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Apuntes Sucesorio PDF
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La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala
el art. 588.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que
pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.
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En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el
contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni
en sus efectos.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,
si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendr
ventaja econmica alguna.
La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y
otra clase, que la ley declara intransmisibles.
4. Derechos intransmisibles.
Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de
su titular.
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes
de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condicin suspensiva (arts. 1078 y 1492).
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d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la
muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y
2279).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5).
Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art.
2169).
5. Obligaciones intransmisibles.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea in-
diferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo
ser si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo
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terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o
empresario (art. 2005).
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un ttulo.
El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-
testato" (art. 952).
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta
voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no
lleg a expresarse.
El art. 952, inc. 2, establece que "la sucesin en los bienes de una persona puede ser
parte testamentaria, y parte intestada".
Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el
resto pertenezca a sus herederos abintestato.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minacin genrica de asignaciones.
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"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).
La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario (art. 953, inc. 3).
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular".
La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a
ttulo universal.
El art. 951, inc. 2 establece: "El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en to-
dos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o ge-
nricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
El inc. 3 del art. 951 dispone: "El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies in-
determinadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".
Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asig-
naciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una
cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas
genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asigna-
ciones que hace la ley son siempre a ttulo universal.
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11. Asignatarios a ttulo universal o singular.
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste
tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-
que le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
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muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en
el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los
elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus;
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por
testamento.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desapare-
cido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84).
Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte (art. 91).
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El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un
mismo acontecimiento sin poderse determinar quien muri primero est resuelto
expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo
tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas suceder a la otra (art. 958).
El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre "al momento
de su muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N 4.808).
As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de
abrirse la sucesin";
c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del acto
de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados
entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre que recaen
le son ms tarde adjudicadas;
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Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando se
otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el
testador" (art. 19 de la misma ley).
El art. 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su muer-
te, "en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe sealar
que el ltimo domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar del
fallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden pblico y por
ende no puede ser modificada por el testador.
El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre,
madre o guardador (art. 72).
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo do-
micilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).
Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia de-
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ber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en el
domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149 del
Cdigo Orgnico de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se
ver en seguida.
Existen distintos sistemas para determinar que ley regir la sucesin. As, algunas
legislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual se
encuentran los bienes. Nuestra legislacin sigui un sistema diverso, ya que en virtud
del inc. 2 del art. 955 prescribe: "La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales".
El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos
sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los bienes
situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No
sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las
leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo do-
micilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha
abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un punto de vista del
derecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposicin a las normas
de polica y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elemento
internacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisin de fondo
acerca del mismo al derecho que aparece ms vinculado con la situacin planteada.
7.2 Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio
Advierte el art. 955 que la ley del ltimo domicilio rige la sucesin, "salvas las
excepciones legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998
del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para
los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.
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7.2.1 Regla del N 2 del art. 15
El art. 15 N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y
parientes chilenos".
Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1: "En la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos dere-
chos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno".
La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que
rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.
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en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto en
Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero" (art. 998, inc. 2).
Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesin
del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en
Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les acuerda,
como si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3 previene: "Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de
un chileno que deja bienes en pas extranjero".
Finalmente cabe sealar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusin
acerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. A
continuacin se sealan las principales corrientes de opinin con sus respectivos
fundamentos:
- Hay quienes opinan que en el caso de las sucesiones testadas siempre se aplicar
el art. 955, esto es la ley del ltimo domicilio del causante.
- La mayora piensa que pese a la omisin del art. 998, igual se aplicara a las
sucesiones testamentarias debido a que este vaco legal debe ser llenado por la equidad
natural y el espritu general de la legislacin, que precisamente estara contenido en el
art. 998.
(a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N 1);
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(b) Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia,
se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva de la
herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en
consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271).
8. La delacin
Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define
el arte 956, inc. 1: "la delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla". Delacin es una palabra que proviene verbo latino deferir,
que significa poner delante de una persona para que diga si quiere o no.
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin
de aceptar o repudiar. As, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente".
En este caso, que es la regla general, la delacin de las asignaciones coincide, por regla
general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte
del causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples
y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2, slo puede tener lugar en la sucesin
testamentaria.
En este caso rige el art. 956, inc. 2, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condicin, si el llamamiento es condicional".
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La excepcin no tiene lugar si la condicin suspensiva es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario" (art. 956, inc. 3). Por ejemplo: instituyo heredero a Juan si no se va de
Chile.
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el
llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya
recibido.
El art. 956, inc. 3 previene que "en este caso la asignacin se defiere en el momento de
la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
1. Concepto.
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2.1 El derecho de herencia es un derecho real.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin real oponible erga omnes: la accin
de peticin de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su
derecho de herencia en contra de cualquier persona que est en posesin de la herencia.
Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que ste ltimo tiene por
objeto una universalidad jurdica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la
forman.
Una vez que se produce la muerte, opera la sucesin por causa de muerte y nace el
derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de l.
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produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la
herencia, por ende Qu alcance tiene la aceptacin en este sistema? En este caso el
heredero que acepta expresa su intencin de "permanecer" heredero. Como dice un
autor, "la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar". En otros trminos, la
aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace
definitiva e irrevocable.
- Hay autores y fallos que estiman que el Cdigo sigui el sistema germnico en
razn de lo siguiente: (i) ste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello,
esto es el Cdigo Civil francs y; (ii) as lo reconoceran los arts. 688 y 722 que
confieren a los herederos la posesin legal de la herencia.
- Sin embargo existen poderosas razones para sealar que en verdad nuestro
Cdigo Civil sigui el sistema germnico; as lo demostraran el art. 1233 que establece
que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia,
el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptacin o repudiacin hasta el
momento de la delacin, el art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacente
respecto de la sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en
cuanto consagra el derecho de transmisin.
4. La posesin de la herencia
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Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.
Abeliuk la llama as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador.
Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus
y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno
falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica del
heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo de
seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripcin.
Dice Abeliuk que la posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal
y original de nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial
o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesin legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como sta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial (en el caso de sucesin testada) o resolucin de la Direccin
Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificacin (en el caso de
sucesin intestada).
Antiguamente exista una sola clase de posesin efectiva, la cual era tramitada ante los
tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictacin de la Ley 19.903 de 10 de
octubre de 2003, existen dos clases de posesin efectiva:
(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;
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(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en
el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artculos
877 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil con sus modificaciones.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la
prescripcin.
Hay tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella. Como puede observarse, la tradicin del derecho de herencia no comprende bienes
determinados, sino que la universalidad jurdica que es la herencia.
Ahora bien Cmo se realiza la tradicin? Al estar frente a una universalidad jurdica,
no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de
la tradicin el que existan bienes races, en el sentido que no ser necesaria la
inscripcin. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradicin de
bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simblica.
El principal efecto de esta tradicin consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurdico que tena el cedente, por lo que puede solicitar la posesin efectiva, la particin
de bienes, ejercer la accin de peticin de herencia y de reforma de testamento, etc.
Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a
ttulo oneroso el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de
la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.
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IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.
1. Concepto.
La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser
titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
4. Incapacidades absolutas.
El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de
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abrirse la sucesin".
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir
o no existen aun cuando la sucesin se abre.
La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la
sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante.
Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece con
anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn (a menos que tenga lugar el derecho de representacin).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleci
el causante.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relacin con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisin.
La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura
completamente de la madre (art. 74).
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completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar
"como si la criatura no hubiese jams existido" (art. 77).
Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin.
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180
das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del
nacimiento.
La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, como
la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene que
es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos subsiguientes
a la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Mara
y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
El art. 962, inc. 4, previene que "valdrn con la misma limitacin las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta
no haya existido al momento de la muerte del testador".
La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el
inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo,
contado desde el fallecimiento del causante.
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La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determina
la persona del asignatario.
d) Asignaciones condicionales.
Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal- en el caso de que
se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la
sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1).
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante;
pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por su
parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente.
Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios
o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho.
El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962.
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A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La
incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de
tales, sino de la falta de personalidad jurdica.
Sin embargo, es vlida la asignacin que se hace justamente para la creacin de una
nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: "Pero si la asignacin tuviere
por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse
la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".
La regla del inc. 2 del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica que se
cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin modal.
5. Incapacidades relativas.
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
1. Al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrlegos. De este modo el
daado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que
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existe slo subsiste este ltimo como delito que pudiere motivar una condena (art. 375
del Cdigo Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda
reducida al condenado por incesto con el causante.
El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima
enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la
orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol, tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposicin testamentaria en su favor.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima
del confesor.
Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio
sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
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Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones
a la parroquia de que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia del
testador aunque sea su prroco el eclesistico confesor.
5.3 Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge,
sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados y empleados o asalariados (art.
1061, inc. 1). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su
cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta ser
una nulidad parcial debido a que slo afectara a la clusula testamentaria a favor del
incapaz y no al resto del testamento.
La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula "aunque se
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disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" (art.
966).
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibi en prstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida
(ver art. 1062).
Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el art. 972
declara al testaferro indigno de suceder.
El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban
las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello".
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6.5 Como opera la incapacidad.
Una minora estima que s es necesaria una sentencia judicial firme, pues las
incapacidades seran causales de nulidad absoluta y se regiran por las normas generales.
1. Concepto.
2. Causas de indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas
causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo,
como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla" (art. 968, N 1).
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2.2 Atentado grave contra el causante y parientes.
Tambin es indigno de suceder "el que cometi atentado grave contra la vida, el honor
o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada" (art. 968, N 2).
Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deber juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida del
causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra
sus bienes (robo, estafa).
Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.
Es igualmente indigno de suceder "el consanguneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la
socorri pudiendo" (art. 968, N 3).
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a
suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se
extiende slo hasta los hermanos.
2.4 Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968, N 4).
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Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocul-
tacin" (art. 968, N 5).
Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a
la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere
sido posible" (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del
homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2), o sea, se
hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;
"Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta
omisin un ao entero" (art. 970).
El causante debe ser un impber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse
a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento
de guardador de su pariente menor adulto o prdigo.
30
La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesa
sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, "recaer la obligacin
antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada" (art. 970, inc. 3);
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro-
vechar a los dems" (art. 970, inc. 2).
Tambin son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se
excusaren sin causa legtima" (art. 971, inc. 1) y "el albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).
Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz" (art. 972).
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Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue
a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:
"Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su
administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de
tener en la sucesin parte alguna" (art. 1300);
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3. Caracteres y efectos de la indignidad
Por el contrario, requiere una declaracin judicial. El art. 974, inc. 1, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no
se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario.
Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la
herencia o legado.
Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar
el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l,
porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del
pago de esta deuda testamentaria.
33
correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que
stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio
de indignidad de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igual
que su autor, no pueden conservarla.
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos (ver arts.
1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn
de buena fe.
El art. 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
El art. 974, inc. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el
indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".
4. Extincin de la indignidad.
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4.1 Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes
no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la
producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar ni despus. De este modo se presume de derecho el perdn
por la sola circunstancia de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.
La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga
en cinco aos de posesin de la herencia o legado".
La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que sealan los arts.
978 y 979.
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tena en
vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del
heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para
cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que
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tienen su origen en el testamento.
El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendra el
pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
Por otra parte se debe considerar que la referencia que el art. 979 hace a los casos del
art. 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el art. 324 del Cdigo, en virtud
del cual en el caso de injuria atroz cesa la obligacin de prestar alimentos, y cuyo inciso
segundo establece que slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artculo 968.
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b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se
refiere a una determinada sucesin;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe;
V. EL DERECHO DE TRANSMISIN
1. Introduccin.
Como se vio, una vez deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de
opcin de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delacin es justamente el
llamamiento que hace la ley con tal objeto.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han
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prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene el
heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
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no adquirira la herencia, no investira la calidad de heredero, no recogera el patrimonio
del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957
si el heredero o legatario), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero
del transmitente (el mismo artculo seala transmite a sus herederos);
6. Pluralidad de transmitidos.
Como se ha visto, el ius delationis, esto es el derecho de opcin para aceptar o rechazar
una asignacin, es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido la
opcin en virtud del derecho de transmisin.
En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos ella se
encuentra expresamente prohibida en nuestra legislacin. En efecto, el art. 1230 supone
que el que dispone entre vivos del ius delationis se presume que acepta la asignacin, al
sealar que Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en l, se entiende que por el
mismo hecho acepta. Ratifica lo anterior el Art. 1241. que establece que la aceptacin
tcita tiene lugar cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.
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VI. TEORA DE LOS ACERVOS
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes, los cuales
suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras
personas por muy diversas causas.
Por ejemplo, el muerto era casado, supongamos, bajo el rgimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad conyugal y
los bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.
Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies co-
munes segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre el
difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvi por su
muerte, etc.
2. Acervo ilquido
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Al patrimonio resultante de la separacin de patrimonios recin sealada se le
denomina el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo,
separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han
deducido las bajas generales.
3. Bajas generales
3.1 Concepto
El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para determinar
los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las
enumera el Cdigo.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones
que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una
vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del
difunto.
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Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.
El art. 959 seala como primera baja "las costas de la publicacin del testamento, si lo
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin".
Esta norma debe entenderse complementada por el numeral segundo del art. 4 de la ley
N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual seala
que debe deducirse Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems
anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de particin, incluso los
honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.
Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de ltima
enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia y los de entierro del
causante por expresa disposicin del numeral primero del art. 4 de la ley N 16.271.
La segunda baja general est constituida por "las deudas hereditarias", entendindose
por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la
ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin de dar
aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la particin se
forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello
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por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la
obligacin y despus la devocin. El art. 1374 establece, como norma general, que
"pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados".
En la actualidad esta baja no tiene aplicacin debido a que no existe un impuesto que
grave toda la masa hereditaria y que por ende deba deducirse como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar sobre el valor
lquido de cada asignacin o donacin". Cada interesado podr pagarlo separadamente,
una vez liquidado el tributo (art. 52).
Seala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:
b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley
no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposicin (art. 11 71, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla
en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinacin de la cuanta
de los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo entre el
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asignatario y los llamados a cumplirla o por resolucin judicial.
4. Acervo lquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo
lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de
otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el resto es el
acervo lquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inc. 1 del
mismo artculo 959 insiste que "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley" debern practicarse las deducciones que
a continuacin seala.
5. Acervo imaginario
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los
arts. 1185 y 1186.
El acervo que prev el art. 1185, denominado comnmente primer acervo imaginario,
se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las donaciones
revocables o irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras.
El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraos y
el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo lquido o
primer acervo imaginario si ste ltimo se ha formado. El exceso deber acumularse.
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B. LA SUCESIN INTESTADA
I. REGLAS GENERALES
1. Concepto y fundamento
La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su
caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley
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N 19.620.
Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada o gravarla con restituciones o reservas. Esta norma que consagra el
principio de la unidad del patrimonio del causante tiene una explicacin histrica: la
legislacin anterior al Cdigo Civil diferenciaba entre los bienes adquiridos por el
causante de la lnea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones.
El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. Este es el llamado principio de la
igualdad.
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto i) no
ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto
sus disposiciones".
Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr dis-
puesto:
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determinacin de los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin intestada;
Esta vez el difunto hizo testamento y dispuso de bienes; pero la disposicin de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajust a derecho. De este modo las disposiciones
sern ineficaces, precisamente por su contrariedad a derecho y recibirn aplicacin las
reglas de la sucesin intestada.
As ocurrir:
En los casos en que slo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces,
la sucesin ser intestada respecto del onjeto de la asignacin ineficaz, pasando a tener
lugar la sucesin mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la
asignacin nula y testamentaria en las restantes asignaciones vlidas.
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus
disposiciones. Como es claro, en este caso no se trata de que la ineficacia provenga de
la disconformidad a derecho de dichas disposiciones (porque nos encontraramos en el
caso anterior) son en el caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse
conforme a derecho no tuvieron efecto.
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b) Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y
Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho
de representacin" (art. 984, inc. 1).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio nomine, di-
rectamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto. No
podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci antes y era,
por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1). Para que el nieto suceda es
menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de
ste; as podr compartir la herencia con su to. Tal es el derecho de representacin.
