Explora Libros electrónicos
Categorías
Explora Audiolibros
Categorías
Explora Revistas
Categorías
Explora Documentos
Categorías
2 a edición, 1990.
3 a edición, 1992.
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-247-9
CARLOS CREUS
ÍNDICE GENERAL
Prólogo V
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
B) EL "IUS PUNIENDI"
§ 6. Concepto y caracteres 5
§ 7. Límites del "ius puniendi". Normas constitucionales .... 6
§ 8. El delito político y los límites del "ius puniendi" 7
§ 9. Los instrumentos internacionales como límites del "ius
puniendi" del Estado 7
§ 10. Fundamento y fin de la pena 8
a) Teorías absolutas 8
b) Teorías relativas 9
c) Teorías mixtas 9
§ 1 1 . Debate entre la prevención general y la prevención espe-
cial en la doctrina contemporánea 11
§ 12. Las medidas de seguridad y los límites del "ius puniendi" 12
§ 13. Ejecución del "ius puniendi". Derecho procesal penal y
derecho de ejecución penal 13
VIII ÍNDICE GENERAL
§ 15.
Derecho penal común y derecho penal especial 16
§ 16.
Derecho penal disciplinario 16
§ 17.
Derecho penal militar 17
§ 18.
Derecho penal contravencional. Delitos y faltas o con-
travenciones 18
§ 19. Derechos penales con pretensiones autonómicas 21
CAPÍTULO II
§ 34. La Ilustración 33
§ 35. La codificación del derecho penal liberal 34
§ 36. La "escuela clásica" 34
§ 4 5 . El siglo xrx 42
§46. El positivismo 42
§47. La dogmática 43
§ 48. Normativismo culturalista 44
§49. La egología 44
§50. Noticia sobre el finalismo argentino 46
§ 50-1. Criminología crítica y abolicionismo 46
X ÍNDICE GENERAL
CAPITULO III
§ 55.Formulación constitucional 51
§ 56. Principio de legalidad 52
§ 57. Principio de reserva 53
§ 58.Consecuencias de los principios de legalidad y reserva .... 56
§ 59.Función limitativa del principio de legalidad en cuanto a
las fuentes de conocimiento 57
§60. La costumbre como fuente mediata de derecho penal 57
§ 6 1 . Jurisprudencia. Acuerdos plenarios en el derecho ar-
gentino. La casación 58
§ 62. Función limitativa de los principios de legalidad y de re-
serva en cuanto a la función jurisdiccional de aplicación
"interpretativa" de la ley. Prohibición de la analogía ... 59
§ 63. Límite entre analogía e interpretación 60
§ 64. Aplicación analógica de las disposiciones excluyentes de
la punibilidad ("in bonam partem") 61
ÍNDICE GENERAL XI
§ 65. Contenido 63
§ 66. La ley penal y las medidas de seguridad 63
§ 67. Concepto 64
§ 68. Estructura elemental de la ley penal 64
§ 69. Caracteres 64
a) Exclusiva 66
b) Obligatoria 66
c) Irrefragable 66
§ 82. Concepto 78
XII ÍNDICE GENERAL
B) PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN
C) ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
A) VALIDEZ TEMPORAL
CAPÍTULO IV
I. INTRODUCCIÓN
§ 136.
Paso del siglo xix al siglo xx 140
§ 137.
El tipo en la primera formulación de Beling 140
§ 138.
Críticas '. 140
§ 139.
El tipo como dominante en la estructura del delito 140
§ 140.
Estructura "tradicional" del delito y elementos objeti-
vos y subjetivos 141
§ 141. Debate sobre la antijuridicidad formal y material 141
ÍNDICE GENERAL XV
§ 147.
Ubicación del tipo en la teoría analítica 149
§ 148.
Contenido de la teoría del tipo 151
§ 149.
Delito-tipo y figura de delito 151
§ 150.
El tipo sistemático o en sentido estricto y el tipo gene-
ral o en sentido amplio (figura) 152
§ 151. Innecesariedad de la distinción en el derecho penal ar-
gentino ,. 153
§ 152. El tipo como descripción total de los elementos del de-
lito 153
§ 153. Tipo y punibilidad 154
B) ACCIÓN (CONDUCTA)
2) CONCEPTO DE ACCIÓN
D) LA ANTUURIDICIDAD Y LO ANTIJURÍDICO
E) CULPABILIDAD
2) EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
§ 239.
Comprensión y dirección de la acción 241
§ 240.
