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6.
LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO
(Principios relativos al procedimiento)
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;'
234 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 235
parte. PETERS, Karl, Strafprozess, 2a-ed., Ed. C. F. Mller, Karlsruhe, 1966, 4 y 13. Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo
ROXIN, Claus, Strafverfahrensrecht, 20a ed., Ed. C. H. Beck, Miinchen, 1987, 2 y 11 a
16. RUBIANES, Carlos J., Manual de derecho procesal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977,
social, el poder penal se transfiere del individuo o su grupo parental
t. 1, Caps. III y IV. SCHMIDT, Eberhard, Los fundamentos tericos y constitucionales del inmediato a una instancia poltica central, al Estado. A la venganza
Derecho procesal penal, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, Cap. If; privada del ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el
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MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2a- ed., Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. en nuestra materia, persecucin penal, ejercida en un primer momento por
II, Cap. I y Cap. V, IV.
el ofendido -o sus parientes inmediatos, de quienes dependa (accin
privada) o el ciudadano (accin popular), y, tiempo despus, por el
A. EL PODER PENAL DEL ESTADO: LIMITES
Y ORGANIZACIN Estado, quien expropi ese poder de manos del individuo y monopoliz el
poder penal 204. Esta transferencia del poder penal, con representar un
Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social, modo ms civilizado para decidir los conflictos, al evitar la venganza
tres periodos fundamentales: la sociedad primitiva, formada sobre la base privada, porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder
de "grupos parentales" (tribu), que desconoca la existencia de un poder penal, tanto en su definicin, cuanto en su ejercicio prctico, representa,
poltico central; la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza en manos del Estado, el medio ms poderoso para el control social; su
definitivamente un poder poltico central, el Estado; y la sociedad utilizacin en pos de lograr la paz social puede servir tanto a un grupo de
moderna, que, a ms de reconocer las ventajas de la organizacin estatal individuos, que ostentan el poder poltico, para sojuzgar a sus semejantes,
para la vida del hombre en sociedad, al establecer cierto orden para las reprimiendo toda desobediencia, cuanto a mayoras para someter a
relaciones entre los individuos que la componen, advierte las desventajas minoras o, aplicado racionalmente, para resguardar ciertos valores
que ese orden establecido por unos puede traer aparejado para otros y esenciales para la vida de una comunidad organizada, a los que todos sus
procura que los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a miembros han prestado consenso, a travs de algn mtodo de
acuerdos y formas racionales que protejan a todos los interesados. verificacin sobre el acuerdo social.
En la primera forma social el poder penal pertenece, como en el
Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues toda regla
el pargrafo anterior ( 5, B). A partir del siglo XIII comienza a jurdica acerca de una potestad, por elemental que ella sea, cumple la
consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estados funcin bsica de ceirla; as, por ejemplo, entregar la competencia a
nacionales, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, alguien significa vedarla a los dems, y, en materia penal, limitar la
provocan el nacimiento de la Inquisicin ( 5, D). La poca actual, desde venganza a la intensidad de la ofensa talin expresa la voluntad de
el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social, en la cual se procura mostrar como antijurdica aquella reaccin que sobrepasa ese lmite 205.
definir el orden comunitario a travs de compromisos polticos, con Pero un programa racional de limita-
participacin de quienes deben observarlo, y resguardar formalmente el
poder transferido para realizar el orden establecido; su producto, en ma-
teria penal, es la reforma de la Inquisicin (5, E)203.
Enrique Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, ps. 87 y siguientes).
204 Cf. Vlez Marconde, Derecho procesal penal, cit-, t. II, 3a- parte,
203 Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf. cap. I, l,ps. 15 y siguiente.
Stratenwerth, Gnter. Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Ed. C. F. Mller, 205 De all que derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno pre
Heidelberg-Karlsruhe, 1977, ps. 5 y siguiente, (tr. castellana de cise de la otra, lo que comprueba la perpetua tensin que existe entre ellos.
ciones, para que el poder penal no se convierta en instrumento del observado tambin diferentes propiedades jurdicas segn la distincin, pues los
sometimiento poltico, slo aparece cuando se expresa la sentencia que derechos fundamentales (humanos) se poseen frente a todos, que deben
nos coloca a todos en posicin de igualdad frente a la ley (CN, 16) y nos abstenerse de lesionarlos, mientras[las garantas adquieren significacin slo
permite a todos ejercer nuestra influencia para formar la voluntad de la frente al Estado, segn dijimos, como limitacin de su poder o como remedio
ley (CN, 1), cuanto ms no sea a travs de nuestros representantes, esto efectivo para el uso arbitrario del poder.,
es, desde las ideas que tuvieron su origen en el siglo XVII y su principio Aqu, sin embargo, variar en algunos grados el punto de observacin del
de realizacin prctica en el siglo XVIII. Desde all en adelante, con la estatuto constitucional. Nos interesa, sobre todo, conocer cul es el punto de
partida poltico ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de
creacin del Estado de Derecho, se declaran una serie de derechos y una ley de enjuiciamiento penal y de la administracin de justicia penal para
garantas que intentan proteger a los individuos, miembros de una responder al sistema de la Constitucin, si se quiere, a la idea que la propia
comunidad determinada, contra la utilizacin arbitraria del poder penal Constitucin tiene de la administracin de justicia penal. De otro lado, ello sirve
del Estado; ellos conforman la base poltica de orientacin para la tambin para advertir hasta qu punto son vlidas las reglas que disciplinan el
regulacin del Derecho penal de un Estado, el marco poltico dentro del enjuiciamiento penal, porque han respetado o no lo han hecho el marco
poltico que le fija, al poder de decisin del legislador, la ley fundamental. Segn
cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean
ya hemos dicho ( 2, B, 1, b y 3, B, 2),(el Derecho procesal penal es, desde un
ellas generales o referidas a un caso concreto. De all que, desde el punto punto de vista. Derecho constitucional re-formulado o, utilizando palabras de la
de vista de la porcin del orden jurdico que abarca el Derecho penal, misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios,
tanto material cuanto formal, se conozca a estas orientaciones bajo el derechos y garantas reconocidos por la ley suprema y, por ende, no puede
nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley alterarlos (CN, 28). Se entiende cmo los derechos y garantas, especialmente
suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden jurdico. stas, por tratarse ahora del ejercicio del poder penal del Estado, aparecen aqu en
forma de orientaciones o principios que informan todo el contenido de las leyes
Los constitucionalistas, con alguna razn, han distinguido, semntica- procesales penales M7}
mente, entre declaraciones, derechos y garantas'06, cuyo contenido conforma la Se advierte tambin con razn que estos principios limitativos del poder
primera parte de nuestra Constitucin nacional. Dicho de manera general, las penal del Estado slo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a
declaraciones encierran la presentacin poltica del tipo de organizacin estatal partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del
que elegimos, hacia adentro (ciudadanos-habitantes del pas) y hacia afuera (otros constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas en su formulacin
estados extranjeros o residentes fuera de su mbito de vigencia) (ej.: CN, 1 y 2), antes del constitucionalismo moderno, por ejemplo, en los fueros espaoles, en la
los derechos -que tambin se declaran- importan el reconocimiento de los Carta Magna inglesa de 1215, y hasta en el Derecho romano, su significado, aun
atributos esenciales que poseen las personas integrantes de la comunidad nacional cuando precursor, es bien distinto: persiste en el fondo de esos estatutos la idea
(ej.: CN, 14), las garantas representan las seguridades que se otorga para impedir del privilegio y no la de la igualdad, la de la particularizacin y no la de la
que el goce efectivo de esos derechos sea conculcado por el ejercicio del poder generalizacin, en fin, no se reconoce en ellos un atributo o seguridad que merece
estatal, ya en forma de limitacin de ese poder o de remedio especfico para la persona humana como tal, sino una prerrogativa de la que algunos, cierto sector
repelerlo (ej.: art. 18). Ellos han o cierta poblacin, gozan por autolimitacin del soberano. La idea de la igualdad
de todos frente a la ley y al Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy
juegan los derechos y garantas constitucionales.
306 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., cap. III, I, no 81 y ss., ps. 102 y ss.:
Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1959, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.;Bidart Campos. Germn J., 207 Coincide con la idea Gonzlez, Manual..., cit., n 173, p. 182, pues,
Derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, t. II, cap. XII, ps. 73 y refirindose al art. 18 de la Constitucin Nacional, advierte: "en ese artculo se
siguientes. encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la
legislacin...".
238 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO
6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 239
Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un los juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a los
catlogo de principios inmutables y fijo para siempre en el tiempo. Ni siquiera lo poderes del Estado e imparcialidad frente al caso, comprendido aqu el principio
cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33). Al contrariles posible perfeccionar tradicional del juez natural; y organizacin del juicio penal por jurados, esto es, de
las garantas establecidas y su formulacin, conforme se observa las formas de la participacin de jueces accidentales, no profesionales, populares, en la fase
violacin de que se valen los gobiernos autoritarios; de hecho ello sucede en definitiva del procedimiento penal, que brinda fundamento a la sentencia; y
algunas constituciones provinciales, ms especficas o amplias que la nacional al
detallar alguna garanta; y es posible crear otros derechos y garantas, que, federalizacin de la administracin de justicia, por tanto, de la organizacin
inclusive, no se desprendan de la soberana del pueblo y de la forma republicana de judicial. Es oportuno consignar que, en realidad, estos principios de la organizacin
gobiernco El propsito de esta obra limita la exposicin al catlogo contenido en judicial salvo el referido a la aplicacin del sistema federal en la administracin
nuestra Constitucin nacional, sin perjuicio de citar constituciones provinciales de justicia-estn estrechamente unidos a las garantas individuales, al punto de que
cuando el tema lo requiera. el principio del juez natural carecera de todo sentido si no se afirmara la
independencia de decisin de los rganos de administracin de justicia, como
Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cspide de nuestro garanta de seguridad jurdica para el justiciable, y de que el juicio por jurados
orden jurdico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden implica, histrica y polticamente, la decisin a favor de un determinado sistema de
jurdico nacional, y que, por tanto, aparecen como superiores en rango a la misma enjuiciamiento (acusatorio), al menos para el perodo principal del procedimiento,
potestad penal del Estado y, en nuestra materia, especficamente, a la misma facul- y no tan slo la voluntad jurdica de integrar de determinada manera los tribunales
tad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su eficacia. de juicio.
En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin, aunque En tema de principios procesales, umversalmente no se distingue entre los que
quizs arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran emergen de la ley fundamental (Constitucin poltica) y los que tienen su origen en
indisolublemente unidos entre s, distinguiremos para su mejor estudio los la legislacin comn. En nuestro pas, en cambio, existe ya cierta tradicin por
principios relativos al procedimiento, regularmente designados como garantas del intentar el desarrollo de las formas bsicas exigidas por la Constitucin nacional en
imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos referidos a la torno a la administracin de justicia penal, para despus ocuparse de dirimir los
organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente, al anlisis de la exigencia principios polticos que, con base en los fines admitidos por la legislacin comn
del juicio previo (nulla poena sine iudi-tio), de la necesidad de tratar como para la realizacin del Derecho penal, gobiernan el enjuiciamiento penal dentro del
inocente al imputado durante ese juicio, y de que en l se le otorgue plena libertad marco formal que la Constitucin prev 208. El procedimiento no es objetable y
de defensa, al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple fne bis in decidimos conservarlo porque, atento a la situacin en que se encuentra nuestra
idem), y, por fin, al desarrollo de las formas esenciales del enjuiciamiento legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual
(publicidad y oralidad) y a los lmites metodolgicos para averiguar la verdad, la pueden operar las decisiones polticas del legislador comn, en torno de los fines
incoercibilidad del imputado como rgano de prueba y el mbito de reserva que le de la persecucin penal.
pertenece (inviolabilidad del domicilio y epistolar).
Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto
esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin del Derecho penal 208 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, ps. 15 y
, se ubican tambin las reglas de orientacin fundamentales relativas a la ss.; Clari Olmedo,Tratado..., cit., t. I, n 150 y ss., ps. 213 y siguientes.
organizacin judicial, entre las cuales merecen destacarse las siguientes:
independencia de
i'
tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso, la ley penal previa al
B. JUICIO PREVIO hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal)211, una de sus premisas 212.
(nulla poena sitie iuditi)
El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que ste representa su
1. La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuacin conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si bien necesario, como lo predicaremos
del poder penal material del Estado (la pena) en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con las otras garantas, en cuanto demandan
que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (fuir trial), que permita
I. El art. 18 de nuestra Constitucin nacional comienza: "Nadie puede ser penado sin juicio al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio de la
persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, prohibicin de la
Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una
mltiple persecucin penal, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el
sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien 209. "juicio en su aspecto exterior", como conjunto de actos disciplinados por la ley procesal cuyo
objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamos sentencia (el juicio en sentido
Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria es constitutiva, al menos ideolgico) 2I3.
parcialmente 210;lo es en cuanto a la pena en especial en los sistemas que otorgan facultades En realidad, sera absolutamente viable imaginar un "juicio", como decisin de una
discrecionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o prescindir de ella, porque la voluntad autoridad segn una operacin intelectual, incluso fundada jurdicamente en una ley previa, sin
del tribunal en la sentencia de condena la crea como instituto concreto que establece una nueva si- un procedimiento formal que la habilite y prepare; algo similar sucede con la facultad concedida
tuacin jurdica para quien la sufre, y ste es el significado claro del principio nulla poena sine al presidente de la Nacin para detener, cuando ha sido establecido por la autoridad competente el
iuditio; pero no lo es en cuanto a la participacin delictiva, a la culpabilidad y a la misma llamado "estado de sitio" (CN, 23).
punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos o negativos)
que la ley penal exige para la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de segu -
ridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley penal, no tengan siempre origen en una
condena. 211 Cf. Nez, Ricardo C, La ley, nica fuente del derecho penal argen
tino, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del Nacional de Crdoba, ao V; Soler, Sebastin, "La formulacin actual del
principio nullum crimen", en Fe en el derecho, Ed. Tea, Buenos Aires, 1956.
tribunal que, declarando la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello 212 Cf. Carrara, Francesco, Programa del curso de derecho criminal dic
emerge del propio texto constitucional, cuando exige que ese juicio est "fundado en ley anterior tado en la Real Universidad de Pisa [Programa...], tr. de la 11a- ed. italiana por
al hecho del proceso" (CN, 18). De manera evidente, slo un juicio, en tanto conclusin lgica de Sebastin Soler, Ernesto R. Gavier y Ricardo C. Nez, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1944, vol. II, 779 y ss., ps. 175 y ss., quien califica como ideol
un razonamiento fundado en premisas, representado por el acto que
gico a este sentido de la significacin de la palabra juicio; entre nosotros,
siguiendo a Carrara, cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II,
cap. I, 4, c, ps. 29 y siguiente.
213 Son palabras de Carrara, Programa..., cit., 781 y 782, p. 176. La
2 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 180, ps. 190 y siguientes. Corte Suprema (Fallos, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha com
210 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106; Maier, Julio B. J., Funcin prendido todas las garantas procesales penales del art. 18, CN, indicando que
normativa de la nulidad, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, 2, II, ps. 5 1 y ss.; en especial, ps. "consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la
57 y siguiente. acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del
reo". Con ello, a pesar de que comprende la sentencia como acto ineludible
capaz de fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refiere
ms al "aspecto externo" o meramente objetivo de la palabra juicio, que a su
significado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no
Maicr - 16
n. El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es nica excepcin est representada por la autorizacin para declarar al
tarea que le corresponde al Poder Judicial dentro del esquema de divisin acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
de los poderes soberanos-de un Estado, segn el sistema republicano de sueldo de la Nacin" (CN, 52), una forma de inhabilitacin, sea ella una
gobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al tratar el principio pena o una medida de seguridad.
del juez natural ( 7, A, 2)214. El presidente de la Repblica no puede ni Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir la
tampoco ninguna autoridad administrativa que de l dependa- "condenar competencia estatal de conformidad con este principio bsico (CN, 5 y
por s ni aplicar penas" (CN, 23), ni "ejercer funciones judiciales, conocer 106), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con
las causas pendientes o restablecer las ya fenecidas" (CN, 95). Tampoco el independencia de la organizacin judicial competente para emitir el juicio
Poder Legislativo est facultado para llevar a cabo esa tarea, ni es vlido el o decisin judicial de condena que habilita la pena, segn la aplicacin del
juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicacin a alguien de una sistema federal en la administracin de justicia.
pena, lo que no slo emerge de la enumeracin de las facultades que le son
III. Existe en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurisprudencia la
concedidas (CN, 67), que no contienen esta autorizacin, sino tambin,
tendencia definida a afirmar categricamente que la sentencia penal en
genricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1) y,
verdad: toda sentencia judicial debe ser fundada para ser vlida, y, ms
particularmente, de la advertencia del nico juicio de responsabilidad para
an, que ello deriva de la interpretacin sistemtica del texto de la
el cual se autoriza a uno de sus rganos Quicio poltico para el presidente,
Constitucin nacional, en especial de la garanta del juicio previo fundado
vicepresidente, ministros, miembros del Poder Judicial y suspensin en el
en ley anterior al hecho imputado (CN, 18) o de la que dispone la
cargo legislativo; CN, 45, 52, 61 y 62): quien resulte abarcado por un
inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de
juicio negativo sobre su comportamiento queda sujeto, eventualmente, a
la forma republicana de gobierno (CN, 1) 2 1 S . En ese sentido, se entiende
"acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa
ordinarios" (CN, 52), o debe ser puesto "a disposicin del juez competente
exigencia para su validez, no tan slo la expresin de las premisas del
para su juzgamiento" (CN, 62) y el "fallo no tendr ms efecto que
juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las reglas jurdicas
destituir al acusado" (CN, 52) o "suspender en sus funciones al acusado"
aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto 216,
(CN, 62). La
sino, antes bien, la exposicin de las razones de hecho
2'5 Cf. De la Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho posi-

obstante, que esas formas sustanciales provienen de la garanta de la inviola- tivo argentino [El recurso de casacin...], Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos
bilidad de la defensa en juicio. Aires, 1968, n 50 y 51, ps. 149 y ss.; no' 129, ps. 363 y ss.; en Fallos
Por fuera de toda crtica al significado de estas palabras, utilizadas por CSN, t. 240, p. 160; t. 287, p. 306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p.
nuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha toma- 209; t. 262, p. 144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las
do como modelo la sucesin fundamental de actos del plenario regulado en el sentencias infundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos
CPP nacional, segn su nombre habitual entre nosotros, sin advertir los vicios en la motivacin como arbitrarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariedad como
de ese tipo de procedimiento que, a nuestro juicio (valor probatorio de actos no sustento del recurso extraordinario ante ella (inconstitucionalidad) y causa de la
controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plenario, y la falta de descalificacin de la sentencia: cf. Carri, Genaro R. yAlejandro D., El recurso
intervencin real del imputado en el procedimiento que funda la sentencia), descalifican extraordinario por sentencia arbitraria, 3a- ed., Ed. Abeledo-Perrpt, Buenos Aires, 1983, en
tanto al mismo procedimiento, cuanto al fallo, desde el punto de vista constitucional. especial, t. I, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y ss. y 3, ps. 259 y ss. y t. II, cap. IX, ps. 139 y
211 Fallos CSN, t. 127, p. 374. siguientes.
2'6 Cf. Peters, Strafprozess, cit., 51, IV, ps. 406 y ss.; Maier, La ordenanza procesal
alemana..., cit., vol. II, 267, p. 236.
o

y de Derecho que justifican la decisin, esto es, en lenguaje vulgar. la no 218. El argumento, sin embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado al
exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de JDerecho que el pueblo de la administracin de justicia, a travs de los jurados populares, elemento
tribunal afirma para arribar a la solucin del caso: se reconoce que una esencial de las repblicas modernas, implica que, por lo menos en lo que respecta a la
sentencia est fundada, al menos en lo que hace a la reconstruccin histrica valoracin probatoria, los jueces deciden segn su intima conviccin, lo que significa
de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a travs de los cuales que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban. La necesidad de fundar la
sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes,
arriba racionalmente a una determinada conclusin tctica, esos elementos han que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de las pruebas legales y cuyas
sido vlidamente incorporados al proceso y son aptos para ser valorados sentencias pueden ser controladas por tribunales superiores, segn la organizacin
(legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria, esto es, jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nuestro
contiene la explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pas fuera Rosas, por ley del 6/12/1938, quien estableciera la exigencia de fundar las
pensamiento humano (principios lgicos de igualdad, contradiccin, tercero sentencias} Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems, no recae, en principio,
la responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras de este
excluido y razn suficiente), de a experiencia y de la psicologa comn 217.1
argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo menos hasta ahora, domina
nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos
, En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamentos polticos, aun cuando su
permanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados jerrquicamente.
fundamentacin constitucional peque por la escasez, de su desarrollo analtico, lo que
El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable de criticar la
se muestra en los argumentos polticos generalizantes que se trasladan, sin ms, al
sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin, al menos limitadamente (casacin),
texto constitucional. Los dos argumentos fundamentales que se utilizan se apoyan en
con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para ejercer su defensa. Pero, si se
la forma republicana de gobierno y en la garanta de defensa para el justiciable.
afirma unnimemente que ni la defensa ni el juicio previo exigen que las leyes
Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas modernas, para
procesales posibiliten la impugnacin de la sentencia y el nuevo examen del caso en
tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justicia y el juicio de
otra instancia219, no se explica por qu la misma garanta funda la necesidad de que el
responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juicio sea pblico, sino
justiciable pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con
tambin que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems,
nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos
evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas o apoyadas slo en impresiones o
contra la sentencia), proveniente del sistema continental europeo de administracin de
intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias en verdaderas operaciones intelectuales
justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemos abandonado
acordes con el racionalismo moder-
totalmente, que con el sistema republicano, para el cual el control externo (popular)
del proceso (publicidad) y la decisin (participacin de los ciudadanos en ella) debera
predominar.
2,7 Cf. Nez, Ricardo C, "El contralor de las sentencias de los tribunales de
juicio por la va de la casacin", en Temas de derecho penal y en derecho procesal, Nuestra Constitucin nacional no presta apoyo a aqullos que pretenden que la
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958, III, ps. 84 y ss.; Maier, Julio B. J., Forma del auto de reconstruccin de hechos integrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica
procesamiento, en "Cuadernos de los Institutos", n 75 (IV del Instituto de Derecho del juicio previo fundante de
Procesal Penal), Universidad Nacional de Crdoba, 1963, V, ps. 43 y ss.; en ambos las
exigencias propias de la motivacin; tambin, De la Ra, El recurso de casacin...,
cit., no 53 y ss., ps. 153 y ss., con mayor amplitud.rEstas son reglas propias del
sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin de la prueba; cuando se 218 Cf. Corts, Gernimo, Exposicin de la reforma constitucional
sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal (ej.: ley de sancionada en 1870, 2a- ed., Crdoba, 1903; Gavier, Ernesto R., La motiva
matrimonio civil [hoy derogada] 2393, 96, CC, 80 y ss., 104, 263), la exigencia y su cin de as sentencias, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 15 y 16/10/61
control son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticas y en "Jurisprudencia de Mendoza", 28-589, ambos transcriptos por Fernando
de la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev,; de la Ra, El recurso de casacin..., cit., ps. 150 y siguiente.