2. Definicin
Define la representacin el art. 984: "La representacin es una ficcin legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder".
Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y
tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica
la denominacin ficcin, pues se seala que es la ley la que llama al representante en
vez del representado.
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Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de
donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a una persona
viva.
Esta conclusin fluye de la ubicacin del art. 984 entre las reglas de la sucesin
intestada y se confirma con el texto de la disposicin.
El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste", salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.
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ello slo en la sucesin intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como
de sus descendientes, ya que en la sucesin testamentaria, si ese es el deseo del testador,
puede recurrir al mecanismo de las sustituciones.
El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque no quiere
o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado va-
cante.
El art. 987, inc. 2 prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno,
al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto".
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incapacidad, indignidad o desheredamiento de l.
El art. 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: "La representacin
tiene lugar hasta el infinito en lnea recta descendiente". Nuestro Cdigo establece una
regla, a la postre, anloga: "Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese
querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin" (art. 984,
inc. 3). El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del di-
funto, y en la descendencia de sus hermanos.
Ejemplos:
Primer ejemplo.
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El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos
de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil para recoger la asig-
nacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal al causante.
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado";
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b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y su-
ceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
6. Efectos de la representacin.
Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocarn
entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As lo dispone el art. 985, inc. 1: "Los que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que re-
presentan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hu-
biera cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama", salvo que la misma ley
seale otra forma de divisin (art. 985, inc. 2).
Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble
conjuncin con hermanos paternos o maternos, aqullos tocarn el doble que stos.
Ejemplos
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras que C y
D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en iguales
partes, entre C y D.
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El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la porcin que
pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
54
III. ORDENES DE SUCESIN
1. El sistema de rdenes.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar
a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado
ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho de
representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
2. Clases de rdenes
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua dos
rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legtimo (orden regular) o hijo
natural (orden irregular). La ley N 19.585 derog las diferencias entre hijos legtimos y
naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada.
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que
simplemente concurren con ellos.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan
el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes y el
cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
4. rdenes de sucesin.
55
5) Del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral.
Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 dispone que
los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos" (inc. 1). Los hijos pueden
ser tambin representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse,
tambin, de los "descendientes".
Por otra parte debe considerarse que en conformidad a la Ley 19.620, que regula en la
actualidad el sistema de adopcin en nuestro pas, el adoptado pasa a tener el estado
civil de hijo de los adoptantes y extingue su filiacin anterior. Sin embargo, la
legislacin de adopcin anterior (Leyes 7.613, 16.346 y 18.703) establecan un rgimen
distinto.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; o,
Por ejemplo, si concurren el cnyuge y tres hijos del causante, el cnyuge se cuenta por
dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un
quinto.
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
56
con seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al cnyuge le
correspondern dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su
porcin ser superior al cuarto garantizado.
Finalmente cabe anotar que parte de la doctrina ha criticado esta norma porque
concedera demasiados derechos al cnyuge sobreviviente en desmedro de los hijos, y
adicionalmente porque no se encuentra regulada la situacin de los matrimonios
separados durante largo tiempo.
La herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiacin matrimonial como no
matrimonial. En el Cdigo original en cambio se establecan ciertas diferencias entre las
distintas clases de hijos: la porcin del hijo natural era la mitad de la que corresponda al
hijo legtimo, pero adems la porcin de los hijos naturales en conjunto no poda
exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la
sucesin intestada.
En el caso del matrimonio putativo la doctrina tambin estima que el cnyuge pierde
los derechos hereditarios, debido a que el matrimonio putativo supone, para producir
57
sus efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que esta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos Y esta buena fe es incompatible con la sola
notificacin de la demanda de nulidad.
Sin embargo podra estimarse que hay un caso en el cual sera posible que el cnyuge
cuyo matrimonio ha sido anulado igualmente tiene derechos sucesorios abintestato:
cuando la accin de nulidad se interpone despus de la muerte de uno de los
cnyuges y el otro se encontraba de buena fe y cumpla con los dems requisitos del
matrimonio putativo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes de grado ms prximo. Para el caso de que slo
exista un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada
a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y si slo hay ascendientes, toda la herencia es
para stos. Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los as-
cendientes.
Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. 1 : si ha dado causa a la
separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin intestada.
58
En conformidad al artculo 994, inc. 2, no sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203, esto es,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pblica o por testa-
mento su voluntad de restablecerle en ellos.
Los hermanos de doble conjuncin son aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre, y que en conformidad al art. 41 se llaman hermanos carnales. Los de simple
conjuncin son slo hermanos ya por parte del padre (hermanos paternos) ya por
parte de la madre (hermanos maternos).
Una vez ms, los colaterales de doble conjuncin llevan el doble de la porcin que los
de simple conjuncin. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los
hermanos del causante, puesto que en ese caso operara el derecho de representacin.
Finalmente cabe preguntarse que ocurre con los colaterales por afinidad (por ejemplo
el cuado). Si bien el art. 992 no dice nada al respecto, se estima que estos colaterales
no son herederos abintestato; as lo ratificara la historia fidedigna del Cdigo (que
antiguamente contena una norma en la cual expresamente se exclua a los afines pero
que se derog por innecesaria) y porque toda la sucesin abintestato discurre sobre la
base de la consanguinidad. As lo ha declarado nuestra jurisprudencia desde el ao
1951.
59
4.5 Quinto orden de sucesin, el Fisco.
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a expresarse o
se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho,
prevalecen. El artculo 996 da una serie de reglas para el caso de una sucesin mixta.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos forzosos.
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley tambin
llame a la sucesin abintestato.
Aplicando la regla del inc. 1 del art. 996, debera cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuira entre A y B,
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sera que A tocara $175.000 y
B $125.000.
60
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al asignatario
testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle
lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma,
que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el
heredero sucediendo abintestato. En otros trminos, la asignacin testamentaria se
supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima. El art. 996, inc. 2,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la
porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra". Para ciertos autores esta
solucin no es del todo lgica debido a que si el testador hace una asignacin
testamentaria sera evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nombrados
en el testamento.
Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento es
superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerla especialmente.
Consecuente con el sistema del Cdigo, el inc. 3 del art. 996 dispone: "Prevalecer
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corres-
61
ponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
En conformidad al inciso final del art. 996 la regla del inciso primero se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
62
C. LA SUCESION TESTADA
I. GENERALIDADES
1. Concepto
La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significaran testimonio de la voluntad. Ulpiano lo defina como la contestacin justa
de nuestra mente hecha solamente para que valga despus de nuestra muerte.
63
El testamento es un acto jurdico unilateral. El testamento es un acto, esto es, una
manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador y para
su formacin requiere nicamente de dicha voluntad. Este carcter unilateral no se ve
desdibujado por el hecho que para que las asignaciones por causa de muerte requieran
de la aceptacin de sus destinatarios, pues la voluntad de stos no es requerida para el
perfeccionamiento del testamento, el cual ya existe.
Por otra parte el carcter unipersonal se deriva del art. 1003, el cual dispone que el
testamento es un acto de una sola persona. Por ello son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en
beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, inc. 2). La ley
prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de
hermandad, que toleraba la legislacin espaola en ciertos casos. Tampoco se aceptan
las disposiciones captatorias (art. 1059);
1. Porque as queda una prueba preconstituida de cul fue la real voluntad del
testador, y
64
El carcter solemne explica el contenido de los arts. 1000 y 1002. En virtud del primero
toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante es un
testamento y est sujeto a sus formalidades (salvo las donaciones revocables entre
cnyuges). Por su parte el art. 1002 establece que las cdulas o papeles a que se refiera
el testador en el acto testamentario, no se miran como partes de l, aunque el testador
lo ordene.
La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone de
los bienes. Por el testamento puede disponerse del todo o de una fraccin del
patrimonio (art. 952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no sera
testamento. Pero, qu es entonces? Todo acto de ltima voluntad que contiene una
disposicin permitida por ley es un testamento (Planiol).
65
prescindencia de su contenido, mientras que segn las segundas hay testamento slo
cuando el contenido de ste es dispositivo de bienes. Como es claro, nuestro Cdigo
Civil asumi la primera de estas concepciones, por lo que si el testamento no contiene
ninguna disposicin de bienes, tal testamento ser totalmente vlido, pero como es
lgico a tal sucesin se le aplicarn las normas de la sucesin intestada, y la ley
determinar el destino de los bienes del causante.
Son nulas todas las clusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. El art. 1001 insiste en ese
orden de ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clusulas testamentarias futuras se
tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento
expresa que no valdr su revocacin por otro posterior si no se hiciere con ciertas
palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relacin
con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de
vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a
las formalidades o solemnidades de que est revestido.
66
1. CAPACIDAD DE TESTAR
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de aquellas
que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la
excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades
para otorgar testamento.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465, inc. 1);
c) Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad
u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern vlidos, a
menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el
acto (art. 465, inc. 2).
67
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposicin
testamentaria que se d a conocer por un s o un no, o por un signo de afirmacin o
negacin, contestando a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho que no
requieren autorizacin del padre o madre (art. 262).
Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus bienes.
El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios (art.
1445).
2.1 La fuerza
La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que
debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea:
68
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condicin, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para algunos
autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de
modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el nimo del testador
que le prive de su plena libertad (Claro Solar). Para otros esta frase implicara incluir al
temor reverencial como vicio del consentimiento.
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el testamento,
sino que sta puede operar en los hechos de cualquier forme o manera. La Corte
Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la
naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relacin con el estado, sexo o
condiciones del testador;
Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, del sistema legal en materia
de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y termina expresando
que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
2.2 El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: La asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
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De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona
no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea determinante del
acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no
valdr la asignacin.
En cuanto a la sancin a esta clase de vicio se sostiene que sera la nulidad absoluta
debido a que el art. 1058 seala que la disposicin se tendr por no escrita, lo que
equivale a decir que es inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la teora
de la inexistencia. Por otra parte esta nulidad ser parcial, pues slo afecta a la clusula
testamentaria en que incide.
Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo
que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda pagar ms de lo debido, no
se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
2.3 El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968, N 4) o faculta para desheredarlo (art. 1208 N3).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art.
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo requisito en el
testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales.
70
III. FORMALIDADES LEGALES
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en pas extranjero.
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos reglas
comunes:
71
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile:
1) Los menores de 18 aos;
2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razn;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este ltimo precepto se refiere al testamento
cerrado otorgado por algn testador que no pudiere entender o ser
entendido de viva voz. Entre estas personas estn los extranjeros que no
sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas
que no entiendan su idioma.
Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente
interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la demencia
actual, esto es, contempornea del testamento.
- Habilidad putativa
La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere la
concurrencia de varios requisitos que seala el art. 1013: Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo.
72
c) Que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que
estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.
Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes:
b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
1. Concepto
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El art. 1014, inc.1, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante
competente escribano y tres testigos. El trmino escribano equivale actualmente al de
notario.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que puede hacer las veces de notario el juez de letras
del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.
El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.
A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la indicacin
de la hora.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber
al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene
mediante la lectura del testamento.
74
Por este motivo el art. 1017, inc. 2 dispone que el testamento ser todo l ledo en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se
trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su lectura el
testigo que designe el testador.
El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1, expresa: Termina
el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Prev la disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento
se mencionar en el testamento esta circunstancia expresando la causa (art. 1018, inc.
2).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar otro de ellos firmar
por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, inc. 3).
75
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.
5.1 Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019 dispone que estas personas slo podrn testar nuncupativamente.
a) Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal y
tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;
b) El testamento est sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deber ser
ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por
uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del
sordomudo, ambas lecturas debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en
lengua de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.
El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento
cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir est sometido a las reglas
generales.
La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la forma de
su otorgamiento.
76
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la situacin es
diversa por lo que toca a su ejecucin.
En resumen, el testamento abierto puede requerir, segn los casos, de dos diligencias
previas: la publicacin y la protocolizacin.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al
tribunal, para que ordene su protocolizacin.
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La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolizacin
deba hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como
instrumentos pblicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos que
se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms
tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento (art. 402, N 2), a
fin de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.
78
La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el reconocimiento que
deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: El
juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas (art. 1020, inc. 4).
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su
rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5).
7. Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias ser el ltimo domicilio del
testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.
1. Concepto
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que
lo haga, como en el testamento abierto.
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El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
que en ella se contiene su testamento.
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus
veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio,
slo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.
El art. 1023, inc. 2, establece que el testamento deber estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen
dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la cartula, sobrescrito o
cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar
escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres
situaciones:
- Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de
que ste es vlido;
- Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un tercero y firmado por
el testador. Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo menos
firmado por ste, y
- Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado
por l. Al respecto se plantea la discusin. La opinin dominante es que este testamento
sera vlido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretacin, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando
con ello que, en todo caso, deber haber firma del testador. Otros en cambio sostienen
que no es necesario que est escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo
uno o lo otro.
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Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3
dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador
escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le vean,
oigan y entiendan.
Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y de
los testigos.
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la cartula, que es esencial.
81
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notara. Como una
medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente
protocolizarlo.
El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habr interrupcin
alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere
Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos durante el
otorgamiento del acto testamentario.
Seala el art. 1023, inciso final, una regla anloga a la que contempla el art. 1015, inc. 2,
para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarn presentes, adems del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.
Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden
otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1).
Tal es el caso del sordomudo que slo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma
del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 N 11).
82
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecucin.
El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicacin y
protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s
misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento
del difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).
El art. 1025, inc. 1, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin
ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, ser juez competente
el del ltimo domicilio del testador.
Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el
del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.)
El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del juez del
ltimo domicilio.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(art. 1025, inc. 3).
83
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el testamento, ser
reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc.
4).
En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas
del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas
(art. 1025, inc. 5).
De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar
archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el
testamento (art. 868 del C.P.C.).
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el Notario
que lo autoriz o ante aquel que el juez designe. El art. 420 N 1 del C.O.T. dispone
que valdrn como instrumentos pblicos desde su protocolizacin Los testamentos
solemnes cerrados y abiertos en forma legal.
La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5, del C.C. y 417
del C.O.T., es decir, adems de protocolizarse el testamento mismo, tambin se
protocolizan los antecedentes que lo acompaan, esto es, los trmites de la apertura.
84
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2 del art.
1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el art.
1016, en el inc. 5 del 1023 y en el inc. 2 del 1024, no ser por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024, inc. 2, prescriben adems, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, da,
mes, y ao del otorgamiento; a la expresin Testamento o a la equivalente en el
idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que
no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu sancin acarrea la omisin de
estas menciones? Para algunos la omisin de cualquiera solemnidad que no diga
relacin con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad:
a) Desde luego, la condicin que pone el inc. 2 del art. 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las
enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes, y
ao del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cul debe prevalecer.
Otros apoyndose en el tenor literal de la norma sealan que no hay nulidad si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en l intervienen.
Captulo aparte merece la omisin de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin de
la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no
es aplicable, y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los Notarios
que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola
circunstancia.
85
jurisprudencial no concuerda con el artculo 1683, el cual seala que la nulidad absoluta
(como lo es la nulidad del testamento) tambin puede ser declarada por el juez de oficio
y puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters en ello, lo cual incluira a otras
personas, como los acreedores de los herederos abintestato.
E. REGISTRO DE TESTAMENTOS
Con el fin de impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una
posesin efectiva que no lo es, y que en consecuencia la herencia termine en manos de
quienes no son los herederos, diversas leyes han dispuesto que los testamentos deben
inscribirse en diversos ndices o registros.
El art. 431 del C.O.T. dispone El notario llevar un libro ndice pblico, en el que
anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes; y otro privado en el que
anotar, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicacin del lugar de su
otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.
Por su parte el art. 439 seala que el hecho de haberse otorgado un testamento abierto
o cerrado ante notario u otros funcionarios pblicos que hagan sus veces, deber
figurar, sin perjuicio de su insercin en los ndices a que se refiere el artculo 431, en un
Registro Nacional de Testamentos, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del
Servicio de Registro Civil e Identificacin. Igualmente, debern figurar en este Registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios debern remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, dentro de los diez primeros das de cada mes, por carta certificada, las
nminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol nico nacional del testador
y la clase de testamento de que se trata.
