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I.S.B.N. N 950-9426-77-6
Primera Parte
PRINCIPIOS GENERALES
CAPTULO I
DERECHO PENAL 15
I. Denominacin 15
II. Concepto 15
III. Caracteres 16
IV. Fin social 16
V. Fin polco 16
VI. Carcter sancionatorio 17
VIL Complementacin jurdica del Derecho Penal 18
1. Concepto 18
2. Derecho Procesal Penal 18
3. Derecho Penitenciario 18
VIII. El Derecho Penal y las ciencias auxiliares 19
1. La Relacin existente 19
2. La Criminologa 19
3. La Poltica Criminal 20
IX. Fuentes del Derecho Penal actual 20
1. Derecho Penal Romano 21
2. Derecho Penal Germnico 23
3. Derecho Penal Cannico 25
4. La influencia de la Ilustracin en el Derecho Penal 28
II NDICE GENERAL
CAPTULO II
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 31
CAPTULO III
DIVISIN DEL DERECHO PENAL 37
I. Derecho Penal Comn 37
II. Derecho Penal Contravencional 38
III. Derecho Penal Disciplinario 43
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES 45
I. Escuela Toscana 46
II. Escuela Positiva 48
III. Tercera Escuela 51
IV Escuela Dogmtica 51
1. La o b r a de FEUERBACH 51
2. El objeto del mtodo dogmtico 52
3. La Teora J u r d i c a del delito y la Teora de la Imputacin
Jurdico-Delictiva 52
4. Los precursores de la Teora J u r d i c a del Delito 53
5. Las etapas del Dogmatismo 53
6. Positivismo Jurdico o Cientfico 53
7. El Normativismo o teleologismo 54
8. El Finalismo 55
CAPTULO V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL 57
Segunda Parte
TEORA D E LA LEY P E N A L
I. LA LEY PENAL
CAPTULO I
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD 61
I. Concepto de fuente del Derecho Penal 61
II. La ley penal 62
III. El federalismo y la ley penal 63
r v Principio de legalidad de la represin 64
1. Concecuencias del principio de la legalidad de la represin 65
2. Indelegabilidad de la facultad legislativa penal 65
3 . Principio de reserva penal y s u s p r e s u p u e s t o s 66
NDICE GENERAL III
CAPTULO II
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 71
I. Resguardos frente a sus excesos 71
II. Concepto 72
III. Sujetos que la realizan 72
A. INTERPRETACIN JUDICIAL 72
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA 73
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA 73
IV. Objeto de la interpretacin 74
V. Mtodos de interpretacin jurdica 75
A. MTODO EXEGTICO O GRAMATICAL 75
B. MTODO HISTRICO 76
C. MTODO TELEOLGICO 76
D. MTODO SISTEMTICO 76
E. USO DE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN 77
F. LIMITACIONES DE LA INTERPRETACIN PENAL 78
G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN 79
CAPTULO III
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 81
I. Principio territorial 81
II. Principio real o de defensa 83
III. Principio personal 85
IV Principio de la personalidad pasiva 85
V Principio Universal 86
VI. Extradicin 86
1. Objeto y regulacin 86
2. Condiciones 88
VII. Aplicacin de la ley extranjera 89
CAPTULO IV
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 91
CAPTULO V
VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL 95
CAPTULO VI
LEGISLACIN PENAL SUPLETORIA 99
IV NDICE GENERAL
Tercera Parte
EL DELITO
CAPTULO I
TEORA JURDICA DEL DELITO 103
I. Su objeto 103
II. Definicin jurdica del delito 103
1. Definicin formal 103
2. Definicin doctrinaria 103
3. Definicin dogmtica 104
A. SU EVOLUCIN 104
a. Positivismo jurdico o cientfico 104
b. Normativismo 105
c. Finalismo 107
B. LA DEFINICIN DEL DELITO CON ARREGLO AL
DERECHO POSITIVO 108
CAPTULO II
EL HECHO (Accin en sentido amplio) 113
I. Exterioridad del hecho 113
II. El agente del hecho 113
III. Las dos formas del hecho 115
CAPTULO III
LA ACCIN 117
I. Concepcin causal de la accin 117
II. Concepcin finalista de la accin 118
III. Concepcin social de la accin 119
IV. Concepto de la accin en el derecho positivo 119
V. Elementos de la accin. Definicin 124
1. Elementos y definicin 124
2. La voluntad 124
3. El comportamiento 124
4. El resultado 125
VI. Relacin de causalidad 125
1. El problema causal 125
2. Teoras enunciadas 125
3. La tesis correcta 129
CAPTULO IV
LA OMISIN 131
NDICE GENERAL V
CAPTULO V
LA OMISIN IMPROPIA 133
CAPTULO VI
EL LUGAR Y EL TIEMPO DEL HECHO 137
CAPTULO VII
EL TIPO DELICTIVO 139
I. Concepto y funcin 139
II. Elementos conceptuales del tipo 139
III. Composicin de los tipos delictivos 143
IV. Clasificacin de los tipos delictivos (Clasificacin de los delitos) .. 144
1. Tipo general y tipo especial 144
2. Tipos bsicos (o fundamentales o generales) y
tipos especiales, que p u e d e n ser calificados o privilegiados ... 144
3. Tipos de ofensa simple y tipos de ofensa compleja 145
4. Tipos con u n i d a d o pluralidad de hiptesis 145
5. Tipos simples y tipos compuestos 146
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin 147
7. Tipos de simple conducta, tipos formales y tipos
materiales 147
8. Tipos de comisin y tipos de omisin 148
9. Tipos instantneos y tipos p e r m a n e n t e s 148
10. Tipos comunes y tipos especiales 149
V. Relaciones de los tipos delictivos (Concurso aparente de leyes) 149
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
CAPTULO I
LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 153
CAPTULO II
CAUSAS DE JUSTIFICACIN 157
CAPTULO III
I. Estado de Nesecidad 161
II. Legtima defensa 162
1. Generalidades 162
2. Defensa propia 163
3 . Defensa propia p r e s u m i d a 164
4. Defensa de u n Tercero 165
VI NDICE GENERAL
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES 177
Captulo II
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 181
I. Concepto 181
II. Imputabilidad 181
1. Presupuestos biolgicos 182
A. MADUREZ MENTAL 182
B. SALUD MENTAL 182
C. CONCIENCIA 183
2. Presupuesto sicolgico 184
3. Efectos de la inimputabilidad 186
III. Formas de la relacin squica 187
1. Dolo 187
A. CONCEPTO 187
B. DOLO ESPECFICO 189
C. MOMENTO DEL DOLO 189
D. EL DOLO NO SE PRESUME 189
E. EL ERROR Y LA IGNORANCIA COMO CAUSAS DE
EXCLUSIN DEL DOLO 189
a. Evolucin de la teora del error 189
b. El Principio "Error Iuris Nocet" 190
c. Sistema del Cdigo penal 191
2. Culpa 193
A. EXCLUSIN DE LA CULPA 195
NDICE GENERAL VII
Sexta Parte
PUNIBILIDAD
CAPTULO I
ACCIONES PENALES 201
I. Concepto 201
II. Accin pblica - Ejercicio 201
III. Accin dependiente de instancia privada - Ejercicio 202
IV. Accin privada - Ejercicio... 205
V. Extincin de las acciones penales 205
1. Principios generales 205
2. Muerte del i m p u t a d o 206
3. Amnista 206
4. Prescripcin 208
5. Renuncia del agraviado 213
6. Oblacin voluntaria 214
7. Suspensin del juicio a p r u e b a 215
A. Concepto 215
B. Requisitos 216
a) Delitos comprendidos 216
b) Solicitud del imputado 217
c) Ofrecimiento de reparar el dao 217
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 C E . . . 218
e) Consentimiento fiscal 218
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso 218
C. Efectos y condiciones 218
D. Revocacin 219
E. Extincin de la accin penal 219
E Segunda suspensin 219
CAPTULO II
EXCUSAS ABSOLUTORIAS 221
Sptima Parte
GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
Octava Parte
PARTICIPACIN CRIMINAL
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS
I. Concepto 261
II. Concurso Ideal 261
1. Concepto 261
2. El hecho 261
A. Interpretaciones 261
NDICE GENERAL IX
Dcima Parte
LA PENA
CAPTULO I
PRINCIPIOS GENERALES 277
I. Concepto de la pena 277
II. El fin de la pena 278
III. Garantas constitucionales respecto de la pena 278
TV. Divisin de las penas 282
1. Divisin por su naturaleza 282
2. Penas principales y accesorias 283
3. Divisin de las penas por su duracin 283
V. Modos de conminar las penas 284
VI. Individualizacin de la Pena 284
CAPTULO II
LAS PENAS EN PARTICULAR 287
I. Penas principales 287
1. Pena de muerte 287
2. Penas privativas de libertad 289
A. Concepto 289
B. Lo que dispone el Cdigo Penal 289
C. Ejecucin penitenciaria 290
D. Libertad asistida 294
E. Libertad condicional 295
a. Nociones generales 295"
b. Requisitos para conceder la libertad condicional 296
c. Condiciones bajo las que se concede la libertad condicional . 298
d. Revocacin de la libertad condicional 299
e. Extincin de la pena 299
E Condenacin condicional 299
a. Concepto 299
X NDICE GENERAL
b. Sistemas 300
c. Condiciones respecto de la condena 301
d. Fundamentos de la decisin 301
e. Condiciones que debe cumplir el condenado 302
f. Cumplimiento de las condiciones 303
g. Revocacin 303
h. Reiteracin del beneficio 304
3. Pena de multa 304
A. Concepto.. 304
B. Sistema legal de conminacin de la multa 305
C. Individualizacin judicial de la multa 307
D. Pago y conversin de la multa 307
4. Pena de inhabilitacin 308
A. Concepto 308
B. Inhabilitacin absoluta 310
C. Inhabilitacin especial 310
D. Rehabilitacin 311
II. Penas accesorias 313
1. Concepto 313
2. Inhabilitacin accesoria 313
3. Decomiso de los instrumentos y efectos del delito 313
III. Consecuencias civiles accesorias 314
IV. Disposiciones registrables 315
CAPTULO III
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 317
I. Concepto 317
II. La condena anterior 318
III.Cumplimiento de la p e n a 318
IV El nuevo delito 319
V. Delitos excluidos 319
VI. Prescripcin de la p e n a 320
VIL Condicin de reincidente 320
VIII. Efectos 321
IX. Reclusin accesoria 321
A.Concepto 321
B. Procedencia 321
C. Suspensin de la accesoria 322
D. Liberacin condicional , 322
CAPTULO IV
EXTINCIN DE LA PENA 325
DEL EDITOR
Lerner Editora Crdoba, todas las obras de R.C. NUEZ seguirn vigentes
(adecuaciones y/o actualizaciones mediante), como vigentes a travs del tiem-
po siguen nuestro respeto y agradecimiento a quien fuera en vida, un maestro
y dilecto amigo.
Marzo de 1999
Federico Lerner
Marcos Lerner Editora Crdoba
A LA CUARTA EDICIN
PRINCIPIOS GENERALES
Captulo I
DERECHO PENAL
I. Denominacin
Los clsicos italianos de la escuela toscana del siglo XIX (CARMIGNANI,
CARRARA, MOR) y los franceses del siglo XVIII (JOUSSE, TRBUTIEN, RAUTER), de-
nominaban derecho criminal a la legislacin y teora relativas a los delitos y
s u s penas. E s a haba sido la denominacin utilizada por los prcticos. Pero,
en los siglos XVIII y XIX, otros clsicos italianos (PESSINA, ROMAGNOSI), espao-
les (PACHECO, SILVELA), franceses (Rossi, PASTORET) y alemanes (FEUERBACH) lo
llamaban derecho penal. Nuestro clsico CARLOS TEJEDOR intitul su libro Curso
de derecho criminal. En el corriente siglo, p r e d o m i n a la denominacin dere-
cho penal, que es la que se u s a ahora en el pas 1 . Otras denominaciones h a n
tenido poco xito 2 .
II. Concepto
El derecho penal es u n a de las r a m a s del derecho, esto es, del sistema
normativo de las relaciones sociales de carcter jurdico, o, lo que es lo mis-
mo, de las relaciones externas de los individuos entre s o con el Estado.
El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, d e t e r m i n a n d o lo
que es punible y s u s consecuencias. Estas no se agotan hoy en las penas,
como suceda en las leyes antiguas y en las legislaciones clsicas, cuyo nico
objetivo era el castigo del delincuente. Uno de los aportes fundamentales de
la escuela positiva de derecho criminal, fue s u valor como incentivo p a r a
ampliar los medios jurdicos utilizables por el Estado p a r a luchar contra la
delincuencia, agregando a las penas, las medidas de seguridad, tambin
como u n medio regulable por el legislador penal y cuya aplicacin p r e s u p o n e
la comisin de u n delito y u n debido proceso judicial.
III. Caracteres
El derecho penal es derecho pblico. Su fuente exclusiva es el Estado.
Las reglas disciplinarias de los entes privados no son derecho penal. El dere-
cho penal no regula las relaciones de los individuos entre s, sino las de stos
con el Estado.
Como que es derecho, el derecho penal:
I o ) es normativo: no enuncia leyes de la necesidad natural o causal, sino
leyes de lo que debe ser, que presuponen su incumplimiento; no es un medio
para conocer la realidad social, sino para regularla;
2o) es valorativo: se estructura por apreciaciones de valor social sobre lo
punible y sus consecuencias eficaces y justas; y
3o) esjinalista: persigue la tranquilidad y la seguridad sociales mediante
la proteccin de los individuos y de la sociedad.
V Fin poltico
Polticamente, el derecho penal puede tener una finalidad liberal o auto-
ritaria.
3
Cfme. SOLER, I, 2 5 .
4
S o b r e las distintas definiciones del derecho penal, vase JIMNEZ DE ASA, I, 2 5 .
DERECHO PENAL 17
3. Derecho Penitenciario
La imposicin de la pena al delincuente hecha en la sentencia, no implica
ya el trmino de la tarea tendiente a la aplicacin del derecho penal. La sen-
tencia penal de condena es slo declarativa, no ejecutiva. Debe ejecutarse, y
esto est a cargo del derecho de ejecucin penal. El Derecho Penitenciario
es, sin lugar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin pe-
nal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realizacin del
derecho penal.
2. La Criminologa
La criminologa no representa, en s misma, una ciencia autnoma, por-
que los mltiples aspectos del delito que deber estudiar como "ciencia de la
criminalidad" (GARFALO) O "ciencia del delito" (INGENIEROS), no permiten un
mtodo nico de investigacin, necesario, a la par de la unidad del objeto
(delito), para que una disciplina constituya una ciencia8.
La criminologa, como disciplina auxiliar del derecho penal, tiene un
mltiple contenido cientfico. Para el conocimiento del crimen o delito como
fenmeno natural, que constituye el objeto de la criminologa, sta cuenta con
el aporte de las ciencias criminolgicas y de las respectivas disciplinas o cien-
cias auxiliares de ellas, a saber: por un lado, la antropologa criminal, que se
ocupa del delito como manifestacin somtica o sicolgica individual; y, por
otro lado, la sociologa criminal, que tiene por objeto el delito como fenme-
no social.
La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no
implica que slo deba ocuparse de los hechos que ste considere como deli-
7
INGENIEROS, Criminologa, 1913, cap. III.
8
Esto se discute LA PLAZA, Objeto y mtodo de la criminologa, Bs. As., 1954; VASALLI,
Revista de ciencias penales (Chile), 1960, n 1, p . 3 . Le niega importancia a la cuestin,
NEUMAN, Las penas de un penalista, Ed. Lerner, Bs. As., 1976, p . 6 4 .
20 PRINCIPIOS GENERALES
3. La Poltica Criminal
El material que las ciencias criminolgicas le proporcionan para su estu-
dio al legislador penal, resulta mejor aprovechado mediante el auxilio de la
poltica criminal. sta, que recibi un verdadero impulso a travs de la Unin
Internacional de Derecho Penal (1889), por obra de VON LISZT, PRINS y VON
9
HAMEL, y cuya tarea ha sido concebida de maneras diferentes , no se mueve en
el campo de la prevencin del delito, propio de la poltica social, ni en el de su
descubrimiento, que corresponde a la criminalstica, utilizada en especial
por la investigacin policial.
La poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a las
necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configu-
racin del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las
reglas que los rigen, as como el mejoramiento del procedimiento penal y de
la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin. A estos
efectos, la poltica criminal, haciendo un examen crtico de la legislacin vi-
gente, aprovecha para mejorarla, los datos de la criminologa y de todos aque-
llos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la expe-
riencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislativa, etc., considera
tiles para cumplir su misin.
10
Bibliografa: FERRINI, Dirittopnale romano, Milano, 1889; id. Enciclopedia PESSINA, t.
I, p. 3; MOMMSEN, El derecho penal romano, Madrid; BINDING, Compendio di diritto pnale,
Roma, 1927, p . 16. Un valioso r e s u m e n en v. HIPPEL, Manuale, 17.
'' La culpa originaba medidas administrativas y de polica. Despus de Adriano se lleg
a castigar algunos casos graves de culpa. Ya se discuta si la preterintencin responsabilizaba
por homicidio.
22 PRINCIPIOS GENERALES
12
Extensamente sobre el derecho penal germnico, DEL GIDICE, Enciclopedia Pessina,
1.1, p . 4 3 1 . Un r e s u m e n con variaciones respecto de la parte general, v. HIPPEL, Manuale, parg.
8 y ss.
13
FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, t. I, 1934, p . 127; MAURACH, I, parg. 4.
Sobre la Carolina, v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p . 175.
24 PRINCIPIOS GENERALES
debi reconocerse que el delito del siervo no era siempre un delito del patrn,
sino que era un delito propio suyo, pues el siervo poda obedecer o no la
orden o consejo de aqul.
Ms fcil desenvolvimiento tuvo la participacin consistente en el auxi-
lio, lo que se explica porque la responsabilidad por actos materialmente vin-
culados con el delito se adaptaba ms al objetivismo del derecho penal ger-
mnico, que la responsabilidad fundada en una vinculacin intelectual (insti-
gacin). La reunin de personas con fines delictivos constituye la banda
(contubernius, colluta), que requiere una vinculacin jerrquica (jefe y se-
cuaces) entre un nmero mnimo de personas. Elfavorecimiento es conside-
rado una figura distinta de la complicidad, pero, por lo general, es tratado
con la misma severidad que la autora.
En materia de concurso de delitos, en lo que a su castigo atae, el dere-
cho penal germnico sigue tanto el sistema de la absorcin de una pena por
otra, como el del cmulo de las penas. El primero prevalece en las causas de
prdida de la paz, de bando o, en general, de causas capitales. El cmulo se
aplica preferentemente en las causas de composicin.
El sentido objetivo de la responsabilidad penal que prevaleci por largo
tiempo en el derecho penal germnico, no favoreci un razonable reconoci-
miento de las causas personales eximentes, atenuantes o agravantes de la
pena. Cuando se lleg a distinguir los hechos involuntarios de los volunta-
rios, el delito de los menores se consider involuntario. Algunas leyes fijan
esa edad en doce aos. Otras, distinguen el delito de la mujer del cometido
por el varn, pero no siempre para favorecerla. La demencia es admitida
como causa minorante (derecho nrdico) o causa de inimputabilidad (dere-
cho longobardo). La condicin poltica o social del autor y de la vctima tena
influencia sobre la pena.
Como causas de justificacin, el derecho penal germnico conoci la
legtima defensa (de la vida, bienes u honor del autor) y la obediencia debi-
da (del siervo y del subdito al patrn y al rey).
El derecho penal germnico admite penas capitales porque su efecto
inmediato o mediato, seguro o eventual, es la prdida de la vida. Son tales la
privacin de la paz, el bando y la muerte. Conoce, tambin, penas corpora-
les, que son mutilantes o aflictivas (stas consisten en otras mortificaciones
corporales); penas restrictivas de la libertad, representadas por la sujecin al
ofendido o a sus parientes, el exilio y la crcel; penas pecuniarias, como el
Wegeld, que es el rescate de sangre o composicin del valor de las lesiones
mortales o causantes de la prdida de otros bienes equivalentes a un hombre
libre; el Friedensgeld o Fredus o Freduna, que es el precio de la paz; el Baunus,
que representa un sustitutivo en el derecho regio del Friedensgeld, que tiene
su raz en el derecho popular.
El derecho Penal germnico castiga el homicidio, las lesiones corporales,
el hurto, la rapia, la apropiacin indebida, la injuria verbal o real, la fornica-
DERECHO PENAL 25
16
Consltese CESARE BECCARIA, De ios delitos y de las penas. Edicin crtica y bilinge y
estudio preliminar por Francisco R Laplaza, Aray, Buenos Aires.
30 PRINCIPIOS GENERALES
1
SOLER I, 1. Las variaciones que en la prctica haya podido imponerle a la legisla-
cin espaola (FONTN BALESTRA, I, 147), no se advierten en relacin al derecho penal argentino
codificado.
2
Ver RIVAROLA, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1910, p . 6; MORENO, El cdigo
penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1922, t. I, p . 12; NUEZ, I, 65.
3
SOLER, I, 90 (respecto de las leyes y decretos dictados en Buenos Aires); VIDAL, La legis-
lacin sobre delitos y penas en la Provincia de Crdoba de 1810, hasta la sancin del cdigo
penal local de 1882 ("Cuadernos de los Institutos", n 7 1 , Universidad de Crdoba, p . 93).
32 PRINCIPIOS GENERALES
4
Ellos eran la traicin, los delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nacin,
la piratera, los delitos contra la seguridad de la Nacin, la sedicin, el desacato y otros desr-
d e n e s pblicos, la resistencia a la autoridad, la soltura de presos, la interceptacin de corres-
pondencia pblica, la sustraccin o destruccin de documentos depositados en las oficinas
pblicas, las falsedades, el cohecho y otros delitos cometidos p o r empleados o contra el tesoro
nacional.
5
As, FONTN BALESTRA, I, 155.
6
Ms ampliamente, NUEZ, I, 66.
7
A d e m s de Buenos Aires, lo adoptaron E n t r e Ros, Corrientes, San Luis, Catamar-
ca, S a n t a Fe y T u c u m n (NUEZ, I, 70).
8
Ms detalles en NUEZ, I, 70.
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 33
12
La reforma penal, 1911, Bs. As. En relacin a su poca y a su medio n o se exagera-
b a m u c h o al decir que era "la mejor sistematizacin de los m s fundamentales p r o b l e m a s de
la ciencia criminal" (RAMOS, Curso de derecho criminal, t. IV, Buenos Aires, 1944, p . 28).
13
Ver RAFFO DE LA RETTA, Cdigo penal argentino, t. I, Bs. As., 1921, p . 17.
14
Ver Cmara de Dip. de la Nacin -Comisin Especial de Legislacin Penal y
Carcelaria- Proyecto de cdigo penal para la nacin argentina, Bs. As., 1917.
15
PECO, La reforma penal argentina de 1917-20, Bs. As., 1921, Conclusiones. Pero,"
otro positivista de m s p u r a cepa que el anterior, consider que esa conclusin n o era j u s t a .
"Si el proyecto.... no h a logrado la perfeccin, no es posible, sin embargo, negarle m o d e r n i d a d
de concepto" (GMEZ, Revista del Colegio de Abogados de Bs. As., Ao I, n 1, p . 128).
16
Ms detalles en NUEZ, I, 80.
17
Parte general, I a edicin, 1940; Parte especial, I a ed., 1945/46.
18
1959-1974.
19
1966-1971.
20
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Confe-
rencias p r o n u n c i a d a s los das 2 8 de junio y 4 de julio por el doctor JULIO HERRERA, 1922.
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO 35
21
No slo se trata de desidia respecto de los establecimientos penales, sino, incluso, de la
actividad de los encargados de la direccin cientfica. Vase, si no, n u e s t r a carta al Consejo
Nacional de Investigaciones Cientficas, Revista de Criminologa -Centro de estudios
criminolgicos Jos Ingenieros de Crdoba, 1962, N 2, p . 5. Ms ampliamente, NUEZ, I, 8 2 .
El Cdigo h a sido traducido en EE.UU. de Norte Amrica: The Argentine penal code, p o r
EMILIO GONZLEZ LPEZ ("The comparative Criminal Law Projet", New York University-School of
Law -Director: GERHARD O. W. MUELLES), y en Alemania: Das Argentinische Strqfgesetzbuch,
traducido y con u n a introduccin de HEINZ MATIES (Berln, 1957, WALTER DE GRYTER). Sobre esta
traduccin, ver CONRADO FINZI y MARTNEZ GAVIER, Cuadernos de los Institutos, N 32, Universi-
dad de Crdoba, p . 6 3 . Constituye un resumen explicativo del C E , Dos argentinische Strafrecht,
redactado por nosotros p a r a "Das auslndische Strafrecht der Gegenwart", vol. I, 1955 co-
leccin que dirigan MEZGER, SCHNKE y JESCIIECK.
22
El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p . 209. Tambin, Tratado, I, N 334.
23
Sobre estos dos proyectos, JIMNEZ DE ASA. El nuevo cdigo argentino, Madrid, 1928,
ps. 290 y ss.
24
PECO, La reforma penal en el senado de 1933, Bs. As., 1936.
25
Ver JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 8 .
26
JIMNEZ DE ASA, I, N 3 3 9 .
27
Ver n u e s t r a s observaciones en Revista de derecho penal, 1951, p . 2 9 1 .
36 PRINCIPIOS GENERALES
28
Ver Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas en la encues-
ta realizada sobre el cdigo penal del Poder Ejecutivo -ao 1960. Bs. As., Imprenta del
Congreso de la Nacin, 1960.Ver, tambin, HEINZ MATTES, Cuadernos de los Institutos, N 84,
Universidad de Crdoba, p. 9.
29
A su respecto vase nuestro picante artculo enLa Ley, t. 110, p. 1038, y las respuestas
de los comisionados en el mismo tomo, ps. 1089, 1113 y 1118; la I a y la 3 a crudas, pero
insatisfactorias.
29bis \j0 consideramos una desmedida exageracin lo que se lee en los N 20 y 22 de Las
penas de un penalista, de NEUMAN, ya citadas.
30
Despus de la restauracin Constitucional del ao 1983, el Cdigo penal sufri modifica-
ciones en virtud de las leyes 23.057 (5-IV-984), 23.468 (26-1-987), 23.479 (26-1-987), 23.487
(26-1-987), 23.588 (24-VIII-988), 23.974 (17-IX-991), 24.198 (3-VI-993), 24.286 (29-XII-993),
24.316 (13-V-994), 24.410 (28-XII-994), 24.453 (12-111-995), 24.454 (2-III-995), 24.527 (8-
IX-995), 24.721 (15-XI-996) y 24.760 (13-1-997).
Captulo III
DIVISIN DEL DERECHO PENAL
1
Cdigo penal francs, art. I o : "La infraccin que las leyes castigan con p e n a s de poli-
ca es una contravencin. La infraccin que las leyes castigan con p e n a s correccionales es u n
delito. La infraccin que las leyes castigan con u n a p e n a aflictiva o infamante es u n crimen". El
I o del Cdigo penal alemn adopta el m i s m o criterio.
2
Ver DONNEDIEU DE VABRES, Traite de droit crimnal et de legislationpenal compare, 3 a
ed., Pars, 1947, p. 6 3 ; JESCIIECK, Lehrbuch des Strafrechts-Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p .
34; MEZGER, I, 184.
38 PRINCIPIOS GENERALES
Nuestro Cdigo penal slo refiere a los delitos. Sin embargo, ni la deno-
minacin "crimen", ni su distincin del delito, han sido extraas a nuestros
precedentes 3 .
El delito, que es la infraccin propia del derecho penal comn, es una
ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad
poltica, seguridad y tranquilidad comunes, salud pblica, fe pblica y admi-
nistracin pblica, etc.). Estos bienes no tienen un fundamento jusnaturalista 4 ,
ajeno al derecho positivo, sino que abarcan el amplsimo mbito de lo que el
ordenamiento jurdico reconoce y tutela como intereses de los individuos,
aislados o actuando en la sociedad, distintos de los deberes impuestos por el
ordenamiento administrativo o disciplinario.
La infraccin delictiva (delito comn) est reconocida por nuestro dere-
cho positivo. Con arreglo al art. 75, inc. 12, de la C.N., al Congreso de la
Nacin le corresponde dictar el Cdigo penal para toda la Nacin y las leyes
que lo complementan 5 . En ese cdigo y en esas leyes se debe encontrar la
materia propia de los delitos y sus penas 6 . A las provincias, que estuvieron
facultadas para sancionar cdigos penales locales hasta que el Congreso dic-
t el general, les est vedado hacerlo ahora (C.N., 126). Esta prohibicin com-
prende, por un lado, la de castigar delitos, estn o no reprimidos por el Cdi-
go penal o las leyes que lo complementan; y por otro lado, la prohibicin de
alterar los delitos, las penas o las condiciones de punibilidad establecidas
por aqullos.
3
El art. 69 de la C.N. se refiere, p a r a admitir el arresto de u n legislador, a la flagrancia
en algn crimen que merezca p e n a de muerte, infamante u otra aflictiva. La ley 49 designa los
crmenes cuyo juzgamiento compete a los tribunales nacionales. El Proyecto Tejedor, en su
ttulo preliminar, se refiere a la "diferencia entre crmenes, delitos y contravenciones".
4
Como piensa, entre otros, SOLER, I, 20, Y
5
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 116, p . 3 1 5 (esp. p . 324).
6
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 102, p . 112.
7
Entre otros, SOLER, I, p . 234; JIMNEZ DE ASA, III, N 1007; FONTN BALESTRA, 1,374.
Niega l a autonoma del derecho penal administrativo respecto de la aplicacin de las disposi-
ciones generales del Cdigo penal a los delitos de las leyes especiales (C.R, 4), AFTALIN, Trata-
do de derecho penal especial, t. I, p s . 61 y s s .
DIVISIN DEL DERECHO PENAL 39
8
CARMIGNANI, Elementi di diritto criminale, 1865, 152 y 2 6 3 y ss.; CARRARA, Progra-
ma, 150, 3038, 3 1 7 6 , 3 1 7 8 ; id., Opuscoli di diritto criminale, 5 a ed., vol. II, p . 336.
9
Hippel, Deutsches Strafrechts, 1930, vol. II, p . 6; NUEZ, I, 29, y las citas de la p . 62.
9bls
E s t a restriccin influye, quitndole claridad, en el p a n o r a m a que advierte Gavier,
Cuartas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Direccin General de Publicaciones, Crdo-
ba, 1976, p . 77.
40 PRINCIPIOS GENERALES
10
SOLER, I, 20, V. Claro que contra la diferencia no se debe argumentar con errores del
legislador (vase Levene, Introduccin al derecho contravencional, Depalma, 1968, p . 39 y
sgts.).
10 b 8
' NUEZ, La cuestin de los delitos y contravenciones -su base constitucional-, Opsculos de
Derecho Penal y Criminologa n 6, p. 39 y sgte., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1985.
ion* NUEZ, ob. cit., p. 24 y sgte.
DIVISIN DEL DERECHO PENAL 41
13
La ingenua crtica de HIPPKL, Deutsches Strqfrecht, 1930, vol. II, p . 113, que segua
a n t e s GAVIER, El derecho penal administrativo, 1946, p . 25, fundada en la existencia de delitos
contra la administracin pblica y en que los intereses de la administracin estatal tambin
son intereses o bienes jurdicos, no advierte, a pesar de fundarse en dos hechos exactos, que
la distincin criticada no desconoce esto, sino que, u n a vez, encuentra que el titular del bien
lesionado n o es la administracin pblica, y otra s.
14
Para la C.S. de la Nacin se trata de un caso de transmisin de la p e n a por herencia
y de u n caso de u n a p e n a impersonal.
DIVISIN DEL DERECHO PENAL 43
de recurrir ante su juez natural (C.N., 18)15. Ese doble orden jurisdiccional,
es una prueba ms de que, constitucionalmente, la contravencin no implica
la violacin de un inters cuyo conflicto, excluyendo la jurisdiccin adminis-
trativa, nicamente admita la intervencin de los tribunales de justicia.}
15
Por consiguiente, no son razones de inters y necesidad pblica, sino la estructura
misma de la accin administrativa, la que autoriza esa facultad jurisdiccional del P Ejecutivo.
En contra AFTALIN, ob. cit., I, nota 67. Sobre el derecho a ser odo por un Tribunal competente,
independiente e imparcial, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal, como la que involucra
una contravencin, vase el art. 8 o de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos;
tambin, el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
16
NUEZ, I, p. 29. Una correcta exposicin ha hecho GAVIER, Cuartas Jornadas, cit., p. 36.
17
Vase Fallos, t. 2 6 5 , p . 2 8 1 .
44 PRINCIPIOS GENERALES
Titulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades per-
tenecientes a los tres poderes del Estado, aunque las pertinentes institucio-
nes gocen de autarqua, y los cuerpos privados a cuyo cargo est la realiza-
cin de actividades pblicas o vigiladas por la potestad pblica, como son los
colegios profesionales y los sindicatos investidos del gobierno de la matrcula
o de la afiliacin.
El derecho penal militar no es ms que un sector del derecho penal dis-
ciplinario. Su fuente reside en la potestad del Poder Legislativo nacional para
establecer reglamentos y ordenanzas para el gobierno de las fuerzas armadas
(C.N., 75, inc. 27), y sus sanciones encuentran fundamento en la suprema
necesidad del orden y de la disciplina militar. Empero, el Cdigo penal mili-
tar, excediendo su mbito propio, comprende materia comn. Esta invasin,
que de por s representa un serio desorden y se agrava si, adems, se crea una
indebida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista que repre-
senta el art. 108 de la C.N.17bis, es la que da pie a la idea de que el derecho
militar no es un mero derecho disciplinario 18 .
i7bs NUEZ, Competencia ordinaria o militar?, Doctrina Penal, 1984, p. 501 y sgtes.
18
As piensan FONTN BALESTRA, I, ps. 69 y ss., y CAVALLERO, Notas sobre el delito militar
("La Ley", 12-IX-975). Pero, decir que el derecho penal militar no es un derecho penal discipli-
n a r i o p o r la extrema severidad de las sanciones que impone, no es, en verdad, centrar la
cuestin en s u debido punto, sino en todo caso, poner en cuestin que hechos que merecen tan
graves consecuencias, pueden integrar un orden penal disciplinario, u s u r p a n d o la materia
propia del derecho penal comn.
CAPTULO IV
ESCUELAS PENALES1
1
NUEZ, I, 5 3 ; FONTN BALESTRA, I, p . 128; BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bo-
got, 1965, p . 10; JIMNEZ DE ASA, II, 29 y ss.; JESCHECK; La evolucin del concepto del delito
en Alemania desde BELING, comparada con la doctrina austraca ("Cuaderno de los Institu-
tos", N 6 3 , Universidad Nac. de Crdoba, p . 29); id., Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner
Teil, Berln, 1960, p s . 135 y s s .
46 PRINCIPIOS GENERALES
I. Escuela Toscana
2
El positivismo tambin vio u n p r e c u r s o r en ROMAGNOSI.
3
CARRARA, Opuscoli, t. I, p . 6 4 3 ; t. II, p . 6 0 0 .
4
Hubieron cinco ediciones de los Elementa. La 5 a , la ltima, aparecida en Pisa, edi-
t a d a p o r los h e r m a n o s NISTRI, en 1833, fue traducida al italiano (Malta, 1847 y Milano, 1863).
Sobre CARMIGNANI, ver el prlogo de FILIPPO AMBROSOLI a los Elementi di diritto crimnale del
profesor GIOVANNI CARMIGNANI, Milano, 1863.
5
Cuya I a edicin, aparecida en 1859, al hacerse cargo CARRARA de la ctedra de Pisa, fue
el fruto de s u s lecciones sobre instituciones del derecho criminal, dictadas durante doce aos en
el Liceo de Luca, casa de enseanza de segundo orden. El Programa alcanz su total desenvolvi-
miento en la 6 a edicin de 1866, de la cual las posteriores, hasta la 1 I a , que es la ltima, slo son
reediciones. Existen traducciones al castellano (Depalma, Bs. As., y Editorial Temis, Bogot);
otras obras de CARRARA son los Opuscoli di diritto crimnale, 7 vols., en varias ediciones, cuyo
contenido son escritos, artculos y defensas de derecho y procedimiento penal; \asRemisniscenze
di cattedra eforo, con que en 1883 CARRARA "cerr su glorioso apostolado cientfico" (Revista
pnale, vol. XXVII, p . 5), y los Lirteamenti di prattca legislativa pnale, 2 a ed., Turn, 1874 (2 a
ed., 1882), que ensean, mediante ejemplificaciones, cmo debe proceder el legislador penal.
Sobre CARRARA, vase el Apndice al Programa, Temis, Bogot: LAPLAZA, FRANCESCO CARRARA,
Depalma, Bs. As., 1958, y el prlogo de SOLER al Programa, Depalma, Bs. As.
ESCUELAS PENALES 47
La escuela toscana expone una doctrina pura del delito y de la pena 6 , que
si bien no se atiene sino como elemento de comparacin al derecho vigente en
los distintos pases, no por eso abandona el marco de la ms profunda con-
frontacin histrica. Esto, no obstante su fundamentacin filosfica
jusnaturalista y su mtodo deductivo, dota al sistema de un equilibrio admi-
rable que le proporciona su gran contenido vital7.
La escuela toscana llev la ciencia del derecho penal a una doctrina ma-
temtica, que haciendo del delito como ente jurdico su principio bsico, se
funda en criterios relativos a la esencia del delito y de la pena y en criterios
mensuradores de ambos.
De ese principio surge el primer postulado de la escuela: si el delito es un
ente jurdico, cuya esencia reside en la contradiccin del hecho con la ley
civil, ningn hecho puede elevarse a la categora de delito si no ataca el Dere-
cho. De este primer postulado surge el segundo: la medida de la cantidad
delictiva de un hecho debe deducirse de la importancia de los derechos lesio-
nados.
Ahora bien, para que u hecho choque con la ley, es preciso que posea
determinadas/uerzas o potencias fsicas y morales. La consideracin de es-
tasfuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su
resultado (objetivamente), seala las condiciones indispensables para que
un hecho pueda imputarse como delito {teora de la imputacin criminal).
Ellas son 8 :
a) La fuerza Jsica subjetiva, que constituye el acto externo, sin el cual
no puede haber delito: cogitationes poenam nemo patitur;
b) La fuerza moral subjetiva, que constituye la moralidad del acto o
culpabilidad del autor: nullum crimen sine culpa;
c) Lafuerzafsica objetiva, que constituye la lesin jurdica causada por
el hecho: nullum crimen sine injuria, y, finalmente
d) La fuerza moral objetiva, que representa la intimidacin y el mal
ejemplo que el delito produce en los terceros. Es la razn poltica que autori-
za el castigo de un hecho como delito.
La pena tampoco puede ser una creacin arbitraria del legislador, sino
que, para ser justa, tambin debe ser el resultado de fuerzas homogneas a
las que determinan la teora del delito9.
6
Doctrina ontolgica p o r q u e busca la nocin de ser del delito y de la pena. "En la
ciencia -dice CARRARA- no debe b u s c a r s e lo que haya dispuesto u n legislador terrenal; sino lo
que u n legislador terrenal puede disponer sin chocar con la razn y sin lesionar la justicia"
(Opuscoli. I, 5 a ed., p . 569).
7
NUEZ, I, 57. Esto es puesto en cuestin (ver BETTIOL, ob. y lugar cits.). E m p e r o , p a r a
los propios positivistas, CARRARA: "Nunca perdi el sentido de la realidad h u m a n a p a r a seguir
las solas abstracciones lgicas" (FERR), y su sistema conserva valor actual (SANTORO). Vase,
tambin, JUAN DEL ROSAL, Derecho penal espaol, Madrid MCMLX, p . 39.
s
Vase CARRARA, Programa, 5 3 y ss.: CARMIGNANI, Elementi, 97 y s s .
9
Ver CARRARA, Programa, 627 y ss.
48 PRINCIPIOS GENERALES
12
Lhomme criminal, 2 a ed. Francesa, 1877. La I a edicin del L'uomo delinquente in
rapporto all antropologa, giurisprudenza e disciplina carceraria, es de 1876.
13
MEZGER, Criminologa, Madrid, p . 20. En El delito, sus causas y remedios, Madrid,
1902, LOMBROSO respondi a quienes le hicieron el cargo de que su escuela a b a n d o n a b a el
estudio de las causas econmicas y sociales del delito.
14
I nuovi orizonti del diritto e della procedura pnale, 2 a ed., Bolonia, 1884 ( I a ed.
1880), que luego se denominaron Sociologa criminal, cuya 5 a y ltima edicin, revisada y
ampliada por SANTORO, es de 1929.
15
Principa cit., p . 4 3 .
16
La criminologa, Madrid, 1922 la I a edicin italiana es de 1855). Antes, en Un
criterio positivo della penalit, (1880). haba formulado su tesis.
17
FERRI, Principa, p. 45.
50 PRINCIPIOS GENERALES
18
NUEZ, I, 57; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, 4 a edicin, t. I, p . 2 3 .
19
Ver GRISPIGNI, Introduzione alia sociologa criminal, Torino, 1928, en esp., p. 6 8 ;
JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, p. 72.
20
El estado peligroso, Madrid, 1922, y El nuevo cdigo penal argentino, Madrid,
1928.
21
Exposicin y crtica de la teora del estado peligroso, Bs. As., 1929 (la I a ed. es de
1926) (ver Scuola positiva, 1927, I, 347). Tambin, El elemento poltico de la frmula del
estado peligroso ("Revista de criminologa, psiquiatra y medicina legal", 1934, N 121). SOLER
tambin combati la extraa tesis del egologismo vernculo y, en lo que fue su segundo gran servi-
cio al pas, sent bases decisivas para la interpretacin sistemtica del Cdigo Penal. Sobre su apor-
te, NUEZ, Significado de SEBASTIN SOLER para el Derecho PenalArgentino, Doctrina Penal 1980, ps.
5 2 1 y sgtes.
22
Criminologa, Madrid, 1918.
23
Ver LAPLAZA, Defensa del positivismo penal ("Revista de psiquiatra y criminologa",
ao V, nov.-dic. 1940, p . 455).
ESCUELAS PENALES 51
IV Escuela Dogmtica
1. La obra de FEUERBACH
PAUL ANSELM v. FEUERBACH (1775-1833), considerado el "fundador de la
moderna ciencia del derecho punitivo" y orientado por la filosofa kantiana,
oper 24 u n a transformacin fundamental respecto de la ciencia y de la legisla-
cin criminal, echando las bases del mtodo dogmtico p a r a el estudio del
derecho penal vigente, al aportar la idea de s u sistematizacin mediante defi-
niciones rgidas.
"Un cdigo -segn FEUERBACH- no slo tiene que referir a todas las m a t e -
rias que corresponden a s u mbito, sino que tambin tiene que o r d e n a r l a s
mediante conceptos determinados y exhaustivos y reglas generales". S u idea
es, consecuentemente, la sujecin del juez a la ley (nullum crimen sine lege),
pero en contra del pensamiento dominante de la Ilustracin, exige libertad
para interpretarla en forma cientfica. Slo as consider posible u n a tcnica
legislativa que trabajara con conceptos y no con casustica 2 5 .
24
Con s u s obras Revisin der Grundstze und Begriff des positiven peinlichen Rechts
("Revisin de los fundamentos y concepto del derecho penal positivo") [ 1799-1800[; Lehrbuch
des gemsinen in Deutschland gultigen peinlichenRechts ("Tratado de derecho penal comn
vigente en Alemania"), cuya l a e d . aparecien 1801, y la Kritik des Kleinschrodachen Entwurfes
zum Bayeschen Str. G. B. ("Crtica al proyecto de Kleinschrot de u n cdigo penal de Baviera"
[1804]).
25
Sobre FEUERBACH, ver HIPPEL, Deutsches Strafrechts, I, Berln, 1925, p s . 92 y ss.;
MEZGER, T r a t a d o , I, 5 5 .
52 PRINCIPIOS GENERALES
26
Sobre cmo ia mentalidad alemana puede complicar todo esto, vase BACIGALUPO,
Sobre la teora de las normas y la dogmtica penal ("El Derecho", 15 de febrero de 1975).
54 PRINCIPIOS GENERALES
7. El normativismo o teleologismo
Para la direccin normativa o teleolgica, que se inspira en la filosofa del
neokantismo, el derecho penal se desenvuelve con arreglo al mtodo cientfi-
co-espiritual del entendimiento y apreciacin de los sucesos con arreglo a
fines y valores. El teleologismo represent una reaccin frente al formalismo
legal de la teora expuesta por el positivismo jurdico.
La nueva corriente sustituy el concepto natural de accin, libre de signi-
ficacin valorativa, por el de la accin como conducta humana valorizada de
determinada manera. El tipo dej de ser mirado como puramente descripti-
vo, asignndosele una funcin valorativa, y de esta manera, ya no represent,
como en el positivismo, un indicio de la antijuricidad {su ratio cognoscendi),
sino que se convirti en el elemento del delito portador de ella {su ratio
essendi).
Por consiguiente, ya no se habl de "tipo penal", sino de "tipo de injusto",
que no expresaba slo la descripcin legal del bien jurdico lesionado. Ms
an, el tipo, a la par de los elementos objetivos referidos a estados y procesos
externos, determinables espacial y temporalmente, perceptibles por los sen-
tidos y mencionados descriptivamente por la ley, segn la concepcin del
positivismo jurdico, comprende ahora elementos subjetivos (anmicos, por
ej., la intencin de apropiarse en el hurto o elanimus iniuriandi) y elementos
normativos (valoraciones de situaciones de hecho, v. gr., la ajenidad de la
cosa; la peligrosidad de la conducta o la imprudencia de ella).
A la antijuridicidad, que dej de ser mirada slo en el sentido formal de
oposicin del hecho a lo ordenado por la norma jurdica, se le asign un
contenido material consistente en la lesin de intereses sociales; y de esta
manera, lo antijurdico ya no se define simplemente como lo contrario a una
disposicin legal, sino como lo socialmente perjudicial, dando lugar, as, a la
justificacin supralegal, que funciona mediante el principio general de eva-
luacin de los intereses sociales enjuego.
Por ltimo, la culpabilidad tambin fue considerada valorativamente. Por
lo tanto, dej de estar representada por las dos especies de vinculacin
sicolgica del autor con el hecho delictivo (dolo y culpa), las cuales ya no
representan especies de culpabilidad, sino elementos de ella, junto con el
elemento valorativo o normativo representado por la posibilidad de exigirle al
autor otra conducta distinta de la observada y menos daosa (exigibilidad de
otra conducta). La imputabilidad del autor, que ya no es mirada como un
ESCUELAS PENALES 55
8. Elfinalismo
Al ltimo vuelco en el desenvolvimiento de la teora jurdica del delito lo
dio el finalismo. Aqu tambin el nuevo punto de vista, que trae transforma-
ciones radicales en lo que atae al contenido de cada u n o de los elementos
del delito, se debe a la posicin filosfica de s u s sostenedores.
El finalismo, lo m i s m o que el positivismo cientfico y el normativismo,
asienta su sistemtica sobre su particular concepto de la accin. E s t a doctri-
na, que a b a n d o n a el mbito espiritual de los valores sobre el q u e erigi s u
sistema la corriente ideolgica, implica u n retorno a la realidad como base
necesaria p a r a construir, partiendo de la accin, la teora jurdica del delito.
WELZEL, fundador y u n o de los campeones del finalismo, partiendo de la es-
tructura ontolgica (prejurdica) de la accin, la considera como u n a de las
"estructuras lgico objetivas" ("Sachlogische Strukturen"), esto es, como la
especial constitucin de las materias reguladas p o r el derecho, p r e s u p u e s t a s
por ste y de las cuales necesariamente debe partir la legislacin.