219 Fallos CSN, t. 238, ps. 305 y 333; t. 244, p. 480; t. 247, p. 202; t.
248, p. 101.
la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo tiera resolver las cuestiones de hecho afirmndolas o negndolas, sin
no existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda exponer pblicamente los motivos de la decisin.
desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley fundamental ha Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fun-
estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio damentacin clara de la reconstruccin histrica que. como premisa,
por jurados (CN, 24, 67. inc. 11, y 102) y l, como modelo de tribunal de integra la decisin penal, y mucho menos se opone a la previsin de un
juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas (casacin
el veredicto en e que concluye, pues, tanto histricamente, cuanto en el formal). Al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada, por las
Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por el sistema de razones ya observadas, incluso como imposicin moderna del sistema
ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las que republicano, cuyo progreso no est vedado. Los tribunales de escabinos,
arriban a una determinada conclusin aprobatoria o desapro-batoria del frmula mixta que posibilita mantener los jueces populares y accidentales
comportamiento imputado.De all emerge que nuestra misma Corte en comunin con los jueces profesionales, intentan allanar el camino para
Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la esa idea221.
invalidez de las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la De hecho las leyes, aun cuando mirando siempre a nuestros tribunales
arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo
caso legislativo que supone el juicio porjurados 22C\- sobre los hechos (Constitucin de la provincia de Crdoba, arts. 9 o y 136;
Tor lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivar los CPP Crdoba, 417, inc. 4o) y regulado un recurso idneo para anular la
fallos penales, explicando la valoracin de la prueba por la que se arriba a sentencia dictada con inobservancia de esa exigencia (CPP Crdoba, 390,
determinada conclusin fctica, constituye una garanta individual, inc. 2o).
integrante del juicio previoS Si ello fuera as, no debera proceder la
IV.. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente
anulacin de sentencias favorables al imputado por este motivo, cuando,
para ello es hoy el nico fundamento que admite la aplicacin de una
por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no existe, el imputado no
pena: Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano
ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante,
(venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en
rechaza la culpabilidad o la misma punibilidad. Y, sin embargo, la
depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo a la pena
exigencia se utiliza de ordinario por nuestra misma corte constitucional
como un instituto pblico, ella slo puede ser impuesta por un rgano
para casar sentencias favorables al imputado o sin recurso defensivo, por
oficial determinado por la ley. E! principio rige aun en los casos que
supuesto, con total prescindencia de lo que dispone la ley procesal
toleran la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). El marca una profunda
aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa
separacin entre el Derecho privado y el Derecho penal. En el Derecho
corte, salvo su rechazo porque se opone a una garanta constitucional.
privado, la composicin entre los titulares de intereses en conflicto sigue
Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afirmacin
siendo una forma admitida -y natural de solucin de esos conflictos,
categrica acerca de que las conclusiones fcticas que se enuncian en las
slo repugnante en casos excepcionales, que interesan a normas de "orden
sentencias penales tengan que ser motivadas, por exigencia constitucional.
pblico"; la autonoma de la voluntad rige ampliamente en ese mbito, aun
No sera contraria a nuestra Constitucin una ley procesal que,
para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la
admitiendo el jurado clsico, permi-
sancin, de manera tal que,
so Fallos CSN, t. 298, ps. 281 y 286; t. 300, p. 1173; t. 303, p. 2001.
221 Ya Carrara, Programa. . ., cit., t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de
observar cmo la participacin ciudadana en la administracin de justicia se
poda concebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.
por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado un dao a otro por orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como
su culpa y obligarse a hacer efectiva una reparacin determinada, culpable desde el momento en el cual la sentencia de condena queda
perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la composicin firme|
haya sido privada, sin intervencin estatal. El CP, 66, que define el momento en que comienza a correr la
En cambio, el principio de la autonoma de la voluntad tiene muy prescripcin de la pena desde la medianoche en que se notifica al reo la
escasa importancia en el Derecho penal (CP, 73 y ss., persecucin penal sentencia condenatoria firme-, proporciona fundamento normativo
privada; CP, 72, instancia privada; CP, 59, inc. 4, extincin de la suficiente para establecer la nueva situacin jurdica del condenado,
persecucin penal por renuncia del ofendido en los delitos de accin conforme al principio estudiado.
privada; CP, 69, extincin de la pena por perdn del ofendido en los
delitos de accin privada) y absolutamente ninguna en cuanto a la
imposicin de una pena en el sentido antes sealado, sin intervencin del 2. El proceso legal previo
rgano judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. As, (nulla poena sine processu)
salvo la posibilidad del ofendido de evitar la persecucin penal o de I. La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la
perdonar la pena en casos excepcionales, que la ley prev, la pena es sentencia tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisin
siempre pblica y su imposicin slo puede provenir de una sentencia del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementos que
penal condenatoria, aun en aquellos casos en los que se reconoce al le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su
ofendido cierto poder de disposicin sobre su aplicacin o su ejecucin resolucin, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuacin. Este es
(delitos de instancia y accin privada). El reo, en cambio, no posee ningn otro de los sentidos que en la Constitucin asume la clusula del "juicio
poder de disposicin sobre la pena, de manera tal que la composicin previo", no slo porque la misma palabra proceso aparece al final de la
privada se torna imposible. regla sentada (CN, 18, prr. I), sino, especialmente, porque los preceptos
de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan,
V. Decir que, para someter a alguien a una pena, es necesario el precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso
pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su previo.
culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que, como Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la
veremos, para obtener legtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un perpetracin de un delito, sino mediata a ella, a travs y despus de un
procedimiento previo, segn la ley, en el que se verifique la imputacin, es procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia de
lo mismo que sostener que, durante el procedimiento o, si se quiere, condena222; ello ha sido traducido afirmando la mediaez de la
durante la persecucin penal, el imputado es considerado y tratado como conminacin penal, en el sentido de que el poder penal del Estado no
un inocente, por principio. La importancia que esta mxima asume en la habilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino que la pena
construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal instituida por el Derecho penal representa una previsin abstracta,
justifica su tratamiento separado (ver 6, C), tradicional entre nosotros. amenazada al infractor eventual, cuya concrecin slo puede ser el
fLo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una
hasta el momento en que se dicte una sentencia de condena firme, que decisin formalizada autorizando al Estado a aplicarla 223. Esta es la razn
constituye o crea la culpabilidad; se es inocente o culpable (en sentido por la que, en nues-
amplio) en el momento del hecho, segn lo que se hizo o dej de hacer
(comportamiento observado), pero el
222 Qf Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 24.
223 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 106.

tro sistema, el Derecho procesal penal se torna necesario para el Derecho penal, porque su (CN, 6) para poner remedio al defecto y as garantir la forma republicana de gobierno 2J5
.j
realizacin prctica no se concibe sino a travs de aqul.
Salvo el caso excepcional de la legtima defensa (CP, 34, incs. 6 o y 7o), en el que se ni. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier
tolera la reaccin directa contra el injusto, el Estado ha tomado para s la funcin de procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y
administrar justicia en materia penal, por intermedio de un proceso regular y formas que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa,
monopolizando la reaccin mediata contra el infractor. Excluye as la venganza tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de
privada y la reaccin directa que el orden jurdico slo permite por excepcin, cuando prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio pblico a
reconoce la posibilidad de salvar el bien jurdico amenazado y admite que la proteccin
decidir por jurados en la misma provincia en la que se cometi el delito), regulando as las
estatal llegar demasiado tarde.
pautas principales a las que debern ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas
se ocuparn de reglamentar con minuciosidad.
II. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que Desde este punto de vista el proceso penal es un procedimiento de proteccin
puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo, jurdica para los justiciables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la
ni ellas en combinacin con el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar Constitucin (CN, 28; ver 2,B, 1,6 y 3,B, 2).
y de hecho lo hagan las garantas de seguridad i n d i v i dual previstas en la ley
suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurdico, esto es, reglado por Debido a la importancia de estos principios rectores, los prximos nmeros de este
ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo 234. pargrafo se ocuparn de ellos separadamente. Ellos, y no la regla aqu estudiada,
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los constituyen y dan contenido a la garantael debido proceso legal (due process oflaw,
segn denominacin anglosajona 226), pues establecen jurdicamente los principios
rganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo,
polticos que conforman la base del Derecho procesal penal argentino 227. No se trata, en
organizando la administracin de justicia penal (ley de organizacin judicial) y efecto, de principios jurdicos extrados por induccin de las diferentes reglas o casos
estableciendo el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y de abstractos que regula la ley J28, sino de pautas generales establecidas en la Constitucin
decisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal, entre que gobiernan la vigencia, y hasta la interpretacin, de las leyes procesales comunes; son,
nosotros: Cdigo Procesal Penal). en verdad, decisiones polticas generales de cuyo contenido
Es por esta razn que [no asegura la administracin de justicia en materia penal
(CN, 5) la provincia que responde insuficientemente al deber de organizar la justicia, 225 Cf. Gonzlez,Manual..., cit., n 180, p. 190 y siguiente.
estableciendo los rganos de decisin y de persecucin penal necesarios y suficientes para 226 Cf. Israel, Jerold H.; Lafave, Wayne R., Criminal procedure-Constitu-
llevar a cabo el procedimiento penal, y al de dictar una ley de enjuiciamiento adecuada a rional Limitations, 3a' ed., Ed. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1980,
las seguridades individuales que prev la Constitucin nacional; esa conducta habilita la cap. 1, p. 3 y ss.; Weinreb, Lloyd h.^Leading constilutional cases on criminal
justice, Ed. The foundation p'ress. inc. Minela, New York, 1975, 1, XIV, ps.
intervencin federal 2 y siguientes.
221 Bases constitucionales es la denominacin que utiliza Clari Olmedo, Tratado...,
cit., 1.1, cap. 3, ps. 211 y siguientes.
228 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula Soler,
22" Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 4, b, ps. 25 y ss., Sebastin, La interpretacin de la ley, Ed, Ariel, Barcelona, 1962, XX, ps. 171 y ss, (cf.
Henkel, Strafvcrfahrensrecht, cit., 23, I, p. 95. tambin, V, ps. 31 y siguientes).
DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 253
252
deben derivar, deductivamente, el reglamento procesal tendiente a hacerlas "Presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable" significan
efectivas; no son inmutables y perennes, a la manera de la afirmacin jusna- exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan
turalista, pero si necesarias para nuestras leyes de enjuiciamiento, pues con- el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicio previo" para penar a
dicionan su vigencia. una persona. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido as desde antiguo (Fallos
CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p. 88; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la privacin
de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio,
afirmando que "el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad",
C. INOCENCIA fundada "tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana de
gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Fallos CSN,
1. Concepto t. 102, p. 225, lo destacado es nuestro).
La ley fundamental impide que se trate como a un culpable a la persona a
quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado
de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de los rganos judiciales ha hecho o ha dejado de hacer en el momento del hecho que le es atribuido, esto
establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la es: es inocente si no desobedeci ningn mandato o no infringi ninguna
sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se prohibicin, o si, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla
observa, la afirmacin emerge directamente de la necesidad del juicio previo, antes permisiva que eliminaba la antijuridicidad de ese comportamiento, o bien
explicada (v. B, 1). De all que se afirme que el imputado es inocente durante la concurri alguna causa que eliminaba su culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo
sustanciacin del proceso 229 o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado resultado prctico ante la existencia de una de las causas que excluyen la
de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun punibilidad; culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un
cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea mandato o una prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La
el proceso de esa causa 23. declaracin estudiada no quiere significar, por ello, que la sentencia penal de con-
dena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica
La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la
forma de declarar esa culpabilidad, sealando a una persona como autor culpable
reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano sfablci en Francia que "presumindose inocente a de un hecho punible o partcipe en l, y, por tanto, la nica forma de imponer una
todo hombre hasta que haya sido declarado culpable..." (art. 9o). De la misma pena a alguien (v. B, l,IyV)233.
manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del imputado De tal manera, el principio estudiado quiere slo significar que toda persona
hasta la sentencia firme de condena 23i o, con frmula equivalente, no .consideran debe ser tratada como un inocente, desde el punto de vista del orden jurdico,
culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme.
mientras no exista una sentencia penal de condena; por ende, que la situacin
La Declaracin universal de los derechos humanos ha repetido la frmula (art. 11,
prr. 1): "toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su jurdica de un individuo
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio
pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su
defensa" 232. 233 Slo la egologa argentina piensa que el delito emerge en la sentencia
como la interferencia de la conducta entre el juez y el transgresor: Landabu-ru,
Laureano (h), El delito como estructura, en "Revista de Derecho Penal", Ed. Ediar,
229 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., ps. 39 y siguiente. Buenos Aires, 1945, ao I, I a - seccin, ps. 448 y ss. Es risueo que la misma
23
Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 231. definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia" que constituye el
231 Constitucin para la provincia de Crdoba, art. 17. delito.
232 En el mismo sentido la Convencin europea sobre derechos humanos,
art. 6, prr. II.
frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras no se declare mente paradjico e irracional" 235; la base es la misma; si se persigue penalmente o
formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es somete a proceso a una persona es porque se lo presume culpable y no inocente; las
presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del
aplicable, permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas principio con seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la
aplicables a todos, con prescindencia de la imputacin deducida. Desde este punto persecucin penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias
de vista es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin jurdica que de sus instituciones (el encarcelamiento preventivo).
un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume o El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como
debe asumir la ley de enjuiciamiento penal, punto de partida que constituy, en punto de partida de toda su comprensin del proceso penal 236 y le otorga un
su momento, la reaccin contra una manera de perseguir penalmente que, contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones
procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medidas de
precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio no afirma que el
coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente 237. Hasta lo que nosotros
imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado conocemos, el principio rige tambie'n en el derecho socialista 238. Desde el punto
culpable hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo. de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar
sentencia, se trata, en verdad, de una praesumptio
Si se hubiera comprendido el principio de esta manera es posible que todas las
discusiones en torno a l se hubieran evitado o, por lo menos, hubieran encontrado < Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l se unen, a un
el lugar que les corresponde, la discusin poltica favorable o desfavorable a ese mismo tiempo, la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al
punto de partida. pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitado en Francia").
El positivismo criminolgico, tan adepto a razonamientos empricos, con Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismos
desprecio de las previsiones normativas, lleg a definir como absurda esta garanta Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume inocente aqul
de la seguridad individual, al menos en ciertos casos (confesin, delito en cuya inocencia no se prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probetur malus
(todos se presumen buenos mientras no se prueba que son malos), provenientes de
flagrante, delincuentes habituales, reincidentes o por tendencia); para ellos, la la poca inquisitiva (el ltimo de la Ordenanza criminal francesa de 1670, art. 28,
hiptesis slo sera admisible si se trata de un delincuente ocasional que ha V): "Esto no significa que el imputado deba presumirse inocente mientras est en
rechazado la imputacin, y, aun en ese caso, durante cierto perodo del curso la instruccin o el juicio, sino ms bien que al absuelto por cualquier motivo
procedimiento, porque el encarcelamiento preventivo, fundado en la sospecha se lo debe presumir inocente"; y despus recomienza atribuyendo "la degeneracin
evidente o en la probabilidad de que la imputacin sea cierta, la remi sin a juicio de la mxima" a la declaracin francesa de los derechos del hombre y del
del acusado, la sentencia no firme, y hasta la misma imputacin fundada que abre ciudadano (nota 10, p. 254).
una persecucin penal, revelan que al imputado no se lo presume inocente sino, Mas, algo es algo: pues a partir de esta afirmacin retaceada de Manzini se
antes bien, culpable 234. La voz latina praesumptio no es utilizada en este contexto puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohiben la
de razonamiento como una determinacin normativa, sino como una forma de absolucin de la instancia, sino, tambin, que ellos tienen vigencia general slo
negada por la sentencia de condena, en el sentido indicado en el texto.
determinacin fctica,en el sentido de indicio o conjetura como elemento de pnieba
(prueba indirecta). Es por ello que, quienes piensan as, creen, en definitiva, que la 236 Cf, Carrara, Francesco, Opsculos de derecho criminal [Opsculos...],
Ed. Temis, Bogot, 1980, vol. V, XV; Derecho penal y procedimiento penal,
afirmacin seria de esta "presuncin de inocencia" imposibilitara la persecucin y p. 14; dem, Programa..., cit., vol. II, 828, p. 199; Beccaria, Cesare, "Dei
el procedimiento penal. delitti e delle pene", en Opere, Ed. Mediabanca, Milano, 1984, vol. I, XIII,
Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal el fascismo, p. 56, crey en "el derecho que cualquier persona tiene de ser credo inocen
por ejemplo- abominan de esta regla de principio; "nada ms burda- te", por lo cual reclamaba la certeza (prueba perfecta) para condenar (ver
tambin XIV, ps. 58 y siguientes).
237 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 11,11, p. 57.
234 Cf. las opiniones de Gar falo y Ferri en las citas de Vlez Mariconde, 238 Cf. Luther, Horst y otros, Strafverfahrensrecht (Lehrbuch), Staatsver-
Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5, III. ps. 33 y siguientes. lag der DDR, Berln, 1977, 3.2.3., ps. 83 y ss.; Constitucin de la Repblica
Democrtica Alemana, art, 99; Convencin internacional sobre derechos ci
viles y polticos (16,'12/66), art. 14, no 2.
iuris tantum, porque impide condenar y manda absolver cuando la culpabilidad del
imputado no ha sido verificada con certeza (fuera de toda duda racional), esto es, esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari" (es preferible
cuando los rganos de persecucin penal no han podido destruir la situacin de dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente;
inocencia, construida de antemano por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido Digesto, De poenis, Ulpiano, 1, 5); en el Derecho cannico rega la mxima
decisiva influencia para evitar la poena extraordinaria, cuando la infraccin no "actore non probante reus absolvitur", trasladada al derecho comn inquisitivo
quedaba demostrada con toda certeza y restaba inclume la sospecha fundada (Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur; Omnis prae-sumitur bonus
sobre el imputado; sin embargo, por otro camino, algunos institutos del Derecho nisi probetur malus) 242.
penal pueden presentar verdaderas excepciones a esta determinacin como, por Se debe recordar, no obstante, que aun en el Derecho romano republicano se
ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP (llamada ley 21.338, art. 278 actual, con texto conoci el "non liquet" y que el procedimiento inquisitivo tambin conoci la
similar), cuando impone pena a quien "deba presumir" que las cosas recibidas poena extraordinaria y la absohttio ab instantia, con lo cual la vigencia de la
provenan de un delito. Desde un punto de vista general, en cambio, el principio mxima resulta meramente formal o, por lo menos, se reduce considerablemente
243
manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el .
procedimiento de persecucin penal o, lo que es lo mismo, que no se anticipe la Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su
pena al "juicio previo", esto es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia, concepcin actual proviene directamente del iluminismo y del movimiento poltico
no es del todo correcta la indicacin de Alfredo Vlez Mariconde, aun defendiendo que l form, cristalizando en la presuncin de inocencia declamada por el art. 9o
el principio, que estima como un "error" o "exceso verbal" la utilizacin del de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. En verdad, la
sustantivo presuncin en su definicin 239. afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de
prueba legal y a la imposicin de la ntima o libre conviccin en la valoracin de la
prueba; por lo dems, el aforismo slo alcanza su real valor adherido al ne bis in
idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non liquet o absolutio ab instantia y la
2. Repercusiones pena aminorada contra el sospechoso {poena extraordinaria), pues slo as el
mandato de absolver, cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible
a) In dubio pro reo 240 imputado, tiene el sentido de una garanta material real. Esto, segn creo,
I. El aforismo, cuya prosapia le ha otorgado difusin casi popular (por fuera demuestra que todo el bagaje de seguridades individuales del Iluminismo
conforma el sentido actual del aforismo 244.
de la misma profesin jurdica), proviene hoy, a la letra, de la presuncin de
inocencia que ampara al imputado241.
II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la
Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena,
rescata en el Derecho romano de la ltima poca imperial el brocardo "Satius slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que-falla acerca de la existencia
de un hecho punible atri-buible al acusado 24s. Precisamente, la falta de certeza
239Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit,, cap. I, 5, III, p. 38. representa la
240Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, citado; mi respeto por el libro,
concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina de De
recho Procesal", 1971, n 4, ps. 591 y ss.; Vzquez Rossi, Jorge, La defensa 242 Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. I, no 40, II, p. 253 y ss.; otros bro-cardos
penal, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1978, cap. VI, ps. 169 y ss.; Daniel- del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en
sen, Ral V., El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, JA, Doctri Pea Guzmn, Luis A., '"In dubio pro reo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed.
na, 1975, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocardo al Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 261 (in oscuro, libertatem
principio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judiciales praevalere).
y a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de modo 543 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 15, D, 2, ps. 78 y siguiente;
que sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuencias Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 97, III, p. 405; Danielsen, El principio "in
penales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136). dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 134.
241Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, 244 En el mismo sentido los autores citados inmediatamente antes.
citado. 545 Cf. Schmidt, Eberhard, DeutschesStrafprozessrecht, F.d. Vandenhoeck.
& Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 60.
Maier- 17
i
imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por tanto, neutro 247.
(presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin. Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella
Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad, im- que afirma el hecho imputado y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negativa a
aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la
piden la condena y desembocan en la absolucin.
trampa de lenguaje que nos producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las
negativas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite
Los conceptos certeza, probabilidad y duda se utilizan en este contexto aludiendo a
condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolu -
una relacin de conocimiento y al conocimiento histrico. En efecto, todo se reduce a una
cin, como consecuencia del in dubio pro reo 248. Advirtase, sin embargo, que ello sucede
relacin de conocimiento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto cognoscente y el
en la sentencia, pues, durante el transcurso del procedimiento, algunos actos y decisiones
objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este objeto es real, existe en el tiempo (un
intermedias tan slo exigen un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que
comportamiento humano), por lo que aqu aludimos al conocimiento reproductor, copiador
autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de procesamiento, de calificacin provisional
de objetos reales, y no al conocimiento motor, creador de objetos (caso del conocimiento
de los hechos o de prisin preventiva, segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada
matemtico). Tanto los jueces como las dems personas que intervienen en el
probabilidad positiva acerca de la imputacin 249; el sobreseimiento parece partir, en
procedimiento argumentan sobre la base del intento de conocer la verdad acerca de un
principio, de la certeza negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una
hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello,
vez agotada la investigacin 25; por esta razn, en cambio, la probabilidad positiva funda el
la del historiador, pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente
progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin ajuicio
incorporados al procedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en el 2S1
.
tiempo), reconstruye en el presente un acontecimiento humano que se ubica en el pasado. A
No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago Sents
la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de
Melendo 252 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma moneda, que se
averiguar si la accin debida no se llev a cabo.
resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no duda sobre la solucin que
En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representacin
debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa, de que debe resolverlo del modo en
ideolgica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es la representacin
que se pronuncia. As, cuando absuelve por falta de certeza sobre la imputacin, por
ideolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms sencillas, la
ejemplo, sabe ciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin
concordancia del pensamiento con el objeto pensado 246.
necesario para condenar; incluso, esta elaboracin se extiende a otras decisiones para las
Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones
que no es necesaria la conviccin absoluta de poseer la verdad. pues, por ejemplo, cuando
diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado, tiene la certeza
el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirmando la probabilidad de que el imputado
de que su reconstruccin es correcta; se inclina a admicir que ha alcanzado la verdad, pero
es el autor del hecho punible, tiene
en un grado menor al anterior, pues los elementos que lo afirman en esa posicin superan a
otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber
elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma slo la probabilidad de que su reconstruc-
cin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que
afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta. Conviene advertir que 247 Cf. Ciara Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Maier, Forma del
de estas tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bipolares, pues, se puede auto de procesamiento, cit., p. 41.
exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi, por ejemplo, de que 208 Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. I, n 328, ps. 445 y ss.; Schmidt, Deutsches
el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no particip en l; la Strafprozessrecht, cit., n 102, p. 60.
