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Clausulas Generales Contrata PDF
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SUMARIO: 1.- Introduccin 2.- Antecedentes. 3.- Contratos por adhesin. 3.1.- Naturaleza jurdica.
3.2.- Definicin. 3.3.- Caractersticas. 3.4.- Clasificacin. 4.- Clusulas generales de contratacin. 4.1.-
Naturaleza jurdica. 4.2.- Definicin. 4.3. Caractersticas. 4.4.- Clasificacin. 5.- Derecho comparado.
5.1.- Alemania. 5.2.- Italia. 5.3.- Francia. 6.- Diferencias entre contratos por adhesin y clusulas
generales de contratacin. 7.- Conclusiones.
Augusto Morello
1. INTRODUCCIN
Es nuestra intencin en este trabajo describir dos figuras dentro del Derecho de contratos
y destacar la postura asumida por algunos juristas, y por el Anlisis Econmico del Derecho,
que sostienen que las relaciones jurdicas (consolidadas a travs de las clusulas generales de
contratacin o va un contrato por adhesin) generan beneficios para los consumidores a travs
de la reduccin de los costos de transaccin1 que se traducen en la reduccin de precios.
Somos de la opinin, sin embargo, que ese esquema, que reduce costos en beneficio de los
consumidores, puede ser objeto de una revisin que disminuira las excesivas ventajas de las
Incluimos algunos criterios econmicos que buscan explicar desde otro punto de vista,
algunos defectos de este esquema moderno de contratacin, excesivamente apoyado en criterios
de eficiencia descuidando la equidad y equilibrio que deberan de existir entre las partes. En el
presente trabajo nos basamos en la opinin de el reconocido jurista Mosset Iturraspe, Derecho y
Economa, conscientes cada uno de sus funciones, sin imperialismos absurdos y frustrantes,
aportan lo suyo para concluir en una utilidad con justicia en un lucro con equilibrio, en un
intercambio en equidad en el cual prime, en una palabra, la solidaridad negocial (Mosset
Iturraspe 1996: 7). No se trata de discutir si se contaminan o no mutuamente el Derecho y la
Economa, sino de comprender interdisciplinariamente un problema.
Finalmente, nuestro trabajo busca reconocer como activo participante al consumidor. Los
consumidores, estn presentes en todas las relaciones de consumo y servirn de ejemplo en gran
2
Una situacin ser ptima en trminos de Wilfredo Pareto si no es posible mejorar la situacin de alguien sin
empeorar la posicin de otra persona. Al respecto consultar una breve resea en: Bullard Gonzles, Alfredo.
INTRODUCCIN AL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA.
Materiales del Curso de Postgrado. Primer Diplomado en Derecho Empresarial. Arequipa. 1999.
3
Vega Mere, denunciaba con este enunciado a quienes se encierran a estudiar temas los jurdicos en las bibliotecas
y creen encontrar en los libros todas las soluciones (Vega M. 2001: 10).
4
En un rgimen de competencia el contrato de adhesin o sera incompatible o no podra arraigar, por cuanto el
consumidor encontrara siempre un productor que, para atraer a un cliente nuevo estara dispuesto a concederle
condiciones mas favorables que otro y a aceptar el concurso del consumidor en la determinacin de las clusulas
contractuales (Messineo 1952: 441).
5
A las empresas la negociacin, de un contrato de manera individual les implica no concretar un nmero
indeterminado de operaciones comerciales con otros contratantes que estn dispuestos a adherirse. En un
escenario de competencia efectiva no se discuten los beneficios de la contratacin en masa, la competencia entre
las empresas busca mejores condiciones de contratacin para sus potenciales clientes (por ejemplo: asistencia
tcnica, mecanismos de compras a plazos o las tpicas tarjetas bonus).
6
La concertacin de precios en avcolas, en combustibles, en el pan, son claros ejemplos que han requerido de la
intervencin del INDECOPI para sancionar a las empresas concertadoras de precios en detrimento de los
consumidores.
7
Texto atribuido a Adam Smith (Cfr. Samuelson y Nordhaus 1986: 646).
Derecho Civil 163
2. ANTECEDENTES
Esta modalidad o esquema de contratacin evita las tratativas, las negociaciones, las
objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptacin total de los trminos
ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesin resulta de fenmenos econmicos y sociales
que exigen esa modalidad contractual. Slo apreciando la intensidad de estos fenmenos, es
posible entender que esta forma de contratar no es una categora autnoma del Derecho de
contratos.