As, edificando el concepto de la accin con arreglo a la "naturaleza de la
cosa" ("Natur der Sache"), el finalismo llega a la conclusin de q u e las nor-
mas del derecho no p u e d e n ordenar o prohibir m e r o s procesos causales de-
terminados p o r u n a voluntad ciega, esto es, independiente de lo q u e el autor
haya querido, segn concibe la accin la teora causal, sino que nicamente
puede ordenar actos determinados conscientemente a objetivos sealados de
antemano, o prohibir la omisin de actos de esa clase, p u e s slo esos actos y
omisiones guiados p o r u n a finalidad del autor, constituyen acciones h u m a -
nas gobernables p o r el derecho (teora de la accin finalista) 27 .
La consecuencia fundamental respecto de la sistemtica anterior, es que
el dolo, vale decir, la voluntad finalista de accin, ya n o pertenece slo a la
27
WELZEL. El nuevo sistema de derecho penal -Una introduccin a la accin finalista,
Barcelona, 1964, Prlogo a la Cuarta edicin y el cap. I; id., Un mal entendido sin solucin?
[Acerca de la interpretacin de la teora finalista), en la "Revista de d e r e c h o penal y
criminologa" N 4, 1968, p . 7; id., Das deutsche Strqfrechi. EinesytematischeDastellung, 8a
ed., Berln, 1963, p s . 28 y ss.; id., Derecho penal, Parte general, traduccin del alemn por el
Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin de E d u a r d o Friker, Bs. As., 1956, Prlogo del
autor p a r a la edicin espaola, y 7. Tambin la 1 I a edicin de esta ltima obra, traducida
por BUSTOS RAMREZ y YAEZ PREZ, Editorial J u r d i c a de Chile, 1970, y MAURACH, Tratado de
derecho penal, Barcelona, 1962, t. I, ps. 182 y s s .
56 PRINCIPIOS GENERALES
culpabilidad del autor sino, tambin y en primer lugar, al tipo delictivo, que
no es otra cosa que un tipo de accin receptado por el derecho penal. El tipo
delictivo ya no es considerado como el injusto tpico, es decir, como un caso
de antijuridicidad tipificada, porque, a diferencia de lo que sucede en la co-
rriente teleolgica, no se lo mira como portador de la antijuridicidad, sino
que independientemente de ella, volviendo en alguna medida a BELING, se
considera que su funcin es la de describir objetivamente la materia de la
prohibicin (la conducta prohibida) aunque en atencin a su funcin
seleccionadora de las conductas jurdicas relevantes para el derecho penal, el
finalismo tambin le atribuye al tipo una funcin valorativa28.
La funcin esencial que el finalismo de WELZEL le asigna a la accin con-
cebida finalsticamente, repercute igualmente en la antijuridicidad: la
antijuridicidad material de la accin ya no se asienta slo en su perjudicialidad
social, sino, tambin, en la voluntad de actuar del agente. As, la materia de la
antijuricidad depende a la vez que del disvalor del resultado (la lesin del
bien jurdico), del disvalor del acto como tal. Se habla, entonces, de un con-
cepto personal de lo injusto29, que traduce una forma de conducta "social-
mente inadecuada", por constituir una grave infraccin de la vida social en el
respectivo momento histrico 30 .
La teora finalista repercute igualmente en la estructura de la culpabili-
dad. El dolo, que para las teoras sicolgica y normativa -salvo, para sta, el
caso de los elementos subjetivos del tipo penal- slo haca parte de la culpa-
bilidad, es dividido ahora y diferenciado de la conciencia de la antijuridicidad:
la voluntad de accin integra, como dolo, la accin, en tanto que la conciencia
de la antijuridicidad constituye el objeto del reproche de culpabilidad. Como
consecuencia de la separacin del dolo y de la conciencia de la antijuridicidad,
se transform, tambin, la teora del error: la distincin entre error sobre el
tipo, que excluye el dolo, y la teora del error sobre la prohibicin del hecho,
que excluye la conciencia de la antijuridicidad y que funciona segn el crite-
rio de su evitabilidad o inevitabilidad. nicamente en el segundo caso des-
aparece el reproche de culpabilidad.
No menos importante fue el sentido que el finalismo le asign a la parti-
cipacin: la tesis de que la participacin era accesoria del delito principal y
no de la culpa de su autor, fue sustituida por la de que sin el dolo de ste no
puede existir participacin, porque, en tal caso, desaparece el tipo del hecho
principal 31 .
28
WELZEL, El nuevo sistema cit., cap. II.
29
WELZEL, El nuevo sistema cit., p . 67; id., Das deutsche Strqfrecht, 8 a ed. cit., 1 1 ,
II; MAURACH, T r a t a d o , t. I cit., p . 264.
30
WELZEL, El nuevo sistema cit., p. 53; Das deutsche Strqfrecht cit., 141, 3; MAURACH,
ob. cit., p . 3 4 8 .
31
JESCHECK, Lehrbuch des Strfrechts cit., p . 149; WELZEL, El nuevo sistema cit., caps.
V y VIII.
Captulo V
EL MBITO DE LA DOGMTICA JURDICO-PENAL
1
Segn la cual la validez y obligatoriedad del derecho y su propia existencia, depende
de la aprobacin de la conciencia de los miembros de la comunidad jurdica. Ver WELZEL, Ley
y conciencia, en Ms all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacio-
nal de Crdoba. 1962, p. 67.
2
"Aunque la leyes de la Repblica, en materia criminal, pueden considerarse rezaga-
das con relacin a las de otros pases, a ellas, sin embargo, deben ajustarse los jueces, no a
prcticas o costumbres extraas por dignas que sean de imitacin" (C. S. de la Nacin, 22-111-
879, Fallos, t. 21, p. 121). Muchas de nuestras diferencias con las interpretaciones finalistas
del Cdigo penal, tienen su razn en la creencia de que las teoras alemanas, en las que se ve
la verdad cientfica, valen en contra de la letra y del espritu de las disposiciones del Cdigo.
Segunda Parte
I. LA LEY PENAL
\
Captulo I
1
NUEZ, I, 9 5 y 121; JIMNEZ DE ASA, II, 205 y 2 8 5 ; FONTN BALESTRA, I, 11; SOLER, I,
13.
62 TEORA DEL LA LEY PENAL
6bls
La C.S. de la Nacin, 4-IV-973, Fallos, t. 275, p. 374, admite la obligatoriedad de la
ley no publicada, es decir, de una ley inexistente para los gobernados.
7
La C. S. de la Nacin ha reconocido constantemente esta facultad legislativa, aun-
que, indebidamente, la considera un remanente de la facultad represiva del Congreso Nacional
(Fallos, t. 175, p. 235; t. 176, p. 315; t. 191, p. 245; t. 198 p. 139).
8
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 179, p. 54; t. 176, p. 337; Constitucin de Crdoba, 187.
9
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 147, p. 307.
64 TEORA DEL LA L E Y PENAL
10
NUEZ, I, 91 y 105; id., "El origen de la ley y la garanta de legalidad" ("La ley", t.
54, p . 305); JIMNEZ DE ASA, II, 327.
11
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 204, p . 3 4 5 .
llbk
Tambin lo establece la Constitucin en el art. 75 inc. 22 y los arts. 9 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
12
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 195, p . 245.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 65
13
El autoritarismo nacional-socialista alemn, despreciando esa seguridad en aras de
la seguridad del Poder, sustituy la frmula liberal "nullum crimen sine lege" por la de "no
hay crimen sin pena" (Ley del 28-VIII-935, modificatoria del 2 del Cdigo penal alemn
(JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berln, 1969, p.94).
14
C. S. de la Nacin, Faltos, t. 148, p. 430.
15
C. S. de la Nacin, 17-V-957, La Ley, t. 88, p.254.
66 TEORA DEL LA L E Y PENAL
16
Los alemanes distinguen ahora el tipo-garanta, consecuencia del principio nullum
crimen nulla poena sine lege y el tipo elemento del delito con significado y funcin sistemti-
cos. Ver BACIGALUPO, Fundamentacin del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina,
I ("Jornadas internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 1971, p . 13).
17
CARRARA, Reminiscenze di cattedra e/oro, 2 a ed., Firenze, 1903, p . 2 0 3 .
18
Ver Proyecto de 1960, art. 59; Proyecto de 1973, art. 61 y Proyecto de 1974, art. 32.
68 TEORA DEL LA L E Y PENAL
i8 bis Tratndose de una analoga legal y siempre que exista la misma razn para castigar o no,
la aplicacin analgica de la ley requiere que est presente la base ineludible del principio, es decir,
que medien hechos, casos o situaciones en s mismos semejantes. En el caso resuelto por la Cmara
de Acusacin de Crdoba el 29/XII/978 {SemanarioJurdico del 17/IV/979), en el que estaba de por
medio la aplicacin analgica de la excusa absolutoria del art. 132 C.P., no exista esa base, porque
la reconciliacin entre cnyuges no es semejante y, por tanto, equiparable, a la situacin a que alude
el art. 132. NUEZ, La excusa del art. 132 y la reconciliacin entre esposos, nota a fallo, Semanario cit.,
p. 88
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 69
istcr NUEZ, Las Disposiciones Generales del Cdigo Penal, p. 2 5 , Marcos Lerner Editora Crdo-
ba, Crdoba, 1988; en esa lnea, CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, p. 6 1 , 4 a ed., Astrea,
Buenos Aires, 1996, porque la analoga in bonam partem no limita la libertad que resguarda la
garanta que representa el principio de legalidad, sino que la ampla. Admitida en este caso la
aplicacin analgica de la ley, desde el punto de vista de la jurisdiccin, constituye u n presupuesto
que se trate de una ley cuya aplicacin incumba al Tribunal. Cfr. NUEZ, Un presupuesto de la
aplicacin de la ley penal por analoga, nota a fallo, Semanario Jurdico n 6 3 , del 21/XI/78, p. 329.
Sobre el sentido garantista del Derecho penal, vase D E L A RA, El Derecho Penal como sistema de
garantas, Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa, Nueva Serie, n 1,1995,
p. 115, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
i8 quatcr obre [ o s tratados incorporados, vase D E LA RA, Cdigo Penal Argentino, Parte Gene-
ral, p. 5 1 , par. 9, 2 a edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997. La C.N. admite, sin embargo, la denun-
cia de aquellos tratados, segn el procedimiento que establece el art. 75 inc. 22, 2 o prrafo, ltima
parte.
70 TEORA DEL LA LEY PENAL
19
La idea de que el m o m e n t o valorativo de la n o r m a penal que determina el juicio de
antijuridicidad de la conducta, no debe ser necesariamente anterior a ese juicio (SPOLANKY,
Nullum crimen sine lege, error de prohibicin yfallos plenarios, en La Ley, t. 124 nota al fallo
36.963), deja abierta la posibilidad de que la supresin o restriccin de u n a causa de justifica-
cin en la ley posterior tenga por resultado el castigo de u n hecho justificado por la ley ante-
rior.
Captulo II
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
1
JIMNEZ DE ASA, II, n 636.
2
NUEZ, I, 198.
3
MEZGER, I, 143.
4
PECO, La Reforma penal de 1917-20, p . 77.
5
Compilacin de leyes decretos y acuerdos de la excma. Cmara de Justicia de
Crdoba 1810 a 1870, t. I. Crdoba, Imprenta del Estado, 1870, p . 318.
72 TEORA DEL LA LEY PENAL
II. Concepto
La interpretacin de la ley penal es una operacin compuesta, que exige
establecer el significado abstracto de la regla legal (inteleccin de la ley] y su
significado concreto frente al caso a resolver (aplicacin de la ley). La ley
penal no es un objeto carente de funcin, cuyo significado se agota con el
conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica en su finali-
dad normativa, la cual demanda su conocimiento funcional.
A. INTERPRETACIN JUDICIAL
6
El art. 10 de la Ley 24.050, establece que la Cmara Nacional de Casacin Penal reunida
en plenario de toda su Sala, dispone la aplicacin obligatoria de la interpretacin de la ley aceptada
en una sentencia plenaria, tanto para la misma Cmara como para los dems rganos jurisdicciona-
les que dependen de ella.
7
NUEZ, La Ley nica fuente del derecho penal argentino, Imprenta de la Universi-
dad, Crdoba, 1941 (separado del "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales",
1941, p . 87); SOLER, I, 124. Ni siquiera la jurisprudencia plenaria que proviene de la Corte Supre-
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 73
B. INTERPRETACIN DOCTRINARIA
C. INTERPRETACIN LEGISLATIVA
IV Objeto de la interpretacin
El objeto de la interpretacin jurdica es la ley sancionada por el legisla-
dor, y no la resultante de su inteligencia por el Poder Judicial al resolver los
casos judiciales 13 .
La ley no est representada por la voluntad del legislador, como pensa-
ban los exegetas^ La escuela de la exgesiSiVea el objeto de la interpretacin
en el pensamiento del legislador en el momento de la sancin de la ley, re-
construido con ayuda del desenvolvimiento de su real proceso mental, condi-
cionado por el marco histrico de ese momento.
11
Sobre los desvos de n u e s t r o s tribunales respecto del valor de las ideas del legislador,
ver JIMNEZ DE ASA, II, n 641.
12
Sobre las opiniones respecto de esta cuestin, JIMNEZ DE ASA, II, n 6 4 2 . En realidad,
las dicultades se deben a la poco clara determinacin de la ley interpretativa.
13
Contra esa corriente "decisionista", SOLER, Las palabras de la ley, Mxico.
INTERPRETACIN DE LA L E Y PENAL 75
Este mtodo busca la voluntad real del legislador y lo hace a travs de las
palabras de la ley, atendiendo a su sentido idiomtico, con arreglo a las cir-
H
Por ejemplo, la "corazonada", segn piensa HUTCHISON (ver SOLER, Interpretacin de la
ley, Barcelona, p . 57).
15
Las ctedras de Introduccin a la ciencia del derecho podran sacar b u e n provecho de
la Interpretacin de la ley cit., de SEBASTIN SOLER y de Las palabras de la ley, tambin cit. del
mismo autor, p a r a comprender lo que es la ley, y lo que no es tal.
76 TEORA DEL LA L E Y PENAL
B. MTODO HISTRICO
C. MTODO TELEOLGICO
D. MTODO SISTEMTICO
16
MEZGER, I, 147; MAURACH, I, 1099; JESCHECK, 110.
17
MEZGER, Libro de estudio, I, 8; id., I, 148.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 77
18
Los ejemplos no escasean: "cosa mueble" no significa lo m i s m o en el C E que en el
C.C. (NUEZ, V. 175). El concepto de "empleado o funcionario pblico" del art. 7 7 del C E n o
concuerda con el concepto administrativo (NUEZ, El significado del concepto 'funcionario
pblico" en el Cdigo Penal ['JA", n 3538, abril 30 de 1970]). La "nocturnidad", que a los
efectos de la validez procesal de ciertos actos se define por la salida y la p u e s t a del sol, p a r a
agravar el h u r t o alude a la efectiva existencia de oscuridad (SOLER, La interpretacin de la ley
cit, p. 100). Slo jurdicamente el error sobre la ley extrapeal es un error de hecho (NUEZ, II,
100, infra, p . 224). Vase la nota de RODRGUEZ MUOZ a MEZGER, I, 145. Pero la interpretacin
sistemtica de la ley, importa que su significado se busque en la ley misma, que admite, adems del
mtodo de definiciones de los conceptos que emplea, el mtodo comparativo, que permite transferir
el significado de un concepto legal a otro concepto legal, con lo que el propio sistema positivo
limita los posibles sentidos de las palabras que en l se emplean. Cfr. NUEZ, El problema del concurso
ideal de delitos, p. 22, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 12, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1986.
19
Ver JESCHECK, 107.
78 TEORA DEL LA LEY PENAL
20
A p e s a r de que la letra del art. 175, Inc. I o , slo se refiere al "propietario del suelo",
tambin c o m p r e n d e el coposeedor (C. C , art. 1557).
21
Ver NUEZ, I, 200.
22
Ver NUEZ, I, 205.
INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL 79
G. INTELECCIN Y SUBSUNCIN
1
NUEZ, I, 157. Por ej.: WELZEL, Derecho penal, I, piensa que son n o r m a s de carcter
nacional, en tanto que JESCHECK, 18, las considera de derecho internacional.
2
HANBUCH DEE STRAFRECHTS, vol. I, 1885, p. 372.
82 TEORA DEL LA LEY PENAL
de hasta una distancia de 12 millas marinas a partir de las referidas lneas de base;
dentro de esa franja, el "pas ejerce soberana, con excepcin del llamado paso
inocente de navios extranjeros" 2 bs. La ley 23.968, reglamenta, adems, la zona
contigua argentina y la zona econmica exclusiva argentina que se extienden,
respectivamente, a 2 4 y 200 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base
establecidas por el art. I o de la Ley 23.968. E n la primera zona, la Nacin Argen-
tina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, previene y sanciona las infracciones
en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin; en la segunda, ejerce tam-
bin derechos de soberana pero ms especficos y limitados.
3 o ) Por el subsuelo del territorio y por la plataforma continental, que com-
prende, el lecho y el subsuelo de las reas submarinas, que se extienden a todo lo
largo de la prolongacin natural del territorio hasta el borde exterior del margen
continental o hasta una distancia de 200 millas marinas, medidas a partir de las
lneas de base establecidas en el art. I o de la Ley 23.968, en los casos en que el
borde exterior n o llegue a esa distancia.
4 o ) Por su espacio areo (Ley 23.968, art. 3 o , prrafo 2 o ). Pero la aplicacin
de la ley penal en este espacio est condicionada. E s a aplicacin corresponde
segn el Cdigo aeronutico (ley 17.285):
a) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada argentina (art. 199,
o
I );
b) A los delitos cometidos en u n a aeronave privada extranjera (art. 200):
Si tales delitos infringen leyes de seguridad pblica, militares o fiscales;
O infringen leyes o reglamentos de circulacin area;
O comprometen la seguridad y el orden pblico, o afecten el inters del
E s t a d o o de las p e r s o n a s domiciliadas en l, o se hubiese realizado en la
Repblica el p r i m e r aterrizaje posterior al delito, si n o mediase pedido de
extradicin.
Los delitos cometidos en u n a aeronave pblica extranjera sobre territo-
rio argentino o s u s aguas jurisdiccionales, estn regidos p o r la ley del pabe-
lln y s e r n juzgados p o r s u s tribunales (C. aeronutico, 201).
No hacen parte del territorio nacional, como antes se pensaba, la sede de
las embajadas o legaciones de nuestro pas en el extranjero; y a la inversa, la
sede de esas representaciones diplomticas ante nuestro pas constituyen
territorio argentino.
Los lugares sometidos a la jurisdiccin de la Nacin a los efectos de la
aplicacin de la ley penal del pas 3 , son los que encontrndose fuera del terri-
2 bis
FIERRO, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario yjurisprudencial -dirigi-
d o por DAVID BAIGN y EUGENIO R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977-, t. 1, p. 24. Sobre
el significado del "paso inocente", vase LAJE ANAYA-GAVIER, Notas al Cdigo Penal Argentino, T. I,
Parte General, p . 16, nota 11 al art. I o , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1996.
3
NUEZ, I, 168.
VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL 83
torio del Estado estn a m p a r a d o s por el pabelln nacional, mientras las re-
glas o convenciones internacionales no excluyan ese amparo. El concepto
comprende los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo
de guerra (C. de J. M., 111 y 112) y las sedes diplomticas argentinas en el
extranjero. En este caso, la jurisdiccin penal argentina respecto de los delitos
cometidos en esas sedes no se justifica porque ellas sean territorio argentino, sino
por la necesidad de resguardo de la funcin diplomtica y, particularmente, por
la independencia de dicha funcin frente a los Estados extranjeros 3 bis. Adems,
quedan comprendidas en el concepto:
a) Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en
territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio del p o d e r pblico
(C. aeronutico, 37, I a disposicin);
b) Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o
atmsferas libres o neutras (Tratado de Montevideo, 8); o, si se encuentran
en el extranjero, nicamente respecto de los delitos que afectan slo la disci-
plina interna de la nave o aeronave, sin comprometer la tranquilidad u orden
pblicos del lugar (Tratado de Montevideo, 2 y 10);
c) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero en el caso
de delitos cometidos a b o r d o de ellas, si se hubiese lesionado u n inters
legtimo del estado Argentino o de p e r s o n a s domiciliadas en l o se hubiese
realizado en la Repblica el aterrizaje posterior al delito (C. aeronutico, 199,
2 o ). La simple pertenencia de la aeronave al Estado n o le atribuye carcter
pblico (C. aeronutico, 37, 2 a disposicin).
El delito se comete, a los efectos del art. I o del C E , en el territorio de la
Nacin o en los lugares sometidos a s u jurisdiccin, cuando la actividad o
inactividad del autor y s u resultado tpico de dao o de peligro o slo el
ltimo (delitos a distancia), o la actividad en s m i s m a peligrosa {delitos de
pura conducta y tentativa), se producen en u n o de esos mbitos {teora
mixta)4.
5
Principio aceptado por el Tratado de Montevideo de 1889 (art. 6) y su reforma de 1946
(art. 5).
6
NUEZ, Las Disposiciones cit.,
p. 20.
7
NUEZ, ob. cit., p. 20 y sgte,
y notas al pie 25, 26 y 27. Cuando la impunidad de la
bigamia por segundo matrimonio contrado en el extranjero, se funda en que tal matrimonio
no produce efecto alguno en el pas por ser un matrimonio inexistente (C. C. C , en pleno, 21-
VM-959, J. A., 1960-11, p. 77), se olvida que, precisamente, como sucede con el documento
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 85
falsificado, la represin en el pas del que pretende hacerlo valer, se funda en que, fraudulen-
tamente, en perjuicio de los regmenes matrimonial, sucesorio o previsional, se le atribuye
validez a u n acto que n o lo puede tener. Los proyectos de 1960 y de 1973, siguiendo el error de
s u autor, no admiten el castigo de la bigamia por segundo matrimonio contrado en el extran-
jero.
7bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 22.
8
JIMNEZ DE ASA, II, 7 4 8 ; SOLER, I, 1 6 3 . En el Der. Pen. Arg., I, p . 1 6 3 , lo c o n s i d e r b a -
m o s u n caso d e p u r a representacin, pero sin razn, ya que, en realidad, la ley se aplica
p o r q u e se trata de u n argentino, a u n q u e se lo haga ejerciendo la representacin del Estado
reclamante.
9
JESCHECK, 120.
86 TEORA DEL LA LEY PENAL
V Principio universal
Elprincipio universal autoriza la aplicacin de la ley penal del Estado en
cualquier caso, cualquiera sea la nacionalidad del autor y el lugar de comi-
sin del delito. Como regla general resultara impracticable, pues, en perjui-
cio de las soberanas extranjeras, implica la absorcin de la jurisdiccin re-
presiva universal (sistema de la administracin de justicia mundial).
Por regla, el derecho internacional admite este principio respecto de
bienes jurdicos cuya defensa en comn interesa a todos los Estados, por ej.,
la incolumidad de los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de
estupefacientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratera. El prin-
cipio universal tambin funciona, y de manera principal, en orden al derecho
penal internacional, vale decir, en el mbito de los delitos reprimidos por
normas represivas de carcter internacional, cuyas fuentes son los tratados,
las convenciones y los congresos 10 .
Nuestro derecho interno fundamenta en el principio universal, la aplica-
cin de nuestra ley penal a la piratera cometida en alta mar (Ley 48, art. 3 o ,
inc. I o ; C.PP de la Nacin, art. 33, inc. I o ) y a la rotura o deterioro de cables
submarinos fuera de las aguas jurisdiccionales del pas (Ley 2240; Conven-
cin Internacional de Cables Submarinos, ratificada por las Leyes 1590 y
1906 y el Decreto del 2-IV-886)11.
VI. Extradicinnhis
1. Objeto y regulacin
La extradicin no es una institucin de derecho de fondo, sino de dere-
cho procesal. Su objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el casti-
go de las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un pas
distinto del que las acusa o las ha condenado. La extradicin se funda en la
preservacin de las soberanas en juego y en el auxilio internacional a ese
efecto.
Los principios relativos a la extradicin regulan la solicitud del delin-
cuente a otro Estado {extradicin activa)12 o su entrega a ste (extradicin
pasiva)13; empero, a los efectos de la aplicacin del Cdigo Penal Argentino,
slo interesa la extradicin activa(14>. Esas regulaciones tienen sus fuentes en
los tratados internacionales, en las leyes internas de cada pas y en los usos
internacionales.
10
Sobre los distintos conceptos de derecho penal internacional, SOLER, I, 166; FIERRO, La
Ley penal y El derecho internacional, Depalma, 1977.
11
NUEZ, I, 179.
llbls
FIERRO, ob. cit, p . 2 2 1 y s s .
12
Ver ley 24.767, Parte I I , ttulo I I , arts. 62 y sgtes.
13
Ver ley cit., Parte I I , ttulo I, arts. 6 y sgtes.
14
NUEZ, Las Disposiciones c i t . , p. 2 3 .
VALIDEZ ESPACIAL DE LA L E Y PENAL 87
15
Menciona esos tratados, FONTN BALESTRA, I, 2 7 1 . Por regular las relaciones con Uru-
guay, Bolivia y Paraguay, pases limtrofes, tienen importancia particular, los Tratados de Mon-
tevideo d e 1889 y 1 9 3 3 (ver FONTN BALESTRA, I, 271 y ss.).
15 bis v a s e l a nueva ley de extradicin y cooperacin en material penal, de ANDRS JOS D ' ALESSIO,
GUSTAVO ADOLFO DE PAOLI y ADOLFO LUIS TAMINI, redactores del proyecto que presentaran los
Diputados ANTONIO M. HERNNDEZ y ELSA KELLY, L.L. 1997-C-1175 y sgtes. Tambin, FIERRO, ob.
cit., 2 a ed., Tea, Buenos Aires, 1997; HORACIO DANIEL PIOMBO, Tratado de la extradicin (interna-
cional e interna), Vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1997.
16
Es el criterio dominante, pero no sin significativas excepciones (JIMNEZ DE ASA, II,
os
N . 8 2 9 y 830). La extradicin del nacional es aceptada en tratados suscriptos p o r la Argenti-
na y en el de Montevideo, 20, textos de 1933 y 1940 (ver JIMNEZ DE ASA, II, 853).
bis i p o c i e r Ejecutivo Nacional, conforme lo autorizado por el art. 10 de la ley, deleg las
facultades de los arts. 2 2 y 36 en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por decreto n
1052/98 (B.O. 16/IX/998). U n a crtica sobre las facultades del P. E. establecidas por la ley, reputa-
das por algunos excesivas y hasta inconstitucionales, en FIERRO, ob. cit., 2'1 edicin, p. 794; PIOMBO,
ob. cit., p. 548 y ss y p. 552 y ss.
88 TEORA DEL LA LEY PENAL
2. Condiciones
Si existe u n tratado entre el Estado requirente y la Repblica Argentina, las
condiciones son regidas por las normas del tratado (art. 2, Ley 24.767). Sin
perjuicio de ello, las normas de la Ley 24.767 sirven para interpretar el texto de
los tratados (art. 2). En todo lo que no disponga en especial el tratado, se aplica
la ley 24.767, que establece las siguientes condiciones:
1) Relativas a la persona. La extradicin no ser concedida, cuando la perso-
na reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o en cualquier otro pas
por el hecho que motiva el pedido, o cuando habra sido considerada por la ley
argentina como inimputable por razn de la edad si hubiese cometido el delito en
la Argentina (art. 11 inc. b y c ) .
2) Relativas al delito. Se concede por hechos calificados como delitos por
nuestras leyes y las del pas requirente, no por contravenciones. Los delitos de-
ben ser comunes y tanto en la ley argentina como en el Estado requirente deben
tener prevista una pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su
semisuma sea al menos de un ao (art. 6). N o se concede (art. 8): a) por delitos
polticos 16ter ; b) por delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar; c) si
el proceso que la motiva fuese tramitado por una comisin especial de las previs-
tas por el artculo 18 de la C.N.; d) si el proceso que la motiva evidencia prop-
sitos persecutorios por razn de las opiniones polticas, la nacionalidad, la raza,
el sexo o la religin o hubiese motivos fundados para suponer que estas razones
pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; e) si existen moti-
vos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a torturas u
otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; f) si el delito tuviese pena
de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser
aplicable.
3) Relativas a la punibilidad. La concesin demanda que la accin penal o la
pena no se hubieran extinguido segn la ley del Estado requirente (art. 1 1 , inc.
a). Si la condena extranjera se ha dictado en rebelda, la prescripcin se considera
respecto de la accin. En caso que la extradicin se solicitara para el cumplimien-
to de una pena, se requerir, adems, que la pena que faltare cumplir fuese no
I6,cr
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, al que 3a Nacin
Argentina adhiriera por ley 24.556 (B.O. del 18/X/995), asignndole status constitucional por ley
24.820 (B.O. del 29/V/997) en los trminos del art. 75 inc. 22, ltima parte, de la C.N., en su art.
V dispone que la desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico a los efectos
de su extradicin. Lo propio establece, en relacin al genocidio y los delitos enumerados en el art.
I I I , el art. V I I de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, incorporada
a la Constitucin Nacional por la reforma de 1994.
VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL 89
17
El Proyecto de 1960, art. 2 y 3, es m u c h o m s amplio.
Captulo IV
18
NUEZ, I, 121.
i8 bis jji a r t 90 g j a c o n v e n c i n Americana sobre Derechos Humanos dispone, tambin, que
nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable.
19
"Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que
determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al
de su publicacin oficial" (C.C., 2, segn el texto de la Ley 16.504).
92 TEORA DEL LA LEY PENAL
20
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 3 1 , p . 82; t. 117, p . 2 2 ; t. 1 5 1 , p . 1 0 3 ; JOAQUN V. GONZLEZ,
Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 1 8 1 .
21
E s opinin difundida entre los alemanes, que aluden a la modificacin de la concep-
cin jurdica (FRANK, Strafgesstzbuchjr das deutsche Reich, 18 ed., 1981, 2, IV; JESCHECK,
100; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 44). La Corte S u p r e m a de la Nacin h a aceptado ese
fundamento en materia penal econmica [in re Duperial, S.A., 14-IX-976, La Ley, 15 de di-
ciembre de 1976, fallo N 73.748).
21 bis N U E Z J -* ley procesal y el art. 2 del Cdigo Penal, nota a fallo, Semanario Jurdico n 109
del 27/XI/978, p . 336.
22
NUEZ, I, 148.
VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 93
La regla es que la ley penal argentina es obligatoria para todas las perso-
nas, nacionales o extranjeras, habitantes o no del pas, que incurran en su
violacin 27 . Rige, aqu, el principio de igualdad28.
La regla de la obligatoriedad general de la ley penal tiene excepciones, ya
que algunas personas estn liberadas de responder con arreglo a sus dispo-
siciones, porque no delinquen si cometen hechos definidos y castigados como
delitos. Esta impunidad obedece a distintas razones.
En las monarquas esa inmunidad se funda en la investidura del monar-
ca. Este no responde ante la ley penal por la calidad que inviste. Su calidad lo
coloca al margen de la ley represiva por sus actos funcionales y por sus actos
privados. El proverbio the king cant do no wrong seala la esencia del privi-
legio, el cual perdura despus de la prdida de la calidad que lo determina 29 .
En nuestro pas no existe una inmunidad de esa naturaleza. La reconoci-
da a los legisladores es funcional y tiene el carcter de una garanta constitu-
cional: "Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interro-
gado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador" (C. N., 68)30.
27
"Las leyes son obligatorias p a r a todos los que habitan el territorio de la repblica" (C.
C , I o ).
2H
"Todos s u s habitantes (de la Nacin) son iguales ante la ley" (C. N., 16). En 1874,
enunci la definicin de la garanta, que se refiere a la igualdad de las personas ante la ley y no a la
igualdad de trato legal a una misma persona, el Juez de Seccin de Mendoza, Dr. CALIXTO S. DB LA
TORRE. La tuvo por suya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de 1875: La igualdad
ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede
a otros en iguales circunstancias (Fallos, t. 16, p. 118, I o de mayo de 1875). La definicin, ha sido
aceptada por la doctrina constitucional ms autorizada (vase JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la
Constitucin Argentina, 6" ed, p. 119, nm. 107). Cfr. N, La igualdad ante la ley, nota a fallo,
Semanario Jurdico n 90, del 17/VII/979, p. 181.
29
NUEZ, I, 83.
30
De igual inmunidad gozan los legisladores provinciales (C. de Crdoba, art. 93), no
slo ante la jurisdiccin local, sino tambin frente a la jurisdiccin Nacional emergente de
delitos que le incumben ( C S. de \SL Nacin, Fallos, t. 169, p . 76); y no solo en el respectivo
96 TEORA DEL LA LEY PENAL
31
C. S. de la Nacin, Fallos, t. 234, p. 250. Ms detalles sobre esta inmunidad, NUEZ, I,
182.
31 bu L a Constitucin de Crdoba establece la inmunidad de arresto y el desafuero en sus
artculos 9 4 y 9 5 . Segn el art. 119, estn sometidos a juicio poltico: el Gobernador, Vicegobernador,
los miembros del Tribunal de Cuentas, los Ministros del Poder Ejecutivo, el Fiscal de Estado, el
Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Excluidos
stos, los dems magistrados y funcionarios del Poder Judicial, cuya designacin requiere previo
acuerdo del Senado (art. 144 inc. 9 o ), estn sometidos al Tribunal de Enjuiciamiento (art. 159).
32
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 15 y sgtes.; tambin, NUEZ, I, 190.
Captulo VI
Con arreglo al art. 4 o del C.P, las disposiciones generales del Cdigo se
aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no
dispongan lo contrario. Los delitos previstos por leyes especiales no son los
definidos y penados por las leyes complementarias del Cdigo Penal, ya que la
aplicacin de sus disposiciones generales a estos delitos no se explica en razn del
art. 4 o , sino porque, incorporados o no al cuerpo del Cdigo, constituyen mate-
ria suya, como son todos los delitos comunes. La mencin de aquellos delitos,
obedeci a la idea de someter a las regulaciones generales de la punibilidad dis-
puesta por el Cdigo, a las represiones establecidas por las llamadas "leyes espe-
ciales del Congreso" o "leyes federales", que no son otra cosa que las contraven-
ciones federales32 bs.
La regla no rige respecto de las leyes penales provinciales porque las pro-
vincias conservan, y son soberanas al respecto, los poderes no delegados al go-
bierno Federal, como es lo que atae a sus facultades locales represivas, de modo
que en relacin a ellas, no puede disponer el Cdigo Penal. Pero las provincias
pueden complementar vacos de su legislacin penal aplicando una regla del C-
digo Penal, porque entonces obran dentro de sus propias facultades, adoptando
como regla local una norma nacional32 tcr.
32 bls
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 30. Lo h a aplicado en relacin al art. 2 del C . E a las
contravenciones de naturaleza econmica, la Corte Suprema, caso Duperial S.A., cit. en la
n o t a 21 anterior; y en el caso Compaa Azucarera Ingenio Amalia S.A., la Corte h a dicho que
"las n o r m a s generales del Cdigo Penal rigen tambin p a r a las infracciones penal-administra-
tivas, salvo expresa regulacin legal en sentido contrario (2-XII-976, La Ley, 2 3 de m a r z o de
1977, fallo N 74.076).
32tcr NUEZ, ob. cit., p. 31 y nota el pie n 55. As procedi la Provincia de Crdoba, al
disponer en la Sptima Disposicin Transitoria de la Constitucin reformada en 1987 que: "Hasta
tanto la legislatura sancione la Ley sobre Delitos de Imprenta, rigen en la materia las disposiciones
pertinentes del Cdigo Penal Argentino". Ello autoriza la aplicacin del Cdigo Penal, en la Pro-
vincia de Crdoba, respecto de los delitos comunes cometidos por medio de la prensa, pero no, por
supuesto, para los ilcitos no delictivos alcanzados por una Ley de Imprenta local. Cfr. NUEZ, ob.
cit., nota al pie n 462, p. 2 1 5 . Lo propio puede ocurrir en materia de faltas: as, por ejemplo, en la
100 TEORA DEL LA LEY PENAL
Las leyes especiales se oponen a las disposiciones generales del Cdigo Penal
expresa o implcitamente. Sin embargo, no basta la incongruencia de la institu-
cin del Cdigo con la institucin y organismo de la ley especial, ya que la incon-
veniencia o inoportunidad de la aplicacin de una disposicin legal frente a otras
no denota ya, de por s, el rechazo de la una por la otra 33 .
ciudad de Crdoba, al remitir el Cdigo de Faltas (art. 4, Ordenanza n 7932 y sus modificatorias)
al Cdigo Penal, resulta aplicable en aqul mbito el principio de la ley penal ms benigna. Cfr.
NUEZ, nota a la sentencia n 3 del 24/1/980 de la Cmara de Apelacin de la Justicia Administrati-
va Municipal de Faltas de Crdoba, Semanario Jurdico n 147, 27/X/980, 280.
33
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 31 y sgte. Ver, tambin, NUEZ, I, 192.
Tercera Parte
EL DELITO
Captulo I
I. Su objeto
El delito es susceptible de ser considerado desde distintos puntos de
vista. Se lo puede explicar y definir biolgica y sociolgicamente, segn lo
hicieron, respectivamente, LOMBROSO1 y FERRI2. Este punto de vista condujo a
3
GARFALO a su concepcin del "delito natural" . El valor que para el derecho
penal tienen esas investigaciones, no altera la distincin radical entre el deli-
to como objeto de una ciencia natural y el delito como tema propio de la
ciencia normativa, como es la jurdica.
2. Definicin doctrinaria
Ese formalismo fue abandonado por la Escuela Toscana, pero las carac-
tersticas jurdicas que sus expositores le asignaron al delito en sus definicio-
1
LOMBROSO estudia el delito como hecho biolgico, producto de ciertas condiciones or-
gnicas y sicolgicas de los individuos.
2
Que conceba el delito como la conducta propia del h o m b r e socialmente peligroso,
p r o d u c t o de factores individuales, fsicos y sociales.
3
Para GARFALO, "el delito social o natural es u n a lesin de aquella parte del sentido moral
que consiste en los sentimientos altruistas y fundamentales (piedad y probidad) segn la medida
en que se encuentran en las razas h u m a n a s superiores, cuya medida es necesaria p a r a la adap-
tacin del individuo a la sociedad" (ver JIMNEZ DE ASA, III, 4 3 ; FONTN BALESTRA, I, 310).
4
E r a el tipo de definicin corriente entre nuestros penalistas (ver JIMNEZ DE ASA, III, 29).
104 E L DELITO
nes, no respondan como las que toman en cuenta las definiciones jurdico -
dogmticas del delito, a las caractersticas emergentes del derecho vigente en
un pas dado, sino a las propias de una doctrina pura del delito, deducida de
los principios de la "suprema ley natural-jurdica", que los legisladores deban
obedecer para no caer en injusticias. CARRARA, expositor de este punto de vista,
define el delito como "la infraccin de la ley del Estado, promulgada para pro-
teger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hom-
bre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso" 5 .
3. Definicin dogmtica
La definicin dogmtica del delito se caracteriza porque enuncia las con-
diciones que caracterizan jurdicamente el delito. Ella permiti que, abando-
nndose el tratamiento de las reglas generales del derecho penal slo con
motivo del estudio o aplicacin de las particulares figuras delictivas, se confi-
riera autonoma al estudio de ellos y se accediera as a la exposicin de una
teora autnoma y sistemtica de la Parte General del derecho penal.
A. SU EVOLUCIN
Las definiciones que los dogmticos han dado del delito varan de acuer-
do con sus respectivas posiciones cientficas. A pesar de que, como regla
general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de ac-
cin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la posicin cientfica de la que
parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
Es frecuente que los autores se satisfagan con la enunciacin y comenta-
rio de las distintas definiciones dadas del delito. Sin embargo, lo importante
para un Manual es explicar la evolucin experimentada por las definiciones
del delito, en razn de las diversas teoras cientficas que las sustentan.
5
Programa, 21.
6
BELING, El rector de los tipos de delito, p. 10.
TEORA JURDICA DEL DELITO 105
b. Normativismo
La concepcin del delito del positivismo jurdico, fundada en la conside-
racin lgico-formal de las reglas jurdicas positivas, fue sustituida por la
corriente normativa o telelgica, que concibe el derecho penal con arreglo a
sus fines y a las valoraciones que expresa. El normativismo elabora la defini-
cin del delito tomando en consideracin la finalidad que cada uno de los
elementos que lo estructuran estn llamados a cumplir. De esta manera, atien-
de al significado material-valorativo de esos elementos [funcin normativa).
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo
jurdico, representa para el derecho, segn esta corriente, un concepto de
valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al tipo se le
7
Sobre esas n o r m a s de cultura social, MAX ERNST MAYER, Filosofa del Derecho, Colee.
Labor, ps. 75 y ss., en esp. p. 89; id Des allgemelne Teil des-deutschen Strqfrechts, Heidelberg,
1915, p s . 37 y ss.
8
Die Lehre von Verbrechen, Tbingen, 1906, p . 7.
9
Tratado de Derecho penal, traducido de la 2 0 a ed. Alemana por Luis JIMNEZ DE ASA,
t. II, Madrid, 1927, p . 254.
106 E L DELITO
c. Finalismo
Klfinalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los
elementos de la definicin dogmtica del delito, impuesta tambin, por una
particular concepcin de la accin.
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad,
ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la
voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los ele-
mentos del delito.
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende aho-
ra el dolo, porque ste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del
autor y la convierte en accin. El finalismo se aparta, as, del positivismo y
del normativismo, para los cuales el dolo representaba, respectivamente, una
de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
Desde que la accin ya no es un concepto de valor, segn pensaba el
normativismo, el tipo no es un tipo de injusto, sino, simplemente, un tipo de
accin. Su sentido valorativo se reduce al que surge del hecho de constituir
una seleccin de las acciones penalmente relevantes, las cuales slo son
antijurdicas si no concurre una causa de justificacin. La tipicidad es, por lo
tanto, un indicio de la antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y
del normativismo, en cuanto abandona la idea de que aqulla nicamente
significa una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin
del autor (disvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la
antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la ac-
cin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de peligro se
presenta tambin como disvalor del resultado. Desde otro punto de vista, el
finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicad
tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos del tipo. Pien-
sa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la accin, que consti-
tuye el objeto del juicio de antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza
objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siem-
pre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor.
12
Tratado cit., I, p . 161.
108 E L DELITO
13
Cuadernos de los Institutos, N 126 (Univ. Nac. de Crdoba), p . 195. La evolucin
ulterior de s u s ideas puede verse en castellano en el Derecho Penal, Parte general. Traduc-
cin del a l e m n p o r el Dr. CARLOS FONTN BALESTRA con la colaboracin del s e o r EDUARDO
FRIKER, Depalma, Buenos Aires, 1956, y en el Derecho penal alemn, Parte general, 1 1 a ed.,
T r a d u c c i n del a l e m n p o r el profesor JUAN BUSTOS RAMREZ y Prof. SERGIO YEZ PREZ, editorial
J u r d i c a de Chile, en los siguientes trabajos de WELZEL: El nuevo sistema del derecho penal.
Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Versin castellana y n o t a s p o r JOS
CEREZO MIR, ediciones Ariel, Barcelona, 1964; La doctrina de la accinfinalista, hoy {"Anuario
de derecho penal y ciencias penales", 1968, p . 221); Un m a l entendido sin solucin? ("Acer-
ca de la interpretacin de la teora finalista"), traduccin directa del alemn de GLADYS
ROMERO ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p . 7); La imprudencia y los
delitos de la circulacin (De la teora de los delitos de imprudencia). Traduccin de JOSEFINA
NUEZ y JORGE E. D E LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Universidad Nacional de
Crdoba, p . 113). El finalismo orienta la labor de los ltimos discpulos argentinos de JIMNEZ
DE ASA (ver BACIGALUPO, Lineamientos). Pero no sucede lo m i s m o con los trabajos de aqul, de
SOLER y FONTN BALESTRA. Una exposicin crtica a esta corriente, NUEZ, Tendencias de la Doctrina
Penal Argentina, en especial, p. 20 y sgtes, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 1,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1984.
' 4 Ver LADISLAO THOT, Historia de las antiguas instituciones del derecho penal, Bs. As.,
p . 2 7 . O t r a s referencias, en NUEZ, I, 2 1 2 .
ubi j hecho p e n a l tiene un contenido diferente al del hecho procesa!. El primero, constitu-
ye el presupuesto de la pena, en cuanto condicin para que dentro de nuestro sistema penal-liberal,
se la pueda aplicar sin violar ei principio constitucional nullum crimen sinc lege (C.N. , 18); la teora
TEORA JURDICA DEL DELITO 109
del hecho procesal obedece a otro fin: su fundamento debe buscarse en la exigencia constitucional
de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C.N. art. 18; C. Crdoba, art. 40). NUEZ, La materia
deljuicio criminal: el hecho procesal y su identidad en la acusacin y en la sentencia, La Ley, t. 19, jul/set.
1940, p. 756.
15
S o b r e esos p r o b l e m a s , ver JIMNEZ DE ASA, III, N 1053; MEZGER, I, 187, y la nota de
Rodrguez Muoz de la p . 190; GALLAS, La teora del delito en su momento actual, Barcelona,
N II, 3 y 4.
110 E L DELITO
16
Ver la amplsima exposicin de JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 1954 y ss., respecto de la
controversia sobre si la punibilidad es "carcter" o "consecuencia" del delito. En realidad, no
es, como p i e n s a JIMNEZ, u n "carcter" del delito, sino u n a consecuencia de l, ya que jurdica-
m e n t e el delito se integra por el hecho tpico, antijurdico y culpable. Otra cosa es decir, como
n o s o t r o s , que la punibilidad, a la p a r de aquellos elementos, es u n p r e s u p u e s t o de la pena.
TEORA JURDICA DEL DELITO 111
aveces, el propio tipo penal, como sucede cuando contiene elementos norma-
tivos o subjetivos, o las causas de justificacin que, de acuerdo con la regla
legal positiva, presentan caractersticas subjetivas, trastocan el orden de esa
consideracin.
CAPTULO II
EL HECHO
(Accin en sentido amplio)
1
Estas acciones son tanto los actos internos como los actos externos de que hablan los
juristas clsicos (CARRARA, Programa, . 28). La inmunidad de los primeros frente a la jurisdiccin
de los magistrados es absoluta, pues un acto que no se exterioriza -si no es una concepcin autori-
taria- no puede ofender bienes del mundo exterior, como son los bienes de naturaleza jurdica; en
cambio, la inmunidad de los actos exteriores no es absoluta, pues depende de la capacidad ofensiva
del acto en relacin a aquellos bienes jurdicos (C.N., 19). NUEZ, Tenencia de estupefacientes. Doc-
trina Penal 1979, p. 260. Pero, tratndose de actos externos, una accin es privada n o porque,
desde el punto de vista de su ejecucin, materialmente no tenga trascendencia pblica, porque no se
realiza en sitio pblico o en un lugar que queda a la vista del pblico; lo es, por la intrascendencia
pblica de sus efectos respecto al orden o moral pblicos o a la incolumidad de los derechos de un
tercero. As, la tenencia o consumo de estupefacientes en un lugar privado no es una accin privada
que, como tal, quede ai margen del magisterio penal porque, por su vinculacin con el trfico y el
consumo de estupefacientes, trasciende peyorativamente sobre la salud pblica. NUEZ, Las Disposi-
ciones cit. p. 159 y sgte y nota al pie n 325.
i ws Segn el Proyecto Tejedor: "El que se quite voluntariamente la vida incurre por el
m i s m o hecho en la privacin de los derechos civiles, y las disposiciones ltimas, que hubiese
hecho se t e n d r n por nulas y de ningn valor" (Parte II, Lib. I, Tit. I, 6 o , art. I o ). Se trataba,
en realidad, de la sancin a un m u e r t o por el hecho cometido en vida. Sobre el castigo del
suicida, ver la nota de TEJEDOR al artculo mencionado. Tambin, CARRWA, Programa, 1151
y ss.
114 E L DELITO
2
Cuyo art. 42, bajo el epgrafe de "sujeto activo", reza: "Las disposiciones de este Cdi-
go se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas de
existencia necesaria" (solo el amor de su autor por la omnipotencia del Estado, impidi que
siguiera en toda la lnea ese error).