86
perjuicio de ser procedente en contra de l una accin de perjuicios por quien se
hubiese visto lesionado patrimonialmente por su trasgresin.
De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda, slo los
chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito. De este modo, no tiene valor
en Chile los testamentos verbales que se otorguen en el extranjero.
Esto implica una alteracin parcial del principio de Derecho Internacional Privado lex
locus regit actum, pues an cuando la ley del lugar de otorgamiento del testamento
admitiese la forma verbal para otorgar el testamento, l no tendr valor en Chile al no
ser escrito.
La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por
la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17).
87
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos, otorgados
en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendindose que lo estn
cuando en ellos consta el carcter de pblico y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,
segn la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).
El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero,
tampoco ser vlido el testamento en Chile.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial
es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027 exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en pas extranjero, lo cual evoca la idea
de instrumento pblico.
- Uno, porque la nica exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en
Chile del testamento otorgado en pas extranjero, es que sea escrito, y el testamento
olgrafo es tpicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito
de puo y letra por el testador.
- Segundo, nuestro Cdigo acepta en general el principio del locus regit actum y, en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor segn la ley del pas en que se
otorga, tambin lo tendr en Chile. Cierto que el art. 17 citado aplica este principio slo
respecto a los instrumentos pblicos, pero si el legislador lo declar expresamente en
88
este caso, fue solamente por ser el nico que poda presentar dificultades. As lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado
por don Andrs Bello del Cdigo de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de
instrumentos. Si Bello se refiri slo al pblico, fue por la razn antedicha.
Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, Un chileno,
o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028, N 1).
En esta clase de testamentos slo pueden actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028
N 3).
El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que
seala la ley chilena.
Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028, N 4).
89
Sin embargo debe notarse que al exigirse la presencia de ciertas autoridades para el
otorgamiento del testamento, no ser posible otorgar en el extranjero un testamento
abierto ante 5 testigos.
Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legacin, deber llevar
el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la
cartula si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe
rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. 1).
1. Concepto
2. Clases
1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento martimo.
90
3. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado
El art. 1031 dispone En los testamentos privilegiados, podr servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art 1012. Se requerir
adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir.
El art. 1031 concluye expresando, que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el art. 1013.
Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de ellos? La
disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante, con arreglo al art. 1013, de modo que esta habilidad no podr servir sino a
uno slo de los testigos. As piensan Claro Solar y Somarriva, en contra Barros
Errzuriz.
91
cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto
ser continuo, o slo interrumpido por los breves intervalos que algn accidente lo
exigiere.
El art. 870 del C.P.C. dispone que Los testamentos privilegiados se sometern en su
apertura, publicacin y protocolizacin a las reglas establecidas por el Cdigo Civil
respecto de ellos.
En cuanto a la protocolizacin, el art. 420 del C.O.T. dispone Una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos: 3 Los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez
competente.
4. Testamento Verbal
Testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y
declaraciones a los tres testigos presenciales del acto.
Dicha forma testamentaria slo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida
del testador, en trminos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne.
La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por
escrito dentro de los treinta das siguientes al otorgamiento (art. 1036). Los arts. 1037,
1038 y 1039 sealan los actos y diligencias necesarios para poner por escrito el
testamento, los cuales consisten bsicamente en informaciones y declaraciones de los
testigos acerca de ciertos puntos determinados, la resolucin del juez que manda que
valgan la declaraciones y disposiciones como testamento del difunto y la
protocolizacin de dicha resolucin.
5. Testamento Militar
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La circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el
testador una de las personas referidas en el art. 1041 y encontrarse en una expedicin
de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la
guarnicin de una plaza actualmente sitiada.
El testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que
lo reciba y los testigos, debiendo seguirse las normas sealadas en los arts. 1041 y 1042.
El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas reglas que el testamento
solemne cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitn, un oficial de grado
superior y un auditor de guerra (art. 1047). La cartula ser visada por el jefe superior de
la expedicin o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional
(art. 1045).
6. Testamento Martimo
El testamento martimo es aquel que puede ser otorgado en alta mar, a bordo de una
nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.
Este testamento puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque
en alta mar (art. 1051). Se otorga ante un el comandante, o su segundo, o el piloto, si es
en buque mercante, y en presencia de tres testigos.
Al igual que el testamento militar, el testamento martimo puede adoptar tres formas:
abierto, cerrado o verbal.
El testamento martimo abierto debe ser firmado por el testador (art. 1048) y se
guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia de su
otorgamiento en el diario (art. 1049).
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Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en
virtud de su revocacin.
La caducidad implica que se estima que el testamento no ha sido otorgado, por lo que
la revocacin de un testamento otorgada en un testamento privilegiado caducar xon el
testamento que la contiene y subsistir el anterior (art. 1213).
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D. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
I. REGLAS GENERALES
1. Concepto.
Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953).
Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
Dice el inc. 1 del art. 1056 en su primera parte que todo asignatario deber ser una
persona cierta y determinada, natural o jurdica.
En cuanto a la certidumbre, el Cdigo insiste en este concepto en los arts. 962 y 963,
segn los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurdicamente al
tiempo de deferrsele la asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por
ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante
tena dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las
dos o ms personas, entre las cuales existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
95
1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. Para estos efectos el art. 1056
dispone que las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
Sin embargo, leyes posteriores han modificado este precepto, y a partir del ao 1979 le
corresponde al Fondo Nacional de Salud (FONASA) la inversin de estas asignaciones.
Cabe hacer presente que las asignaciones dejadas para el alma del testador tienen idntica
regulacin a las hechas con objeto de beneficencia.
2. Las asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056 en su inciso final dispone que lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la parroquia del testador.
3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Para estos efectos el art.
1064 presume la voluntad del testador y dispone que lo que se deje indeterminadamente
a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn
el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificacin hecha por
el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a ttulo universal) y legados
(asignaciones a ttulo singular) y de stos en legados de especie o cuerpo cierto y de
gnero.
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Las disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Puede suceder que se instituya una asignacin a favor de una persona dejando al
arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En tal caso el art. 1067 obliga a
formular un distingo segn si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignacin o no. El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cnyuge o de un
hermano o cuado, se reputar, para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho
heredero o legatario.
Finalmente cabe consignar que existe una aparente contradiccin entre el art. 1067 y el
art. 1063, el cual dispone que la eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de
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entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. Hay quienes
dan primaca a uno y otro. Un modo de armonizar tales normas es el siguiente: el art.
1067 tiene aplicacin cuando la eleccin recae en un heredero o legatario, y el art. 1063
para todos los dems casos.
La regla bsica de interpretacin del testamento est contenida en el art. 1069, en virtud
del cual prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, con tal que no se
oponga a los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de la norma recin
sealada agrega que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Como puede observarse, esta es la misma solucin hermenutica que el artculo 1560 da
para los contratos. Ello lleva a preguntarse si las reglas de interpretacin de los
contratos son o no aplicables a los testamentos. La mayora de la doctrina afirma que
tales normas pueden ser empleadas subsidiariamente en la interpretacin del
testamento, pero slo en aquellos casos en que resulten compatibles con el carcter de
acto unilateral que este ltimo reviste.
Por otra parte cabe apuntar que se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de la
admisin de pruebas extrnsecas al testamento mismo para determinar la voluntad del
testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretacin debe sujetarse
exclusivamente al anlisis de la voluntad expresada bajo la forma testamentaria y con
prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo.
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1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de la
asignacin se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo;
1. ASIGNACIONES CONDICIONALES
1. Concepto
El inciso segundo del art. 1070 las define como aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador
no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Por otra parte se debe tener presente que en conformidad al art. 1079 Las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria.
Segn la propia definicin del art. 1070, la condicin debe consistir en un hecho futuro
e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que
las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado,
debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relacin al momento de testar,
salvo que se exprese otra cosa.
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- Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se mira como no
escrita, o sea la asignacin es pura y simple.
Si el testador al tiempo de testar supo que haba ocurrido el hecho, hay que distinguir si
ste es de los que admiten repeticin o no. Si el hecho es de los que pueden repetirse,
se presumir que el testador exige su repeticin. Si no se mirar a la condicin como
cumplida.
Por su parte el Art. 1075 seala que se tendr asimismo por no puesta la condicin de
permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o ms hijos
del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la asignacin.
100
Asignacin condicional resolutoria es aquella en que verificada la condicin se extingue
la asignacin, como si, por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100
mensuales, pero la perder si se va al extranjero.
Por ello el inc. 1 del art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo
condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias.
101
De este principio se derivan varias consecuencias:
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o
legal al momento de la apertura de la sucesin; el asignatario condicional debe existir
adems al momento de cumplirse la condicin (art. 962).
La delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las
asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condicin (art. 956).
El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condicin, el asignatario
condicional no puede solicitar la restitucin de los frutos producidos por la cosa
asignada antes de cumplirse la condicin, salvo que el testador hubiere dispuesto otra
cosa. El art. 1338, N 1, consagra igual regla para los legados de especie condicionales.
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6.2.3 Asignacin condicional suspensiva fallida.
1. Concepto
Dispone el art. 1080 que las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o das de que dependa el goce actual o extincin de un derecho; y se sujetarn
entonces a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
se siguen.
Las asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales, segn si existe o
no incertidumbre en ellas.
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3. Clasificacin de estas asignaciones
El inciso final del art. 1081 dispone que el da es incierto e indeterminado si no se sabe
si ha de llegar ni cundo. Por ejemplo, el da en que una persona contraiga matrimonio;
es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e
indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el da en que va a hacerlo.
Por ejemplo, la asignacin es desde tal da, si el testador dice que lega $1.000 a Pedro,
quien llevar el legado un ao despus del fallecimiento del causante. Y es hasta tal da,
si deja a Pedro una pensin peridica durante toda su vida.
104
Esta clasificacin la combina el Cdigo con la anterior, dando lugar a las siguientes
divisiones:
Un ejemplo de este tipo de asignaciones sera el siguiente: dice el testador que deja a
Pedro una asignacin peridica de $1.000 si fallece Juan. El da es cierto, porque la
muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cundo llegar tal da.
Segn el inc. 1 del art. 1085, esta asignacin es condicional. A primera vista no parece
lgico que existiendo certidumbre en el da haya una condicin; lo que acontece aqu es
que es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una
condicin, la de que exista el asignatario en ese da. En el ejemplo anterior el legislador
exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien
puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la
introduce la ley al presumir en el testador esa condicin que no ha expresado.
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inciso 1 del artculo 1084. As lo dispone el inciso 2 del artculo 1085. Por ejemplo,
dice el testador: dejo $1.000 a la Universidad de Chile si fallece Juan. Aqu no existe
ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile,
como institucin permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el
asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignacin por el solo fallecimiento
del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del
da.
Por ejemplo, dice el testador: dejo a Pedro una pensin de $100 mensuales desde que
Juan cumpla 25 aos de edad. Al tenor del art. 1086 esta asignacin es condicional. Y
el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se
sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes.
Sera, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe de
abogado. El da es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado,
y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cundo ser. Esta
asignacin es tpicamente condicional y as lo declaran los arts. 1083 y 1086.
Caso de asignaciones desde un da que llega antes de la muerte del testador. Puede
ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal da, ste llegue antes de
la muerte del testador. En este caso, segn el art. 1082, la asignacin se entender hecha
para despus del fallecimiento del testador, y slo se deber desde que se abra la
sucesin.
Las asignaciones hasta tal da o dies ad quem tambin pueden ser de cuatro clases, a
saber:
Segn el inc. 1 del art. 1087, la asignacin hasta da cierto y determinado constituye un
usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos
aos a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El da de que depende la
asignacin es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y
determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de
esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el
Cdigo.
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Dice el testador, por ejemplo: dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe
morir, y lo segundo, por no saberse cundo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como
existe un plazo, el inciso 1 del art. 1087 declara que en este caso tambin hay un
usufructo.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla 25
aos de edad. El da es incierto, porque no se sabe si va a llegar el da, pero
determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a
ocurrir.
Segn el art. 1088, esta asignacin tambin es a plazo y constituye un usufructo. Llama
la atencin que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrs Bello,
valindose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de
1853 por qu existen plazo y usufructo y no condicin. En esta asignacin pueden
ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25 aos de edad; en este caso, se extingue
el usufructo por la llegada del plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo,
y tambin se extingue el usufructo por ser ste intransmisible.
El inc. 2 del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignacin a una persona
hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: dejo
mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 aos de edad. Tambin hay aqu un
usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el da
en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.
Sera el caso en que el testador dijese: dejo una pensin peridica a Pedro hasta que se
vaya al extranjero. El da es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y
cundo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta
asignacin es condicional.
Resumiendo lo dicho en los nmeros anteriores, se pueden sentar dos reglas generales:
1. Las asignaciones desde da son siempre condicionales, salvo que sea desde un
da cierto y determinado o desde da cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
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2. Las asignaciones hasta tal da son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta da incierto e
indeterminado, en las que existe una condicin.
3. ASIGNACIONES MODALES
1. Concepto
El art. 1089 esboza una definicin de modo, diciendo que si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y
no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de
la cosa asignada.
En base al artculo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a quien se
otorga una liberalidad.
La asignacin modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza diciendo:
si se asigna algo a una persona, etc. La ley no distingue. As lo ha estimado tambin la
jurisprudencia.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinacin de la persona) deben concurrir nicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que
se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene
vnculo jurdico alguno con el causante. As no es nula la asignacin si el beneficiado no
goza de personalidad jurdica, o no es persona determinada.
2.1 En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condicin suspensiva;
en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del
causante la asignacin sujeta a la carga del modo.
108
El art. 1091 agrega: para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario
prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo.
2.2 La segunda caracterstica que presenta el modo est contemplada en el art. 1095: la
obligacin modal es transmisible por regla general, salvo si se impone en consideracin
a la persona del asignatario.
4.1 Concepto
Este se ejerce en virtud de la clusula resolutoria, que define el art. 1090 en las
asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el inters jurdico el que hace nacer la
accin, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
109
herederos, segn el art. 1096. En este acrecimiento radica el inters de los dems
asignatarios.
Como tampoco existe reglamentacin especial, debe aplicarse la regla general del
artculo 2515, y como accin ordinaria prescribe en cinco aos contados desde que se
hace exigible la obligacin, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.
En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en
ello una nueva diferencia con la condicin resolutoria tcita, pues en sta no se
restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:
110
(ii) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsiste
la asignacin sin el gravmen.
A este respecto el inciso 2 del art. 1093 dispone que si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr
cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
El modo en este caso no importa obligacin alguna, a menos que lleve clusula
resolutoria.
1. Concepto
El art. 1097 dice que los asignatarios a ttulo universal con cualquier palabra con que se
les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los
derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligacin de pagar las deudas hereditarias
y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.
111
Los herederos adquieren la herencia, la asignacin universal por causa de muerte. Si no
existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la asignacin por el solo fallecimiento
del causante; si hay condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.
Segn los artculos 722 y 688, los herederos tambin adquieren la posesin legal de los
bienes hereditarios por la muerte del causante.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer
suya la asignacin universal personalmente o por derecho de representacin cuando
ste proceda. Los herederos pueden tambin adquirir a ttulo universal por transmisin.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En
primer lugar, la accin de peticin de herencia, que les concede el art. 1264 y es la
accin propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitucin de
una herencia que est siendo poseda por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero
forzoso. Si su asignacin forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede
exigir la modificacin del testamento en la parte que perjudica su legtima mediante la
accin de reforma del testamento establecida en el art. 1216.
Existiendo varios asignatarios a ttulo universal por el fallecimiento del causante, nace la
indivisin hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la accin de particin establecida
en el art. 1317.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalsimos (uso, habitacin, alimentos) y el de
usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.
112
2.7 Los herederos representan a la persona del causante.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurdicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por
el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la identidad legal
que exige la ley.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son nombrados tales
por el testador o por la ley.
Los primeros el testador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los
legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador est obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aqul.