Comprensión de la "criminalidad" 241
§ 241.
Posibilidad de dirigir las acciones 243
§ 242.
Dolo 244
a) Concepto legal de dolo 245
b) Elementos cognoscitivo y volitivo del dolo 246
c) Dolo directo 247
d) Dolo indirecto o necesario 249
e) Dolo eventual 249
f) Delitos que no aceptan el dolo eventual 251
g) El denominado dolo específico o calificado 252
h) El dolo en la omisión 253
i) El dolo frente a las causas de inculpabilidad 254
§ 243. Culpa 254
a) El deber de cuidado 255
b) Determinación del deber de cuidado 255
c) El riesgo permitido 256
d) El "principio de confianza" 257
e) Fórmula legal de la culpa 258
f) Aspectos subjetivos del delito culposo. La previsi-
bilidad del resultado 259
g) Elementos cognoscitivo y volitivo de la culpa 259
h) La culpa frente a las causas de inculpabilidad 260
i) Culpa consciente (con representación) y culpa in-
consciente 261
j) Omisión y culpa. Los delitos "de olvido" 263
§ 244. Preterintencionalidad. Delitos pretenntencionales y
calificados por el resultado 264
§ 245. Fenómenos paralelos de figuras complej as 266
4) CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)
§246. La imputabilidad como capacidad de culpabilidad 267
§ 247. Evolución del concepto de imputabilidad. La postura
crítica 269
§ 248. Momento de la imputabilidad. "Actio libera in causa" 270
§ 249. La solución de los casos de "actio libera in causa".
"Versari in re illicita" 270
ÍNDICE GENERAL XXI
5) Juicio DE REPROCHE
A) GENERALIDADES
B) AUSENCIA DE ACCIÓN
C) AUSENCIA DE ANTUURIDICIDAD
D) INIMPUTABILIDAD
1) EXCUSAS ABSOLUTORIAS
A) PARTICIPACIÓN
1) INTRODUCCIÓN
1) ETAPA INTERNA
2) ETAPA EXTERNA
a) PREPARACIÓN
b) EJECUCIÓN
1) TENTATIVA
3) LA CONSUMACIÓN
CAPÍTULO V
TEORÍA DE LA SANCIÓN
I. INTRODUCCIÓN
A) PENAS
C) DESARROLLO DE LA INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA EN LA ETAPA EJECUTIVA
A) PENAS ACCESORIAS
INTRODUCCIÓN
B) E L "IUS PUNIENDI"
rechazo del fin resocializador como etapa que debe ser superada ideo-
lógicamente (camino por el cual opta parte de la criminología crítica,
p.ej., Bergalli), en tanto que a otros los ha llevado a considerar que la
prevención especial no es cualquier prevención especial, sino una
particular prevención especial que descarta como pena los que sean
impedimentos físicos (pena de muerte) y la reeducación o tratamien-
to que considere al delincuente como ser careciente, y la que no sea
suficientemente flexible para interpretar los sentidos sociales de la
criminalización (Zaffaroni) y diversifique la etiología del delito, in-
troduciendo el concepto de co-responsabilidad de la sociedad (ver
Bacigalupo). Unos terceros prefieren trabajar con la legitimación de
la pena en planos distintos: en el momento de la amenaza hay que
reconocerle un fin de prevención general; en el momento de la apli-
cación (individualización concreta), el límite de legitimación está en
la culpabilidad; en el momento de la ejecución, la finalidad de pre-
vención especial con contenido resocializador es la que predomina.
En los últimos tiempos, especialmente en la doctrina alema-
na y en la española, se ha desarrollado el criterio de la preven-
ción general positiva o integradora (Roxin), que pone el acento
sobre la función de recomposición de la vigencia del derecho en
la sociedad (p.ej., Jakobs) y con la que se intenta eludir tanto la
mediatización del hombre que se ve significada en la prevención
general intimidatoria, cuanto superar lo que se considera "fracaso
de la prevención especial". Sin embargo es evidente que de nin-
guna manera ha logrado reemplazar el contenido de amenaza (inti-
midación) de la pena.
(art. 67, inc. 23, C.N.), pero que no puede comprender delitos
de orden común, por más atingencia que tengan con la activi-
dad militar (ésta sería la idea de Núñez).