M9 Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., ps. 42 y siguiente.
"o CPP nacional, 434; CCC, Sala VI, 13/9/68, "Pollice, J."; Sala II, 4/10/74.
"Montaa, R."; Sala IV, 5/5/78, "Klein, H."; Sala VI, 31/5/83, "Martnez, E. R."; CCCFed.,
Sala I, 16/10/80, "Rolowinski, E, L.".
^ Cf. Maier, Forma del auto de procesamiento, cit., p. 40. 251 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,
cit., X, p. 134.
252 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 2, ps. 36 y siguientes.
>
la certeza de haber alcanzado el grado de conviccin que la ley exige para to mar esa
decisin; de otra manera la rechazara, tambin con certeza. Ciertamente, las palabras UI. Entre nosotros, la Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional
duda y certeza se utilizan aqu con un significado distinto al observado antes y, por del aforismo y su ncleo de significacin (Fallos CSN, t.'295, p. 782), casi siempre
ello, la polmica no presenta los trminos antinmicos que el autor citado pretende 2S3. con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la pnieba
Mientras antes la construccin sobre los distintos grados de conviccin respecto de la
(prxima consecuencia del principio de inocencia a examinar) colocando en cabeza
verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul
era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin determinada, ahora, del imputado la necesidad de probar su inocencia y desplazando la regla derivada que
conociendo la exigencia jurdica, se expresa que quien falla, por efecto de ese impone al acusador o al Estado (persecutor penal) la exigencia de demostrar con
conocimiento, tiene certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un certeza la imputacin delictiva. Por lo dems, la Corte Suprema ha aplicado el
razonamiento no excluye al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la aforismo en sus propias decisiones {Fallos CSN, t. 213, p. 269; t. 281, p. 69; t. 287, p.
imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede con- 212: t. 298, p. 240). Con la reforma constitucional de 1949 la garanta no fue derivada
denar y debe absolver; sin embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar,
empricamente, cualquiera de los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley; sino expresa en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado; Fallos CSN, t.
precisamente, tenindolos en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de 214, p. 294). Sin embargo, esta afirmacin no conduce a la pretensin de que la Corte
la resolucin a dictar y del momento en que se encuentra el procedimiento. La prueba Suprema descienda a la valoracin de los hechos cuando el recurso del imputado
ms clara de ello es la.consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la sostiene que los elementos de prueba no alcanzan para verificar la certeza sobre la
probabilidad en la sentencia (poena extraordinaria, absolutio ab instantia o non imputacin (Fallos CSN, t. 252, p. 361; t. 298, p. 286); al contrario, la Corte Suprema
liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en
es un tribunal de casacin constitucional, razn por la cual slo revisar la sentencia
cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, en la poca actual
y frente al Derecho moderno, siguen pensando que existen dos tipos de absoluciones, cuando el tribunal de mrito desconozca la regla al valorar la prueba, admitiendo que
una plena o libre y otra de gracia o por duda, duda que expresan en la parte dispositiva no obtiene la certeza y, sin embargo, condena (Fallos CSN, t. 295, p. 778; t. 275, p. 9
de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con una regla y t. 292, p. 561).
legal (CPP nacional, 497) y con el principio constitucional de inocencia .
De ello se desprende que no es correcto afirmar que el principio, una vez
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que admitido como regla jurdica, escapa al control de la casacin 25S. Ser improcedente
suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia de reglas legales que un recurso de casacin cuya motivacin pretenda que el juez, conforme a la prueba
imponen a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o incorporada, debi expresar en su sentencia la duda y no la certeza en ella afirmada,
condiciones; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la persona que expresa su porque aqu se trata de la valoracin de la prueba, actividad propia del tribunal de
voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev juicio e incriticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la
para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones "plena prueba'* y "semiplena casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena 256.
prueba", que provienen del sistema de prueba legal, a veces utilizadas por las leyes de
enjuiciamiento obedeciendo a su origen histrico, son equivalentes a certeza y
probabilidad, respectivamente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de
prueba legal (ejemplo: CPP nacional, 306 y 366, inc. Io).
553 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., nota 36, p. 42, polemizando a 255 As, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal,
Jorge A. Clari Olmedo. cit., II, p. 126.
2S4 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., n 6, ps. 126 y ss., con cita y 256 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia d Crdoba, ano
exposicin de las sentencias judiciales cuya construccin se critica. tado, cit., art. 410, no 14, p. 383.
que falla tiene la certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la
IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el coercin personal, y la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la
mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello, algunos cdigos medida260-, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dubio
modernos que contienen esta regla la ubican en el captulo dedicado a regular la pro reo rija tambin all y representa un argumento de otro nivel, relativo a la
sentencia 2S7; otros, en cambio, la formulan como principio general 258. Se puede significacin de las palabras duda y certeza, que no desconoce que la
"insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado
admitir que, por excepcin, se afirme el favor rei e-n una decisin que no sea la
tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas.
sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin
con los elementos que tornan punible a un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos
o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente, la clausura material de la V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto
persecucin penal (sobreseimiento definitivo). As, por ejemplo, si al decidir una de la imputacin y sus elementos (las circunstancias fcticas fundantes de la accin
excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza acerca de la existencia de un u omisin, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las
hecho interruptivo o suspensivo de su curso, del que depende la extincin de la causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena. Slo que, cuando se
persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en
imputado y, por ende, determinar el sobreseimiento 259. Pero sobre la base de estos forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a
casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal permite decidir su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la inexistencia de
con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad
puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin posible, segn el caso, conduce a su afirmacin 261.
del in dubio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la
procedimiento. pena (CP, 41) deben ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as,
la falta de certeza operar para admitir el hecho o negarlo, segn que el juzgador le
La afirmacin de que certeza y duda juegan tambin su papel en las de- acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 262.
cisiones interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones
que exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo) el juez Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que
suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley
penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a
257 CPP Crdoba, 410, III; CPP Chaco, 381, III; CPP Santa Fe, 5; a pesar de aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a
su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf. tener en cuenta por el juzgador para graduar la pena, sin obligar, incluso, a que las
Danielsen,7 principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., X, p. 133. valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41). Empero, el
CPP nacional, 13. principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en este mbito
259 Falta de certeza no equivale a omisin de la decisin del tribunal sufren las dems garantas judiciales: no
competente cuando la interrupcin de la prescripcin se funda en un hecho punible
cometido con posterioridad al que se juzga. La doctrina del fallo plenario CCC,
7/6/49, "Prinzo, E. F.", Fallos CCC, t. VII, p. 469, es errnea porque, al suspender
el pronunciamiento sobre la cuestin, admite una cuestin prejudicial penal en lo
penal, que la ley no establece. La solucin adecuada remite a la misma decisin 260 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., ps. 37 y siguientes.
autnoma del tribunal que juzga sobre la prescripcin del primer hecho la 2i Cf. Nez, Ricardo C, "In dubio pro reo";duda sobre la ilicitud del
existencia del hecho interruptor: la comisin de un nuevo delito. hecho, LL, 48-1 y siguientes.
22 Cf. Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, cit., II,
p. 126.
existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga enjuego estas garantas, siempre favorecer al acusado, determinando la aplicacin de la
de modo tal que el acusador deba introducir los hechos en los que funda su consecuencia ms benigna.
pretensin penal e intentar su prueba y el tribunal no pueda acudir a otros
para agravarla, debiendo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incor- VI. En cambio, se ha discutido si esta regla constituye un prin
porados por la defensa, han sido verificados.
cipio rector de la interpretacin de la ley penal, afirmndose y
negndose tal ampliacin de su mbito de vigencia 264. La pol
Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la mica acerca del alcance material de la regla est contenida en la
determinacin de los hechos que importan en la sentencia y en la prctica pregunta: se refiere l slo a la determinacin de las circunstan
jurisprudencial ha sido pacifica su aplicacin, pese a algunas desviaciones cias facticas que fundamentan la imputacin o alcanza tambin a-
ocasionales263. No obstante, vale la pena aclarar que por hechos o la interpretacin y aplicacin de la ley? J
circunstancias facticas se debe comprender, tambin, los elementos
relativos a la voluntad del imputado o a su conocimiento, que resulta Lo cierto es que, corresponda una u otra solucin, el mbito jurdico
imprescindible averiguar y reconstruir para aplicar la ley penal. Por en el que se debe resolver el problema no es el del Derecho procesal penal,
ejemplo, cuando la ley penal contiene un elemento normativo y de su sino, por el contrario, el del Derecho penal material: se trata de un
conocimiento depende la afirmacin de la participacin punible del problema relativo a la interpretacin y aplicacin de la ley penal
acusado (el dolo del prevaricato; CP, 269), la falta de certeza sobre ese sustantiva, que se debe solucionar segn reglas y principios propios de esa
conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al materia. Por ello, es irrelevante el hecho de que varios cdigos procesales
apreciar la incidencia de una causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, den solucin al problema en algn sentido, sobre todo si, como en nuestro
inc. 3o) y puesto en tela de juicio si el acusado obr movido por la nece - pas, la ley penal y la procesal pertenecen a distintas competencias
sidad o sin conocer esta situacin en absoluto (caso este ltimo en el cual legislativas por distribucin constitucional del Poder Legislativo del
respondera penalmente, pues no obr al amparo de la justificante, "para Estado entre el Estado federal y los Estados provinciales, la una al
evitar un mal mayor inminente" o "responder a una agresin"), si se carece Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11, Cd. Penal) y la otra a las
de certeza respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al legislaturas provinciales (CN, 67, inc. 11, 104 y 107, Cdigos procesales y
imputado, aceptando que conoci la necesidad o la agresin ilegtima y leyes de organizacin judicial)265.
obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones
temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una ley para 264 Cf. Nez, Ricardo C, Derecho penal argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1964, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autores nacionales y extranjeros
determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado, que se pronuncian a favor como en contra de la injerencia de esta regla en la interpretacin
para el mismo fin o para la determinacin de una segunda condenacin de la ley penal. Cf,, adems, Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y ss.;
condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza Zaffaroni, Eugenio Ti., Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1979, n 53, ps. 103 y ss., quienes se pronuncian por la plena vigencia del aforismo en
materia de interpretacin de la ley penal. Obsrvese, sin embargo, que nin guno de los dos
ltimos autores deriva la solucin que adopta y la vigencia del aforismo, con ese alcance, del
principio de inocencia; el ltimo es expreso en considerar que la vigencia del aforismo, en
263 Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, a, ps. 74 y ss., con cita de doctrina
materia de interpretacin de la ley-penal, deriva de la necesidad de no lesionar el principio de
nacional y abundante jurisprudencia. Desviaciones del principio pueden verse en las
legalidad penal (CN, 18). Ver nota 271.
sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295,
26s Con error cita Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., p. 87, varios cdigos
p. 782, que comenta Carri, Alejandro D Garantas constitucionales en el proceso penal,
provinciales para defender su tesis; bien, en cambio, Zaffaroni, Manual de derecho penal.
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, cap. IX, 2.1., ps. 127 y siguientes.
Parte general, cit., p. 105, quien advierte el problema;
Sin embargo, conviene poner algn orden conceptual en el debate de la Advirtase que, para quien afirma esta regla, sera correcta una interpretacin
cuestin. Lo que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo", es lo diversa de un mismo precepto legal en dos casos distintos. Por ej.: se ha discutido
que, tradicionalmente, se conoce como inteipretacin restrictiva. Como se trata de si el encargado (portero) de un edificio que, ante el despido.se niega a abandonar la
la coercin estatal (llmese pena o medida de seguridad), la regla in dubio pro reo, vivienda que le fue proporcionada en razn de su relacin laboral, permaneciendo
as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del Estado, en ella, comete el delito de usurpacin (CP, 181, inc. I 0)267. Si se admite como
conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardo ms de la libertad discutible esta opinin, la aplicacin del favor rei podra conducir a la absolucin
individual"266), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las de un portero que observe este comportamiento, al menos por interpretacin
condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio mitius): restrictiva de la prohibicin (modos de comisin), pero, al mismo tiempo, a
frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por me'todos distintos idntico resultado respecto de una persona que reacciona proporcionadamente
(interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas de contra el encargado que no abandona la vivienda, lesionndolo o privndolo de su
las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado libertad, por interpretacin extensiva de la facultad de defenderse legtimamente
(porque coloca al hecho fuera de la reaccin penal o lo privilegia respecto de la (CP, 34, inc. 6, a: agresin ilegtima); para la segunda solucin es claro que debe
pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin). sostenerse que el encargado obraba antijurdicamente, esto es, que llevaba a cabo
No obstante, tal caracterizacin del principio no siempre se corresponde con un hecho prohibido.
la finalidad indicada, pues, para que ella se cumpla cabalmente, es preciso aclarar
que, a contrario de lo expuesto, rige la interpretacin extensiva y aun la
aplicacin analgica in bonam partem, no prohibida por el principio de legalidad A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo
penal- cuando se trata de determinar el mbito de aplicacin de una facultad o semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra legem, aunque
autorizacin concedida al imputado (por ej.: las reglas de permiso o causas de extensiva, vulnere la reserva de legalidad en materia penal sustantiva (nullum
justificacin) o de una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (por ej.:
crimen, nulla poena sine prae-via lege poenali; CN, 18)268. El significado histrico
el estado de necesidad disculpante o una excusa absolutoria). Incluso, por efecto de
que alguna de estas causas que excluyen la reaccin penal son reguladas por la ley de la presuncin de inocencia, por lo dems, no permite extraer esta conclusin
penal con algunos impedimentos para su aplicacin (por ej.: la suspensin o para el in dubio pro reo, pues no ha tenido que ver con la interpretacin de la ley
interrupcin del curso de la prescripcin), aun aqu habra que distinguir penal, sino, al contrario, con la atribucin de un comportamiento concreto a una
nuevamente y sostener, para seguir la regla sobre la que discurrimos, que los persona (hechos)269.
preceptos que se refieren a estos impedimentos deben ser interpretados
restrictivamente. De este modo, la afirmacin a la que nos conduce el principio, en
su aplicacin a la interpretacin jurdica, vara segn que la regla interpretada gue
a la reaccin penal (interpretacin restrictiva) o la rechace (interpretacin 267CCC, Doctrina de Fallos Plenarios (Recurso de inaplicabilidad de
extensiva), y debe formularse: frente a dos posibilidades interpretativas elegir la ley - encargado de casa de renta), "Cantavino, Mario", 1/8/64, resuelve
menos gravosa para el enjuiciado, operacin que no siempre da por resultado la por mayora a favor de la tesis afirmativa: "Resuelto el contrato de trabajo,
interpretacin restrictiva. concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en
la casa, precariamente cedida por esa causa y sin que exista derecho de reten
cin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito de usurpa
cin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen, la te
en este ltimo sentido, con razn, Danielsen, El principio "in dubio pro reo" en el sis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al prin
proceso pena!, cit., XI, p. 135. cipio de legalidad (CN, 18).
Slo en el caso de pertenecer el poder legislativo penal y procesal a un mismo 268 En este sentido, Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I, p. 208,
rgano como puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo quien ubica correctamente el problema dentro de la teora del error y sus
carecera de importancia prctica el hecho de que la ley procesal mandara sobre la consecuencias penales; en contra: Zaffaroni, Manual de derecho penal. Par
interpretacin de la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica. te general, cit., no 53, ps. 103 y siguiente.
266 Este es el sentido histrico de su afirmacin: cf. Nez, Derecho penal 269 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 49; des
argentino, cit., t. I, p. 208. de otro punto de vista, tambin Danielsen, El principio "in dubio pro reo"
en el proceso penal, cit., IV, p. 127; Beling, Derecho procesal penal (trad.
Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo en la Constitucin

nacional (CN, 29, texto reformado) el principio in dubio pro reo literalmente, as Vil. Segn todo lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una
formulado: "En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al garanta constitucional derivada del principio de inocencia (CN, 18), cuyo mbito
procesado" (lo destacado es nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto,
propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva equiparable), pues
lo cierto es que, introducida la regla a la ley suprema de la ma nera indicada, la
discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos o tambin exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin
el Derecho aplicable no slo era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere me ramente a
hubiera debido inclinar hacia aqullos que sostienen la aplicacin del aforismo los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohibe
tambin a la interpretacin jurdico penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras se lleve a cabo intra
pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla era vlida legem.
tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley 270.
El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para
examinado a la interpretacin de la ley es aqul que emerge de la afirma cin poder decidir, cuando se carece de seguridad, afirmando o negando un hecho
siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretacin de jurdicamente importante, de modo que, aunque se "desconozca" el acierto o
la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable 21 . desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la
conducta judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un
Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su Estado de Derecho, pues, quien quisiera, podra resolver las cosas de otra manera
propio mbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacin (non liquet, absolutio ab instan-lia, poena extraordinaria)273.
restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de
Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces,
un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Crdoba, 3; CPP
a manera de sancin moral, utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de
Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Catamarca, 2; CPP La Pampa, que absuelven "por beneficio de la duda" o mencionen all la regla respectiva 274.
3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP San Juan, 3; CPP Chaco, 3; CPP Para evitar todo mal entendido las leyes han aclarado que "La absolucin se
Santa Fe, 7), con lo cual la regla que acepta el brocardo del favor rei, en la entender libre en todos los casos. Queda absolutamente prohibida la simple
interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional. absolucin de la instancia" (CPP nacional, 497); y, sin embargo, no parece haber
Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce parcialmente el principio, sido suficiente.
pues olvida la interpretacin extensiva de las normas que confieren facultades272.
b) Onus probandi. Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre a
existencia de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha
Fenech, Miguel), cit., 6, II, 2, b, p. 16 y 52, ps. 178 y ss.; Soler, Sebastin, afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la
Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, 1953, t. I, 14, VII, ps. 156 y
ss.i en contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 4, b, ps. 84 y siguientes. inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de
0 Fallos CSN, t. 220, p. 144. demostrar
271 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., p. 207; Soler, Derecho
penal argentino, cit., ambos citando a Grispigni.
272El CPP Santiago del Estero, 3, en cambio, constituye un ejemplo de 273Cf. Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech, Miguel), cit., 52.
extralimitacin, pues pretende prohibir la aplicacin analgica y la interpre IV, p. 180.
tacin extensiva de la ley penal. 274Cf. Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., no 6, ps. 126 y ss., quien
desde el prlogo confiere que su libro debe su aparicin a la crtica de esas
sentencias.
la culpabilidad del imputado le corresponde al acusador (CPP nacional, 468), y Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal.
hasta que toda la teora de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento De all que tengan razn quienes excluyen la teora de la carga probatoria de su
penal. sistema 278. En verdad, aqu se trata del funcionamiento de la regla in dubo pro reo
La solucin depende, sin duda, de la forma segn la cual definamos el confuso en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos los elementos
concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto con precisin, que permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la
baste decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como absolucin, y, de otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho
un intento de reemplazar la ms tcnica de obligacin, propia de las relaciones impeditivo de la condena o de la pena, se impondr el mismo resultado. Y ello
jurdicas materiales, indicndose que, quien no cumpla con una carga procesal, porque, segn ya lo expusimos, el imputado no tiene necesidad de construir su
omita desarrollar una facultad que lo prevena de colocarse en situaciones inocencia, ya construida de antemano por la presuncin que lo ampara, sino que,
desventajosas respecto de la decisin o, quizs, dejaba de utilizar una posibilidad quien lo condena debe destruir completamente esa posicin, arribando a la certeza
para colocarse en una situacin ventajosa en miras a la sentencia final de un sobre la comisin de un hecho punible.
procedimiento judicial 27'. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora
jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general 276. Pero, en El proceso penal comn, en el que se persigue un delito de accin pblica, no
el proceso civil, la teora de la carga de la prueba se ha utilizado como regla de es "proceso de partes"279, en el sentido de un procedimiento dominado por ellas,
principio para determinar cul de las partes debe demostrar los hechos afirmados y, que introducen las cuestiones e intentan demostrarlas segn
a la vez, como consecuencia, cmo debe decidir el juez sobre los hechos afirmados,
que no han sido determinados fehacientemente: la regla explica que cada una de las
partes debe demostrar los hechos que invoca (onus probandi), el actor los que 278 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. I, 5,
fundan su demanda y el demandado los impeditivos que invoca en su defensa, con V, B, c, ps. 44 y ss.; Schmidt, Deutsches Sirafprozessrecht, Ed. Vandenhoeck
lo cual, quien no verifica lo que afirma, coloca al juez en situacin de negar la v. Ruprecht, Gttingen, 1967, n 102, p. 601; Rubianes, Carlos J., Manual de
derecho procesal penal [Manual...], Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, t. II,
hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla; como el tribunal es, en el proceso p, 236, parece comprender, correctamente, que el in dubio pro reo suple, en
civil, ms un arbitro que un inquisidor, la regla define la reconstruccin de los el proceso penal, lo que en el proceso civil significa la teora de la carga pro
hechos oscuros o inciertos, ante la imposibilidad del non liquet277. batoria: una regla para superar el non liquet (cf. sin embargo, t. I, p. 79); en
contra Sents Melendo, In dubio pro reo, cit., 3, c, ps. 64 y ss., quien, adems,
desconoce diferencias entre los procesos penal y civil en relacin al aforismo;
Beling, Ernst, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, Ed. Labor, Bar
275 Cf. Goldschmidt, James, Principios generales del proceso, Ed. Ejea, celona, 1943, 64, V, ps. 240 y ss., impone la "carga de la prueba" al acu
Buenos Aires, 1961, t. I, cap. VI, ps. 90 y ss.; sobre su aplicacin en el Derecho sador: en el mismo sentido, entre nosotros D'Albora, Curso..., cit., t. I, n
procesal penal, ver t. II, n 20 y ss., ps. 85 y ss.; Palacio, Derecho procesa! 59, ps. 151 y ss., respecto del CPP nacional, especialmente para el juicio
civil, cit., t. I, n 27, ps. 240 y ss. y n 28, ps. 250 y siguientes. plenario, tambin sosteniendo que, para algunos hechos, la carga de la prueba
276 Cf. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, tr. de Genaro R. Carri, le corresponde al imputado y sin relacionar la teora con el principio de
Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1968, cap. III, en especial ps. 35 y ss.; inocencia.