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinrseles la cuota que les corresponder en ella; a los de cuota se les
asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del remanente, que
en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
113
3.3.1 Herederos universales.
(i) Concepto
El inciso 1 del art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en
trminos generales que no designan cuotas, como sea Fulano mi heredero, o dejo
mis bienes a Fulano, es heredero universal. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designacin alguna de cuota.
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre s por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice ste: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
a Juan y un tercio a Diego. Estas personas son herederos de cuota.
114
3.3.3 Herederos del remanente.
(i) Concepto
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda despus
de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su caracterstica esencial es que llevan lo
que resta de la herencia.
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
hereditarios o abintestato, segn si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y universales o de cuota. Sern universales si el testador slo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de
cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Segn el artculo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi
patrimonio a Juan. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento,
y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta
para completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
115
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Segn el inciso final del art.
1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo,
dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automvil a Juan y nada
ms. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.
Son aquellos en que en el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el
causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra
mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y
de cuota.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan
la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que
ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cunto lleva el
heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan las siguientes reglas
aritmticas para la divisin de la herencia:
(i) El heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea
la unidad (o sea, uno) y el denominador el nmero total de herederos (incluyendo al
universal)
116
En el ejemplo, D tendr 1/4
(iii) Se deben sumar los numeradores. Las fracciones tendrn como denominador
esta cantidad y como numerador los mismos de la operacin anterior.
En el ejemplo:
A : 6/16
B : 4/16
C : 3/16
D : 3/16
1. Concepto
Dispone el art. 951 inc. 3 que la asignacin es a ttulo singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, 600 pesos
fuertes, 40 fanegas de trigo. La asignacin se llama legado y el asignatario, legatario.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en
bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genricamente.
117
Suponen en todo caso una manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el
derecho de representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin
abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran
los legados.
El legado, eso s, puede adquirirse por transmisin, pues el artculo 957, que contempla
este derecho, comienza diciendo: el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin
no han prescrito y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o
legado.
En los legados de especie no existe posesin legal, pues los artculos 688 y 722 la
refieren nicamente a la herencia. Tampoco hay posesin efectiva, porque la ley la
refiere nicamente a la herencia. En conclusin, en los legados slo existe la posesin
propia del art. 700.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el slo
fallecimiento del causante. De este modo, an cuando se trate de un legado de
inmuebles, el legatario adquiere el dominio sin necesidad de realizar ninguna de las
inscripciones del art. 688.
El artculo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a
la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes
con l.
El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el fallecimiento del causante
trae consigo varias consecuencias:
118
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario
puede reclamarla mediante la accin reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto
de la posesin. As lo ha declarado la Corte Suprema.
Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la accin del legatario de gnero
para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 aos, y si es ejecutiva dura 3 aos
como ejecutiva y luego dos como ordinaria. As lo ha estimado tambin la
jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los
legatarios de gnero slo adquieren los frutos desde el momento en que se les efecta la
tradicin de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.
1338 N 2). La jurisprudencia ha sealado que para constituir en mora a los herederos
nicamente procede la interpelacin judicial (1551 N 3) y no la interpelacin
convencional expresa (1551 N 1), debido a que esta ltima se refiera a un plazo
estipulado, lo que da cuenta de un acto jurdico bilateral y no unilateral, como lo es el
testamento.
119
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la ms amplia libertad. Pueden legarse
tanto las cosas corporales como incorporales. As lo dice expresamente el inciso 1 del
art. 1127: pueden legarse no slo las cosas corporales sino los derechos y acciones.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicacin lisa y llana del inciso 1 del artculo 1461, segn el cual las
cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad.
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. En este sentido
el art. 1105 dispone que no vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, segn el
artculo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso pblico, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo
mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no
sean segn el derecho cannico intransmisibles.
Los artculos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas en
ciertos casos particulares.
- El Art. 1111 se refiere a l caso que se legue una especie indicando el lugar en que
se encuentra guardada. Tal disposicin seala: Si al legar una especie se designa el lugar
en que est guardada y no se encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la
especie: si no se encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad
del mismo gnero, pero slo a las personas designadas en el artculo 1107 (un
descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge).
- El Art. 1112 trata del legado de cosa fungible. Tal norma dispone que el legado
de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale. Si se lega la
cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all
se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya
determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el
testador, y no ms.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, slo se deber la
cantidad existente; y si no existe all cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se
deber.
Lo cual, sin embargo, se entender con estas limitaciones:
120
1 Valdr siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el
testador, a favor de las personas designadas en el artculo 1107 (un descendiente o
ascendiente del testador o a su cnyuge).
2 No importar que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el
testador, cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula indivisible.
As el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se
encuentre all trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarn
en tal parte", no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no pase de
treinta fanegas.
- Por su parte, los arts. 1114 a 1117 regulan el caso del legado de una especie entre
muchas que existen en el patrimonio del testador. Al efecto se dispone lo siguiente:
Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cul, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado (Art. 1114).
Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o
valor del mismo gnero (Art. 1115).
Si se leg una cosa entre varias que el testador crey tener, y no ha dejado ms que una,
se deber la que haya dejado. Si no ha dejado ninguna, no valdr el legado sino en favor
de las personas designadas en el artculo 1107; que slo tendrn derecho a pedir una
cosa mediana del mismo gnero, aunque el testador les haya concedido la eleccin. Pero
si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene lmites, como una casa, una hacienda
de campo, y no existe ninguna del mismo gnero entre los bienes del testador, nada se
deber ni aun a las personas designadas en el artculo 1107 (art. 1116).
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado.
- Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que
el testador le haya agregado despus del testamento, no se comprendern en el legado; y
si lo nuevamente agregado formare con lo dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un
todo que no pueda dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valieren ms que el
121
predio en su estado anterior, slo se deber este segundo valor al legatario: si valieren
menos, se deber todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las
agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecer
en ningn caso por la adquisicin de tierras contiguas, y si aqulla no pudiere separarse
de stas, slo se deber lo que valga.
Si se lega un solar y despus el testador edifica en l, slo se deber el valor del
solar.
- Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2
del artculo 574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si
se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
En uno y otro caso no se debern de los dems objetos contenidos en la casa o
hacienda, sino los que el testador expresamente designare.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: lego mi propiedad tal a Pedro y Juan. En este caso, segn el
artculo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a ttulo singular entre Pedro y
Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317),
cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
8. Legado de cuota
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que slo tiene
una parte, cuota o derecho.
122
9. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin (arts. 1104
y 1135).
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del testador de
gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al art. 1366 un
distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante
o de un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1 del art. 1366
dispone: el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente
gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos (caso
de subrogacin legal, art. 1610)
A este respecto el Art. 1126 dispone que si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de
no enajenar se tendr por no escrita.
123
cuales disponen que por regla general este legado es nulo salvas las siguientes
excepciones:
En estos dos casos se entiende que el legado impone la obligacin a los herederos o al
asignatario gravado de adquirir la cosa legada. Si el dueo de la especie rehsa
enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario ser slo obligado a
dar en dinero el justo precio de la especie.
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que despus de la muerte del
testador la adquiere, la deber al legatario; el cual, sin embargo, no podr reclamarla,
sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, segn el artculo 1106.
Finalmente, si la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de
ste o del asignatario a quien se haba impuesto la obligacin de darla, se deber el
legado.
El inciso 2 del art. 1127 dispone que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se
entender que se lega el crdito. La expresin ttulo est utilizada aqu en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crdito.
Por ejemplo, dice el testador: lego a Pedro el pagar que est guardado en mi caja de
fondos. Lo legado en este caso es el crdito mismo de que da fe el pagar.
El art. 1129 dispone que si el testador condona en el testamento una deuda, y despus
demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podr el deudor
aprovecharse de la condonacin; pero si se pag sin noticia o consentimiento del
testador, podr el legatario reclamar lo pagado.
124
Por su parte el Art. 1130 seala que si se condona a una persona lo que debe, sin
determinar suma, no se comprendern en la condonacin sino las deudas existentes a la
fecha del testamento.
En virtud del Art. 1128 si la cosa que fue empeada al testador, se lega al deudor, no se
extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente
que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Esta norma se aplica al siguiente
caso: A deba $1000 al testador, y para garantizar la deuda da en prenda su automvil, y
el testador lega dicho automvil a A.
Lo regula el Art. 1133, el cual dispone que las deudas confesadas en el testamento y de
que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por
legados gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que
los otros legados de esta clase. De este modo, si existe principio de prueba por escrito,
hay propiamente una confesin de deuda, lo cual es de gran importancia debido a que
el deuda ser hereditaria y por ende una baja general que se pagar con preferencia (y
no un legado imputable a la cuarta parte de libre disposicin).
El Art. 1131 establece que lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta
de su crdito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que
la intencin del testador es pagar la deuda con el legado.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla nicamente las pensiones
alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: si se legaren alimentos
voluntarios etc. En realidad, la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es
diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aqullas constituyen una asignacin
forzosa (art. 1167, N 1) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan
antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
125
18. Extincin de los legados.
Existe, adems, un caso de revocacin tcita del legado, contemplada por el inciso 2
del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
El inciso final del artculo 1135 dispone que si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares,
se entender que revoca el legado.
Dice el inc. 1 del art. 1135: por la destruccin de la especie legada se extingue la
obligacin de pagar el legado. Este modo de extinguirse el legado es aplicacin de los
principios generales sobre extincin de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecucin, por prdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extincin: as, el de crdito
termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonacin si se
acepta o demanda el pago de la obligacin (art. 1129).
El Cdigo Civil seala que las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las
donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
126
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
2. Concepto.
Las donaciones revocables son un acto jurdico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para despus de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.
El art. 1137 dispone que no valdr como donacin revocable sino aquella que se
hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o
aquella a que la ley da expresamente este carcter .Por su parte el artculo 1139
dispone que "el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del
artculo 1000", el cual a la vez dispone que toda donacin o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y
debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
127
En conformidad al inciso segundo del artculo 1137 es posible otorgar una donacin
revocable con las solemnidades de las entre vivos. Jurdicamente, las donaciones
irrevocables son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas
excepciones que en la prctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes.
El inciso final del precepto en estudio dispone que "las donaciones de que no se
otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho"
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los
efectos de su confirmacin: si se otorgan sujetndose a las formalidades del
testamento, la donacin queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure,
siempre que ste no haya revocado en vida la donacin. Si la donacin revocable se
efecta conforme a las reglas de la donacin entre vivos y reservndose el donante la
facultad de revocarla, para que ella quede a firme ser necesario que el causante en su
testamento confirme la donacin que hizo en vida.
(i) Porque son peligrosos para los terceros acreedores. El marido podra burlarlos
traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a
su mujer.
El Artculo 1138 dispone que son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no
pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.
De este modo, el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.
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4.1 Donacin revocable a ttulo singular.
Segn el inciso primero del artculo 1141, la donacin revocable a ttulo singular
constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a ttulo
singular. Y recprocamente -agrega el inciso segundo- si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, la asignacin a ttulo singular pasa a ser una donacin
revocable. El artculo 1140 declara que "por la donacin revocable seguida de la
tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructario".
Constituye ste una especie de usufructo legal. En conformidad al inciso final del
precepto, este usufructuario especial no est obligado a rendir caucin de conservacin
y restitucin, a menos que el donante lo exija expresamente.
La importancia prctica de las donaciones revocables est sealada en el inciso final del
artculo 1141, el cual dispone que las donaciones revocables, inclusos los legados en el
caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan
a cubrirlos todos.
Segn el artculo 1142, la donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de
ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la
muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg algunos
bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso
anterior, o sea, el donatario tiene el carcter de usufructuario.
129
6.1 Por la revocacin expresa o tcita del donante. La revocacin ser tcita, por
ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.
El artculo 1146 nos dice que "las disposiciones de este prrafo, en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, estarn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn
en el ttulo "De las asignaciones forzosas".
V. EL DERECHO DE ACRECER
1. Concepto
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y dignos
de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado. Pero si alguno de los
llamados falta quin lleva su porcin? Pertenece a distintas personas segn proceda o
no el derecho de acrecer.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias
personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha
querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porcin las
dems, a quienes presmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer.
130
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignacin,
que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y Juan o Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes.
El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios un mismo objeto.
No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean
llamados al total, sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte
o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene lugar el
acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio de mi fundo a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Si el testador dice: Dejo un tercio a Juan,
un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el acrecimiento
solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas
a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2).
Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la mitad a Pedro
y la mitad a Juan.
131
El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por
asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una denominacin colectiva como los hijos de
Pedro (art. 1150, inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender
faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150, inc. 1).
a) La conjuncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior dice:
Dejo mi fundo a Juan.
La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.
El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios
en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una misma
clusula.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin.
132
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede
decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El art.
1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiacin.
La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el ltimo coasignatario.
d) Falta de sustituto.
El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble
razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y
porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe
primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento.
El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya prohibido. El art.
1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento.
133
b) En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la que
se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y
c) En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta (art. 1152).
1. Concepto
2. Clases de sustitucin
La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La sustitucin no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye
manifiestamente la vulgar.
a. Concepto
Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de
otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferrsele la asignacin
(art. 1156, inc. 2).
El art. 1156, inc. 3, aade: No se entiende faltar el asignatario que una vez acept,
salvo que se invalide la aceptacin.
134
El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere antes
que yo, a Juan.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no
ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La sustitucin que se
hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se
entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador
haya manifestado voluntad contraria.
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que ste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede
decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego mi fundo a
Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan;
d) En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes del asignatario
que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162).
a. Concepto
La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc. 2).
135
La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
136
La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante.
El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad del difunto, suponindose que
al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que
nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.
137
E. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
I. GENERALIDADES
Si bien Andrs Bello era partidario de la libertad de testar (en el corazn de los padres tiene
el inters de los hijos una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley deca), el Cdigo
Civil , conservando la tradicin de leyes espaolas, consagra un sistema de libertad
restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios
forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito disponer
libremente de una parte de sus bienes, variable segn las circunstancias.
El art. 1167, inc. 1, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado
138
a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone el tes-
tador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la
herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva o
asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la cuarta
de mejoras.
139
legtima.
a) Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de
sus bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno",
esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legtima puede sealar las especies con que debe
enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra resultar
la violacin de las legtimas (art. 1197), y
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de graves
ofensas.
c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos (art.
979), y
140
d) Por ltimo "no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artculo 203" (inc. final art. 1182).
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habr de
practicarse "en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".
En cuanto a las legtimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato im-
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a asignar
a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para
su sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el
N 4 del art. 959.
141
Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos
que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas de
alimentos.
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarn
a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el
difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando
el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin", y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser
excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de ali-
mentos constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna
del testador, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren ms
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma
porcin de bienes" (aquella porcin que ha podido disponer a su arbitrio).
- Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como
baja general, cualquiera que fuese su cuanta, perjudicaran obviamente a los dems asig-
natarios forzosos.
No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas
acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el
difunto "ha debido" por ley. Cundo puede decirse que el causante deba en vida
alimentos forzosos? Al respecto pueden presentarse las siguientes situaciones:
(i) Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos. En este caso es evidente que los alimentos son una asignacin forzosa.
142
(ii) Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tampoco se discute que estamos
frente a una asignacin forzosa.
(iii) Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tena derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez
fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado que sera una asignacin forzosa,
debido a que esta sentencia sera declarativa y no constitutiva de derechos.
(iv) Caso en que una persona teniendo ttulo legal para exigir alimentos del causante,
no los reciba ni los haba demandado. En este caso la doctrina discute acerca de si
estamos o no frente a una asignacin forzosa. Alguno, interpretando de modo literal la
norma, sostienen que es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden
no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar). Debido a las
dificultades prcticas que trae esta interpretacin, la jurisprudencia estima que en este
caso no hay asignacin forzosa.
Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, despus de practicadas las bajas que sealan los Ns 1 a 3 del art.
959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber
asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el ali-
mentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas
facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de
estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben
restituir lo que recibieron.
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de
alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo concurrirn al pago de
las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).
5. Alimentos voluntarios
143
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen
al acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
El art. 1171, inc. 1, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que
por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio".
Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba la institucin de la
porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el cnyuge sobre-
viviente en la sucesin de su marido o mujer.