La primera tendencia es la que ha primado en la doctrina
argentina, sobre todo si se tienen en cuenta las leyes modifica-
torias del C.J.M. y otras relacionadas con la actividad militar a
partir de 1984. Siendo esto así, es lógico distinguir el derecho
penal militar del derecho disciplinario que se aplica en la activi-
dad militar, participando este último de todos los principios y
caracteres que hemos visto en el parágrafo anterior, salvo con
relación a particulares modalidades impresas por el carácter
mismo de la actividad y expresamente reconocidas por los re-
glamentos (p.ej., se admiten ciertas restricciones a la libertad
ambulatoria, como ocurre en la sanción de arresto). En cuan-
to al derecho penal militar, si bien rigen en él los principios del
derecho penal común -aun por expresas remisiones del C.J.M.-,
aparecen algunas diferencias motivadas por la especificidad de
las relaciones castrenses (p.ej., los límites de la obediencia de-
bida dan lugar a una particular regulación de la participación
en el art. 514, Cód. de Justicia Militar).
particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vi-
gente en el momento de su realización; sólo es delito, por con-
siguiente, la conducta que como tal ha sido prevista por la ley
penal al asignarle una pena. Modernamente, en virtud de las
construcciones que ponen el acento en el tipo, el principio de
legalidad puede expresarse doctrinariamente afirmando que
"no hay delito" -ni por consiguiente pena- "sin tipo penal le-
gal", aunque se lo suele mencionar naciendo referencia a su
consecuencia {nulla poena sine lege praevia).
Funcionalmente el principio de legalidad así formulado, al
requerir la existencia de una ley anterior al hecho que se juzga,
como determinante de una particular consecuencia penal (la
pena) para una conducta que es ilícita por haber violado los
mandatos del ordenamiento jurídico, quita la potestad penal
represiva (designación de los contenidos habilitantes del ius pu-
niendi) del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, para dejarla
exclusivamente en manos del Poder Legislativo. Restringe,
pues, las fuentes de conocimiento del derecho penal a la ley.
Lo cual importa una garantía para el individuo, ya que le ase-
gura que la actividad represiva de "aplicación" (Poder Judicial)
y "ejecución" (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las con-
ductas suyas que no estén catalogadas como delitos por la ley.
Puesto que ese principio -de superior orden constitucio-
nal- se extiende a todas las manifestaciones del derecho penal
a que antes nos hemos referido, en todas ellas debe ser obser-
vado para que las reglas no sean inconstitucionales.
Ello importa que la expresión "ley" tenga aquí que ser toma-
da en el amplio sentido de ley material (Zaffaroni), pero tal signi-
ficación sólo es admisible en situaciones particulares, como se-
rían las regulaciones contravencionales municipales (ordenanzas)
o los bandos militares. En las demás, sólo la ley en sentido
formal puede operar como fuente de conocimiento, aunque ya
veremos algunas hipótesis muy particulares que se presentan en
nuestro derecho.
§ 57. PRINCIPIO HE RESERVA. - Atendiendo a la fórmula cons-
titucional antes transcripta, pareciera que el principio de reserva
fuera el que determina que no hay punibilidad para las conduc-
tas, que en el momento de su realización no están ya descriptas
por ley como merecedoras de pena. Pero así reducido al dere-
54 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
B) PROCEDIMIENTOS DE INTERPRETACIÓN
C) ESPECIES DE INTERPRETACIÓN
A) VALIDEZ TEMPORAL
del momento del fallo, a no ser que la ley que regía en el mo-
mento del hecho fuese más benigna.
Como se ve, tanto la tesis de la irretroactividad relativa
como la de la retroactividad relativa coinciden en la consagración
del principio de extractividad de la ley penal más benigna. Prác-
ticamente, pues, no se aprecian consecuencias disímiles en la
aplicación de una y otra. Claro está que en un caso de sucesión
de "leyes iguales" - o sea, cuando la nueva ley no cambia en nada
la situación jurídica del imputado-, la tesis de la irretroactividad
haría regir en el fallo la ley del momento del hecho y la de la re-
troactividad la vigente en el momento en que aquél se pronuncia,
pero no se trataría entonces del problema de sucesión de leyes
que nos preocupa y que aquí estudiamos.
El principio de legalidad, como indicamos, exige la aplicación
irretroactiva de la ley, o sea, de la ley vigente en el momento del
hecho; el principio de culpabilidad (Welzel) no se podría observar
si se margina la aplicación de dicha ley; un fin de prevención gene-
ral (Feuerbach) sería ilusorio sin ella; la certeza jurídica (Arroyo)
quedaría desconocida y el sujeto no podría motivarse en la norma
(Mir). Pero como el principio de legalidad importa una garantía
para el individuo y el fin protector de bienes jurídicos del derecho
penal tiene que ser actualizado (Bustos Ramírez), la exigencia de la
"ley previa" no veda la aplicación retroactiva de una ley penal más
benigna que, por un lado, extiende las garantías del individuo y,
por otro, no desconoce la defensa "actual" de los bienes jurídicos.