El art. 1390 de nuestro Cdigo civil, menciona este esquema de contratacin. En dicho
tipo de contratos no existe lo que se conoce con el nombre de tratos preliminares, no hay
ofertas y contraofertas, slo cabe la aceptacin de la oferta, o el rechazo de la misma. Pero
siempre existir ese factor esencial: el consentimiento. El contrato concertado por adhesin
tiene identidad propia y contenido sui generis (Arias-Schreiber 2000: 9).
8
An cuando Saleilles como digno representante de la doctrina francesa sugiere el trmino contratos de
adhesin, que gan inmediata aceptacin, los inspiradores de nuestro Cdigo civil, modifican la denominacin,
llamndolos Contratos por adhesin, sealando Manuel de la Puente y Lavalle: que la naturaleza del contrato
no es la adhesin sino que esta es una forma como se manifiesta el consentimiento, agregando que: se pone de
manifiesto que la caracterstica de estos contratos es que la aceptacin del destinatario de la oferta se declare en
forma de adhesin a las condiciones prefijadas unilateralmente (De la Puente 1983: 287). No estamos frente a
una nueva categora contractual, estamos frente a una modalidad distinta en la formacin de contratos, pues la
adhesin no es el objeto del contrato sino la manera de celebrarlo (De la Puente 1993: 21); a modo de ejemplo
nosotros podemos celebrar contratos de compraventa, de suministro, o de arrendamiento a travs de un contrato
por adhesin; pero en un contrato de adhesin a simple vista careceramos del objeto de celebracin del mismo
(Vid. Mosset Iturraspe 1961: 95 y De la Puente y Lavalle 1993: 21).
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Considerar la adhesin como contrato9, obliga a buscar sus inicios en Francia en la que
los contratos por adhesin no eran vistos propiamente como contratos, pero luego de la Segunda
Guerra Mundial, puede decirse que la doctrina francesa acogi los contratos por adhesin como
verdaderos instrumentos contractuales. Los alemanes en cambio, han optado por cambiar el
centro de gravedad hacia las estipulaciones generales de contratacin, reconocen sin embargo,
en la adhesin un mecanismo de naturaleza contractual. Italia y Espaa han acogido tambin
favorablemente a los contratos por adhesin y su naturaleza contractual.
En todos los casos la conclusin es la misma: los contratos por adhesin no constituyen
una categora propia de acto jurdico, sino una modalidad de contrato, las razones para llegar a
esta conclusin varan segn los autores (De la Puente 1983: 294).
La adhesin como acto unilateral10 afirma que el contrato descansa en el principio que
en l importa esencialmente una conciliacin de intereses, de modo que cuando no se da este
supuesto, o sea cuando no hay dos voluntades, una frente a la otra, que se ponen en contacto no
hay contrato. Por tanto contrato y adhesin son trminos que no se concilian, la adhesin es ms
un sometimiento y no un consentimiento, nos encontramos frente a un acto unilateral
constituido por la voluntad del que fija las condiciones con carcter inmodificable.
Las Tesis Intermedias han tenido tambin su espacio, autores como Lukas sostienen que
los contratos por adhesin tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral,
ocurriendo que la primera es principal y la segunda es accesoria, pues no hace sino adherirse a
aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia
del monopolio, intereses generales de la industria, etc.
9
Merecen citarse: Borda, Demogue, Josserand, Planiol y Ripert, (Salvat y Lafaille en Argentina) como defensores
de la escuela contractualista, afirman que en esta modalidad se realiza la oferta y la aceptacin como resultado de
la libre determinacin de los contratos.
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Hauriou y Duguit principales representantes de la escuela publicista y reconocidos autores del Derecho
Administrativo, defienden y enriquecen su posicin con aportes de esa rama del Derecho.
Hauriou aborda el problema desde el punto de vista del Derecho Administrativo, considera al contrato de
adhesin como pura apariencia, se presenta como un contrato cuando en realidad no lo es, por cuanto su
contenido reglamentario rie con su envoltura. A la luz de este enfoque, existe una sola voluntad que en uso de
su poder dicta las pautas, convirtindose as en una voluntad reglamentaria que no trata de ponerse de acuerdo
con otra, sino simplemente permanece en espera de que otras voluntades se plieguen obedientes a la suya.