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
144
3. La Ley N 19.585 otorg derechos adicionales al cnyuge.
El art. 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que por culpa
suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las
sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al
momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la "porcin conyugal" sigue
vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta las 24.00 horas del
da 26 de octubre del ao 1999.
1. Concepto
Con arreglo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
145
ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una "cuota" de los bienes.
Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal. Esta conclusin
est expresa e innecesariamente sealada en el inc. 2 del art. 1181: "Los legitimarios son
por consiguiente herederos". De este modo, es lo mismo hablar de herederos forzosos y
legitimarios.
2. Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn
el orden y reglas de la sucesin intestada".
Cabe hacer presente que esta norma slo se aplica a la mitad legitimaria y no se aplica al
resto de la herencia. En efecto, el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus
ascendientes, descendientes y cnyuge como desee. Sin embargo, si el testador no
dispone de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposicin, se aplicarn las reglas
de la sucesin intestada porque precisamente el testador no ha dispuesto de esta parte
de sus bienes.
146
2. CLCULO DE LAS LEGTIMAS
La Ley N 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con
derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porcin
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometi un error, puesto
que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
147
Los clculos para determinar las legtimas y la parte de libre disposicin slo tienen
regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte que
corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas
en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos
imaginarios, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn
las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa.
4. Acervo imaginario
4.1 Concepto
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus respectivas
asignaciones, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de
reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones
forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede
valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos
o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades excesivas en favor de extraos perjudicarn, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.
148
Las legtimas quedaran a merced del causante. La formacin del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento, y
da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se tra-
ta de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar esta
circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesin.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que debe di-
vidirse. En este patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las legitimas, las
mejoras y la parte de libre disposicin.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarn
como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es superior al valor
acumulado se le pagar el saldo; en caso contrario, pagar el dficit, y
En caso de que las donaciones excesivas a extraos perjudiquen las legtimas y mejoras,
los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187.
4.3 Denominacin
149
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulacin del
exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.
La verdad es que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea
para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del
testador en favor de extraos.
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las
siguientes:
En conformidad al art. 1185, para calcular las cuartas de que habla el art. 1184 se deben
acumular las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de
mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura
de la sucesin.
El art. 1185 contempla la institucin denominada colacin, que es el acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a la masa partible las cosas
con que el donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como
si nunca las hubiere tenido.
150
donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras.
Por la letra misma del precepto, es indiscutible que slo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del
causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacin estn material, fsica y
jurdicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados
revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de
bienes, y por esta razn debern acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, pues dice que las donaciones se
acumulan segn el estado de las cosas donadas al tiempo de la entrega, lo cual indica
claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, las cosas donadas estn
material y jurdicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulacin de
ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las
legtimas. Como estn en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos
efectos.
Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no se tendr por donacin sino lo que reste, de-
ducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta" (art. 1188, inc. 1).
Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un le-
gitimario. El art. 1203, inc. 1, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarn a su legtima; pero slo en
cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes
del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios
ascendientes y cnyuge.
151
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 1199 la acumulacin de donaciones
irrevocables nunca puede beneficiar a la parte de libre disposicin.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, "que
tena entonces la calidad de tal", se imputarn a su legtima, a menos que conste de un
modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario que es descendiente, se imputarn igualmente a la legtima, salvo que el
donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como una mejora.
152
irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o
ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o
ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin
o repudiacin.
Las donaciones en razn de legtima son las que se hacen a legitimarios. Para que la
donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un le-
gitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a la
herencia:
Con estricta lgica, el art. 1200, inc. 1, dispone: "Si se hiciere una donacin revocable o
irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del
donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se resolver la
donacin";
El art. 1198, inc. 1, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables,
"hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su leg-
tima.
El art. 1200, inc. 2, prescribe que se resolver la donacin, hecha a ttulo de legtima,
al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo" por incapacidad, indig-
nidad, etc., y
153
La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesin
del donante y dej de ser legitimario "por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho".
Las donaciones a ttulo de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo
de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el
carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la herencia:
El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que
era a la sazn legitimario se imputarn a su legtima. En otros trminos, tales
donaciones se presumen hechas en razn de legitima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en
razn de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora".
El art. 1201, inc. 1, previene: "Se resolver la donacin revocable o irrevocable que se
hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del
donante y no lo era", y
154
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiacin". As lo dispone el texto del inc. 3 del art. 1201.
La acumulacin se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas.
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularn segn
el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
El art. 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo lquido, o
sea, a la masa de bienes dejados por el difunto despus de deducidas las bajas sealadas
en el art. 959.
Fallece un testador dejando un acervo ilquido de $1.000 y las bajas generales ascienden
a $100. Teniendo cinco hijos, a uno de ellos le hizo una donacin irrevocable por $50 y
a otro una donacin revocable por $50, la cual se entreg en vida del causante. De este
modo:
155
De este modo, la mitad legitimaria, ascendente a $500, se distribuye dndoles $100 en
efectivo a los tres hijos que no recibieron donaciones, y $50 a los que si las recibieron.
El segundo acervo imaginario est regulado en los artculos 1186 y 1187. En lneas
generales, el segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraos.
Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios al momento
de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos.
La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art. 1424
dispone que no se resolver la donacin porque despus de ella le hayan nacido al do-
nante uno o ms hijos.
A diferencia del primer acervo imaginario, en este segundo acervo slo se consideran
las donaciones irrevocables realizadas a terceros extraos. Ntese que tambis se
podran considerar las donaciones irrevocables realizadas a favor de un legitimario pero
que fuese imputada a la parte de libre disposicin.
156
4. La donacin ha de ser excesiva.
Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario".
Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumar el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn
de legtimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo
donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido.
(i) Que las donaciones no sean excesivas, por lo que no procede la formacin del
segundo acervo imaginario.
Primer ejemplo:
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las
donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraos
no son excesivas, por lo que no procede la formacin del segundo acervo imaginario..
(ii) Que las donaciones sean excesivas, por lo que procede la formacin del segundo
acervo imaginario.
Segundo ejemplo:
157
Acervo lquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraos ..................... 60.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $160.000
Cuarta parte ..................... 40.000
Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de
las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse
para computar las legtimas y mejoras.
(iii) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que que lleguen a lesionar las
legtimas y mejoras, procedindo, adems de la formacin del acervo imaginario, la
rescisin de las donaciones excesivas a extraos
Tercer ejemplo:
As resulta:
158
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la cuarta de
mejoras.
Cuarto ejemplo:
Resulta as:
Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de mejoras y
aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la accin de inoficiosa donacin regulada en el art. 1187:
"Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio sino que menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de
mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los ms recientes.
159
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legtimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica sino que
real o fsica.
160
El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre disposicin es de
$56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $68.750.
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2).
3. LAS LEGTIMAS
1. Legtima rigorosa
1.1 Concepto
Aade el art. 1192: "Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los grav-
menes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravmenes que desee sobre los dems bienes
que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
161
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial
del art. 1195, en el sentido que los gravmenes sern siempre a favor del cnyuge, o de
uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador, y
Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta
de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de
lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el
dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin".
El art. 1190, inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima
por incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz,
del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la heren-
cia, la mitad legitimaria se dividir por dos.
El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descen-
dientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas pues disminuye el
nmero de legitimarios.
2. Legtima efectiva
162
legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo
disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la
disposicin.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de
que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las
legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
El inciso final del art. 1191 seala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas
contenidas en el Ttulo II de este Libro".
Hoy da, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obs-
tante ello, el legislador de la Ley N 19.585 no suprimi este inciso.
4. LAS MEJORAS
1. Concepto
La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar "en la sucesin de los
descendientes, ascendientes y del cnyuge" (art. 1167, N 3). Cabe hacer presente que
el legislador no supone ni presume las mejoras, pues ellas requieren de una declaracin
expresa del testador.
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de
los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas
generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187
(acervos imaginarios) (art. 1184).
163
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de ella,
es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta
de mejoras, es un legatario.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b)
los ascendientes; c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El art. 1195,
inc. 1, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distri-
bucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros.
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3, una cuarta parte de la
herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios est obligado a disponer de la
cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el
causante puede favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus
padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de
mejoras el o los nietos.
164
La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa declaracin
de voluntad de testador.
La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin
intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las mismas
reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto
por el testador y no tiene cabida el derecho de representacin.
El art. 1195, inc. 2, previene: "Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta
de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o
ascendientes del testador".
La Ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesin futura
(art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondr de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del
art. 1204.
165
esto es, dejar los bienes entregados a la distribucin que hace la ley. El art. 1204, inc. 2,
es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cnyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter de legitimario al
tiempo de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Por ejemplo:
De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legtima podr en todo caso sealar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podr decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima, la
hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin arbitraria importara
una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se
perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legtima; si se les asigna
un valor exiguo, se perjudica a los dems legitimarios.
166
La facultad de designar las especies es indelegable, lo cual no es sino iuna aplicacin del
art. 1004..
Ejemplo:
La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo
imaginario.
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan para
completar las legtimas.
Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de mejoras exceda de la cuarta parte del
acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se
sacar de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba
167
pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la di-
ferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya
destinado".
El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas
en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor acumulado.
Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se
compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendr derecho a recibir el
saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.
Ejemplo:
168
3.2 Imputacin a la legtima.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irre-
vocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima".
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intencin que el
pago hecho por l en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se
impute a la legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de
la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legtima. Los $ 100 se
imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere
asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una
169
cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del
legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por expresa disposicin de
aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendr derecho a conservarIas y exigir el saldo, y no podr obligar a
los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la com-
pensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.
El art. 1206, inc. 2, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al
valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio
hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida
compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe":
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que forman parte de ella.
Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los
legados" hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el testamento
o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha sido a ttulo de mejora.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el testador desea
que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulacin del legado. El
legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
170
Acervo lquido ..................... $100.000
2 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000
A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000
Legtima de A ..................... $25.000
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don irrevocablemente
$40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $100.000. El acervo imaginario se eleva a
$140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.
171
el acervo lquido de $100.000.
El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las
donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan
puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a
Pedro.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que
realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para equiparar a
los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterar
su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros
trminos, se le completar su haber adjudicndole un crdito en contra del asignatario
que colacion la donacin.
Dice Abeliuk: Hay quienes opinan que esta acumulacin de las disposiciones beneficia
no slo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a la parte de libre
disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artculo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposicin.
Pero como el precepto se refiere nicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir
que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en
consecuencia, la acumulacin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de
172
libre disposicin.
En nota al Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen accin
alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que
se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido
del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones irrevocables,
deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrn
perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados
irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados.
La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene a ser ple-
namente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.
V. EL DESHEREDAMIENTO
1. Concepto y objetivo
No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave
ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.
173
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicin testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima". Habra que agregar en virtud de justa
causa, taxativamente sealada por la ley.
2. Requisitos
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 seala taxativa-
mente. Tales son las nicas causas del desheredamiento, segn se desprende del inciso
1 de la citada disposicin. De no ser as, el testador podra burlar las legtimas
simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas.
3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3);
5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse aban-
174
donado a los vicios o ejercido granjeras infames (segn la RAE significa son la
ganancia o utilidad que se obtiene traficando y negociando), a menos que se pruebe
que el testador no cuid de la educacin del desheredado (art. 1208 N 5).
Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido "en vida del testador" o producirse "despus de su muerte" por las
personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1).
Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el testador no
los limita expresamente, la ley suple su silencio:
175
b) El desheredado queda privado, adems, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el deshe-
redador" (art. 1210, inc. 1);
d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3,
relativo al peculio adventicio extraordinario), y
176
F. REVOCACIN Y REFORMA DEL
TESTAMENTO
En trminos generales, se puede sostener que son varias las causales por las cuales un
testamento puede dejar de producir sus efectos, a saber:
2. Que el sobre que contiene el testamento cerrado sea violado (art. 1025);
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y
no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
177
La revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento "otorgado vlida-
mente", es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de
vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley (art. 1212).
2. Formalidad de la revocacin
El art. 1213, inc. 1, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
El Cdigo debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse, en todo
o parte, por un testamento posterior.
Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal tpica:
la caducidad.
178
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria".
Si la revocacin es total, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las reglas de
la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte intestada.
El art. 1215, inc. 2, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen
los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles
con las posteriores, o contrarias a ellas".
179
duda, dejar ntegramente el inmueble a Juan.
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales para su
revocacin:
El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una accin
que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el
testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser mo-
dificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art. 1167).
180
2. Caractersticas de la accin de reforma
2.1 Es una accin personal, pues como se ver deber intentarse en contra de
los asignatarios instiuidos por el testador en perjuicio de las asgnaciones forzosas
amparadas por esta accin.
El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por
ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos)".
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que
el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte".
Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que
no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de
esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es, sin embargo, obvia.
Conforme al art. 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las legtimas efectivas
todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras, pero ha quedado sin efecto
la disposicin.
181
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamen-
te de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el testador le
habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La simple
expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la accin
de reforma del testamento.
Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes el tes-
tador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.
5. Objeto de la accin
a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima
rigorosa, o la efectiva en su caso".
En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando el testador
no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer libremente, o no ha
tenido efecto su disposicin;
182
comprendidas en la desheredacin".
Dice Pablo Rodrguez: Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la
lesin que sufre el legitimario que deduce accin de reforma deriva de un provecho que
el causante otorg a los dems legitimarios, hiptesis muy especfica que excluye la
posibilidad de que la accin se interponga en contra de un tercero que no es legitimario
o contra uno de entre varios legitimarios.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se suspende
en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la
sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en que tomare esa
administracin". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara
innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su
legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la sucesin o desde que cesa su
incapacidad. La accin para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la
legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.
8. La pretericin
La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley
183
le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habr de corres-
ponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima".
Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin de reforma
del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa cuando los
llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la
cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el
testador asign legtimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposicin, y
184
G. APERTURA DE LA SUCESIN,
ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS
ASIGNACIONES
I. MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y
acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de
carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y permanente: la
guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de
inventario.
1. Concepto
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn
colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos.
185
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden reemplazarse por el
depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado.
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga inters en
ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden bajo llave y sello
los muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se
guarden bajo llave y sello (art. 1284).
La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio del juez
con las solemnidades legales (arts. 1222 inc. 3 y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del
C.P.C.).
En lneas generales, se puede indicar que una vez solicitada esta medida, el tribunal
decretar, y proceder por si mismo o mediante un funcionario o notario y, junto a dos
testigos procedern a realizar la diligencia.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que se proceda
al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223 insiste en que la
diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario.
2. LA HERENCIA YACENTE
1. Concepto
186
Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue
deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay
solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al
causahabiente.
Pero esto es una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras
pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya
designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema prctico y
proveer a la conservacin del patrimonio hereditario.
Del art. 1240 se infiere que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el
plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
Del Art. 1240 se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
b) Que transcurra el plazo de 15 das sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del ltimo domicilio del
difunto, a peticin del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o el difunto..
La resolucin del juzgado que declara yacente la herencia debe insertarse en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no
lo hubiere (art. 1240 inc. 1) y comunicarse a la Divisin de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N 1939, de 10 de Noviembre de
1977), para que ste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
187
4. El curador de la herencia yacente
Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que ste
cuide y conserve los bienes que componen la sucesin. Puede cobrar crditos y pagar
deudas (por ello los acreedores hereditarios se pueden dirigir en contra del curador).
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren sern las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no sern
obligados a prestar caucin, salvo que haya motivo de temer que bajo su administracin
peligren los bienes.
Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No
es menester que acepten todos la herencia.
188
Herencia yacente es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros
herederos de mejor derecho.
El Decreto ley N 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardn o recompensa del 30% del valor lquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar
al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el plazo de
prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el Fisco, a su
turno, pueda ser obligado a restituir.
De la lectura del art. 2509, en virtud del cual la prescripcin se suspende a favor de
ciertas personas, entre ellas la herencia yacente, ha dado margen para que se indique que
esta institucin sera una persona jurdica. Tambin se basan en el art. 2500, en virtud
del cual se da a entender que la herencia yacente posee a nombre del heredero.
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
1. Objeto y clases
El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto.