"Si el derecho penal -dice Zaffaroni- legisla... situaciones excepcio-
nales en que el Estado debe intervenir... la sucesión de leyes que
altera la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos del
autor denota una modificación en la desvalorización de la conduc-
ta" y, entonces, no hay razón alguna para que el Estado siga ejer-
ciendo el ius puniendi como antes lo hacía: no se presenta ninguna
afectación de la seguridad jurídica por el hecho de que se aplique
retroactivamente la ley penal más benigna.
el cual se condenó), pero sostiene que ellas tienen que ser subsa-
nadas acudiendo a medidas de orden político, sean legislativas
(p.ej., amnistías) o propias de las facultades del poder adminis-
trador (p.ej., indultos); con todo, en el primer supuesto, el carác-
ter general en que tiene que fundamentarse la ley, puede no estar
justificado por la particularidad de los casos a resolver (en des-
medro del principio de igualdad y del de generalidad), y en el
segundo, el acto del poder administrador no extinguiría otros
efectos de la condena que tienen repercusiones penales (p.ej.,
con relación a la reincidencia).
Una versión atemperada de esta tesis es la que, conside-
rando primordial el respeto al principio de cosa juzgada, con-
templa excepciones a él por aplicación del principio de extracti-
vidad de la ley penal más benigna, que se producen cuando la
nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se
pronunció la condena y cuando, por las características particu-
lares de la situación jurídica del condenado, no se justificaría
mantener los efectos de aquélla, aunque en este último caso
siempre y cuando la ley contemple expresamente la excepción.
Para la tesis opuesta el principio de extractividad de la ley
penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con
lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta
el momento en que se extingan los efectos -penales- de la pena
impuesta, es decir, mientras dura su "ejecución"; el límite fun-
cional, pues, como vimos, se establece en el momento en que
se opera la extinción de ellos por alguna de las razones que el
derecho reconoce.
Es esta última la doctrina recepcionada por nuestra ley
penal al disponer que "si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley"
(art. 2 o , párr. 2 o , Cód. Penal).
No deja, sin embargo, de tener interés en nuestro derechoo
penal la diferencia que se aprecia entre la fórmula del párr. I
y 'a del párr. 2 o del art. 2 o , C.P., ya que mientras aquélla dispone
la aplicación de la ley más benigna sin retaceo alguno ("se apli-
cará siempre la más benigna"), ésta parece restringir dicha aplica-
ción a la modalidad o medida de la pena ("la pena se limitará a la
establecida por esa ley"). Por supuesto que sería una interpre-
tación inadmisible del párr. 2o la que llevara dicha restricción a
límites absolutos de raigambre puramente literal: la aplicación de
la ley más benigna dictada durante la ejecución, no sólo cabe en
TEORÍA DE LA LEY PENAL 103
I. INTRODUCCIÓN
B) ACCIÓN (CONDUCTA)
2) CONCEPTO DE ACCIÓN
C) T I P O (TIPICIDAD DE LA ACCIÓN)
a) LA DESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
nes del tipo como tendremos que elegir (limitar), dentro del
cúmulo de condiciones que pueden ser "equivalentes" en orden
a la producción de un resultado, las que no será permitido con-
siderar "jurídicamente" como causas de él a los fines de la res-
ponsabilización del autor. En aquel lugar explicamos también
los procedimientos de este examen.
tamente que el dolo y la culpa sean sólo una cuestión del tipo, y
que no podamos tratarla en capítulo aparte, porque, como vi-
mos, también la an ti juridicidad es "cuestión del tipo", ya que, re-
petimos, no nos parece conveniente emplear en nuestra dogmáti-
ca el concepto de tipo sistemático o específico y restringir a él la
teoría respectiva.
Por tanto, la constatación de que "la voluntad puesta de ma-
nifiesto en una acción será reprochable, si ese tipo de voluntad o
intención (dolosa o culposa) está previsto en la figura legal co-
rrespondiente" (que entre nosotros induce a Campos a reconocer
el dolo y la culpa como "cuestión de tipo", para acercarse al fina-
lismo), no tiene otra significación que la que hemos explicado en
el texto, y no impide el tratamiento del dolo y la culpa como con-
tenido sobre el que recae el juicio de reproche que puede ser exa-
minado a nivel de la culpabilidad.