Maier, Funcin normativa de la nulidad, cit., 4, ps. 113 y siguientes. 279 Cfme. Baumann, Jrgen, Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des
277Cf. Palacio, Lino, Manual de derecho procesal civil [Manual...], Strafprozessrechts [Grundbegriffe], 3 a - ed., Ed. W. Kohlhammer, Stuttgart-
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, t. I, no 194 a 196, ps. 426 y si Berlin-Kln-Mainz, 1979, cap. 1, I, p. 16, 2, p. 20 y II, 1, a, p. 26, Peters.
guientes. Strafprozess, cit., 3.2, p. 15; Schmidt, Deutsches Strafprozessrecht, cit.,
8, nros. 60 a 64, ps. 41 y ss.; Beling, Derecho procesal penal (trad. Fenech,
Miguel), cit., 33, ps. 100 y ss., presenta bien la esencia del proceso penal
moderno en Europa continental, surgido durante el siglo XIX, desde el punto
de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nombre elegido para
272
su inters, yr a la vez, disponen del contenido material del proceso, como lo es el proceso civil
comn. Se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o sobreseimiento,
cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legtima de realizacin del poder incluso aplicando la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil ("de
penal del Estado frente a las personas que, eventualmente, deben sufrirlo, ante la noticia de que partes"), porque implica desistimiento.
acaeci un hecho punible. Si a veces asume formas similares al proceso civil (acusatorio), lo es De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula
slo desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del de que no incumbe al imputado la prueba de la incerteza de la imputacin o
perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus funciones en el nll P! f i3S C3USaS qUe exclu en
>' la condena
y Ia
aplicacin de una
procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio pblico) y otro que decide lcZZ\ ,At " qUe ?nCUmbe a nadie, pues el nico principio rector
(el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes la hiptesis sobre la que va a juzgar y actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de
limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo en Sncarj. , ""^J" *>- E' deber del 3CUSadr pblico " rsi va ace ca d P la l ? ^K S,n' a"teS bien> e" eSt
cual torna eficaz la defensa del perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero, si formalmente %aT la verdad Retido nmo n f P, ,S,S deLctUal bjet0 del Procedimiento, tanto en perjuicio .orno en
la ley otorga a un rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente, favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal r ambos estn ligados, uno
ambos tienen slo un intere's objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el para dictaminar requiriendo y otro para decidir' favolVdtprao -' ge qU6' S n btienen la certeza' debe"
esclarecimiento de la verdad histrica, con lo que su funcin material resulta ide'ntica. De all Pronunciarse a'
que, con diferencias meramente formales, se admita que tambie'n el tribunal -y no slo el * IJ l0S pr0cesous Pr deIitos e accin privada, aunque parezcan distintos a ios de accin publica
ministerio pblico- est ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione ocurre algo muy similar. Ellos se pueden caracterizar come^acusatorios * pues, del lado del
medios para ello: de acusador,PriVada
se asemejad al^rcic"
ferialJT ' CO" Pder de ^Posicin sobre el contenido ma-n! ' Pced>ento y, tambin,
sobre la pena (CP, 59, inc. 4 y 6QY pe-
penal lfrtS ?PUtad' ^ fUnC1na e" forma Similar al Procedimiento
caracterizarlo, 'semiacusatorio", pero difcilmente con la caracterizacin, similar a la del texto. or r . f i t aCJC'0n PblCa (PUCS d imPutado "o d^pone de la pena):
Entre nosotros, Vlez Mariconde se ha ocupado del problema [Derecho procesal penal, cit., hecho,' m,P H t P f nCorporar' aun de oficio- V af en su sentencia,
t. II, cap. IV, 4, ps. 152 y ssj negando la caracterizacin del proceso penal como "proceso de SnZh k eXClUS n dC k COndena ,a eXcIusin de la
T"! , ' Pena o
partes", acorde con su conocida explicacin sobre la funcin judicial en materia penal. Claro est, STumb .f "I la/e"a- Aqu/ pUede deckse qUe al acusador Privado a mnl v flcac
?" >" de la certeza
todo depende de la definicin que acordemos para la palabra "parte". Pero si la utilizamos en el sobreektatodos los elementos que fundan
sentido propio con el que se la usa en el texto, para extraer alguna consecuencia til de la IS yKla Pf/*; Pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia
al imputado: in dubio pro reo.
caracterizacin, coincidiremos en afirmar que aqu se muestran las principales diferencias entre
el derecho procesal que tiene por meta realizar al derecho privado y el que procura realizar al
derecho penal. Ser til pensar,por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio
pblico puede ser recusado y debe excusarse, como los jueces, situacin incompatible con el cual-%na^rnVfHnHCOntenda e" ei CPP Santa Fe' 67> prr- segn la
concepto de parte y consecuencia, precisamente, de la caracterizacin que defendemos. 1 f* , ' mantendrn "na postura incriminadora, calificndo-
8
Aun los procedimientos por delitos de accin privada distan de identificarse con el clrtl Z A mis,on negligente del ofrecimiento de la prueba de
clsico proceso civil "de partes". Pinsese, por ejemplo, en la posibilidad del tribunal de cargo estimada como eficaz", carece de sentido en nuestro sistema de eniui-
introducir de oficio cuestiones favorables al imputado e, incluso, los medios de prueba que saTo turP;nal- Tam,bn 3] CnClur ^vus de. debate deb^n observar tela acere/ ; l** ?* CnCer que
el tribunal deber abs
tienden a verificarlas. En l no rigen, en el sentido del texto, la teora de la carga probatoria, olver por incer-waw l mi.- P utacion delictiva? Por qu no se calific
sino, precisamente, el in dubio pro reo. Estos procedimientos merecen, quizs, la designacin como falta
como 'semiacusatorios", si esa palabra se utiliza en sentido material y no tan slo formal. hasu revk nn, "T3 d!Sa- de la prueba de descarS? Es aPtable y
no \\ZnZeJT 'a pronlocin de]uicio pblico el ministerio pblii
C ntar C n la certeza sobre la im
S Putacin que dirige,
bastndole para acusar con la probabidad fundada de lograr una condena
Zewbuna i"'0 TPU' ,e CPdanCedera! tribUnaI
^ Para 'a -ntencia. que sabe
la" de ShZln, ' eSt " que pere COn reg!as distntas que
281 v requerir un acto que este ltimo debe dictar.
.,. a < I nta 2?9" Belmg. Derecho procesal pena!, cit., ps. 94 y 101 a-rece entender que este
procedimiento es acusatorio, "d partes"
Maier - !8
"'.
Ms que sobre el in dubio pro reo, la jurisprudencia de tri- t do. Esta es, por ej., la definicin del delito de coaccin (CP, 149 bis, prr. II) o, lo
bunales superiores ha tenido oportunidad de expedirse sobre esta que es lo mismo, de la coercin antijurdica que un individuo ejerce sobre otro.
regla derivada; ello en virtud de que los tribunales de mrito no Pero, cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos
al uso de su poder, acordado por la ley (ley que debe respetar las reglas
han osado desconocer directamente el in dubio pro reo como constitucionales que limitan el poder estatal), que conculca o restringe ciertas
mxima que rige la reconstruccin fctica en la sentencia -de all libertades o facultades de las personas, para lograr un fin determinado.
su difcil control en casacin, probablemente por su imposicin La pena -tambin las medidas de seguridad y correccin- es el medio clsico
cultural innegable, sino que, antes bien, han acudido a proced- de coercin del que dispone el Derecho penal material; la ejecucin forzada, el
f
mientos reidos con su sentido, pero mediante frmulas idioma-ticas medio clsico del que dispone el Derecho privado material. Pero tambin el
Derecho procesal, penal y civil, utiliza la fuerza estatal para lograr determinados
pretendidamente alejadas de su ncleo, argumentando sofsticamente para fines: ejemplo de ello son la prisin preventiva o privacin de libertad procesal, el
desconocer el principio. Una de estas formas -nada inteligente, por cierto fue la embargo, el allanamiento domiciliario, etctera.
de "cargar" la prueba sobre el imputado cuando l invocaba algn hecho que
exclua la condena o la pena; y all nuestro tribunal constitucional, quizs con
Histricamente, la llamada "presuncin de inocencia" no ha tenido como fin
defecto idiomtico, pero con indudable correccin interpretativa del sentido del
impedir el uso de la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta.
principio estudiado, rechaz esas sentencias, casndolas con la misma frmula: "el
Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claramente el principio, el art. 9 o
fallo importa violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin nacional, pues
de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: "...presumindose
invierte la carga de lu prueba y la exige al imputado" 282.
inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, .5/ se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su
c) El trato de inocente y la coercin procesal *
persona debe ser severamente reprimido por la ley" (lo destacado es nuestro).
I. El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una
decisin fruto de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de
fundado, correctamente, la pretensin de que, durante el curso de ese condena, tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el
procedimiento, el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado) o, lo procedimiento de persecucin penal (CN, 18).
que es lo mismo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la afir-
macin no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: "ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Ella funda, en
coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el
principio, el derecho de habeos Corpus2*3, derecho que consiste en la posibilidad
procedimiento de persecucin penal. para cualquier persona (sistema de accin popular) de pretender que un juez
haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de privacin de libertad que
Coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan el uso de arbitrariamente sufre una persona,
la fuerza para limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las f,
personas de un orden jurdico, con el objeto de alcanzar un fin determina-
282 faUos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t. 295, p. 782; cf. sntesis en Carri, 283 Cf. Gonzlez, Manual..., cit., n 1174, p. 184; Bielsa, Rafael, Derecho
Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX, 2, 1, ps. 127 y constitucional, 3a- ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, no 156, ps. 410 y ss.;
siguientes. Bidart Campos, Derecho constitucional, cit., II, cap. XVIII, 2, p. 511; Bertolino,
Pedro. J., El habeas Corpus en la provincia de Buenos Aires [El habeos corpus...],
Ed. Platense, La Plata, 1983, 2.1.1., ps. 27 y siguiente.
pues no se funda en la orden escrita de una autoridad competente 2M. Se discute miento, conculcando las facultades de las que gozan quienes intervienen en l, en
acerca de si la "autoridad competente" que menciona la ley fundamental puede ser especial, las del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la
cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la ley comn para el
afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no
caso, reglamentaria de la Constitucin nacional (CN, 28), o, por el contrario,
alguna autoridad especfica, cuya atribucin la ley comn no puede extender a puede ser tratado como un culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de
cualquier rgano estatal sin mengua de la garanta para la seguridad individual; condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de
casi nadie es consciente de que la efectividad de la garanta depende, coercin procesal contra l.
prcticamente, de la interpretacin restrictiva o extensiva de este giro, pues, si Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin y de la
se afirma que la ley comn puede atribuir competencia a cualquier autoridad para aplicacin de las medidas de coercin procesales, puede sintetizarse expresando:
privar de libertad a las personas dictar la orden escrita, la garanta puede
quedar convertida en mera ilusin, no bien se afirme correctamente- que el repugna al Estado de Derecho, previsto en nuestro estatuto fundamental,
habeos corpus slo pretende examinar la existencia de la orden escrita y la anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecucin penal 296.
competencia de la autoridad que la dict28S. Nosotros afirmamos que el giro Si ello es as, se debe poder establecer alguna diferencia de significado entre la
"autoridad competente" hace referencia a la propia Constitucin y, por ende, a las pena y las medidas de coercin procesales, a pesar de que ambas residen en la
facultades que ella atribuye a las autoridades que crea, de modo que debe utilizacin del poder estatal para privar a los individuos de facultades (libertades)
entenderse como "autoridad competente segn esta Constitucin". En ese sentido,
que les concede el orden jurdico y de que, en muchos casos, la forma exterior de
la Constitucin faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el
procedimiento de persecucin penal -incluso sobre las medidas de coercin, realizacin es similar (pena privativa de libertad y prisin preventiva, por
(principio del juez natural, CN, 18). creando el Poder Judicial de la Nacin (CN, ejemplo).
94 y ss.) y obligando a las provincias a crear y organizar su propia administracin
judicial (CN, 5 y ce), y, por excepcin, atribuye tambin a otras autoridades el
poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto (CN, 23, 86, ines. 19, 5 1, De ordinario, se utiliza !a fuerza pblica para sancionar el incumplimien to al
61 deber que impone una norma jurdica determinada; el orden jurdico intenta,
y 62). mediante estas normas de deber y la amenaza de una sancin, disuadir a las
De todos modos, resulta evidente que, si, a ms de la facultad de aplicar personas sometidas a l para que emprendan determinada accin (mandato = deber
penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden de accin: por ej., devolver la cosa prestada en el momento pactado, para el
escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el procedimiento penal, comodato, o auxiliar a una persona desamparada, en el delito de omisin de
ello significa que es posible y legtima la coercin, aun antes de la sentencia firme auxilio), que considera ventajosa socialmente, o para que se
de condena.
21tA Cf. Cafferata ores, Jos I., La excarcelacin, Ed. Lerner, Crdoba-
II. Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no
Buenos Aires, 1977, cap. II, ps. 24 y ss., quien, desarrollando los diversos fun-
impide la regulacin y aplicacin de medidas de coercin durante el damentos que se mencionan para el ejercicio de la coercin contra el imputa do,
procedimiento -antes de la sentencia de condena firme que impone una pena-, coincide en el punto de partida indiscutible; parece increble la cantidad de
segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, opiniones que, de uno u otro modo, aceptan el principio contrario: especialmente,
cap. II, nros. 8,9, 10 y 11, ps. 25 y ss. Hay leyes que, en su texto o en su
no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el Exposicin de Motivos, reconocen a la privacin de libertad procesal como un
procedi- anticipo, para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional 18.670,
ley nacional 12.853 y decr. ley 2021/63, art. 24, reglas hoy derogadas; cf.
Rubianes, Carlos J., La excarcelacin, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, n 40,
ps. 103 y ss.; Maier, Julio B. J., Sobre la libertad del imputado, Ed. Lerner,
234 Ley nacional 23.098, en especial sus arts. 3o y 4o. Buenos Aires, 1981, 1, III, ps. 29 y ss.: la era de los "delitos no excarcelables".
285 Bielsa, Derecho constitucional, cit., no 156, c, ps. 412 y ss., parece intuir
el problema, pero no lo resuelve correctamente, sobre todo cuando admite que la
ley atribuya al Poder Ejecutivo competencia para emitir la orden de arresto en
casos determinados.
abstengan de llevar a cabo una accin (prohibicin = deber de omitir: por ej., no tencia firme, mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para
matar a otra persona, en el homicidio), que considera desvaliosa social-mente. La posibilitar esa condena. Al contrario, resulta lcito pensar que la fuerza pblica
sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del Derecho, puede utilizarse durante el proceso -y, en el proceso penal, no slo contra el
prometida o aplicada, contra la inobservancia de los deberes que impone. En el
imputado, aunque l sea el motivo de la principal preocupacin para asegurar
caso del Derecho penal esa sancin se denomina pena y representa la reaccin
estatal frente al delito. sus propios fines. En el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho,
Sin pretender ahora tomar partido o dilucidar el discutido problema acerca de esos fines se resumen en la correcta averiguacin de la verdad y en la actuacin
los fines que persigue la pena, lo cierto es que, modernamente, se ha indicado para de la ley penal288.
ella tres fines principales: la retribucin con un mal impuesto al infractor que l
merece por la realizacin de un valor contrario al puesto por la norma jurdica Se conoce ya que, para llegar en concreto a la imposicin de una sancin, en
(desvalor); la prevencin general como intento del orden jurdico de colocar un especial, a una pena, es necesaria la actividad de ciertos rganos del Estado,
contramotivo para la decisin de delinquir, que se agota en la amenaza de la provocada o jurdicamente obligada, e, incluso, de ciertas personas privadas, con el
sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertos valores fin de averiguar la infraccin hipottica que motiva el procedimiento y de actuar la
jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y ley sustantiva, determinando, eventualmente, la sancin correspondiente al caso.
sancin de algunas acciones que los desprecian; y la prevencin especial, referente Este es el terreno en el que se mueve el Derecho procesal, regulando la actividad
a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la que debe realizarse con ese fin, lo que le ha valido su calificacin como Derecho
condena no recaiga en el delito . instrumental, realizador o sirviente.
La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el

Esos fines pueden ser puestos en peligro por un acto humano (accin u
lado del uso de la fuerza pblica, ni centrando la mira en lo que ello implica, la
omisin) dirigido a ello u otro que, sin procurar ese fin, ni tenerlo en cuenta,
privacin de libertades otorgadas por el orden jurdico, elementos que caracterizan
provoque el mismo resultado, en particular, por el comportamiento del propio
a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas; slo puede esta-
imputado. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada
blecerse por el lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal,
por un testigo que. citado a exponer lo que conoce, no concurre, razn por la cual
correctamente regulada y aplicada, no aparecer vinculada a los fines que persigue
se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su comparecencia forzosa, o porque
el uso de la fuerza pblica en el Derecho material, pues, si as fuere, no significara
quien puede franquear el acceso a un lugar cerrado rehusa permitir su inspeccin o
ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sen-
su voluntad no puede ser consultada en ese momento por motivos de hecho, de all
el allanamiento como inspeccin domiciliaria forzosa, o, en fin, porque el propio
287 Modernamente, cf. Roxin, "Sinn und Grensen staatlicher Strafe", cit., ps. imputado destruye rastros del delito, se acuerda con sus cmplices, pretende influir
1 y ss.; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtiichen Schuldprin-zips, tr. sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse
castellana de Bacigalupo, El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad,
cit., ps. 87 y ss.; Bacigalupo, Enrique, "Culpabilidad y prevencin en la impedida por una accin que la inhiba, como cuando se torna imposible la
fundamentacin del derecho penal espaol y latinoamericano", en El futuro del tramitacin del procedimiento, previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin
principio jurdico penal de culpabilidad, cit., ps. 11 y siguientes. Cf., ms de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado
modernamente, la crtica a esa manera de legitimar la pena en "Poder y control",
Ed. P. P. U., Barcelona, 1986, n 0, Prevencin y teora de la pena: presente y
alternativa, con diferentes artculos de Bustos Ramrez, Juan; Ferrajoli, Luigi; Mir
Puig, Santiago; Wolf, Paul; Bergalli, Roberto; Barata, Alessandro; Hassamer, 288 Cf. por todos Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. 2, cap.
Winfried; Hulsman, Louk; Resta, Eligi; Horma-zabal Malav, Hernn; Pavarini, VIH, V, I, p. 475.
Massimo; Mapelli Cassarena, Borja; Garca Valdes, Carlos y Ester Gimnez
Salinas i Colomer.
-su rebelda a someterse al procedimiento- impide tanto la ejecucin real de la del delito an tentado o de evitar la proyeccin de un dao superior, a ms de los
pena impuesta (al menos la privativa de libertad), como la realizacin del fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona
procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin para
{inviolabilidad de la defensi v. D, 1, II), nuestro Derecho procesal penal no tolera los delitos de instancia privada (CPP Crdoba, 287, II), aunque no se haya
la persecucin penal de un ausente; esta es la razn principal por la que se autoriza producido la instancia que habilita la "formacin de causa" -esto es, la persecucin
penal (CP, 72), caso en el cual la aprehensin del autor slo puede reconocer
la privacin de libertad del imputado durante el procedimiento (CN, art. 18),
como fin la interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin
aunque el encarcelamiento preventivo puede obedecer tambin al propsito de de una menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la
evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad. tentativa es reconocida, a la letra, como comprendida en el deber de aprehender o
Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o de los
sentido amplio: polica, ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin particulares (CPP Crdoba, 289, I). Tambin los casos de allanamiento sin orden
preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacin de un delito tentado o judicial (ej.: CPP nacional, 189; CPP Crdoba, 229) tienen su fundamento en la
consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de
prevencin.
algunas medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin
No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la
concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento distinta a consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu
la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre compatibles con los significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohibicin de innovan
propsitos de asegurar la correcta averiguacin de la verdad o la presencia del (CPC nacional, 230).
imputado en el procedimiento289.
Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que

Los fines preventivo generales y especiales de la pena se refieren siempre al coarta libertades reconocidas por el orden jurdico, cuya finalidad, sin embargo,
futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que no reside en la reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber,
no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l
sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar
cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cambio, la prevencin que
cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho
ocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un concreto que constituye el objeto del procedimiento 29. Por ello, es verdad que, en
hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el
la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito. fundamento real de una medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga
La aprehensin del imputado en flagrante sin orden judicial, policial o del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad: el
privada, que todas las leyes procesales penales autorizan (ej.: CPP nacional, 3, 4,
5, 368 y 369; CPP Crdoba, 287, 288, 289 y 291; OPP Alemania, RFA, 127, primer fundamento es racional porque, no concibindose el proceso penal
290), tiene su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin contumacial (en ausencia del imputado o en rebelda), por razones que derivan del
principio de inviolabilidad de su defensa (v. D, 1, II). su presencia es necesaria para
289 "Evitar el peligro de un dao jurdico" esto es, prevenir, ha sido siempre poder conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la
el fundamento ms genrico de las medidas de coercin procesales (cautelares): cf. condena eventual que se le imponga, especialmente la pena privativa de libertad, y
Vle7. Mariconde, Derecho procesal penal, cit., p. 41 (ver nota 47, al pie); Clari su ausencia (fuga) impide el procedi-
Olmedo, Tratado..., cit., t. I, n 169, p. 233.
290 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..,, cit., V, II, 127, ps.
101 y siguientes.
6. FUNDAMENTOS CONST'TUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 283
miento de persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y
medidas de coercin respetando sus fines, nico fundamento que las legitima, y
el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin lo es,
que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellos292.
porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado, u otras
personas, tienen la posibilidad de influir en el resultado del procedimiento, Esta forma de pensar y la argumentacin consiguiente no varia en el Derecho
entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del procesal civil: la diferencia slo se puede establecer por el contenido material de la
delito, acordndose con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, priva al que lo sufre de
la ley sustantiva 291. la libertad de disposicin sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero slo significa
el medio para asegurar las disposiciones que puede contener la sentencia civil.
La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer una pena
antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa
la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con III. Toda medida de coercin, segn ya se ha afirmado, representa una
el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber, intervencin del Estado la ms rigurosa en el mbito de libertad jurdica del
advirtiendo sobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se
como contramotivo para aqullos que estn en la situacin de transgredir un deber), aplican a un individuo al cual, por imposicin jurdica, se lo debe considerar
y especialmente al transgresor. para que no recaiga en un comportamiento contrario inocente. Por ello, con razn, se expresa que cualquier medida de coercin
al Derecho, cuando, en concreto, sa reacciona contra alguien; en Derecho procesal, conculca, por definicin, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al
en cambio, la coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar, hombre por la Constitucin293. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal
nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue, subordinados penal se muestra como reglament a r i o de la ley bsica.
a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce en el
auxilio necesario, en algunos casos, para poder llevar a cabo con xito la actividad De ordinario, las medidas de coercin procesales se dividen para su estudio en
tendiente a comprobar una infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento medios de coercin personales y reales, segn que afecten a las personas o a las
cosas294. Sin embargo, el fundamento de la divisin es insatis-factorio. Los medios
penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente. De tal manera, esta nocin de coercin, segn se ha dicho, siempre significan una intervencin forzada del
'de la coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de
sugerir; as establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que decisin garantizada por el Derecho, atacando todos los aspectos de su vida que
se pueda observar por el modo de cumplimiento, para explicar el principio que constituyen un bien o valor jurdico (libertad locomotiva, integridad corporal la
impide aplicar una pena -o medida de seguridad, antes de la sentencia firme que misma vida si aceptamos la pena de muerte- intimidad personal y hogarea,
disposicin econmica) que, por ello, encuentran su reconocimiento en la ley
la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de principio
fundamental. Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no son
rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en la relacin que
una persona tiene con
Cf. 112, Ordenanza OPP Alemania, RFA, en Gmez Colomer, El w-2 No siempre sucede as; cf. nota 286; mi libro Sobre la libertad del
proceso penal alemn, cit., p. 307; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., no 17 y imputado, cit., 2, 3, 5, 6 y 7, presenta varios casos de incomprensin del
ss.; ps. 35 y siguientes. principio.
2 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 29, A y B, p. 164.