189
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de
inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
El art. 859 del C.P.C. seala las solemnidades a que est sujeto el inventario.
El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y que, segn
la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de
la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cnyuge
sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el ttulo de su crdito.
Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto (art. 1255 inc. 2).
En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne.
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los
herederos no existen incapaces.
190
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a personas que
no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras, se
acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partcipes de los gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
ser de necesidad el inventario solemne.
En virtud del art. 1253 el contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y
siguientes, los cuales disponen lo siguiente:
5. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventaran
As lo ordena el Art. 384, el cual seala que Debe comprender el inventario aun las
cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas
como a las otras.
En razn de lo anterior el Art. 385 dispone que la mera asercin que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
191
7. El inventario en las gestiones de posesin efectiva
Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos, constituyen
una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera
alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
192
cuyo caso la asignacin se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquel de
caucin para el caso de contravenirse la condicin..
Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226
inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legtima para que
pueda testar sin consideracin a ella.
Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, todo asignatario
ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia (art. 1232, inc. 1).
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso de
ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro
grave motivo.
Durante el plazo de 40 das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario si opta
por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino plazo para deliberar.
193
La regla general es que Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente (art.
1225. inc. 1). Sin embargo existen las siguientes excepciones:
En este caso, el heredero tiene una doble sancin: (i) pierde su derecho a repudiar y (ii)
pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
En cuanto a la repudiacin, el art. 1236 seala que los que no tienen la libre
administracin de sus bienes no pueden repudiar una asignacin a ttulo universal, ni
una asignacin de bienes races, o bienes muebles que valgan ms de un centavo, sin
autorizacin judicial con conocimiento de causa.
El art. 1225 agrega que el marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella.
Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749.
La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general de los actos
patrimoniales, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o
repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto da.
194
La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas
consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (art. 1228
inc. 1).
Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o
un tercio.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin como una
regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados:
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de heredero cuando
lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de
tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formula para que se le
conceda la posesin efectiva de la herencia, y
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de cualquier
efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero
que no es su nimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).
195
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art.
1232, inc. 2) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita.
Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser generalmente
expresa.
La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla (art. 1234 inc. 1).
La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin enorme que,
para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin grave la que
disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234 inc. 3). Un
testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la
asignacin a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art. 1234 inc. 2).
En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que se rescinda por
fuerza, dolo o lesin.
Cabe sealar que la mayora de la doctrina no admite al error como vicio del
consentimiento, pues no est sealado como vicio que permita la rescisin de la
aceptacin. Sin embargo, ntese que la ley supone una ignorancia u error para que
opere la lesin al sealar que el asignatario no debe tener conocimiento de ciertas
disposiciones testamentarias.
Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho para que se
rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237).
196
4.6 Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin
Art. 1238. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesin
ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin porque el
provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Es un caso de ejercicio de la
accin pauliana, para otros accin oblicua.
El principio fundamental del artculo 3 establece que las sentencias judiciales producen
solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos fallos
judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que seala
el art. 1246.
Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura
y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha sealado que esta norma no se aplica al caso en
que el heredero no sea tenido por tal.
197
El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda.
Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta tcitamente la
herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tcitamente, sin
previo inventario solemne; si ha precedido ste a la aceptacin, goza del beneficio de
inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc.
2).
Como se vio, el heredero que acepta pura y simplemente es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes. El legatario puede optar por aceptar o repudiar la
asignacin; pero el heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
2. Es de orden pblico
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser quien decida si
aprovecha de sus ventajas.
198
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la herencia.
El art. 1249 establece que el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario.
Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con
beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar
con este beneficio:
b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin
de otras (art. 1250 inc. 2),
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (art. 1252)
199
La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cmo
debe aceptarse la herencia.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable
de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne,
gozar del beneficio de inventario (art. 1245 inc. 2).
El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
200
El inventario debe ser necesariamente solemne.
201
Por el contrario, los fundamentos del porqu no existira separacin de patrimonios -y
en consecuencia los acreedores pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes del
heredero- son los siguientes:
(i) Por la definicin del art. 1247, en la cual se limita la responsabilidad
del heredero hasta el valor y no hasta los bienes heredados.
(ii) Porque el inciso segundo del art. 1260, al ponerse en el caso de
prdida de algn bien heredado por caso fortuito, hace responsable al
heredero por los valores en que dichos bienes hubiesen sido
tasados.
(iii) Finalmente, el art. 520 N4 CPC, sobre terceras, seala que
nicamente el heredero beneficiario puede oponerse al embargo de
bienes propios en el caso en que su responsabilidad se haya
extinguido en responsabilidad del heredero beneficiario termina por
el abandono o consumo de los bienes; por ende, en los dems
casos procede embargar bienes del heredero, por lo que no se
produce entonces separacin.
Como puede observarse, existen excelentes argumentos para sostener ambas posturas.
Por ende, la solucin se debe basar en la interpretacin de la institucin del beneficio de
inventario. Nadie duda que esta institucin es una solucin legal que busca proteger al
heredero (de ah que sea un beneficio), y precisamente inspirados en tal proteccin
debemos interpretar las respectivas normas. En otras palabras, se debe escoger la
solucin que de mayor proteccin al heredero beneficiario, y por ende se debe entender
que se produce la referida separacin de patrimonios.
202
10. Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario
A este respecto el art. 1261 dispone que el heredero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin
que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles.
En este sentido, el Art. 1262 seala que consumidos los bienes de la sucesin, o la
parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y
cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en
un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de
toda responsabilidad ulterior.
Por su parte el Art. 1263 agrega que el heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a
los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho.
De este modo, tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben
acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la
responsabilidad del heredero.
203
H. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
a) La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que ema-
na directamente del derecho real de herencia;
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de peticin de
herencia.
Tal es la definicin que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le ad-
204
judique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, co-
modatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus
dueos".
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente, debe
probar su condicin de tal.
La norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una doble
finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros trminos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento,
se le restituyan los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos de que el causante
era mero tenedor.
(i) Es una accin real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que
no se dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el
ejercicio del derecho real.
(ii) Es una accin divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado.
(iii) Es una accin mueble, debido a que persigue una universalidad jurdica, a saber
la herencia. Esto no obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos
bienes inmuebles, pues la universalidad jurdica de la herencia constituye algo distinto
de los bienes que la componen.
(iv) Es una accin patrimonial puesto que persigue un beneficio pecuniario como
lo es la masa hereditaria. En razn de lo anterior la accin es renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible.
205
El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la herencia
"en calidad de heredero"; en otros trminos, se dirige contra el que se pretende
heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquiri a
ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de peticin de
herencia sino la accin reivindicatoria.
4. Objeto de la accin
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a ttulo universal, sea demostrando el paren-
tesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin reivindicatoria,
es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de un
206
testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estar el
heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de grado
ms prximo, con un derecho preferente para suceder.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes, obligacin que
pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el heredero pueda
cumplir esta obligacin, a su turno.
La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitucin se aplican "las mismas reglas que en la accin reivindicatoria" (art. 1266).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4).
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable
de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
207
hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin
variacin, las reglas de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla
producir, deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908).
Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que slo consisten en objetos de lucro y
recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o slo lo hacen en un valor
insignificante, no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; slo podr llevar los
materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911).
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido
en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en posesin.
Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste.
208
El art. 1576, inc. 2, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no
le perteneca".
En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero aparente no
son propiamente invlidos sino inoponibles al verdadero heredero.
El art. 1269 dispone: "El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio.
209
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin adqui-
sitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripcin de diez aos (art. 2512 N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la
posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto judicial que se
la otorga (art. 704, inc. final).
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los dems
derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el derecho de
herencia".
210
La accin de particin procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su
condicin de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los
dems partcipes.
En cambio, la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o sostengan
que le corresponde una cuota menor.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripcin.
La accin de particin es imprescriptible.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete slo al que
tiene la calidad de legitimario.
La accin de peticin de herencia es una accin real y se ejerce, por tanto, sin consi-
deracin a la persona. La accin de reforma es personal y habr de ejercitarse necesaria-
mente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera
las legtimas.
El art. 1268, inc. 1, dispone que "el heredero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
211
prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas "singulares", races o
muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatoria conserva sus acciones
contra el heredero aparente, en trminos que dependen de la buena o mala fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene accin para que
"le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto
por el artculo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2), o sea, en cuanto por
la enajenacin se hubiere hecho ms rico.
212
I. LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
1. Concepto.
El art. 1270 define a los albaceas diciendo que los ejecutores testamentarios o albaceas
son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
1 Es intransmisible;
2 Es indelegable;
3 El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
4 El albaceazgo es remunerado;
5 Es una institucin a da cierto y determinado;
6 Pueden existir varios albaceas;
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo.
213
3.1 El cargo de albacea es intransmisible
Y es lgico que as sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el testador
designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que
bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.
En efecto, el artculo 1298 dispone que el testador no podr ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este
ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
214
En conformidad al nmero 2 del artculo 4 de la Ley N 16.271, la remuneracin del
albacea constituye una baja general de la herencia.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeo del cargo de albacea
al propio testador. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para
desempear el encargo, el cual es de un ao, contado desde el da en que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez est autorizado para aumentar el
plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.
En los artculos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan mltiples albaceas, y da
reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el Cdigo al hablar de la
pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y curadores.
Dispone el inciso 1 del artculo 1277 que el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo. De modo que existe aqu una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas;
en cambio el de albacea no es una imposicin porque ste puede aceptar o rechazar el
encargo segn lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, ser lo ms frecuente en
la prctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempearlo, se hace indigno de suceder al causante, causal de indignidad
contemplada en los incisos segundos de los artculos 1277 y 971. Estima el legislador
que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo
ha hecho objeto el testador nombrndolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de
suceder.
215
Artculo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie,
aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de
cualquier interesado en la sucesin, pudiendo ampliarlo por una sola vez.
El inciso final del precepto estatuye que si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducar su nombramiento.
Artculo 1278. Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la aceptacin
tcita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptacin tcita del cargo de
albacea la ejecucin de cualquier acto que el albacea no podra haber ejecutado sino en
su calidad de tal. Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de sellos,
avisar la apertura de la sucesin, etc.
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente la
ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las personas pueden ser
designadas ejecutores testamentarios.
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que
la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurdicas. Por excepcin la
Ley General de Bancos, en su artculo 86 N 5, determina que los Bancos pueden ser
albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.
3 Tambin son incapaces las personas designadas en los artculos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores
(art. 1272, inc. 2).
6. Clases de albaceas
A manera de sntesis, se puede decir que los albaceas slo pueden ser testamentarios; se
clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.
216
En nuestro Cdigo, en cambio, slo existen albaceas testamentarios, es decir, el
albaceazgo slo puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la nica
oportunidad en que el testador puede designar albacea. Quiere decir entonces que, al
igual que la revocacin del testamento, la designacin de albacea slo puede hacerse por
testamento y no puede efectuarse por escritura pblica.
Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y albaceas
fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos
secretos y confidenciales del testador.
Previo a analizar las atribuciones de los albaceas, es necesario tener presente que en
conformidad al artculo 1298, el testador no podr ampliar las facultades del albacea,
ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo.
De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
217
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesin. En este sentido, el art. 1284
dispone que Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citacin de los herederos y
de los dems interesados en la sucesin; salvo que siendo todos los herederos capaces
de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario
solemne.
b) Pagar las deudas hereditarias. As, el art. 1286 dispone que Sea que el testador
haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir
que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas.
Por su parte el art. 1288 seala que el albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo
har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso.
Finalmente el art. 1289 establece que aunque el testador haya encomendado a el albacea
el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los
herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles.
c) Pagar los legados, para lo cual exigir a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero o especies necesarias, pudiendo pedir adicionalmente caucin de
conservacin. (arts. 1290, 1291, 1292).
218
El artculo 1296, en su inciso 1, dispone que el testador podr dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos.
Los incisos segundo y final del artculo 1296 disponen que el albacea tendr, en este
caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero
no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del artculo 1297. Sin embargo de esta
tenencia, habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y obligaciones
del que carece de dicha tenencia.
El art. 1301 dispone que se prohbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposicin del
testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele
culpable de dolo.
Y dicha presuncin de dolo es de la mayor relevancia debido a que el art. 1300 seala
que Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador
de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte
alguna, y adems de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo
lo que haya recibido a ttulo de retribucin.
219
2. Celebrar ciertos actos con la sucesin
Para estos efectos el art. 1294 Establece que lo dispuesto en los artculos 394 y 412 se
extender a los albaceas, haciendo aplicables las prohibiciones establecidas para los
tutores y curadores.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el artculo 1281.
Dispone el artculo 1309 que El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dar cuenta de su administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de esta
obligacin.
Dispone el artculo 1310 que el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo, segn lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos. Se refiere al art. 424.
220
2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remocin del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).
13.1 Concepto
Lo anterior debido a que el este albacea no es l asignatario en cuanto albacea, sino que
los asignatarios son las personas favorecidos con los encargos secretos.
13.3 Requisitos
El art. 1313 dispone que no se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la
mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.
13.5 Secreto
221
El Art. 1316 seala que el albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar
el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administracin.
222
223
J. LA PARTICIN DE BIENES
I. GENERALIDADES
1. Introduccin
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisin.
Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el art. 2312: 1)
por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas de los
comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque des-
aparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que reste.
2. Concepto
224
comunidad.
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la divisin
del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo
que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.
Por ltimo, el art. 2313, sobre cuasicontrato de comunidad, dispone: "La divisin de las
cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las
mismas reglas que la particin de la herencia".
Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que ninguno
de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se podr
instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la
indivisin y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho
de pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos
de indivisin forzada que establece la ley.
5. Pacto de indivisin.
Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin puede pedirse
"con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade: "No puede
estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr re-
novarse el pacto".
Ntese que en conformidad a la ley 16.271, sobre Impuesto a la Herencia, slo puede
celebrarse este pacto una vez que se haya pagado o asegurado el pago del referido
impuesto.
225
El legislador se percata que la particin de las cosas comunes, que cualquier partcipe
puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el pacto de
indivisin.
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisin. Es
menester que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco aos; vencido este plazo,
podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto
se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto sino despus
de vencido (Claro Solar).
Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto hasta
por cinco aos y nulo en el exceso.
6. Indivisin forzada.
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El art. 1317,
en su ltimo inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a
las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art.
751)".
1. Concepto
Esta accin o derecho se encuentra consagrado en el artculo 1317, y puede ser definida
como aquella que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga trmino al
estado de indivisin.
2. Caractersticas
226
2.1 Es una accin personal.
Ello significa que puede entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes
comuneros. Si la particin se efecta con exclusin de alguno de los consignatarios, ella
no afectar al excluido; le ser inoponible.
Si bien se trata de una accin patrimonial (las cuales son tpicamente renunciables) el
derecho a pedir la particin es irrenunciable debido a que est comprometido el inters
pblico.
El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular ser obligado a permanecer en la indivisin" y que, a menos que intervenga un
pacto de indivisin, la particin "podr siempre pedirse".
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de
que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo
de la cosa comn.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisin sin accin de par-
ticin, tampoco hay particin sin indivisin".
Algunos autores, basados en el tenor literal del art. 1317, el cual dispone que la
particin puede siempre pedirse, estiman que el derecho a pedir la particin es
227
absoluto y no relativo, razn por la cual no se aplicara a su respecto la teora del abuso
del derecho.
Sin embargo, ya se vio que su ejercicio puede verse en ciertos casos limitado, sea por un
pacto de indivisin o bien por tratarse de un caso de indivisin forzada.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele deferido la
asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin".
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de
consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, "y no podrn
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn".
La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo dere-
cho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin mientras penda
la condicin".
El inc. 2 del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria". Y en sta la accin de
particin slo corresponder al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el
228
derecho de ste est sujeto a condicin (ver art. 761). As lo ha resuelto la
jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de ste pasar a Antonio cuando ste se
reciba de abogado. La accin de particin corresponde a Diego (propietario fiduciario)
y no a Antonio (fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo, el
testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarn a Antonio
a lo que se reciba de abogado), nadie podr solicitar la particin, pues slo existen
propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la propiedad fiduciaria es un caso de
indivisin forzada.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr
ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en
ella".