Duguit, Considera que la voluntad de quien fija las condiciones establece un estado de hecho, y no una
situacin jurdica individual. La existencia de este estado de hecho, que tendra carcter permanente o, al menos,
de una duracin dada, determina que quien desee aprovecharse de ese estado o, mejor dicho, de sus efectos
jurdicos exprese su adhesin a l. Con lo cual la situacin de hecho nacera de la voluntad unilateral del
adherente. Duguit partiendo de que convencin y ley expresan conceptos diferentes e incompatibles, como que el
uno refleja la libre deliberacin y el otro la facultad compulsiva del Estado, estima que ni esta categora ni otras
anlogas (los denominados contratos colectivos, por ejemplo) encuadran en una u otra terminologa (Cfr. Lafaille
1953: 144).
Derecho Civil 165
3.2 Definicin
El Cdigo civil en su art. 1390 dice: El contrato es por adhesin cuando una de las
partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas
por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. El especialista en el tema contractual,
profesor De la Puente, coincide con varios autores, en denominar contrato por adhesin a
aquellos en que las condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente por una de las
partes, de tal manera que la otra slo puede aceptarlas o rechazarlas en bloque (Vid. De la
Puente 1983: 287).
3.3 Caractersticas
11
La autonoma de la voluntad, en este tipo de contrato, es reducida al mnimo (la etapa de la negociacin ha sido
suprimida por razones de celeridad contractual), la eleccin est entre la conclusin y la no conclusin; entre la
adhesin o la abstencin, lo que obstaculiza el libre juego de la concurrencia. En alguna medida la adhesin
solo busca cumplir el requisito formal requerido, para hacer vinculante el contrato prerredactado.
12
Quien prerredacta en alguna medida, sin darse cuenta, hace un anlisis costo-beneficio y contempla todas las
posibilidades e incluso cuantifica los posibles litigios e indemnizaciones que podran originarse.
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Al ser profesionales especialistas, lgicamente el lenguaje utilizado adquiere un nivel de complejidad de no fcil
acceso para el comn de contratantes y el empresario logra as una ventaja con respecto a los consumidores.
14
De La Puente considera, sin embargo, que esta no debera de considerarse en el contrato por adhesin por cuanto
pueden plantearse contratos por adhesin con una persona o un grupo de personas determinadas (De la Puente
1983: 288).
166 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
3.4 Clasificacin
Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo segn el cual la parte se sujeta y
acepta las clusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No existiendo oportunidad de
discusin alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren. Notamos que a diferencia de los
dems contratos, la peculiaridad de la adhesin est en la formacin de la oferta, y es que en
estos contratos por adhesin, no hay una oferta ltima fruto de las negociaciones, hay slo una
nica oferta (Vid. Albaladejo 1997: 427).
c. Adhesin parcial
d. Adhesin anmala
15
La Economa reconoce en la asimetra informativa, un factor que altera las relaciones contractuales, pues al
firmar gran cantidad de contratos, el ofertante goza de una posicin que le permite disponer de informacin
relevante acerca de todos los posibles hechos que podran configurarse y que no estuvieran previstos en el
contrato, con lo cual lo perfecciona de tal manera que cuando se produzcan dichos hechos, las clusulas referidas
a ellos ya se encontraran presentes en el contrato, y lgicamente resolvern la situacin a favor del prerredactante.
16
La mayor parte de veces ese estado de necesidad es producto de una situacin de monopolio de hecho o de
derecho del que goza el proponente. Como monopolio de derecho podemos citar a la empresa Telefnica del Per
y su periodo de concurrencia limitada que impidi el acceso de competidores al mercado temporalmente.
17
Esta caracterstica es el punto clave alrededor del cual, se incluye o elimina a este tipo de contratos dentro del
campo contractual, por cuanto estos obedecen a las nuevas y nacientes necesidades econmicas que tienen que
ser reguladas por el Derecho.
Derecho Civil 167
Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de celebracin y una
regulacin de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinacin, y hacen posible el clculo
anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios que ofrece la empresa.
Sobre los contratos por adhesin, Arias-Schreiber seala de manera suscinta las ventajas
y desventajas de las clusulas generales de contratacin. Destaca como ventajas: la tendencia a
la uniformidad, el avance en la tcnica contractual, la celeridad, la simplificacin, la coherencia
con la actual concepcin de la empresa (bienes y servicios), la anulacin de toda posibilidad de
negociacin (en cuanto a las clausulas generales, no as respecto de las individuales. Esta es su
caracterstica propia; y aqu difieren de los contratos por adhesin, en que no existe posibilidad
alguna de negociacin). Y como sus desventajas: la posibilidad que puedan utilizarse como
maquillaje para el abuso y usualmente la utilizacin de letras muy pequeas.
Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurdica. La primera, seala que las
clusulas generales de contratacin tienen carcter normativo. La segunda, advierte en las
clusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las
leyes.
Las clusulas generales como reglas normativas19 consideran las condiciones como
obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas,
dado su carcter normativo y no por ser el resultado de un comn acuerdo. La argumentacin de
los autores de esta primera posicin se resume de la siguiente manera:
Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacos de
la ley en el rea de contratos. En tal sentido, estas clusulas unilateralmente impuestas por las
empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial,
por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las
condiciones generales de contratacin se parecen al uso normativo al que el art. 2 de nuestro
Cdigo de comercio haca referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza
de las clusulas generales de contratacin con los usos normativos, es lgico concluir que son
obligatorias para los contratantes, excepto cuando contravengan a la ley, limitacin que tambin
restringe a los usos.
18
Elementos propios son las clusulas individuales que le acompaan, en tanto que los elementos comunes, son las
clusulas prerredactadas o abstractas.
19
Posicin sostenida por parte de la doctrina alemana, desde antes de la Segunda Guerra Mundial. Defendida en la
actualidad por Joaqun Garrigues.
168 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
Ahora, las clusulas generales como declaracin contractual20 es una posicin que les
otorga el carcter de contractuales. Dentro de sta, a su vez, es posible distinguir hasta tres
posturas diferentes:
La segunda, segn la cual jurdicamente la fuerza de las clusulas generales se deriva del
acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan indispensablemente de la adhesin
para poder establecer el vnculo entre ellas.
La tercera, se pronuncia en el sentido que las clusulas generales pueden formar parte del
contrato individual, an cuando el adherente no las conozca, siempre que hubiera podido
conocerlas a travs de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato
particular.
La primera, reconoce que las clusulas generales slo son vinculantes una vez que se
produce la adhesin, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas,
pues al no estar sujetas a la negociacin de trminos, como sucede en todo contrato
individual, no tendran control alguno21.
La segunda, estima que las clusulas generales antes de ser aceptadas son slo un
proyecto de contrato y slo cuando son aceptadas toman el carcter de obligatorias.
Expuestas las dos posiciones respecto a la naturaleza jurdica de las clusulas generales
de contratacin, tomamos partido por la que considera las clusulas como declaracin
contractual, dejando en claro que calificamos acertada la precisin del profesor De la Puente
que no constituyen en si una oferta contractual, [las] reconocemos sin embargo, como
declaraciones unilaterales del prerredactante que se incorporan a la oferta (Vid. De la Puente
1983: 323).
4.2 Definicin22
20
Posicin sostenida por parte de la doctrina alemana de preguerra y sostenida en la actualidad por la totalidad de la
doctrina alemana, francesa e italiana. En Espaa, Castro y Bravo es uno de los principales referentes de esta
posicin.
21
Garca Amigo ha llegado incluso a manifestar que esta teora, aunque se dice contractual, encubre en realidad una
tesis normativa (Vid. Garca Amigo 1969: 115).
22
Habiendo sido descartada la posicin que califica las clusulas generales de contratacin como usos normativos,
se niega tambin, toda posibilidad de que estas puedan regir la relacin contractual como si fueran normas de
carcter legal, por no tener los particulares facultad alguna para dictar este tipo de normas. Por lo tanto
concluimos, que la eficacia vinculante de las clusulas generales de contratacin, est basada en la nica forma
como nuestro ordenamiento legal permite a los particulares crear normas de carcter obligatorio: el contrato, que
viene a ser el poder que la ley confiere a las personas para autorregular sus propias relaciones. Slo a travs del
contrato es posible que una norma formulada por una de las partes sea obligatoria para la otra. Las clusulas
generales de contratacin y toda la zona de influencia que de ellas se derive, est comprendida dentro del marco
Derecho Civil 169
Los principios de UNIDROIT definen las clusulas estndar como aquellas preparadas
con antelacin por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin
ser negociadas por la otra parte.