Tampoco significa que la infracción del deber de cuidado
tenga que ser resuelta como problema de tipo penal a nivel de
la teoría del delito, pues es una cuestión de antijuridicidad de la
conducta que el tipo recibe de la teoría del hecho ilícito; por tan-
to, la afirmación de que "es más práctico tratar la cuestión... en
el momento de la tipicidad... [lo que] permite destacar como irre-
levante para el derecho penal casos que de ninguna manera con-
ducirían a la punibilidad" (Bacigalupo), aunque no deje de ser
exacta, más allá de su sentido práctico, se presenta como imposi-
ción lógica de la verdadera función del tipo penal en el ordena-
miento jurídico, pero desde el punto de vista de una elaboración
reducida al puro tipo sistemático o específico, no deja de apare-
cer como algo contradictorio.
Advertimos que la construcción finalista del tipo complejo
(objetivo-subjetivo) introdujo agudas tensiones en la estructura a
nivel de los delitos culposos, porque evidentemente en ellos no se
podía dar un tipo subjetivo, al menos con las características con
que aparecía en los delitos dolosos. La doctrina cree haber su-
perado esas tensiones afirmando que "el tipo culposo no indivi-
dualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en
que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado"; en el
delito culposo "la acción prohibida no se individualiza... por el
fin en sí mismo... se individualiza por la forma de seleccionar
mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la obten-
ción de ese fin", por lo tanto, "en el dolo lo típico es la conducta
en razón de su finalidad... en la culpa es la conducta pero en ra-
zón del planeamiento de la causalidad para la obtención de la
finalidad propuesta" (Zaffaroni).
Ya hemos expuesto las dificultades de esta explicación y vol-
veremos sobre ellas al tratar específicamente de la culpa, pero
TEORÍA DEL DELITO 213
D) LA ANTIJURIDICIDAD Y LO ANTIJURÍDICO
E) CULPABILIDAD
2 ) E L CONCEPTO DE CULPABILIDAD
él, sino del nivel individual del concreto autor en la concreta si-
tuación en que actuó, lo que es otra cosa. Pensar en un dolo
avalorado es, en realidad, desconocer el principio de la unidad de
la antijuridicidad, en sus verdaderos sentido y extensión. No
deja por tanto de pisar un terreno más firme Gallas cuando, desde
la misma óptica de una estructura finalista, asigna al dolo la do-
ble función de configurar el tipo subjetivo y aparecer como "for-
ma" de la culpabilidad.
a) CONCEPTO LEGAL DE DOLO. El concepto de dolo que he-
mos dado lo infiere la doctrina argentina predominante de los
requisitos negativos que surgen de la reglamentación del art.
34, inc. I o , C.P. (Núñez, Herrera, etcétera). El finalismo ar-
gentino, por el contrario, en su búsqueda de la afirmación de
un dolo desvalorado, recurre a otras pautas legales: el art. 42,
C.P., que regula la tentativa sería el que nos daría el concepto
legal de dolo, sin relación con la antijuridicidad; el art. 35,
C.P., que regula el exceso, nos demostraría que el dolo puede
existir aunque se dé un error sobre la an ti juridicidad y que, por
tanto, tiene que tratárselo como dolo desvalorado en el tipo.
Por nuestra parte, mantenemos el concepto tradicional,
básicamente porque no aceptamos el criterio del dolo natural,
y no nos convencen los argumentos aducidos para dar una base
legal distinta a dicho concepto.
El concepto de dolo inferido en el derecho argentino del art.
34, inc. I o , C.P., toma en cuenta que él requiere para la punibili-
dad comprender la criminalidad del acto -cuya comprensión
abarca la antijuridicidad- y que admite que dicha comprensión está
ausente en los casos de error o ignorancia, no sólo en los casos
de "incapacidad" (inimputabilidad): el que no sabe que hace lo
antijurídico, no actúa dolosamente; se está, pues, muy lejos de
un dolo desvalorado.
Zaffaroni rechaza esta argumentación, porque si la imposibi-
lidad de comprensión de la criminalidad fuese falta de dolo, no
quedaría comprendida en aquella fórmula el concepto de culpabi-
lidad para los delitos culposos; pues, según eso, el conocimiento
tendría que ser efectivo y no potencial, con lo cual quedarían
fuera los casos de dolo eventual, y en todo caso el dolo se deli-
nearía a través de un concepto formado con elementos hetero-
géneos: el efectivo conocimiento y la posibilidad de conocimiento.