El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr dirigir su
accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa
liquidacin, "o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad". Esta ltima
facultad importa que est autorizado para ejercitar la accin de particin.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la particin
por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un pacto de
indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
4.1 Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial.
Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la justicia para
provocar la particin de bienes de sus representados. El arte 1322, inc. 1, dispone:
"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin
de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en
que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial".
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.
229
El padre de familia necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la particin
de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que pertenezcan a su
peculio profesional o industrial.
Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se
mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o hipo-
tecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra la mujer
provocar dicha particin por s misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio con-
forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy derogados.
Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2 del art. 396: "Si el juez, a
peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario
nuevo decreto".
230
Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que
solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin;
pero no se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del art.
1317, sea menester tal autorizacin.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para "provocar la particin", con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda cabalmente
satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma (art. 1325, inc. 2).
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr efectuarse
en las dos ltimas formas.
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin "por acto entre vivos o
por testamento.
La particin hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el tes-
tamento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin por
acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no est sometida a ninguna formalidad . Otros autores estiman que debe
realizarse por escritura pblica, pues si el art. 1324 la exige para que el causante nombre
partidor, con mayor razn se requerira de instrumento pblico para que realice la
particin.
231
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la
suprema ley que rige la sucesin.
Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresin de la ley alude a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos.
El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al
cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con pre-
ferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene legitimarios
pues sin tasacin no se concibe una particin.
232
2. PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS
1. Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si
todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin".
Aade el inc. 2: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que
lo seran si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de
quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos;
Es decir se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu bienes
habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;
El inciso segundo del art. 1325 seala que sern necesarias en este caso la tasacin de
los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo
modo que lo seran si se procediere ante un partidor.
La tasacin pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre los
partcipes en los casos sealados en el art. 657 CPC:
(i) Cuando se trate de tasar bienes muebles.
(ii) Cuando se tasan bienes races, siempre que se trate de fijar un mnimo para la
subasta del mismo;
(iii) Cuando se tasan bienes races, con tal que haya "en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciacin hecha por las partes", lo que se cumple insertando en la
escritura de particin tales antecedentes, y
233
e) Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera
ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las
solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura
pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para el clculo
de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por
escritura pblica de particin", aludiendo a la que hagan los partcipes de comn
acuerdo.
Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de las
veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que
contenga, etc.
Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de
efectuar la particin si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.
La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo Or-
gnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la particin de
bienes".
IV. EL PARTIDOR
1. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO
234
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn
darle el carcter de arbitrador, que son aquellos que fallan de acuerdo a equidad y
tramitan en conformidad a las reglas dadas por las partes o en subsidio las del CPC
(arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor podr ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento y
de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con
autorizacin judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del
C.P.C. y 224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un rbitro
de derecho.
El art. 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser
designado rbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor,
se estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta
manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener "la libre dis-
posicin de sus bienes" (art. 1323, inc. 1).
El art. 1323, inc. 2, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de Tri-
bunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuacin:
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez donde debe seguirse el
juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas
sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de
Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y
235
de recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusacin, "con tal que dicha persona rena los dems
requisitos legales" (art. 1325, inc. 3).
En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o re-
cusacin "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4).
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado:
a) por el causante; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por el juez.
La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones
que tienen un origen hereditario.
El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vi-
vos o por testamento.
Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder
designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin.
Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo
acuerden en forma unnime.
El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso termina
por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin del com-
promisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin.
236
1.3 El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su
herencia.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn con
otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de stas.
En este caso el nombramiento puede recaer en cualquier persona, en la medida que sea
abogado con libre administracin de los bienes, y solo podr ser inhabilitado por causa
sobreviniente.
Si hay incapaces entre los partcipes el partidor que se designe ha de ser necesariamente
un rbitro de derecho, y su nombramiento, en trminos generales, debe someterse a la
aprobacin de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1).
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el arte 646 del Cdigo de
Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comu-
237
neros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a
fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos".
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designa-
cin y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del
238
causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando
alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste".
El inc. 2 del art. 1326 dispone que se excepta de esta disposicin, esto es, de la
aprobacin judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez,
la mujer casada cuyos bienes administra el marido, agrega que bastar en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin debe
ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deber declararlo as" (art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar lo
prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts.
1277 y 971, inc. 2). La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento.
2. Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempear
fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".
239
Si no hay juramento, existira un vicio de nulidad procesal en cuanto a que el partidor
no sera competente para conocer de la particin.
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332, inc. 1).
El art. 1332, inc. 2 dispone que el testador no puede ampliar este plazo; por lo tanto
debe entenderse que si puede disminuirlo. Esta norma guarda plena concordancia con
las restantes del Cdigo que impiden al testador imponer la indivisin a sus herederos,
toda vez que al ampliar el plazo del partidor, de modo indirecto estara imponiendo la
comunidad.
En cambio, "los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3).
Cabe hacer presente que el art. 647 CPC dispone que el referido plazo se suspende en
dos situaciones: (i) por la interposicin de recursos y (ii) toda vez que se encuentra
suspendida la jurisdiccin del partidor).
Si el partidor dicta su fallo despus de vencido el plazo y sin que se le haya prorrogado
su jurisdiccin, tal fallo es susceptible de ser enmendado mediante el recurso de
casacin en la forma, por incompetencia del tribunal.
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y
en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a
la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300".
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado
o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las
240
asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la
herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este de-
ber "le har responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores" (art. 1336), y
V. EL JUICIO DE PARTICIN
En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres
grupos:
El art. 651, inc. 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general que
determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que
"debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus de-
rechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del testamento, de-
241
cidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo
de legtima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges deban
a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que deben
servir de base a la particin.
(b.1) Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules
sus respectivos derechos.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la juris-
diccin del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la particin, se decidirn
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios".
(b.2) Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y
las pretensiones sobre dominio exclusivo.
La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los bienes
comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos
en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria".
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes
son comunes se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har la particin de
tales bienes.
242
La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de
partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser imposible
que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una
parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad
de la masa partible, lo ordenare as".
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las
promueven no han aceptado el compromiso, o ste ha caducado o no se ha constituido
an (art. 651, inc. 2, del C.P.C.);
c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la particin, "podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
eleccin" (art. 656 del C.P.C.), y
243
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (art.
635, inc. 3, C.P.C.).
Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo, es de
rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin.
Regularmente la tasacin se har por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de tasacin
por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las
especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en
otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".
244
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias que
permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los partcipes:
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races
con admisin de postores extraos (art. 657, inc. 2, del C.P.C.).
Habitualmente el partidor dicta una primera resolucin que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un
da determinado.
245
realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos
comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con dos
salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea menester el
consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores
(art. 650 del C.P.C.).
3. Gastos de la particin.
Los gastos o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del actuario,
avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (art. 1333).
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
La liquidacin consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partcipes.
A. LIQUIDACIN
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer, de
este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul es el pasivo de la
sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para as formar el acervo lquido
de que dispone el testador o la ley.
246
Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los
arts. 1185, 1186 y 1187.
2. Separacin de patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo las especies
comunes segn las reglas precedentes.
B. DISTRIBUCIN
1. Regla fundamental
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se
dividirn, en tal caso: se adjudicarn a un partcipe o bien se vendern a terceros y ser
su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.
247
2. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin.
En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno de los
partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado
por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas
7 y 8 del art. 1337.
Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta de
acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9, que autoriza a cada uno de
los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, "antes de efectuarse el
sorteo.
El art. 1337, regla 1, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admita
divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que
ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin
de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata.
La regla 2 del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los par-
tcipes: "No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin
de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea".
248
4. Reglas aplicables a la divisin de inmuebles.
Las reglas 3, 4 y 5 se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicacin
de inmuebles:
a) Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que
de la separacin al adjudicatario;
En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del usufructo,
uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin.
Por ltimo, la regla 11 del art. 1337 dispone: "Cumplindose con lo prevenido en los
arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de
sus bienes".
249
Dice la actual regla 10 en su inciso 1: Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr
derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a
favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacin de un
bien de su carcter de familiar si el matrimonio ha terminado por muerte de alguno de
los cnyuges. Agrega el precepto que, en tal casolos causahabientes del fallecido
debern formular la peticin correspondiente.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectacin de la casa en que vive como bien familiar, y que en la
particin se le adjudique a otro heredero o, peor an, a un tercero extrao, con lo cual
se les crea el problema de prdida del hogar familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicacin preferente son las siguientes:
250
b) Se trata del inmueble en que el cnyuge reside y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacin. Los bienes
ajenos al difunto no forman parte de su particin, y de ah la norma.
c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10, este derecho del cnyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalsimo
dados los objetivos que seala el legislador. De manera que si el cnyuge fallece o cede
sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicacin.
En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sena
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est establecido
en el solo beneficio del cnyuge, y porque el legislador excluy expresamente la
transmisin y transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es
procedente.
e) Este derecho preferente del cnyuge opera en los casos en que la particin se
efecta sin contar necesariamente con el consentimiento del cnyuge. Es decir, no lo
otorga el legislador en el caso de particin de comn acuerdo, puesto que ah depende
meramente de la voluntad del cnyuge acceder o no a esta adjudicacin preferente.
251
En cambio, cuando la particin la hace el testador, ella ser considerada contraria a
derecho si no respeta este derecho preferente del cnyuge (art. 1318, inc. 2).
La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o ms personas fueren consignatarios
de un predio, podr el partidor con el consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el
Ttulo X del libro II.
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus
cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos
acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de divisin. El art.
1340, inc. 1, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los
otros herederos acepten, ser odo".
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su
inc. 2: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse
con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
252
9. Distribucin de frutos.
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn
incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos percibidos y
pendientes despus de la apertura de la sucesin.
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueos de las
cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos despus de la
muerte del causante, durante la indivisin: "Los herederos tendrn derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".
Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido
legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N 3, advierte que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn "los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies".
Consecuente con estos principios, el N 1 del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de
especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesin".
Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde da cierto
o bajo condicin suspensiva, "pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde
ese da, o desde el cumplimiento de la condicin".
253
Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Slo
adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se
adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado;
dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado
de ellos.
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un
pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante
la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los
frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la pres-
tacin del legado; habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin (art. 1338 N 4).
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece:
"Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de
cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se
tomaran en cuenta para la estimacin del valor de ellas".
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.
254
particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.
Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar a
efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos
del mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el art. 658 del
Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige su anuncio "por medio de avisos
en un diario de la comuna o de la capital, de la regin, si en aquella no lo hubiera.
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra
comuna la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma
forma.
El art. 687, inc. 3, del Cdigo Civil, dispone la inscripcin en el registro del
Conservador del "acto de particin" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes
o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a
escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Con-
servador de Bienes Races (art. 659, inc. 2).
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho a
que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor de
la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse
la distribucin.
255
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada
partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la
fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve para
determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus
derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor
superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros
trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al
80% de su haber probable.
Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan
del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la
ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de
alcances.
El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sen-
tencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660".
La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el partidor
(art. 662, inc. 2, del C.P.C.).
Todos los valores que los partcipes reciban durante la particin a cuenta de sus
derechos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el inters
legal, hoy inters corriente (art. 661 del C.P.C.).
256
De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos.
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar a ste
como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar (art. 659
del C.P.C.).
El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la particin
se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos
de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes co-
munes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos nece-
sarios para dicha distribucin".
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr de
hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y juramento;
expresar el objeto de la particin e individualizar a las partes; mencionar los trmites
previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar formar el
cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas generales;
fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos,
ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de
deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se har el pago,
etc.
La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al
lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo" (Lira Urquieta).
257
18. Aprobacin de la particin.
Como seala Abeliuk: De aqu se desprende que no es exacto decir que la particin
necesita aprobacin judicial cuando existan incapaces interesados en la particin. Ello
no es as; la aprobacin judicial no se exige siempre que existan incapaces, pues, por
ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado, sujeto a la patria potestad del
adoptante, no se requiere aprobacin. La ley se refiere nicamente a los ausentes y a las
personas sujetas a tutela o curadora.
Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que les
hubieren cabido.
1. LA ADJUDICACIN Y
EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN
1. Concepto de adjudicacin
258
indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicacin de los derechos
cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En realidad, el nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o
sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
Este criterio de que para existir adjudicacin se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prcticas que se prestan a discusin.
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicacin que se le haga. Por
ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le
adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500
que esta persona entrega en efectivo. Existe en tal caso adjudicacin? La Corte
Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con
dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicacin, pues el adjudicatario
259
tena, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J., t.
XXXIII, sec. 1, p. 266)
Dice el art. 718 que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiera,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Por su parte, el inciso 1 del artculo 1344 dispone que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
260
Una de carcter tributario, pues si se consideraba que la particin era traslaticia de
dominio, deban pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el seor feudal.
Sentado el principio del efecto declarativo de la particin, se evitaba el pago de dichos
derechos.
Otra de carcter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un bien
hereditario, o ste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente
adjudicado a otro asignatario, ste deba soportar los gravmenes, por ser la particin
ttulo traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la particin desapareca este perjuicio
para los dems asignatarios.
Este principio pas del Derecho francs antiguo al Cdigo Napolenico, de donde lo
recogi el artculo 1344 de nuestro Cdigo Civil.
El efecto declarativo de la particin se aplica siempre que exista adjudicacin. Por tanto,
regir tanto tratndose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate,
adjudicaciones con alcances, etc. Tambin rige respecto del dinero producido por la
licitacin de un bien comn, pues aqul pasa a subrogar en la comunidad a ste.
Qu pasa con los crditos? Se dividirn al igual que los bienes hereditarios, o sea,
quedarn indivisos hasta que se efecte la particin, o tambin seguirn la suerte de las
deudas hereditarias y se dividirn de pleno derecho entre los herederos?
A primera vista podra pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto que
los crditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia,
deberan seguir la misma suerte de ste. Lo que origina el problema es la aparente
261
contradiccin existente entre dos preceptos del Cdigo: el inciso 1 del artculo 1344,
que consagra el efecto declarativo de la particin, y el inciso final del nmero 4 del
artculo 1526.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del nmero 4 del artculo 1526, al tratar la
indivisibilidad de pago, declara que los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas. En otros trminos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el
crdito, lo cual estara indicando que stos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradiccin legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por
dar preferencia a uno de los dos preceptos. As, se sostiene que, a pesar del artculo
1526, los crditos permanecen en indivisin, o sea, se da preeminencia absoluta al
artculo 1344; otros, en cambio, opinan que los crditos siempre se dividen de pleno
derecho entre los herederos, y no cabe adjudicrselos a stos. Es decir, se aplica slo el
1526, dndole preponderancia sobre el 1344.
Segn Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar
sin aplicacin uno de los dos preceptos en contradiccin. Por ello la mayora de los
autores se inclinan por conciliar ambos artculos, dejando a cada uno de ellos su campo
de aplicacin: el art. 1526 estara reglamentando las relaciones de los herederos con el
deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre s.
En consecuencia, respecto del deudor, los crditos se dividen de pleno derecho entre
los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podr cobrar su cuota en
el crdito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crdito, el pago es vlido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se
extinguir por compensacin la cuota en la deuda. As, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crdito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su
vez, es acreedor del primero por $100; querr decir que habr entonces compensacin
entre Pedro y Antonio, y Juan cobrar a ste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre s los crditos no se dividen,
sino que permanecen indivisos hasta el da de la particin. Y si al efectuarse sta se
262
incluye un crdito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto
declarativo de la particin que contempla el artculo 1344, se entiende que el crdito lo
ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de
disposicin del crdito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un
acreedor de stos, caducar.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia prctica. Por una
parte, es lgica al limitar el artculo 1526, que por su misma ubicacin es claro que est
reglamentando los efectos de la obligacin, y, por la otra, al darle aplicacin al artculo
1344, vela por la igualdad entre los copartcipes, lo que es preocupacin constante del
legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al
declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun
durante la indivisin (R.D.J., t. XXX, sec. 1, p. 425).
