
que el cohecho es punible y el Juez debe resolver aplicando la ley.
El derecho es, desde esta perspectiva, un sistema de nonnas
reguladoras del comportamiento. En consecuencia, sin duda el
comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas
normas postuladas, no le es ajeno. Asimismo, el derecho a travs
de esas normas se propone realizar valores y por ello los valores
no le son extraos. El derecho, en nuestro concepto,no es slo una
realidad lgico abstracta. Si as fuera su estructura ontolgica,
quedara reducida a un conjunto de palabras, ms o menos orde
nadas. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida,
proyectarse en una dialctica vital, introducirse con un sentido de
practicidad funcional regulando y en alguna medida transfonnan
do la vida comunitaria.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social,
adquiere precisamente importancia en cuanto fenmeno social,
del mismo modo que la vida no puede concebirse sin la presencia
permanente de la atmsfera. Pero as como la atmsfera no puede
desde ningn punto de vista ser considerada objeto propio de las
DERECHO Y REALIDAD 157
17 Kelsen Hans, Thoria General del Estada, Editora Nacional Mxioo 7 D.F., 1965,
Traduccin de Luis Legaz y Lacambra.
DERECHO Y REALIDAD ..
,
que el mundo no ha olvidado, pero si Hannah Arendt. una de las
ms inteligentes analistas de ese brutal totalitarismo ba sido ca-
paz de perdonarlo, nosotros podramos tal vez preterir.
CONCEPCIONES REALISTAS
18 POWld Roscoe, El Esplritu del Common law, edito Bosch, Ban:elona, 1954.
168 ARIEL LVAREZ GARDIOL
Realismo norteamericano
otras palabras, cules son las reglas efectivas segn las cuales se
decide, sino que adquiere fundamental relevancia determinar cu-
les son los principios con arreglo a los cuales se eligen los hechos
relevantes del caso para la decisin.
En efecto, si para la decisin de un caso se utiliza un preceden-
te, ser importante determinar en virtud de qu umbral se
explicitarn los hechos relevantes del caso precedente, que fun-
cionarn como premisa mayor para la decisin del caso actual y
tambin cumplir una funcin de idntica jerarqua, la determi-
nacin de los fundamentos en virtud de los cuales se inferirn los
hechos relevantes del caso por resolver -premisa menor- a fin de
poder determinar con ello la posibilidad de adecuarlo a la decisin
del precedente.
La actitud realista importa afirmar que cuando el juez juzga o
el funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive
el derecho", poniendo en su interpretacin una instancia de su
personal creacin, tanto en 10 que se refiere al derecho legislado,
cuanto al principio inferido de una decisin anterior; tanto en la
evaluacin de los hechos relevantes del caso precedente, como en la
estimacin del valor de los hechos probados en el caso a resolver.
Esta actitud no significa necesariamente una discrepancia con
la utilizacin de todo patrn axiolgico, sino tan slo al uso de
aqullos que surgieran como la necesidad de una estimativa ac-
tual y razonable.
En sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho
a la vida, a la realidad, a los hechos y prescindiendo de los concep-
tos -sin advertir por cierto que esos hechos presuponen esos con-
ceptos- se encierra en la consideracin del proceso judicial, de-
mostrando un mezquino aprecio por los hechos, a los cuales ellos
mismos han preconizado como la cuestin esencial de la teora.
Este realismo, exhibe, como hemos visto, una total despreocu-
pacin por los conceptos jurdicos fundamentales prolijamente
analizados por la teora general y un rechazo categrico por toda
consideracin axiolgica de raz jusnaturalista.
Los ms destacados representantes de este movimiento que
reconoce indudablemente a Oliver Wendell Holmes como su mxi-
mo inspirador, junto con Roscoe Pound, son Jerome Frank, distin-
174 AAIEL lVAREZ GARDIOl
REALISMO ESCANDINAVO
Wifhefm Lundstedt
Karl Olivecrona
Alf Ross
Cossio, como los juristas que han abierto nuevos y diferentes ca-
minos en esta concepcin terica.
Distingue Goldschmidt19 una Filosofia Jurdica Menor que tam-
bin llama Jurstica, disciplina sta que estudia el fenmeno jur-
dico, desde dentro de s mismo mediante anlisis y sntesis y es la
que analiza la estructura del mundo jurdico. Desarrollada esta, y
ya en posesin del mundo jurdico, desenvuelve una Filosofia Ju-
rdica Mayor, o Filosofia del Derecho propiamente dicha, que es-
tudia el fenmeno jurdico desde afuera, y nos proporciona la loca-
lizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos.
Esta teora intenta superar los unilateralismos, que han aisla-
do del mundo jurdico, alguno de los tres elementos integrativos.
Kelsen, por ejemplo, postula un modo de wtilateralismo normati-
vista en su famosa Teora Pura del Derecho. En las expresiones
del realismo, particulannente del realismo escandinavo que he-
mos expuesto un poco ms arriba, campea un unilateralismo so-
ciolgico y el mundo jurdico se reduce slo a facticidad.
Esta concepcin tridimensional, adquiere la magnitud de una
teora, en Wemer Goldschmidt a partir de la redaccin de la "'Cien-
cia de la Justicia "20.
"la investigacin de lajusticia como valor,lleva inexorablemente
al anlisis al objeto valorado por la justicia o sea a su material
estimativo. El objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o
injusto, son el orden de conductas de reparto, de potencia e impo-
tencia y las razones de las mismas. El sustentculo del mundo
jurdico es el orden de conductas de reparto de potencia y de impo-
tencia y sus razones (y que) este orden de repartos razonados,
constituye el objeto de valoracin jurdica Goldschmidt, Werner,
"La teora tridimensional del mundo jurdico", ED, 3-1962 -1088)".
an "las nonnas" dentro del orden de reparto. Las normas son las
que describen e integran el orden de reparto. Lo describen, en
tanto la norma es la autobiografia de la voluntad de los repartido~
res y adems, reviste una funcin integradora en la que pueden
distinguirse una integracin relacional, y otra sustancial:
JRGEN HABERMAS
Sus ideas
22 Unger R. M., The Critical Legal Studies Movemenl, Harvard University PreS!!,
1986,p. L
23 Unger R. M., Corwcimienro y Polaiea, Traduccin de L. Rodrguez Ozan, Fon
do de Cultura Econmica, MxiC{), 1985.
24 CarrinoAgostino, Solidaridad y Derecho. La sociologiajuridica ere los Critical
Legal Studies, en Doxa, Cuadernos de Filosofia del Derec;ho, t. 12, p. 115.
194 ARIEl LVAREZ GAADIOL
Aires, 1973.
GRAY, JOHN CHIPMAN; The nature and the sources ofthe law,
Londres, 1904.
RUIZ, ALICIA; Idas y vueltas por una teora crtica del Derecho,
Editorial del Busto SRL. Buenos Aires, 2001.