Nuestro Cdigo civil en su art. 1392 dice: Las clusulas generales de contratacin son
aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros
contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Cabe hacer una diferencia entre las clusulas generales de contratacin y las
estipulaciones generales de los contratos, pues pese a la similitud en cuanto a su
pronunciacin, son consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen
estn en que las clusulas generales de contratacin no son sometidas a la firma del cliente,
puesto que stas formarn parte de un futuro contrato, y ser el contrato el documento legal que
lleve la firma de la parte contratante y no las clusulas generales de contratacin en s, mientras
que las estipulaciones generales de los contratos conforman un determinado tipo de contrato, lo
crean, y lgicamente han de ser sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones
generales de los contratos nacen junto con el contrato y no antes.
4.3 Caractersticas
De forma similar a los contratos por adhesin, los autores no coinciden en todas las
caractersticas, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la
predisposicin23 (entendida como la previa fijacin o determinacin unilateral de las clusulas
que luego formarn parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como
una supresin de toda distincin de rango y de caractersticas que hace que el individuo se sienta
en igualdad de condiciones que otros24). La inmutabilidad25 (somos de la opinin que pactar en
del contrato y slo podrn tener eficacia vinculante operativa, entre las partes, en tanto se respete los lmites
sealados entre los intereses de una parte respecto a los derechos de la otra.
23
La predisposicin tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regir en los contratos singulares que se
celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposicin es la
unilateralidad de la redaccin de las clusulas y es que de realizarse con la participacin de la otra parte se
desnaturaliza su objeto.
24
La abstraccin implcita en estas clusulas y expresamente reconocida en nuestro Cdigo civil deja ver que son
concebidas sin pensar en una relacin contractual concreta, prescindiendo de la naturaleza particular de cada
contrato al cual sern incorporadas a futuro. Este rasgo de abstraccin en opinin de Rezzonico concede a
dichas clusulas cierto carcter hermtico, rgido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas
con mayor libertad (Cfr. De la Puente 2000: 51).
25
Esta caracterstica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que
el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las clusulas predispuestas, al respecto
nuestro Cdigo civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395 establece que: Las partes pueden convenir
expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa,
no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400 establece que: En los
casos del art. 1397, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de ste cuando sean
incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la
modificacin de las clusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y
destruir la verdadera finalidad de su utilizacin (De la Puente 2000: 53). La modificacin de estas clusulas
provocara incluso un conflicto con las otras dos caractersticas de estas clusulas (la predisposicin y la
170 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
contra de dichas clusulas no siempre implica una mejora en la situacin del aceptante y es que
por ejemplo, en el caso de las clusulas generales aprobadas administrativamente, se procura
garantizar al aceptante un mnimo de derechos que podran verse trastocados26). La imposicin
(entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce
en la inevitable aceptacin de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades de
renegociar o modificar los trminos ya fijados por el prerredactante). Carcter contractual (la
vocacin natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un
mismo profesional con un numero mas o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se
configura tambin como un rasgo propio su carcter contractual).
4.4 Clasificacin
Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc.
Y sern, contrario sensu, clusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato
que puede consistir en garantas, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de
responsabilidad para el caso de incumplimiento, clusulas referidas a la carga de la prueba, la
legislacin aplicable, etc.
Tienen una naturaleza sui generis, por su carcter de reglamentos imperativos, debido a
que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios pblicos que
ostentan una situacin de monopolio legal. En la actualidad existe una tendencia a la
desaparicin de las clusulas de contratacin publica no as las administrativasdado que el
principio de subsidiariedad, empuja al Estado a dejar esa funcin de Estado empresario en
manos de los privados.
generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas bsicas de estas clusulas: la igualdad que
exista entre los individuos aceptantes.
26
Citaremos como ejemplo el caso de la telefona fija y sus Condiciones de Uso, como en el caso de los telfonos
populares obliga a travs de clusulas pactadas por ambas partes a modificar algunos de esos derechos que en
alguna medida se garantizaban al haber sido aprobados por una institucin tcnica y especializada en el tema,
institucin que no puede someter a la empresa en contra del Cdigo civil y su art. 1395.
Derecho Civil 171
Dan lugar a contratos que se regirn principalmente en el mbito del Derecho Civil, es
decir, que en caso de ser necesaria una interpretacin de las mismas, se adecuarn a lo dispuesto
por el Cdigo civil. Estas clusulas a su vez pueden subdividirse en:
Debemos tener presente, que las clusulas generales de contratacin son declaraciones
unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia.
De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existira mayor limitacin
para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por
adhesin.