263
partcipes se entender haber posedo exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2 extrae la conclusin de
esta declaracin, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la
cosa comn y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirn sobre la parte
que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen, pero si lo
enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,
del artculo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una
servidumbre sobre un inmueble comn y l es adjudicado al constituyente, subsiste el
gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto declarativo de la particin,
que quien lo constituy nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.
1. La eviccin en la particin
264
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin, que consiste
en hacer cesar toda turbacin o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho
que se le ha transferido.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad la
particin es un ttulo traslaticio de dominio, de carcter anlogo a la compraventa,
donde el legislador tambin reglamenta la eviccin; el efecto declarativo de la particin
no sera sino una ficcin creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los
actos ejecutados por los otros comuneros.
Sin embargo de lo dicho, el legislador seala en el artculo 1346 algunos casos en que el
asignatario no puede intentar la accin de eviccin. Estos casos estn plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:
265
1 Cuando la eviccin o molestia proviene de causas sobrevinientes a la particin.
No es el artculo 1346 el que se refiere a esta situacin, sino el inciso 2 del 1345, en
cuya conformidad la accin de eviccin prescribe en cuatro aos contados desde el da
de la eviccin. Como se trata de una prescripcin especial, no se suspende a favor de
los incapaces.
4. Efectos de la eviccin
266
En la compraventa, para que exista obligacin al saneamiento de la eviccin, el
comprador debe citar de eviccin a su vendedor Se aplica en la particin esta
obligacin de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer
efectiva la obligacin de garanta? Segn Abeliuk no habindola exigido el legislador no
habr necesidad de semejante citacin.
En conformidad al inciso 1 del artculo 1347, el pago del saneamiento se divide entre
los partcipes a prorrata de sus cuotas. Se trata en consecuencia de una obligacin
conjunta, y el evicto deber demandar de cada coasignatario la cuota que le corresponde
en la obligacin. Naturalmente, l tambin deber soportar su parte, como nica forma
de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estara recibiendo ms
que los dems.
1. La nulidad en la particin
1.1 Generalidades
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la particin, pues, a la vez que
un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto
lo da a entender, pues si el legislador considerara la particin como contrato, hubiera
dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con las reglas de los dems contratos,
cosa que no ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella juega la
voluntad de las partes, la particin presenta caracteres de convencin.
267
La afirmacin del artculo 1348 es plenamente aplicable a la particin hecha por el
causante o los coasignatarios de comn acuerdo, pero tratndose de la particin hecha
ante partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carcter civil, existen en la particin nulidades procesales.
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la particin toda ella o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la
particin efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por s solo y
no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la
particin, ser ste el que quedar sin efecto, quedando vlido el resto de ella. As lo ha
declarado la jurisprudencia.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas y relativas, sino que tambin
casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. As ocurre si los coasignatarios
realizan la particin de comn acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en
iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que se ha llegado son
inoponibles, no afectan al indivisario omitido.
268
Es lo que se llama suplemento de particin, esto es, la particin no queda sin efecto,
pero el bien omitido contina indiviso, y las partes tendrn que realizar a su respecto un
complemento de la particin, ya sea de comn acuerdo o ante el partidor.
1.5 Cundo procede la rescisin de la particin por lesin. Derecho de los dems
asignatarios de atajar la accin rescisoria.
Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la particin para que sta quede sin
efecto por lesin; ello traera una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el
artculo 1348, inciso 2, determina que la rescisin por causa de lesin se concede al
que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta quedar sin efecto y ser
necesario entonces proceder a efectuar una nueva particin para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde.
269
el suplemento de su porcin en numerario. En el ejemplo anterior, los coasignatarios
podrn evitar que se anule la particin, ofrecindole y asegurndole a Pedro el pago de
los $3.000 que le faltan para enterar su porcin.
El artculo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede
adolecer la particin, dispone que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el
partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aun
el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la
nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.
El artculo 1353, final del ttulo de la particin de bienes, establece: el partcipe que no
quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. As tiende tambin el
legislador a evitar la nulidad de la particin.
270
La expresin que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la accin de rescisin
o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede
intentar la accin de nulidad por impedrselo razones de hecho o, aun, porque en virtud
de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar
a la lesin, por afectar sta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstculos materiales y no jurdicos.
3. La accin resolutoria
En la prctica, es frecuente que al hacer una adjudicacin por exceder el valor del bien a
la cuota del comunero, quede ste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la
hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le
adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los indivisarios
para completarles sus cuotas un exceso de $1.000.
271
5 El legislador del Cdigo de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicacin con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca
legal. Si procediera la resolucin, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y
272
K. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
El ttulo XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,
esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en el testamento
mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligacin de satisfacer ambas clases
de deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como fuente un
cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, "como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos".
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el
pasivo de su patrimonio:
273
condenado el causante por sentencia firme, existe discusin, pues mientras algunos
estiman que pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N 1 del C. Penal), hay
quienes sealan que al ser las multas de naturaleza penal, ellas son de carcter
intransmisible.
La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno
derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los
herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores.
Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto?
Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4. En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su
accin, "no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario
274
sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr demandar el pago de esta cuo-
ta. Con mayor razn la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas.
Frente a esta aparente contradiccin entre los artculos 1344 y 1526 N1, buena parte
de la doctrina concluye que dichas normas no son contrapuestas, sino que tienen
distintos campos de aplicacin: el art. 1344 rige las relaciones de los herederos entre s,
mientras el art. 1526 N1 rige las relaciones entre los herederos y los deudores del
causante.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1, la repite el art. 1355: "La insolvencia
de uno de los herederos no grava a los otros".
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo
se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa,
y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar
obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
275
herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la porcin
que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar el saldo a
sus coherederos.
El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene al-
gunas excepciones que dicen relacin:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
a) El beneficio de inventario
b) Obligaciones indivisibles
La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada
uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago
total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a) La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podr
intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).
276
b) La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga
en su poder (art. 1526 N 2), y
c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes
por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus co-
herederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N 4,
inc. 2).
El art. 1354 inciso final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es, cuando
concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artculos".
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber pagarle
intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo
(art. 1368 N 1);
277
c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N 3), y
a) Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin
derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372, inc. 3), y
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma di-
versa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrn
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les pareciere" (el art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrn derecho
a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones domsticas los
coherederos se rigen por la voluntad del testador.
278
Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma
prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 N 4 reproduce esta
regla).
En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para s una mayor
cuota de las deudas de la que le correspondera a prorrata, bajo alguna condicin que
los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores "no sern obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera
de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor tendr
accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles. Obviamente no hay solidaridad
sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago,
no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no
es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2. Ver art.
1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartir entre todos los herederos a prorrata"
(art. 1365, inc. 3). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pag la
deuda.
La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias,
que: "se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc.
279
1).
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debern
verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en la
forma prevista por la Ley de Quiebras.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. 1).
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del
difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situacin de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el causante,
que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecu-
cin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos".
1. Regla general
El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen ms cargas
que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les
quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la
accin de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el
testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la liberalidad que les
otorga.
280
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a)
porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el pago de
las deudas hereditarias, y b) porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo
singular las legtimas y o mejoras.
2. Excepciones.
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin". Por consiguiente, si los bienes se pierden,
deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias lo harn a
prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente
no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusin.
El art. 1363, inc.1, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deu-
das hereditarias "lo harn a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porcin
del legatario insolvente no gravar a los otros".
281
2.2 Contribucin al pago de las legtimas y mejoras.
Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras "cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de
libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras
consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el
testador ha podido disponer libremente.
El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de
contribuir despus que otros.
El art. 1363, inc. 2, dispone: "No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o
insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador.
Por su parte, el art. 1141, inc. 3, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
a) Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige plenamente
el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores;
Estos legados "preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en
282
vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos" (art. 1141, inc. 3);
c) Concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines de
bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribucin,
aunque nada diga, y
La exoneracin del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la situacin
privilegiada que se ha dicho;
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de hecha la baja
de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las deudas he-
reditarias; no estarn obligados al pago de legtimas y mejoras puesto que stas se
calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las
asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a devolucin
alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio hereditario.
Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la carga impuesta
al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen.
283
a) que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el gravamen; se
deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse invertido, y
Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como
consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a pagar
ntegramente la deuda.
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con que el
testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los herederos para
que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1, establece que es subrogado por la
ley en la accin del acreedor contra los herederos.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador, el legatario
no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del acreedor
contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda.
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan
sobre todos ellos, son una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarn los
herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:
284
se haya resuelto otra forma de distribucin en el acto de particin, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
El art. 1360, inc. 1 dispone: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de
los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno
o algunos de los herederos o legatarios en particular.
El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se dividirn entre
ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una manifestacin de
voluntad suya procede el prorrateo.
Una forma de distribucin diferente de las cargas testamentarias puede ser el resultado
de un acuerdo de los herederos o de una decisin adoptada en la particin de los bienes
hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el testador,
por acuerdo de los herederos o por el acto de particin y los acreedores hereditarios
pueden optar por la persecucin de los herederos en proporcin a sus cuotas o
reclamarles el pago conforme a la distribucin establecida por el testador, por el
acuerdo de los obligados o por el acto de particin.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. 1, dispone
que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2: "Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre
los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribucin, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos".
La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraos a quienes
no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testador,
que dio origen a su crdito, es la suprema ley.
285
Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como
una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y testamentarias que
graven a la cosa fructuaria.
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Sern satisfechas "por aquel de los dos a
quien el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare", sin derecho a
ninguna indemnizacin y sin intereses (art. 1369);
Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
La obligacin del legatario requiere una expresa declaracin de voluntad del testador.
Las deudas testamentarias se pagan despus que las deudas hereditarias. El art. 1374
establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias
se deducen del acervo lquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas
286
hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art.
1374, inc. 2, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,
podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que
les quepa en la contribucin a las deudas".
Y aade el inciso final: "Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est mani-
fiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios".
d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales sealadas (art. 1361,
inc. 4).
El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarn a prorrata".
Esta disposicin debe ser entendida en relacin con los legados comunes, porque los
privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Cdigo, se pagan antes que todos
los dems.
El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se
mirarn como una parte de los mismos legados".
En otros trminos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande la entrega.
287
L. BENEFICIO DE SEPARACION
1. Concepto.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, perjudicial para el heredero o para
los acreedores de la sucesin.
Ser perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de sus
propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de
inventario.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separacin.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarn para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
288
2. Quines pueden invocar el beneficio de separacin
Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un inters vital;
para los acreedores privilegiados el inters es secundario;
Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separacin debe pedirse en contra
de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales de
los herederos. Esta ltima solucin es, sin duda, la ms jurdica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y
no stos, pero presenta grandes dificultades prcticas. En efecto, va a ser difcil, para los
acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores
personales. En cambio, es fcil precisar quines son los herederos, por el auto de
posesin efectiva. De modo que, segn Abeliuk, debemos inclinarnos por esta ltima
solucin.
De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta que el
beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin alude al
decreto en que se concede el beneficio de separacin.
289
beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de
dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.
El art. 1380 inc. 1, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de
separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382 agrega que
obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos crditos no hayan
prescrito.
Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple ngulo:
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta ventaja; los
que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores testamentarios;
pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos grupos de
acreedores.
290
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen
derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las deudas propias del
heredero;
El art. 1382 inc. 2, dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio;
El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido
la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del artculo
precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se
hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun
entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que se
les satisfaga en el total de sus crditos, y
d) Gozan del beneficio de separacin los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems acreedores
de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y no se encuentren
en el caso del N 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1).
291
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas
o censos.
a) En primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380 inc. 1 y 1382 inc.
1);
Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la rescisin de
los actos de enajenacin del heredero, y
d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido con los del
heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2).
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M. LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.
La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir que es
un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del
donatario.
La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).
Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos su
irrevocabilidad.
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc.
final).
293
II. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
1. CAPACIDAD PARA DONAR Y RECIBIR DONACIONES.
1. Regla General.
Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las
consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El
primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en
principio, ningn gravamen.
Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes,
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no
pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las formalidades que stas
indican:
a) As, el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer
donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo que se
trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402).
b) No se podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y
La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la
ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no pueden
recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder:
294
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacin
y, si se dona bajo condicin suspensiva, ser necesario tambin existir al tiempo de
cumplirse la condicin.
Se exceptan los casos sealados en los incs. 3 y 4 del art. 962, esto es, aquel en que la
donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de
un servicio importante (art. 1390).
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).
c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el
curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su
contra.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se repute
perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la
aceptacin al donante.
Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las reglas
generales: el consentimiento debe ser expreso.
El art. 1393 establece que la donacin entre vivos no se presume sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes.
295
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de ciertos
actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa donacin, y el
nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o cancelacin del
ttulo (art. 1654).
La aceptacin del donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad de que
se notifique al donante.
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 1411, el cual dispone que nadie puede
aceptar sino por s mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo
al intento o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su
representante legal.
Pero bien podr aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar
y de obligarse.
4. Donaciones fideicomisarias
Por su parte el Art. 1414 dispone que aceptada la donacin por el fiduciario, y
notificada la aceptacin al donante, podrn los dos de comn acuerdo hacer en el
fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun
revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se proceder para alterar en estos trminos la donacin, como si se tratase de un acto
enteramente nuevo.
Ej. dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado.
296
5. La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar
en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la sucesin
por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos.
6. Vicios de la aceptacin
La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3, establece que las reglas
dadas para la validez de la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se
extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.
Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se da para
un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta
ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr experimentado
el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cundo hay donacin y cundo no la hay:
c) Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2).
297
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio
sino que dejan solamente de enriquecerse;
e) Tampoco hace donacin la persona que se constituye fiador u otorga una prenda
o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397), y
a) Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no
debe (art. 1397, parte final);
Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos, las
donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.
298
2. La insinuacin de las donaciones
El art. 1401, inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de juez
competente, solicitada por el donante o donatario.
El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr
efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el exceso.
De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta
nulidad es absoluta segn la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en
atencin a la naturaleza del acto en s mismo.
Se encuentran reguladas en el Art. 1400, el cual dispone que no valdr la donacin entre
vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e
inscrita en el competente Registro.
299
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de
bienes.
Las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes,
exigen, adems de la insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la
inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art.
1407).
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entender que el donante
se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos.
El que hace una donacin de todos sus bienes deber reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podr en todo tiempo obligar al donatario a
que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de
propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporcin a la cuanta de los bienes donados (Art. 1408).
Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante,
aunque ste disponga lo contrario (Art. 1409).
Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o
estado, o a ttulo de dote o por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica,
expresando la causa; y no siendo as, se considerarn como donaciones gratuitas (art.
1404).
Las donaciones con causa onerosa estn sujetas a insinuacin en los trminos de los
artculos 1401, 1402 y 1403.Art. 1404.
Se llaman donaciones por razn o causa de matrimonio las que se hacen los esposos,
antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de contraerlo hace
300
un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.
8. Donaciones fideicomisarias
9. Donaciones remuneratorias
Si no constare por escritura privada o pblica, segn los casos, que la donacin ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donacin se
entender gratuita.
En virtud del Art. 1435, el donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido
donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante
se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los
frutos.
Finalmente cabe sealar que en todo lo dems, las donaciones remuneratorias quedan
sujetas a las reglas generales de las donaciones (Art. 1436).
301
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
1. OBLIGACIONES DEL DONANTE.
El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le
han donado de presente (art. 1417).
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que
no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.
Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas (art. 1423).
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.
302
Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general el art. 1426. inc. 1, dispone: Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante o
para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin.
Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a ttulo singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones a
ttulo universal (arts. 1418, 1419 y 1421).
303
La donacin entre vivos no es resoluble porque despus de ella le haya nacido al
donante uno o ms hijos, a menos que esta condicin resolutoria se haya expresado en
escritura pblica de la donacin (Art. 1424).
Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
1. Concepto
El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1, prescribe: La donacin entre
vivos puede revocarse por ingratitud.
El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho.
El art. 1430 dispone: la accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.
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3. Quines pueden ejercer la accin
En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (art. 1430,
inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite por
otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerar como
poseedor de mala fe desde que ejecut el hecho ofensivo.
El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de
ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho
ofensivo que ha dado lugar a la revocacin.
Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no dan accin
contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que seala el
art. 1432.
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