3
Ver leyes 19.359, 22.338 sobre Rgimen Penal Cambiarlo, art. 2 o , inc. f, y Ley 20.680 de
Abastecimiento, arts. 5 y 8; tambin, NUF.Z, t. 1, p 214, nota 11.
E L HECHO 115
de la ficcin del ente ideal, de la misma manera las sanciones que se dicen
aplicadas a los entes ideales slo implican una forma de castigar a las perso-
nas fsicas que, como componentes u rganos del grupo societario, realiza-
ron las acciones o incurrieron en las omisiones punibles con arreglo a la ley
contravencional. Esta complementacin jurdica de las personas fsicas por
las personas ideales, para que aqullas puedan realizar sus fines societarios,
basta para advertir que la imposibilidad de que a las segundas se las castigue
como autoras de una infraccin punible, no deriva de la inadmisibilidad del
castigo por el "hecho de otro" 4 .
4
Segn piensa GRAMAJO, La accin en la teora del delito, ed. Astrea, Buenos Aires,
1975, p s . 111 y s s .
Captulo III
LA ACCIN
GRAMAJO, ob. c i t , p s . 28 y s s .
Vase WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 5 3 , BACIGALUPO, Lineamientos, p. 25.
Tratado, I, p . 2 0 1 .
LA ACCIN 119
7
WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, p s . 26 y 27.
8
Le h a n hecho objeciones a la concepcin finalista de la accin, entre otros autores,
Rodrguez Muoz, en la nota de la p. 196 de MEZGER, Tratado, I; Grispigni, La nueva sistem-
tica del delito en la doctrina alemana ms reciente ("Criminalia", Mxico, 1952, p . 296);
Franco Guzmn, Los elementos subjetivos del injusto en la teora finalista de la accin
(sobretiro de la "Revista de la Facultad de Derecho de Mxico", t. IV, abril-junio, 1954, N 14);
MEZGER, o b r a s y lugares citados; BOCKELMAN, Relaciones entre autora y participacin, Buenos
Aires, 1 9 6 0 , p s . 4 0 y s s . ; JIMNEZ DE ASA, II, Nos 1057 y 1075 bis; GIMBERNAT ORDEIG, Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1965, p . 410; JESCHECK, Lehrbuch, 151 y SS.;BAUMANN,
Grundbegriffe und System des Strqfrechts - Eine Einfhrung in die Systematik und Hand
von Fallen, 3 a ed., Stuttgart, 1969, p s . 4 5 y 4 6 ; Schnke-Schroder, Strafgesetzbuch-
Kommentar, 1 5 a ed., Munich, 1970, Observaciones preliminares de la Parte General, B, IV;
BAUMANN, Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 104 y sgts. y 109 sgts.
9
Vase JESCHECK, Lehrbuch, 2 3 , IV
120 E L DELITO
10
WELZEL, M s all del derecho natural y del positivismo jurdico, Universidad Nacio-
nal de Crdoba, 1962, p s . 3 5 y 3 6 .
11
Ver RADBRUCH, La naturaleza de la cosa como Jorma jurdica del pensamiento, Uni-
versidad Nacional de Crdoba, 1 9 6 3 , p s . 6 3 y ss., y la Introduccin del traductor GARZN
VALDS; RADBRUCH, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico - Bs. As., 6, IV 2; CEREZO
MIR, La Naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica ("Revista general de legislacin y
jurisprudencia", 1 9 6 1 , Nos 1, 2, p . 73); GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, t.
I, Universidad Nacional de Crdoba, 1970, t. II, 1 9 7 1 .
LA ACCIN 121
12
Ver GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas, c i t , p . 7 3 . E n cambio, no
parece aceptable la idea de este autor de que son acciones los hechos inintencionales de trope-
zar (dar con u n estorbo), trastabillar (dar traspi), t a r t a m u d e a r (hablar o leer con pronuncia-
cin entrecortada y repitiendo las slabas), equivocarse (errar al conocer, juzgar u obrar) y
vacilar (moverse de u n a m a n e r a indeterminada, estar poco firme o titubear), p u e s esos hechos
no son otra cosa que accidentes que interfieren el desenvolvimiento de u n a accin (tropezar,
trastabillar) o m o d o s de ella (tartamudear, equivocarse y vacilar).
122 E L DELITO
13
Derecho penal (1956), p. 4.
14
RODRGUEZ MUOZ, nota a MEZGER, Tratado, I, p. 211; CEREZO MIR, nota a WELZEL, El
nuevo sistema del derecho penal, p. 39, donde tambin se menciona el intento fallido de resol-
ver el problema refiriendo la finalidad potencial a la posibilidad o evitabilidad objetiva, porque
esto demanda, igualmente, una valoracin de lo que se puede exigir al autor. WELZEL ha recono-
cido el error, atribuyndolo al "prejuicio generalizado de la doctrina jurdico penal, de que el
resultado era el aspecto jurdico penal del hecho culposo" (Derecho penal, 1 I a ed., p. 184); id.,
Un mal entendido sin solucin? ("Revista de derecho penal y criminologa", N 4, 1968, p. 7).
15 a
WELZEL, Derecho penal, 11 ed., ps. 184 y 185; id., Das deutsche, Strafrecht -Eine
a
Systematische Darstellung, 8 ed., Berln, 1963, Parte primera, III, 2 b); id.,El nuevo sistema
del derecho penal, p. 34. Con amplitud WELZEL, La imprudencia y los delitos de la circula-
cin, Traduc. de JOSEFINA NUEZ y JORGE DE LA RA, "Cuadernos de los Institutos", N 84, Uni-
versidad Nacional de Crdoba, p. 113.
15bls
Ver WELZEL, El nuevo sistema, cit, p. 67; id., Derecho penal 11 a ed., p. 91.
16
Porque -en el ejemplo que pone WELZEL- el desvo del vehculo hacia la izquierda en la
curva, es objetivamente contrario a la regla de trnsito que exige dar la curva conservando la
derecha.
17
El desvo hacia la izquierda no fue producto de la intencin del autor o de un hecho
fortuito que no le es imputable, sino de su descuido (negligencia) o imprudencia al conducir.
No se trata de la oposicin de la conducta con la regla, sino el porqu de esta oposicin.
LA ACCIN 123
18
Dice WELZEL que: "Slo importa jurdicamente la accin con su tendencia final: el
hecho de cerrarse en u n viraje d u d o s o , de atravesar u n a encrucijada a u n a velocidad exagera-
da, de detener s u vehculo y examinar la situacin, etc. Estos actosjlnales constituyen la base
de la apreciacin jurdica; uno se pregunta si en la situacin concreta de la c a u s a h a n sido
apropiados, correctos, prudentes" (La imprudencia y los delitos de la circulacin, p . 128,
nota 24). Pero, lo real es que lo que le interesa al tipo del delito culposo no es el fin del autor
(llegar p r o n t o o llegar al lugar de su destino), ni lo apropiado, correcto o p r u d e n t e de la
conducta, sino que el autor, por la falta de propiedad, la incorreccin o la imprudencia de su
conducta, causare (arts. 84, 94 o 177, 189, 192), cometiere (arts. 254, 255), diere ocasin (art.
262) o produjere (art. 281) el resultado tpico. Si falta ste, no es la ley penal la que toma
inters por el hecho, sino, cuando es el caso, como sucede con el trnsito, la ley contravencional.
19
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 65; id., El nuevo sistema del derecho penal, p.
33.
20
Sobre la concepcin finalista de la autora, ver WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p .
145; BACIGALUPO, La nocin del autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965. Vanse las notas
de GENCRATES en La Ley, t. 130, fallo 60.203 y t. 136, fallo 63.730.
124 E L DELITO
2. La voluntad
La voluntad, en el sentido que aqu la tomamos, es el proceso anmico im-
pulsor o inhibidor de los nervios motores y, as, de la actividad o inactividad
corporal de la persona. Si la actividad o inactividad corporal es ajena a la actua-
cin real o posible de ese factor anmico, no representa una accin personal.
No corresponde a la persona que lo realiza y no es una accin, la activi-
dad o inactividad atribuible:
a) A una excitacin de los nervios motores debida a un estmulo fisiolgi-
co-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsin voluntaria de la persona,
como son el estornudo, los estados convulsivos y la reaccin por cosquillas o
por el pinchazo [movimientos reflejos);
b) A movimientos puramente fisiolgicos, como el del trax, debido al
proceso respiratorio, cuya supresin est al margen de la energa squica de
la persona;
c) A una fuerza fsicamente irresistible (vis absoluta) (C.P, 34 inc. 2),
caso en el que la persona del forzado es un instrumento de un tercero o la
resultante de la impulsin de una fuerza natural o mecnica extraa. La per-
sona forzada non agit sed agitur. No es propia, la falsificacin realizada por
la mano guiada en forma invencible por un tercero; ni lo es el desplazamiento
corporal debido al lanzamiento efectuado mecnicamente u ocasionado por
la cada en el vaco;
d) A estados fisiolgicos, como la fiebre, el sonambulismo, el hipnotis-
mo, y otros estados semejantes, en los cuales la voluntad es impotente o
gobernada.
Al dominio de la voluntad causal estn sometidos tanto los comporta-
mientos guiados por un querer consciente de su finalidad, precedidos por un
proceso electivo o selectivo de los motivos del obrar, como los actos impulsivos
y los automatizados (p. ej., caminar) 20bls .
3. El comportamiento
El comportamiento que corresponde al hecho como accin, es ia activi-
dad a travs de la que se manifiesta en el exterior el impulso interno.
4. El resultado
El resultado, como componente de la accin, no es su resultado jurdico.
Este, que corresponde a todo delito, es la ofensa que el delito implica para un
bien jurdico. Ofensa que puede existir con el dao o lesin del bien o slo
con su exposicin a peligro, presumido o real.
El resultado, como elemento material integrante de la accin, puede con-
sistir en algo fsico (p. ej., una muerte, el apoderamiento de una cosa o una
situacin de peligro real para algo) o en algo squico (la produccin de un
escndalo). El resultado es una consecuencia del comportamiento. Entre
ambos debe mediar una relacin de causalidad.
2. Teoras enunciadas
Los juristas han enunciado distinta teoras o explicaciones de la relacin
de causalidad. Enunciaremos las ms importantes 21 .
La teora de la condicin simple o de la equivalencia de las condiciones
ha representado el punto de partida para las dems teoras, en cuanto, me-
diante el procedimiento de la supresin mental hipottica (DE TYRN), puso el
lmite mnimo para que un antecedente constituya una condicin en el proce-
so causal de un resultado.
21
Amplias exposiciones sobre la relacin de causalidad hacen ANTOLISEI, II rapporto de
causalit nel dirito pnale. Padova, 1934; JIMNEZ DE ASA, III, 488; GRISPIGNI, Dlrltto pnale
italiano, vol. II, Padova, 1945, p . 115; MEZGER, I, 15. Entre nosotros, SOLER, I, 4 a ed., 23 y
24; FONTN BALETRA, I, 2 3 ; ORGAZ, El dao resarcible, 3 a ed., p . 3 3 .
126 E L DELITO
Esta teora fue enunciada sistemticamente por VON BURI, miembro del
Tribunal del Reich, en su trabajo Zur Lehre von der Teilnhame, 1860 ("De la
teora de la participacin"). VON BURI la desenvolvi y reelabor en trabajos
ulteriores, y lleg a predominar en la jurisprudencia y doctrina alemanas.
Segn la teora de la equivalencia de las condiciones, el resultado ha sido
causado por el agente si el comportamiento de ste no puede suprimirse
mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido
en el caso concreto (conditio sine qua non del resultado).
La teora se conecta con la idea propia de la "direccin naturalista de
pensamiento que caracteriza al siglo XIX, y que halla su expresin ms con-
secuente en la filosofa emprica del pensador ingls Jotsu STUART MILL", de
que la causa de n resultado es igual a la totalidad de las condiciones que la
hicieron posible, y que equipara a la causa cualquier antecedente sin cuya
concurrencia no se habra producido el resultado (condicin). Si -deca VON
BURI- slo la soana de todas las condiciones produce el resultado, toda condi-
cin debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. La idea es
que toda fueraa* cooperante causa "todo" el resultado.
Esta teor a m p i a en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a
una persona la causajeiB de un resultado delictivo. Algunos ejemplos dejan
ver los excesos a que permite 11 sgar. Al que engendr al homicida, como al
que le exigi a otro que usara el v ehculo en el que sufri un accidente mortal,
le sera imputable come obra miaterial suya la muerte de la vctima. Al autor
de una lesin leve cuya ctima i auere debido al tratamiento claramente anti-
higinico a que se someti sta, le sera atribuible la muerte de la vctima. Al
fabricante de la sustancia que ' e permiti al falsificador borrar el texto real
del documento, se lo debera d eclarar autor material de la adulteracin del
instrumento. Cualquiera que fuera la entidad de la condicin puesta por el
agente, su valor causal frente a <ora condicin concurrente, no debera ceder,
cualquiera que fuera la potencia determinante de sta respecto del resultado
producido, come sucedera en el caso de la muerte del lesionado en forma
leve, debida exclusivamente al. mal tratamiento mdico o al derrumbe del
hospital; ni deba ceder cualqvera que hu biera sido la posibilidad de evitar
el resultado 22 .
No slo los principios tico-jurccos y el buen sentido 23 , sino principal-
mente el orden y la seguridad jurdicos exigan limitar los efectos de esta
teora, introduciendo correctivos que permitieran admitir, en la infinita serie
de condiciones de un efecto, la prevalecencia causal de alguna de ellas res-
pecto del resultado 24 .
22
MEZGER, I, 224 y ss., menciona casos judiciales m u y ilustrativos.
23
GRISPIGNI, ob. cit., p . 110.
24
S o b r e la teora de la equivalencia, con m s detalles, ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, cap. I;
MEZGER, I, 15, II. Vase la crtica de BINDING, Die Normen und ihre bertretung, vol 1. II,
Primera mitad, 2 a ed. Leipzig, 1914, 9 3 (teora "funesta p a r a nuestra ciencia y prctica").
LA ACCIN 127
25
ORGAZ, El dao resarcible, p . 44.
26
Para m s detalles, ANTOLISEI, II rapporto di causalit, cit., Part I, cap. III.
27
Seguida como criterio causal por la Corte S u p r e m a Italiana y por autores como MANZINI,
LONGHI y DEL GIUDICE (vase ANTOLISEI, II raporto di causalit, cit., p . 75).
128 E L DELITO
28
Vase STOPATTO, Levento punible -Contributo alio studio dei delitti colposi, Padova-
Verona, 189, p s . 60 y ss.
29
BINDING, Die Normen un ihre bertretung, 4 a ed., vol. I, Leipzig, 1922, p. 115. Sobre
este p u n t o d e vista, ver ANTOLISEI, II rapporto, cit., N 2 3 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 1 1 0 1 .
30
A s u respecto, vase ANTOLISEI, ob. cit., Parte I, Cap. IV; MEZGER, I, 15, III; SOLER, I,
18, II, C. 2; FONTN BALESTRA, I, 2 3 , I, 5.
LA ACCIN 129
31
Die Normen un ihre bertretung, vol. II, 2 a ed., Primera parte, Leipzig, 1914, p . 4 7 2 ,
93.
32
II rapporto di causalit cit., Segunda parte, c a p . II.
33
Tomo I, 4 a ed., 2 4 .
34
MEZGER, I, 15, IV; MAX ERNST MAYER, Der allgemeine teil des deutschen Strqfrecht,
Heidelberg, 1915, p . 140.
35
Esquema, 20.
36
Esto es, el esquema rector dominante comn p a r a la faz objetiva y p a r a la subjetiva
de la figura delictiva (BELING, Esquema, p . 43).
37
Siguen esta teora, nuestro Derecho penal argentino, I, p . 2 6 8 ; JIMNEZ DE ASA, III,
N 1112, a u n q u e , en ltima instancia, no niegue la funcin correctiva de la culpabilidad (N
1117). E n igual sentido se pronuncia FONTN BALESTRA, I, p . 4 3 1 . Los tribunales, a falta de u n a
regla legal sobre el punto, h a n seguido muy distintos criterios (ver RUBIANES, Cdigo penal, su
interpretacinjurisprudencial, t. II, p s . 4 3 8 y ss.).
130 E L DELITO
matare a otro", la relacin causal importante para ese precepto no es, por
cierto, la que media entre la muerte y otros hechos que, de alguna manera,
hayan posibilitado que la vctima muriera en la circunstancia de que se trata,
como pueden ser, por ejemplo, la cita que un tercero le dio en el lugar del
suceso o la invitacin del pulpero que impidi que se fuera antes. Por el
contrario, la relacin causal captada por el artculo 79 es la que demanda el
concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la
vida de otro, lo que supone que, entre el comportamiento del autor y la muer-
te, medie la relacin propia de un coeficiente directo eficazmente mortal por
su desenvolvimiento en el caso concreto. La misma relacin causal requiere
el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, pues el concepto social de muerte
accidental a que alude, tambin repele las vinculaciones del deceso de la vc-
tima con sus coeficientes indirectos y carentes de eficacia mortal en el caso
concreto.
A igual conclusin se llega de manera ms clara si se examina el proble-
ma desde el punto de vista de otros tipos referidos a acciones integradas por
un resultado externo. No defrauda (art. 172), el que le presenta la vctima al
estafador o facilita inocentemente el medio defraudatorio, sino el que se com-
porta con arreglo a lo que socialmente se valora, y que el tipo del artculo 172
individualiza de manera muy concreta, como una actitud defraudatoria (ar-
did o engao). El tipo del incendio (art. 186), no alude a la vinculacin del
resultado de peligro comn con todos los hechos precedentes que concurran
para posibilitar que en el caso concreto se produzca la situacin de amenaza
de dao para la generalidad de las personas o bienes mediante el fuego
caracterizante del incendio (p. ej., la venta al autor de los fsforos o el com-
bustible), sino que alude a la relacin causal directa existente entre el estado
de peligro comn y el hecho dotado de eficacia combustiva.
En materia de causalidad, la tarea del tipo penal no va ms all de esa
funcin selectiva. El examen de la eficiencia mecnica del coeficiente causal
seleccionado por el tipo, corresponde a las ciencias naturales. No es el dere-
cho, sino la ciencia mdica la que decide s tiene eficiencia mortal la lesin
que, en el caso concreto, constituye el comportamiento al que alude la rela-
cin causal tpica.
Captulo IV
LA OMISIN1
El hecho que constituye el sustento real del delito puede consistir, como
comportamiento, en una inactividad. Esta no trasciende simplemente como
tal al derecho penal, sino como una omisin penalmente tpica, vale decir,
como una conducta contraria a un mandato implcito de la ley penal de reali-
zar una accin (C. E, 108, 249, 250, 273 y 274). Se trata, en realidad, de la
omisin de realizar la accin ordenada por la ley penal [delicia omisiva).
Como c o m p o r t a m i e n t o , la omisin y la accin (actividad) son
ontolgicamente distintas y su castigo obedece a objetivos diversos. Desde el
primer punto de vista, la omisin y la accin son sustancialmente diferentes:
la omisin (inactividad) es la negacin de la accin (actividad). Adems, la
criminalidad de la omisin no requiere un resultado, pero s lo suele exigir la
criminalidad de la accin (actividad). Desde el segundo punto de vista, aun-
que el castigo de la omisin y de la accin tiende al mismo fin de mantener el
orden jurdico, el castigo de las omisiones procura lograr ese objetivo me-
diante la realizacin de conductas socialmente beneficiosas, en tanto que el
castigo de las acciones pretende alcanzarlo mediante la evitacin de conduc-
tas socialmente daosas.
La diferencia ontolgica entre la omisin y la accin se refleja en la es-
tructura de ambas. As, la omisin, como la accin, debe ser propia del autor,
pero mientras que la accin lo es cuando el comportamiento del autor ha
sido impulsado causalmente por su voluntad, eso no ocurre siempre respec-
to de la omisin, porque como sucede en los casos de olvido, una inactividad
puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. La inactividad, y de
esta manera la omisin, es propia del agente cuando, en el momento del
hecho, aqul tuvo la posibilidad de desenvolver libremente el impulso volun-
tario hacia la accin ordenada por el respectivo tipo legal. En este sentido, se
1
Cfse, MEZGER, I, 16,1; id, El Libro de estudio, 27; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed.,
26.
132 E L DELITO
2
"La omisin del grito de alarma ante un guardia agarrotado por unos bandidos o
acometido de un desmayo, no es una manifestacin de voluntad, no es un acto" (v. LISZT,
Tratado, II, p. 303).
Captulo V
LA OMISIN IMPROPIA1
1
Sobre el desenvolvimiento de su teora, MEZGER, I, 16, III y ss.; BACIGALUPO, Delitos
impropios de omisin, Buenos Aires, 1970, ps. 11 y 12; JIMNEZ DE ASA, II, N 1067 y ss.;
MAURACH, II, p . 2 6 7 . Adems, Derecho penal, 1 1 a ed., 28; NUEZ, I, 236.
2
Ver BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, p. 12.
3
S o b r e el intento de salvar la objecin de que "de nada, n a d a resulta", refiriendo la
causalidad a la accin concomitante (Luder) o precedente (Kung, Glasser) o al dominio p o r el
autor del impulso a obrar (BINDING), ver MEZGER, I, 16, III, I.
134 E L DELITO
4
MEZGER, I, p . 2 8 8 ; JIMNEZ DE ASA, III, N 1066; SOLER, I, 3 a ed., p . 2 9 5 ; NUEZ, I, 237.
5
BACIGALUPO, Conducta precedente y posicin de garante en el derecho penal, Ma-
drid, 1970.
6
A c e p t a d a por JIMNEZ DE ASA, III, N 1072.
7
Sobre la extensin que se le reconoce a la posicin de garante en Alemania, vase
WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., 3 2 8 , 1 , 4; BACIGALUPO, ob. c i t , p s . 120 y 122; RAMOS MEJA, La
frmula legal de la comisin por omisin ["La Ley", 16 de octubre de 1974, correspondiente al
t. 156). Los proyectos de 1960 y 1973, resuelven expresamente la cuestin. Dispone el prime-
LA OMISIN IMPROPIA 135
ro y lo repite el segundo: "El que omite impedir un resultado, que de acuerdo con las circuns-
tancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incum-
be a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su com-
portamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el
resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10 de ambos
proyectos).
8
Vase WELZEL, ob. cit., p. 292; MEZGER, Libro de estudio, I, , III; BACIGALUPO, ob. cit.,
pg. 125.
Captulo VI
1
NUEZ, I, 276.
i bs Segn los proyectos de 1960 y 1973, el hecho se reputa cometido tanto donde se ha
ejecutado la accin, en todo o en parte, como donde se ha producido o deba producirse el
resultado. En los delitos de omisin, el hecho se reputa cometido en el lugar donde deba
cumplirse la accin omitida. El Proyecto de 1974 contiene slo la primera regla.
138 E L DELITO
2
NUEZ, I, 2 8 0 y ss.; C.S. de la Nacin, 25-XI-968, Ruiz MIRA, PEDRO y otros, La Ley, t.
135, fallo 6 3 . 6 5 2 , con nota de GARCA BERRO; id. 19-XI-969, BRUNELLO, HORACIO y otros, La Ley,
t. 137, fallo 64.599.
3
Segn los proyectos de 1960 y de 1973, el tiempo del hecho es el de la ejecucin de
la accin o aquel en que deba cumplirse la accin omitida. Sin embargo, en la nota al art. 9 del
p r i m e r o se reconoce la excepcin respecto de la prescripcin.
Captulo VII
EL TIPO DELICTIVO
I. Concepto y Juncin
El tipo delictivo (o tipo penal o tipo legal o figura delictiva o, simple-
mente, tipo) no es el hecho punible, sino uno de sus elementos. El hecho
punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atribu-
tos jurdicos que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena. En ese mbito, el tipo se limita a la determinacin conceptual de la
figura formal del hecho punible. La frmula con la que la ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: "El que haga esto..." o "El que no haga
esto". No se debe confundir el tipo con el artculo, inciso, prrafo, parte o
disposicin legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a
una pena.
Desde el punto de vista dogmtico, el tipo constituye la caracterstica
jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual
giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad.
1
GRISPIGNI, Diritto pnale italiano, vol. II, Padova, 1945, p. 167.
2
JIMNEZ DE ASA, III, N 1 2 0 1 , los llama "tipos normales", no p o r q u e n o sean excepcio-
nales, sino p o r q u e son de "mera descripcin objetiva". En verdad, la normalidad de estos tipos
slo es admisible con arreglo a la idea de que los tipos anormales lo son porque, anormalmente,
adelantan la consideracin de la antijuridicidad o de la culpabilidad.
140 E L DELITO
3
SOLER, II, 3 a ed., p . 150, n o t a 8.
4
"Elementos subjetivos del injusto" o "elementos tpicos subjetivos", segn MEZGER, I,
333 y 373.
5
POLITOFF, Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial J u r d i c a de Chile, 1965,
p. 115 y s s .
6
A partir de nuestro trabajo Los elementos subjetivos del tipo penal (investigacin
sobre los elementos espirituales de la accin), Buenos Aires, 1943, recibido m u y favorable-
mente por SOLER, La raz de la culpabilidad, Montevideo, 1945, p . 4 3 ; id., Anfisis de la
figura delictiva, p . 3 8 y s s . ("Colegio de Abogados de Buenos Aires, Ciclo de Conferencias
1942", Buenos Aires, 1943). Han tratado el tema, FINZI, El llamado "dolo especfico" en el
derecho penal argentino y comparado (Voliciones dirigidas hacia un resultado que est
fuera de los actos externos de ejecucin del delito) ("Boletn de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales", Crdoba, Ao VIII, I a Parte, 1943, Nos. 1-2); TERN LOMAS, Elementos sub-
jetivos de la figura delictiva. Ensayo de sistematizacin de las orientaciones de la doctrina
penal (Separata); SOLER, II ( 3 a ed.), p . 150. Con amplitud, JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 y s s .
7
MEZGER, I, 20; JIMNEZ DE ASA, III, 8 1 8 .
8
Como GRISPIGNI, Diritto pnale, vol. II cit., p . 168.
9
FINZI, "Scopo", "fine" "intento", "intenzione", "motivo" nel cd'ce pnale italiano,
1932, Estrato de "La Toga", Npoli; id., El llamado "dolo especfico" cit., Nos. 3 y 14; BETTIOL,
Derecho penal, Parte general, Bogot, 1965, p . 394; POLITOFF, ob. cit., p . 4 6 y s s .
10
Este concepto no es general. FINZI (ob. cit.), los limita a las voliciones dirigidas a
r e s u l t a d o s distintos de los actos externos de ejecucin del delito, y POLITOFF (ob. cit., p s . 84, 8 5 ,
9 4 y 95), considera elementos subjetivos nicamente a los que aaden algo a lo que la conduc-
ta exige en el plano objetivo, dotndola de un nuevo sentido determinante de la lesin del bien
E L T I P O DELICTIVO 141
cin" ("proponindose", art. 100; "para satisfacer", art. 126; "fuere dirigido
a", art. 215, inc. I o ; "con miras", art. 130; "nimo de lucro", art. 22 bis; " con
el fin de procurar", art. 173 inc. 7o); "o un motivo (causa o razn del hecho)
("por precio o promesa remuneratoria", art. 8 o , inc. 3 o ; "por placer, codicia,
odio racial o religioso", art. 80, inc. 4 o ; "en virtud de una connivencia con el
deudor o con un tercero", art. 180; "con indudable motivacin ideolgica
comunista", Ley 17.401, art. 11; "por petulancia o por otro motivo vitupera-
ble", art. 660 del C. italiano de 1930); un sentimiento ("maliciosamente", art.
179, 2o) o un estado afectivo ("estado de emocin violenta", art. 81, inc.
I o ) 11 . Tratndose de intenciones, el elemento subjetivo no siempre est ex-
presado textualmente por el tipo, sino que puede estar implcito en el concep-
to tpico, por la intencin que supone ("indujere", art. 148; "apoderare", art.
162; "se sustrajere", Ley 13.944, art. I o ).
Se discute sobre la relacin que los elementos subjetivos tienen con la
culpabilidad del autor. El problema debe limitarse a los elementos subjetivos
que, por su naturaleza intelectual o volitiva, incluyen los elementos de la
misma naturaleza propios de la culpabilidad de los tipos delictivos dolosos 12 .
Los dems elementos subjetivos que no se relacionan sicolgicamente con la
culpabilidad del autor, tienen, sin embargo, su valor en lo que al tipo delictivo
atae. Pero, ni estos elementos subjetivos, ni los de naturaleza intelectual o
volitiva, constituyen "elementos subjetivos de la antijuridicidad, sino elemen-
tos del hecho objeto del juicio de antijuridicidad"13. Resulta lgico, sin embar-
go, que los que ven en el tipo un "injusto tpico" (o "antijuridicidad tipificada"),
tambin vean en los elementos subjetivos un elemento subjetivo de lo injusto
(o "accin antijurdica")14.
En tanto que los elementos objetivos y los subjetivos del tipo estn deter-
minados descriptivamente, porque se refieren a comportamientos corporales
o anmicos, los elementos normativos del tipo15 slo pueden determinarse
por una valoracin. Esta puede tener distinta naturaleza. Puede ser una va-
loracin de ndole jurdica que implique el juicio sobre la antijuridicidad del
hecho ("contrarias a la ley", art. 269; "ilegtimamente", art. 162; "ilegalmen-
te", art. 249; "sin causa justificada", art. 250). Estos son los elementos nor-
mativos que significan el adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho
al momento del examen de su tipicidad. Su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificacin.
Otras veces, la valoracin tpica es de ndole jurdica, pero el juicio que
demanda, aunque referido al derecho, no decide definitivamente sobre la
antijuridicidad del hecho, sino sobre una determinada cuestin jurdica ("cosa
mueble total o parcialmente ajena", art. 162; "debidamente requerido", art.
268 2 ; "sin la debida autorizacin", art. 189 bis, 3 o ). En estos casos es posi-
ble que el tipo penal subsista a pesar de la concurrencia de una causa de
justificacin, como lo demuestra el artculo 162, cuyo tipo, adems del juicio
referido a la ajenidad de la cosa, requiere el relativo a la ilegitimidad del
apoderamiento. Esto indica, sin lugar a dudas, que la cosa puede ser total o
parcialmente ajena y ser legtimo el apoderamiento de ella (p. ej., el secuestro
por orden de autoridad competente). La tenencia de un arma de guerra pue-
de no estar debidamente autorizada, pero ser legtima en razn de un estado
de necesidad 16 .
Algunos tipos contienen elementos que demandan juicios de carcter
cultural o cientfico ("abusare deshonestamente", art. 127; "actos obscenos",
art. 128; "hubiere puesto en peligro la vida", art. 90, "abusare de su ciencia o
arte", art. 86). Estos elementos normativos tampoco adelantan la considera-
cin de la antijuridicidad.
14
As, p . ej., MEZGER, I, 3 2 0 .
15
"Elementos tpicos normativos", los llama MEZGER, I, p . 3 7 3 . Sobre ellos, ver. adems,
MAXERNSTMAYER, D e s allgemeine Te des deutschen Strafrechts, 1915, p . 182; JIMNEZ HUER-
TA, La tipicidad, Mxico, 1955, p . 7 3 ; JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 5 ; BETTIOL, Derecho penal, Parte
general, Bogot, 1965, p . 197; MAURACH, I, 20, V 2. Vase, tambin, ADA TARDITTI, LOS elementos
normativos y su relacin con la culpabilidad, Semanario Jurdico n 258, 18/4/83, p . 1 y ss.
16
Pinsese en el individuo que, en el curso de un largo viaje por lugares donde no puede
obtener la debida autorizacin, lleva, como la nica que ha logrado, un a r m a de guerra para
defender su familia y s u s bienes de los asaltantes. As, aunque sin exigir la imposibilidad o
dificultad p a r a conseguir la autorizacin, la Cmara Federal de la Capital, Sala Penal, 2-IV-
9 7 1 , J. A., j u n i o 3 de 1971, fallo 19 308.
E L T I P O DELICTIVO 143
17
JIMNEZ DE ASA, III, 8 9 6 .
18
Como piensa, entre otros, v. HIPPEL, Manuale, 3 2 , VI. E n contra, JIMNEZ DE ASA, III,
596.
19
Cfse, v. LISZT, III, 3 2 7 . Con m s amplitud, JIMNEZ HUERTA, ob. c i t , p s . 8 2 y s s . : "As,
)or ejemplo -dice este autor-, dictar autos, providencias y resoluciones en u n proceso penal es
uncin p r o p i a de los jueces del r a m o ; cuando el legislador tipifica el delito de prevaricacin,
e resulta difcil hacerlo sin incrustar en el tipo u n elemento valorativo, como lo e s el que la
)rovidencia, auto o resolucin dictada fuere manifiestamente injusta (art. 18, frac. XLV, de la
,ey de Funcionarios), p u e s si as no lo hiciera parecera que sancionara la actividad ordinaria
le los jueces penales" (p. 84). Lo m i s m o se podra decir respecto de nuestro art. 2 6 9 .
20
Por ej.: "con intervencin de d o s o m s padrinos", art. 9 7 ; "sin la intervencin de
>adrinos", art. 9 8 ; "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tiene derecho a excluirlo",
irt. 150; "pudiese hacerlo sin riesgo personal", art. 108; "con el concurso de d o s o m s perso-
las", art. 122.
21
"El funcionario", "el jefe de prisin u otro establecimiento penal", art. 1 4 3 , incs. I o y
t; "el comerciante declarado en quiebra", art. 176; "el testigo", perito, intrprete o traductor",
Lrt. 2 7 5 .
22
"Encontrando perdido a u n menor", art. 108; "aprovechando las facilidades prove-
lientes de u n estrago", art. 163, inc. 2 o .
23
"Si el duelo no se realizara o si realizndose, no se produjera muerte ni lesiones", art.
19, inc. I o ; "y no d a d o s a publicidad", art. 115.
144 E L DELITO
24
Como sucede, v. gr., con la violencia y otros m o d o s de cometer los delitos.
25
Segn ocurre respecto de las calidades de las vctimas o de s u s vinculaciones con el
autor y con las calidades o situaciones de los objetos sobre que recae el delito.
26
Por ej., arts. 8 5 , inc. I o , 9 7 y 108.
27
Por ej., art. 99, inc. I o .
28
JIMNEZ DE ASA, VII, 15; MANZINI, Tratatto de dirittopnale, vol. I, Torino, 1933, p . 5 2 3 .
29
SOLER, II, 4 7 .
30
DELITALA, Ilfatto nella terica genrale del reato, Padova, 1930, Primera parte, cap. III.
31
Ver VRELA, Condiciones de punibilidad, "Cuadernos de los Institutos", N 5 0 , Univer-
sidad Nac. d e Crdoba, p . 4 7 .
32
P u e d e n consultarse, JIMNEZ DE ASA, III, 9 0 3 ; MEZGER, I, 24; JIMNEZ HUERTA, La
tipicidad, Mxico, 1955, p . 9 5 .
E L T I P O DELICTIVO 145
35
Otra cuestin es la de si la realizacin de las distintas hiptesis en consecutivos con-
textos de accin constituye un delito continuado o un concurso real. Tales pueden ser los
casos de continuacin a que se refiere FINZI, Delitos con pluralidad de hiptesis cit, nota 18.
E L T I P O DELICTIVO 147
compuestos. El delito de pago con cheques sin provisin de fondos del art-
culo 302, inciso I o , no se consuma con la dacin en pago o la entrega del
cheque por otro concepto, sino con la omisin ulterior de su abono. Para
quienes consideran que la repeticin de los actos de cura es inherente a la
habitualidad requerida por el ejercicio ilegal de la medicina, el tipo del artcu-
lo 208, inciso I o , es un tipo o delito compuesto. Lo mismo se debe decir del
tipo del encubrimiento por receptacin a que se refiere el artculo 278, que
demanda una "actividad habitual".
Los tipos o delitos tambin se dicen compuestos si de la unin de dos o
ms tipos se forma uno nuevo. El robo del artculo 164, inciso 2 o , est com-
puesto por el tipo de amenazas del artculo 149 bis, I o , y por el tipo del
hurto del artculo 162. El robo calificado del artculo 167, inciso 3 o , por el
dao del artculo 183 (perforacin o fractura) y el hurto del artculo 162.
6. Tipos de peligro y tipos de dao o lesin. Esta clasificacin mira la
razn de la tutela represiva. Desde este punto de vista los tipos y los corres-
pondientes delitos se dividen en tipos de peligro y en tipos de dao o lesin.
A veces, la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien
jurdico. Es el caso de los tipos de peligro. El peligro es la amenaza de dao
para el bien protegido por la ley. La amenaza de dao no es la simple posibi-
lidad de que el dao suceda, pues para hablar de una amenaza no basta que
la produccin del mal no sea imposible. La amenaza que constituye el peli-
gro, es la probabilidad de que el dao se produzca como consecuencia de la
situacin de peligro creada por el comportamiento del autor. Esta probabili-
dad existe si esa es una consecuencia que se produce normalmente 36 .
El peligro puede ser presumido por la ley (peligro abstracto o potencial)
o real (peligro concreto o efectivo o corrido).
El peligro presumido es un peligro que la ley considera inherente al com-
portamiento, un peligro potencialmente contenido por ste (Ley 13.944, art.
I o ). El peligro real es aquel que, como una consecuencia del comportamien-
to, debe existir efectivamente para un bien jurdico en un momento determi-
nado. Exigen un peligro real, el disparo de arma de fuego (art. 104) y el incen-
dio (art. 186). El peligro puede ser particular [individual) (art. 104, I o ) o
comn (art. 186), segn que exista para personas o cosas determinadas o
respecto de las cosas o las personas en general.
El tipo o delito es "de dao o lesin si el resultado del comportamiento es
un dao o lesin para un bien jurdico, consistente en su destruccin u otra
forma de perjuicio.
7. Tipos de simple conducta, tiposformales y tipos materiales37. Fren-
te a la divisin de los tipos o delitos en tipos o delitos de peligro y en tipos o
delitos de dao (supra, let. F), la subsistencia de la presente clasificacin se
37Ws n r e l a c i n a la asociacin ilcita (C.P., 210), vase lo resuelto por la C. Ac. Cba, A.I. del
23/11/994, ADRIANA MANDELLI, Cmara de Acusacin. Criterios procesales y sustanciales, T. Actualiza-
cin, p. 4 1 5 , caso n 4 6 1 , Advocatus, Crdoba, 1996.
150 E L DELITO
38
No existe acuerdo sobre el nmero ni sobre su contenido. Ver JIMNEZ DE ASA, II, N 689.
39
Negada a veces (v. HIPPEL. Manuale, p . 247), es concebida p o r otros con distintos
c o n t e n i d o s ( c o m p r e s e SOLER, II, 4 6 , IV, V y VI, o MEZGER, II, 6 9 , II, 2, con FRANK,
Strafgesetzbuch, 18 ed., 7 3 , VII, 2 b y c, que considera como de subsidiaridad casos que
aqullos incluyen en la consuncin). Ver MARA CRISTINA BARBERA, Concurso de normas. Consun-
cin por estructura del tipo, L. L. 1979-C-842.
Cuarta Parte
ANTIJURIDICIDAD
Captulo I
1
NUEZ, I, 287; id., Conceptos fundamentales acerca de la antijuridicidad ("Revista
jurdica de Crdoba", 1949, p. 205); FONTN BALESTRA, II, 28; SOLER, I, 26; HEINITZ, Elproble-
ma de la antijuridicidad material, Imprenta de la Universidad de Crdoba, 1947. Sobre
cmo el sistema dogmtico de los penalistas va ejerciendo su influencia en el derecho civil, ver
ORGAZ. El acto ilcito ("La Ley", t. 140, p. 1099).
2
Se dice que slo los "tipos cerrados" -aquellos que no hacen referencia a la norma que
les sirve de base- tienen valor indiciarlo respecto de la antijuridicidad, y que carecen de l los
"tipos abiertos" -aquellos que mediante la mencin de expresiones que, como antijurdicamente,
ilegalmente, etc., subordinan la tipicidad de la accin a su antinormatividad- (MAURACH, I, 349;
WELZEL, Derecho penal, 1956, 14,2). Pero en realidad, sucede al revs, pues estos tipos que
adelantan al momento de la tipicidad el juicio de antijuridicidad, no son indiciarlos de ella,
sino que la llevan inherente.
154 ANTIJURICIDAD
3
Ver NUEZ, Conceptos fundamentales c i t , N\ XIII a XV. Con amplitud, HEINITZ, La
antijuridicidad material c i t , 7 a 11.
LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO 155
WELZEL, Derecho penal, 1956, p. 70 (11a ed., p. 91). Con crticas, MAURACH, I, 264 y 358.
Captulo II
CAUSAS DE JUSTIFICACIN
1
Sobre la razn de la teora, expuesta particularmente por FRANK, de las causas de
justificacin como "circunstancias tpicas negativas", y s u error, ver RODRGUEZ MUOZ, Anuario
de derecho penal y ciencias penales, 1953, p. 2 1 5 .
2
Sobre ellas, SOLER, Causas supralegales de justificacin (apartado de la "Revista de
derecho, jurisprudencia y administracin", Montevideo. XXXX, p. 161).
158 ANTIJURICIDAD
cin). Esta necesaria coherencia hace que, incluso sin su regulacin expresa,
la justificacin de los hechos legalmente tpicos funcione segn el principio,
sancionado por el derecho positivo, de la proteccin del bien jurdicamente
preponderante. Este principio est aceptado en toda su extensin en el art-
culo 34, inc. 3 o del Cdigo penal (evitacin del mal mayor).
Todas las causas de justificacin reguladas en la Parte General (art. 34,
incs. 3 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7o) y en la Parte especial del Cdigo penal (arts. 86, 2 o ,
incs. I o y 2 o ; 111, inc. I o y 152, tienen su fundamento en la proteccin del
bien jurdicamente preponderante. El Cdigo penal no prev, en cambio, ca-
sos de justificacin por ausencia de inters del ofendido. El consentimiento
de ste, cuya razn es referida a este principio 3 y que ha sido reconocido
como causa de justificacin por la legislacin4 y por los autores 5 , en nuestro
derecho penal slo es una causa de exclusin de los tipos que requieren ex-
presa (C. P, art. 150) o implcitamente (arts. 110, 119, 141, 162 y 181, inc.
I o ) la falta de consentimiento del ofendido6, o es un requisito de otra causa de
justificacin7.
3
MEZGER, I, 27 y 28, I.
4
Ver JIMNEZ DE ASA, IV, N 1420.
5
Sin restricciones, ORGAZ, L a s causas de justificacin ("La Ley t. 141, p. 997). Admi-
tiendo que p o r lo c o m n excluye el tipo, SOLER, I, 29.
6
NUEZ, I, 419; JIMNEZ DE ASA, IV N 1428; FONTN BALESTRA, 27, II y 29, 10, I;
CABALLERO, El consentimiento del ofendido (o del interesado) en el Derecho Penal, Crdoba,
1967, N VI. Las objeciones de ORGAZ a nuestro punto de vista (ob. cit., N 3), desconocen la
funcin del tipo delictivo y su relacin con la antijuridicidad. Decir que el consentimiento
excluye el tipo no implica desconocer la unidad de la ilicitud y de la justificacin, sino, nica-
mente, reconocer que la ilicitud cuyas consecuencias interesan a otras r a m a s del derecho,
p u e d e n resultar indiferentes p a r a el derecho penal. Adems, los ejemplos que Orgaz pone
p a r a justificar su tesis son, precisamente, ejemplos muy claros de que el consentimiento del
ofendido incide, antes que en la antijuridicidad, en la estructura del tipo: la violacin de domi-
cilio exige que el autor entre "contra la voluntad expresa o p r e s u n t a de quien tenga el derecho
de excluirlo" (art. 150); y el hurto requiere que el autor se apodere "ilegtimamente" de la cosa
mueble, total o parcialmente ajena (art. 162). Ilegitimidad que desaparece si el propietario,
u s a n d o d e s u derecho de disponer de su propiedad, consiente que el autor se apodere de la
cosa. Ahora bien, no comete violacin de domicilio el que entra a la casa ajena con p e r m i s o del
dueo; ni se apodera furtivamente el que lo hace autorizado por el propietario. Por el contra-
rio, el que m a t a en legtima defensa, m a t a y acta tpicamente con arreglo al art. 79, a u n q u e lo
haga legtimamente. En su respuesta a esta nota, ORGAZ {La ilicitud, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1973, p . 5 1 , nota 16 bis), sigue prescindiendo de que en derecho penal, la falta de
tipicidad del hecho excluye cualquier otro examen ; rdico-pena! del caso. Otra cosa es -aun-
que esto ya no interesa a los efectos penales- que cuando el tipo contiene u n elemento norma-
tivo cuya consideracin implica adelantar el examen de la antijuridicidad (supra, p . Cap. VII,
ap. II), s u ausencia excluye la antijuridicidad del hecho. Esto es lo que, a u n q u e sin extraer la
debida conclusin p a r a nuestra discrepancia, parece reconocer ORGAZ en la nota 1 del 6 de la
o b r a citada. Lo que ORGAZ califica de "distincin p u r a m e n t e terica y p a r a uso exclusivo del
derecho penal", adquiere u n poco de m s importancia cuando se lee el art. 18 de la Constitu-
cin.
7
NUEZ, I, 420; FONTN BALESTRA, II, 97; CABALLERO, ob, y lug. cits.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN 159
8
VRELA, Legtima defensa y reparacin del dao por enriquecimiento sin causa
("Cuadernos de los Institutos", N 6 3 , Universidad Nacional de Crdoba, p . 93); S u p . Corte de
la Provincia de Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, t. 1960, III, p . 72. Sobre el fundamento de
la obligacin de resarcir, en un caso de daos causados por un acto lcito por el cumplimiento
legtimo de un deber, vase la rica polmica planteada entre G.N.T. yMATiLDE ZAVALA DE GONZLEZ:
Enriquecimiento sin causa o equidad?, Diario Jurdico de Comercio y Justicia, Crdoba, n 326 del
13/IX/983, p. 1; Responsabilidad del Estado. Cinco opiniones sobre un caso polmico, Diario Jurdico n
339 del 30/IX/983, p. \;Es tan despreciable la cuarta opinin?, Diario Jurdico n 347 del 14/X/983,
p. l;St, la citara opinin es despreciable. Otra vez sobre la responsabilidad del Estado, Diario Jurdico n
3 5 8 d e l 3 1 / X / 9 8 3 , p. 1.
Captulo III
I. Estado de necesidad
1
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 131 y nota al pie n 263..
2
Cmo saberlo?, dice ORGAZ, La ilicitud cit., p . 141, nota 2 5 . Y las valoraciones
constitucionales o penales o de otra nr> i maleza jurdica? Las que menciona Orgaz (ps. 142 y
ss.), slo son vlidas en cuanto las admita el derecho positivo
162 ANTIJURICIDAD
2. Defensa propia
Acta en defensa propia el que en defensa de su p e r s o n a o de s u s dere-
chos, empleando u n medio racionalmente necesario p a r a impedir o repeler
u n a agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente p o r s u parte, le
ocasiona u n perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El p r e s u p u e s t o de la defensa propia es q u e exista u n a agresin ilegti-
ma. La agresin es u n ataque actual o inminente de u n a p e r s o n a a la p e r s o n a
o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de u n a p e r s o n a crea
u n peligro de menoscabo p a r a la persona o derechos de otra. Este peligro
tambin p u e d e consistir en la amenaza de prosecucin de u n d a o ya co-
m e n z a d o . Si el dao est concluido, el ataque no ser actual ni inminente.
La conducta constitutiva de la agresin, que no es compatible con una
conducta puramente omisiva aunque sea delictiva7, puede consistir o n o en u n
acometimiento personal y ser o no u n delito.
La agresin tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye el
comportamiento externo de su agente, sin consideracin a s u culpabilidad,
motivos o fines. As, es u n a agresin el ataque de u n inimputable, o el de la
p e r s o n a que obra p o r error o p a r a gastar u n a b r o m a . Lo esencial es que,
concurriendo el peligro, el agredido se encuentra frente a la situacin mate-
rial q u e tiene derecho a repeler 8 .