;,)4 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. 3, n 344, p. 553;Clari
Olmedo, Tratado...', cit., t. V, n 1066, p. 204.
ellas, esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin pues el Derecho procesal civil hace uso excepcional de l 29S. En cambio, la
estatal que le impide disponer de las cosas libremente (vender, permutar, locar, coercin aplicada a la libertad econmica de disponer de los bienes es la medida
usar, etc.; por ejemplo: embargo o secuestro). coercitiva por excelencia del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en
el Derecho procesal penal, no slo cuando aqu se trata de la re paracin privada
Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos, por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la ley
como ser: penal (cauciones).
a) El encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (aprehensin,
arresto, detencin, prisin preventiva), afecta a la libertad fsica o IV. Conforme al discurso que hasta aqu llega, se afirma la idea de que el
locomotiva, esto es, el derecho "de entrar, permanecer, transitar y salir del procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de
territorio argentino" (CN, 14); ciertas intervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la
b) El allanamiento afecta al derecho a la intimidad hogarea, en tanto "el ley bsica, con el fin de proteger sus propias metas; y es por ello que la misma
domicilio es inviolable" (CN, 18); Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios derechos y
c) La apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados afecta a garantas que acuerda (CN, 18 y 28). Pero tambin, cerno se adelant, resulta
la intimidad de la correspondencia y documentacin personal (CN, 18); imposible concebir estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus
lmites, pues, tratndose en todo caso de derechos o garantas atribuidos a todo
d) El embargo y el secuestro afectan a la libertad de disposicin de los
habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alterarlos al reglamentar su ejer-
bienes, porque la propiedad es inviolable (CN, 18);
cicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, resulta
e) La extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas
contrario a la Constitucin imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente,
afectan al derecho a la integridad fsica (no enumerado) o, en ocasiones, a
de establecer esos lmites fundamentales con relacin a las medidas de coercin
la intimidad personal (tests psicolgicos).
privativas de libertad, que puede sufrir quien soporta la persecucin penal durante
La coercin, as observada, es el medio organizado por el Derecho para que el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que
el Estado intervenga en el mbito de libertad de las personas y, cuando nos permite y regula el derecho procesal penal actual, debido a su gravedad y a su
referimos a la coercin procesal, aquella que se practica con el fin de asegurar la similitud con las penas privativas de libertad.
realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad
asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia. En adelante nos referiremos slo a fsica o ambulatoria que la Constitucin garantiza a todos los habitantes (CN, 14:
la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en una causa penal, y, entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino), derecho que, en
de ella, slo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga
locomotiva de los habitantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy al condenado una pena (CN, 18)296.
nuestro derecho y el comparado para intervenir la libertad de las personas; pero los Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin
principios que para este tipo de coercin procesal verifiquemos son aplicables, con de libertad durante el procedimiento de persecucin penal (CN, 18), bajo ciertas
las particularidades del caso (diverso contenido), a todas las formas de coercin formas y en ciertos casos.
procesal.
2W el CPC nacional, 217, II.

La coercin aplicada a la libertad fsica o locomotiva de un individuo es el 2* Cf. Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. I, 2, p. 18.
medio coercitivo propio, aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal.
En primer lugar, la frmula constitucional requiere la orden escrita de Tal reglamento menciona taxativamente fas condiciones que permiten aplicar
autoridad competente y ella se enriquece observando que esa autoridad no puede el encarcelamiento preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente,
ser otra, en el caso, que la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la debido a la situacin jurdica de inocencia que ampara al imputado (CPP Crdoba,
persecucin penal, los tribunales competentes del Poder Judicial, encargados de 3; CPP Salta, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La Rioja, 6; CPP Sgo. del Estero, 3; CPP
Catamarca, 2; CPP La Pampa, 3; CPP Entre Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP
administrar justicia en los casos concretos que se les presenten, con exclusin de Chaco, 3).
los otros poderes del Estado (CN, 94 y ss., 5 y 106).
Empero, la correccin formal de la orden y su legalidad no bastan. El
contenido de la reglamentacin legal, si bien variable, tampoco depende del
La Constitucin no remite, para designar a la autoridad competente para
arbitrio total del legislador, pues la proteccin que la libertad ambulatoria merece
emitir la orden, a una ley posterior totalmente abierta, que pueda facultar a
cualquier autoridad. Antes bien, autoridad competente se debe entender como la en la Constitucin (CN, 14) y su clusula de inocencia (CN, 18) determinan ciertos
competente segn la Constitucin. Por ej.: el presidente de la Nacin, en el caso principios que presiden toda la regulacin legal del encarcelamiento preventivo y
previsto por el art. 23, CN, o los tribunales competentes en materia penal, en el su interpretacin judicial. Dos son las exigencias que el derecho a la libertad
caso de la persecucin penal. ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la posibilidad de privar de la
Si, en ciertas ocasiones, la ley atribuye a otras personas el poder de privar de libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales
la libertad a alguien, con fundamento en consideraciones excepcionales (relativas a
la prevencin delictual del caso y a la necesidad de asegurar la prueba e impedir la que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la
fuga de los partcipes), debe prever, necesariamente, la entrega inmediata del relacin de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una
detenido al tribunal competente para la decisin (caso de la aprehensin: CPP condena eventual y los medios de coercin aplicables durante el procedimiento.
nacional, 2 a 6, 368 a 370; CPP Crdoba, 287 a 291).
a) El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente
de la combinacin entre el derecho general a la libertad ambulatoria, del que goza
En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende slo del todo habitante del pas (CN, 14), y la prohibicin de aplicar una pena que cercene
cumplimiento de aquel requisito puramente formal 297, la orden escrita de un juez, ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte
esto es, de su mero arbitrio, sino, antes bien, de su legalidad, como adhesin de la una sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que
orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar debe recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena;
de la libertad a una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el
penal 29S. derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, que
pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de
condena firme. Segn ya hemos visto, esta afirmacin acota tambin el
297 Segn parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p. fundamento propio del encarcelamiento preventivo, que no puede residir en el
102; t. 280, p. 297, considerando 13, p. 302) para justificar la legitimidad cumplimiento de los fines retributivos, preventivos generales o preventivos espe-
del encarcelamiento preventivo, interpretando una clusula de garanta indi
vidual contra actos arbitrarios del Estado en sentido obvio, sin fijar los l ciales atribuidos a la pena, sino que, por el contrario, slo puede fincar en la
mites del poder estatal, como si se tratara de una regla que se propone el per proteccin de los fines que procura la misma persecu-
juicio individual arbitrario con la sola condicin de que lo aplique un juez.
Comprese esta forma de pensar con la registrada a principios de siglo en
Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatar el retroceso abismal en la materia.
298 Exigencia universal de un Estado de derecho: cf. Carrara, Progra
ma. .., cit., 898, p. 286; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p. 312.
i"
cin penal: averiguar la verdad y actuar la ley penal. Con ello queda demostrado que Tambin los casos de detencin sin orden judicial (aprehensin policial o
la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro Derecho, queda privada) demuestran esta verdad, porque exigen flagrancia o, al menos, "semiplena
reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo prueba de culpabilidad" (CPP nacional, 4), a pesar de que ei tribunal que controla
necesariamente la aprehensin deba cumplir las condiciones antes referidas para
procedimiento persigue y, aun dentro de ellos, slo cuando al mismo resultado no se confirmar la privacin de la libertad.
pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el Cualquiera que sea la crtica que merecen, los cdigos argentinos han exigido a
imputado 2". los jueces, en definitiva, que afirmen fundadamente la probabilidad de una condena
Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible para ordenar la prisin preventiva, esto es, la privacin de libertad con cierto grado
fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitar la de estabilidad (CPP nacional, 366; CPP Crdoba, 304 y 309; CPP Salta, 307 y 312;
CPP Sgo. del Estero, 258 y 261; CPP Mendoza, 307 y 313; CPP La Rioja, 327 y
realizacin del procedimiento o la ejecucin de una condena eventual (peligro de
330; CPP Catamarca, 270 y 276; CPP La Pampa, 285 y 291; CPP Entre Ros, 302 y
fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de entor- 307; CPP Corrientes, 303 y 308; CPP Chaco, 285 y 291).
pecimiento para la actividad probatoria) 300; para evitar esos peligros es admisible
encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el-caso
concreto, no pueda ser alcanzada, racionalmente, por otro medio menos gravoso. En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una
Sin embargo, aun verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por la
del imputado resulta impensable si no se cuenta con elementos de prueba que otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento
permitan afirmar, al menos en grado de gran probabilidad, que l es autor del hecho para la actividad probatoria 302. Tan slo en esos casos se justifica la privacin de
punible atribuido o partcipe en l, esto es, sin un juicio previo de conocimiento que, libertad del imputado.
resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirmando, cuando
menos, la gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al
imputado o, lo que es lo mismo, la probabilidad de una condena 30J. cit., 47, A, II, 2, a,p. 355; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit.. A, II, l,a,p. 315. El
derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP nacional, 366, ines. Io y 3o;
CPP Crdoba, 309 y 304; CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP La
29 Cf. Vlez'Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, p. 41: "cuando sea Rioja, 330 y 327; CPP Catamarca, 276 y 270; CPP Santiago del Estero, 261 y 258;
indispensable para asegurar el imperio del derecho, es decir, la aplicacin efectiva CPP La Pampa, 291 y 285; CPP Entre Ros, 307 y 302; CPP Corrientes, 308 y 303;
de la ley". Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, III, p. 169; Lorca Navarrete, CPP Chaco, 291 y 286), pero ha sido entendido tradicionalmente como admitiendo
Antonio M., La prisin provisional en Espaa y la crisis de una ley socialista [La un perodo breve de detencin con menores exigencias cognoscitivas (cf. Vlez
prisin provisional en Espaa...], en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, 5, n 8, y 11, II, ps. 497 y ss. y ps.
1984, I, ps. 453 y siguiente. 508 y ss. y 4, ps. 437 y ss., en especial, n 6, ps. 449 y ss.), aunque sea discutible
3oo Cf. Carrara, Programa..., cit., t. II, 897, p. 285; Beling, Derecho procesal la diferencia que se pretende establecer entre la sospecha que habilita la detencin y
penal (tr, Goldschmidt-Nez), cit., 49, I, p. 139; Vlez Maricon-de. Derecho la probabilidad que justifica la prisin preventiva (cf. en relacin a las reglas antes
procesal penal, cit., ps. 41 y siguiente; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, p. citadas CPP nacional, 236, I; CPP Crdoba, 286, 285 y 292, I; CPP Salta, 288, 287 y
312 y 75, A, II, b, p. 315; Peters, Strafprozess, cit., 46, I, 2, p. 351; parcialmente 294,1;CPP Mendoza, 288, 287 y 294,1;CPP La Rioja, 319, 320, 318 y 263; CPP
Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 345, p. 554; Cafferata ores, La excarcelacin, Catamarca, 254, 253 y 259; CPP Santiago del Estero, 254, 255, 253 y 192; CPP La
cit., cap. II, n 17 y ss.; ps. 35 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, ps. 168 y Pampa, 268, 267 y 273; CPP Entre Ros, 283, 282 y 289; CPP Corrientes, 285, 284 y
siguientes. 291; CPP Chaco, 269, 268 y 274); la legislacin ha evolucionado, errneamente, en
sol Esta tambin es una exigencia del Estado de Derecho: Roxin, Straf- ese sentido.
verfahrensrecht, cit., 30, B, II, 1, ps. 169 y siguiente; Peters, Strafprozess, 302 Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nez), 49,1, p.
139; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 74, II, 1, p. 135; Peters, Strafprozess, cit.,
47, A, II, 2, p. 355; Maier, La ordenanza procesal penal alemana. .., cit., vol. II,
112, ps. 76 y siguientes.
Maier-- 19
Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga En efecto, ella procede a prescribir el encarcelamiento preventivo, al menos
slo para regular diversas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad para los casos en que se impute un delito amenazado con pena privativa de libertad
caucionada, sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a l (ejemplo: CPP nacional, 366; CPP Salta, 312). Los cdigos que limitan esta
como uno de los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo, segn previsin, acudiendo al remedio de condicionarla, exigiendo cierta gravedad de la
corresponde; por ejemplo: se menciona el peligro de fuga para impedir la pena privativa de libertad amenazada (ejemplo: CPP Crdoba, 309; CPP Mendoza,
excarcelacin, o para revocar la ya concedida o para liberar al fiador que comunica 313; CPP Catamarca, 276; CPP La Pampa, 291; CPP Corrientes, 308; CPP Entre
los preparativos de fuga del imputado (CPP Crdoba, 316,329 y 332). Ros, 307; CPP Chaco, 291), slo restringen la aplicabilidad del mismo principio,
En cambio, es correcto expresar que "no se decretar la detencin ni la prisin pero, de manera idntica, parten de l al estructurar esta medida de coercin. La
preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que situacin empeora tangiblemente cuando las leyes procesales penales recurren a
tratar de eludir la accin de la justicia" (CPP nacional, 596), como prev la ley prohibir la libertad caucionada, impidiendo la eficacia de los remedios que las
nacional, aunque, lamentablemente, slo para los procedimientos por delitos de leyes prevn para evitar o hacer cesar el encarcelamiento preventivo y
accin privada. reemplazarlo por una medida ms benigna, no privativa de libertad: es el caso de
los llamados delitos no excarcelabas, a cuyo respecto queda previsto el
encarcelamiento preventivo obligatorio por todo el procedimiento y hasta la
Esos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria, pero no sentencia, no bien se juzgue que el imputado es, probablemente, partcipe en un
suficiente, del encarcelamiento preventivo. Es preciso, adems, que l sea hecho punible (ejemplo: CPP Tucumn 365; CPP Chaco, 298) 305. Aqu es evidente
la intencin del legislador de imponer una "pena" antes de la sentencia y a pesar de
absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos
ella, pues, en caso de que el procedimiento finalice por absolucin o
no se puedan evitar acudiendo a otros medios de coercin que, racionalmente, sobreseimiento, el imputado habr cumplido, lo mismo, una pena anticipada. Tanto
satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo es as que el art. 46 de la ley 18.670 previo, con todas las letras, y sin rubor, que
as aparecer claro que la privacin de la libertad es, en el proceso penal, un "Los imputados por delitos a que se refiere la presente ley permanecern detenidos
medio de coercin de utilizacin excepcional.
Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto;

empero, las tradicionales cauciones juratoria, personal y real representan, encarcelamiento preventivo obligatorio como consecuencia de la recta com-
precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coer- prensin de lo que significa el Estado de Derecho.
citivo ms benigno (CPP nacional, 382 y ss.; CPP Crdoba, 317 y ss.). 305 Ha sido abundante la literatura jurdica nacional que se ha opuesto a este
En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal de tipo de reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba,
sustituir el encarcelamiento preventivo por otra medida ms benigna o aparecen "Respuesta a la consulta de la Comisin de legislacin general, justicia e
instruccin pblica de la Honorable Cmara de Diputados sobre el Proyecto de ley
enunciadas otras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamiento de reforma al art. 346, CPP Crdoba", en Cuadernos de los Institutos, Univ. Nac.
preventivo (OPP Alemania, RFA, 116)303. Crdoba, Crdoba, 1966, no 89, VI, p. 86; Vlez Mariconde, Alfredo, La coercin
De la naturaleza excepcional del encarcelamiento preventivo emerge que l personal del imputado, en "Revista Argentina de Derecho Procesal", Ed. La Ley,
no puede ser regulado como obligatorio 304, tal como, en principio, sucede en la Buenos Aires, 1968,1, p. 95; Vaquero Lazcano, Horacio J., Fundamento
legislacin argentina. constitucional de la libertad caucionada, LL, 132-1433; Zavaleta, Arturo J., La
prisin preventiva y la libertad provisoria, Ed. Aray,-Buenos Aires, 1954, libro
II, cap. 2, VII, ps. 233 y ss.; Ru-bianes, La excarcelacin, cit., n 41, ps. 106 y ss.;
Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, ps. 24 y ss. y cap. 3, secc. 2 a-, ps. 82
y ss., en especial nos. 57 y 58, ps. 85 y ss.; Zaffaroni, Eugenio R.,
f) Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, , 116, p. 86.
Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables, en "Doctrina
g) Cf. Beling, Derecho procesal penal (tr. Goldschmidt-Nnez), cit., p. 139; Lorca
Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 535 y siguiente; nuevamente Vlez
Navarrete, La prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455, quien da cuenta de la
Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, cap. VII, 5, III, C, ps. 338 y ss.;
recomendacin del Consejo de Europa para excluir el
Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1322, ps. 316 y ss.; Maier, Sobre la
libertad del imputado, cit., 1, III, ps. 29 y ss., y 2, ps. 39 y siguientes.
durante la sustanciacin del proceso"; y un tribunal no slo aplic la disposicin gara de la naturaleza instrumental o del carcter sirviente del Derecho procesal
a la letra, sino que expres: "Que esa prohibicin de la libertad caucionada no penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para
afecta ninguno de los derechos consagrados por el art. 18 de la Constitucin acordarle un fin en s mismo, totalmente autnomo del Derecho material a
Nacional..."!306. El caso es aleccionador porque, precisamente, el imputado, en la
sentencia, fue condenado condicionalmente, esto es, no sufri por ella privacin realizar, por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos
de la libertad, ya la haba sufrido durante el procedimiento! propios307.
Esto es lo que ha sucedido, en verdad, cuando la legislacin procesal penal

b) La mxima siguiente corroborar con ms vigor que las condiciones argentina, recurrentemente, acudi al sencillo expediente de prohibir la
estudiadas al amparo del carcter excepcional del encarcelamiento preventivo, si excarcelacin, ya puntualmente, mencionando ciertos delitos que inmediatamente
recibieron el apodo de "inexcarcelables", ya estableciendo condiciones generales
bien necesarias, no son suficientes para justificarlo y, por lo dems, instituir otros
negativas para la procedencia de la excarcelacin, como cuando el delito resultaba
lmites racionales a la posibilidad de privar de la libertad al imputado, invocando una "manifestacin de delincuencia asociada organizada" o por "la repercusin
tan slo la necesidad de realizar un procedimiento penal eficaz. Parece racional el social del hecho" 30B. Ello significaba, invariablemente, apoyar el criterio del
intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecucin encarcelamiento preventivo obligatorio, del que ya parte la legislacin nacional, y
penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia tornarlo irremediable hasta la finalizacin del proceso, cualquiera que fuese el caso
reaccin legtima del Estado en caso de condena. Ya a la apreciacin vulgar se particular objeto del procedimiento y sin ninguna atencin a los fines concretos del
encarcelamiento procesal; en ocasiones, la misma exposicin de motivos de tales
presenta como un contrasentido el hecho de que, por una infraccin penal hipotti- injertos legislativos aluda a la necesidad de anticipar los fines preventivos de la
ca, el imputado sufra ms durante el procedimiento que con la pena que pena 309. Por este motivo, tales reglas fueron tambin recurrentemente tachadas por
eventualmente le corresponder, en caso de condena. por el hecho punible que se contrarias al sentido que el encarcelamiento preventivo deba asumir segn la
le atribuye. Y la combinacin de los diversos principios constitucionales antes Constitucin Nacional, esto es, por inconstitucionales3l0
nombrados, que entran en juego, arroja el mismo resultado. En efecto, si se parte Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que
ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local
del derecho a la libertad ambulatoria (CN. 14) y se expresa que, en principio, slo
la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos
la pena impuesta por sentencia firme (dem: medida de segundad y correccin) es
idnea para eliminarlo (CN, 18), aunque el arresto (lase: privacin de libertad)
sea admisible durante el procedimiento penal (CN, 18), incluso excepcionalmente,
es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que 307 Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, I, p. 1 5 ;Cafferata
ores, La excarcelacin, cit., cap. 1,2,c, p. 19.
se espera; una autorizacin semejante lesionara por una va oblicua las 308 CPP nacional, 377 y 386, texto segn modificacin del decr. ley
limitaciones impuestas por la Constitucin a la misma pena, en particular los 2021/63 y art. 380, texto segn modificacin de la ley 21.306.
principios de legalidad y culpabilidad, sostenidos por el Derecho penal. Y, al 304 Cf. Rubianes, La excarcelacin, cit., no 40, ps. 103 y ss., que menciona
esos antecedentes, por ejemplo: esos delitos "nos ponen en presencia de una mayor
mismo tiempo, rene- peligrosidad social", o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran
la paz social" o "adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el rgimen de
la excarcelacin", todos propsitos que, al menos, revelan el fin intimidatorio que
persigue la previsin (prevencin general), fin que, en definitiva, significa la
so* Cf. la sentencia y su crtica en Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., posibilidad de aplicar una pena anticipadamente (preso sin condena). Cf. tambin,
2, ps. 39 y siguientes. sobre estos criterios, Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 8, ps. 25 y
siguientes.
31l> Cf. nota 305 para la doctrina nacional. Ya se observ cmo el mismo
Consejo d Europa recomend no acudir al remedio del encarcelamiento
preventivo obligatorio: ver nota 304.
por fuera de lo establecido por el Cdigo penal, discurriendo as sobre cuestiones de
poltica criminal vedadas a los parlamentos locales (CN 67, nc. La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del
encarcelamiento preventivo por la va de la llamada excarcelacin, que su. pone la
sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad caucio-nada. Sin
perjuicio de la crtica que merece la estructura legislativa que conserva el
De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea encarcelamiento preventivo obligatorio, aun desproporcionado, p ara ponerle
proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto esq Ue todos los
gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad casos de excarcelacin representan la aplicacin del criterio de p ro_ porcionaldiad
entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera-as, claramente, el
de la pena, en caso de ser ellas divisibles. Se debe, por ello, admitir que, en un
CPP nacional, 379 y 504.
Estado de Derecho, superado este lmite de sacrificio de los derechos individuales,
el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para
la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems, c) En el Derecho procesal penal moderno se ha ido abriendo paso, incluso
es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del in- por mandato de la Constitucin poltica de los estados, otro lmite de
dividuo. Se trata tan slo de una ponderacin de valores, segn la cual, en un proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se
determinado momento, triunfa el inters individual sobre el colectivo, mejor dicho, refiere a la pena que se espera sino a la duracin del procedimiento penal. El
el inters estatal implicado en la realizacin efectiva del poder penal, hecho de que e| procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificul -
tades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado
Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha
procedimientos que slo tienen por objeto la imputacin de un delito no ame- conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable, en un Estado de
nazado con pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Sgo. del Estero, 261;
Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de
CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia ha impuesto desde antao, sin
discusin, para el CPP Nacional, que no contiene una regla que impida el perseguirla penalmente. Como consecuencia de esta ideologa liberal para la
encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la necesidad de fj ar limites
ms modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a temporales absolutos para la duracin del encarcelamiento preventivo. .
pena privativa de libertad para justificar el encarcelamiento preventivo (CPP
Crdoba, 309; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre Ros, 307;CPP En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de
Corrientes, 308;CPP Chaco, 291). esta evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17,prr. 4) obliga
Por ello es tambin que las leyes adelantadas prevn que cese el encar- a la ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo 312;
o
celamiento preventivo cuando se "estimare que al imputado no se le privar de su conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del
libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin su frida, aun por encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuva pena sea igual o
aplicacin del art. 13 del Cd. Penal" (liberacin condicional) (CPP Crdoba, 312; inferior a prisin menor y en dieciocho meses para los dems casos, pudiendo
CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Chaco, 295). ordenarse, por excepcin, su prolongacin hasta treinta meses y, en casos an
ms excepcionales, hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, cuando
ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ev
311 Cf. Vaquero Lazcano, Fundamento constitucional de la libertad

caucionada, cit., ps. 1433 y ss.; Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 1, III,
ps. 33 y ss.; Cafferata ores, La excarcelacin, cit., cap. 2, II, 10 d p. 29. 3i2 Art. 17, prr. 4, Constitucin del 27/12/78: Cf. Bueno Ars,aj normas
penales en la Constitucin espaola de 1978, cit., p. 854; Lona Navarrete, La
prisin provisional de Espaa..., cit., II, p. 455.