Asimismo, el numeral citado consigna una presuncin, en el caso en que las clusulas
generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la contraparte28. Adems,
se fija en el art. 1397, la obligacin de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia
con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a clusulas generales de
contratacin aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hiptesis, como
contrato de hecho.
5. DERECHO COMPARADO
27
Dicha funcin es cumplida en el caso de los servicios pblicos por los organismos reguladores (Osiptel, Osinerg,
Sunass, etc.) y en alguna medida por la Superintendencia de Banca y Seguros que fija la informacin mnima que
deben proporcionar los bancos en lo referido a crditos de consumo y promociones por apertura de cuentas
bancarias.
28
Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ofrece algo al pblico. El caso de la persona que coloca una moneda en una
cabina para realizar una llamada telefnica o cuando un peatn sube a un mnibus de servicio pblico urbano y
paga por el servicio.
29
Claros ejemplos de esta limitacin son los servicios pblicos (luz, agua y telfono etc.) que al ser monopolios
naturales, nos limitan la libertad de eleccin que garantiza la autonoma de la voluntad contractual.
30
Directrices de la Asamblea General de la ONU de 1985, establecen en su art. 19: los consumidores deben gozar
de proteccin contra abusos contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes,
la no inclusin de derechos fundamentales en los contratos y la imposicin de condiciones excesivamente
estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores.
172 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
pases, por ello, incluimos tambin una breve descripcin de los avances de algunos sistemas
europeos.
5.1 Alemania
La ley alemana sobre condiciones generales del contrato (Gezetz zur Regulung des Rechts
der Allgemeinen Geschftsbedingungen, AGBG) esta basada en opinin de Espinoza en una
concepcin que se aparta del tradicional esquema parte fuerte versus parte dbil33, centrando su
inters en el rol del contrayente que predispone unilateralmente las clusulas contractuales y, de
manera particular, en el modo que ejerce su propia autonoma privada (Vid. Espinoza 1998:
146).
Una Lista Gris, conjunto de clusulas que el juez discrecionalmente puede declarar
ineficaces.
Una Lista Negra, contiene clusulas consideradas a priori absolutamente prohibidas, que
no pueden ser incorporadas en este tipo de contratos.
31
Las primeras son el conjunto de normas o reglas unilateralmente dictadas por una empresa mercantil o industrial,
o por un grupo de empresas, a fin de que con arreglo a ellas se reglamenten todas las operaciones y contratos que
estas vayan celebrando en sus actividades comerciales. Por el contrario, se suele identificar la expresin
condiciones generales de los contratos con el conjunto de clusulas tpicas que la empresa inserta en cada
contrato, de suerte que el cliente tan solo dispone de la alternativa de aceptar o rehusar el contrato que se le
ofrece.
32
Criterio seguido por los redactores del proyecto de unificar el Cdigo civil con el comercial de 1998, que refiere
en su art. 970 a los contratos de adhesin y luego en el art. 899 inc e) a las clusulas predispuestas, las que a su
vez parecen distinguirse de las condiciones generales de la contratacin.
33
La ley alemana del 9 de diciembre de 1976 en su art. 1 establece: son condiciones generales de la contratacin
todas aquellas clusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos que una parte
(predisponente) impone a la otra en el momento de la celebracin del contrato. Es irrelevante que las clusulas
constituyan una parte del contrato formalmente separada o estn recogidas en el documento contractual mismo,
la extensin que tengan, el tipo de escritura en que estn redactadas y la forma que el contrato tenga.
34
Han preferido prescindir de una Ley de Proteccin al Consumidor, que otorgue potestades de solucin de
controversias a un organismo especializado (INDECOPI en el Per. Dejando todo el peso al poder judicial)
35
Seguimos la breve resea elaborada por Espinoza Espinoza en un artculo de no muy reciente publicacin (Vid.
Espinoza 1998: 147-148).
Derecho Civil 173
5.2 Italia
Italia constituye un caso sui generis interesante. El captulo al que hicimos referencia
ordena la proteccin del consumidor, a la vez que en el mismo Cdigo civil, arts. 1341 y 1342,
regula las clusulas generales de contratacin. Difiere de la solucin adoptada por cuerpos
legislativos similares, Cdigos civiles de Etiopia, Bolivia Paraguay o Per.
36
Slo estn legitimadas para solicitar la cesacin de este tipo de praxis negociales las asociaciones dotadas de
personalidad jurdica que establecen entre sus finalidades las de tutelar los intereses de los consumidores,
conformadas por 75 consumidores como mnimo; las asociaciones de categora y, las Cmaras de comercio,
Industria y Artesana (Cfr. Espinoza 1998: 147-148).