La agresin es ilegtima si el agresor h a o b r a d o sin derecho. La regla es
la ilegitimidad de la agresin. La excepcin concurre cuando el proceder del
sujeto activo est autorizado p o r significar el ejercicio de u n cargo pblico o
de autoridad (paternal, disciplinaria) o de s u derecho (por ejemplo, el de
retencin).
7
NUEZ, Las Disposiciones cit. p. 142; tambin, NUEZ, I, 348.
8
Los disparos que en b r o m a se hacen contra la persona del agredido, lo autorizan a
defenderse, siempre que no est enterado de que se trata de u n a broma, p u e s en caso contra-
rio, ante s u s ojos no habra realmente u n a agresin. Por el contrario, si la vctima cree que
quien amenaza dispararle con un revlver de juguete, lo hace con u n o de verdad, desde el
punto de vista objetivo no existe u n a agresin y el agredido acta inculpablemente, pero no en
legtima defensa. El que u s a un revlver de juguete n u n c a podr disparar, en tanto que los
d i s p a r o s en b r o m a pueden llegar a lesionar o matar al agredido. Pinsese en el bromista mal
tirador.
164 ANTIJURICIDAD
9
E s a es la opinin generalizada entre los autores y tribunales. E n contra, HERRERA, La
Reforma penal, N 270, que restringe los derechos defendibles a la persona y derechos que le
son inherentes como la integridad personal y la libertad. Ver s u crtica y m s detalles y juris-
p r u d e n c i a sobre el punto, en NUEZ, I, 3 5 1 .
10
Ver CARRARA, Programa, 1338 y nota 1.
11
MORENO, El Cdigo penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. II, p . 3 0 0 .
12
Vase SOLER, I, 3 1 , VIL
13
CARRARA, Programa, 1292, nota 2.
14
Con amplitud, NUEZ, I, 3 8 4 y 386.
ESTADO DE NECESIDAD 165
4. Defensa de un tercero
Existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto
de u n a agresin ilegtima y el autor emplea u n medio racionalmente necesa-
rio p a r a impedirla o repelerla, siempre que el agredido no hay provocado
suficientemente la agresin o, en caso contrario, que n o haya participado en
ella el tercero defensor (art. 3 4 , inc. 7 o ).
La defensa del tercero, en s u p e r s o n a o derechos, que pueden ser los de
una persona fsica o ideal 16 b i \ reside esencialmente, a la p a r que en la ilegitimi-
d a d de la agresin y racionalidad de la defensa, en la no participacin del
defensor en u n acto de provocacin suficiente p o r parte del ofendido.
La participacin puede ser moral (instigacin) o material, y principal o
accesoria.
15
SOLER, I, 3 5 7 (porque se justifica "cualquier d a o ocasionado al agresor"); FONTN
BALESTRA, II, 156.
16
Detalles y ejemplos en NUEZ, I, 3 8 2 y 3 8 3 . Piensa que es u n a presuncinj'uris et de
jure, HERRERA, La reforma penal, p . 4 6 8 . Por la presuncinj'uris tantum, Proyecto de 1891 ( I a
ed.), p . 6 4 , y la opinin dominante.
HS NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 148.
17
SOLER, I, 3 1 7 . Acepta la divisin, FONTN BALESTRA, II, 30 y 3 1 .
18
Ver JIMNEZ DE ASA, IV 4 8 9 .
19
HERRERA, La Reforma penal, p . 4 5 7 : "Es a b s u r d o suponer que p u e d a haber delito
c u a n d o se cumple con el deber o se obra en el legtimo ejercicio de u n derecho". E n realidad,
lo m i s m o se podra decir de la enunciacin legal de las d e m s causas de justificacin, si n o
fuera peligroso dejar al arbitrio interpretativo de los nulo-es y ibur d e s el funcionamiento
166 ANTIJURICIDAD
1. Cumplimiento de un deber20
Quien comete u n acto arreglado a u n tipo delictivo, obra en cumplimien-
to de un deber si lo hace obedeciendo a u n a obligacin legal (C. C , 1071). E s
legal la obligacin i m p u e s t a directamente p o r la ley en el sentido amplio de
constitucin, ley, reglamento u ordenanza; no quedan comprendidos los debe-
res derivados de una convencin particular o de un cargo pblico 20 bis2 Por ej., la
obligacin del testigo de declarar la verdad, justifica la d e s h o n r a y descrdito
a otro (art. 110); la obligacin de no revelar el secreto profesional, justifica la
abstencin de p r e s t a r declaracin (art. 243). Se trata siempre de u n conflicto
entre d o s obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general
que r e p r e s e n t a el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual
o superior j e r a r q u a constitucional que aqulla (C. N., 31) 2 1 . La prevalencia
p u e d e tambin corresponder a u n a ley provincial (C. N., 121 y 122). Slo
justifica el cumplimiento del deber impuesto por una norma sancionada por un
rgano competente, si ha sido dictada legalmente y media una ejecucin correcta
del deber, sin excesos, en el caso concreto 21 hs.
prctico del principio de la regla (tipo delictivo) y de la excepcin implcita (la prevalecencia del
bien m s valioso, exigida por el principio de coherencia o no contradiccin del ordenamiento
jurdico). "No son, sin embargo, superfluas las definiciones -sostuvo Rivarola- c u a n d o estn
d e s t i n a d a s a legislar casos en que poda producirse la d u d a de saber si se trataba o n o del
ejercicio d e u n derecho o de u n deber" (Derecho penal argentino, p . 424).
20
NUEZ, I, 3 9 9 .
20bi NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 133.
21
NUEZ, I, 4 0 1 .
2i bi NUEZ, Las"Disposicionescit., p. 134.
22
NUEZ, I, 4 0 2 .
22 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 135.
ESTADO DE NECESIDAD 167
23
Ver C. N. Paz, Sala IV, 28-IH-969, La Ley, t. 135, p . 524; tambin, el caso resuelto por la
C. 2 a del Crimen de Cba., el 24/V/979, en el que, sin embargo, se consider lcita la conducta de
quien hizo justicia por propia mano, ejerciendo una facultad que slo poda ejercer por manos de
autoridad competente: Semanario Jurdico n 93 del 21/VIII/979, p. 222, con nota de NUEZ:
Impedimento legtimo de un acto ilcito y ejercicio arbitrario del propio derecho.
24
NUEZ, I, 405; JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411.
25
Proyectos COLL-GMEZ, PECO y de 1951.
26
JIMNEZ DE ASA, IV, N. 1410 y 1411.
26 bis "L a facultad de los p a d r e s reconocida por la ley y acordada por el derecho natural
de educar a s u s hijos que lleva nsito el poder de corregirlos, no puede servir de excusa valede-
r a c u a n d o el mismo se ejerce m s all de lo necesario, de lo lgico y de lo humanamente
aceptable" (C. N. Crim.y C o r r e e , Sala II.18-VI-976, La Ley, 17 noviembre de 1976, fallo n
73.643). N o acept la justificante, ni que mediara un exceso, la Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 32, 16/4/980, MANDELLI, ob. cit., T. I, p. 378, caso n 580, porque el padre, que priv de la
libertad y ocasion lesiones de carcter lew a su hijo, adopt medidas que, daosas y dolorosas, no
se avienen con lo que la ley faculta.
168 ANTIJURICIDAD
27
Cm. Crim. y Corree, de la Capital, 2-XII.938, Fallos, t. 4, p . 4 4 2 . En contra la m i s m a
Cmara, 10-VI-938; Fallos, t. 4, ps. 4 3 7 y 439; 25-IX-945, Fallos, t. 5, p . 170; 17-IX-954; La
Ley, t. 76, p . 5 8 1 ; 13-V-964, Doctrina Judicial, 4 de junio de 1964, N 2 2 7 8 , p. 5 1 9 , r e s u m e n
N 756; 2-IV-966, La Ley, 19 de setiembre de 1966, Resea de Fallos", 14.110-S. Tambin
Sup. Corte Tucumn, 9-V1II-950, La Ley, t. 65, p . 222. Un caso de correccin excesiva por parte
de la guardadora de un menor, en Semanario Jurdico n 844, del 4/VII/991, p. 199, con nota de
DANIEL PABLO CARRERA.
28
JIMNEZ DE ASA, IV 540; NUEZ, I, 406.
29
Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 19-11-946, J. A., 1946-11, p. 38.
30
Ver NUEZ, IV, 9 1 ; en contra de lo dicho en el t. I, 409, a raz del cambio de concepcin
respecto del animus injuriandi ("Cuadernos de los Institutos", N 64, Universidiicl Nacional de
Crdoba, p . 9).
3ows NUEZ, Las Disposiciones t., p. 138.
ESTADO DE NECESIDAD 169
31
NUEZ, I, 4 1 2 ; HERRERA, La Reforma penal, N 2 6 8 y 2 6 9 ; Fiorini, Manual de derecho
administrativo, 1968, I, p . 5 7 1 ; FIERRO, La obediencia debida en el mbito penal y militar
("Criminalia", Mxico, ao XXXV n m e r o 1); ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar, p . 6 1 9 . Salvo
los proyectos de 1 8 9 1 , 1951 y 1974, la previsin independiente de la obediencia debida es u n a
constante en n u e s t r o s precedentes. Pero el Proyecto de 1960 la prev como negativa de la
autora, a p e s a r de que a sta la define como participacin (material) en la ejecucin del delito
(art. 27). El proyecto de 1973 la prev como negativa de responsabilidad, con lo que deja
abierta la cuestin relativa a la razn de esa irresponsabilidad.
3it> NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139.
32
Cfrne. con que slo obliga la orden legtima y que nicamente el error o ignorancia
disculpa frente a la orden ilegtima, HERRERA, ob. cit., p. 4 6 1 . Tribunal Superior de Crdoba,
128-III-969; 'J. A.", 1969-III, fallo 1595: "La obediencia que funciona como causa excluyente
de la antijuridicidad es la obediencia debida (C. P, art. 34, inc. 5 o ); a la orden manifiestamente
delictuosa hay que desobedecerla porque, en caso de discordancia entre el imperativo de la
n o r m a y la orden del superior, hay que obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo".
Era la posicin originaria de NUEZ, expuesta en su Tratado (I, 410), en elManual ( 3 a edicin, pg.
202) y en su trabajo Se puede fundar en el error la impunidad por obediencia debida?, Doctrina Penal
1978, p. 329 y sgtes. EnLasDisposiciones..., vari, conforme al desarrollo que se insertara en el texto
de esta actualizacin, asignndole autonoma a la obediencia debida. Nada indica, sin embargo, que
tambin modificara su idea relativa a que, de constituir la orden una verdadera amenaza, la exclu-
sin de responsabilidad opera por la via del art. 34 inc. 2".
170 ANTIJURICIDAD
33
SOLER, I, I a ed., 30, V; 2 a ed., 3 1 , V.
34
JIMNEZ DE ASA, t. VI, Nos. 1838 y 1846.
35
FIERRO, ob. cit., cap. III, Nos.5 y 6.
36
SOLER, I, 3 a y 4 a eds., 22, VII; id., La naturaleza jurdica de la eximente "obediencia
debida" ("Cuartas J o r n a d a s de Derecho Penal", Crdoba, 1976); Proyecto de 1960, art. 27,
2 o . Tambin niega la autora, FONTN BALESTRA, I, 4 5 1 , y ya antes que SOLER, en El elemento
subjetivo del delito, Buenos Aires, 1957, 5, III, 2 y 5.
ESTADO DE NECESIDAD 171
V Autorizaciones legales40
37
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 139. Sin embargo, hay que advertir que, conforme a la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de status consti-
tucional (C.N. art. 75 inc. 22, ltima parte, y ley 24.820, art. I o ) , no se admite la obediencia debida
a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten, la desaparicin forzada de
personas, en cuyo caso, "el subordinado, tiene el deber de n o obedecer". En esa misma lnea, el art.
2 inc. 3 o de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradan-
tes: "No podr invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pblica como
justificacin de la tortura".
38
NUEZ, ob. cit., p. 139 y sgte.
39
NUEZ, ob. cit., p. 140.
40
NUEZ, I, 390.
172 ANTIJURICIDAD
41
FONTN BALESTRA, II, 3 1 , 4.
42
SOLER, I, 30, II.
43
Sobre esta y otras opiniones y la cuestin en general, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1450 y ss.
44
Sucede eso en los casos de epidemia grave, o cuando al llamado del paciente no puede
concurrir otro mdico (FONTN BALESTRA, II, 120).
45
Ver FONTN BALESTRA, II, 121.
46
NUEZ, I, 397; FONTN BALESTRA, II, 121.
47
Sobre la cuestin, FONTN BALESTRA, II, 3 1 , 5, a u n q u e atribuye la i m p u n i d a d al legti-
m o ejercicio de u n derecho, completado por el consentimiento del interesado. Sobre las razo-
nes d e esa i m p u n i d a d segn los autores, JIMNEZ DE ASA, IV, N 1469. Tambin, : rebbia, La
responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, 1962, y Siseo, Delitos cometidos
en ejercicio del deporte, Buenos Aires, 1963. \
ESTADO DE NECESIDAD 173
48
BACIGALUPO piensa que la caracterizacin del exceso como culposo "es impropia, en la
medida en que quien se excede hace lo que quiere". "Por este motivo -agrega- no pertenece a los
hechos en que algo se produce sin quererlo; lo que el autor hace cuando se excede coincide con
lo que se p r o p u s o . El autor quiso matar y mat; la creencia errnea que haya tenido respecto
de l o s l m i t e s d e l o b r a r p e r m i t i d o n o m o d i f i c a p a r a n a d a a q u e l l a c i r c u n s t a n c i a "
(Fundamentacin del concepto del tipo penal en la dogmtica argentina, p . 3 2 , en "Jorna-
das internacionales de derecho penal", Buenos Aires, 9 al 14 de octubre de 1 9 7 1 , p . 13). Ver,
tambin del m i s m o autor; Sistema del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal
("Nuevo pensamiento penal", a o 1, N 1, 1972, p . 45). Pero, en realidad, el autor, debido al
error de apreciacin de las circunstancias, producido p o r su culpa, pens defenderse u obrar
por necesidad, o hacerlo en ejercicio legtimo de su derecho, autoridad o cargo, lo que, eviden-
temente, n o equivale a querer simplemente matar, ya que mientras en este caso n a d a excluye la
conciencia del autor de la criminalidad de su acto homicida, esa conciencia falta en el que
delinque en los trminos del art. 3 5 . Sobre la cuestin, vase nuestro artculo A la ley penal no
hay que alterarla (Acerca del art. 3 5 del C E ) , en 'J. A." del 19 de diciembre de 1975. ZAFFARONI,
ob. cit., p . 500, considera que el art. 3 5 se refiere a un caso de disminucin de la antijuridicidad.
U n caso de exceso en la legtima defensa, mediando un error inculpable, en la sent. del 28/2/991 de
la C. 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 845, p. 2 2 4 , con nota de DANIEL P. CARRERA.
48
'"' NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 150.
174 ANTIJURICIDAD
49
SOLER, I, 31, XI y 33, II; FONTAN BALESTRA, II, pargs. 32, VI, 4 y 34, 5, 3, b; JIMNEZ DE
ASA, IV N 1323 y 1326, aunque aqu termina admitiendo para el provocador suficiente la
"causa genrica y supralegal de inculpabilidad que se denomin no exlgibilidad de otra con-
ducta"; URE, El exceso en la causa {"J. A.", julio 17 de 1968).
50
Suprema Corte de Buenos Aires, l-VII-947, La Ley, t. 48, p. 803; Cmara Criminal y
Correccional de la Capital, 21-X-941, J. A., t. 76, p. 495.
51
Hacindose cargo de la limitacin del art. 35 del C.R, el redactor del Proyecto de 1960
agreg en el inc. 2 del art. 17 la frase: "cuando el agente hubiera creado culposamente la
situacin de peligro".
si t> NUEZ, LasDisposiciones cit., p. 150.
Quinta Parte
LA CULPABILIDAD
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
' Vase sobre l, CARRARA, Sul caso fortuito, Opuscoli, vol. III, 5 a ed., p . 7; PEREDA, El
"versari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo penal, Madrid, 1948; JIMNEZ DE ASA, VI,
p. 1739.
2
Como lo h a hecho el Proyecto de 1960, art. 18. Tambin se p r o p u s o u n precepto
expreso p a r a el Cdigo penal tipo p a r a Latinoamrica, Rosario, 1968, p . 5 3 1 .
3
El art. 4 o extiende el principio a las leyes penales especiales que no dispongan lo
contrario. Algunas de esas leyes administrativas han d a d o u n gran p a s o al admitir con ampli-
tud la irresponsabilidad por error (Ley de rditos 11.683 [t. o. 1958[, art. 44; Ley de sellos [t.
o. 1956[, art. 106). Ni la existencia de disposiciones excepcionales de alguna ley especial
consagratorias de la responsabilidad objetiva, ni la existencia de lamentables sentencias que
la admiten en relacin al c o m u n i s m o (C. S. de la Nacin, 21-XII-970, FERNNDEZ DE PALACIOS, El
Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, con plena adhesin de su anotador BIDART CAMPOS), p u e d e n con-
ducir a exageraciones en contra de la vigencia del principio admitido como regla p o r el C E
Tampoco p u e d e n tener este efecto los casos de responsabilidad preterintencional y la n o admi-
sin del error de derecho. En uno y otro supuesto, no se trata de la admisin de u n a respon-
sabilidad sin culpabilidad alguna del autor, sino del contenido de la culpabilidad aceptada.
Exagera AFTALIN, Acerca de la culpabilidad y el error juris ("La Ley", t. 87, p . 895). La Corte
S u p r e m a h a declarado la buena doctrina, al expresar: "Que la doctrina de Fallos: 254:301 y
2 6 6 : 4 3 , r e s p o n d e al principio fundamental de que slo p u e d e ser reprimido quien sea culpa-
ble, es decir, aquel a quien la accin punible le p u e d a ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente. En materia a d u a n e r a es de observancia la regla segn al cual no puede admi-
tirse la existencia de u n a responsabilidad penal sin culpa, como lo declar esta Corte en
Fallos: 2 7 4 : 4 8 7 , considerando 3 o " (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
178 L A CULPABILIDAD
4
Sobre ella, JIMNEZ DE ASA, El Estado peligroso, Madrid, 1922. En contra, SOLER,
Exposicin y crtica del estado peligroso (2 a ed.), Buenos Aires, 1929.
4bls
Cfse. ZAFFARONI, Teora del delito c i t , p . 5 2 5 .
5
Sobre la cuestin, vase JESCHECK, Lehrbuch des Strqfrechts, allgemeiner, Teil Berln,
1969, p . 2 3 7 ; MEZGER, Libro de estudio, I, 5 3 ; WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., 2 0 .
6
NUEZ, II, 17; id., Bosquejo de la culpabilidad (introduccin a la Concepcin norma-
tiva de la culpabilidad), de JAMES GOLDSCHMIDT, Depalma, Buenos Aires, 1943; JIMNEZ DE
ASA, V n 1506 y s s . y 1514 y s s . ; FRAS CABALLERO, Notas sobre la teora normativa de la
culpabilidad en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946, Cap. I, 2; FONTN BALESTRA, II, 37, 2.
PRINCIPIOS GENERALES 179
7
SOLER, II ( 3 a y 4 a ed.), 34. IV, y en su artculo Culpabilidad real y culpabilidad
presunta, Madrid, 1962, niega la exactitud de esta clasificacin, porque, segn dice, la culpa-
bilidad, que exige la comprensin de la criminalidad del acto (art. 34, inc. I o ), n o implica la
referencia squica al hecho despojado de toda valoracin sino al hecho valorizado jurdica-
mente como ilcito. Pero, luego, al reducir el poder excusador al error de hecho, no se m u e s t r a
congruente con esa afirmacin.
8
Ver NUEZ, II, 18.
9
Ver FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, versin castellana de SEBASTIN
SOLER, Universidad de Chile, 1966; id., Das Strafgesetzbuch, 18 a ed., 1931, p . 136; MEZGER,
La culpabilidad en el moderno derecho penal, Universidad Valladolid, 1956, p . 13; id., Tra-
tado, II, 3 5 , 1 ; WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., 19, III. Sobre la posicin particular de JAMES
GOLDSCHMIDT, ver su Concepcin normativa de la culpabilidad cit. (sobre ella, TERN LOMAS, La
Ley, t. 37, p. 924) y nuestro bosquejo introductivo, N XII y ss. Ver, con sentido crtico, SOLER,
Culpabilidad real y culpabilidad presunta, Madrid, 1962 [separado del "Anuario de derecho
penal y ciencias penales", 1962, p. 477]. Tambin MAURACH, II, 30, II, B ("Comprende -en una
oscura y contradictoria sucesin- los procesos psicolgicos cuya valoracin integra la culpabi-
lidad y, a s u vez, el proceso de valoracin mismo").
180 LA CULPABILIDAD
10
WELZEL, ob. cit, 19, III, IV; JESCHECK, Lehrbuch, ed. 1969 cit., p. 277.
Captulo II
I. Concepto
Con arreglo al Cdigo penal, la culpabilidad es la actitud anmica jurdi-
camente reprochable 1 del autor respecto de la consumacin de un hecho
penalmente tpico y antijurdico. El reproche se funda: a) en la capacidad del
autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho penal
(imputabilidad); b) en la conciencia del autor del significado de lo que hace y
su voluntad de hacerlo (dolo) o en su falta de precaucin (culpa), y e ) en su
libertad de decisin {inexistencia de coaccin).
El Cdigo penal vincula la culpabilidad a un delito determinado. Por un
lado, el artculo 34, inciso I o , alude a la comprensin de la criminalidad del
acto, y por otro, los artculos de la Parte especial refieren la culpa a la causacin
del hecho de que se trata. Es, por consiguiente, una culpabilidad por el hecho
cometido y no una "culpabilidad de autor", sea por su carcter, sea por su
peligrosidad criminal, sea por su vida mal orientada (la llamada culpabili-
dad por la conducta de la vida).
II. Imputabilidad2
La imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable. Esta
capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida
que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones (C. C , art. 34, inc. I o ). Es un criterio bio-sicolgico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho 2 bis. Ese momento
no es el del resultado, sino el del comportamiento delictivo. Esto se ve claro
en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el resultado
delicitivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
1
"La culpabilidad es u n a actitud subjetiva reprochable, pero n o el reproche de u n a
actitud subjetiva" (FONTAN BALESTRA, II, 221).
2
NUEZ, II, 24; WELZEL, Derecho penal. 1 I a ed., 2 1 , 2, 3 y 4.
2bis
C. Ac. Cba., A.I. n 74, 13/8/987, MANDELLI, ob. cit., T. II, p. 107, caso n 1236.
182 LA CULPABILIDAD
1. Presupuestos biolgicos
A. MADUREZ MENTAL5
B. SALUD MENTAL6
Con arreglo a la frmula negativa del artculo 34, inciso I o , del Cdigo
penal, el autor del delito goza de salud mental si no padece u n a "insuficien-
cia de s u s facultades" o u n a "alteracin m o r b o s a de las mismas". A m b a s son
enfermedades de la mente. El concepto de enfermedad mental elaborado
sobre la idea natural de ella, restringi su alcance, en cuanto la alteracin
3
Sobre laactio libera in causa, ver NUEZ, II, 27; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t.
I, 317; id., Sntesis de observaciones formuladas y modificaciones propuestas al Proyecto
del Poder ejecutivo, ao 1960, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1962, p.
40.
4
Ver C. Crim. Cap., Sala 3 a , 2-VIII-1968, J. A., 1968, V fallo 16.076.
5
NUEZ, II, 32 y 549; SOLER, II, 37.
5 HS vase en la Duodcima Parte, el Derecho Penal y Correccional de Menores.
6
CABELLO, El Concepto de alienacin mental ha caducado en la legislacin penal
argentina ("La Ley", t. 123, y p . 197); id., Concepto de alienacin mental - Su insolvencia
tcnica y doctrinaria en la legislacin civil argentina ("La Ley", t. 122, p. 1162); id., Elemen-
tos psiquitricos de la imputabilidad ("Revista de derecho penal y criminologa", N 3, 1969,
p. 347); id., m p u s i t n d a d criminal ("La Ley",t. 119, p. 1255); FONTN BALESTRA-CABELLO,
Imputabilidadjurdica ("Revista" cit., N 1, 1968, p. 83); ALMEYRA (IL), Imputabilidad y perso-
nalidad psicoptica ("Revista" cit., N 3, 1969, p. 389).
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 183
C. CONCIENCIA
7
ROJAS, Medicina Legal, 7 a ed., 1959, Buenos Aires, p . 3 7 7 ; CABELLO, Concepto de
alienacin mental cit.
8
Lo h a n aceptado los tribunales; Cm. N. Crim. y Corree., sala II, 24-11-967, La Ley, t.
126, fallo 5 7 . 9 0 1 . Vase DANIEL P. CARRERA, Personalidades psicopticas: imputabilidad, nota a la
sentencia del 25/8/989 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 771, p . 14;
tambin, FRAS CABALLERO, Personalidades psicopticas e imputabilidad, Doctrina Penal 1992-A, 17 y
sgtes.
9
Es la opinin prevaleciente (FONTN BALESTRA, III, 58, 5 b).
184 LA CULPABILIDAD
2. Presupuesto sicolgico12
La imputabilidad n o p r e s u p o n e slo que el autor del delito goce de salud
mental y de conciencia, sino que d e m a n d a que las posea en u n a m e d i d a tal
que, e n el m o m e n t o del hecho, tenga la posibilidad de comprender la crimi-
nalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 3 4 , inc. I o ) 1 2 bls. Se trata de u n
sistema mixto bio-sicolgico, que asienta la capacidad delictiva en u n grado
de salud mental y conciencia que le permita al autor conducirse en el caso
concreto en la forma sealada.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto n o equivale, en
o
el art. 3 4 , inc. I , a la posibilidad de c o m p r e n d e r que la ley penal castiga el
acto. Por u n a parte, este conocimiento se p r e s u m e , ya que nadie, salvo que la
ley autorice expresamente la excepcin, puede excusarse por s u ignorancia al
respecto (C. C , 20) 13 ; y p o r otra, el Cdigo penal nicamente admite el error
o la ignorancia de hecho (art. 34, inc. I o ). Tampoco aquella frmula equivale
a la posibilidad de c o m p r e n d e r la antijuridicidad del acto, entendida sta
como la oposicin del acto al derecho positivo. Este es u n concepto pertene-
9bs
NUEZ, Z Disposiciones cit., p . 116, nota al pie n 224. Vase la sentencia del 21/3/1990
de la C. 4 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n 8 0 3 , p. 6, con nota de DANIEL P. CARRERA,
Actio libera in causa: conducta culposa precedente.
10
Ver n u e s t r a s observaciones al art. 26 en Sntesis de observaciones formuladas y
modificaciones propuestas en la encuesta realizada sobre el proyecto de Cdigo penal del
Poder Ejecutivo, Ao 1960 c i t , p . 4 0 .
11
Ver NUEZ, II, 4 1 , nota 8 5 ; TERN LOMAS, La Ley, t. 128, nota al fallo 5 9 . 0 0 5 , y Cm.
Nac. Apel. Crim. y Corree, de la Cap., 13-VIII-964, Fallos Plenarios, t. II, p . 6 4 .
12
NUEZ, II, 3 4 .
ubis Sobre el origen del precepto, vase ZAFFARONI, Teora del delito cit., p s . 151 y s s .
13
Segn BACIGALUPO, si el art. 20 fuera aplicable en todo el mbito jurdico, habra que
aceptar, tambin que el art. 16 del C.C., que establece la analoga, rige en materia penal (Siste-
ma del error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal, p . 54 "Nuevo pensamiento penal",
ao 1, N , 1972, p . 45). Pero la afirmacin no puede p r o s p e r a r por d o s razones: I o ) la de que
el art. 16 se refiere a "una cuestin civil"; 2 o ) la de que el art. 18 de la C.N., ley s u p r e m a
respecto de la cuestin, prohibe la analoga en material penal.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 185
3. Efectos de la inimputabilidad
La apreciacin de la imputabilidad es u n a cuestin jurdica que debe
resolver el juez con la ayuda de peritos siquiatras y siclogos 19 .
Sobre los efectos de la inmadurez mental, supra, Cap. II, ap. II, letra A.
La falta de salud mental o de conciencia en la m e d i d a requerida p o r el artcu-
lo 34, inciso I o , excluye la pena.
E n caso de enajenacin mental, el tribunal p o d r ordenar la reclusin del
agente en u n manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con
audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s m i s m o o a los dems
(art. 34, inc. I o , I o ) 2 0 . En los dems casos en que se absolviese a u n procesa-
do por las causales del artculo 34, inciso I o , I o , el tribunal o r d e n a r la reclu-
sin en u n establecimiento adecuado hasta que se compruebe la desaparicin
de las condiciones que le hicieran peligroso (art.34, inc. I o , 3 o ) 21 .
16
Tribunal Superior de Crdoba, sala Penal, 1 l-Xi-969, Comercio y Justicia, Crdoba,
3 de m a r z o de 1970.
17
Ver su nota. Tambin los proyectos de 1973 (art. 25, 87 y 88) y 1974 (art. 6).
18
Ver NUEZ, La culpabilidad en el Cdigo penal, p . 44; C. S. de la Nacin, Fallos, t.
196, p . 6 2 5 .
is ws c ya d e l c r i m e n e C b a . , 14/V/985, Semanario Jurdico n 560, 22/VTII/985, p. 6, con
nota de NUEZ: El hecho diverso y otras cuestiones; tambin, LAJE ANAYA, Imputabilidad disminuida,
Semanario Jurdico n 995, 28/VIII/994, p. 57 y sgtes.
19
Sobre la cuestin, ver NUEZ, La Ley, t. 79, p. 70.
20
Ver NUEZ, La culpabilidad cit., p. 9 3 . En sentido crtico, Julio HERRERA, Conferen-
cias, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires,
1922, p . 4 0 .
21
Ver NUEZ, ob. cit., p. 9 5 . En sentido crtico, Julio HERRERA, ob. y lug. cits.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 187
l.Doo
A. CONCEPTO
22
NUEZ, II, 44; JIMNEZ DE ASA, IV, N 1676.
23
Lo hacen, por el contrario, el Proyecto de 1960, art. 191 y el Proyecto PECO, art. 7, I.
24
Ver respecto a que el inc. I o del art. 34 representa la base legal de la teora del dolo,
Niez, II, 4 7 y los autores all citados. Adems, FONTN BALESTRA, II, 38, 10; Lucio EDUARDO
HERRERA, El error en materia penal cit., p . 112. TERN LOMAS, Cuartas Jornadas de Derecho
Penal, Univ. Nac. de Crdoba, 1976, p . 15, N 4. Por el contrario, BACIGALUPO n o cree que el
concepto del dolo deba extraerse del art. 34, inc. I o , sino de la funcin que a su respecto y en
relacin al error tiene el tipo como objeto de a m b o s {Fundamentacin del concepto de tipo
penal en la dogmtica argentina ["Jornadas internacionales de Derecho Penal", Buenos Ai-
res, 1 9 7 1 , p . 13). Esta tesis p a r t e de la idea de la aplicabilidad al C.R, de la dogmtica fundada
en el concepto del tipo extrado del 59 del C.R alemn. Empero, toda esta construccin,
desenvuelta con ideas alemanas y tendiente a satisfacer la posicin finalista del autor, en lo
que respecta al C.R argentino cae en el vaco tan pronto como se advierte que m i e n t r a s el inc.
I o del art. 3 4 proporciona las b a s e s p a r a estructurar n o slo la teora de la imputabilidad o
capacidad penal, sino, tambin, la del dolo y la del error, el C. alemn regula la imputabilidad
en el 5 1 y en el 59 da las b a s e s p a r a la teora del dolo y la del error. El desvo de BACIGALUPO
se evidencia cuando, olvidando que el texto del inc. I o del art. 34 no es idntico al del 51
alemn, sostiene que aqul, como ste, se limita, segn lo sostiene la doctrina alemana, a
regular la capacidad delictiva, sin proporcionar fundamentos p a r a estructurar la teora del
dolo. Lo que, evidentemente, no es exacto, segn se puede ver c o m p a r a n d o a m b o s preceptos.
Pargrafo 51 del C. alemn: "No existe accin punible si el autor en el m o m e n t o del
hecho, a causa de perturbacin de la conciencia, perturbacin m o r b o s a de la actividad del
espritu o debilidad mental, es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de obrar segn
esta comprensin".
Art. 34: "No son punibles: I o El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de s u s facultades, por alteraciones m o r b o s a s de las m i s m a s o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto
o dirigir s u s acciones".
188 LA CULPABILIDAD
Lo subrayado en el texto argentino, que es lo olvidado por BACIGALUPO, a la par que dife-
rencia a m b o s preceptos, hace que el neutro, a d e m s de regular la capacidad delictiva como el
alemn, regule por s u referencia al error y a la ignorancia, la teora del dolo.
Para que quepan menos d u d a s acerca de la inaplicabilidad de la dogmtica alemana
respecto del dolo, desenvuelta sobre la base de la vinculacin que el 59 hace del dolo y del
error con el tipo, conviene recordar que segn este pargrafo:
"Si alguien al cometer u n a accin punible no conoca la existencia de circunstancias de
hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad, no le sern imputables estas
circunstancias".
Resulta claro que mientras el inc. I o del art. 34, refiere el dolo y el error a lacriminalidad
del acto y ala direccin de las propias acciones, el 69 los refiere a las circunstancias de
hecho pertenecientes al tipo legal o que elevan la punibilidad. Esto debe, necesariamente,
diferenciar la teora del dolo propia de uno y otro precepto. Toda la bien r a z o n a d a construc-
cin de BACIGALUPO podra ser exacta si fuera exacta la identidad del inciso argentino y del
pargrafo alemn. Pero, como esto no sucede, resulta intil discutir esta construccin en sus
particularidades y consecuencias respecto de nuestro derecho. Vese n u e s t r o artculo A la ley
penal no hay que alterarla cit.
25
No advierte esto la observacin que nos hace BACIGALUPO, sobre que el inc. I o del art.
3 4 slo requiere posibilidad del conocimiento de la criminalidad del acto como contenido de la
culpabilidad (ob. cit., p . 23).
26
Ms detalles enNuEz, II, p s . 5 7 y 5 8 . En Las Disposiciones cit., p. 123, NUEZ caracteriza
al dolo directo como el querer directo del efecto que la conducta del autor es capaz de producir; al
dolo indirecto, como el querer directo de un efecto que seguramente producir el resultado delictivo,
y al dolo eventual, como el querer un efecto, despreciando !a probabilidad de ocasionar el efecto
delictivo.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 189
la posibilidad de que eso ocurra, desde que a lo posible que es lo corriente frente
al futuro, razonablemente no se le puede atribuir un constante impulso deciso-
I fx26 bis
B. DOLO ESPECFICO
Aveces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intencin especial (dolo especfico o elemento subje-
tivo del tipo). Esta especializacin del dolo excluye la imputacin del mismo
delito a ttulo de culpa o, cuando consiste en una intencin especial, la impu-
tacin a ttulo de dolo eventual.
D. EL DOLO NO SE PRESUME
26 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 123 y nota al pie n 238: "El conductor de un vehculo
puede y debe representarse la posibilidad de sufrir un accidente porque tal representacin hace al
acervo del correcto conductor, pero no por eso se lo puede responsabilizar por dolo eventual si no
desisti de su paseo y sufri un accidente".
27
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
27-XII-949, Fallos, t. VII, p . 113: "No incurre en encubrimiento el comprador de b u e n a fe que
ya se haba desprendido del objeto cuando tuvo conocimiento del origen ilcito del mismo".
28
Ms detalles en NUEZ, II, 66.
29
Ver NUEZ, II, 66.
30
Aunque referidos a la exclusin de la culpabilidad, NUEZ, II, 94, SOLER, II, 40;
FONTN BALESTRA. II, 4 1 ; JIMNEZ DE ASA, VI, Cap. XVII y XVIII; HERRERA, El error en materia
penal, Buenos Aires, 1971; TOZZINI, Dolo, error y eximentes putativos, Buenos Aires, 1964;
ORGAZ, La Culpa (actos Hitos), Crdoba, 1970, p . 74; TERN LOMAS, ob. cit., p . 20, N 8.
190 LA CULPABILIDAD
31
"En error habra incurrido el jinete que cruz el lago Constanza helado creyendo que
era una llanura nevada; ignorancia sera la del individuo que caminaba hacia el campo mina-
do, sin saber que lo estaba" (TOZZINI, ob. cit, p. 47).
32
El autor cree que no mata un hombre, sino un perro; o que la cosa de la que se
apropia no es la del vecino, sino la suya.
33
El autor cree que la cosa de la cual se apodera es suya por la ley, o que se apodera
legtimamente de ella; o cree que el apoderamiento de la cosa ajena no est prohibido o casti-
gado.
33 bis E I autor del hurto cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo
autoriza a apoderarse de ella.
34
El autor cree que el aborto no est prohibido por la ley penal.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 191
35
Que sera "no slo la falsa representacin, sino tambin la falta de representacin de
la antijuridicidad del hecho, esto es, no slo la representacin positiva de actuar conforme a
derecho, sino tambin la falta de representacin d e actuar antijurdicamente" {WELZEL, Dere-
cho penal, 1 I a ed., p . 233). Esta indebida extensin del error sobre la prohibicin se evidencia
cuando se dice que no slo existe un error sobre ella si el error recae sobre la existencia de la
prohibicin m i s m a o de u n a causa de justificacin n o reconocida por el ordenamiento jurdico
o sobre los lmites jurdicos de u n a causa de esa especie, sino igualmente, si el error versa
sobre los p r e s u p u e s t o s objetivos de una causa de justificacin (ver BACIGALUPO, Sistema del
error sobre la antijuridicidad en el Cdigo penal, p . 51 ["Nuevo pensamiento penal", ao 1,N
7, 1972, p . 45).
192 LA CULPABILIDAD
36
Slo la inadvertencia de la funcin eliminatoria que el inc. I o le asigna al error de
hecho y su concepcin p u r a m e n t e natural, pueden explicar la afirmacin de que el errorfacti
tiene como nicos objetos los perceptibles mediante los sentidos (objetos fcticos) (BACIGALUPO,
Fundamentacin del concepto del tipo, c i t , p . 28).
37
Sobre la edad de la vctima (Cm. N. Crim. y Correcc., Sala de Cmara, 28-IV-967, La
Ley, t. 128, fallo 59.998); o el error in personara (Cm. Apel. Mercedes, 17-V-966, La Ley, t.
123, fallo 56.226) excluyente, v. gr., de u n a circunstancia agravante (art. 80, inc. I o ).
38
Por ej., error sobre la propiedad de la cosa h u r t a d a (C. N. Penal, 28-XII-951, La Ley,
6. 6 5 , p . 274; Cm. 2 a Penal, Tucumn, 18-X-966,La Ley, 6. 125, fallo 57.148). E m p e r o , toda-
va se emiten decisiones negativas (C. N. Crim. y C o r r e e , SalaV, 23-V-969), La Ley, t. 136, fallo
64.049; id., Sala I, 5-V-970, La Ley, t. 144, fallo 65.778). Admiti la eficacia exculpante del error
sobre un elemento normativo (la obscenidad del delito del art. 128 CP), la C. Ac. Cba., A.I. n 79,
5/6/974, B.J.C., t. XIX, vol. 1, p. 64.
39
Por ej., respecto del ejercicio de un derecho, el error del autor sobre el derecho a
seguir cobrando u n a pensin (C. N.Fed. Sala Crim. y C o r r e e , 10-IV-970, La Ley, t. 1 4 1 , fallo
66.372); o el error del autor sobre la existencia de circunstancias que configuran u n a agresin
en su contra (Cm. en lo Crim. y C o r r e e de la Cap., l-X-926, Fallos, t. 1, p . 500), o respecto de
la inminencia y gravedad de ella (Sup. Corte de Tucumn, 5-VIII-950, La Ley, t. 62, p . 888).
Sostiene BACIGALUPO que en las "eximentes putativas" el objeto del error n o es u n hecho, sino la
"necesidad", o sea, la antijuridicidad o justificacin de la realizacin del tipo. O, en otros
trminos, segn dice BACIGALUPO, "no es u n error sobre u n hecho, sino sobre la significacin de
un hecho {Sistema del error sobre la antijuridicidad cit., p s . 60 y 61). Lo real es que el error
sobre las circunstancias de hecho es el que determin al autor a obrar como lo hizo, y esto es
lo importante. El argumento de BACIGALUPO tambin autorizara a decir que todo error sobre un
elemento fctico del tipo, es u n error sobre la significacin jurdica del hecho cometido. Pero,
con esto, que equivaldra a b o r r a r el error de hecho, se estara en contradiccin con el inc. I o
del art. 3 4 , que precisamente, se refiere al "error o ignorancia de hecho", sin que n a d a indique
que, expresndose as, ha querido referirse al error de derecho. No se puede compartir la
equiparacin que hace BACIGALUPO de las "eximentes putativas" con los casos de exceso (ob. cit.,
p. 61). E n las "eximentes putativas" la circunstancia eximente no existe fuera de la siquis del
autor, en tanto que en el exceso s existe la circunstancia que motiva la accin o la reaccin
excesiva del autor.
39bis p o r e j , t el error sobre la existencia de u n a a m e n a z a grave e inminente que hace creer
en u n a situacin de coaccin, excluye la culpabilidad p o r q u e excluye la libertad p a r a obrar.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 193
2. Culpa
El dolo es la forma ordinaria y ms grave. La culpa es la menos grave y
excepcional. A ttulo de culpa nicamente se responde penalmente si una
disposicin particular lo dispone respecto de un delito determinado. La culpa
debe definirse como un comportamiento imprudente, negligente, imperito o in-
observante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en
el caso concreto40 bis.
A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su razn en la comprensin
y voluntad delictivas. La razn de ser de la culpa reside en la voluntad contra-
ria a la precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas
circunstancias para no daar intereses ajenos. Sin embargo, el tipo delictivo
culposo no est constituido ya por un comportamiento imprudente, negligente,
imperito o inobservante de reglamentos o deberes, que no son, en s mismos,
otra cosa que contravenciones a deberes de cuidado a observar en el comporta-
miento personal. Esa situacin contravencional recin adquiere tipicidad penal
cuando causa un resultado delictivo40 ter, producido al margen del querer del
agente. Por esto ltimo, la multiplicacin de resultados delictivos no destruye
la unidad del hecho culposo.
Segn el Cdigo penal, cuatro son las formas en que una persona puede
actuar con culpa, a saber: la imprudencia, la negligencia, la impericia en el
40
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 127 y nota al pie n 255.
4o bis NUEZ, ob c i t , p. 124.
*o ter NUEZ, ob. cit., p. 125.
194 LA CULPABILIDAD
41
Vgr., darle un empelln al pasajero que va en el estribo de un vehculo en marcha
(Sup. Corte Tucumn, 22-VII-922, J.A., t. 12, p. 959); o conducir el vehculo a excesiva veloci-
dad ligeramente alcoholizado (Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital, 1 l-IV-944, J.A., 1944-
I, p. 771); o emprender la persecucin del que corre, con el arma en la mano, el dedo en el
percutor y la bala en la recmara (C. 3 a Crim. y Corree, Crdoba, 2-V-967, La Ley, t. 128, fallo
59.246); ms ejemplos en NUEZ, II, p. 81.
42
Por ej., dejar enchufada una plancha elctrica (Cm. 3, Crim. y Corr. de La Plata, 21-
IX-949, J.A., 1950-1, p. 18); o dar marcha atrs al vehculo sin cerciorarse si existe peligro
para terceros (C. N. Federal, Sala Crim. y Corree, 20-IX-968. La Ley, t. 132, fallo 61.295); o no
revisar si existe fuego antes de echar kerosene. La Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital,
14-111-933, Fallos, t. 4, p. 169, consider que en este caso exista imprudencia. Pero, en verdad,
el autor viol la precaucin debida al revisar si exista fuego. Distinto es el caso en que el autor
echa kerosene a sabiendas de que el fuego est prendido (imprudencia).
43
Tesis aceptada por los autores y la jurisprudencia (NUEZ, II, p. 75).
44
Cm. de Apelaciones de Tucumn, 20-IV-925, J. A., t. 15, p. 721; C. Apel. Mercedes,
22-XI-949, J. A., 1951-11, p. 455.
45
C. Apel. Corrientes, 28-VI-949, J. A., 1950-1, p. 599.
46
C. N. Crim. y Corree, Sala I, 27-IX-966, La Ley, t. 125, fallo 57.120.
47
C. N. Crim. y Corree, Sala V, 5-V-970, La Ley, t. 140, fallo 65.851.
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 195
A. EXCLUSIN DE LA CULPA
48
El olvido de una pinza por un cirujano en el cuerpo del paciente no implica una
"impericia negligente" profesional, sino una negligencia profesional (contra, C. N. Crim. y Corree,
Sala III, 31-111-970, La Ley, t. 138, fallo 65.195).
49
Ver, v. gr., Cm. en lo Criminal y Corree, de la Capital, l-XII-944, Fallos, t. 5, p. 289.
50
Es la opinin prevaleciente, ver FONTN BALESTRA, II. 275.
sob NU E Z J Las Disposiciones cit., p. 126. Ver C. N. Civil, Sala F, 23-IX-965, La Ley, t. 122,
"Resea de Fallos", 13.504, S: "La presuncin de culpa que resulta de la violacin a la norma
referente a la prioridad de cruce en las bocacalles puede ser destruida mediante la adecuada
prueba de la culpa del otro conductor".
51
NUEZ, ob. y loe. cit.
196 L A CULPABILIDAD
Para ser penalmente culpable no basta que el autor sea imputable y que
obre con dolo o con culpa. Es necesario, adems, que en el momento del
hecho haya gozado de libertad de decisin, pues no es punible el que obrare
violentado moralmente. La culpabilidad es un reproche a la libre voluntad de
accin o de omisin, y no un reproche a la voluntad vencida.
La decisin o voluntad de accin u omisin es libre si el autor no obra
coaccionado, vale decir, vencido por el temor.
B. EXCLUSIN DE LA LIBERTAD
(AMENAZAS)
52
Tiene razn FONTN BALESTRA, II, 3 1 8 , cuando nos critica por referir este caso a al
fuerza fsica irresistible (t. II, p . 121, N 1 y 123, N II). El criterio eximente esencial del uso de
u n a fuerza fsica que n o es materialmente irresistible, n o reside en su efecto fsico (vis absolu-
ta), sino en s u efecto como amenaza de ser repetido (vis compulsiva). Pero dicho autor no tiene
TEORA LEGAL DE LA CULPABILIDAD 197
PUNIBILIDAD1
1
VRELA, Condiciones de punibilidad ("Cuadernos de los Institutos", N 50, p. 47 [Univ.
Nac. de Crdoba).
Captulo I
ACCIONES PENALES1 b,s
I. Concepto
La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las ac-
ciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente
tpico, antijurdico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se di-
ferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido
formal o procesal). La regulacin de la primera corresponde al legislador
nacional. La de la segunda, a los legisladores locales2.
La accin penal puede ser pblica, de instancia privada oprivada (C. R,
71), pero su naturaleza es siempre pblica porque, aunque su ejercicio pue-
de depender de la instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer
a ste, el derecho-deber en que consiste tiene por objeto la aplicacin de una
pena pblica, tendiente a satisfacer el inters social en el castigo del delin-
cuente.
1 bls
HERRERA, La reforma penal, p . 6 0 5 ; NUEZ, II, 127; SOLER, II, 7 3 ; FONTN BALESTRA, III,
73.