<>
procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo: un mes en los superar de ningn modo el encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que, dado
procedimientos de competencia del pretor; tres meses para los mandatos de detencin el caso concreto, no se privar de libertad al eventual condenado o no proseguir la
facultativos, si la pena mxima amenazada para el delito imputado alcanza los cuatro
privacin de libertad.
aos de reclusin o es menor; seis meses, si la pena mxima amenazada supera los
cuatro aos de reclusin;en los mandatos de detencin obligatorios, un ao si se Son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin preventiva, cuyas reglas
amenaza ergstulo o reclusin inferior a veinte aos y dos aos si la amenaza penal fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de excarcelacin por
supera ese lmite 313. La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de agotamiento en prisin preventiva de la pena mxima amenazada (CPP nacional, 379,
Alemania establece un nico plazo mximo de seis meses para el encarcelamiento inc. 2o), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena requerida por el ministerio
preventivo, si no ha recado antes sentencia a pena privativa de libertad, con
pblico (CPP nacional, 379, inc. 2o), por estimarse que la pena requerida permitir la
posibilidad de prolongar el plazo en casos excepcionales y por decisin y control
posterior del mximo tribunal de casacin de los estados federados o de la Corte Su- condenacin condicional (CPP nacional, 379, inc. 3 o) o porque el tiempo de prisin
prema Federal, segn los casos314. El Cdigo de procedimiento penal francs, pese a procesal sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del
haber sufrido un retroceso, limita hoy a cuatro meses la detencin provisional, eventual condenado (CPP nacional, 379, ines. 4 y 5o).
renovables por decisin fundada, en caso de delitos correccionales, esto es, con Empero, en verdad, estas disposiciones respondan slo a la aplicacin estricta
excepcin de los crmenes 315. del criterio de proporcionalidad ms evidente, en tanto todas ellas suponen admitir
No debe olvidarse que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este
lmite, la duracin razonable para una persecucin penal integra el catlogo de los que el encarcelamiento preventivo no puede ser ms gravoso para el imputado que la
derechos humanos: Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (Asamblea propia pena que fije una sentencia de condena eventual. Cuando aqu se habla de
General ONU, res. 2200 [XXI], 14/12/66), art. 14, n 3, c; Convencin Americana lmites temporales para la privacin de libertad procesal, se piensa, en realidad, en un
sobre derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69), art. 8o, n 1, criterio razonable que restrinja an ms esos plazos, fundado en la imposibilidad de
Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades aceptar que el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos,
fundamentales (Convenio europeo, Roma, 4/11/ 50), art. 6 o, n 1; ver tambin Fallos
tanto como la pena amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra slida
CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener
un pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga fin a la fundamentacin constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que consignan
situacin de incer-tidumbre y restriccin de la libertad que comporta el procedimiento como "incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la
penal. Constitucin nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio
tramitado en legal forma un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a
El Derecho positivo argentino tambin ha reaccionado en el mismo sentido. la ley y a la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de
Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a incertidumbre y de innegable restriccin a la libertad que comporta el enjuiciamiento
la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en penal" (Fallos CSN, t. 272, p. 188 y ss.; t. 298, p. 50 y ss.; t. 300, p. 1102 y ss.)316.
abstracto por la ley penal o estimada para el caso concreto, intentando que la prisin
procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda 316 Cf. Carri, Genaro R., La Corte Suprema y las garantas constitucionales
del imputado, en "Nuevo Pensamiento Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, VI,
ps. 90 y ss.; Carri, A., Garantas constitucionales en el proceso penal, cit., cap. IX,
313 Cf. Bettiol, Instituciones de derecho penal y procesal penal, cit., ps. 3, ps, 130 y siguientes.
225 y 236; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., p. 293; art. 272,
CPP Italia, texto segn reforma de 1955.
314Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II,
121 y 122.ps. 94 y ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., p. 167.
315 Art. 145, Code de procdure pnale; cf. Merle-Vitu, Traite de droit
crimine!, Procdure pnale, cit., p. 383.
La jurisprudencia comn reaccion tarde y tmidamente en el sentido La doctrina reaccion an ms tardamente 318, fundada en la misma
indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva duracin del base ideolgica y en la experiencia del Derecho comparado: afirm, en
procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta conclusin, principio, que la prolongacin sine die del encarcelamiento preventivo
traa aparejada una privacin de libertad muy prolongada (alrededor de vulneraba la situacin jurdica de inocente, en la cual la Constitucin
cinco aos o ms), sin remedio en los casos de excarcelacin que contena colocaba al imputado durante el procedimiento penal, y resultaba
la ley procesal, fundada slo en las necesidades de la persecucin penal 317. insoportable para la honesta comprensin cultural de lo que significa un
El fundamento real de esos fallos precursores se debe buscar en la Estado de Derecho, base ideolgica y punto de partida de la solucin;
contradiccin inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado, confonne a ello, prosigui afirmando que la inexistencia de una regla
prcticamente sine die, con un Estado de Derecho concebido segn la positiva expresa acerca del lmite temporal absoluto del encarcelamiento
forma cultural actual: "Slo de esa manera puede evitarse el irritante con- preventivo no era bice para poder fijar racionalmente algn trmino del
trasentido de que la prisin preventiva (medida de mero carcter encarcelamiento preventivo por decisin judicial (tal como se haba con-
precautorio y cautelar) pueda convertirse y tener el significado, por la cluido al impedir el encarcelamiento preventivo para la imputacin de
prolongada e indebida demora en el trmite de la causa, del cumplimiento delitos reprimidos con pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPP
efectivo de una pena no impuesta por sentencia, desconocindose en el nacional no contena excepcin alguna al respecto y por aplicacin del
hecho la garanta de un derecho inviolable asegurado por la Constitucin principio de proporcionalidad), lo que implicaba afirmar que, ponderando
Nacional" (del leading case, "Motta, M.", ver nota 317). los valores en juego y arribados a un cierto lmite, el orden jurdico de un
Estado de Derecho prefera la libertad individual al xito de la persecucin
Para el razonamiento concreto se emple el texto del art. 699, CPP na-
cional (actual art. 701), que manda terminar las causas penales en el plazo penal o, si se quiere, estableca lmites al sacrificio individual de la
mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los libertad en aras a la eficacia de la persecucin penal; por ltimo, se
rganos que atienden la persecucin penal estatal. Vencido ese plazo, la auto- encontraron reglas positivas que, aunque indirectamente, indicaban cul
rizacin para el uso de la coercin personal que conceda la ley era preca- era ese plazo racional, como la del art. 701 del CPP nacional 3I9.
ria y los tribunales, aunque por excepcin, hicieron uso de lo que enten-
dieron como una facultad de cancelar esa autorizacin. Algunos cdigos procesales penales, como el CPP nacional (sobre todo
los antiguos) prevn un plazo de duracin del procedimiento penal, que, en
principio, parece jugar como lmite a la potestad penal del Estado (en el sen-
tido de obligar a cerrar la persecucin cuando no se haya concluido por sen-
tencia = sobreseimiento). Sin embargo, la exigencia de que la legislacin penal
317 El leading case fue, en el mbito de aplicacin del CPP nacional, el

llamado caso "Motta, M. s/excarcelacin", CCC, Sala III, 9/11/62; luego: 318 Cf. Maier, Lmite temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps.
CCC, Sala V, 17/2/67, "Herrero,.Juan C. s/excarcelacin"; CCC, Sala I, 18/ 293 y ss., reproducido en Sobre la libertad del imputado, cit., 7, ps. 124 y
6/68, "Gandarillas, L.E.G. s/excarcelacin"; 2/10/70, "Paino, S. H. s/excarce- ss., con la crtica de la jurisprudencia nacional citada y la reconstruccin plau
lacin"; CCC, Sala III, 22/12/72, "Rosseti Serra, S. s/excarcelacin"; CCC, Sala sible de la regla positiva vigente.
IV, 7/10/75, "Mazzantini, E. J. s/eximicin de prisin": CCC, Sala V, 15/4/66, "Virgilio, H. 319 Cf. para los cdigos procesales modernos, la solucin del TS de Co
A. s/excarcelacin"; C. Fed. C, Sala Crim.' y Corr., 18/10/66, "Todres, I. s/excarcelacin"; C. rrientes, 30/3/82, "Jalil, Carlos s/recurso habeos Corpus", que tambin en
Fed. C, Sala de Feria, 15/1/74, "Martnez, J. E, s/excarcelacin". Casi todos estos fallos cuentra pautas temporales que conducen al lmite racional de la duracin
publicados en el apndice al 7 de mi libro, Sobre la libertad del imputado, cit., ps. 143 y del encarcelamiento preventivo, interpretando sistemticamente la ley: Maier,
siguientes. Un caso claro de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo, cit., ps.
87 y ss., con transcripcin del fallo.
sea nica y federal (facultad del Congreso de la Nacin: CN, 67, inc. 11 y ce.) y la La legislacin argentina termin por reconocer la justicia del reclamo. La ley
existencia de plazos de prescripcin para la persecucin penal en el CP, 62 y ss.,
institucin que en nuestro Derecho siempre fue considerada como correspondiente 23.050 modific recientemente el art. 379, CPP nacional, introduciendo el inc. 6 o,
al Derecho material, no al formal, condujo a negar la viabilidad de esos plazos en el cual, en la prctica, prev un plazo mximo de duracin del encarcelamiento
el sentido indicado (ineficacia inconstitucio-nalidad de las leyes provinciales preventivo, esto es, un lmite temporal a esa medida de coercin 321. El plazo se re-
dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, p. gula por el art. 701 (texto anterior: art. 699), esto es, dos aos, sin computar ciertas
31, referente al antiguo CPP Entre Ros, 936, similar al art. 701, CPP nacional) y a demoras ajenas a la diligencia de los rganos que tienen a su cargo la persecucin
afirmar que esos plazos eran meramente ordenatorios o conminatorios 32, en el
penal.
sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los funcionarios
de la persecucin penal que intervienen en la causa.
En verdad, la regla slo autoriza al imputado preso a reclamar la terminacin
No obstante que esta afirmacin es, en principio, correcta, se ha descuidado
del encarcelamiento preventivo sin aducir otra razn que el vencimiento del plazo
otro efecto que pudieran tener esos plazos, a ms del indicado, plazos que, por lo
mximo, con lo cual sera tericamente posible que el imputado, por propia
dems, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretacin postulada. Nos
voluntad, contine privado de su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad
referimos a la indicacin de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde
caucionada o, reclamndola, no alcanza a cubrir la caucin que le es impuesta.
vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de
Mejor hubiera sido ubicarla como causa de cesacin del encarcelamiento
racionalidad que el legislador procesal afirme que una persecucin penal efectiva
preventivo -con lo cual los tribunales tendran el deber de cancelar el
-el legislador penal, cuando regula la prescripcin, se refiere al tiempo que
encarcelamiento preventivo-; empero, en la prctica, producir el mismo efecto,
transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la pena, y no a la
conforme a nuestras costumbres en la materia y, segn creo, debe ser interpretada
persecucin penal efectiva slo se puede extender hasta dos aos, punto de vista
con este alcance 322.
para nada irrazonable. Pues bien, que fuera de ese plazo de dos aos de
persecucin penal efectiva se sostenga la imposibilidad de aplicar las medidas de
coercin contra el imputado que la misma ley procesal regula, especialmente el V. Aun en el caso de resultar necesaria la privacin o la restriccin de la
encarcelamiento preventivo, es una consecuencia no slo compatible con la libertad ambulatoria, a mero ttulo de la realizacin de un proceso penal, la
afirmacin previa, sino tambin necesaria para la determinacin del limite nacional
que nos proponemos investigar. En efecto, la cancelacin de las autorizaciones posicin jurdica del imputado sigue siendo la de un inocente; se impone,
coercitivas que la ley brinda a los funcionarios de la persecucin penal debe llegar entonces, tratarlo como un inocente, a pesar de la necesidad de privarlo de su
con la extincin del plazo razonable para la terminacin del procedimiento que la libertad. Ello implica que toda restriccin anexa a la privacin de libertad, que no
misma ley estipula. Ello no significa, de ningn modo, entrometerse con el alcance emerja directamente del fin reconocido al encarcelamiento preventivo o del mismo
de la persecucin penal en sentido material: la persecucin podr continuar, si no encarcelamiento (orden necesario en el establecimiento cerrado en el cual l se
se han cumplido los plazos de prescripcin, pero no a costa del menospre cio de la
libertad individual, lo que implica, por ejemplo, que no se podr prolongar el ejecuta), es ilegtima.
encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorizacin que la Es conveniente que las leyes de enjuiciamiento penal desarrollen, lo ms
misma ley procesal prev. Por lo menos es claro que, conforme a esta idea, el minuciosamente posible, el principio estudiado en esta
legislador procesal ha fijado un lmite de razonabilidad para la duracin del
procedimiento que regula y, con ello, para la remocin de las medidas de coercin
procesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca
hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a un cierto tiempo la 32' Sancionada el 9/2/84 y promulgada el 14/2/84, con vigencia formal desde
duracin del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, despus del cual caduca el 22/2/84, prev un plazo de vacancia de 180 das para esta regla, por lo que ella
la orden. comenz a regir desde el 13/8/84. La regla, segn nuestra intuicin, tendr
resonancia histrica.
322 Cf. Maier, Julio B. }., La reforma de la libertad caucionada en el Cdigo
Nacional, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, ps. 109 y
320 cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. IV, p. 129. siguiente.
rea especfica y la clusula general determinada inmediatamente antes 323. En

particular se debe prever: D. DEFENSA
h) que el tribunal competente controle la ejecucin del encarcelamiento 1. Antecedentes, concepto y alcance
preventivo y resuelva toda situacin que pueda implicar una restriccin I. Segn algunos, a nuestra Constitucin Nacional le cabe el honor de haber
mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares o rutinarias), sido la primera que, con una frmula terminante, aclar sin tapujos: "Es inviolable
concedindole a l un remedio eficaz para reclamar la resolucin del la defensa en juicio de la persona y de los derechos" 324. Es exagerado afirmar, no
tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen; obstante, que la facultad de defenderse de una acusacin emerja, como derecho
i) que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alojado en especfico, con nuestro texto: de alguna manera, la garanta individual presidi y
establecimientos o lugares separados del alojamiento de penados; preside toda la estructura reformista del enjuiciamiento penal que nace en el siglo
j) que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del XVIII y se plasma en el siguiente.
encarcelamiento, preventivo y con el orden del establecimiento, le sea
permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su cuenta; Ya la Declaracin de derechos del Estado de Virginia prevea, en 1776, que
"en toda acusacin criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y
k) que el derecho a la informacin por los medios habituales de naturaleza de la acusacin, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a
comunicacin social (televisin, radio, peridicos, libros) sea respetado en producir prueba en su favor y aun juicio rpido por un j urado imparcial de doce
toda su extensin, sin censura, salvo situaciones especiales y por decisin hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unnime no puede ser declarado
judicial, fundada en reglas especficas de la ley procesal penal; culpable". (Seccin VIII). Nuestro destacado indica con claridad los principales
elementos que integran el derecho a defenderse o, si se quiere, los que tornan
l) que la correspondencia epistolar y los medios de escritura estn, en
posible su eficiencia, adelantando, incluso, las pautas fundamentales de respeto a
principio, permitidos libremente; este derecho que nuestra Corte Suprema ha indicado (acusacin, defensa, prueba y
/) que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y el inters del sentencia), segn veremos.
detenido, las visitas, el tiempo y el lugar en que ellas pueden llevarse a La evolucin posterior de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
confirm ese texto: Enmienda VIa-: "el acusado gozar del derecho, .. a ser
cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de contacto o ntimas,
informado de la naturaleza y la causa de la acusacin;a ser confrontado con los
especialmente con sus familiares directos; testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia
g) que se prevean los medios necesarios para que el preso pueda ejercitar sus de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa";
derechos civiles y polticos; Enmienda Va-: "ninguna persona... ser privada de su vida, libertad o propiedad,
sin el debido procedimiento legal"; Enmienda XIVa-: ".. .ningn Estado privar a
/)que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, por ejemplo, el trabajo
persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento
obligatorio, salvo los servicios necesarios para mantener aseado el lugar legal...".
en que cumple su encarcelamiento.
La clusula que otorga a los individuos el derecho inviolable de defenderse

323 Cf. Roxin, Strafverfahrensrecht, cit., 30, D, ps. 164 y ss.; Maier, La
ordenanza procesal penal, cit., 119, vol. II, ps. 93 y siguiente. cumple, en nuestra Constitucin, la misma funcin
324 Cf. Seco Villalba, Jos A., El derecho de defensa: la garanta consti-
tucional de la defensa en juicio [El derecho de defensa...], Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1947, p. 17; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia
que, en otras, los giros idiomticos cargados de contenido sin expresin literal en susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisin estatal 327. Sin
la frmula. Tales giros necesitan ser desarrollados a partir de la nocin cultural de embargo, de la afirmacin del derecho de defensa en el procedimiento penal y en
lo que significa el Estado de Derecho para el enjuiciamiento penal, de la eficiencia otro tipo de procedimiento, no se extraen exactamente las mismas consecuencias,
del procedimiento como limitacin al uso arbitrario del poder penal por parte del observndose mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas
Estado y como garanta del individuo. De alguna manera, el "debido para los dems. La razn de ser de esta diferencia, que nunca ha sido claramente
procedimiento legal" (due process oflaw), citado antes en el Derecho fundada, proviene de la mayor importancia poltica del procedimiento penal, por
norteamericano325, o la garanta de un juicio imparcial y leal (fair trial), del la supremaca de los bienes o valores jurdicos que l pone enjuego.
Derecho ingls, o su traduccin al Derecho europeo continental previendo
"chances iguales" para el imputado enjuicio (Waffengleichheit) *26, derechos a) En el procedimiento penal se establecen recaudos severos para verifi car
consagrados por el art. 6o, prr. Io, Ia- oracin, de la Convencin europea sobre que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: l debe comparecer
derechos humanos, equivalen a nuestro "derecho de defensa" y precisan una en persona ante el tribunal, quien le intimar o comunicar con precisin el hecho
imputado y le permitir ejercer posteriormente su defensa material; aunque el
aclaracin de su contenido y elementos, en el sentido ya indicado.
imputado est facultado a abstenerse de declarar, se verifica materialmente que
n. Conviene advertir que, aunque nosotros observemos la garanta desde el conoce lo que se le imputa y se le otorg la oportunidad de ser odo. Ms an,
durante el juicio en las leyes procesales que lo regulan conforme a la
ngulo del proceso penal, ella no se refiere, exclusivamente, al poder penal del Constitucin rige el principio de inmediacin, por el que se requiere la
Estado. Al contrario, la frmula es amplia y tambin comprende al procedimiento presencia ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura
civil, laboral o administrativo, pues protege todo atributo de la persona (vida, de la sentencia, manera de verificar que l ha tenido oportunidad suficiente para
libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle. hablar, contradecir a los testigos y peritos, probar, controlar la prueba del
adversario y valorarla, indicando al tribunal la solucin que propone para la
sentencia.
En el procedimiento civil, en cambio, basta con que se otorgue al demandado
del derecho constitucional argentino y comparado [Tratado...], Ed. Alfa, Buenos una oportunidad razonable para ser odo, para controlar la prueba del adversario y
Aires, 1956, t. V, no 3157, ps. 274 y siguiente. producir la propia, y para valorar la prueba producida, argumentando sobre la
325 Enmiendas Va- y XIVa', transcriptas inmediatamente antes en lo per- decisin que reclama; pero no es necesario que el tribunal verifique, de cuerpo
tinente. De lawful judgement se hablaba ya en la famosa Carta Magna de 1215. Cf. presente, que el demandado fue colocado en la situacin de poder aprovechar,
sobre la expresin, Corwin, Edward S., The constitution and what it means today realmente, las oportunidades que se le brindaron. Conforme a ello, el Derecho
[The constitution...], Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1947 (hay procesal civil admite y regula el procedimiento en rebelda o contumacial
tr. castellana de una edicin anterior: La constitucin norteamericana y su actual
(ejemplo: CPC nacional, 59 y siguientes).
significado, por R. M. Demara, Ed. Kraft Ltda., Buenos Aires, 1942), ps. 162 y ss.
y ps. 188 y ss.; Linares, Juan F., El "debido proceso" como garanta innominada Nuestro Derecho procesal penal, al contrario, no tolera el procedimiento en
en la constitucin argentina [El "debido proceso"...], Ed. Depalma, Buenos Aires, rebelda o contumacial (CPP nacional, 150 y 151; CPP Crdoba, 78; CPP
1944, cap. II, ps. 14 y ss., especialmente no 15, p. 34. La misma equiparacin
formula nuestra Corte Suprema: Fallos CSN, t. 236, p. 271. En el mismo sentido
del texto, sealan que la clusula del debido proceso legal "desempea un papel
semejante al que entre nosotros cumple el de la inviolabilidad de la defensa en 327 Son notorios los efectos de la garanta fuera del procedimiento penal; cf.
juicio'". Carri, G. y Carri, A., El recurso extraordinario por sentencia por todos, Palacio, Derecho procesal civil, cit., t. I, no 18, c, 3o, ps. 112 y ss. y no
arbitraria, cit., t. 1, cap. III, no 2, ps. 49 y siguiente. 31, ps. 269 y siguientes.
326 Cf. Sandermann, Almut, Waffengleichheit im Strafprozess, Univer-sitt Nuestra Corte Suprema ha extendido el derecho de defensa aun a las ac -
zu Kln, 1975, ps, 11 y siguientes. tuaciones administrativas que ponen en juego atributos o derechos de las personas,
por ejemplo: al procedimiento disciplinario o al que tiene por objeto la sancin o
cesanta del agente administrativo (Fallos CSN, t. 247, p. 52; t. 253, p. 229; t. 257,
p. 275; t. 258, p. 299).
Maier - 20
Mendoza, 168; CPP Salta, 168; CPP La Rioja, l72;CPPCatamarca, 148;CPP En verdad, segn despus examinaremos, la Constitucin nacional se ha
Santiago del Estero, 111 y 114; CPP La Pampa, 155; CPP Jujuy, 124 a 127; CPP referido al enjuiciamiento penal de manera muy especial, recibiendo culturalmente
Corrientes, 78; CPP Entre Ros, 78; CPP Chaco, 157; CPP Santa Fe, 80), que no todo el sedimento de la reforma procesal penal debida a los siglos XVIII y XIX y,
puede arribar a una sentencia de mrito en ausencia del imputado 328. Claro es que, con ella, una forma de proceder muy concreta, como nica manera de garant-zar
en los cdigos que regulan un procedimiento sin vigencia del principio de
inmediacin, como el CPP nacional o el CPP Santa Fe, entre los nombrados, la una defensa eficaz de la vida, la libertad y el honor de los ciudadanos. Al proponer
vigencia de estas reglas es ms terica que prctica. el juicio por jurados (CN, 24, 67, inc. 11, y 102), no slo se ha referido a la
composicin de los tribunales penales (organizacin judicial), sino que, antes bien,
m) Relativo tambie'n a la defensa material, no se extraen tampoco las mismas ha querido expresar que el juicio penal debe ser pblico, oral, continuo y con
consecuencias de la clusula que impide obligar a otro a declarar contra vigencia del principio de inmediacin. Muchas constituciones provinciales han
s mismo (CN, 18), que slo rige en toda su extensin para el
procedimiento penal. En l no se conoce el rgimen de la absolucin de acentuado esas exigencias (Chubut, 32, prr. III; Ro Negro, 134). No poda ser de
posiciones, vigente para el procedimiento civil, con sus consecuencias, la otra manera, pues, realmente, este tipo de enjuiciamiento penal es una exigencia
confesin ficta por falta de respuesta (ausencia o negativa a contestar). Sin republicana, mejor dicho, del Estado de Derecho.
embargo, la CN, 18, no discrimina, es decir, no refiere el contenido de la
garanta slo al procedimiento penal; en cambio, las constituciones III. Si el derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio, y no tan
provinciales prohiben obligar a declarar Contra s mismo nicamente en
solo en el penal, segn hemos visto, conviene aclarar que, en el procedimiento
referencia a una causa penal (Chaco, 17, prr. III; Ro Negro, 8, prr. II;
Chubut, 27). Una aproximacin mayor al problema enG,2. penal, tampoco se limita a la proteccin del imputado, sino que tambin alcanza a
otras personas que pueden intervenir en l. Nos referimos, fundamentalmente, al
n) En torno a la defensa tcnica, ella slo es obligatoria en el procedimiento actor civil, al mismo imputado como demandado civil y al tercero civilmente
penal (CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 108; CPP Santiago del demandado.