Con respecto a esto último, ya hemos dicho algo anteriormente y
podemos agregar que también el dolo eventual requiere el cono-
cimiento de la antijuridicidad aunque el autor carezca de seguri-
246 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
contra un blanco detrás del cual están jugando los niños de una
escuela, previendo que pueda matar a uno de ellos por el lugar
en que se encuentra e, indiferente a esa producción, dispara,
actúa con dolo eventual; quien decide dar una broma a un ami-
go disparando contra la botella que ha dejado al costado de su
asiento y, por un defecto del arma (que desconoce) o fallas en
su puntería (en la que confía), le atraviesa el corazón, actúa
con culpa consciente.
En la culpa inconsciente el agente encara voluntariamente
la conducta que en sí (objetivamente) es contraria al cuidado
debido, pero totalmente al margen de la previsión de que el de-
sarrollo de ella puede provocar el resultado contemplado en el
tipo. El autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero no se
puede decir que lo conozca como violación del deber de cuida-
do, puesto que no reconoce su conducta como peligrosa para
el bien jurídico (el ama de casa que, por comodidad, deja en-
cendido el calefón de gas sin pensar en que se puede apagar
produciendo una acumulación del fluido con la consecuente
explosión -art. 189, Cód. Penal-). Puesto que falta la previsi-
bilidad por el desconocimiento del carácter peligroso de la con-
ducta, no es sencillo fundamentar la responsabilidad subjetiva
en estos casos; la doctrina acude para ello a la vigencia del de-
ber de prever: el reproche se funda en que el autor no previo la
producción del resultado como producto del curso causal de su
conducta, cuando de acuerdo con las reglas comunes de la ex-
periencia tenía el deber de preverlo; en otras palabras, tenía
que conocer el carácter peligroso de ella. Este fundamento no
ha dejado de suscitar dudas y críticas; por lo menos la respon-
sabilidad subjetiva reclama que el autor haya conocido o podi-
do conocer su conducta como descuidada, aunque no concreta-
mente como peligrosa en orden al determinado resultado que
produjo (el montaraz que no sabe lo que es un calefón de gas,
jamás puede adoptar una conducta descuidada respecto de di-
cho aparato, sí el ama de casa que lo maneja diariamente; la
teoría del error y la ignorancia acota, con más importancia qut
en otros casos, los límites del reproche responsabilizador).
to por una acción (imprimir alta velocidad) como por una omi-
sión (no revisar los frenos). Entre nosotros esa apreciación tie-
ne vigencia dogmática al referirse nuestra ley distintamente a
la "imprudencia" y a la "negligencia".
Pero algunos parecen insinuar ciertas dudas al sostener que
la culpa se daría respecto del irregular cumplimiento de un man-
dato, por lo cual aquélla "no puede estar en Consideración a la
omisión como tal, sino a una forma de cumplimiento del manda-
to... aunque sólo sea referido al momento inicial de enjuiciar
la situación en que [el autor] debe actuar" (Bustos Ramírez); se
ha impuesto el criterio de que el concepto de culpa alcanza igual
dimensión por medio de la acción en sentido propio que por
medio de la omisión y que, dentro de ésta tienen la misma funcio-
nalidad que en la acción positiva la culpa consciente y la incons-
ciente (Zaffaroni). Justamente la culpa inconsciente omisiva es
la que forma el grupo de los llamados delitos de olvido (olvidar
cerrar la llave del gas, de apagar el motor al estacionar para car-
gar combustible, de descargar el arma cuando se dejó de cazar,
etc.), a los que ya nos hemos referido al tratar la acción.
5) Juicio DE REPROCHE
§ 252. FUNDAMENTO. - A quien actuó voluntariamente y
sin error alguno, queriendo realizar una acción antijurídica
adecuada a las formas típicas o que conoce o debió conocer
como violatoria del deber de cuidado, se le puede llegar a re-
prochar su conducta:
El juicio de reproche que tiene que formular el juez se
asienta, pues, sobre las premisas que acabamos de ver: que el
autor haya poseído capacidad de culpabilidad (imputabilidad)
y que haya actuado con dolo o con culpa (sin error), y se coro-
na con la "posibilidad jurídica" de exigirle que, en el caso con-
creto, en vez de actuar como lo hizo, actuase de conformidad
con lo preceptuado por la norma-mandato.
A) GENERALIDADES