2
Sobre el concepto de la accin en sentido material y en sentido procesal, ver NUEZ, La
accin civil en el proceso penal, Crdoba, 1982, Marcos Lerner editora Crdoba, pg. 12;
NUEZ, II, 127 y s s . Las confusiones que n o s atribuye VLEZ MARICONDE, Derecho procesal
penal, 2 a ed., t. II, Buenos Aires, p . 2 5 0 , nota 8, parecen reducirse a lo que l llama pretensin
penal y q u e nosotros, atenindonos al C.R, d e n o m i n a m o s accin penal. A veces, y sta es una
de ellas, "una hiriente literalidad", como la que n o s atribuye Vlez, significa el m s humilde
respeto a lo que dice la ley. Por otro lado, atribuir a la accin penal en sentido material una
naturaleza procesal, inadvierte que el Cdigo Penal no regula el modo de la actividad judiciaria para
el ejercicio de la accin penal, sino que establece las distintas clases de acciones para el ejercicio de la
potestad estatal de perseguir penalmente, as como su titularidad y extincin. Ver NUEZ, Las Dispo-
siciones cit., p. 267.
202 PUNIBILIDAD
3
La omisin de este deber e s punible (C. R, 274).
4
Ver VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 2 a ed., Buenos Aires, p . 180.
5
Ver VLEZ MARICONDE, o b . c i t , p . 1 8 1 .
6
Martnez, El nuevo contenido del art. 72 del cdigo penal ("La Ley", t. 1 3 1 , p . 1308);
CLARI OLMEDO, La instancia privada ("J. A.", agosto 9 y 10 de 1971); ORGEIRA, Razones de
seguridad e inters pblico para actuar de oficio ("J. A.", octubre 16 de 1969).
7
La espontnea aunque informal manifestacin de la existencia del hecho ante la auto-
ridad competente debidamente documentada. No es u n a denuncia la manifestacin hecha
como testigo, es decir, testimoniando. Pero el hecho de que lo que se manifieste como testigo
no exprese u n a instancia, no quiere decir que en el m i s m o acto que se presta el testimonio no
se p u e d a hacer u n a manifestacin de voluntad que signifique u n a instancia (conforme Tribu-
nal Superior de Crdoba, 12-XI-968, Sntesis de Fallos, 1969, n 114).
ACCIONES PENALES 203
dor 8 o representante legal (C.P., 72, 2 o ) 9 . E n este caso, las leyes procesales
establecen el orden de prelacin p a r a instar (C. de P. P. de Crdoba, art. 6). La
titularidad de la facultad de instar es instranferible, pero el titular puede actuar
por mandatario 9 bis.
De acuerdo con el artculo 72 del Cdigo penal, son acciones dependien-
tes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
I o ) Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la p e r s o n a ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
91;
2 o ) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o
inters pblicos;
3o) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres n o
convivientes (Ley 24.270);
La supeditacin del ejercicio de la accin a la instancia del agraviado,
solo se debe al inters de ste en que el strepitusjori no agrave la lesin a s u
honestidad, causada por la violacin, el estupro, el rapto o el a b u s o desho-
nesto 1 0 . En los dems casos (incs. 2 o y 3 o ), el legislador ha tomado en cuenta el
exclusivo inters del agraviado10*"8, salvo que, tratndose de lesiones leves, dolosas
o culposas, medien razones de inters o seguridad pblicos.
Concurren razones de inters pblico p a r a ejercer de oficio la accin
p o r lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conve-
niente o necesario p a r a el orden o bienestar de la comunidad 1 1 . Por el contra-
rio, m e d i a n razones de seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstan-
8
Los cdigos provinciales de procedimiento penal, definen al guardador como la persona
que por cualquier motivo tiene el menor a su cuidado (v. gr. C.P.P. de Crdoba art. 6 o ). Ver NUEZ,
II, 135; tambin, la sent. n 20 del 16/12/988, del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 7 5 3 , p. 9, con
nota de DANIEL P. CARRERA: Validez de la instancia del art. 72 CP, ejercida por la guardadora de hecho
de la incapaz violada.
9
Son representantes legales, a d e m s de los tutores, mencionados especficamente, los
p a d r e s y los c u r a d o r e s de los dementes o s o r d o m u d o s (C. C , 5 7 [Ley 17.711]).
9bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 319.
10
Ver NUEZ, II, 1 3 1 .
io bis g n r e i a c i o n al impedimento de contacto, cfr. El impedimento de contacto de los hijos menores
con padres no convivientes - Ley n" 24.270 -, de MARA DE LAS MERCEDES SUAREZ y CARLOS JULIO LASCANO
(H), p. 8 8 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1994.
11
Por ej.: si la lesin es la obra de una patota (Trib. S u p . de Crdoba, Sala Penal, ao
1970, sentencia N 6 1 , Carabajal, Juan Crisstomo y otro {Comercio y Justicia, Crdoba,
febrero 16 de 1971) o se produce en una verdadera batalla campal (C. 2 a Penal Tucumn, 8-V-
968, La Ley, t. 132, fallo 6 1 . 5 1 1 , que consider, aunque sin razn, que estaba en peligro la
seguridad pblica); o si la vctima, en s u carcter de jefe de u n a estacin de ferrocarril, reves-
ta autoridad (C. Federal La Plata, Sala I, 22-VIU-968, El Derecho, t. 24, fallo 12.340). Pero no
b a s t a la simple calidad de funcionario pblico (ver GENCRATES, La Ley, t. 6. 135, nota al fallo
63.611).
204 PUNIBILIDAD
12
V gr.: conducir u n vehculo p o r la va pblica bajo los efectos del alcohol (C. N. Crim.
y C o r r e e , Sala VI, 3-IX-968, El Derecho, t. 30, p . 362, en nota al fallo 15.286, N IV, 8); o
hacerlo a excesiva velocidad (C. Nac. Crim. y C o r r e e , Sala IV, 24-IV-969, El Derecho, t. 3 0 ,
nota cit. N IV 11) o en forma "por d e m s imprudente" (Cam. Fed. Baha Blanca, 8-IV-969, El
Derecho, t. 30, nota cit., N IV, 13). Tambin, S. C. Mendoza, 29-V-969, nota cit., N IV 17. Pero
el solo hecho de que el vehculo se encuentre afectado al transporte pblico no afecta la segu-
ridad pblica (C. N. Crim. y C o r r e e , Sala IV 14-II-969,El Derecho, nota cit., n IV, 14). El T.S.J.
de Cba, sentencia n 9 del 19/IV/996, caso "Mokaden", ha sostenido que la sola colisin de u n
automvil "con un colectivo del transporte pblico durante la prestacin del servicio (conduccin
peligrosa que afecta un inters pblico)", constituye la base fctica que da sustento a la 2da hiptesis
del art. 7 2 , inc. 2 o .
13
Cmara Segunda de Crdoba en lo Crim. y C o r r e e , 12-XII-940, Justicia, t. 2, p . 6 1 .
14
NUEZ, II, 142; VLEZ MARICONDE, ob. cit., p . 2 7 3 . Cfr., C. Ac. Cba., A.I. n 182, 2 0 / 1 0 /
77, Semanario Jurdico n 30, p. 6 1 , que sostiene que la instancia es indivisible slo en sentido
subjetivo, n o real, porque el ofendido, o su representante, no est obligado a promoverla por todos
los delitos de los que ha sido vctima.
15
NUEZ, II, 144; id., La naturaleza de la instancia del ofendido, N V ("J. A.", setiem-
b r e 2 6 de 1968).
16
Ver NUEZ, II, 144.
16bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 317 y sgte. La cuestin de si la denuncia debe satisfacer
enteramente las formas de la ley procesal, se discute. Entienden que s, LAJE ANAYA- GAVIER, Notas al
Cdigo Penal Argentino, 1.1, Parte General, p. 395, nota n 17. Trata varios de los problemas que se
plantean, el T.S.J. Cba, en la sentencia n 32 del 14/V/998, caso "Escudero". Sobre a validez de la
denuncia formulada por la madre de la vctima, luego ratificada por el padre, vase C. Acus. Cba.,
sent. n 7 del 21/2/994, Semanario Jurdico n 1019, 12/1/995, p. 3 1
ACCIONES PENALES 205
1. Principios generales
Producido el delito, la accin correspondiente no o b r a indefinidamente,
sino q u e existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisin del delito hasta la
sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por sobreseimiento
y no la absolucin del imputado, ya que la causa extintiva impide que el juez
se pronuncie sobre el fondo del asunto.
E s a s causas pueden tener u n carcter objetivo, personal o mixto! Son
c a u s a s objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede
con la amnista. Son causas personales las que, como la prescripcin, la
17
NUEZ, II, 149.
206 PUNIBILIDAD
3. Amnista19
La accin penal se extingue p o r la amnista.
La amnista en materia penal es el olvido de u n a infraccin punible para
restablecer la calma y la concordia social 20 . Su objeto n o es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infraccin, sino la infraccin punible en s
misma 20bis . E s u n acto de naturaleza poltica que, interfiriendo en el mbito de
21
La amnista no es, por el contrario, u n acto de olvido de delitos que ya no pueden
perseguirse o cuya pena ya se ha extinguido, pues su nica finalidad es evitar o hacer cesar la
pena. Por consiguiente, puede dictarse antes, durante o d e s p u s del juzgamiento del hecho (C.
S. de la Nacin, 15-VIII-932, Fallos, t. 165, p . 199), pero siempre con u n a de esas d o s finalida-
des (C. E, art. 61). No puede dictarse, estando extinguida la accin o la pena, slo p a r a evitar
la posible influencia del delito a los fines de la determinacin de u n a p e n a ulterior (C.P, art.
4 1 , inc. 2 o ) o p a r a evitar el m a l juicio social (en contra, C. S. de la Nacin, 20-XII-974, D.J.A.,
abril 4 de 1975, fallo 24.102).
22
As sean de accin privada (C. S. de la Nacin, 5-IX-974, Fallos, t. 289, p . 397).
23
Ver NUEZ, II, 162. En contra, entre otros de n u e s t r o s autores clsicos de derecho
constitucional, JOAQUN V. GONZLEZ, M a n u a l de la Constitucin Argentina, 6 a ed., Buenos
Aires, N 4 5 5 .
21 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 277.
23ttr
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 276; tambin, LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 3 5 1 , nota
n5.
24
C. S. de la Nacin, 15-VII-932, Fallos, t. 165, p . 199 (J. A., t. 38, p . 924).
25 jr STRADAi Curso de Derecho Constitucional, 2 a ed., t. III, Buenos Aires, 1927, p . 247.
208 PUNIBILIDAD
4. Prescripcin28
La accin penal se extingue por prescripcin (C. R, 59, inc. 3) 28bis . Cien-
tficamente, la prescripcin se funda en la destruccin por el transcurso del
tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma
social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo
reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico de la pena 29 . El
Cdigo penal se atuvo originariamente a este fundamento, pues no prevea
causa alguna interruptora de la prescripcin de la accin. Pero a partir de la
Ley 11.221, de Fe de Erratas, que admiti la interrupcin de la prescripcin
por la comisin de otro delito (art. 67, 4 o ), la prescripcin tambin tuvo en
cuenta como fundamento la presuncin de la enmienda del imputado. La
26
Ver C. S. de la Nacin, 7-IV-947, J . A., 1947-1, p . 706 (La Ley, t. 46, p . 242); id., 23-
V-905, Fallos, t. 102, p . 4 3 ; JOAQUN V GONZLEZ, Manual de la constitucin Argentina, N 4 5 8 ;
NUEZ, II, 159.
27
C. S. de la Nacin, 19-IX-927, Fallos, t. 149, p . 214.
28
NUEZ, II, 167; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal, Leyes Especia-
les -Tratados internacionales, B u e n o s Aires, 1960; FONTN BALESTRA, III, 4 5 5 .
28 bis p e r o hay excepciones: as ocurre con los supuestos mencionados por el art. 36 de la C.N.
segn reforma de 1994, que dispone que "Las acciones respectivas sern imprescriptibles"; tam-
bin, el art. V I I de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de
status constitucional (ley 28.420), que establece que, salvo que una norma fundamental lo impida
(lo que n o ocurre entre nosotros, como lo demuestra el art. 3 6 de la C.N. antes citado), la accin
penal derivada de aquellas desapariciones y la pena que se imponga judicialmente, son imprescriptibles.
29
Ver CARRARA, Opuscoli di diritto crimnale, 5 a ed., vol. II, Firenze, 1898, p s . 85 y ss. y
301 y ss.; HERRERA, La reforma penal, Nos. 3 5 8 y ss. Sobre los fundamentos q u e se le h a n
a s i g n a d o a la p r e s c r i p c i n , ver VERA BARROS, ob. cit., cap. I, 2.
ACCIONES PENALES 209
comisin del nuevo delito, a la par que renueva el recuerdo social del delito
anterior, echa por tierra la presuncin de enmienda del imputado.
A partir de la Ley 13.569 (art. 1), [13-X-949], que introdujo la "secuela
del juicio" como causa interruptora, la prescripcin de la accin penal tam-
bin atiende a la falta de voluntad persecutoria de los rganos pblicos o del
particular encargados de la secuela del juicio penal. Con esto, se ha introdu-
cido un factor interruptor totalmente extrao al fundamento cientfico de la
prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a su
respecto 30 .
Sobre la naturaleza jurdica de la prescripcin no existe acuerdo. Para
unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva, y su
regulacin corresponde al derecho penal sustantivo. Para otros, su naturale-
za es procesal, porque impide la prosecucin del proceso, y es regulable por
el derecho procesal. Tambin se le asigna una naturaleza mixta, esto es, ma-
terial-procesal, ya que aunque por su esencia la prescripcin es material,
produce efectos procesales 31 .
En el derecho positivo nuestro es indudable la naturaleza material de la
prescripcin, ya que extingue la potestad represiva misma, que corresponde
al derecho penal sustancial 32 . El hecho de que la extincin de la potestad
represiva por prescripcin impida la prosecucin del proceso (C. P. P. de
Crdoba 350, inc. 4 o ; C.P.P. de la Nacin art. 336, inc. I o ) y exija su
sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripcin de la accin naturaleza mixta, porque estas conse-
cuencias, como, por el contrario, sucede con la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la ley procesal, sino en la ley de fondo.
La prescripcin no tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescrip-
cin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partcipes del delito (C. R, 67, 5 o [Ley 23.077]). A la naturaleza personal de
la prescripcin no obsta el hecho de que, una vez iniciado, el proceso penal
pueda suspenderse o interrumpirse para todos los partcipes en razn de la
misma cuestin previa o prejudicial o por un mismo acto procesal.
El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se
produce en los diferentes tiempos fijados en el artculo 62 (Ley 23.077), de
acuerdo a la especie y medida de la pena correspondiente al delito imputado.
30
Vase CARRARA, Prescrizionepnale (interruzione) ("Opuscoli", vol. II, cit., p . 73); id.,
Opuscoli cit., p s . 2 9 8 y ss.; id., Programa, 5 8 0 y 7 1 8 ; HERRERA, o b . c i t , N 3 6 1 ; NUEZ, II,
168 y ss.; MAIER, Sobre la prescripcin penal y su interrupcin por la secuela del juicio, N 1
("Revista d e derecho penal y criminologa", N 4, 1969).
31
Ms detalles en VERA BARROS, ob. c i t , cap. I, 3 .
32
Ver Tribunal Superior de Crdoba, 26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t II, vol.
I, febrero 1958, p . 2 1 . Tambin RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, Buenos
Aires, 1890, N 3 8 1 ; JIMNEZ DE ASA, II, N 7 1 8 ; VERA BARROS, o b . cit., p s . 42 y s s .
210 PUNIBILIDAD
33
Cfme. VERA BARROS, ob. cit., p . 9 9 ; MEZGER, Tratado, II, 4 0 4 , refirindose a Alemania
dice que en los casos de edad juvenil, tentativa y auxilio, la communis opinio slo considera,
con razn, como fundamento el m a r c o penal atenuado.
34
NUEZ, II, 175.
35
NUEZ, II, 178 y ss.; FONTN BALESTRA, III, 4 5 8 y s s . Cfr. T.S.J Cba, sent. del 2 4 / 4 / 9 8 1 ,
Semanario Jurdico n 202, 28/XII/981, p. 367.
36
SOLER, II, 4 5 3 y s s . ; VERA BARROS, ob. cit., p s . 100 y s s .
ACCIONES PENALES 211
37
Ms detalles, en NUEZ, II, 176 y 177.
38
C m a r a Nacional de Apel, en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 24-5-946,
Fallos plenarios, t. II, p . 335 (respecto de la tentativa). La Cmara haba sentado la tesis antes:
8-11-924, Fallos, t. I, p . 2 3 5 ; 2-5-939; J.A., p . 982, con nota favorable de ROBERTO PECACH;
Cmara Crim. y Correcc. de la Capital, 12-9-939, La Ley, t. 16, p . 115 (en relacin del delito
permanente; pero en realidad, el delito de que se trata es continuado).
38 MS Porque, sin perjuicio que el imputado pueda solicitarla, la prescripcin, tanto de la
accin penal como de la pena, es de orden pblico, estando por ello al margen del inters individual.
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 279.
39
Las cuestiones previas al proceso penal son las que impiden su iniciacin (por ej., el
juicio poltico, o el enjuiciamiento por un jury de magistrados), o detienen su curso (v. gr., la
prelacin jurisdiccional establecida por los arts. 19 y 20 del C.P.P. de la Nacin).
40
Las cuestiones prejudiciales son las que, teniendo por objeto u n punto discutible y
discutido en el juicio criminal, no suspenden su trmite, sino b? sent cia y deben ser resuel-
tas en la jurisdiccin civil (la nulidad del matrimonie (''.(' 1 'i
212 PUNIBILIDAD
con el restablecimiento efectivo del orden constitucional mediante el cese del alza-
miento del art. 226 o de las acciones reprimidas por el art. 227 bis (Ley 23.077).
La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo
impide que ese trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la
causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso (C.P, 67, I o [Ley
13.569])
Segn el artculo 67, 4 o (Ley 13.569), el curso del trmino de prescrip-
cin se interrumpe 40 bis:
I o ) por la comisin de otro delito, y
2o) por la secuela del juicio.
El otro delito debe ser de naturaleza comn, consumado o tentado du-
rante el curso del trmino de la prescripcin correspondiente al delito de que
se trata, y en el que el agente haya intervenido como autor, instigador o cm-
plice. La existencia del nuevo delito y la responsabilidad del imputado deben ser
declaradas judicialmente40 tr.
La secuela del juicio alude a la interrupcin de la prescripcin por actos
del proceso judicial incoado para el conocimiento y juzgamiento del delito en
cuestin. Las opiniones se han dividido acerca de lo que debe entenderse por
juicio. Unos piensan que de acuerdo con las leyes procesales, a las que les
corresponde su definicin, el juicio se refiere a la etapa plenaria o contradic-
toria del proceso 41 . Otros, que representan la opinin prevaleciente en el pas,
consideran que el juicio equivale a todo el proceso judicial, comprendiendo,
por consiguiente, la instruccin y el plenario 42 .
4o bis Durante la vigencia de la anterior ley concursal, la accin penal emergente de los delitos
de quiebra (C.P. 1 7 6 , 1 7 7 y 178) y concurso civil fraudulento (C.P. 179, primer prrafo), como la
del delito del art. 180, segundo prrafo, se interrumpa por la deduccin y trmite de la calificacin
comercial del acto (Ley 19.551 y 22.917, art. 2 4 3 , segundo prrafo). La sustitucin de esa legisla-
cin por la ley 24.552, que derogara expresamente la anterior (art. 293), al n o prever el trmite de
calificacin mencionado ni contener una regla similar a la del antiguo art. 243,segundo prrafo,
elimin esta causa de interrupcin de la accin penal, particular para aquellos delitos.
40 ,cr
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 300; en igual sentido, De La Ra, Cdigo Penal cit., p.
1085, par. n 107; Creus, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 375 .
41
Ver NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 559; id., Derecho penal argentino, t. Iim 187 y ss. Es el
criterio seguido por los tribunales de Crdoba (Tribunal S u p . de Crdoba, Sala en lo Penal,
26-10-956, Boletn Judicial de Crdoba, t. II, vol. I, p . 2 1 ; id., 11-8-965, Boletn cit., t. IX, vol.
7, p . 436).Ver, a d e m s de las resoluciones de la C m a r a Federal de Crdoba citadas por NUEZ,
II, 188, nota 239, la de fecha 11 de junio de 1964 en el caso Parmentino, Alfonso y otro ss. aa.
de h u r t o . Ver las observaciones de Gencrates sobre las opiniones contraria a esta tesis [La
Ley, t. 127, nota al fallo 58.245). Vase tambin, T.S.J. Cba, s. 12 del 22/IX/988, en Semanario
Jurdico n 723 del 16/XII/989, p. 10, con nota de Daniel P. Carrera: Actos procesales constitutivos de
secuela del juicio a efecto de interrumpir la prescripcin de la accin penal.
42
Ver Fernndez de Moreda, La Ley, t. 87, p . 19; Maier, Sobre la prescripcin penal,
cit. N II, 2; HUMBERTO S. VIDAL, Derecho Penal, Parte General, p. 512 y sgte., Advocatus, Crdoba,
1994. La reforma que introdujera la ley 24.316 al art. 64 del CP, al distinguir claramente entre el
juicio y su etapa previa, pone en crisis esta idea, aportando un argumento sistemtico no desprecia-
ble en favor de la tesis restrictiva. Cfr. ROBERTO SPINKA, El art. 64 del Cdigo Penal segn ley 24.316,
Semanario Jurdico n 1016, 22/12/994, p.647.
ACCIONES PENALES 213
Los actos interruptores son los del proceso judicial y no los de la preven-
cin policial. "Secuela del juicio" no significa simplemente "juicio abierto"43,
sino actos concretos y legalmente vlidos de impulsin del procedimiento en
lo que respecta a la accin penal 44 , seguidas contra un imputado determina-
do. No entran en esa esfera los actos del imputado, del defensor y del actor
civil, as como los del Ministerio Fiscal cuando interviene en favor del imputa-
do (ver, por ej., art. 444 del C. de P. de Crdoba y art. 433 del C.P.P. de la
Nacin).
Interrumpida la prescripcin, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y
se inicia un nuevo trmino.
43
Sobre la razn de que as sea, NUEZ, La Ley, t. 6 3 , p . 560, N II.
44
Sobre cules actos los tribunales han calificado -aunque n o siempre con acierto-
como "secuela del juicio", ver Maier, ob. cit., N 1, I b .
45
La Corte S u p r e m a y los Tribunales Superiores locales han considerado inconstitucio-
nal que los cdigos procesales dispongan el desistimiento tcito de la accin privada (ver
nuestra nota, Una regla que se debe derogar [art. 449 inc. I o del C. de E E] , "Comercio y
Justicia", Crdoba, 11 de octubre de 1970). El C.P.P. de Crdoba, ley 5154, en su art. 4 5 3
dispona que "Se tendr por desistida la accin privada: inc. I o ) Si el procedimiento se paralizare
durante u n mes por inactividad del querellante o su mandatario y stos no lo instaren dentro del
tercer da de notificrseles el decreto, que se dictar an de oficio, por el cual se les prevenga el
significado de su silencio", con lo que convirti la disposicin en una regla de renuncia tcita,
fundada en la omisin de instar el trmite. La conversin fu tambin objetable, porque no le
corresponde a la ley procesal tipificar formas de renuncias tcitas al ejercicio de las acciones penales
privadas ni establecer los casos en que el querellante tiene la obligacin de obrar porque ello es
materia de la ley nacional. NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Anotado, nota 1 al
art. 4 5 3 , p. 4 2 3 , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1986. El Cdigo vigente, por imperio
de la ley 8 1 2 3 , mantiene el problema, al contener un inc. I o similar, en su art. 430, que se refiere a
esta hiptesis como causa de "renuncia de la accin privada". Vase tambin, la tesis de SOLER como
procurador general de la nacin en 1958, enFallos, t. 244: 5 6 8 ; tambin,Laconstitucionalidaddelos
arts. 422 inc. Ioy 423 del C.P.P. de la Nacin, de EDUARDO ANDRS BERTONI, Nueva Doctrina Penal,
1996 -A, p. 177 y sgtes.
214 PUNIBILIDAD
6. Oblacin voluntaria*9
Se trata de otra causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art.
59 del Cdigo, que es cientficamente objetable 50 y tiene, en cuanto a sus efectos,
u n carcter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se
extingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste signi-
fica reconocimiento de la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin
de condenado 5 1 .
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa;
no, si adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementa-
ria 52 . Se admite, interpretando analgicamente in bonam partem la regla, que se-
ra factible un pago con las facilidades que establece el art. 2 1 5 3 .
El objeto de la oblacin voluntaria 54 deber ser: I o ) el mnimum de la multa
correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mien-
tras no se haya iniciado el juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se
hubiera iniciado el juicio y, 2 o ) la reparacin de los daos causados por el delito.
El "mximum de la multa" es el que la ley fija en abstracto para el delito imputa-
do, que puede estar establecido de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que esta-
46
Aunque la transaccin no se hubiere hecho con algunos de los responsables criminal-
mente del delito, sino con u n tercero responsable civilmente, p o r q u e el art. 1097 no distingue
al efecto y en a m b o s casos existe la m i s m a razn jurdica p a r a tener p o r renunciada la accin
criminal, que es la desaparicin del inters privado ante la indemnizacin recibida (Cmara en
lo Crim. y Corree, de la Capital, 5-10-934, Fallos, t. I, p . 936).
47
El art. 1097 se refiere a los casos en que el agraviado puede renunciar a la accin
penal, lo que slo cabe cuando se trata de u n delito de accin privada (Cmara Criminal y
Corree, de la Capital, 5-10-928, J. A., t. 2 8 , p . 739).
48
Vase SOLER, II, 74, VII.
49
NUEZ, I I , 196 y ss.
50
NUEZ, I I , 196 y sgte. La disposicin importa una forma de "desjudicializaciiv" del
conflicto social por una via conciliatoria. EUGENIO RAL ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte
General, p. 6 4 9 , 6 a ed., Ediar, Buenos Aires, 1997; NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 8 7 , nota 608.
La ley 24.316 (B.0.19/V/994), al modificar en su art. 6 el texto anterior de la regla, tuvo por fin
una mayor aplicacin de la extincin de la accin penal por medio del pago de la multa, porque "no
es posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema penal" (infor-
me de la Comisin de Legislacin Penal, Cmara de Diputados de la Nacin, junio 2 de 1993, p.
1288).
51
NUEZ, II, 199.
52
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 288.
53
JOS DANIEL CESANO, La multa como sancin del Derecho Penal Comn: realidades y perspecti-
vas, p . 1 0 5 , Alveroni Ediciones, Crdoba, 1995.
ACCIONES PENALES 215
blecerse en el caso concreto (vgr., C.P. 262) 5 5 . La reparacin de los daos causa-
dos por el delito son los que surgen del dao material y moral causados a todos
los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente damnifi-
cados, y las costas (C.P. art. 29; C.C. art. 1078, 1079 y correlativos). Pero el
pago de esta reparacin es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado,
que es el titular del derecho reparatorio 56 .
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efecte el pago,
el imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena" (ar-
tculo 64 3 o ). Tales objetos son los sealados por el artculo 23 del C.P..
El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades,
la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior".
I - Concepto
La ley 24.316 introdujo en el Cdigo Penal, en el Ttulo XII del Libro
54
Vale decir, por propia decisin unilateral o por convencin con el ofendido por el delito.
No, por mandato judicial, pero si por transaccin judicial o extrajudicial. NUEZ, Las Disposiciones
cit., p. 289.
55
NUEZ, ob. cit., p. 288.
56
NUEZ, ob. y loe. cit.. La exigencia plantea la cuestin de si el reclamo puede efectuarse en
cualquier sede, como piensaDn LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 1106, o si supone la constitucin del
damnificado como actor civil en el proceso penal, como parecieran entender LAJE ANAYA-GAVIER,
Notas cit., p. 3 6 3 , nota 23 ter.
56 b s
' Sobre la base de que la Constitucin Nacional no impone el principio de legalidad, se
gener entre nosotros una corriente de opinin que, distinguiendo dos momentos en la accin
penal (el inicial de su promocin y el posterior de su ejercicio), propugn morigerar en mayor
medida el principio de legalidad, consagrando el principio de oportunidad, claro que una oportuni-
dad reglada y limitada al rea del ejercicio de la accin penal; no, al de su inicio. La idea, fu
receptada por la ley 24.316, que incorpor al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba. Ver
Jos. I. Cafferata ores, Reflexiones sobre los problemas constitucionales y procesales que plantea el
principio de oportunidad en el Derecho Argentino, en las 12 a Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Mendoza, octubre de 1988, publicacin de la Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho,
p. 100 y ss. Para CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte General, 4 a ed., p. 4 9 5 , la admisin del
principio es relativa. Pese a las resistencias que genera el principio de oportunidad, se ha demostra-
do empricamente que tiene vigencia en los hechos, a travs de los mecanismos informales de selec-
cin de causas que llegan a sentencia, empleados por los Tribunales. Cfr. GUSTAVO COSACOV, El mito
de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 1988.
216 PUNIBIL1DAD
Primero 5 7 , los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, que regulan la suspensin del juicio
a prueba. El instituto, que se aproxima por sus fundamentos a la condenacin
condicional diferencindose de ella por la forma y oportunidad de su otorga-
miento, procura la evitacin de condenas 58 , impidiendo la estigmatizacin del
delincuente y la saturacin del sistema judicial penal 59 . A ello se llegara, una vez
concluida la pertinente investigacin judicial, mediante la suspensin de la si-
guiente etapa del proceso penal, el juicio, sometiendo al imputado al cumpli-
miento de condiciones, las cuales estn sujetas a control y vigilancia, durante u n
plazo legal. Cumplidas las condiciones esenciales que a este fin establece la ley, en
el plazo fijado por el Tribunal, su resultado es la extincin de la accin penal. La
concesin de la suspensin constituye una facultad del Tribunal, sometida al cum-
plimiento de los requisitos que la tornan procedente.
II - Requisitos
a) Delitos comprendidos.
Debe tratarse de un delito de accin pblica, ya sea ejercitable de oficio (C.P.
71) o dependiente de instancia privada (art. 72), reprimido, en abstracto, con pena
de reclusin o prisin cuyo mximo n o exceda de tres aos. En los casos de con-
curso de delitos (C.P. 54 y 55) el mximo est dado, tambin en abstracto, por la
pena legalmente posible para dicho concurso. Es tambin admisible en los casos en
que se prevea multa aplicable en forma conjunta o alternativa (76 bis 5to prr.) 60 .
En este supuesto, es condicin que se pague el mnimo previsto (infra 3).
Por consiguiente, quedan excluidos los delitos o el concurso de stos repri-
midos con pena privativa de la libertad superior a aquel mximo, con multa como
pena nica y los reprimidos con inhabilitacin como pena principal, conjunta o
alternativa; tambin, los delitos en los que hubiese participado u n funcionario
57
Ubicacin sistemtica que ha sido criticada porque, se dice, atendiendo a los efectos del
nuevo instituto, era aconsejable su mencin en los arts. 59 y 6 7 del CP. ADA TARDITTI, Probation
(ley 24.316): lo bueno y lo malo, Semanario Jurdico n 994, 21/VII/994, p. 4 1 . Sobre la admisin del
instituto en las leyes complementarias, Dos nuevas causales de extincin de la accin penal (art. 14 de la
ley 23.771 y art.18 de la ley 23.737), ROBERTO E. SPINKA, Revista de la Facultad, Universidad Nacional
de Crdoba, vol. 1, n 2, ao 1993, Nueva Serie, p. 609 y ss.
58
D E LA RA, Cdigo cit., p . 1167 y sgte.
59
CARLOS EDWARDS, La probation en el Cdigo Penal Argentino, ley 24.316, ps. 3 6 a 38, 2 a ed.,
Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1997.
60
La hiptesis de la multa ha generado objeciones, ver TARDITTI, ob. cit., p. 4 1 . La previsin
de la reclusin, polmica. Autora, ob. y loe. cit.; LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p. 4 1 2 , nota 6; MARCELO
J. SAYAGO, Suspensin del juicio a prueba. Aspectos conflictivos, p . 33 y nota 16, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1996.
ACCIONES PENALES 217
61
TARDITTI, ob. cit., p . 4 3 .
62
La exclusin es legal: ley 24.316, art. 10. Esta disposicin se refiere tambin a la ley
23.737 (luego sustituida por ley 24.769 [B.0.15/1/997]), que, sin embargo, no estableca luprobation.
Cfr. CARLOS A. CHLARA DAZ, Ley penal tributaria y previsional n" 23.771, p . 2 3 1 , Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1990.
63
Mensaje del Poder Ejecutivo de la Nacin, Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados
del 19/V/993, pg. 3 3 1 . La exigencia tendi a aventar cualquier impugnacin referida a su
constitucionalidad. SAYAGO, ob. cit, p . 2 1 y nota 10.
64
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., p . 4 1 3 , nota n 7.
65
TARDITTI, ob. cit. p . 4 3 .
66
D E L A RA, ob. cit., p . 1170, quien aclara que la eventual sentencia condenatoria de los
que n o optaron n o modifica la situacin de los que s lo hicieron, salvo que se den las condiciones
del art. 7 6 ter, 3er prr., con la limitacin a los supuestos que menciona en nota 19.
67
Admite ese vacio legislativo, el T.S.J. Cba, s. n 3 7 del 6/VIII/997, Semanario Jurdico n
1 1 6 3 , 1 6 / X / 9 9 7 , p . 4 2 8 , con nota de DANIEL PABLO CARRERA.
68
Tesis amplia, de la que participan CARLOS A. OCHOA, La suspensin del juicio aprueba, L.L.
21-VII-95, p . 2, y D E LA RA, ob. cit, p . 1170.
69
SAYAGO, ob. cit., p . 125, quien procesalmente, se refiere al decreto de citacin a juicio.
70
T.S.J- Cba, en sentencia citada en nota 6 7 .
71
CREUS, ob. cit., p. 4 9 8 . D E L A RA, ob. cit., p. 1 1 7 1 , objeta que la ley se refiere a la
suspensin del juicio, n o a su interrupcin.
72
TARDITTI, ob. cit., p. 44. Pero el punto se discute: con serios argumentos, SAYAGO, ob. cit.,
p. 39 y sgtes. Sobre las hiptesis de reclamo iniciado en sede civil o de comparendo espontneo en
el proceso penal, D E L A RA, ob. cit., p. 1172.
218 PUNIBILIDAD
El ofrecimiento debe ser razonable, a criterio del Tribunal, quien debe resol-
ver por decisin fundada, atendiendo a la medida del dao y las posibilidades
econmicas del imputado73. El damnificado puede aceptar o rechazar el ofreci-
miento y, en este caso, le queda expedita la via civil, sin que su rechazo, habiendo
considerado razonable el ofrecimiento el Tribunal, perjudique la suspensin del
juicio. Una vez declarada la suspensin, son inaplicables las reglas de prejudicialidad
de lo penal a lo civil de los arts. 1101 y 1102 del C.C.
d) Concurrencia de las condiciones previstas en el art. 26 CE
El anlisis de si procedera una condenacin condicional, conforme a las
pautas previstas en el art. 26 C.P., constituye un requisito ms para la concesin
del beneficio74, que demanda del Tribunal una estimacin favorable sobre la posi-
bilidad de que, en caso de condena, la pena no ser de cumplimiento efectivo75.
e) Consentimiento fiscal.
La concurrencia de un dictamen favorable del Fiscal, sobre la existencia en el
caso de los requisitos que tornan procedente la solicitud, es indispensable, impi-
diendo la concesin del beneficio su rechazo76.
f) Abandono de bienes sujetos a decomiso.
El abandono de los bienes que presumiblemente seran objeto de decomiso
en caso de condena, implica el desprendimiento material de su posesin por el
imputado, con la mira de no continuar en su dominio. El abandono de esos
bienes, que son los mencionados por el art. 23 del CP, a diferencia de lo que
ocurre en el art. 64, no es definitivo porque llevado a cabo el juicio, le pueden ser
restituidos77.
III - Efectos y condiciones.
Declarada la suspensin del juicio, por un trmino que ser fijado por el
Tribunal entre uno y tres aos segn la gravedad del delito77 bls, la accin penal se
suspende por ese tiempo, sin que ello obste a la aplicacin de las sanciones
contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
La subsistencia de la suspensin queda sometida al cumplimiento de determina-
73
EDWARDS, ob. cit., p . 56.; D E LA RA, ob. cit., p . 1 1 7 1 .
74
D E LA RA, ob. cit., p. 1174.
75
SAYAGO, ob. cit., p . 29 y sgte.
76
EDWARDS, ob. cit., p. 5 8 ; SAYAGO, ob. cit., p. 54. Piensan que el beneficio puede proceder,
pese a la negativa del Fiscal, LAJE ANAYA-GAVIER, p. 4 1 6 , nota n 19. La falta de conformidad del
Fiscal n o es revisable ( D E L A RA, ob. cit., p. 1174), pero, se piensa, la ley procesal podra establecer
u n mecanismo de control de la negativa por u n superior jerrquico (TARDITTI, ob. cit., p. 4 3 ) .
77
LAJE ANAYA-GAVIER, ob. cit., ps. 4 1 8 y 364, notas 2 1 y 2 6 respectivamente.
77 bs p a r a D E LA RA, ob. cit., p. 1176, el plazo, en orden a las reglas de conducta, es prorro-
gable en caso de incumplimiento conforme lo dispone el art. 2 7 bis, porque media remisin in
totum.
ACCIONES PENALES 219
das condiciones a cargo del imputado: no cometer nuevos delitos, reparar los
daos en la medida que hubiera ofrecido y aceptara el damnificado, y la obser-
vancia de las pautas de conducta que, de conformidad a lo previsto por el art. 27
bis, le impusiera el Tribunal.
IV - Revocacin.
V I - Segunda suspensin
La suspensin del juicio podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito
hubiera sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha
de expiracin del plazo por el cual hubiere sido suspendido el juicio en el proceso
anterior, con prescindencia de si el nuevo delito es doloso o culposo 80 . La regla no
rige para quienes incumplieran las reglas fijadas en un suspensin anterior.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS1
1
JIMNEZ DE ASA, VII, N 1959 y ss., expone los distintos puntos de vista sobre el
asunto; BACIGALUPO, Lincamientos de la teora del delito, 6,1; Jos Manuel NUEZ, Enciclope-
dia Jurdica Omeba, t. II, p. 910; Iturbe, Enciclopedia cit., p. 472; Vrela, Cuadernos de los
Institutos N 50, Universidad Nacional de Crdoba, p. 47, en especial, ps. 107 y ss.
2
El Proyecto de 1951 (arts. 32 a 36) y el Cdigo Uruguayo (bajo el epgrafe de "causas
de impunidad", arts. 36 a 45), aunque sin dar un concepto general de las excusas absolutorias,
las agrupan en un captulo de la Parte General.
3
NUEZ, II, 337; IV 196, VI, 227.
4
NUEZ, IV 112.
5
NUEZ, V 551.
6
NUEZ, IV 392..
7
NUEZ, III, 181.
222 PUNIBILIDAD
1
Con a m p l s i m o desarrollo, JIMNEZ DE ASA, VII, tt. III, p . 2 0 3 . Tambin FRAS CABA-
LLERO, El proceso ejecutivo del delito, Buenos Aires, 2 a ed.; ZAFFARONI, Teora del delito, Ediar,
1973, p . 6 7 1 .
I. Actos preparatorios
La realizacin del delito t r a n s c u r r e desde el proceso interno de la idea y
voluntad criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis)2.
El principio cogitationis poenam nemo patitur3 no alude al lmite mni-
mo de la imputacin delictiva, sino a u n t r a m o de la gestacin del delito que,
por regla, las leyes no castigan. Pero, a d e m s del pensamiento delictivo existe
otro t r a m o en el camino de la realizacin del delito, que tambin por regla, es
impune delictivamente. Es lo que constituye la preparacin del delito {actos
preparatorios). Estos actos no implican ejecucin del delito, que es lo puni-
ble, sino que son actos que en s m i s m o s no son idneos p a r a realizarlo, y
mediante los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente p a r a llevar a
cabo s u ejecucin. Por consiguiente, tales actos no entraan u n inequvoco
peligro inmediato p a r a el bien que protege la pena respectiva. Los actos del
que examina el lugar y p r e p a r a la llave con que abrir la puerta de la casa
para despus apoderarse de lo ajeno, y los del que carga el a r m a para usarla
contra u n tercero, no engendran por s u n peligro de realizacin cierta para
el bien penalmente protegido. Esos individuos, que todava no h a n comenza-
do a delinquir y cuyos comportamientos no h a n generado, por consiguiente,
u n efectivo peligro de comisin de u n delito, slo pueden violar las leyes del
ordenamiento administrativo-preventivo respecto de la seguridad de los bie-
nes y de las p e r s o n a s en general. N o constituyen una excepcin a la impunidad
de estos actos preparatorios, los casos en que el C.P. castiga como delitos consu-
mados determinados hechos que representan conductas de tendencia delictiva
ulterior (vgr. C.P. 210, 216, 299), pues en estos casos la consumacin del primer
delito no representa una etapa del iter criminis (o camino del delito) del hecho
delictivo que se ha determinado a cometer 3 bis.
2
Ver JIMNEZ DE ASA, II, N 1984.
3
Sobre este fragmento de ULPIANO (fr. 18 Digesto, de poenis, libro 48, tt. 19), ver
MASSARI, II momento esecutivo del reato, Ristampa, Npoli, 1934, ps. l O y s s .
3bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 160 y sgtc.
226 GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
4
I. Tentativa
1. Concepto
El artculo 42 del Cdigo penal, a ttulo de tentativa y de acuerdo con la
legislacin prevaleciente, recin castiga, como t r a m o de la exteriorizacin de
la intencin delictiva, al que, con ti fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad (art. 42).
La tentativa no es u n delito distinto e independiente del pertinente delito
c o n s u m a d o , sino u n a ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que ese
delito representa. El castigo de la tentativa atiende a que el comienzo de eje-
cucin de u n delito determinado, involucra de m a n e r a inequvoca el peligro
de que se concrete el dao o el peligro inherente a la consumacin de ese
delito.
Con arreglo al artculo 42, los elementos de la tentativa son tres: el fin
del autor, el comienzo de ejecucin del delito y su no consumacin por
causas ajenas a la voluntad del autor.
4
NUEZ, II, 311 SOLER, II, 2 0 3 ; FONTN BALESTRA, II, 355.
5
Ms detalles, en NUEZ, II, 3 1 5 .
6
E s la tesis aceptada por los precedentes del art. 42 y la interpretacin doctrinaria y
judicial; NUEZ, II, 317. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 676.
6bs
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 166 y nota 339.
TENTATIVA 227
20
Vase Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 13-5-932, fallos, t. 2, p. 245.
21
E r a la regla establecida por el art. 11 del Cdigo de 1886, criticada por MOYANO GACITA,
Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p . 104, y RIVAROLA, Exposicin y
crtica del cdigo penal, Buenos Aires, 1890, N 6 3 . En contra del texto, C. Penal Mercedes,
17-4-966, J. A., 6 de agosto de 1966, fallo 12.529, con nota favorable deGoNzLEz MILLN. Pero
quien n o insiste en el intento de homicidio al advertir que la vctima n o es la persona que
quiere matar, no cambia la actitud respecto del homicidio, sino que admite que u n a circuns-
tancia ajena a su voluntad le impide consumarlo.
22
Cfmes. Proyecto Tejedor {Parte I, libro I, ttulo II, art. 4) y la Exposicin de Motivos
del Proyecto de 1891 ( I a ed., p s . 80 y 81).
23
V gr., si el acto de violacin no se consum ante la mera queja de la vctima (C. Crim.
Cap., 29-3-968, J. A., 1968-IV, fallo 15.855). Ms ejemplos, enNuEZ, II, 336, nota 102. Ningu-
n o de los casos trasluce pesar en el autor.
24
E s lo que decimos en el Derecho penal argentino, t. II, p . 338. Lo que no implica, como
cree FONTN BALESTRA, II, 403, asignarle un efecto objetivo al desistimiento del autor, extendiendo
la impunidad a los cmplices, pues el beneficio p a r a stos supone su desistimiento.
TENTATIVA 231
ma, desiste voluntariamente de darle muerte, no est sujeto a pena por tenta-
tiva de homicidio, pero s por lesiones 24 bis.
6. Pena de la tentativa25
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad (C. P, 44, I o ). Las
opiniones se han dividido acerca de cmo debe hacerse la disminucin de la
pena del delito consumado.
a) Por un lado, se dice que el mximum de la pena establecida por la ley
para el delito consumado debe disminuirse en un tercio y el mnimo en la
mitad26. Segn esta tesis, el artculo 44, I o , no se refiere a la pena aplicable
al autor de la tentativa en el caso concreto, sino a la escala penal aplicable a
ella. Esta interpretacin conduce al resultado inadmisible de que, en caso de
delito castigado con prisin temporal de veinticinco aos de mximo, el mximo
de la pena de la tentativa (16 aos y 8 meses) es superior al mximo de ella si
el delito est reprimido con prisin perpetua (15 aos [art. 44, 3o])27.
b) Por otro lado, se opina que para establecer la pena que corresponde
en el caso concreto al autor de la tentativa, el juez tiene que determinar en
abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, con arreglo a las cir-
cunstancias de los artculos 40 y 41, le correspondera al autor si hubiera
consumado el delito, y disminuirle un tercio como mnimo o la mitad como
mximo28. Esta tesis, que comienza por no determinar al escala penal para el
delito tentado, sino su pena en el caso concreto, exige que, en primer lugar, la
pena se individualice en relacin a un delito que no se ha consumado, respec-
to del cual, por eso mismo, no se conocen las circunstancias atenuantes y
agravantes particulares apreciables para fijar la condenacin (art. 41), ya que
las circunstancias propias de la tentativa podran haber variado al consu-
marse el delito29.
El artculo 44, I o , establece, en realidad, como sus otros prrafos, una
escala penal en abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso
concreto 30 . Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un
tercio en su mnimo y en la mitad en su mximo 31 . Para aceptar esta interpre-
24bis
Cfr. Cmara 6 a del Crimen de Cba, sent. del 26/3/990, Semanario Jurdico 798, p. 12,
con nota de DANIEL P. CARRERA: Desistimiento vlido en la tentativa. Remanente delictivo.
25
D E LA RA, JORGE, La pena de la tentativa en el cdigo penal ("Cuadernos de los
Institutos", N 74, Univ. Nac. de Crdoba, p. 115).
26
GONZLEZ ROURA, Derecho penal, t. II, 2 a ed., N 158; MALAGARIGA, Cdigo penal ar-
gentino, t. 1; Buenos Aires, 1927, ps. 307 y ss.; ODERIGO, Cdigo penal anotado, ed. 1942,
nota 152; Sup. Corte de Buenos Aires, 29-IV-947, J.A., 1947-11, p. 214.
27
FONTN BALESTRA, II, 3 8 2 .
28
JOFR, El cdigo penal de 1922, Buenos Aires, 1922, p . 110; SOLER, II, 5 1 , 1 .
29
GONZLEZ ROURA, t. II, cit., p. 172.
30
Cfme. D E LA RA, ob. cit., N II.
31
Es, en realidad, nuestra tesis m el Derecho penal argentino, aunque expresada
errneamente en el t. II, p. 4 6 9 (ver, como lo sea' D P\, el jcmplo de la p. 471).
232 GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
Tambin es la D E LA RA, ob. cit., p . 121, y ZAFFARONI, Teora del delito cit., p . 6 8 6 . El Proyecto
de 1974 dispone que se "aplicar la pena prevista para el delito, que p o d r ser disminuida en
u n tercio de su mximo y en la mitad de s u mnimo". El prrafo primero del art. 4 4 vigente no
autoriza a aplicar un tercio del mnimo aplicable, sino que obliga a disminuir un tercio de ese mni-
mo. NUEZ, El hecho diverso y otras cuestiones, Semanario Jurdico n 560, 22/8/985, p . 6; vase la
sentencia del 18/9/997 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 6 8 0 .
32
D E LA RA, ob. cit., NIII, A. Sus razones han s,do aceptadas por JIMNEZ DE ASA, VII, 622.
33
C. S. de la Nacin, 19-9-864, Fallos, t. I, p . 2 9 7 .
34
D E LA RA, ob. cit., N II, D, pretende llenar el vaco por analoga.