Estero, 67 y 70; CPP Catamarca, 75 y 77; CPP Salta, 99 y 102; CPP
Mendoza, 99 y 102; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP La Pampa, 91 y 94; Para observarlo as no parece necesario aclarar que, en el procedimiento civil,
CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105 y 108; CPP Entre Ros, 106 y la garanta no slo alcanza al demandado, sino tambin al actor 329. En efecto, se
109;CPP Chaco, 93 y 96; CPP Santa Fe, 84 y 90), tomando a su cargo el trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una
Estado la designacin de oficio de un defensor, cuando el imputado no lo decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos
puede o no lo quiere elegir.
No significa lo mismo la exigencia, en el procedimiento civil, de que los actos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Por lo tanto, cuando
procesales de parte, verdaderamente importantes, en los que se postulen o discutan en el proceso penal se introduce la cuestin civil que emerge del delito (accin
derechos o pretensiones (ejemplo: demanda, contestacin, informes finales, reparatoria), le asiste tanto al actor, cuanto al demandado, el derecho de defenderse
recursos) deban contar con asistencia tcnica (CPC nacional, 56 y 57). Dicha y todas las facultades que l implica.
exigencia no parece provenir, fundamentalmente, de la necesidad de garantizar la
defensa tcnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la normal
sustanciacin del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones, conforme a la
ley procesal.
339 Cf. por todos Palacio, Derecho procesal civil, cit., no 18, A, c, 3,
ps. 112 y siguientes.
328 En el derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el

procedimiento contumacial (faltas o delitos leves y rebelda con posterioridad a la
declaracin sobre el hecho, durante el debate), previndose, sin embargo, efectos
tambin limitados para la sentencia de condena que impone una pena o una medida
de seguridad en esas condiciones; cf., como ejemplo, OPP Alemania (RFA),
232, 277 y ss. (Maier, La ordenanza procesa! penal alemana. .., cit-, vol. II, ps.
203, 248 y siguientes).
Pero esta garanta es, como las dems, garanta frente al poder del Presenta dudas la solucin del mismo problema cuando quien
Estado y, como ellas, representa, propiamente, una limitacin del poder persigue penalmente no es un rgano pblico sino un particular, sujeto de
estatal. De all que se equivoca quien extiende el funcionamiento de la derecho privado que no ostenta el poder penal del Estado. Nos referimos
garanta al rgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de al llamado por nuestras leyes querellante.
persecucin penal 33. La ley procesal puede otorgar facultades al Nos parece que el caso del querellante por un delito de accin privada
ministerio pblico, colocndolo en un pie de igualdad con el imputado, o, no debera ofrecer dudas. A pesar de que l, en cierta manera, pretende y
incluso, como sucede en realidad, por encima de l, pues ejerce el poder defiende un inters pblico, la pena estatal, la ley penal ha limitado ese
de persecucin penal del Estado y goza de todas las facultades que ello inters a la concurrencia del inters privado en perseguirlo y, para ello, ha
implica (el de dirigir la polica, por ejemplo); pero ello no significa regular legitimado a ciertas personas privadas como nicas habilitadas a perseguir
su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer esc derecho, sino, penalmente en esos casos, dotndolas del poder de persecucin penal, pero
simplemente, darle armas para cumplir su funcin. Cuando, por error judi- no de un poder pblico (CP, 73 y ss.). Parece evidente, entonces, que esas
cial, se le niega alguna de las atribuciones que posee (valga como ejemplo: personas defienden un inters privado legtimo, con-prescindencia de que
informar despus de la recepcin de la prueba en el debate), la sentencia se la ejecucin de la pena eventual sea pblica, y, por ende, estn amparadas
podr anular, si l la recurre (casacin), pero nunca bajo el fundamento de por la garanta que les otorga el derecho a la defensa. Tan privado es ese
que se "viol la defensa" del ministerio pblico, sino bajo el ms racional inters que pueden renunciarlo (CP, 59, inc. 4 o), con efecto extintivo para
de que no se ha cumplido el procedimiento que la ley prev para arribar a la persecucin penal, y que, aunque no ejecuten privadamente la pena,
ella, omitindose un acto previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a pueden influir decisivamente en ella (perdn del ofendido con efecto
ciertas condiciones, que no invalida por s la decisin). Es por ello que el extintivo para la pena: CP, 69).
ministerio pblico vera impedida su concurrencia ante la Corte Suprema, En cambio, el caso no es el mismo y ofrece serias dudas cuando se
como tribunal de casacin constitucional, bajo la invocacin de que a l no trata del querellante por un delito de accin pblica (conjunto o adhesivo).
se le ha respetado la "garanta" de su defensa. Decidir otra cosa sera Represe en que la ley penal no lo legitima como persecutor penal
malinterpretar gravemente el sentido de las garantas individuales como privado, pues las acciones penales "debern iniciarse (ejercerse) de oficio"
limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo Estado, en el (CP, 71), y tan slo algunos cdigos de procedimientos, de dudosa
ejercicio de su poder pblico, recibe amparo de estas clusulas. constitucionalidad por el reconocimiento de esa calidad a una persona
privada sin reservas, le acuerdan al ofendido o a algunos sustitutos la
En verdad, se trata de un eufemismo aqu slo utilizado para tomar
grfica la exposicin afirmar que el ministerio pblico es colocado por la ley posibilidad de ser titular del ejercicio de la accin oficial (por ej.: CPP
en posicin similar a la del imputado, acordndole sus mismos derechos, o, nacional, 170)331. No es del caso discutir aqu ampliamente el arduo
antes bien, por encima de l. La situacin es, precisamente, la inversa: a partir problema jurdico y poltico criminal que representa esta cuestin; pero lo
de los poderes que le otorga la ley penal al ministerio pblico para cumplir su cierto es que la naturaleza pblica de la persecucin penal y su
funcin de perseguir penalmente (CP, 71), se construye la posicin del im- consecuencia, la falta de reconocimiento a cualquier sujeto de derecho
putado, adjudicndole, en lo posible, derechos suficientes para poder resistir privado de la calidad de titular de ella salvo los casos de excepcin que
esa persecucin; ello, en virtud de que la defensa es inviolable.
la misma ley prev: acciones penales privadas,
330 cf. Rubianes, Manual..., cit., no 27, p. 86. 331 Cf. Nez, Derecho penal argentino, cit., t. II, VIII, II, p. 130.
permite reconocer que este tipo de querellante, a lo sumo mero auxiliar del rgano Corte Suprema lo ha negado (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 265, p. 92), a nuestro
pblico de persecucin penal por adhesin, no interviene por un inters propio y juicio con razn, pues, como predica a medias el argumento que utiliza,
autnomo, segn la ley332. Es por ello, precisamente, que la Corte Suprema, por admitindose el ejercicio de la accin reparatoria en el procedimiento penal, esa es
regla, ha rechazado el amparo constitucional reclamado por el querellante para la la va irdicada aunque limitada al inters privado reconocido y no extehsible a la
obtencin de una condena criminal (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 262, p. 144; t. sancin penal para hacer valer un derecho autnomo, reconocido por la ley y,
265, p. 92), explicando que su inclusin en los procesos motivados por delito de por tanto, amparado por el derecho de defensa. De todos modos, la exposicin que
accin pblica es cuestin de las leyes de procedimiento y no compromete sigue slo tendr en cuenta al imputado como titular del derecho de defensa y
principio constitucional alguno, tampoco el derecho de defensa, ni habilita el re - amparado por la garanta. Este es el tema propio y principal del Derecho proce sal
curso extraordinario (Fallos CSN, t. 188, p. 178; t. 219, p. 317). penal.
La Corte Suprema, sin embargo, ha admitido por excepcin la va (Fallos IV. Desde este punto de vista, el derecho de defensa del imputado comprende
CSN, t. 297, p. 491). El caso ya citado (Fallos CSN, t. 262, p. 144) no constituye la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de
una excepcin sino una ratificacin de la regla, porque, aunque el argumento no una posible reaccin penal contra l y la de llevar a cabo en l todas las actividades
aparezca como inteligible, se apoya en la doctrina de la "gravedad institucional", necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del
que, segn la misma Corte, excede el inters de las partes. De manera general, la Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atene; con cierto simplismo, que
Corte Suprema ha reconocido que "La facultad reconocida por la ley a los
particulares de hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica, no es un en este tema no es recomendable sino tan slo para lograr una aproximacin a l,
derecho de propiedad en el sentirlo de la ley civil, sino una mera concesin legal esas actividades pueden sintetizarse en: la facultad de ser odo, la de controlar la
susceptible de suprimirse en todo tiempo" (Fallos CSN, t. 299, p. 177), en obvia prueba de cargo que podr utilizarse vlidamente en la sentencia, la de probar los
alusin al rechazo de su calidad de titular de la accin penal pblica y del inters hechos que l mismo invoca para excluir o atenuar la reaccin penal, la de valorar
legal que ella supone. Sobre las medidas de seguridad y correccin (Fallos CSN, t. la prueba producida y exponer las razones, fcticas y jurdicas, para obtener del
259, p. 401).
tribunal una sentencia favorable segn su posicin, que excluya o atene la
aplicacin del poder penal estatal 333.
Se podra explorar si la influencia que la sentencia penal proyecta sobre la
reparacin civil (CC, 1101 y ss.) otorga al querellante, como ofendido o titular del El derecho a intervenir en el procedimiento no ha sido, en general, cues-
derecho a la reparacin, algn argumento para reclamar la proteccin tionado, pero, sobre todo en el mbito de aplicacin del cdigo federal, han surgido
inconvenientes para determinar con precisin el momento inicial, a partir del cual
constitucional del derecho de defensa (nunca en referencia nica a la condena el imputado puede intervenir en el procedimiento o, lo que es lo mismo, el
penal). La momento a partir del cual el imputado goza de su derecho a defenderse. Los
cdigos argentinos modernos (CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP
Catamarca, 48; CPP Entre Ros, 69; CPP Corrientes, 70), interpretando
racionalmente la Constitucin, aclaran suficientemente que "Los de-
332 Sostener lo contrario sera otorgar competencia legislativa en esta materia
a los parlamentos y leyes locales, cuando se trata de poderes expre samente
delegados por las provincias al Congreso de la Nacin (CN, 67, inc. 11); no se
trata aqu de la regulacin de un acto del procedimiento o de la institucin y 333 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 1, a y c,
organizacin de los rganos pblicos que intervienen en l, sino de la titularidad de ps. 204 y 205.
la persecucin penal o, si se quiere, de la legitimacin sustancial, como persecutor
penal, sobre lo que siempre disponen los cdigos de fondo; cf. Nez, Derecho
pena! argentino, cit., ps. 127 y siguientes.
rechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la termina cin del proceso, cluye el proceso de conocimiento? u opera ella tambin durante el procedimiento de
la persona que fuere... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido ejecucin de la pena o de la medida de seguridad y correccin? La posicin correcta contesta
en su contra". En realidad, todas las garantas constitucionales se ponen en acto desde el afirmativamente la segunda pregunta y, por ende, negativamente la primera. Advirtase que,
momento en el que una persona es indicada como autor o participe de un hecho punible ante an con particularidades especficas, la pena o la medida de seguridad y correccin,
cualquiera de las autoridades competentes para la persecucin penal, pues desde ese momento manifestaciones prcticas del poder penal del Estado, siguen sometidas a reglas jurdicas
peligra su seguridad individual en relacin a la aplicacin del poder penal estatal; puede, durante su ejecucin y, en consecuencia, a diferentes limitaciones de ese poder; la aplicacin
entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la de reglas jurdicas, incluso constitucionales, es, as, clara y, por consiguiente, se justifica la
resistencia a ese poder penal334. La interpretacin mayoritaria del CPP Nacional, segn creo, necesidad de conceder al condenado intervencin en el procedimiento de ejecucin y
niega al imputado el derecho a intervenir en el procedimiento, espontneamente, y el de reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en l. Pinsese, por ejemplo, en las
ejercer las facultades que la ley le acuerda, antes de que el juez de instruccin lo considere transformaciones que puede sufrir la pena privativa de libertad (libertad condicional, CP, 13
sospechoso (CPP nacional, 236, prr. I) y disponga que comparezca a prestar declaracin y ss.; unificacin de penas, CP, 58; la medida regulada en el CP, 52; y la propia medida de
indagatoria, decisin para la cual ni siquiera existe un punto fijo que obligue al juez a emitirla seguridad y correccin del art. 34, inc. Io, CP) 337.
durante el procedimiento preliminar 33S. Tal determinacin, que parte de un error conceptual
enorme acerca de lo que significa, histricamente, el procedimiento penal actual, ha
confundido a muchos, que incluso piensan que la posicin del imputado puede ser distinta,
mejor o peor, segn el cdigo de que se trate, cuando los derechos y garantas fundamentales Empero, a ms de la defensa material, la particularidad del procedimiento penal
de la persona emanan directamente de la Constitucin 336. La confusin se ha manifestado,
reside en la obligatoriedad de la defensa tcnica 338. Nuestro Derecho procesal
incluso, en algunos cdigos modernos (CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Rioja, 65; CPP
La Pampa, 63), que slo contienen a los actos iniciales de la instruccin, creyendo que as penal, unnimemente, ha integrado la defensa del imputado tornando necesario,
agotan todas las posibilidades de que una persona sea indicada como partcipe en un hecho por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho
punible, y, sobre todo, en el CPP Chaco, 65 y 66, con una reglamentacin absurda. Es esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y
aceptable que una constitucin o un cdigo provinciales otorguen al imputado mayores
derechos y garantas que los que la Constitucin nacional le acuerda (aun cuando es difcil de
imaginar en el mbito del derecho de defensa), pero resulta imposible que ellos desmejoren la 337 Cualesquiera que sean las deficiencias legislativas en este mbito y
posicin mnima que aqulla le garantiza al imputado en el procedimiento de persecucin las trastabilladas que ha dado la jurisprudencia, quizs como consecuencia
penal. Acerca del momento final de operatividad de la garanta tambin se han presentado de los defectos sealados, el principio que afirmamos ha sido reconocido
problemas: finaliza la proteccin con la sentencia firme que con- repetidamente. Cf. la regla general en los cdigos modernos: CPP Crdoba,
524; CPP Salta, 532; CPP Mendoza, 541; CPP La Rioja, 526; CPP Catamarca,
444; CPP Santiago del Estero, 448; CPP La Pampa, 462; CPP Entre Ros, 509;
CPP Corrientes, 527; CPP Jujuy, 481; CPP Chaco, 468; derivaciones en CPP
o) Cf. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps, 155 y ss., con cita de la Crdoba, 526, 536 bis, 537, 540, 542 y 547; CPP Salta, 534, 544, 547, 549 y
jurisprudencia que, aplicando el CPP nacional, pretende lo contrario. Cf. para el 554; CPP Mendoza, 543, 553, 556, 558 y 563; CPP La Rioja, 527, 538,541,
derecho comparado, Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 3, IV, p. 118 y Vr, p. 124, 543 y 548; CPP Catamarca, 446, 456, 459, 461 y 466; CPP Santiago del
quien, adems de defender la posicin correcta, informa sobre idnticos problemas Estero, 446, 465, 467 y 472; CPP La Pampa, 464, 475, 478, 480 y 485; CPP
en el derecho alemn, procedentes, como siempre, de la pretensin de las Corrientes, 529, 540, 543, 545 y 550; CPP Entre Ros, 511,521,524, 526 y
autoridades propias de la persecucin penal por evitar, al menos por un cierto 5_31: CPP Jujuy, 483; CPP Chaco, 470, 481, 484, 486 y 491. A falta de reglas
tiempo, que operen las garantas y derechos que amparan al imputado. similares en el CPP nacional, cf. el Reglamento de la CCC para el caso de la
p) cf. el fallo plenario "Orosham, M.", 7/2/69, JA, 2-1969-55. libertad condicional, 159, concediendo intervencin y defensa tcnica al
q) Ver, por ejemplo, Almeyra, Miguel A., Situacin y declaracin del imputado, JA, condenado. Vase tambin Fallos CSN, t. 212, p. 361.
Reseas, 1971, p. 7. 338 Conceptuase como defensa tcnica la asistencia jurdica que un ju
rista graduado brinda al imputado y su intervencin, casi siempre autno
ma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Cf. Vlez
Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, II, 3, p. 380,
defienda (facultad de eleccin) desde el primer momento del pro-
En principio, se considera idneo para ejercer la funcin del defensor a los
cedimiento seguido en su contra 339. Empero, para el caso de que el abogados egresados de una Universidad argentina autorizada a expedir ese ttulo o
imputado no pueda, por su falta de recursos o por cualquier otra razn, de una Universidad o Escuela Superior de Derecho extranjera, cuyo ttulo es
designar su defensor, el Estado acude en su auxilio, permitindole reconocido o ha sido habilitado segn las leyes de nuestro pas. Los cdigos o las
designar al defensor oficial340. Ms an, aunque el imputado no designe leyes provinciales y la nacional exigen, por lo comn, la matriculacin del
ningn defensor, el tribunal nombra directamente al defensor oficial abogado en el mbito de la organizacin judicial ante la cual ejercer el cargo de
defendor (poder de polica profesional).
llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la Sin embargo, sta no puede ser a nica condicin necesaria pero no
defensa no tolera la ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la suficiente-, pues el ttulo de abogado no garantiza siempre la eficiencia de la
primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaracin del defensa tcnica y el tribunal, en situaciones de excepcin, puede excluir
imputado" 341. La nica excepcin est representada por el derecho a fundadamente a un abogado del ejercicio de la funcin de defensor: pinsese, por
defenderse por s mismo, derecho que todos los cdigos procesales penales ejemplo, en un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva),
circunstancia que, de hecho, obstaculizara la eficiencia de la defensa y el
auto-torizan, aun cuando no de manera absoluta: "Siempre que no per- procedimiento mismo. Conforme a eo, el derecho a designar defensor y el de
judique la eficacia debi decir: eficiencia- de la defensa y no obste a la defenderse por s mismo nunca son absolutos343.
normal sustanciacin del proceso" 342.
Previsiones tan exhaustivas y detalladas sobre la necesidad de la defensa
339 Conforme Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba,
tcnica, al punto de considerarla un servicio pblico imprescindible 344,
anotado, cit., art. 105, n 1, p. 95. La afirmacin emerge clara de la regla que que se presta an contra la voluntad del imputado, slo pueden indicar que
concede al imputado el "derecho a hacerse defender por abogados de su confianza" el Derecho procesal penal, de alguna manera muy particular, no considera
(CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99; CPP La Rioja, 100; CPP al imputado suficientemente capaz para resistir la persecucin penal
Catamarca, 75,1; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91,1, CPP
Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Jujuy, 103, I; CPP Chaco, 93) y de la estatal, pero tambin la privada por s solo, salvo casos excepcionales;
antes estudiada que afirma categricamente que "Los derechos que la ley esto es, admite que no posee la plena capacidad para estar o intervenir en
acuerda al imputado podr hacerlos valer... la persona... indicada como tal en el procedimiento penal por s mismo, con excepcin del caso en el que se
cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra".
3*0 Cf. los artculos de los cdigos modernos citados en la nota anterior. De permite su autodefensa tcnica. El defensor viene, as, a completar o
all que, cuando se estudia al ministerio pblico con criterio amplio, se incluye en complementar la capacidad del imputado para estar en juicio penal y sa
l a la defensa oficial, cuerpo de abogados del Estado que acude en auxilio del es la autntica funcin que l cumple 345. Se comprender mejor esta
imputado para hacer posible, en todos los casos, la asistencia jurdica y la defensa
tcnica (en algunas organizaciones judiciales se lo denomina, impropiamente misin y la relativa capacidad del imputado para estar en un juicio penal,
asesor de pobres). si se observa que, salvo excepciones, ambos poseen facultades
Es posible organizar de otra manera la defensa oficial, acudiendo a las autnomas, esto es. independientes,
organizaciones colegiadas de abogados y al deber de ejercer la defensa tcnica en
aquellos casos en los que corresponde designar defensor de oficio.
r) CPP Crdoba, 108 y 206; CPP Mendoza, 102 y 209; CPP Salta, 102 y 208; CPP La
Rioja, 103; CPP Catamarca, 77 y 175; CPP Santiago del Estero, 70, I; CPP La
Pampa, 94 y 188, CPP Corrientes, 108 y 205; CPP Entre Ros, 109 y 205; 343 Segn parece, en contra Nez, Cdigo Procesal Penal de la provin
CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 96 y 190. En el CPP nacional, su art. 9 cia de Crdoba, anotado, cit., art. 105, n 3.
cumple la misma funcin. 344 Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, ano
s) CPP nacional, 9; CPP Crdoba, 105; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99. CPP La tado, cit., art. 1 05, n 2, p. 96, quien cita la opinin de los jueces de la Cor
Rioja, 100; CPP Catamarca, 75, I; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, te Suprema nacional, doctores Orgaz y Villegas Basavilbaso, en la sentencia
91,1; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Chaco, 93. publicada en JA, 1959-1-252, del 22/10/58.
3*5 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII, III,
ps. 391 y siguientes.
que no se inhiben por el ejercicio concreto de ellas en un sentido tos y ciertas consecuencias para el ejercicio de este derecho, en miras a su
determinado: por ejemplo, si el imputado decide confesar el hecho propia eficiencia, otorgndole as un significado mucho ms preciso y
punible como propio y el defensor lo niega, o el defensor acepta que el
valioso, para el principio estudiado, que el mero hecho de permitirle
imputado ejecut el hecho punible, incorporando la circunstancia de que
(facultad) vertir palabras en el procedimiento a travs del cual se lo
se defendi de una agresin de la vctima, y el imputado niega haber
persigue penalmente. El problema, de esta manera, se complica bastante,
participado en el hecho punible.
pues la ley reglamentaria (CN, 28), para el caso, la ley de enjuiciamiento
Slo por excepcin se rompe esta autonoma de actuacin: as en los re- penal, debe prever, necesariamente, actividades previas y consecuencias
cursos contra decisiones jurisdiccionales, donde el imputado puede renunciar posteriores en relacin al ejercicio de esta facultad, a fin de que ella se
vlidamente a los recursos interpuestos por el defensor en su favor (CPP Cr- pueda constituir en el ncleo del derecho de defensa enjuicio. El desarrollo
doba, 476, II; CPP Mendoza, 491, I; CPP Salta, 484,1; CPP La Rioja,482,1; de estas necesidades formales es lo que se conoce como principio de
CPP Catamarca, 397,1; CPP Santiago del Estero, 395; CPP La Pampa, 415, II;
CPP Corrientes, 479, II; CPP Entre Ros, 464, II; CPP Chaco, 421,1). contradiccin 347.