37
Directiva que recoge la experiencia francesa como alemana. Con razn Roppo lo comparaba con un cuerpo
alemn vestido con alguna ropa francesa. Se debe al modelo alemn el nacimiento de esta Directiva as como
gran parte de su contenido caracterstico (desde la lista de las clusulas abusivas al principio de buena fe, desde
la regla de nulidad parcial hasta la arquitectura procesal). Del modelo francs se ha asumido la terminologa de
professionnelles y consommateurs, asi como de clauses abusives y contrat dadhesin (Cfr. Espinoza 1998: 150).
A efectos de un anlisis mas detallado es recomendable la revisin del artculo de Espinoza Espinoza que resea
de manera muy sencilla y tcnica esta directiva
38
Espinoza cita acertadamente la opinin de Bigliani Geri como un referente autorizado de esta corriente de
opinin, la autora expresa al respecto: tengo la sensacin de encontrarme, en realidad, frente no a una propuesta
de novelacion del Cdigo civil, sino a una serie de disposiciones que constituyen, en vez de un cuerpo orgnico,
una suerte de cuerpo extrao, traidoramente insertado en Cdigo: a la sumatoria de una serie de reglas
agregadas, sin un carcter sistemtico ni de organicidad (Cfr. Espinoza 1998: 148). Novelacion entendida en
opinin de la autora como relectura y refaccin orgnica y sistemtica de reglas y principios. Es acertada
tambin la aclaracin de Espinoza al indicarnos que se haca referencia al entonces proyecto.
174 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
5.3 Francia
Para Castro Bravo no existira una diferencia conceptual, pues la denominacin francesa
de contrato por adhesin ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la
terminologa alemana, hablar de condiciones generales de contratacin (Cfr. De la Puente
1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del
problema, referido a la denominacin de contrato por adhesin al momento de perfeccionarlo, a
la expresin de condiciones generales de contratacin, a la validez y a la eficacia de las
clusulas preparadas para regular su contenido.
Para Lpez de Zavala la diferencia radicara en que los contratos por adhesin ataen a
las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar41.
39
Excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su profesin de la tutela contra las clusulas abusivas.
Podramos equiparar esta situacin a la del consumidor final, en nuestra legislacin, que en conformidad con
un precedente del INDECOPI reconoce tutela slo a aquellos consumidores finales de un determinado bien,
excluyendo a los consumidores intermedios que utilizan el bien como insumo para la obtencin de otro bien a ser
comercializado.
Es necesario rescatar sin embargo que la Corte de Casacin francesa ha aplicado estas normas a los empresarios
cuya situacin de desventaja lo justifique, y en este sentido se pronuncian Ghestin y Marchessaux citados por
Espinoza que afirman que mas all de las categoras jurdicas, es el estado de debilidad de la parte de un
contrato lo que justifica la tutela. (Cfr. Espinoza 1998: 148).
40
El Decreto 93-314 del 10 de marzo de 1993 establece que cuando, con ocasin de una instancia, se eleva la
cuestin acerca del carcter abusivo de una clusula contractual, el juez puede solicitar a la Comisin para las
clusulas abusivas, (con una decisin no susceptible de recurso) su dictamen sobre el carcter abusivo de esta
clusula (...). El dictamen no vincula al juez. La Comisin da a conocer su propio dictamen dentro de un plazo
mximo de tres meses. Sin embargo pueden ser adoptadas las medidas urgentes o cautelares necesarias. Esta
Comisin es de carcter consultivo (Espinoza 1998: 150).
41
Considera que en el contrato por adhesin existe una preordenacin de la totalidad de las clusulas contractuales,
hechas en formulario y con miras a un contrato escrito, mientras que en las condiciones generales de contratacin
la preordenacin radica en parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo a futuros contratos, que
bien pueden celebrarse o no por escrito (Vid. De la Puente 1983: 305).
Derecho Civil 175
42
Que son lo que nuestro Cdigo civil denomina clusulas generales aprobadas por autoridad administrativa (art.
1393). En este caso las Condiciones de Uso son aprobadas por OSIPTEL para regular por ejemplo el servicio de
telefona fija que todava es un monopolio de hecho en todo el pas excepto en Lima donde ya esta ingresando la
competencia.
176 Derecho Revista de la Facultad de Derecho
7. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
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