35
NUEZ, II, 3 3 9 ; id., El castigo del delito imposible, La Ley, t. 90, p . 6 0 2 ; JULIO HERRERA,
La reforma penal, N08 2 9 8 , 3 0 0 y s s . ; FONTN BALESTRA, II, 4 7 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA,
Delito imposible y putativo, La Ley, t. 82, p . 777; TERN LOMAS, Una modalidad del delito
imposible: el delito experimental, J. A., 30-1-969; id., Estudios en homenaje a PECO, 1974, p .
3 5 7 . U n a consideracin amplia, en JIMNEZ DE ASA, VII, Nos. 2 1 8 1 a 2 2 4 8 ; NUEZ BARBERO, El
delito imposible, Salamanca, 1963.
TENTATIVA 233
delito para el bien protegido por la pena del delito que tiene el fin de cometer el
autor, y una caracterstica del hecho previsto por el prrafo 4 o , es que el delito
fuera imposible, mal se puede pensar que el prrafo supone la existencia de una
tentativ 36 .
De los elementos constitutivos de la tentativa, el delito imposible contiene
la finalidad de cometer u n delito determinado y la falta de consumacin por una
causa ajena a la voluntad del autor. Carece, por lo tanto, del comienzo de ejecu-
cin del delito, sea por la inidoneidad del medio elegido por el autor para come-
ter el delito de que se trata, sea por inidoneidad del objeto sobre el que recay el
medio utilizado por el autor para cometer el delito que pretenda cometer, sea
por la inidoneidad del autor para cometer ese delito. En vez de comienzo de
ejecucin del delito, requerido por la tentativa, el agente del delito imposible
realiza aberrantemente actos tendientes a lograr su designio, sea que su error o
ignorancia recaiga sobre la idoneidad del medio elegido, o la naturaleza del obje-
to del atentado o su propia calidad personal o funcional, requerida por el delito
que tiene el propsito de cometer 37 .
2. Fundamento de su castigo
El castigo de u n hecho a pesar de que es imposible que pueda llegar a ser u n
delito y de que ni siquiera rene todas las caractersticas necesarias para consti-
tuir la tentativa de cometerlo, implica un injerto irregular en el sistema del C E ,
fundado en la comisin delictiva o, por lo menos, en la creacin de u n peligro
efectivo de que ocurra tal cosa. Se trata, en realidad, de un caso de delictuosidad
puramente subjetiva 38 .
36
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 179 y sgte.
37
NUEZ, ob. cit., p. 180.
38
NUEZ, ob. cit., p. 181.
39
A la que adhera NUEZ, en su Manual, I a ed. p. 267, 3 a ed. p. 2 7 5 ; Tratado, II, 339 y
trabajo citado en nota 3 5 . En el mismo sentido, ALLENDE, Inidoneidad en el aborto y aborto seguido de
muerte (Cuadernos de los Institutos n 84, Universidad Nacional de Crdoba, p . 196); GLADYS ROME-
234 GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
4. Casos comprendidos.
Adems de los casos de inidoneidad del autor, en los que la imposibilidad de
que el delito se consume puede responder a la falta de la calidad personal o fun-
cional requerida para aqul por el delito que tiene el propsito de cometer (vgr.
si quien n o es funcionario pblico pretende cometer un abuso de autoridad, C E
248) 4 1 , el delito puede ser imposible por inidoneidad del medio empleado por el
autor para cometerlo, o por inidoneidad del objeto sobre el que recae la accin
del autor.
El medio comisivo no es idneo cuando por su propia naturaleza es inade-
cuado para lograr en el caso concreto la consumacin del delito. Por ejemplo, ni
el agua ni el azcar son medios de efecto mortal, salvo respecto de quien por una
circunstancia especial es apto para sufrir ese efecto. L o mismo sucede con los
medios mgicos o supersticiones. Suele invocarse como u n caso aqu comprendi-
do, el uso de u n revlver que no dispara o que est descargado, para atentar
contra u n tercero. Sin embargo, en el ejemplo, no media inidoneidad por la pro-
pia naturaleza de ese medio ya que el revlver, aunque inutilizado o descargado,
es u n arma capaz de ser utilizada para lesionar e, incluso, matar, y la imposibili-
dad del medio n o depende del modo de usarlo que elija el agente 42 .
La imposibilidad de que el delito se consume por la inidoneidad del objeto
sobre el que recae la accin del autor 43 ocurre cuando ste n o puede consumarlo
RO, El delito imposible frente al principio "nullum crimen sine lege" (Revista de derecho penal y criminologa,
n 3 , 1 9 6 8 , p. 34); JIMNEZ DE ASA, Tratado, VII, p. 776; TERAN LOMAS, En torno al delito imposible
(Estudios en Homenaje a JOS PECO, Talleres Grfica Alberdi, San Martn, Pcia. de Buenos Aires,
1974, p. 357); SIERRA, La tentativa inidnea o delito imposible, n Y La Ley, t. I 9 7 5 - B ; CAVALLERO,
El delito imposible -La tentativa inindnea en el derecho penal argentino-, Editorial Universidad, Bue-
nos Aires, 1983, p.124; ZAFFARONI, Manual, 4 a ed., p . 609, n 4 2 4 .
40
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 184.
41
L o sealado en el texto responde a la sustancial variacin que en su pensamiento observa-
ra NUEZ, expresada en ob. y loe. cit. en nota 40, y al ejemplo que suministrara en [Manual, 3 a ed.,
p. 2 7 6 .
42
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 182 y nota n 384.
43
L o aceptaron nuestros viejos autores: MALAGARRIGA, Cdigo penal argentino, t. I, p. 310;
GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., t. II, p. 166; ODERIGO, Cdigo penal anotado, nota 153;
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. I I , n 2 9 3 ; GMEZ, Tratado, t . 1 , n 2 3 3 ; SOLER, Trata-
do, II, 1970, p. 2 1 9 .
TENTATIVA 235
5. Delito experimental
Cuando la causa de la imposibilidad de que el delito se consume reside en la
inidoneidad del medio utilizado por el autor para cometerlo, los autores y los
tribunales se han ocupado, con frecuencia, de los efectos de la intervencin de u n
agente provocador del delito. Este, no es u n instigador, porque no es u n partci-
pe, sino u n tercero que, desvinculado del proceso ejecutivo del delito, tiene inte-
rs, con finalidad probatoria, en que el provocado lo intente, pero sin que llegue
su consumacin {delito experimental).
Cometido el intento, al impedirse la consumacin delictiva por obra del agente
provocador, el provocado incurre en una tentativa porque el delito n o se consu-
m por una circunstancia ajena a su voluntad. N o se trata de u n delito imposible
porque la intervencin impedidora del agente provocador de la consumacin, n o
implica ni la concurrencia de u n medio o de u n objeto o de una persona que por
su propia naturaleza o condicin imposibilitara en absoluto la consumacin.
Dicha intervencin, en realidad, representa una circunstancia ajena a la voluntad
del provocado, que impide que ste consume el delito que tena el fin de come-
ter 45 .
43b,s
Cfr. sent. del 18/XII/990 de la Cmara 9 a del Crimen de Cba, Semanario Jurdico n
834, 25/IV/991, p . 3 7 8 , con nota de DANIEL R CARRERA: Delito imposible y aborto.
44
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 183.
45
NUEZ, ob. cit., p . 185.
236 GRADOS DE LA IMPUTACIN DELICTIVA
IV. Consumacin
Segn el artculo 42 del Cdigo toscano de 1853, el delito est consuma-
do c u a n d o todos los elementos que componen su esencia, se encuentran re-
u n i d o s en el hecho criminoso del cual se trata. E s lo que el lenguaje dogmti-
co significa al decir que el delito est c o n s u m a d o cuando el hecho cumple las
exigencias del respectivo tipo penal.
La consumacin del delito importa el dao efectivo del bien que protege
la pena, o la recreacin de u n peligro concreto o, p o r lo menos, abstracto de
d a o . La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de u n o de
esos efectos, y no el disvalor jurdico del simple comportamiento. Algo distin-
to es que el comportamiento en s, implique ya ese efecto, como sucede en los
delitos de peligro abstracto.
46
Si as fuera, resultara que la disminucin de la pena "en la mitad", n o sera aplicable
en los casos de delitos reprimidos con penas perpetuas.
47
Ver NUEZ, II, 4 7 0 / 7 1 .
48
Ms detalles, en NUEZ, I I , 4 5 8 .
49
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 187.
50
Por ej., si la escala penal aplicable al delito imposible es de prisin, la nueva escala
aplicable ser la del art. 104, 3 o , del C. R
TENTATIVA 237
PARTICIPACIN CRIMINAL1
1
NUEZ, II, 2 6 5 ; FIERRO, Teora de la participacin criminal, 1964; FONTN BALESTRA, II,
4 0 a 5 2 ; SOLER, II, 53 a 5 8 ; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Problemas bsicos de la parti-
cipacin y de la autora en el Cdigo penal argentino ("Jornadas internacionales de derecho
penal", 1 9 7 1 , p . 59); JIMNEZ DE ASA, La cuestin moderna de las nociones de autor de la
infraccin y de participacin en la infraccin ("El criminalista", 2 a Serie, t. IV, p . 147); El
Cdigo Penal tipo p a r a Latinoamrica, Universidad Nac. del Litoral, Rosario, 1968, p . 5 6 3 ;
GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cmplice en derecho penal, Universidad de Madrid, 1966. A dife-
rencia del Cdigo de la Repblica Federal Alemana de 1975, que se refiere a la "Autora y Participa-
cin", el nuestro lo hace a la "Participacin Criminal", diferencia que conduce a una distinta con-
cepcin del instituto porque, con arreglo al criterio sostenido por nuestra ley, la participacin crimi-
nal n o se restringe a la participacin (del cmplice y del instigador) en el delito del autor, sino que
comprende las conductas de los coautores o autores, cmplices e instigadores, que n o lleva a con-
fundir participacin con complicidad. NULZ, Las Disposiciones cit., p. 189
I. Principios generales
1. Concepto
Existe participacin criminal si varias p e r s o n a s intervienen como suje-
tos activos en el proceso de comisin del m i s m o hecho delictivo (comunidad
de hecho), en ayuda recproca o unilateral (convergencia intencional).
Implican u n a participacin criminal no regulable por los artculos 45 y
sgtes. del Cdigo penal, sino por los particulares tipos delictivos, los casos de
participacin necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto
activo del delito (duelo, asociacin ilcita, rebelin, homicidio por precio o
p r o m e s a remuneratoria, etc.). Tambin, segn lo dispuesto por el artculo 49
del Cdigo penal, quedan al margen del rgimen de la participacin criminal,
las p e r s o n a s que, en los delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito
criminal, slo le prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin ma-
terial necesaria p a r a su publicacin, difusin o venta. Prestan esa coopera-
cin, v. gr., el simple editor (no el editor responsable), el impresor, el tipgra-
fo y el encargado de la distribucin o venta 2 .
E n cambio, no implican participacin criminal, porque falta la plurali-
dad del sujeto activo, los casos en que el tipo delictivo exige o admite la co-
operacin voluntaria de la vctima del delito en el hecho del autor (rapto
consensual, estupro, corrupcin de menores, usura). Como sucede con el
receptor del suministro indebido de estupefacientes (Ley 23.737, art. 5, let.
e), el participante pasivo puede cometer otro delito (Ley 23.737, art. 14) 3 .
Tampoco implica u n a participacin criminal el encubrimiento, porque
pese a la vinculacin existente entre las conductas, la ley asigna autonoma a la
conducta delictiva encubierta y a la encubridora, que constituyen delitos
independientes 3bis .
2
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 169. Ms
detalles, en NUEZ, II, 268.
3
NUEZ, VI, 138.
3 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 192 y sgte.
242 PARTICIPACIN CRIMINAL
4
V gr., el silencio (Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital, 26-7-932, Fallos, t . l ,
140; id., 18-7-947, Fallos, t. 5, p . 443).
5
E s la llamada participacin mediata o en cadena, que consiste en la instigacin o
cooperacin p a r a que u n tercero participe en el delito como instigador, autor o cmplice. Ms
detalles en FIERRO, ob. cit., p . 4 9 , N 6.
6
Ver NUEZ, II, 2 7 8 ; FIERRO, ob. cit., p . 54. En contra, ZAFFARONI, Teora del delito, cit.
p s . 6 3 0 y 656, pero fundndose en que el que instiga a otro a la comisin del delito culposo
tiene el dominio del hecho y p o r esto es autor del delito. Como puede verse m s adelante,
nosotros no aceptamos que el dominio del hecho funde la autora en el Cdigo Penal.
7
JIMNEZ DE ASA, La orientacin moderna de las nociones de autor, cit., p . 183.
8
Por ej., si el conductor es determinado por su acompaante a la conduccin impru-
dente cansante de VA lesin; o si el maestro permiti que el aprendiz de conduc .;r manejara el
vehculo a ;a velo U.ad excesiva que ocasion el accidente letal p a r a un tercer*' o si el autor
solicit la intervencin de la vctima en una tarea riesgosa para un nio de seis aos, como es la de
intervenir con otros menores para arrastrar, junto a l, un pesado vehculo de su propiedad desde el
extremo correspondiente a la direccin en que se realizaba el desplazamiento, manioN-.s que produ-
PRINCIPIOS GENERALES 243
jo la muerte del menor, en tanto la esposa del primero, con autoridad para evitar esa intervencin
del menor, no slo se limit a omitir prohibirla, sino que requiri a la vctima que lo hiciera. En este
caso, mientras uno fu autor, la otra, que no intervino en la ejecucin del hecho sino que hizo
posible que se realizara en la forma en que ocurri, es, sin dudas, partcipe necesaria. NUEZ, Un caso
de participacin en delito culposo, nota a fallo, Semanario Jurdico n 239, 11/10/982, p . 2 3 4 .
8 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 1 9 1 .
8 ttr
Vase NUEZ, Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 2 5 , Opsculos de Derecho
Penal y Criminologa n 1, Crdoba, 1984.
9
El sistema se abandon p o r q u e calificaba de "autores a los que no lo son" (JULIO
HERRERA, La reforma penal, N 307; Cdigo penal de la Nacin Argentina, edicin Oficial,
1924, p . 166).
244 PARTICIPACIN CRIMINAL
4. Autora y complicidad
A. Necesidad de la distincin
El criterio diferenciador del autor y del cmplice es algo discutido y dis-
cutible 13 . Pero, incluso cuando la ley no h a definido o dado p a u t a s para defi-
10
Denominados tambin cmplices primarios, pero con menos propiedad, porque para
individualizarlos la ley no atiende al orden de su intervencin, sino a la necesidad de ella.
11
Denominados tambin, p o r oposicin a los primarios, cmplices secundarios.
11 bis
NUJEZ, Las Disposiciones cit., ps. 201 y 2 0 5 .
12
Sobre esa disminucin, vase lo q u e decimos en la p e n a de la tentativa.
13
Entre nosotros lo h a n puesto en dudas, discutiendo la opinin tradicional, los parti-
darios del finalismo (ver BACIGALUPO, La nocin de autor en el cdigo penal, Buenos Aires,
1965, y TOZZINI, El dominio final de la accin en la autora y en la participacin ("Revista de
derecho penal y criminologa", N 3, 1968, p . 81). En contra de esas opiniones, GENCRATES, El
"dominio del hecho" como criterio para determinar el autor en el cdigo penal argentino. La
Ley, t. 130, nota al fallo 60.203, y Algo ms sobre el dominio del hecho (La Ley, t. 136, nota al
fallo 63.730).
PRINCIPIOS GENERALES 245
B. Teoras diferenciadoras
Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la
complicidad. Mencionaremos las principales 15 ;
a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutndolo o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita
a prestarle auxilio o cooperacin al autor 16 . Es la teora receptada por el
artculo 45 del Cdigo penal 17 .
b) Teoras material-objetivas. A diferencia de la anterior, para distin-
guir entre autor y cmplice, estas teoras no toman en cuenta la forma del
aporte sino su valor.
b1) Teoras causales. Mirado ese valor desde el punto de vista causal se
lleg a conclusiones distintas:
Aplicndose el principio causal de la equivalencia de las condiciones de
un resultado, se sostuvo un concepto extensivo de la autora: todos los que
participan en el delito son autores. Pero frente a los cdigos que castigaban la
instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines del
castigo se tuvo que restringir el alcance de la ltima y se dijo que autor era
todo el que pona una condicin para el resultado delictivo, en tanto no debie-
ra ser castigado como instigador o cmplice18. El Cdigo penal rechaza esta
teora que, al distinguir a los efectos del castigo, el autor del instigador y del
cmplice, si bien evita aplicarles a stos una pena ilegal, acepta que la ley
contradice la equiparacin que se propugna. El Cdigo penal distingue
terminolgicamente entre autor y cmplice: el artculo 45 habla de autor y de
autores y de los que prestaren a ellos auxilio o cooperacin; el artculo 46 se
refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que prestaren
ayuda; por ltimo, los artculos 47 y 48 se refieren, respectivamente, al acu-
sado de complicidad y al autor o cmplice. Adems, el artculo 46 distingue
la complicidad a los fines de la represin; el artculo 47 lo hace a les efectos
de la limitacin subjetiva de la participacin y el artculo 48 a los efectos de la
transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre
los participes en el delito.
14
A p e s a r de que el art. 110 del Cdigo Italiano de 1930, al ocuparse de la participacin,
se limita a decir que "cuando varias p e r s o n a s concurren en el m i s m o hecho", se h a considera-
do necesario distinguir la autora de la complicidad: BETTIOL, Derecho penal, Parte general,
Bogot, 1965, Parte segunda, Cap. V; MANZINI, Tratatto dt diritto pnale, vol. II, Torino, 1933,
N 4 5 1 ; FLORIN, Parte genrale del diritto pnale, vol. II, 4 a ed., Milano, 1934, N 559.
15
Sobre ellas, MEZGER, II, 62.
16
Sobre ella, MAURACH, II, 47, III, A. que la rechaza.
17
Tambin p o r la Comisin de Trabajo Argentina p a r a el Proyecto de Cdigo Penal Tipo
p a r a Latinoamrica (ver El Cdigo penal tipo para Latinoamrica, cit., p s . 564 y 565).
18
Ver VON LISZT?Tratado, III, 49, I; MAURACH, II, 4 7 , II, A.
246 PARTICIPACIN CRIMINAL
19
JIMNEZ DE ASA observa que desde el ngulo fsico y filosfico la nica teora aceptable
en m a t e r i a de causalidad es la de la equivalencia de condiciones (La orientacin moderna de
las nociones de autor, cit., p . 168).
20
Que segn los partidarios del finalismo, sera la del C E (ver BACIGALUPO, La nocin del
autor en el cdigo penal, Buenos Aires, 1965, p . 49; TOZZINI, El dominio Jinal de la accin en
la autora y la participacin ("Revista de derecho penal y criminologa", N 3 , 1968, p . 81). La
C. N. Fed., S a l a C r i m . y C o r r e c c , 27-2-967, La Ley, t. 130, p . 540, hace aplicacin del criterio
del dominio del hecho, con nota en contra de GENCRATES. Ver tambin, la nota de este autor al
fallo 63.730 de La Ley, t. 136. Sobre la inaplicabilidad de la dogmtica finalista en el Cdigo,
vase la crtica efectuada por NUEZ en el trabajo citado en nota 8 ter.
21
WELZEL, Derecho penal, 1 1 a ed., p . 143.
22
MAURACH, II, p s . 309 y 3 4 3 ; BACIGALUPO, ob. cit., N 4. ROXIN concibe t r e s formas de
dominio del hecho: I o el dominio de la accin: es el que tiene el autor directo, que es quien
ejecuta p o r s m i s m o la accin tpica; 2 o el dominio de la voluntad: es el que posee el autor
mediato o sea quien realiza el tipo mediante otra persona que, sirvindole como herramienta,
n o p u e d e resistir su voluntad dominante del hecho; 3 o la autorajuncional (coautora): en ella
cada u n o de los participantes tiene el dominio del hecho a travs de su funcin especfica en el
suceso total (Sobre la autora y la participacin en el Derecho penal, N 5 ["Problemas actua-
les de las ciencias penales y la filosofa del derecho", Buenos Aires, 1970, p . 551).
23
WELZEL, Derecho penal, 1 I a ed., p . 143; MAURACH, II, p . 307; BACIGALUPO, ob. cit., N III, d. I.
24
Ver BAUMANN, Strqfrecht-Allgemeine Teil. Ein Lehrbuch, 3 a ed., Bielefeld, 1964, ps.
4 9 8 / 4 9 9 ; id., Derecho penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, p s . 9 6 y 109.
PRINCIPIOS GENERALES 247
25
Ver MAURACH, II, p . 342 (dominioformal del hecho); ROXIN, Sobre la autora y partici-
pacin, cit., N 4 y 5, p . 62 (dominio de la accin); JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts-
Allgeminer teil, Berln, 1969, 6 1 , V 2.
26
BACIGALUPO, ob. cit., p . 54.
27
Ver BACIGALUPO, ob. y lug. cits.
28
Un ejemplo muy claro de esto, en lo que atae a la configuracin extra-tpica de la
autora, constituye el caso del malhechor que traz el plan sceleris y reparti actuaciones entre
s u s secuaces, mientras que l, en el m o m e n t o del hecho, se limit a permanecer como u n
simple concurrente entre el pblico del negocio asaltado, con la exclusiva finalidad de dejar
correr el robo o s u s p e n d e r su ejecucin, mediante u n a seal convenida, si apareca alguna
circunstancia adversa o imprevista. TOZZINI, aplicando el principio del "dominio finalista de la
accin", considera que ese malhechor es coautor (El dominio final de la accin, cit., p.88). No
resulta difcil advertir, sin embargo, que n a d a de lo que el malhechor hizo equivale a tomar
p a r t e en el proceso m i s m o de ejecucin del robo, pues n o se apoder de n a d a ni ejerci violen-
cia en las personas o fuerza en las cosas, ni auxili o cooper con aportes materiales integradores
del a p o d e r a m i e n t o o de la violencia o de la fuerza. Lo que hizo el malhechor, que tuvo el
dominio mental del hecho, fue cooperar intelectual y materialmente p a r a que los secuaces
realizacen las caractersticas del tipo del robo, tal como sucedi. As, s u tarea fue la propia de
u n cmplice necesario (Cfme. GENCRATES, La Ley, t. 136, nota al fallo 63.730).
29
Que TOZZINI considera como "meros actos preparatorios" (ob. cit., p.89).
248 PARTICIPACIN CRIMINAL
29bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 195.
30
Ver MEZGER, II, p. 321; MAURACH, II, 49, II, B.
31
ROXIN, Sobre la autora y la participacin, cit.,
p. 55.
32
Sin embargo, no han faltado tribunales que la utilizan complementariamente. As,
segn el Tribunal Superior de Crdoba, 6-5-969, J. A., 1969-III, fallo 1613: "Es coautor no
slo quien cumple actos tpicamente consumativos, sino tambin quien con su presencia acti-
va y concomitante y queriendo el hecho como obra propia, cumple actos que integran la obje-
tividad y la subjetividad del suceso delictuoso". En el mismo sentido, los casos Carino y otros
.Comercio y Justicia, Crdoba, mayo 13 de 1969), Berella y otro, id., 24-12-970; Negrini, id.,
15-6-971. tambin la C.N. Fed., SalaCrim. y Corrrec, 27-7-967, La Ley, 6 t. 130, fallo 60.203.
PRINCIPIOS GENERALES 249
1. Autor
El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a lacoautora
o pluralidad de autores, p u e s es u n a regla cuyo objeto es la participacin
criminal. E m p e r o , el artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta
el delito, vale decir, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la
ley. Cada tipo delictivo equivale a u n a forma de autora. Se piensa que no sera
posible distinguir la autora de la complicidad cuando, interpretndose los trmi-
nos "tomar parte en la ejecucin del hecho", se dice que es autor el que ejecuta el
tipo delictivo; sin embargo, no se dice nada no delimitable en el mbito de la
labor de realizacin del delito, cuando se afirma que lo ejecuta quien observa una
conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices los que observan conductas
sin las cuales esa ejecucin no habra podido realizarse, o prestan al ejecutor otra
cooperacin o ayuda. El sentido comn resulta suficiente para distinguir el que
est ejecutando algo del que, sin ejecutar, est cooperando o auxiliando para que
lo ejecute 33 bis.
El autor puede ejecutar por s mismo el delito con s u s m a n o s o valindo-
se de cualquier instrumento [autor directo).
2. Autor mediato
N o debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un
solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello
ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no
lo hace sino como instrumento inculpable del otro interviniente que es el verda-
dero autor del delito (autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento
humano con que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delictiva,
ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se
encuentra dominada por fuerza fsica o moral. Pero cuando se trata de la fuerza
fsica, la autora mediata slo funciona si el instrumento, como sucede en los
33
O la sentencia del Tribunal Federal Superior que consider cmplice a quien, por
encargo de u n servicio secreto extranjero, mat a tiros a d o s personalidades polticas exiliadas;
o la j u r i s p r u d e n c i a alemana que consider cmplice a los ejecutores de los asesinatos del
nacional socialismo que no actuaron por u n inters propio (ROXIN, ob. cit., p. 56).
33 bi!
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 195 y sgte.
250 PARTICIPACIN CRIMINAL
otros casos, es quien consuma el delito y no es slo una cosa con que el autor lo
comete directamente (v. gr. no daa quien es arrojado contra el vidrio que se
rompe, pero s daa quien vencido por los golpes, lo rompe) 3 4 .
Actualmente, se ha ampliado el concepto a los casos en que el autor material
obra atpica o justificadamente, pero, en realidad, se trata de casos en que el
individuo obra por error 35 .
Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expues-
tas, o b r a n d o como instrumento del autor mediato, no puede d a r s e cuenta de
lo que hace o, si lo hace, acta dominado, bajo este aspecto, se p u e d e diferen-
ciar /la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del
delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y
libre.
La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor c o n c u r r a n las ca-
ractersticas personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los
elementos subjetivos o las calidades especiales del autor {delitos especiales),
v. gr., p a r a d a r u n ejemplo que abarca los d o s supuestos, el nimo de lucro, la
calidad de funcionario y el conocimiento que exige el artculo 2 6 8 \ deben
concurrir en el autor y no en el tercero mediante el que aqul utiliza las
informaciones o datos.
La autora mediata no puede darse en los delitos que slo p u e d e n perpe-
t r a r s e personalmente por el autor (delitos de propia mano). El juez que quie-
re prevaricar debe dictar l mismo la sentencia; el desertor debe huir con sus
p r o p i a s piernas; el h e r m a n o que quiere cometer u n incesto debe c o n s u m a r l
m i s m o el coito con la h e r m a n a , y el testigo perjuro debe l m i s m o haber
depuesto y j u r a d o su testimonio 3 6 .
E s posible que u n juez engae a otro p a r a que dicte u n a resolucin con-
traria a la ley en u n juicio, pero sta no ser u n a sentencia si el que la dicta no
es juez. Un soldado no p o d r lograr, por m s engaos y coacciones que use,
que quien no es soldado abandone el servicio militar. Podr, por el contrario,
valindose de esos medios, conseguir que u n verdadero soldado realice ese
abandono, pero ello no implicar que el agente del engao o de la coaccin
haya a b a n d o n a d o s u servicio. Lo mismo se puede decir respecto del incesto y
del testigo perjuro 3 7 . La conducta del tercero, que no puede castigarse como
instigacin debido a que la inimputabilidad, el error o la falta de libertad del
34
NUEZ, ob. cit., p . 197 y sgte. y nota n 422.
35
NUEZ, ob. cit., p. 198.
36
BINDING, Compendio di diritto pnale, Roma, 1927, p . 260
37
Si bien la no admisin de la autora mediata en los delitos de propia m a n o es opinin
generalizada, n o faltan las disidencias, sea porque se restringe el mbito de los delitos de
propia m a n o , sea porque no se los admite (se dice que, como todo delito, ellos tienen un
resultado jurdico constituido por la propia actividad del autor, que no puede ser logrado por
u n tercero) (Ver GIMBERANT ORDEIG, Autor y cmplice, cit., 244 y ss.).
PRINCIPIOS GENERALES 251
3. Coautora
El Cdigo penal, artculo 45, considera coautores del delito a los que
toman parte en la ejecucin del hecho38.
La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del
delito. Ese mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el
caso concreto integran la conducta consumativa del delito. La coautora abarca a
los que cometen actos tpicamente consumativos y a quienes cumplen actos que
ayudan o complementan dichos actos 38 bls. As, es coautor no slo el que se
apodera de la cosa ajena, sino, tratndose de u n robo, el que ejerce la violen-
cia sobre la p e r s o n a de la vctima 39 ; no slo el que accede carnalmente a la
vctima, sino, tambin, el que la sujeta p a r a hacer posible la violacin; no
slo el que efectu el disparo contra la vctima, sino, igualmente, el que la
agredi o apuale 4 0 ; todos los que, sujetndola, apedrendola o propinn-
dole u n golpe de p u o , se incorporaron a la labor agresiva contra la vctima 41 ;
no slo los que apualaron a la vctima, sino tambin los que la tuvieron o rodea-
ron impidiendo o restringiendo su defensa o huida y los que ayudaron al actor
principal en su tarea, alcanzndole el instrumento o, estando presentes en el mo-
mento del hecho, instruyndolo para que lo cometiera; no slo quien firm el
panfleto injurioso, sino tambin los que fueron inspirando al que lo hizo 41bis .
38
Salvo que se renuncie a pensar que las frmulas legales tienen alguna significacin
idiomtica y conceptual propias, no resulta fcil admitir que es u n a interpretacin y no u n a
suplantacin el decir que la frmula legal "los que tomasen parte en la ejecucin del hecho", se
refiere a "quien gobierna positivamente la accin", o al "que tiene dolosamente en s u s m a n o s el
curso del suceso tpico" (ver TOZZINI, nota de la p . 57 de El concurso de personas en el delito,
de Latagliata, Buenos Aires, 1967). Una afirmacin semejante parte de u n a idea tan inexacta
como es la de que cada ley no tiene su propia dogmtica, sino que existe u n a dogmtica
general, objetiva y exacta, aplicable a cualquier ley. Una teora del derecho penal con esa pre-
tensin de generalidad y exactitud, es posible y deseable, pero, precisamente, p o r no poder
atenerse a la exclusiva consideracin de u n derecho dado, m s que u n a dogmtica, que supo-
ne esa sumisin a la autoridad de algo concreto, sera u n a doctrina p u r a del derecho penal. Un
ejemplo, quizs insuperable, es el Programa del Derecho Criminal de FRANCISCO CARRARA. LO
que es inadmisible es la necesaria sumisin de la explicacin de un determinado derecho
penal a la dogmtica elaborada sobre otro derecho penal.
38 bs N U E Z ) jjf,s Disposiciones cit., p . 1 9 7 .
39
Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal, Sentencia N 2 3 , ao 1971, Comer-
cio y Justicia, Crdoba, 25-8-971.
40
Tribunal Superior de Crdoba, Sala en lo Penal, Sentencia N 46, ao 1970, Comer-
cio y Justicia, Crdoba, 29-4-970.
41
Tribunal Superior de Justicia, Sala en lo Penal, 21-8-968, Comercio y Justicia, 13-9-968.
41 bis
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 197, nota 4 1 8 .
252 PARTICIPACIN CRIMINAL
4. Complicidad
A. Concepto
De acuerdo al Cdigo penal, son cmplices los partcipes en el delito:
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho p a r a que ste
se p u e d a cometer (art. 45) {cmplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro m o d o a la ejecucin del hecho (art.
46) (cmplices no necesarios);
-c) los que prestan u n a ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores a l (art. 46) (cmplices no necesarios).
Los cmplices, necesarios o no, obran fuera del mbito referido a la activi-
dad propiamente ejecutiva del tipo delictivo de que se trata 44 bis. La complicidad
mencionada supra, bajo la letra c, no consiste en un aporte posterior al he-
cho, p o r q u e la promesa, que es lo determinante de la complicidad 4 5 , es ante-
rior a l.
El aporte puede consistir en u n auxilio, en u n a cooperacin o en la pres-
tacin de u n a ayuda prometida.
El auxilio es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito p a r a que
ste se realice, no acordada por el cmplice con otro participante. V gr., el
que de propia iniciativa, p a r a que el delito se cometa, deja abierta la puerta,
apaga o no encienda la luz o facilita el instrumento p a r a cometerlo.
La cooperacin es u n a contribucin p r e s t a d a al ejecutor del delito para
que ste se realice, acordada con otro partcipe. Es el caso del que participa
en el complot criminal o conviene y presta u n determinado aporte.
42
V. gr., es coautor de robo, aunque no ejerci la violencia propia de este delito, quien trans-
port, junto con el autor de la violencia, los efectos sustrados. Ver NUEZ, Las Disposiciones cit., p.
197 y nota 4 1 9 .
43
V. gr., no es coautora en la tentativa de hurto de su compaera, tocar en una tienda el
tapado colgado en una percha. NUEZ, ob. cit., p. 197 y nota 420.
44
NUEZ, ob. cit., p. 197.
44 Ws
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 199.
45
JULIO HERRERA, Diario de Sesiones, Cmara de Senadores de la Nacin, 1903, p . 168.
PRINCIPIOS GENERALES 253
B. Categoras de cmplices
Los cmplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).
Los p r i m e r o s estn sometidos a la escala penal establecida p a r a el autor del
delito. Los segundos lo estn a escalas penales m s benignas (art. 46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria,
el artculo 45 requiere la valoracin del aporte.
E s u n cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho
no habra podido cometerse. A pesar de s u literalidad la frmula no alude a
que el hecho no hubiera podido cometerse de ninguna manera 4 7 , p o r q u e lo
que interesa p a r a apreciar el valor del aporte del cmplice, es la modalidad
del hecho concreto al que accede y no cualquier otro m o d o o m a n e r a de
cometerlo. La frmula legal se refiere, en realidad, a que el auxilio o coopera-
cin es complicidad necesaria si la tarea propiamente ejecutiva del tipo delictivo,
sin el concurso del aporte del cmplice no se hubiera realizado como se realiz en
el caso concreto sino con otras modalidades. En otros trminos, el aporte del
cmplice es necesario, no por su grado sino por su efecto respecto de la configu-
racin prctica del pertinente tipo delictivo. Se han considerado casos de compli-
cidad necesaria: si el conocedor de la casa les dio a los ejecutores los datos nece-
sarios para la perpetracin del delito; o si el intermediario entre el instigador y
los ejecutores, convino con stos el precio y les proporcion las armas utilizadas
en el hecho; o si la procesada llev a la vctima engaada y la dej a merced del
violador; o si quien durante el desarrollo de los ataques y desde el exterior, hizo
ingresar a la esfera dentro de la cual se cumplan las acciones consumativas, el
instrumento del homicidio 48 .
46
Resolviendo la cuestin en una forma m s razonable, d a d o que lo realmente impor-
tante como participacin en el proceso de realizacin del delito, es la p r o m e s a en s, el Cdigo
del 86 dispona que la inejecucin de la p r o m e s a no disculpaba si antes que la accin se
c o n s u m a r a , el agente no declaraba clara y expresamente a los culpables que retiraba s u pala-
b r a (art. 40).
47
DAZ, El cdigo penal, 4 a ed., Buenos Aires, 1942, N 2 6 1 .
48
NUF.Z, Las Disposiciones cit., p. 200. Vase la sentencia del T.S.J. Cba, del 18/IX/997,
Semanario Jurdico 1172, 18/XII/997, p. 679, en la que sobre la base de que slo son necesarios los
aportes aprovechados por los autores en un tramo estrictamente no ejecutivo, de acuerdo a la moda-
lidad concreta llevada a cabo, se consider cmplice no necesario al imputado que condujo en su
vehculo a dos menores hasta el lugar del hecho, donde stos descendieron e ingresaron a un nego-
cio a mano armada, desapoderando de dinero a su propietario, para luego llevarlos nuevamente en
su vehculo; tambin, la nota a esa resolucin de DANIEL P. CARRERA: Cundo la cooperacin significa
complicidad necesaria?, p. 677.
254 PARTICIPACIN CRIMINAL
49
Basta lo sealado en el texto p a r a explicar el a b a n d o n o de la tesis del D.R Arg., II, p.
302. Vase, adems, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 204, nota 4 4 2 .
50
NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 210. Vase tambin, CARRERA., Limitacin subjetiva de la
responsabilidad del partcipe cmplice en relacin al hecho realmente cometido por el autor -art. 47 CP-,
nota a la sentencia n 3 del 22/3/989 del T.S.J. Cba, Semanario Jurdico n 762, p. 6.
sob NUEZ, ob. cit., p. 209.
PRINCIPIOS GENERALES 255
5. Instigacin
Es u n instigador, segn se lo denomina en los antecedentes del Cdigo
penal 51 , el que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito
( C E 45).
La participacin del instigador, equiparado en la p e n a al autor, est al
margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es
u n a participacin p u r a m e n t e squica, consistente en haberle hecho tomar al
autor la resolucin de ejecutar el delito c o n s u m a d o o intentado. Si el tercero
ya est determinado a delinquir no puede haber instigacin en los trminos del
art. 45 51bis .
La determinacin del autor al delito por el instigador, s u p o n e la coope-
racin consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualiza-
cin del o de los instigadores y de los instigados. No hay instigacin por
culpa. Tampoco existe la cooperacin squica requerida por la instigacin si
el autor resulta u n instrumento del tercero (autor mediato). En el caso del
delito provocado, el agente provocador no es u n instigador, p o r q u e entre l y
el ejecutor no media u n a cooperacin de la especie mencionada.
La instigacin p r e s u p o n e que el autor consume o intente el delito, p u e s
si esto no sucede, no h a b r participacin criminal en u n hecho delictivo.
E m p e r o , al margen de la participacin criminal, existen casos en los cuales la
sola instigacin es punible como delito por s m i s m a (C. R, 99, inc. I o , y 209).
La determinacin al delito debe realizarse directamente, pero no es ne-
cesario que lo sea de m a n e r a inmediata, p u e s no exige u n a relacin personal
inmediata del instigador con el autor, sino que la accin de aqul se encamine
derechamente a lograr que el autor se resuelva a cometer el delito. La instiga-
cin slo es compatible con el dolo directo. Si el agente con s u discurso o
actitud, pero sin quererlo hacer, determina involuntariamente a otros a co-
meter el delito, no es instigador, ni u n cmplice.
El Cdigo penal no admite como instigacin, aunque s como complici-
dad, la determinacin al auxilio o cooperacin delictivos. Pero, el determinador
del instigador es, a su vez, u n instigador mediato.
El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso
cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que ha incurrido,
no estuvo en la intencin del instigador.
Como el art. 45 no plantea restriccin alguna, el objetivo del instigador
puede ser la comisin por el instigado de un delito doloso o culposo, porque, por
otro lado, el dolo del instigador no lleva inherente el obrar doloso del instigado,
pues el dolo de aqul concurre por su finalidad de que su destinatario cometa un
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p. 166.
' NUEZ, ob. cit., p. 2 0 3 ; tambin, Tratado, II, p. 300.
256 PARTICIPACIN CRIMINAL
51,cr
NUEZ, ob. cit., p. 203 y sgte.
52
En estos casos no se trata de la comunicacin de esos accidentes personales del
partcipe que las posee al que no las posee, sino la participacin, por instigacin o complici-
dad, de un sujeto no calificado en el delito de uno calificado.
PRINCIPIOS GENERALES 257
53
Como lo exiga el Proyecto de 1891, art. 71 (ver la I a ed., p . 88) y propugnaba Julio
HERRERA, La reforma penal, p . 5 3 2 .
54
Cdigo penal de la Nacin Argentina, ed. Oficial, 1924, p . 169.
53
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 212, nota 456. Ms detalles, NUEZ, II, 308.
Novena Parte
CONCURSO DE DELITOS 1
1
NUEZ, II, 103; id., Concurso de delitos ("Enciclopedia J u r d i c a Omeba", t. III, p .
650); d.,E "hecho nico" como base del concurso ideal ("La Ley", t. 68, p . 211); id.. El hecho
nico como base del concurso ideal ("Jurisprudencia", t. XXI, Crdoba, 1968, p . 16); id.,
Concurso real sin hechos independientemente encuadrables en dos disposiciones? ('Juris-
prudencia", t. XXI cit., p . 88);MASI, Las normasjurisdiccionales del art. 58y la unidadpenal
["La Ley", t. 35, p . 1052); BERCERO, Unificacin de penas y condena cumplida ("La Ley", t.
122, p . 289); NUEZ, El problema del concurso ideal de delitos, Opsculos de Derecho penal y
criminologa, n 12, Marcos Lerner Edicitora Crdoba, Crdoba, 1986; id., Concurso real, delito
continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 9 3 y sgtes
I. Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concur-
so de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (C.
E, 50).
Bajo el epgrafe de concurso de delitos el Cdigo penal comprende el
concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
2. El hecho
A. Interpretaciones
La frmula legal un hecho ha sido interpretada de diferentes maneras
por nuestros autores y tribunales 2 .
A veces, la unidad del hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la
unidad dejin, intencin, designio o determinacin del autor al cometer los
2
Incluso nosotros confundimos el concurso ideal con el concurso de leyes. El hecho
penal en la Constitucin Nacional y el Cdigo, Buenos Aires, 1939, p s . 35 y s s . ; tambin,
MALAGARRIGA, Cdigo Penal argentino, t. 1, Buenos Aires, 1927, p . 380; JOS MANUEL NUEZ,
Los artculos 54 y 55 del cdigo penal, Crdoba, 1939. Otras explicaciones fueron tan err-
neas, p e r o bastante m s oscuras (ver GONZLEZ ROURA, Derecho Penal, 2 a ed., Parte general, t.
2, Buenos Aires, 1 9 2 5 . p s . 140 y ss.).
262 CONCURSO DE DELITOS
3
Ver DAZ, El Cdigo penal para la Repblica Argentina, 4 a ed., Buenos Aires, 1942,
n 290; GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1939, N 2 4 0 . Esta idea haba
sido enunciada por MOYANO GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino,
Buenos Aires, 1899, p . 3 8 5 . Segn JULIO HERRERA, con ese pensamiento, que considera "fallos
en absoluto", fue redactado el art. 78 del Proyecto de 1891, precedente del art. 5 4 del C.P (La
reforma penal, p . 587).
4
Cmara Crim. y Corree, de la Capital, 18-V-923, fallos, t. 1, p . 158; id., 31-XII-943,
Fallos, t. 5, p . 90.
5
C m a r a cit., 4-IV-939, J. A., t. 66, p . 2 7 8 .
6
Ver MOYANO GACITA, ob. y lug. cits.
7
RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, Buenos Aires, 1928, p . 4 8 3 ; Cm. cit., 3-VII-
936, Fallos, t. 4, p . 330.
8
C m a r a cit., 18-11-949, Fallos, t. 6, p . 69.
9
Ver SOLER, Concurso ideal ("Revista de derecho", Colegio de Abogados de la Ciudad
de Crdoba, 1928, p . 39; id., Concurso de delitos ("J. A.", t. 66, p . 276); SOLER, 2 a ed., de 1940,
6 0 . Mantiene la m i s m a tesis en las ediciones de 1945 y 1963. Sigue esta teora, el Tribunal
Superior de Crdoba, Sala Penal, 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969; id., sentencia N 22, ao 1970, Comercio y Justicia, 29 de julio de 1970.
CONCURSO IDEAL 263
efectos jurdicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser nico. En
otros trminos, la inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por
lo dems, esta teora estrecha sobremanera el mbito del concurso ideal,
reducindolo a muy contados casos 10 .
10
Ver nuestra nota en Jurisprudencia, t .XXI, p. cit. El propio introductor de la teora
termin por declararla inexacta y a raz de ello lleg a propugnar la equiparacin del concurso
ideal al real. Ver SOLER, Anteproyecto de Cdigo Penal, edicin oficial, Buenos Aires, 1960, nota
a) art. 81; id., Respuesta al informe de la Comisin (que le era adverso), en Proyecto de Cdigo
Penal, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1961, ps. 125 y ss.; SOLER, II, 60, V
Ver nuestra refutacin a la Respuesta, enCuadernos de los Institutos, N 50, Universidad Nacio-
nal de Crdoba, ps. 38 y ss. Sin lugar a dudas, el desencanto del proyectista y la supresin del
concurso ideal slo obedecan al error de considerar su error como error del C.P
11
Ver NUEZ, Concurso ideal de delitos ("Nuevo pensamiento penal", 1976, p. 261).
264 CONCURSO DE DELITOS
12
Insiste por esta va SCHIFFRIN, Nuevo pensamiento penal, 1972, p . 4 0 9 . Pero, por
cierto, que el artculo conduce a un tembladeral cuya lectura no resulta provechosa. La unidad
de resolucin, que SCHFFRIN encuentra como solucin del concurso ideal, no es configurativa
de la u n i d a d del hecho, sino, en todo caso, u n a resultante de ella, pues frente a u n a conducta
delictiva nica, n o se pueden suponer dos o m s resoluciones del autor a delinquir.
13
Vase otros en la p . 304 de la I a y 2 a ed..
CONCURSO IDEAL 265
la calidad diferente de los objetos del delito o por otras circunstancias, tam-
bin merece otra calificacin delictiva. Se trata, en fin, de situaciones, en las
cuales accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que, sin multiplicar
materialmente la conducta del autor de un delito, multiplican la delictuosidad
de ella14.
3. Pena aplicable
El concurso ideal significa que desde el punto de vista real existe un solo
hecho natural sometido por la ley a varias calificaciones delictivas. De ah la
denominacin de concurso ideal o formal de delitos. A los efectos de la pena
la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad 15 , determina la uni-
dad de la pena.
El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la
pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley. Otras legislacio-
nes, como lo dispona el Proyecto PECO y lo aconsej la Comisin Revisora del
Proyecto de 1960, establecen un aumento facultativo de la pena mayor; o
bien, segn lo hizo el Proyecto de 1951, aumentan lisa y llanamente esa pena.
Estos criterios resultan ms exactos que el del artculo 54, frente a la diversa
delictuosidad del hecho nico.
La mayora de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P, 5 y 57)16. Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad
es superior en su mximo. Si los mximos son iguales, la mayora de la pena
se determina por el mnimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina
por la pena de naturaleza ms grave.
La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado,
sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no
necesaria.
La pena mayor implica la aplicacin, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayora de la pena si las penas
14
Un trabajo til en cuanto m u e s t r a a dnde ha conducido a la j u r i s p r u d e n c i a la falta
de un criterio nico p a r a individualizar el concurso ideal, es el de NIO, El concurso en el
derecho penal, ed. Astrea, Buenos Aires, 1972. Pero, p o r q u e tambin padece el m i s m o mal,
no hace, en definitiva, sino maltratar el problema. NIO parece despreocuparse de si las reso-
luciones que clasifica p a r a extraer s u s conclusiones, se adecan o no a u n a correcta inteligen-
cia del art. 54 del C.P
15
La u n i d a d del hecho implica, como se dice en los precedentes del art. 54, la unidad
de la culpabilidad, porque sta se refiere al hecho y no, independientemente, a u n a circunstan-
cia de l.
16
Segn FONTN BALESTRA, III, 5 1 , la pena mayor, no es la pena m s grave, sino la de
mayor duracin. Pero, entonces, quedan al margen las p e n a s que, como la multa, no tienen
duracin. ZAFFARONI, Teora del delito, p . 176, propone u n interesante sistema, capaz de salvar
cualquier incongruencia resultante de la posibilidad de que la aplicacin de la pena mayor
implique u n a m e n o r duracin de ella.
266 CONCURSO DE DELITOS
IV Unificacin de penas
20
Por ej., las penas cuya naturaleza consiste en ser privativas de la libertad, tienen
como especies o clases las de reclusin y las de prisin, o las fijas y las divisibles en razn de
tiempo.
21
Esa equiparacin se debi a la alteracin de las frmulas del Proyecto de 1891 (ARGIBAY
MOLINA-MORAS MOM, Sistema represivo del concurso material de delitos. Naturaleza y especie
de pena, N VII ["Revista de derecho penal y criminologa", N 2, 1970, p . 149]).
22
NUEZ, II, 212.
23
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 2 5 8 .
24
NUEZ, ob. cit., p . 259.
25
NUEZ, ob. cit., p. 257.
26
Cdigo Penal para la Nacin Argentina, Ed. Oficial, 1924, p . 175 y ss.
268 CONCURSO DE DELITOS
miento 27 . Dos son los casos 27 bis en los que corresponde esa unificacin de
penas:
Primer caso: la unificacin de penas corresponde si despus de una con-
dena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que
est cumpliendo pena por otro hecho distinto {art. 58, I o , I a parte, I a dis-
posicin). La regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;
b) que la persona est condenada por esa sentencia a sufrir una pena en
forma efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada, esto es, que est sometida a proceso
por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motiv la condena;
d) que la condena no est cumplida o extinguida en el momento de la
comisin del hecho por el que se debe juzgar nuevamente a la persona 28 ,
e) que la pena se unifique de oficio por el juez que deba dictar la nueva
sentencia 29 .
Segundo caso: la unificacin de las penas tambin procede si se hubieren
dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de las reglas de los artcu-
los 55, 56 y 57 (art. 58, I o , I a parte, 2 a disposicin) 30 . Esta disposicin
supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unifica-
ron las penas a tenor de los artculos mencionados, como lo exige el artculo
58, I o , I a parte, 2 a disposicin. La regla se aplica, aunque algunas o todas
las penas estn cumplidas o extinguidas, siempre que exista un inters en su
unificacin, sea, v. gr., a los efectos de la ejecucin de la pena o de su pres-
cripcin 31 .
Le corresponde al juez, ordinario (nacional o provincial) o federal, que
haya aplicado la pena mayor, dictar la sentencia nica a pedido de parte 32 , sin
27
C. S. de la Nacin, 19-XI-947, Fallos, t. 209, p . 3 4 2 .
27bis
Sobre la pena que debe considerarse en uno y otro caso, a los fines del recurso de
casacin, NUEZ, La pena que hace procedente la casacin en el caso de la sentencia nica, Semanario
Jurdico n 2 8 , 1 4 / 3 / 9 7 8 , p . 4 2 .
28
NUEZ, I I , 514, nota 595. Vase tambin NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 2 6 2 , nota 540.
29
Con arreglo al art. 58 del C E , no es necesario que al unificarse las p e n a s se determi-
ne la que corresponde por el hecho o los hechos que motivan la segunda condena (ver Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 28-IV, 9 6 7 , Fallos
Plenarios, t. II, p . 3 1 0 [J. A., 1967-III, p . 181]).
30
La regla del art. 54 no es aplicable a los efectos del art. 5 8 , porque u n hecho no puede
ser objeto de m s de u n a sentencia condenatoria. No advierte esto la C.S. de la Nacin, 7-VII-
970, Fallos, t.277, p . 111, que tambin incluye el art. 54.
31
NUEZ, II, 515; ARGAARS-CASAS PERALTA, Jurisprudencia de la Suprema Corte de
Buenos Aires, t. IV p . 379, N 191; C. N. Crim. Corree, en pleno, 29-XII-970, La Ley, t. 142,
fallo 6 6 . 0 4 4 .
32
Que p o r su inters en la correcta aplicacin de la pena, tambin lo es el Ministerio
Fiscal. E n sentido afirmativo, pero por razones que no compartimos, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, l-VI-949, Faos Pienarios, t.
II, p . 3 0 5 (J.A., 1949-III, p . 608).
UNIFICACIN DE PENAS 269
33
Se h a dicho que cuando el art. 58 se refiere a la imposibilidad en que p u e d e encon-
trarse la justicia federal p a r a dictar la sentencia nica, "hace alusin al caso en que la pena
impuesta en esa jurisdiccin no sea la m s grave" (SOLER, II, 377), o a que la justicia federal "no
intervenga en ltimo trmino si slo se ha dictado condena por uno de los delitos" (Procurador
General, Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, t. 277, p . 113). Si as fuera, el
2 o del art. 5 8 se limitara a decir, innecesaria y redundamente, que la justicia federal no
puede unificar la pena si no concurren las circunstancias que, con arreglo al I o del m i s m o
artculo, la autorizan p a r a hacerlo, vale decir, si ella no es la que h a aplicado la p e n a mayor, o
es la que deba juzgar el "otro hecho distinto".
M
E n contra, C. S. de la Nacin, l-VII-970, fallos, t. 277, p . 1 1 1 , con el argumento de
que "si se acepta que la justicia federal incurrira en un exceso de jurisdiccin al dictar una
pena nica en el caso, tambin sera exacta la proposicin inversa, o sea la de que, a su vez
incurrira en un exceso la justicia provincial si unificara penas dictadas por ella con otras
i m p u e s t a s fuera de su jurisdiccin". El argumento no advierte que, como la justicia provincial
conserva toda la jurisdiccin no delegada expresamente a la justicia federal, no puede incurrir
en exceso de jurisdiccin al conocer y juzgar casos judiciales no delegados a la justicia federal.
270 CONCURSO DE DELITOS
V Delito continuado35
1. Concepto
Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de
manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un
concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que son indepen-
dientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida
del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la
falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada ms
que en la sancin legal a la que se adeca cada uno de ellos, es lo que en el
Cdigo Penal, se debe calificar como un delito continuado.
El delito continuado no es, en nuestro derecho, una creacin doctrinaria
o jurisprudencial, sino una unidad delictiva reconocida por la ley, porque la
dependencia de los hechos que la integran, la somete a contrario, con arreglo
a lo que dispone el art. 55, a una sola sancin legal.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es
plural fctica y legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y
legalmente plural, en el delito continuado esa imputacin es fcticamente
plural pero legalmente nica.
2. Elementos
Los elementos del delito continuado son:
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre s, y
c) su sometimiento a una misma sancin legal.
A. Pluralidad de hechos.
El hecho, lo mismo que en el concurso ideal y en el real, es tomado en el
sentido de hecho tipificado delictivamente. La pluralidad exige que la misma
persona cometa dos o ms hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares
distintos. La prolongacin discontinua de la conducta delictiva diferencia el
delito continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva
continua.
35
- NUEZ, II, 227.
DELITO CONTINUADO 271
36
Ver RAMOS, Curso de derecho penal, t. IV, 1928, n m . 652; D E BENEDETTI, El delito
continuado, N II, 6 ("J. A.", 1943-IV, p . 724); VZQUEZ IRUZUBIETA, Cdigo penal anotado, t. I,
Ed. Plus Ultra, p . 3 0 3 ; RUBIANES, Cdigo penal-Su interpretacin jurisprudencial, t. I, Buenos
Aires, 1965, p . 3 2 5 .
37
Tribunal Superior de Crdoba, Sala Penal, sentencia N 24, ao 1971 ("un nico
designio formado de antemano"); id., 6-XII-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 17 de abril de
1969 ("un nico designio criminoso precedente").
38
Ver NUEZ, II, 234.
39
V gr., si los encausados convinieron o se propusieron a p o d e r a r s e del dinero coloca-
do dentro de un mueble (Cmara Nacional en lo Penal de la Capital Federal, 20-X-953, La Ley,
t. 7 3 , p . 387); o si el plan concebido iba dirigido a sacar u n a cantidad dada de animales en
varias etapas (Suprema Corte de Buenos Aires, 6-IV-943, La Ley, t. 32, p . 118). Otros ejem-
plos, en NUEZ, II, 2 3 7 y 238.
272 CONCURSO DE DELITOS
40
GMEZ, Leyes penales anotadas, t. I, N 2 8 1 , p s . 365 y ss., esp. 380.
41
Otros ejemplos en NUEZ, II, 258, nota 163.
4i bu cfr. Cmara de Acusacin de Crdoba, A.I. n 6 3 , 26/7/985, MANDELLI, ob. cit., T. I, p.
363, caso n 5 5 3 .
4i m p o r consiguiente, si el autor primero sustrajo diversos objetos de un vehculo y luego, al
regresar a ste, usando fuerza, intent apoderarse de otro objeto, no media un delito continuado,
sino u n concurso real del delito de hurto con la tentativa de robo. Cfr. NUEZ, Las Disposiciones cit.,
p. 2 5 2 , nota 520.
DELITO CONTINUADO 273
42
NUEZ, Concurso real, delito continuado o un solo delito?, Doctrina Penal, 1983, p. 93 y
sgtes.; tambin, NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 253. En contra, Cmara de Acusacin de Crdoba,
A.I. n 1 6 2 , 1 6 / 9 / 9 7 6 , MANDELLI, ob. cit., T. I., p. 355, caso n 539; pero tambin NUEZ,Manual,
3 a ed., p. 323.
Dcima Parte
LA PENA
Captulo I
PRINCIPIOS GENERALES
I. Concepto de la pena1
La pena es un mal consistente en la prdida de bienes como retribucin
por haber violado el deber de no cometer un delito.
Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al
derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien del
delincuente. Entran en este concepto tanto la prdida de la vida, libertad,
propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposicin de ciertas car-
gas penales, segn son el trabajo y otras obligaciones2.
La prdida de bienes es jurdicamente un mal, porque significa la priva-
cin a la persona de algo de lo que gozaba o la imposicin de una carga
personal que no tena la obligacin jurdica de soportar. La pena slo puede
consistir en la prdida de lo que representa un valor jurdico. Implicara un
contrasentido una pena consistente en lo que para el derecho no significa un
mal, sino un bien.
Slo la prdida de bienes como retribucin por el mal causado por el
delito cometido es una pena. Esa prdida tambin puede experimentarse por
responsabilidades que, como la aquiliana y la contractual, no se asientan en
la idea de una retribucin por el mal causado, sino en la de su reparacin
mediante la restauracin real o aparente de las cosas al estado anterior a la
infraccin.
La pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no com-
pone la ofensa en que ste consiste 3 . La pena es retributiva porque con ella la
1
NUEZ, II, 345.
2
Por ej., el servicio de las a r m a s (C. P. de 1886, 2 3 3 ; RIVAROLA, Derecho penal argenti-
no, Buenos Aires, 1910, p . 3 0 5 . Abogaba por ella, MOYANO GACITUA, Curso de ciencia criminal
y derecho penal argentino, Buenos Aires, 1899, ps. 286 y ss.).
3
Ni siquiera la multa de carcter penal produce ese efecto cuando se la impone en
razn de sanciones pecuniarias impositivas, pues no se la impone p a r a r e p a r a r el perjuicio
patrimonial, sino p a r a prevenir y evitar que la infraccin se repita (C. S. de la Nacin, 13-IV-
942, Fallos, t. 192, p . 229, y los p r e c e d e es all citados).
278 LA PENA
4
Sobre las teoras enunciadas respecto del fundamento de la pena, ver FONTN BALESTRA,
III, 241 y s s . ; SOLER, II, 63.
4 bu s inaceptable la imposicin de la pena de comiso de un objeto introducido de con-
t r a b a n d o cuando l se halla en poder de un tercero, adquirente de buena fe, p o r q u e en tal caso
resultara violado el principio de la identidad del delincuente y del condenado, haciendo re-
caer u n a p e n a sobre u n inocente, con violacin de la garanta consagrada por el art. 18 de la
Constitucin Nacional" (C. S. de la Nacin, 6-X-972, Fallos, t. 284, p . 43).
5
NUEZ, II, 348.
6
Tal era el fin que le atribuan a la pena las llamadas doctrinas absolutas, p a r a las
cuales la p e n a era el medio moral p a r a curar el mal moral del delito (ver BINDING, Compendio
di diritto pnale, Roma, 1927, 86).
7
Art. I o de la Ley Penitenciaria Nacional, 24.660 (B.O. 16/VII/996).
PRINCIPIOS GENERALES 279
d) la de que la pena del delito de traicin contra la Nacin ser fijada por
una ley especial y no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado (art. 119); y
e) la de que la confiscacin de bienes est borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino (art. 17).
La garanta mencionada sub a) implica:
a1) que la aplicacin de la pena es siempre facultad del Poder Judicial.
Cuando, por tratarse de una pena por una infraccin de naturaleza adminis-
trativa, la Administracin tiene la facultad de aplicar la sancin, es una ga-
ranta constitucional el derecho del condenado a que los tribunales de justi-
cia puedan revisar esa aplicacin si el interesado as lo dispone.
a2) que la pena slo puede aplicarse mediante un juicio cuyas exigencias
son la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia legalmente fundada;
a3) que la naturaleza y medida de la pena debe estar establecida median-
te la definicin o mencin del delito a la que le corresponde, por una ley
anterior a la comisin del hecho de que se trata, salvo si la ley posterior es
ms benigna.
La garanta mencionada sub b) significa:
b1) que los delitos que obedecen a causas polticas no pueden ser castiga-
dos con la pena capital. Las causas polticas no equivalen a delitos polticos.
Estos son los delitos que ofenden bienes de naturaleza poltica, como son la
seguridad exterior o interior de la Nacin, la incolumidad de los poderes de
gobierno y la organizacin constitucional. En cambio, las causas polticas no
atienden nicamente a los efectos jurdicos de los delitos, sino tambin a la
naturaleza del derecho que los autores pretenden ejercer de una manera ilcita,
segn es el ejercicio de la soberana originaria del pueblo en forma vedada
por la Constitucin, como sucede en la rebelin, en la sedicin y en el motin 8 ;
b2) que la pena no puede consistir en un dolor corporal causado por
azotes 9 u otros medios de coercin fsica10.
La garanta mencionada sub c) quiere decir que queda proscripta toda
medida de crueldad o excesivo rigor contra los presos 11 . Las crceles en s
mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad, no de-
ben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarla en forma
que aumente ese mal12.
La garanta mencionada sub d) exige, por un lado, la legalidad de la
pena de la traicin y la necesidad de que esa legalidad tenga su fuente en el
8
Ver NUEZ, VI, 209 y 287.
9
Sobre la pena de azotes, RIVAROLA, Derecho penal argentino cit., p . 167.
10
Vase FONTN BALESTRA, III, 64, II.
11
C. S. de la Nacin, 22-111-879, Fallos, t, 2 1 , p . 121 (p. 131).
12
J. V GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed. n m . 188; Estrada, Cur-
so de derecho constitucional, federal y , dministratiuo, re], de 1895, p. 169. Ver Ley Peniten-
ciaria Nacional, art. 9; C. E, 143, inc. 4 o , 2 :l disposicin- M : ii.c. 3 o , y 144 ter.
280 LA PENA
13
NUEZ, VI, 211.
14
Ver NUEZ, II, 3 6 l y VI, 2 1 1 .
15
Sobre ella, NUEZ, II, 3 6 2 .
16
TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Primera parte, Leyes de fondo, 2 a ed., Bue-
nos Aires, 1 8 7 1 , n m . 133; RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , p . 168; RAVIGNANI, Asam-
bleas constituyentes argentinas, t. IV, Buenos Aires, 1937, p . 5 1 5 . Las confiscaciones prohi-
b i d a s n o alcanzan a los impuestos p o r q u e son medidas personales y de fines penales (C. S. de
la Nacin, 23-VIII, 906, Fallos, t. 105, p . 50).
i6bs J J E ^ RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 118, par. 6 5 , sostiene que nuestro pas tena dicho
status en virtud de la derogacin de la ley 23.077, anterior a las leyes 23.054 y 23.313 y la reforma
constitucional de 1994, status que no se altera porque el C.J.M. prevea la pena de muerte, porque
es una situacin particular -dice- regulable por eljus bcllum y, por tanto, ajena al contenido de los
Pactos. Afirma un status abolicionista, fundado, entre otras razones, presisamente en aquella previ-
sin en el C.J.M., LAJE ANAYA, Constitucin Nacional, Convencin Americana sobre derechos humanosy
pena de muerte, Semanario Jurdico n 889, 18/VT/992, p. 177; tambin en Notas... cit., T. I, p. 44,
nota n 1. ZAFFARONI, Manual, 6 a ed., p. 622, considera que, sea por la va del prrafo 2 o o la del
prrafo 3 o del art. 4 del llamado Pacto de San Jos, al Estado Argentino le est prohibido reestablecer
la pena de muerte, salvando posibles interpretaciones gramaticales en contrario, con el principio de
progresividad hacia el abolisionismo y una opinin consultiva de la Corte Interamericana del 8/9/
983.
PRINCIPIOS GENERALES 281
16t
" Vase NUEZ, I, 120, y la remisin que all efecta. Sobre la regulacin y antecedentes de
esos tratos y penas en el derecho supranacional, VCTOR FLIX REINALDI, El delito de tortura, p. 4 1 y
sgtes., Depalma, Buenos Aires, 1986. En los casos en que se hubieran impuesto torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes por agentes estatales, sea como castigo ilegal o como medio ilegal
de obtener prueba, sobre la base que ello -se dice- constituira una pena, se postula una compensa-
cin judicial entre esos tratos o penas y las penas legales. Ver ZAFFARONI, Las penas crueles y la doble
punicin, Semanario Jurdico n 1040, p. 665.
i6qu.it" La cuestin de si las escalas penales establecidas por el legislador son revisables judi-
cialmente, antes de la reforma de 1994, dio lugar a posiciones encontradas: vase, por ejemplo,
RICARDO JUAN CABALLERO, Proteccin penal de automotores, Doctrina Penal 1987, p. 738 y sgtes, y
DANIEL P. CARRERA, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art. 38 de la ley de automotores, Semana-
rio Jurdico 8 1 3 , 25/X/990, p. 2. La nueva conformacin del principio de humanidad de las penas
reedita la cuestin, pero sobre bases distintas. Vase, tambin, ROBERTO V VZQUEZ, La Racionali-
dad de la pena, Alcin editora, Buenos Aires, 1995.
282 LA PENA
30
Proyecto Tejedor, art. 10, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a y su nota.
31
Proyecto Tejedor, art. 9, 3, tt. II o , lib. II o , part. I a , y s u nota; C E de 1886, 78. El C. P.
la prev como medida de vigilancia del liberado condicionalmente (art. 13).
"" NUEZ, II, 364 y 442; FONTN BALESTRA, III. 6 3 ; SOLER, II, 6 5 y 69.
13
Por ej. la Ley 17.818, de estupefacientes, prevea como penas principales la clausura
y el comiso (art. 23).
34
NUEZ, II, 372.
284 L A PENA
tancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41, inc. 2o)37.
El conocimiento directo y de visu es la forma de comprobacin exigida por la
ley respecto de las circunstancias subjetivas mencionadas por el inciso 2 o ,
cuyo defecto total en la medida requerida por cada caso, dada la naturaleza
procesal de la exigencia, origina la nulidad de la sentencia por falta de la
fundamentacin legalmente requerida 38 . La enumeracin del artculo 41 es
puramente enunciativa y explicativa, y no excluye circunstancias referentes a
la persona o al hecho dignas de ser consideradas 39 .
La base subjetiva de la medida de la pena puede ser distinta. Puede ser la
mayor o menor culpabilidad del delincuente, en razn de su mayor o menor
violacin del deber de no delinquir. Puede ser su mayor o menor perversidad,
en razn de su mayor o menor maldad o corrupcin moral. Puede ser su
mayor o menor peligrosidad delictiva, en razn de su mayor o menor capaci-
dad para cometer nuevos delitos40. Puede ser, finalmente, una base combina-
da de esos criterios. El artculo 41 del Cdigo Penal ha adoptado como base
subjetiva de la medida de la pena la mayor o menor peligrosidad del delin-
cuente. Esto significa asentar la represin en el dualismo culpabilidad-peli-
grosidad. La primera como fundamento de la responsabilidad penal y la se-
gunda como medida de ella 40bis.
37
Sobre las circunstancias mencionadas en el art. 4 1 , NUEZ, II, 460; Finzi, La adapta-
cin de la pena al delincuente segn los arts. 40-41 del Cdigo Penal, Direc. Gral. de Publi-
cidad de la Universidad Nacional de Crdoba, 1954, III, y Apndice (p. 41), y addenda (p.
46); HILDA MARCHIORJ, Determinacin jtidicial de la pena -art. 41 del CP-, Marcos Lerner Editora
Crdoba, Crdoba, 1995.
38
En favor de la nulidad de la sentencia, GALLARDO, J. A., 1954-11, sec. doct., p . 144. Los
tribunales que no la admiten no advierten que la frmula legal "en la medida requerida p a r a
cada caso", n o consagra u n a facultad discrecional del juez, como piensa la C m a r a de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. IV, p . 590, sino que le exige que
realice el examen en la medida adecuada a la naturaleza y circunstancias de cada caso.
39
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p s . 74 y 77; Cdigo penal de la Nacin Argentina, Ed.
Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 536, Opina que la enumeracin es taxativa, pero extensible por
analoga, FINZI, La adaptacin de la pena c i t , n m s . 13, 14 y 15.
40
Determinable por la mayor o menor probabilidad de que el individuo vuelva a delin-
quir (JIMNEZ DE ASA, El estado peligroso, Madrid, 1922, p. 40; DAZ, La seguridad pblica y
el estado peligroso, p . 197 ("Revista penal argentina", t. V, julio a diciembre 1924); RAMOS, El
"estado peligroso" y el cdigo penal, p . 14 ("Revista penal argentina", t. VI).
40bia s o b r e la culpabilidad como fundamento y medida de la pena, o como criterio limitativo
o regulador de ella, vanse las ponencias presentadas al Coloquio internacional celebrado
bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de Chile entre el 4 y el 12 de abril de
1973 ("Revista de ciencias penales", Tercera poca, enero-abril 1973, N 1, t.XXXTI).
Captulo II
I. Penas principales41
La de reducir el nmero de las penas ha sido la tendencia de nuestra
codificacin42 El Cdigo Penal las ha reducido a las penas de reclusin, pri-
sin, multa e inhabilitacin (art. 5).
1. Pena de muerte*3
ha. pena de muerte fu admitida por la Ley 49 (14-IX-863), el Proyecto
Tejedor, el de 1881, el Cdigo de 1886, la Ley de Reformas 4189 (22-VIII-903)
y la Ley de Seguridad Social 7029 (30-VI-910), as como los Proyectos de
1891 y 1906 y el Proyecto de Reformas del Senado de 1933 44 . La elimin el
Proyecto de 1917 y sus razones fueron: la falta de derecho de matar al seme-
jante, la irreparabilidad del mal, la necesidad de que el condenado viva para
reparar el perjuicio causado a la vctima y a la familia, la imposibilidad de un
diagnstico de incorregibilidad absoluta del autor en cuya virtud pueda afir-
marse que sea necesario matar, las contadsimas ocasiones en que se aplic
la pena de muerte establecida por el Cdigo de 1886 y, finalmente, la tenden-
cia abolicionista de la legislacin comparada 45 .
41
NUEZ, II, 345.
42
Ver NUEZ, II, 364.
43
PORTO, La pena de muerte en la Repblica Argentina ("La Ley", t. 28, p. 1005); VIDAL,
La pena de muerte, Universidad Nacional de Crdoba, 1964; BARBERO SANTOS, La pena de
muerte, Problema actual. Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1964.
44
Ver PECO, La reforma penal en el Senado de 1933, Buenos Aires, 1936, p. 215.
45
Cdigo Penal de la Nacin Argentina - Ed. Oficial, Buenos Aires, 1924, ps. 115 y ss.
Entre nuestros autores de fines del siglo pasado y de comienzos del presente, fueron contra-
rios a la pena de muerte: ESTRADA, Curso de derecho constitucional [2 a ed. , t. III, Buenos Aires,
1927, p. 393 ("Una monstruosidad de nuestro siglo"); PINERO, Ligeros apuntes de derecho
penal - Curso de 1887, p. 151; OBARRIO, Curso de derecho penal, nueva ed., 1902, p. 219 ("en
resumen: la pena de muerte no es necesaria, ni justa, ni moral, ni proporcionada, ni ejemplar,
ni reparable"); HERRERA, Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, 1903,p. 174 ("no slo es
288 LA PENA
intil, sino que es gravemente perjudicial"); RIVAROLA, Derecho penal argentino c i t , Libro ter-
cero, Cap. II. Fueron partidarios de su aplicacin, TEJEDOR, Curso de derecho criminal, Leyes
de fondo cit., p . 82 ("creemos con MONTESQUIEU que la pena de muerte puede ser remedio de
u n a sociedad enferma; y que habra locura en su abolicin, mientras las crceles permanezcan
en el estado en que hoy se hallan; reconociendo sin embargo, que est prodigada espantosa-
mente en n u e s t r a legislacin y tiene el gran defecto de ser irreparable"); MOYANO GACITA, Curso
de ciencia criminal y derecho penal argentino cit., ("Puede suceder que u n a especie de epide-
mia de grandes delitos, como el bandolerismo en Italia en el siglo XVI, hagan necesaria la
sobrevaloracin de la pena ordinaria y la multiplicacin de ejecucin en capitales. En estos
casos, y por hoy, n o puede negarse que la pena de muerte es u n a necesidad", p . 2 5 3 . "La p e n a
de muerte aplicada al asesinato, o sea al homicidio ejecutado con alevosa n o nos parece
exigida por la opinin actual, ni la creemos tampoco necesaria tratndose del parricidio en la
extensin que a ste le da la ley, es decir, a la muerte d a d a a cualquier ascendiente o descen-
diente; sino slo en la m u e r t e d a d a entre padre e hijo, solamente. Tampoco creemos que en
general la reincidencia de homicidios deba traer la pena de muerte, si por otra parte hay
seguridad en la reclusin del criminal, porque la opinin no exige tales satisfacciones", p .
254). LISANDRO SEGOVIA admiti la pena de muerte en el proyecto que elabor en 1895 (PORTO,
La pena de muerte, cit., M).
48
El Cdigo de Justicia Militar (ley 23.049) prev la pena de muerte en los a r t s . 642 y
6 4 3 (rebelin), 629 y 632 (espionaje) y 621 (traicin). Ver COLUMBRES, El derecho penal militar
y la disciplina, Buenos Aires, 1953, p . 84.
46 ws s 0 b r e las consecuencias que traera considerar que nuestro pas no tiene status abolicio-
nista respecto de la pena de muerte, y su consecuente inclusin en el supuesto del inc. 2" del art. 4
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, vase D E LA RA, ob. cit., 2 a ed., p. 118 y
sgte.
L A S PENAS EN PARTICULAR 289
A. Concepto
Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el compor-
tamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las
ms aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual. Se
dice, por eso, que son penas reformadoras. Las penas privativas de libertad
son, por el contrario, las ms costosas para el Estado, sobre todo si la falta
de una adecuada estructura, organizacin y administracin penitenciarias,
no permite aprovechar las posibilidades laborales de la poblacin carcelaria.
Tambin, aplicadas sin resguardos para la salud fsica y moral de los presos,
constituyen una peligrosa fuente de corrupcin y delincuencia.
47
NUEZ, II, 369.
48
No conocemos que alguna vez los condenados a prisin hayan contado con ese tipo de
establecimientos.
290 LA PENA
C. Ejecucin penitenciaria52
La Ley Penitenciaria Nacional N 24.660 (16-VII-96), que es complemen-
taria del Cdigo Penal (art. 229) y que, por consiguiente, con arreglo al artcu-
lo 75, inc. 12 de la Constitucin de la Nacin, est destinada a regir en todo el
pas, regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin 5 3 . Esta ley tiende
a lograr la "integracin del sistema penitenciario nacional" (Cap. XVIII): a)
exigindoles a las provincias revisar s u s legislaciones y reglamentaciones pe-
nitenciarias a los efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.RN.
(art. 228); b) permitindoles enviar s u s condenados a los establecimientos
nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encon-
trarse en las condiciones requeridas p a r a hacer efectivas las n o r m a s conteni-
das en dicha ley (C.R, 18; L.RN., 210); c) conviniendo el gobierno nacional con
los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios propios, por inter-
medio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de
los juzgados federales en crceles provinciales (art. 214); d) admitiendo acuer-
dos entre la Nacin y las provincias p a r a la creacin de establecimientos
penitenciarios regionales (art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas
entre s p a r a recibir o transferir condenados por s u s respectivas jurisdiccio-
nes (art. 212) 5 4 .
49
La L.P.N., art. 3 3 , concede el beneficio a los mayores de setenta aos. Sobre la supervisin,
concesin y revocacin de la detencin domiciliaria, vanse los arts. 32, 33 y 34.
50
Sobre la razn del descuento de la prisin preventiva, HERRERA, La reforma penal, p . 242.
51
Ms detalles en NUEZ, II, 3 7 6 .
52
NUEZ, II, 377. Sobre la ley 24.660, vase LAJE ANAYA, Notas a la Ley Penitenciaria Nacio-
nal, Advocatus, Crdoba, 1997.
53
La Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Federal n 17.236 (10-IV-9B7), tiene por
objeto la misin, dependencia, funciones y atribuciones de dicho servicio, la organizacin de
su direccin nacional y el personal penitenciario.
54
Ver la Ley N 5 2 4 7 (7-IX-971), por la que la Provincia de Crdoba aprueba el convenio
con el Servicio Penitenciario Federal, sobre prestacin de asesoramiento tcnico penitenciario
y recepcin de condenados en los establecimientos nacionales.
L A S PENAS EN PARTICULAR 291
55
El art. 13 L.P.N. establece que durante este perodo, se debe realizar el estudio mdico,
i .sicolgico y social del condenado, formulando el diagnstico y pronstico criminolgico; recabar
i.i cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento; indicar el perodo y fase
ae aqul que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que
Jebe estar destinado y, determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados del tratamiento y
proceder a su actualizacin si fuere mene r.
56
Ver art. 28 L.P.N.
292 LA PENA
D. Libertad asistida
La Ley Penitenciaria Nacin:'.!, en su art. 54, satisfechas las exigencias que
establece, concede al condenado ei derecho a -esir seis meses antes del agota-
294 LA PENA
miento de la pena impuesta. El beneficio requiere que medie u n pedido del inter-
no, lo que excluye su concesin de oficio, porque es un derecho que aqul puede
o no usar, an cuando se le haya denegado la libertad condicional 56 bis.
El instituto reconoce dos impedimentos: por un lado, no procede respecto
de aquellos condenados a quienes se les hubiere impuesto efectivamente la acce-
soria del art. 52 C. P., y, por el otro, que el tribunal, al efectuar la prognosis a que
alude el ltimo prrafo del art. 54, considere por resolucin fundada que el egre-
so pueda constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad, ponde-
racin que requiere de una especial valoracin de las condiciones personales del
interno 5 6 ter, quien entre 60 y 90 das antes del tiempo mnimo exigible debe
participar de un programa de prelibertad (art. 30). El pronstico, tiene como
base los informes del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional
del establecimiento (arts. 54, 2 o prrafo y 104) 56 i uatcr .
La libertad asistida es, como la libertad condicional del art. 13 C.P., una
libertad vigilada que, como tal, no est exenta de condiciones: presentarse al
patronato de liberados que se indique dentro del plazo fijado por el tribunal;
cumplir las reglas de conducta que se impongan, que pueden ser alguna o todas
las mencionadas en el apartado I I del art. 55, pero siempre, salvo que el tribunal
disponga lo contrario, la de desempear un trabajo, oficio o profesin o adquirir
los conocimientos necesarios para ello, sin que la ley limite la seleccin a las reglas
que menciona, pues admite que pueden ser otras, que se estimen convenientes de
acuerdo a las circunstancias personales y ambientales del condenado; residir en el
domicilio que fije, que puede ser modificado previa autorizacin judicial; y, fi-
56bis
LAJE ANAYA, ob.ck., p. 100, notas 335, 337 y 345.
56tcr Qfr T.S.J. Cba, sent. 97 del 29/9/98, caso "Villagra", en el que se destac que el instituto
requiere de mayores exigencias que la libertad condicional, confirmndose la denegatoria del bene-
ficio a quien, siendo reiterante, pas su encierro indiferente al tratamiento, tratando de revertir su
actitud recin despus de notificado de la denegatoria. De este Tribunal y sobre las exigencias del
instituto, vase tambin la sent. n 28 del 5/6/97, Semanario Jurdico n 1168, p. 573.
56quatcr <;e j j a considerado que los casos de condenas de corta duracin, inferiores al ao y dos
meses de prisin o al ao y cuatro meses de reclusin, constituyen una imprevisin de la ley, porque
la libertad asistida se obtendra antes que la libertad condicional, de lo que se deriva que, aparente-
mente, los plazos mnimos previstos por la ley penal para que un condenado egrese anticipadamente
han perdido ahora vigencia ya que, en todo caso, el interno podr optar por la libertad asistida que
no prev plazos mnimos de cumplimiento para su otorgamiento. Cfr. MARCOS G. SALT, Comentarios
a la nueva ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, Nueva Doctrina Penal, 1996/B, p. 684, nota
8 1 . LAJE ANAYA, ob. cit. p. 100, nota 3 3 3 , piensa que, en estos casos, la libertad asistida corresponde
en la medida que no pueda ser ms beneficiosa que la libertad condicional. El T.S.J. Cba., sent. 154
del 16/XII/998, caso "Madriaga", pese a no contarse con la calificacin de "concepto" que constitu-
ye la base del beneficio, lo admiti, conformndose con el informe de "conducta", en relacin a
quien, condenado a ;n ao y seis meses de prisin del que le restaban seis meses para -\ agotamiento
de la pena, sufri a mayor parte del ao cumplido en prisin preventiva, por lo que s :ramc;!ic no
alcanzara el estadio del tratamiento, sin que se contaran con antecedentes objetivos indicativos de
que la libertad constituira un grave riesgo para el condenado o la sociedad.
L A S PENAS EN PARTICULAR 295
E. Libertad condicional 5 7
a. Nociones generales
El Cdigo Penal le confiere el derecho 5 8 a obtener, bajo ciertas condicio-
nes, la libertad por resolucin judicial y previo informe de la direccin del
establecimiento, al que est cumpliendo u n a p e n a de reclusin o prisin per-
petua o temporal que durante los trminos que seala la ley, h a observado
con regularidad los reglamentos carcelarios y no es reincidente (arts. 13 y
14). La Ley Penitenciaria Nacional prev este beneficio en el perodo final del
rgimen penitenciario (arts. 12 y 28).
57
NUEZ, II, 392; CABALLERO, El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad
condicional regulada por el cdigo penal ("Boletn de la fac. de Derecho y Ciencias Sociales",
Universidad Nac. de Crdoba, 1962, n m s . 1, p . 12, y 2 y 3 , p. 197); FONTN BALESTRA, III, 67;
DAIEN, Rgimen jurdico y social de la libertad condicional, Buenos Aires, 1947; CHICHIZOLA,
Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, p . 4 3 3 .
58
E n contra, sosteniendo que es una medida de excepcin que puede o no otorgarse por
a a u t o r i d a d judicial, FONTN BALESTRA, III, 348. Pero, llenadas por el penado las condiciones
laxativamente mencionadas por el art. 13, la negativa fundada en la necesidad de la defensa
social (Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital, Fallos, t. II, p . 126} o en otra razn
distinta, sera arbitraria por no estar autorizada por la ley (ver Tribunal Superior de Crdoba,
Sala Penal 22-V-968, Comercio y Justicia, Crdoba, 9 de agosto de 1968). La frmula "podrn
obtener" n o faculta a la autoridad para decidir por s o p o r no cundo el penado se encuentra
en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17, sino que faculta al ltimo p a r a acogerse
al beneficio.
296 LA PENA
59
Ver RIVAROLA, Exposicin y crtica del cdigo penal, t. I, cap. XVIII.
60
Lo que se considera un cumplimiento o sufrimiento de la pena en libertad (CHICHIZOLA,
ob. c i t , p . 441), no es otra cosa que u n descuento o extincin de la pena en libertad (ver C.P.,
16), pero n o el cumplimiento efectivo de la pena a que se refiere el art. 13. Claro que las salidas
t e m p o r a r i a s y el trabajo extraordinario diurno son legalmente parte de la pena (SOLER, II, 3 9 1 ,
nota 29), mejor dicho, formas del encierro, porque no lo excluyen como la libertad condicional
sino que simplemente modifican su permanencia.
61
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 52 y sgte., nota 9 3 , y p. 57.
62
No, la establecida por un cmputo discrepante con la sentencia.
63
Ver NUEZ, II, 399.
L A S PENAS EN PARTICULAR 297
64
Significa olvidar que esa observancia es un requisito exigido por el art. 13, el plenario
que dice que: "en todo caso en que la ejecucin penal se haya visto impedida o d e m o r a d a por
causa n o imputable al reo, ste no debe ser privado del beneficio de la libertad condicional"
(C.N. Penal, en pleno, 9-LX-955, La Ley, t. 80, p. 433). N o es computable la prisin preventiva
cumplida en casa de familia ni el tiempo de internacin del condenado alienado o afectado de otra
afeccin mental, porque entonces n o se puede hablar de cumplimiento de un reglamento carecelario.
Si lo es, el tiempo de detencin cumplido en un local policial. NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 4 8 .
64bis
NUEZ, ob. cit., p. 49.
64tcr | T.S.J. Cba, sent. 2 3 del 4/XI/996, caso "Passeri", ha sostenido que no es impedimento
para la concesin de la libertad condicional el hecho de que, al momento de formularse el pedido
por el interno, careciera de calificacin de concepto o no se encontrara en el perodo de prueba,
cuando exigirle lo segundo importara cumplimiento total de la pena y, en lo que atae a lo primero,
si aquella ausencia obedeci a que no fue trasladado a la unidad penitenciaria, donde se procede a
efectuar dicha calificacin.
65
"La ley ha puesto como condicin del instituto la capacidad reformadora de la pena priva-
tiva de libertad, estableciendo el modo prctico para que el Juez pueda formarse u n juicio al respec-
to". NUEZ, Reincidencia y prisin preventiva, nota a fallo, Semanario Jurdico 529, 13/12/984, p. 4.
Sobre la observancia de los reglamentos, se ha dicho que, "hacer depender la liberacin del
cumplimiento de los reglamentos, es dar una rima a la hipocresa y n a d a ms", y "que es de
observacin universal que los peores delincuentes, los m s temibles, los reincidentes, son los
que observan mejor conducta en la prisin" (HERRERA, La reforma penal, p . 209. Ver, tambin,
NUEZ, II, 401). Se salva, sin duda, ese peligro, si como el Proyecto de 1960 (art. 54), a la par
de la b u e n a conducta como requisito de la libertad condicional, se exige que del examen de la
personalidad del condenado y de su medio social p u e d a razonablemente inducirse que se
c o m p o r t a r correctamente en libertad.
298 LA PENA
66
Ver resoluciones judiciales al respecto, en NUEZ, II, 403, nota 195.
67
Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, en pleno, 21-X-
927, Fallos, t. III, 328; NUEZ, II, 411.
L A S PENAS EN PARTICULAR 299
e. Extincin de la pena
Transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos en el caso
de penas perpetuas, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la
pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del artcu-
lo 12 (C. P, 16). La regla no exige que la resolucin revocatoria no se produz-
ca dentro del trmino de la condena o de los cinco aos, sino que en esos
lapsos no se produzcan los hechos por los cuales la libertad debe ser revoca-
da69.
F. Condenacin condicional70
a. Concepto
La condenacin condicional o condena de ejecucin condicional, que
segn el texto originario del artculo 26 del Cdigo Penal, proceda respecto
de las penas de reclusin, prisin y multa y que los autores y los tribunales
68
El art. 56 del Proyecto de 1960, con m s lgica, a la comisin de u n delito doloso,
agrega como causas de revocacin, el incumplimiento de las condiciones fijadas, el aparta-
miento considerable de las instrucciones recibidas, la sustraccin reiterada al patronato o la
defraudacin p o r el liberado de la confianza depositada en l.
69
NUEZ, II, 4 1 3 .
70
NUEZ, II, 519; VERA BARROS, Condenacin condicional. Significado doctrinario y ju-
risprudencia actual ("Cuaderno de los Institutos", Universidad Nac. de Crdoba, n 39, p . 1);
SOLER, II, 7 1 , IV; FONTN BALESTRA, III, 70; HERRERA, La reforma penal, p . 153; MOLINARIO, La
condena de ejecucin condicional ("J. A.", t. 17, sec. doct., p . 71).
300 LA PENA
b. Sistemas
El Cdigo Penal sigue el llamado sistema continental europeo o franco-
belga, que consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por la
sentencia (sursis l'xcution de la peine) por un trmino de prueba sin
sometimiento a vigilancia. Si el beneficiario no delinque en ese trmino, la
pena no se ejecuta. En caso contrario, se ejecuta.
71
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Edicin Oficial, Buenos Aires, 1924, p . 130.
72
Cdigo Penal cit., p. 3 5 1 .
73
HERRERA, La reforma penal, n m . 87.
74
HERRERA, ob. cit., p . 164.
L A S PENAS EN PARTICULAR 301
d. Fundamentos de la decisin
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional
del tribunal, sino una potestad reglada ya que su concesin debe ser fundada bajo
pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria, en una serie de circunstan-
cias personales y objetivas, demostrativas de la inconveniencia del cumplimiento
de la pena. Ellas son: a) la personalidad moral del condenado, es decir, su indivi-
dualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus defectos o virtudes
personales. El examen de este aspecto, mediante los aportes de la psiquiatra y la
75
Sobre esos sistemas, HERRERA, ob. cit., n m s . 8 8 y ss.; MOLINARIO, ob. cit., cap. III. Ms
r e s u m i d o , NUEZ, II, 520.
76
Si la nueva ley invalida la condena dictada bajo la vigencia de la ley anterior o aumen-
ta las exigencias p a r a su cmputo.
302 LA PENA
76 ws NUEZ, Las Disposiciones cit., ps. 88, 91 y sgte. No se trata de una valoracin que
pertenece slo a los jueces de los hechos que est fuera del contralor casatorlo (en contra, S. C.
Buenos Aires, 2-XII-975, La Ley, lunes 12 de abril de 1976, fallo 72.956). Lo que es una
facultad exclusiva de los jueces de los hechos (o del mrito de la causa), es la determinacin de
la personalidad moral del condenado, de la naturaleza del delito y de las circunstancias que lo
han rodeado tiles para apreciar esa personalidad. Por el contrario, corresponde a la casa-
cin: Io) revisar si la determinacin de esos hechos est legalmente fundada, es decir, si existe
o no es contradictoria, ilgica o ilegal; 2o) revisar si, frente a los hechos establecidos, el tribu-
nal del mrito ha aplicado correctamente el art. 26 del CE
L A S PENAS EN PARTICULAR 303
g. Revocacin
Si dentro del trmino de cuatro aos a partir de haber quedado firme la
sentencia, el penado comete el nuevo delito, la condenacin condicional le
debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y la que le corres-
p o n d e por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de
p e n a s (arts. 27, I o , y 58).
77
Sobre las reglas de conducta, CESANO, Las reglas del art. 27 bis y la condena de ejecucin condi-
cional (Alveroni, Crdoba, 1996), quien entiende que el tribunal puede no imponer ninguna, si no es
necesario para el cumplimiento de la finalidad preventivo-especial (p. 28); en igual sentido, TAMINI-
LOPEZ LECUBE, Laprobationy la suspensin deljuicio a prueba, L.L., 1994-D-855. Piensan que al menos
una debe ser impuesta, D E OLABAZAL, Suspensin del proceso aprueba (Buenos Aires, 1994), p . 119; D E
LA RA, Cdigo Penal cit., 2 a ed., p. 404, que en nota 166, considera que la cuestin resulta menor si
la obligacin de residencia es interpretada como no vinculada necesariamente al sometimiento a pa-
tronato. Tambin se piensa que dispuestas una o varias reglas de conducta, la exigencia de su cumpli-
miento subsiste mientras resulten adecuadas para la prevencin de un nuevo delito, por lo que desapa-
recida esa adecuacin, pueden ser suspendidas. Cfr. De BENEDETTI/DE BENEDETTI, Cdigo Penal y
normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial (dirigido por DAVID BAIGUN y EUGENIO
R. ZAFFARONI. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1977), t. 1, p. 4 0 3 .
304 LA PENA
3. Pena de Multa78
A. Concepto
80
Exposicin de Motivos de la Ley 17.567.
81
Algunas leyes le dan destinos especiales (ver, p . ej., Ley 11.723, sobre rgimen legal de
la propiedad intelectual, arts. 73 y 74).
82
Es la doctrina de la Corte S u p r e m a de la Nacin en lo que atae a las infracciones
previstas por leyes especiales [Fallos, t. 192, p. 229 [La ley, t. 26, p . 338] y los citados por
NUEZ, II, 4 1 6 , nota 228).
8J
' Ms detalles, en NUEZ, II, 4 2 0 .
81
Ver NUEZ, La multa penal fiscal y la muerte del infractor ("Derecho penal fiscal",
ao V, N 5 5 , enero 1956, p . 34); id., Extincin de la multa por la muerte del condenado ("La
Ley", t. 54, p . 944). Ver, sin embargo, C. S. de la Nacin, La Ley, t. 156, fallo 71.078, connota.
306 LA PENA
84 bis Segn FONTAN BALESTRA, sta es "una agravante genrica que c o m p r e n d e todos los
delitos en cuya comisin haya intervenido de manera predominante o no -la ley no hace distingos-
nimo de lucro (FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p .
27).
85
Ver casos en que se condena por hurto, pero no se admite el nimo de lucro: C. N.
Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 25-VII-969, La Ley, t. 138, fallo 64.926, con nota de GENCRATES; C.
N. Crim. y C o r r e e , Sala V, 5-V-970, El Derecho, t. 32, fallo 15.964; id., 28-VTII-970, La Ley, t.
140, fallo 65.764. Segn FONTN BALESTRA, el nimo de lucro concurre en los delitos contra la
propiedad "que se realizan con desplazamiento patrimonial" (ob. c i t , pg. 28). Pero es eviden-
te que el que se apodera del remedio p a r a darlo al que lo debe tomar no obra con ese nimo.
86
Exposicin de Motivos de la Ley 17.567 al art. 80, inc. 4 o ; GENCRATES, nota a la
sentencia de la C.N. Fed., Sala Crim. y C o r r e e , 19-VI-969, La Ley, t. 136, fallo 6 4 . 0 3 0 .
87
Por la inaplicabilidad, BEIDERMAN, Pena de multa y nimo de lucro, N VII ("Revista de
derecho penal y criminologa", N 2, 1968, p . 27). Opina que u n "elemento subjetivo especfico
slo se concilia con el obrar doloso", FONTN BALESTRA,ob. cit., p. 28.
88
Cfme. BEIDERMAN, ob. cit., N V
ss bis Tambin los proyectos de 1973 y 1974.
89
JIMNEZ DE ASA, El nuevo cdigo penal argentino, Madrid, 1928, ps. 189/90.
LAS PENAS EN PARTICULAR 307
multa por los tribunales, no pueden ceder frente a la perspectiva que, sin
lugar a dudas, el sistema a que nos referimos ofrece para lograr la mejor
individualizacin de la pena de multa 90 .
Sobre el sistema ver Jornadas de derecho penal, Buenos Aires, 1962, p. 195.
308 LA PENA
4. Pena de Inhabilitacin91
A. Concepto
La pena de inhabilitacin es una pena principal que, de acuerdo al art-
culo 5 o del Cdigo Penal, ocupa el ltimo lugar en el orden de gravedad rela-
tiva de las penas. La inhabilitacin es una pena accesoria (o inherente a una
principal), si la ley lo dispone de una manera expresa.
Como pena principal, la inhabilitacin consiste en la incapacidad para
desempear empleos, cargos o comisiones pblicos, ejercer profesiones o
derechos y gozar de beneficios asistenciales. En su especie ms grave, que es
la absoluta, la inhabilitacin es slo una reminiscencia de las gravsimas pe-
nas que en la antigedad producan una capitis diminutio tan grave que re-
duca al afectado a la condicin de un verdadero muerto civil (capitis diminutio
mxima). As lo hacan la degradacin cvica de los atenienses en su grado
mayor, la privacin de la ciudadana de los romanos, la privacin de la tutela
de los germanos y la muerte civil de los franceses y espaoles 92 . Por el contra-
rio, hoy existe una tendencia a darle a la inhabilitacin el carcter de una
medida de seguridad 93 . Sin embargo, cientficamente esto no depende de la
91
NUEZ, II, 4 3 1 ; CAMPOS, La inhabilitacin en el cdigo penal ("La Ley", t. 82, p.824);
FONTN BALESTRA-MILLN, La reforma penal. Ley N 21.338, Abeledo-Perrot, p s . 16 y ss.
92
E m p e r o , las inhabilidades dispuestas por la Ley 17.401, de represin al comunismo,
si bien n o alcanzaban la categora de una capitis diminutio mxima, tenan u n a b u e n a cuota
de la antigua capitis diminutio magna.
93
Vase BERISTAIN, La inhabilitacin penal ayer, hoy y maana, Madrid, 1966.
L A S PENAS EN PARTICULAR 309
94
La inhabilitacin p a r a manejar es u n a p e n a si tiene s u razn en el hecho i m p r u d e n t e
cometido; es u n a medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la p e r s o n a carece de la
aptitud fsica correspondiente. Al declarar que las inhabilidades del art. 6 de la Ley 17.401, de
represin del Comunismo, no eran penas,"sino m e d i d a s m e r a m e n t e preventivas", la C. S. de
la Nacin, 21-XII-970, El Derecho, t. 3 5 , fallo 17.377, y su anotador BIDART CAMPOS, olvidaron,
sin lugar a d u d a s , que la calificacin como comunista que generaba esas inhabilidades tenan
s u razn en la realizacin de las actividades que mencionaba dicho artculo.
94bi, La C.N., en su reforma de 1994, establece para los supuestos del art. 3 6 la pena de
inhabilitacin a perpetuidad para ocupar cargos pblicos, salvo en lo que atae a uno de los casos
previstos (el enriquesimiento funcional por el delito doloso), porque a su respecto la pena no es
operativa. D E LA RA, Cdigo cit., 2 a ed., p. 269, par. 28.
95
Las discrepancias al respecto antes de la reforma del texto del art. 26 p o r la Ley
17.567, dieron lugar a plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree,
de la Capital Federal. En favor de la procedencia de la aplicacin condicional de la inhabilita-
cin como p e n a complementaria o accesoria: causa Balestreti, 7-VIII-923, Fallos, t. 3 , p . 280;
y en favor de s u suspensin condicional en caso de suspensin de la p e n a principal: causa
GIMNEZ RIERES, 28-XI-924, Fallos, t. 3, p . 288 {J. A., t. 14, p.951}; causa Betinelli de Cohn, 25-
VII-950, Fallos, t. 7, p . 476 (La Ley, t. 60, p . 2 7 2 ; J. A., 1950-IV p . 450). Este ltimo criterio se
modific en el plenario de la causa Biondik, 27-XI-959, J. A., 1960-1, p . 4 7 7 (La Ley, t. 97, p .
232), cuya revisin no prosper en el plenario de la causa Marinelli, 13-VM-964, J.A., 1964-VT
p. 2 5 3 . Pese a la claridad del texto vigente, se ha admitido la posibilidad de la condicionalidad de la
inhabilitacin cuando se aplica en forma conjunta con la prisin, tesis que, sin embargo, no es
correcta porque la aplicacin conjunta de ambas penas no determina que la inhabilitacin se con-
vierte en inherente a la prisin o que su aplicacin dependa de ella. NUEZ, Las Disposiciones cit.,
nota 175, p. 9 0 . Sobre los argumentos dados en favor de la tesis de la condicionalidad de la inhabi-
litacin por la C. Ap. de San Isidro, sentencia del 30/VII/985, vase MARA CRISTINA BARBERA DE
RISO, nota a fallo, Doctrina Penal 1985, p. 668.
310 LA PENA
B. Inhabilitacin absoluta
La inhabilitacin absoluta no significa u n a incapacidad total, p u e s no
alcanza las incapacidades profesionales y las referidas al ejercicio de los de-
rechos, que constituyen la inhabilitacin especial. Por consiguiente, a m b a s
inhabilitaciones pueden imponerse al mismo tiempo. La inhabilitacin ab-
soluta puede ser perpetua o temporal, principal o accesoria (C. E, 12). Como
pena principal puede ser nica (arts. 2 7 3 y 274) o conjunta (arts. 214, 2 5 6 y
259), pero no alternativa 96 .
De acuerdo con el artculo 19 del Cdigo Penal, la inhabilitacin absolu-
ta importa:
I o ) La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el p e n a d o a u n q u e
provenga de eleccin popular. Por lo tanto, no importa la privacin de grados
ni dignidades acadmicos, ni de ttulos o condecoraciones honorficos.
2 o ) La privacin del derecho electoral, esto es, del derecho de votar en las
elecciones nacionales, provinciales o municipales.
3 o ) La incapacidad p a r a obtener cargos, empleos y comisiones pblicos
(encargo especial y transitorio), cualquiera que sea su especie, y
4 o ) La suspensin, por el trmino de la inhabilitacin del goce de toda
jubilacin, pensin o retiro. El importe de estos beneficios asistenciales de
carcter pblico nacional, provincial o municipal, ser percibido u n a vez sus-
pendidos, por los parientes del inhabilitado que respecto de ste tengan dere-
cho a pensin. El tribunal p o d r disponer por razones de carcter asistencial,
que la vctima o los deudos, que efectivamente estaban a su cargo y no los con
simple vocacin hereditaria 9 7 , concurran hasta la mitad del importe del bene-
ficio suspendido, o que lo perciben en su totalidad cuando el penado no tuviere
parientes con derecho a pensin. E n a m b o s casos, la concurrencia ser h a s t a
integrar el m o n t o de las indemnizaciones ya fijadas por la sentencia condena-
toria o p o r u n a sentencia civil 97bis .
C. Inhabilitacin especial
96
Sobre la forma de conminarla, ver CAMPOS, La inhabilitacin en el cdigo penal c i t ,
Nos. V y s s .
97
FONTN BALESTRA-MILN, La reforma penal cit., p . 17.
97bis
La disposicin del inc. 4 o ha generado problemas: sobre stos y los antecedentes de la
norma, D E LA RA, Cdigo cit. 2 a ed., par. 18 y 22. Se ha planteado, incluso, su inconstitucionalidad.
Cfr. C. Nac. en lo Crim. y C o r r e e , Sala I I , 30/VI/987, "A.D." y las notas de GERMN BIDART
CAMPOS, E.D., 13/XI/987, p. 6, y ROBERTO SPINKA, Foro de Crdoba, ao 2 , abril 1988, p . 2 0 6 .
LAS PENAS EN PARTICULAR 311
D. Rehabilitacin
De acuerdo con el texto originario del Cdigo Penal, la condena a inhabi-
litacin perpetua no tena fin. Los proyectos de PECO (arts. 109 y 110) y de
1960 (art. 66), admitieron la rehabilitacin para los inhabilitados perpetua o
temporalmente, y la Ley 17.567 la incorpor al Cdigo Penal (art. 20 ter),
mantenindola la Ley 23.077.
La rehabilitacin no es una restitutio in integrum al estado anterior al de
la condena. Significa la restitucin del penado al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado por la pena de inhabilitacin que se le impu-
so (art. 20 ter, I o ). No implica la desaparicin de la condena sufrida, ni la
reposicin del inhabilitado en el cargo pblico, tutela o cratela objeto de la
inhabilitacin (art. 20 ter, 3 o ). No se trata, por consiguiente, de una rehabi-
98
A veces, la inhabilitacin especial no presupone el ejercicio del empleo, cargo, etc. (ver
C.R, 246),y, por lo tanto, no produce su prdida, sino nicamente la incapacidad para obtenerlo.
99
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, Burlando
de Zann, 16-VI-925, Fallos Plenarios, t. II, 189 (Fallos, t. 3, p. 295; J. A., t. 16,p. 305), que
dej sin efecto el plenario contrario en la causa Pereyra, 26-VI-923, fallos, t. 3, p. 299.
312 LA PENA
100
Sobre esa rehabilitacin, CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin, Barcelona, 1960.
101
Slo en este sentido el art. 20 ter h a consagrado, como dice PECO, "el sistema de la
rehabilitacin judicial facultativa, sujeta a la observacin de la b u e n a conducta" {Proyecto de
cdigo penal. La Plata, 1942, p . 202). En E s p a a y en Italia se opina que la rehabilitacin es
u n derecho subjetivo del condenado (ver CAMARGO HERNNDEZ, La rehabilitacin cit. p . 25).
L A S PENAS EN PARTICULAR 313
desempeo o ejercicio del que fue privado, hacen presumir que no incurrir
en nuevos abusos a su respecto.
Una vez obtenida, la rehabilitacin es definitiva, pues, a diferencia de la
libertad y de la condenacin condicionales no queda sometida al cumpli-
miento de condicin alguna.
2. Inhabilitacin accesoria
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta del artculo 12 por el tiempo de la condena o hasta
tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal en la sentencia, de acuerdo con
la ndole del delito. Esta atiende, a la par que a la naturaleza objetiva del
delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al mvil (bajo, deshonroso, anti-
social) del autor y a las condiciones especiales de ste, que hagan presumir
su indignidad para el desempeo o ejercicio comprendidos en la inhabilita-
cin104. La inhabilitacin subsiste durante la libertad condicional, y se extin-
gue con sta (C. R, 16). La extincin comprende la inhabilitacin suplementa-
ria impuesta por el tribunal, porque el artculo 16 al disponer esa extincin,
no hace ninguna excepcin105.
102
NUEZ, II, 442; SOLER, II. 69.
103
Ver, a d e m s , el art. 7 de la Ley 12.906, sobre especulacin y monopolio.
104
HERRERA, La reforma penal, n m . 59; MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t.
II, p . 50.
105
La observacin de SOLER, II, 398, nota 3, no salva el argumento del texto.
106
NUEZ, Instrumentos del delito {"J. A.", diciembre 2 3 de 1970, nota al fallo 2235);
TERN LOMAS, LOS instrumentos del delito ("La Ley", t. 133, nota al fallo 62.026).
314 LA PENA
107
Ver NUEZ, Instrumentos del delito cit.
ios y e r j a Exposicin de Motivos de la Ley 1 7.567 sobre la reforma del art. 2 3 .
109
NUEZ, II, 447; ORGAZ, Incapacidad civil de los penados, 2 a ed., Crdoba, 1939.
110
El Proyecto de 1960 suprimi esta disposicin (ver nota al art. 41). Sobre la reforma
polemizaron ORGAZ y SOLER, Aspectos civiles de la reforma penal, 1963.
111
Segn piensan VALDS, Incapacidad civil de los penados ("Revista de la Fac. de Dere-
cho y C. Sociales de Buenos Aires", t.VII, 1928, p . 485) y Lanfranco, La incapacidad civil de
los penados ("Revista penal y penitenciaria", 1940, N 18, p. 515).
112
Ver NUEZ, II, 447.
L A S PENAS EN PARTICULAR 315
I V Disposiciones registrables
El artculo 51, mal agregado al Cdigo Penal por la Ley 23.057, es una ley,
como la 22.117 del Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal, que salvo su
ltimo prrafo, no contiene disposiciones complementarias del derecho penal
comn, sino disposiciones de naturaleza registral, aunque con influencia sobre la
ley penal. Con arreglo a la disposicin, se establece:
Prohibiciones impuestas a los entes registrables. A estos entes, sea que formen
parte de la administracin pblica central o a una entidad autrquica pero, en
ambos casos, que lleven el curriculum penal de las personas, les est prohibido
informar: 1) sobre datos correspondientes a un proceso terminado por
sobreseimiento definitivo, 2) sobre la existencia de detenciones que no proven-
gan de la formacin de una causa penal contra una persona, salvo que los infor-
mes se requieran para resolver un habeas corpus o traten de causas por delitos en
que haya sido vctima el detenido.
Caducidad 11S bis. El registro de las sentencias condenatorias caduca, lo que
equivale prcticamente a la inexistencia de lo registrado, respecto de todos los
efectos posibles de la sentencia, de pleno derecho, en los siguientes trminos: a) si
la condena es condicional, despus de diez aos de la fecha de la sentencia, b) por
otras condenas a penas privativas de la libertad de cumplimiento efectivo trans-
113
Ver NUEZ, II, 447.
114
VALDS, ob. cit.. p . 509.
114 b> NUEZ, Acerca, del nombramiento de curador del penado, nota a fallo, Semanario Jurdico
49, 8/8/978, p. 216.
115
ORGAZ, Personas individuales, Buenos Aires, 1946, 20, N 8.
lis bs vase DANIEL P. CARRERA, Caducidad o extincin de las sentencias condenatorias o de sus
registros?, nota a la sent. n 4 del Juzgado Correccional de 4 a N o m . de Cba, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 4 .
316 LA PENA
AGRAVAMIENTO DE LA PENA
REINCIDENCIA116
I. Concepto
116
HERRERA, La reforma penal, p . 5 3 9 ; NUEZ, II, 4 7 4 ; SOLER, II, p . 7 2 ; FONTN BALESTRA,
III, 6 1 . .
117
CARRARA, Stato della dottrina sulla la recidiva, p . 133 ("Opscoli", 5 a ed., vol. II, p . 125).
118
Proyecto de 1891 ( I a ed.), p . 9 7 .
119
IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pnale, Torino, 1908, p s . 152 y 162.
120
MORENO, El cdigo penal y sus antecedentes, t. III, p . 9 9 .
121
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 218.
318 LA PENA
III.Cumplimiento de la pena
Conforme al sistema vigente, no basta que medie una sentencia condenato-
ria anterior, sino que sta debe haber sido cumplida, total o parcialmente, exigen-
cia que ha producido discrepancias, sobre si el tiempo de prisin preventiva debe
computarse a los efectos del cumplimiento de la pena requerido por el prrafo I o
del art. 50 y, adems, sobre el significado del cumplimiento parcial de la pena.
El tiempo de prisin preventiva debe computarse a los efectos mencionados
porque, por un lado, la redaccin del artculo, nada dice que pueda inducir a
pensar lo contrario; adems, porque el Cdigo Penal, en el art. 24, requiere que
a los efectos de las penas de prisin y reclusin se compute la prisin preventiva.
Finalmente, porque, como sucede en el caso de la obtencin de la libertad condi-
cional, es posible que la reincidencia se produzca aunque al totalidad de la pena
n o se cumpla bajo el rigor propio de la ejecucin penitenciaria 125 .
122
NUEZ, ob. cit., p. 219.
123
NUEZ, ob. cit., p. 224 y sgte.
124
NUEZ, ob. cit., p. 220.
125
NUEZ, ob. cit., p. 221 y sgte.; tambin, Reincidencia y prisin preventiva, nota a la senten-
cia del 30/X/984 del T.SJ. Cba, Semanario Jurdico 529, 13/XII/984, p. 4; Cuestiones de Reinciden-
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 319
IV El nuevo delito
El nuevo delito requerido para considerar que un condenado es reincidente
debe ser punible con pena privativa de libertad. N o basta que la ley lo declare
punible con esa especie de pena, sino que es necesario que la nueva sentencia haya
aplicado esa pena. Por consiguiente, no concurre el nuevo delito exigido por el
art. 50, si, a favor del autor, concurre una causa de justificacin o de inculpabilidad
o una excusa absolutoria 126 .
V Delitos excluidos
A los efectos de la reincidencia no se toma en cuenta la pena cumplida por
delitos polticos, aministiados o previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia
Militar, ni los cometidos por menores de 18 aos de edad (C.P. 50, 3 o ). La
enumeracin es taxativa.
Los delitos militares excluidos son los que por afectar la existencia de la insti-
tucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (C. de J. M.,
art. 108, inc I o , ley 23.049) 1 2 6 b i s .
A los efectos de la improcedencia de la reincidencia por delitos polticos, que
implican una ofensa a un bien de naturaleza poltica, quedan equiparados a stos
los delitos por causa poltica. Los delitos amnistiados han quedado borrados
como antecedente y, por ello, n o pueden oponerse a cargo de su autor 127 .
cia (ley 23.057), Doctrina Penal, 1985, p. 715 y sgtes. En contra ZAFFARONI, La reforma penal en
materia de reincidencia y condenacin condicional, Doctrina Penal 1984, p. 3 6 1 y sgtes. El T.S.J. Cba.,
por sent. n 38 del 9/6/998, Semanario Jurdico n 1199, p . 6 3 , ha reiterado la tesis de que debe
computarse la prisin preventiva. Piensa que la tesis reposa en una interpretacin analgica in
malam partem, CARLOS ALBERTO TORRES, Reincidencia: un caso complejo de interpretacin de la ley
penal (art. 50 del Cdigo Penal), Opsculos de Derecho Penal y Criminologa n 6 1 , Marcos Lerner
Editora Crdoba, Crdoba, 1996; tambin D E LA RA, o b . cit. 2 a ed., p . 9 0 3 , en cuya nota 110
seala que la ley, en el art. 2 4 , alude a forma de computar, n o de cumplimiento.
125 I^NUEZ, Las Disposiciones cit., p . 224.
126
NUEZ, ob. cit., p. 220 y sgte.
126 bis JSUEZJ 0 b . c it., p . 2 2 6 , donde aclara que como en tiempo de guerra la jurisdiccin
militar se extiende a los delitos en general (C.J.M., art. 108, prrafo 2, Ley 23.049), la pena por un
delito comn castigado por un tribunal militar puede dar lugar a reincidencia.
127
N U E Z , ob. cit., p. 225 y sgte.
320 LA PENA
1 2 7 bis
N U E Z , ob. cit., p . 227.
128
N U E Z , ob. cit., p. 228.
129
NUEZ, ob. cit., p. 228. "A los efectos de la reincidencia, la serie de las sentencias condena-
torias a penas privativas de la libertad ya cumplidas, tiene su propio rgimen de prescripcin, o sea,
de extincin, cuyo trmino por ser especfico frente a los plazos de caducidad de su registro del art.
5 1 C.P., el principio de vigencia fuerza a acatar, lo que no acontece en los supuestos de reincidencia
mltiple, que no dependen de plazos, sino de cantidad de antecedentes, la prueba de cuya existencia,
a travs de la demostracin de las penas privativas de libertad anteriormente soportadas (cuatro o
cinco, segn el caso), queda subordinada a la no caducidad de los registros de las respectivas senten-
cias condenatorias, con arreglo al principio de la unidad sistemtica", DANIEL P. CARRERA, Caduci-
dad y extincin de las sentencias condenatorias o de sus registros?, nota a fallo, Semanario Jurdico n
857, p. 2 6 8 .
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 321
VIII. Efectos
La reincidencia, adems de operar como circunstancia generalmente agra-
vante en la individualizacin de la pena (art. 41) 129b!s 5 impide la libertad condicio-
nal del reincidente (art. 14). Tambin, la condenacin condicional, en caso de
primera concesin, por no ser "primera condena"; en el caso de segunda, tam-
bin, porque entre la primera condena y el segundo hecho es imposible que se d
la condicin temporal del art. 2 7 , 2 o prrafo 129 ter. La reincidencia, cuando es
mltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo inde-
terminado.
A.Concepto
Mientras que en el sistema derogado por la Ley 23.057, la mera primera
reincidencia ya agravaba la pena, el nuevo art. 52 no la agrava, sino que en el caso
de reincidencia mltiple impone la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado,
siempre que preexistan las condenas que la ley requiere (C.P. 52, incs. 2 y 3).
La reclusin accesoria p o r tiempo indeterminado que la ley denomina
m e d i d a (art. 52, ltima disposicin) no es, en realidad, tal, sino u n a verdade-
r a p e n a de reclusin, que se le aplica al reo en razn de s u reiterada violacin
del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario (art. 5 3 , prrafo
segundo) en el establecimiento de la Nacin destinado a ese exclusivo objeto 131 .
Esta medida de seguridad accesoria a la ltima condena, n o es aplicable a los
hombres que en el momento de su ejecucin estn dbiles o enfermos o son
mayores de sesenta aos, porque ellos debe cumplir su condena en prisin y
sometidos slo a la clase de trabajo especial arreglado a su condicin fsica ( C E ,
7). Las mujeres cumplirn la accesoria en establecimientos especiales (C.P., 8) (132) .
B. Procedencia
Para que proceda la reclusin p o r tiempo indeterminado, en el momento
de la ltima condena, esto es, la que est dictando el juez, deben mediar, vale
decir, preexistir, las siguientes penas anteriores:
C. Suspensin de la accesoria
La imposicin de la m e d i d a accesoria no es absolutamente obligatoria,
sino que los tribunales pueden, por nica vez, dejarla en suspenso, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26. Si falta o es insufi-
ciente la debida fundamentacin, la suspensin puede ser revocada o casada por
el juez ad quem, sea de apelacin o de casacin con arreglo al ordenamiento pro-
cesal de que se trate.
La suspensin de la medida no implica una revocacin de la medida ya apli-
cada, sino la no aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser to-
mada tanto en la primera reincidencia mltiple como en una ulterior 134 .
D. Liberacin condicional135
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. Teri-
camente la indeterminacin no equivale a perpetuidad, p u e s su trmino debe
133
NUEZ, ob. cit, p. 236 y sgte. Vase la nota a fallo de DANIEL E CARRERA, citada en nota n 128.
134
NUEZ, ob. cit., p. 237.
135
NUEZ, II, 502; FLEISS, Aplicacin de la libertad condicional a los delincuentes habi-
tuales que cumplen la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado en un paraje de los
territorios del Sud (Revista penal y penitenciaria, 1943, Nros. 29 y 30, p. 483).
AGRAVAMIENTO DE LA PENA - REINCIDENCIA 323
estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a la impo-
sicin de la m e d i d a o sancin. Pero, segn el Cdigo Penal, la indetermina-
cin de la m e d i d a accesoria del artculo 52 y la perpetuidad del encierro
inherente a las p e n a s privativas de libertad, slo pueden terminar de la mis-
m a m a n e r a , mediante el cumplimiento por parte del penado de las condicio-
nes bajo las que obtuvo la libertad o liberacin condicional 136 .
El artculo 53 regula la liberacin condicional de los sometidos a la r e -
clusin accesoria. El otorgamiento de ella, es u n a facultad del tribunal que
conden al p e n a d o en ltima instancia o le impuso la p e n a nica. Empero, el
tribunal no puede resolver discrecionalmente sobre la procedencia o no de la
libertad condicional, pues la ley lo obliga a fundar la decisin respecto de la
concurrencia de los requisitos que menciona el art. 5 3 , prrafo I o . La falta de
fundamentacin anula la resolucin 137 .
T r a n s c u r r i d o s cinco a o s del cumplimiento de la reclusin accesoria, el
tribunal, previo informe de la autoridad penitenciaria a cuyo cargo se en-
cuentra el cumplimiento de la sancin accesoria, p o d r otorgarle al condena-
do la "libertad condicional", siempre que hubiere dado prueba:
a) de buena conducta como recluido, que implica la observancia de los regla-
mentos carcelarios, demostrando no slo su aptitud para desempear u n trabajo
lucrativo sino, tambin, su predisposicin para hacerlo habitualmente;
b) de que no constituir, verosmilmente, u n peligro para la sociedad, sea
por la ausencia de peligrosidad delictual como de otros perjuicios que pueda
ocasionar a su familia o a la comunidad 138 .
La liberacin condicional se otorga en las condiciones compromisorias
establecidas en el art. 13 del Cdigo penal, salvo que no slo es admisible el
sometimiento a la vigilancia de u n patronato, sino igualmente, a la de u n a
institucin o p e r s o n a digna de confianza (art. 5 3 , I o , 2 a disposicin). La
violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones, p o d r de-
t e r m i n a r la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen car-
celario anterior (art. 5 3 , 2 o , I a disposicin). A diferencia de lo que sucede
respecto de la libertad condicional del artculo 13, cuya revocacin es obliga-
toria si el penado comete u n nuevo delito o viola la obligacin de residencia
(C. R, 15), la liberacin condicional es revocable por la violacin de cualquie-
r a de las condiciones del artculo 13, pero en forma facultativa p a r a el tribu-
nal.
La "libertad vigilada" es reiterable, pues si h a sido revocada por otra
causa que la comisin de u n delito, el condenado la puede solicitar nueva-
,;i(i
La opinin predominante y la prctica interpretaban que de acuerdo al texto origina-
rio del art. 52, la reclusin accesoria tena carcter perpetuo.
1,7
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 239.
138
NUEZ, ob. cit., p. 240.
324 LA PENA
EXTINCIN DE LA PENA140
II. Amnista
Ver lo que decimos al tratar de la amnista como causa de extincin de la
accin penal.
III. Indulto
El indulto del reo, que implica el ejercicio de la facultad de perdonar,
extingue la pena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas
140
NUEZ, II, 5 3 5 ; FONTN BALESTRA, III, 72, II. .
141
Ver NUEZ, La multajiscal y la muerte del infractor ("Derecho Fiscal", 1956, p . 304).
Tambin NUEZ, Extincin de la multa por muerte del condenado ("La Ley", t. 54, p . 944)
326 LA PENA
a particulares (C. P, 68). Los efectos son los inherentes a la pena, por ejemplo
los del artculo 12 del Cdigo penal, pero no los inherentes a la condena, por
ejemplo, los del artculo 23. El objeto del indulto es la pena y no la accin penal,
por lo que no es aplicable al procesado141 bls.
El Presidente puede indultar las penas por delitos sujetos a la jurisdic-
cin federal, previo informe del tribunal correspondiente (Const. Nacional,
99, inc. 5o). En las provincias, la facultad de indultar es un poder conservado
por ellas (Const. Nacional, 121), ejercitable respecto de las penas impuestas
por infracciones de carcter local y delitos comunes. Los poderes Constitu-
yentes provinciales pueden otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o al Legis-
lativo142.
El indulto tiene su fundamento en la idea de posibilitar la justicia a pesar
de la limitacin e imperfeccin de la ley penal143. Por esto, desde el punto de
vista de la ciencia, receptado por la Constitucin Nacional, el indulto debe ser
un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no est en
las mismas condiciones para practicarlo 144 . Sin embargo, las provincias ad-
miten indultos generales (Const. de Crdoba, 144, inc. 8o).
El de indultar, que es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad,
alcance y modalidades 145 , puede ser total o parcial. Cuando es parcial, por-
que sustituye la pena por otra menor en especie o cantidad, toma el nombre
de conmutacin (Cons. Nacional, 99, inc. 5o)146. El condenado no puede re-
chazar el indulto, porque el obtenerlo no es un derecho suyo.
i4i w< NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 306 y nota 657. Sobre el indulto a los procesados, Cm.
Fed. Crdoba, s. 4/12/989, con nota deDANiELP. CARRERA: El ltimo puso atrs, Semanario Jurdi-
co 7 7 3 , 21/12/989, p . 11. Ver tambin, BroAKr CAMPOS, El indulto a procesados, E.D. 135-780. La
C.S.J.N. neg el indulto a procesados en fallos T. 6: 2 2 9 ; 165: 199; lo acept, en fallos 3 1 3 : 1398;
315: 2422. Vanse los decretos del P.E.Nac. N 1002 y 1005 de 1989 (B.O. 10/X/989, ps. 4 y 5).
En Crdoba, la cuestin no puede plantearse porque su Constitucin (144, inc. 8 o ) requiere que
medie sentencia firme.
142
MARTNEZ PAZ, Facultad provincial en materia de indultos ("Boletn de la Fac. de Dere-
cho", Crdoba, ao II, N 4).
143
C. S. de la Nacin, 16-VI-922, Fallos, t. 136, p . 2 4 4 (considerando 5 o ); J. V. Gonzlez,
Manual de la Constitucin Argentina, 6 a ed., N 4 5 9 .
144
J. V. GONZLEZ, Manual, cit., N 5 4 9 .
145
J. V GONZLEZ, Manual cit., N 550; C. S. de la Nacin, 19-VII-951,Fallos, t. 220, p . 730
(no puede s e r revisado judicialmente p a r a confrontarlo con el principio de igualdad de la ley). Ya
JULIO HERRERA, La reforma penal, p. 540, nota 1, se refiere a los abusos que en el pas se hacen
de la facultad de indultar. Con m u c h a frecuencia se lamenta la benignidad que se le asigna al
C.R, pero, al m i s m o tiempo, contradictoriamente, las provincias conceden indultos a granel.
146
RIVAROLA, Derecho penal argentino, p . 615; J. V. GONZLEZ, Manual, cit., N 5 4 7 ; MOYANO
GACITA, Curso de ciencia criminal y derecho penal argentino, 1899, p . 4 1 0 .
EXTINCIN DE LA PENA 327
IV. Prescripcin147
Las penas, excepto la de inhabilitacin, se prescriben en los trminos
establecidos por el artculo 65 del Cdigo Penal.
La prescripcin de la pena se funda, como la de la accin penal, en la
destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en
la sociedad: extingue la alarma social causada por el delito y la correspon-
diente exigencia social de que se lo reprima. Por ello, debe declararse de
oficio y no puede ser rehusada por su beneficiario.
La prescripcin de la pena cuyo cumplimiento no ha comenzado, empie-
za a correr desde la media noche del da en que le fue notificada al reo la
sentencia que, de acuerdo con la ley procesal, qued firme (ver C. de RP de
Crdoba, 148 y C.PP de la Nacin art. 128); o desde la media noche del da
del quebrantamiento de la condena, si sta haba empezado a cumplirse (C.
R, 66).
La respectiva ley procesal es la que determina la forma de la notificacin.
Esta, si dicha ley lo admite, puede ser hecha al reo en persona o por cdula
entregada en lugar y persona autorizados 148 . Pero no equivale a la notificacin
hecha al reo, la dirigida y hecha a su defensor.
La pena privativa de libertad se quebranta si el penado se libera del
encierro, y la de multa, si autorizado el pago en cuotas, despus de haber
abonado una o alguna de ellas, el penado no paga oportunamente la poste-
rior. Ni la concesin de un trmino para pagar la multa, ni la solicitud de
pago en cuotas y el auto que la consiente, implican el comienzo del cumpli-
miento de la pena de multa149. Pero el pago de las cuotas constituye cumpli-
miento de la pena150.
El concurso de penas de la misma especie (art. 55) o de distinta natura-
leza (art. 56) impuestas por distintas sentencias, no altera el trmino de pres-
cripcin de cada una de ellas, salvo el caso de su unificacin (art. 58), su-
puesto en el cual la pena nica tiene su propio trmino de prescripcin 151 .
147
NUEZ, II, 540; VERA BARROS, La prescripcin penal en el cdigo penal y leyes espe-
ciales, Buenos Aires, 1960.
148
La Cm. Penal Econmica de la Capital, en pleno, 17-IV-970, La Ley, t.138, fallo
6 5 . 0 9 5 (J. A., N 3 5 5 2 , mayo 21 de 1970), ha resuelto que: "Pralos efectos previstos en el art.
66, C. R, n o se requiere la presencia del reo al notificrsele la sentencia condenatoria". Haba
resuelto lo contrario, la Cm. Federal de la Plata, en pleno, 12-XII-968, La Ley, t. 133, p . 571
(J. A., 2-1969-sec. prov., p . 632).
149
E n contra, Cm. en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal 25-XI-941, J . A., 1942-IV,
p. 901.
150
C m a r a en lo Crim.y Corree, de la Capital Federal, 23-11-926, Fallos, t. 2, p . 158.
151
GAVTER, nota 5 de la p . 2 1 6 del Tratado de MANZINI, vol. V Algunos s u m a n las distintas
p e n a s , p o r q u e no p u e d e n cumplirse simultnea y paralelamente, sino u n a despus de la otra
(SOLER, II, 466; VERA BARROS, La prescripcin cit., 16, 3). Sobre este argumento, NUEZ, II.
543.
328 LA PENA
V. Perdn
El p e r d n de la parte ofendida -o de s u representante o g u a r d a d o r si es
incapaz- extingue la p e n a impuesta p o r delito d e accin privada (C.R, 6 9 ,
I o ).
El p e r d n es la remisin que el ofendido o agraviado p o r el delito q u e
ejerci la respectiva accin, hace, p o r la cancelacin de la ofensa, de la p e n a
impuesta p o r sentencia firme al delincuente. Si la accin fue ejercida p o r
varios, slo el perdn de todos ellos extingue al pena impuesta al reo. El
ofendido que n o ejerci la respectiva accin puede renunciar a ella, p e r o n o
puede p e r d o n a r la pena impuesta en razn de la accin de otro. Si s o n varios
los partcipes, el p e r d n en favor de u n o aprovecha a los d e m s (C. P, 69,
2 o ).
El p e r d n debe ser otorgado en forma expresa y autntica. Opera judi-
cialmente y de u n a m a n e r a obligatoria p a r a el condenado.
152
VERA BARROS, La prescripcin cit., 16, 1.
153
GAVIER, nota de la p . 2 1 2 del Tratado de MANZINI, vol.V; VERA BARROS, La prescripcin
cit. 16, 1 y 2.
154
NUEZ, La accin civilpara la reparacin de los perjuicios en el proceso penal, 1948,
p. 56.
155
SOLER, II, 4 6 5 ; FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .
156
Sobre la suspensin de la prescripcin de la accin antes de que la Ley 13.569 la
dispusiera de m a n e r a expresa, vase la doctrina de la C.S. de la Nacin, 18-XI-942, Fallos, t.
194, p . 2 4 2 (J. A., 1942-IVp. 841;LaLey, t. 28, p . 655). T a m b i n NUEZ, II, 5 4 4 ; VERA BARROS,
La prescripcin cit., 18, I. Conforme, tambin FONTN BALESTRA, III, p . 4 3 3 .
Undcima Parte
MEDIDAS DE SEGURIDAD1
1
SOLER, Las medidas de seguridad no son sanciones ("Anuario de derecho penal y
ciencias sociales", t. XVII, fase. II, mayo-agosto, MCMLXIV p. 215). Una exposicin general, en
JIMNEZ DE ASA, Medidas de seguridad ("El Criminalista", 2 a serie, t. II, p . 219); id., Penas y
medidas de seguridad ("Jornadas de derecho penal", Buenos Aires, 1962, p . 289); OLESA
MUIDO, L a s medidas de seguridad, Barcelona, 1951; CONRADO FINZI, Evolucin y estado ac-
tual de las medidas de seguridad y correccin en la doctrina y legislacin alemanas ("Cua-
d e r n o s de los institutos", N 32, p . 7, Universidad Nacional de Crdoba). Un punto de vista
sobre lo que ha p a s a d o en nuestro pas, LAJE ANAYA, Medidas de seguridad y tutelares en la
legislacin penal argentina, Universidad Nacional de Crdoba, 1967.
I. Concepto
Las medidas de seguridad aplicables judicialmente se diferencian de las
penas porque, a diferencia de stas, no constituyen la retribucin del mal
causado por el delito, pues no se fundan en la violacin por el autor del deber
de no delinquir, sino que, segn el Cdigo Penal, son medios curativos so-
metidos la principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito
en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o a los
dems (C. P, 34, inc. 1, 2 o y 3 o ).
Sobre la base de un monismo consistente en englobar cada vez ms la
seguridad en la represin privativa de libertad, se pretende llegar a la sustitu-
cin de las penas por las medidas de seguridad. Pero esto, que slo abarca el
mbito de las penas privativas de libertad, implica olvidar que la identifica-
cin entre la pena y la medida importara prescindir, por un lado, de la dife-
rencia entre culpabilidad delictiva y peligrosidad, como fuentes, respectiva-
mente, de la una y de la otra; y por otro lado, de la diferencia entre represin
y medios de cura o de segregacin social, como ejecucin, correspondiente,
de la pena y de la medida.
Tericamente las medidas de seguridad pueden ser curativas o elimina-
torias. Las curativas tienden a eliminar la causa determinante de la medida.
Las eliminatorias son aplicables a los delincuentes que por habitualidad o
reincidencia se presentan como aparentemente incorregibles. Estas son las
medidas que el Cdigo Penal ha reemplazado por la llamada "sancin" acce-
soria carcelaria (art. 52, Ley 23.057).
2
DAZ, Internamiento de seguridad - Artculo 34 del cdigo penal, p . 3 4 ("Revista
penal argentina", 1926, t. VI, p . 32); GMEZ, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires,
1939, p . 3 0 6 .
2 bs NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 119.
3
Cmara en lo Crim. y Correcc. de la Capital Federal, 20-11-925, Fallos, t. 1, p . 4 1 .
4
Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 12-VIII-938, Fallos, t. 4, p . 2 1 .
5
Cmara en lo Crim. y Corree, de la Capital Federal, 22-111-935, Fallos, t. 1, p . 4 3 ;
Daz, Internamiento de seguridad cit., p . 4 1 .
ZCLU'SUN DEL ENAJENADO 333
6
Cdigo Penal de la Nacin Argentina, ed. Oficial, 1924, p . 149; DAZ, Internamiento
de seguridad c i t , p . 6 1 ; SOLER, II, 409; FONTN BALESTRA, III, 4 1 8 ; LAJE ANAYA, Medidas de
seguridad y tutelares cit., p . 180.
7
DAZ, Internamiento de seguridad cit., p . 5 8 .
Duodcima Parte
1
NUEZ, II, 5 5 1 ; FONTN BALESTRA, III, p . 5 9 . U n anlisis sobre varias cuestiones
procedimentales, Jos H . GONZLEZ DEL SOLAR, El procedimiento correccional de menores en laProvin-
cia de Crdoba a la luz de la ley 8498, Foro de Crdoba, n 3 3 , ao 7, 1996, ps. 61 y sgtes.
La Ley 22.278 (28-VIII-80), complementada por las Leyes 22.803 (9-V-
83), 23.264 (23-X-85) y 23.742 (25-X-88), regula el derecho penal de menores.
Cuyas normas son aplicables aunque el menor fuere emancipado (art. 9, Ley
22.278). Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles
y no punibles: dentro de los primeros, conforme al art. I o de la ley 22.278,
modificada por ley 22.803, se encuentran los menores de 16 aos y los de entre
16 y 18 aos, que no son punibles solo con respecto de delitos de accin privada
o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o
con inhabilitacin. Dentro de los segundos, el menor de entre 16 y 18 aos "que
incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. Io" (art. 2 o , primer
prrafo, ley 22.803), y el de entre 18 y 2 1 aos de edad.
I. Menores de 16 aos.
2
D E L A RA, Cdigo Penal Argentino, 2 a ed., p. 6 6 8 .
3
RAL HORACIO VIAS, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, p. 305, Ediar,
Buenos Aires, 1984.
338 DERECHO PENAL Y CORRECCIONAL DE M E N O R E S
via audiencia de los padres, tutor o guardador. E n tal caso, el tribunal determina-
r las medidas previstas por el art. 3 o , pero la disposicin definitiva podr cesar
en cualquier momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno
derecho, cuando el menor alcance la mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo decla-
rar la privacin de la patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o
guarda segn corresponda (art. 7).
E n al mbito nacional, la autoridad tcnico-administrativa con competencia
en el ejercicio del patronato de menores se encargar de las internaciones que por
aplicacin de los artculos I o y 3 o dispongan los jueces que, sin embargo,
motivadamente, podrn ordenar que se realicen en otras instituciones pblicas o
privadas (art. 3 o bis) 4 .
4
Esta disposicin, se ha dicho (ROSA DEL SOCORRO LESCANO, ley 23.742. Rgitnen Penal de
la minoridad. Modificacin, Doctrina Penal 1989, p. 745), subsana una omisin de la ley 22.278 y, al
otorgar a los jueces la facultad de que, motivadamente, puedan ordenar las internaciones en otras
instituciones pblicas o privadas, ha recogido la experiencia de otros pases y, tambin, la que se
registra en la realidad nacional.
5
D E L A RA, ob. cit., p. 662 y sgte; tambin, en cuanto piensa que el menor entre 16 y 18
aos n o es inimputable, LAJE ANAYA, Imputabilidad disminuida, Semanario Jurdico n 9 9 5 , 28/VTI/
994, p . 6 1 ; GUILLERMO J. LEDESMA, El rgimen actual de la minoridad, L.L. 1981-A-759, con la
salvedad que se refiere a la ley 22.278, antes de la reforma de la ley 22.803. Pero el asunto se
discute: as, VIDAL, Derecho Penal Argentino, p. 268, considera que se ha extendido la calidad de
inimputable; tambin, VIAS, ob. cit., p. 298.
MENORES 339
6
D E LA RA, ob. cit., p. 672, porque -dice- el medio carcelario de los delincuentes adultos
ofrece riesgos propios de la comunidad a un sujeto entre 18 y 2 1 aos.
Decimotercera Parte
REPARACIN DE PERJUICIOS1
1
NUEZ, II, 5 6 3 ; id., Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 2 1 3 ; id., La accin civil en el
proceso penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1982; BUSTOS, Regulacin del ejercicio
de la accin civil en sede penal ("Revista del Colegio de Abogados de La Plata", ao VI, N 12,
1964, p . 59).
I. Perjuicios reparables
El delito, a la par de la ofensa al bien penalmente protegido que funda-
menta el castigo del autor, puede causar perjuicios patrimoniales que funda-
mentan el derecho de los damnificados a su reparacin.
Segn el artculo 29 del Cdigo Penal, la reparacin de los perjuicios
causados por el delito comprende:
I o ) la indemnizacin del dao material y moral causado por el delito;
2o) la restitucin de la cosa obtenida por el delito;
3o) el pago de las costas.
Sobre el significado del art. 1096, NUEZ, La accin civil c i t , pg. 23 y sgte.
NUEZ, ob. cit., p . 39 y sgtes.
344 REPARACIN DE PERJUICIOS
2. Titulares
Los titulares de la accin reparatoria pueden ser la vctima del delito, su
familia o los terceros a los que el delito les haya causado un dao material o
moral (C. P, 29, inc. I o ). La vctima es la persona fsica o ideal ofendida en su
persona o bienes por el delito. La familia est compuesta por el cnyuge
sobreviviente y los herederos necesarios o forzosos del muerto por el delin-
cuente (C. C , 1085 y 1078, 2 o , Ley 17.711). Los terceros son las personas
fsicas o ideales a las cuales el delito les ha causado un dao material en
virtud de su relacin jurdica de ndole patrimonial con la vctima, por ejem-
plo, el comprador de la cosa hurtada reivindicada por su dueo o la persona
que tena derecho a servicios por parte de la vctima3 bis.
3. Responsables
La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los responsa-
bles del delito (C. R, 31), cualquiera que sea la participacin que hayan teni-
do en l (ver C. E, 45 y 46) 4 . Por lo tanto, el damnificado tiene el derecho de
demandar la totalidad del dao contra uno o todos los responsables (C. C ,
699 y 705). La solidaridad funciona en lo que respecta a la reparacin del dao,
que comprende, de acuerdo al art. 29, la indemnizacin del dao material y mo-
ral, la restitucin de las cosas al estado anterior al delito y las costas5.
La accin reparatoria tambin puede dirigirse contra el que por ttulo
lucrativo hubiese participado de los efectos del delito, pues esa persona est
obligada a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese participado (CE,
32)6. La accin se puede dirigir, igualmente, en forma conjunta o no con el
autor del delito, contra el civilmente responsable por el dao causado (ver los
arts. 1 1 1 3 y s s . delC.C).
juicio penal tiene prioridad sobre el civil y la decisin en aqul tiene preemi-
nencia respecto a la que se dicte en ste.
8
La Ley habla de condenacin, pero debe entenderse que se refiere a la sentencia
condenatoria o absolutoria, p u e s su idea es evitar que la decisin civil p u e d a ser opuesta a la
penal en determinados p u n t o s (Cmara Civil 2 a de la Capital, l-VIII-939, J. A , t. 67, p . 3 9 8 ;
C m a r a Civil I a de la Capital, 12-XII-922, J. A., t. 9, p . 8 5 5 ; S u p . Tribunal de S a n t a Fe, 14-X-
9 4 1 , La Ley, t. 27, p . 141; SALVAT, Fuentes de las obligaciones (Hechos ilcitos), t. III, Buenos
Aries, 1946, N 2 9 4 4 .
9
Ver SALVAT, ob. c i t , N 2 9 4 6 .
10
Ms detalles en NUEZ, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. I, p . 218.
11
Vase SALVAT, ob. cit., N 2952; CAMMAROTA, Responsabilidad extracontractual, t. II,
Buenos Aires, 1947, Nos. 581 y ss.
346 REPARACIN DE PERJUICIOS
2. Dao material
Hay dao material siempre que se causa a otro algn perjuicio suscepti-
ble de apreciacin pecuniaria directamente en las cosas de su dominio o
posesin (por ej., destruccin o deterioro de una cosa), o indirectamente por
el mal hecho a su persona (por ej., lesiones) o a sus derechos o facultades (v.
gr., defraudaciones de los primeros o usurpaciones de las segundas) (C. C ,
1068). El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido (dao
emergente), sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por
el acto ilcito (lucro cesante) (C. C , 1069). El dao material debe ser cierto, y
no simplemente eventual o hipottico. Su existencia actual o futura debe ser
segura, aunque no se pueda establecer su verdadero monto. El dao es in-
cierto si slo se presenta como una simple posibilidad, porque existe peligro
de que se produzca 15 .
3. Dao moral 16
El dao moral es la molestia que el delito produce en la seguridad perso-
nal o en el goce de los bienes, o la lesin que el delito causa en las afecciones
legtimas17. No constituyen un dao moral, sino material, las repercusiones
econmicas que la molestia o la lesin puramente moral, tiene en la capaci-
dad laborativa o en el crdito del que la sufre.
Con arreglo al nuevo artculo 1078, 2 (Ley 17.711), la accin por in-
demnizacin del dao moral slo compete al damnificado directo por el deli-
to (la vctima segn el art. 29 del C.P)18, salvo que del hecho hubiere resulta-
12
Ver NUEZ, Enciclopedia J u r d i c a Omeba, t. I, p . 220.
13
ORGAZ, El dao resarcible, 3 a ed., Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 1967.
14
Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., p. 67.
15
ORGAZ, El dao resarcible, cit., p. 67.
16
ORGAZ, El dao resarcible, cit., 9.
17
As lo defina el texto originario del art. 1078 del C.C.
18
Ver ORGAZ, El dao resarcible cit., N 3 3 .
ACCIN REPARATORIA 347
4. Restitucin 1 9
T r a t n d o s e del dao material, la p r i m e r a m a n e r a de r e p a r a r a que est
obligado el responsable, es, siendo posible, la restitucin de la cosa obtenida
por el delito ( C E , 29, inc. 2 o ). Empero, con arreglo a la reforma del artculo
183 del Cdigo Civil por la Ley 17.711, el damnificado puede optar por la
indemnizacin en dinero.
La restitucin, que excede la idea de u n a m e r a devolucin de la cosa
obtenida p o r el delito, consiste en la reposicin de las cosas a su estado
anterior (C. C , 1083 [Ley 17.711) 20 .
Si la restitucin es imposible de hecho (v. gr. destruccin o prdida) o
legalmente (v. gr., derecho legtimamente adquirido por u n tercero) 2 1 , el dam-
nificado puede exigir en sustitucin de ella y como indemnizacin, el pago del
precio de la cosa, m s el de estimacin si lo tuviere (C. P, 29, inc. 2 o ). Si la
falta de restitucin fuese parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la
diferencia del valor actual y el primitivo de la cosa (C. C , 1094, 2 a disposi-
cin). E n el caso de restitucin, como en el de s u imposibilidad, la reparacin
integral comprende los d a o s originados por la privacin de la cosa.
19
NUEZ, II, 567.
20
Ya antes, NUEZ, II, 567; GMEZ, Tratado de derecho penal, t. I, N 3 2 8 ; SOLER, II
(1963), 7 5 , IV; Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala en lo Penal y Correccional, 3-
IV-957, Boletn Judicial de Crdoba, 1958, p . 294.
21
Por ej., la adquisicin de buena fe de u n a cosa mueble no r o b a d a ni p e r d i d a (C. C ,
2412); o la p r e n d a constituida de b u e n a fe sobre cosa que n o es perdida ni r o b a d a (C.C.,
3213).
22
NUEZ, Las Disposiciones cit., p. 105.
348 REPARACIN DE PERJUICIOS
V. Insolvencia
Con arreglo al artculo 33 del Cdigo Penal, en caso de insolvencia total o
parcial del responsable, se observarn las reglas siguientes:
I o ) tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se
har en la forma determinada en el artculo 11 del Cdigo Penal (inc. I o );
2 o ) tratndose de condenados a otras penas, el tribunal sealar la parte
de su entradas o emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el
pago total (inc. 2 o ).
Se termin de imprimir en el mes de
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