Desde el punto de vista aqu estudiado el Derecho procesal penal se di-
ferencia ntidamente de los dems derechos procesales, especialmente del b) Imputacin necesaria. En primer lugar, para que alguien pueda
Derecho procesal civil (ver supra, II, c), en el alcance que prev para la reali- defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es,
zacin del principio de la defensa en juicio. Podra decirse que la clusula algo que se le atribuya haber hecho o haber omitido hacer, en el mundo
constitucional que toma inviolable la defensa en juicio recibe, en materia
procesal penal, una interpretacin diferente, extensiva y de mayor aptitud fctico, con significado en el mundo jurdico, lo que en materia procesal
garantizadora, que la considerada necesaria por el Derecho procesa! civil. penal se conoce como imputa-cion .
El ncleo de esa imputacin es, segn ya pudo observarse, una
hiptesis fctica accin u omisin segn se sostenga que lesiona una
2. Derecho a ser odo (contradiccin) prohibicin o un mandato del orden jurdico atribuida al imputado, la
cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdico-
a) Concepto. La base esencial del derecho a defenderse reposa en la penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un
posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la hecho punible. La imputacin correc-lamente formulada es la llave que
imputacin, agregando, incluso, todas las circunstancias de inters para abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite
evitar o aminorar la consecuencia jurdica posible (pena o medida de negar todos o alguno
seguridad y correccin), o inhibir la persecucin penal. Tan es as que
algunas constituciones incluyen directamente en su texto el derecho a ser
odo como base de desarrollo de lo que nosotros conocemos como derecho 347 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nom
a defenderse 346. bre sugiere ms un aspecto externo del problema, que aqu se estudiar sepa
Empero, como toda garanta constitucional, las escasas palabras que radamente; la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al
acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la
la sealan poseen un contenido mucho ms profundo que el estrictamente persecucin de que es objeto. En el proceso civil se pretende una equipara
semntico que sugieren los trminos de la frase. De nada valdra que se cin total y de all proviene el nombre. Cf. al respecto, Palacio, Derecho pro
escuchara al imputado si no se previeran, desarrollando el contenido real cesal civil, cit., t. I, n 31, a, p. 269; Bertolino, Pedro J., El debido proceso y
los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal,
de la garanta, ciertos presupues- ED, Buenos Aires, 1982-95-203, IV.
348 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V,
IV, 6, ps. 215 y siguientes.
34* Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de
Alemania, art. 103,1.
de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jun'dico-penal a la que, se El CPP nacional no contiene reglas similares; es por ello, quizs, que, en su
pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con prctica, son frecuentes las acusaciones imprecisas, vagas o, derechamente, sin
los que se afirman, guen tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para descripcin alguna del o los hechos concretos (comportamientos reales) que ponen
que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no a cargo del imputado. La reglamentacin del tribunal penal principal de la capital
de la Repblica ha venido a llenar este vaco: CCC, Reglamento, 138.
puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o
enemistad con el orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la
accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una
La imputacin, por lo dems, no debe comprometer al tribunal que juzga, esto
abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la
es, no debe partir de l: para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de
infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin
parcialidad, todo compromiso con la hiptesis acusatoria que conforma el objeto
clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una
del procedimiento. Esta es la mxima fundamental del principio acusatorio,
persona. Ello significa describir un acontecimiento que se supone real con
expresada en los aforismos latinos ne procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine
todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los
actore, aforismos que, en el procedimiento penal, sobre todo en la persecucin de
hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el
delitos de accin pblica, slo tienen un significado puramente formal, para
lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya
posibiltar la defensa del imputado y la imparcialidad del tribunal, a contrario de lo
ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras
que sucede de ordinario en el procedimiento civil, dado el dominio de la autonoma
conceptuales. De otro modo. quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente,
de la voluntad de las partes (principio dispositivo).
pues no podr negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible
afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, En el procedimiento civil, de ordinario (porque tambin l conoce acciones ex
etc.); tanto es as, que ni una confesin sera teorticamente posible, si por ella se oficio o pblicas, a la manera del Derecho penal: nulidades matrimoniales
entiende la afirmacin de todos los elementos fcticos de un comportamiento absolutas, insania, etc.), el principio acusatorio no slo es un instrumento para la
punible. pues la afirmacin incondicionada de una imputacin que no repose sobre realizacin efectiva de una garanta, sino, antes bien, el fiel reflejo del principio de
autonoma de la voluntad que impera en la regulacin material (dispositivo,
la descripcin de un comportamiento concreto se asimilara a un allanamiento y no traducido a lenguaje formal). El Estado no reacciona ante una infraccin a la ley
a una confesin. por s mismo, de oficio, como lo hace regularmente frente a la infraccin de la ley
penal, sino que presta su servicio de administracin de justicia cuando es requerido
por una persona, de Derecho privado o pblico, que le plantea un caso concreto de
la vida social con significado jurdico segn el Derecho privado, pidindole su
Es por ello que los principales actos de imputacin que conoce la perse cucin solucin, y siempre en la medida del inters del actor y de la persona que,
penal requieren la "relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho", eventualmente, lo enfrente (las manifestaciones de voluntad de las partes sobre el
a la par de la identificacin del imputado a quien se le atribuye: CPP Crdoba, derecho material en debate vinculan al juez: ejemplo, renuncia, transaccin,
196, inc. 2, y 358; CPP Mendoza, 198, inc. 2 o y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o; allanamiento).
CPP Salta, 197, inc. 2 y 358; CPP Catamarca, 159, inc. 2 y 309, lt.. prr.; CPP Todo lo contrario sucede en el procedimiento penal, especialmente en el que
Santiago del Estero, 240, inc. 2o; CPP La Pampa, 180 y 316, lt. prr.; CPP tiene por objeto la decisin acerca de un delito de accin pblica. Aqu el Estado
Corrientes, 195, inc. 2o y 357, inc. 2o; CPP Entre Ros. 195, inc. 2o y 351, inc. 2o: debe perseguir de oficio (CP, 71; principios de oficiosidad y legalidad). De all su
CPP Chaco, 182, inc. 2o y 329, lt. prrafo. obligacin de requerir la administracin de justicia (persecucin penal pblica) que
se agrega a la de prestar el servicio de administrar justicia. El procedimiento
inquisitivo, del que deriva la regla, puso a cargo de
320 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 321
DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO
partcipes del hecho punible introducido como objeto del procedimiento 351. Tal
un nico rgano estas actividades, comprendiendo el complejo como un nico doctrina, fundada en la finalidad prevista por la ley para las tareas del juez de
deber del Estado consistente en la persecucin de los delitos. El Derecho penal instruccin (individualizar a los autores y partcipes: CPP Crdoba, 202, inc. 3 o;
liberal, que le sucedi, aun conservando la mxima de la persecucin penal CPP Menoza, 204, inc. 3o; CPP Salta, 203, inc. 3o; CPP La Rioja, 207; CPP
pblica, distingui las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal Catamarca, 170, inc. 3o; CPP Santiago del Estero, 143; CPP La Pampa, 185, inc.
para lograr una realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, 3o; CPP Corrientes, 201,inc. 3;CPP Entre Ros, 200,inc. 3;CPP Chaco, 187, inc.
adjudicando cada una de ellas a dos rganos estatales distintos, el ministerio 3o), permite que el juez de instruccin, directamente y sin excitacin extraa,
pblico y el tribunal. Con ello logr, segn se ver, fijar con precisin el objeto de persiga penalmente a cualquier persona que considere partcipe del hecho puesto
la decisin {objeto procesal), extrayndolo de la potestad del tribunal, quien de en su conocimiento, per inquisitionem, esto es, con abstraccin del requerimiento
este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la sentencia, lo que torna del ministerio pblico (o policial, segn nuestro sistema). El juez de instruccin se
cierto el mbito y los elementos de la situacin de la vida (comportamiento apodera as, de oficio, de parte del objeto procesal: a) La infraccin,
atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, evitando toda sorpresa y, por consiguientemente, la imputacin, consiste en un comportamiento humano y slo
tanto, la indefensin. analticamente puede fraccionarse en el hecho punible y la participacin de ciertas
personas en l; b) Como consecuencia, afirmar la participacin de una persona es
afirmar ciertos hechos que fundan su ingreso en la hiptesis delictual (modo de
La legislacin argentina, sin embargo, no ha sido demasiado consecuente con auxilio o cooperacin con el autor, modo de determinar el autor, modo de
el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la influencia espaola cre un ejecucin del hecho, etc.); c) Parte del objeto procesal penal cuestin
juez de instruccin que asume de oficio el objeto procesal (CPP nacional. 179, inc. introducida-- es el individuo en s mismo. Esos rasgos inquisitivos de nuestro
4 y 182), comenzado asi' la persecucin penal. Los cdigos modernos, a partir del procedimiento penal no son en absoluto necesarios, lo que se demuestra por el
hecho de que, en el procedimiento principal (plenario o juicio), la acusacin del
CPP Crdoba (ao 1939), corrigieron parcialmente el defecto, exigiendo que el
ministerio pblico limita tanto objetiva, cuanto subjetivamente, el fallo del
juez de instruccin conozca slo a requerimiento del ministerio pblico o de la tribunal, haciendo trizas la doctrina que describe a la accin penal, como
polica (CPP Crdoba, 204; CPP Mendoza, 206, I; CPP Salta, 205, I; CPP objetivamente divisible y subjetivamente indivisible.
Catamarca, 177, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203; CPP Entre Ros, Nos parece que el error conceptual proviene de una reflexin prctica, mucho
203, I; CPP Chaco, 189,1) 349. En el procedimiento principal (plenario o juicio) el ms sencilla. Se ha credo que al colocar la investigacin preliminar (instruccin)
defecto se corrige, algo tarde en nuestra opinin, pues l slo procede per en las manos de un tribunal, el juez de instruccin, garantiza mejor la legalidad del
acusationem del ministerio pblico y slo tiene por objeto el hecho descripto en procedimiento preparatorio de la acusacin o, en su caso, determinante de la
esa acusacin, sobre el cual recaer la decisin del tribunal 3S0. clausura de la persecucin penal (sobreseimiento), cuando la realidad histrica
demuestra que esta decisin poltica, en su origen (Cede d'Instruction Criminelle
Otro aspecto de la infraccin al principio acusatorio lo constituye la doctrina francs de 1808), se vincula con un deliberado compromiso al que debieron ceder
de la divisibilidad objetiva e indivisibilidad subjetiva de la accin penal pblica, las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso
plasmada en la regla de que ella se extiende de derecho a todos los prctico de la ideologa inquisitorial: para conservar el juicio que fundaba la
sentencia libre de influencias inquisitivas en lo posible, se permiti un
procedimiento preliminar marcadamente inquisitivo, presidido por un inquisidor, el
juez de instruccin.
El verdadero compromiso consisti en aceptar el sistema de persecucin
penal pblica el Estado persigue penalmente de oficio-, mxima fundamental
del procedimiento inquisitivo. A partir de esa realidad, si se quiere
340 La tradicin, no obstante, persiste, pues varios cdigos modernos pre-
firieron conservar la iniciacin del procedimiento per inquisitionem del propio
tribunal (CPP Santiago del Estero, 128, inc. 3o; CPP Santa Fe, 174,1).
350 El respeto ortodoxo del principio acusatorio formal puede observarse en 351 Cf. Clari Olmedo, Jorge A., La querella en los delitos de accin de
el 151 del OPP de la Repblica Federal de Alemania. Cf. Maier, La ordenanza ejercicio privado, JA, Serie contempornea. Doctrina, 1972, V, a, p. 621.
procesal penal alemana.. .,cit., vol. II, 151, p. 123.
Maicr-21
conservar el principio acusatorio en lo formal, el procedimiento debe ins -
La secuencia se comprender mejor cuando se advierta que se trata de un
trumentarse de otra forma. En primer lugar es preciso reconocer que el rgano
estatal a cuyo cargo est la persecucin penal, el ministerio pblico, ante la noticia procedimiento integrado por diferentes actos (procesales) llevados a cabo por
de un hecho punible, tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hiptesis y as personas -de derecho privado o pblico, de los cuales los fundamentales se
poder acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la vinculan por un nexo de validez, apareciendo unos como presupuesto necesario de
persecucin penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a ese rgano la otros que le siguen y stos, a su vez, como presupuestos de sus posteriores, hasta
tarea propia de la investigacin preliminar, bajo el control de un tribunal que slo
llegar a la sentencia; as, una acusacin correcta es el presupuesto de un debate
intervenga como lmite de las facultades de investigacin del ministerio pblico,
para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspectos vlido y ste, a su vez, de una sentencia vlida. Se expresa que la ineficacia es
que puedan afectarlos (medidas de coercin, actos definitivos e irreproducibles), y absoluta porque no puede ser subsanada por hechos posteriores (falta de denuncia
ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por ltimo, si la del defecto en el momento oportuno, consentimiento del acto por el interesado en
investigacin preparatoria funda una acusacin, el ministerio pblico deber oponerse a l o cuando, pese al defecto, el acto cumpli el fin previsto) y, por
verificarla ante un tribunal, en un juicio pblico, tribunal que slo puede guiarse, ende, puede ser declarada de oficio por el tribunal que preside el procedimiento, ya
para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. As se conserva el
procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucin declarando inadmisible el acto, cuando pretende ingresar al procedimiento, ya
penal pblica, y se confiere a cada rgano del Estado la tarea que le es propia, privndolo de su eficacia (a l y, eventualmente, a sus consecuentes), cuando
segn su funcin. Ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en ingres a l (nulidad).
rgano de la persecucin penal inquisidor se garantiza mejor la situacin del
imputado. Va realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano y el juez de Los cdigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia terica con su
instruccin, cuyo destino debera ser el de controlar al ministerio pblico en su concepcin de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevn, establecen
labor in-vestigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo
imputado de que, segn la ley, carece prcticamente de control inmediato por otro precepto que contiene las exigencias de la acusacin, prevn la ineficacia (nulidad)
rgano. de las defectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente antes); y la
ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier estado y
grado del procedimiento (no subsanable), porque implica "violacin de normas
La acusacin del ministerio pblico es el acto procesal que ejemplifica con constitucionales" (CPP Crdoba, 172, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salta, 173,
ms claridad la exigencia que tratamos. Ella debe contener, a ms de la II; CPP La Rioja, 173: CPP Cata-marca, 141; CPP Santiago del Estero, 117; CPP
identificacin del acusado (a quien se persigue penalmente), "una relacin clara, La Pampa, 160, II; CPP Corrientes, 171, II; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136,
II; CPP Chaco, 162, II; CPP Santa Fe, 164, II) 352.
precisa, circunstanciada y especfica del hecho..." que se le atribuye (CPP
El CPP nacional, segn vimos, no tiene una regla que exprese ei conteni do
Crdoba, 358; CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2 o; CPP Salta, 358; mnimo de la acusacin. Sin embargo, por aplicacin del art. 509, la solucin no
CPP Catamarca, 309, lt. prr.; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2 o; CPP La puede ser otra, pues el menosprecio del derecho constitucional a la defensa implica
Pampa, 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ros, 351, inc. 2 o; CPP la "omisin de una forma esencial del procedimiento" y, en la sentencia, la
Chaco, 329, lt. prr.; CPP Santa Fe, 373, inc. 2 o). El defecto de la acusacin -que "violacin de una forma sustancial" de la decisin (CPP nacional, 495, regla 2a).
De all la necesidad que expresara la CCC al reglamentar la acusacin (ver supr),
no fue propuesta conforme a esta regla conduce a la ineficacia del acto, pues
expresando su contenido esencial. Exigir en este mo-
lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado consti-
tucionalmente; precisamente por ello, la ineficacia es absoluta, en el sentido de que
una acusacin defectuosa, desde el punto de vista indicado, no puede ser el
352 Cf. con cita de jurisprudencia, Nez, Cdigo Procesal Penal de la
presupuesto vlido del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 358, no 4, p. 309.
una acusacin ineficaz.
ment, antes del debate y la prueba, que la acusacin contenga la reaccin penal imputado 357. No se cumple esta condicin de validez si slo se ad-
concreta que requiere el ministerio pblico, es una exageracin intil. vierte sobre la ley penal supuestamente infringida, o se da noticia del
Si una acusacin viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate
y la sentencia emanada de l; el vicio ofrece un motivo absoluto de casacin, en nomen iuris del hecho punible imputado, o se recurre, para cumplir
los cdigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser la condicin, a conceptos o abstracciones que no describen
advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de concretamente la accin u omisin atribuida, con todas las
juicio, en el momento de dictarla, y por el tribunal de casacin al decidir (aunque circunstancias de modo, tiempo y lugar que la definen como un
el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisin comportamiento singular de la vida del imputado (por ejemplo: se
favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garanta 3S3. En el CPP
nacional, el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia funciona apoder de una cosa mueble ajena); de la misma manera, no se
como casacin formal (arts. 509 y ss.), y a travs de l se podra arribar, incluso, al observa la exigencia (ntegra o completa) si se omiten circunstancias
recurso de inaplicabilidad de ley (decr. ley 1285/58, art. 28, ver ley 17.812, art. 2 o). o elementos que caracterizan jurdicamente a la imputacin 3'8.
Pero el tribunal de apelacin, ante el cual no se propuso la nulidad de la sentencia Como el derecho a ser odo no slo se posee en miras a la sentencia
y que conoce por otro motivo, puede tambin, de oficio, advertir el vicio y declarar definitiva, sino tambin respecto de decisiones interlocuto-rias que
la nulidad de la sentencia 354.
pueden perjudicar al imputado, las leyes procesales obligan a
cumplir formalmente el acto de intimacin en diferentes
c) Conocimiento de la imputacin. Nadie puede defenderse de oportunidades desde el comienzo del procedimiento.
algo que no conoce. Es por ello que el prximo paso, a fin de
garantizar el derecho del imputado a ser odo, consiste en ponerlo en En el procedimiento preliminar o instruccin (sumario), la exigencia se
conocimiento de la imputacin correctamente deducida; darle a cumple cada vez que se recibe declaracin al imputado (CPP nacional, 255; CPP
Crdoba, 296, I; CPP Mendoza, 298,1; CPP Salta, 298,1;CPP La Rioja, 267, 1;
conocer lo que se le atribuye es lo que se conoce tcnicamente bajo CPP Catamarca, 262,1; CPP Santiago del Estero, 196,1; CPP La Pampa, 277, I;
el nombre de intimacin 3S5. En verdad, -no tendra ningn sentido CPP Corrientes, 295,1; CPP Entre Ros, 293,1; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 217,
expresar el derecho a ser odo, ni regular pormenorizada-mente la I; CPP Santa Fe, 318, I). Hasta su reforma, en el ao 1981 (ley 22.383), el CPP
necesidad de una imputacin correcta para darle vida, si no se nacional representaba una hiriente excepcin a esta regla, contrariando el derecho
previera el deber de comunicar al perseguido la imputacin que a l constitucional a la defensa: su texto original prevea un interrogatorio inquisitivo
(art. 241), todava existente, con noticia acerca de la imputacin una vez
se le dirige 3S6. "concluida la declaracin indagatoria" (art. 255); ello resulta todava ms extrao
al principio constitucional, si se piensa que el juez de instruccin, en el CPP
Como se trata de hacer conocer la imputacin, el acto por el cual Nacional, procede de oficio (art. 179, inc. 4o), tomando a su cargo la formulacin
se la intima debe reunir las mismas calidades que advirtiramos para de la imputacin (art. 182), esto es, la determinacin de los hechos y circunstancias
aqulla; debe consistir, as, en la noticia ntegra, clara, precisa y atribuibles al imputado, situacin que an persiste en el Derecho positivo vigente.
Los cdigos que, en ciertos casos, colocan en manos del ministerio pblico la
circunstanciada del hecho concreto que se atribuye al
investigacin preliminar {citacin directa o instruccin sumaria) ponen tambin a
cargo del fiscal el cumplimiento de la intimacin (CPP Crdoba, 430; CPP
Mendoza, 381).
353 Cf. nota 359.
35* cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, 6, III,
ps. 220 y siguiente.
t) Sobre el nombre vulgarmente conocido como notificacin de la demanda v) cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., cap. V, IV, 7, III, p. 222 y siguientes.
en el proceso civil, segn sus formalidades, cf. Vlez Mariconde, Derecho w) Cf. Nez, Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 296,
procesal penal, cit., t. II, cap. V, 7,1, nota 53, p. 22 i. n 1, ps. 265 y siguientes.
u) Carrara, Programa.... cit., t. 2, 832, p.201.
En el procedimiento intermedio (atpico) que poseen los cdigos modernos, la prev ni la intimacin ni la audiencia posterior del acusado; CPP La Pampa, 350;
forma que se utiliza para intimar la acusacin, a fin de posibilitar su control por CPP Corrientes, 406; CPP Entre Ros, 387; CPP Chaco, 364).
parte del defensor (interponer excepciones u oponerse a la elevacin ajuicio), es la Los juicios especiales prevn tambin la intimacin del requerimiento
notificacin formal (CPP Crdoba, 359; CPP Mendoza, 365; CPP Salta, 361; CPP acusatorio: en el juicio correccional (simplificado) procede, segn vimos, la
La Rioja, 376; CPP Catamarca, 312; CPP La Pampa, 318; CPP Corrientes, 358; notificacin del escrito de acusacin, juntamente con el decreto de citacin a
CPP Entre Ros, 353; CPP Santiago del Estero, 243; CPP Chaco, 331); es criticable juicio, pero, adems, el acto de apertura del debate prev la informacin oral al
que el control slo represente una oportunidad de ejercitar la defensa tcnica imputado "sobre el hecho que se le atribuye y las pruebas que se aduzcan en su
(notificacin slo al defensor) y no, tambin, la defensa material: la notificacin de contra". (CPP Crdoba, 435; CPP Mendoza, 445; CPP Salta, 437; CPP La Pampa,
la acusacin al propio imputado debera ser obligatoria en este momento. El CPP 376; CPP Chaco, 391; CPP Jujuy, 408); en el juicio por delito de accin privada
nacional no posee procedimiento intermedio, al menos lo que se conoce bajo ese se remite al querellado copia de la querella desde el primer acto del procedimiento,
nombre en el Derecho procesal penal comparado. Cuando se autoriza la citacin la audiencia de conciliacin (CPP Crdoba, 455; CPP Corrientes, 454; los dems
directa (procedimiento preparatorio a cargo del ministerio pblico), la acusacin se cdigos modernos, equivocadamente, no conocen esta buena prctica), pero,
notifica con el decreto de citacin ajuicio, primer acto del procedimiento definitivo adems, tramitan el debate segn las reglas del juicio comn (lectura de la
que culmina en la sentencia (CPP Crdoba, 366, III; CPP Mendoza, 382, III); pero acusacin querella e informacin al querellado sobre el hecho que se le
la notificacin, que tambin se debe hacer al imputado, no persigue los mismos atribuye antes de la indagatoria: CPP Crdoba, 462; CPP Mendoza, 467; CPP
fines, pues no se autoriza la oposicin a ella, instando la clausura de la persecucin Salta, 463; CPP La Rioja, 460; CPP Catamarca, 378; CPP Santiago del Estero,
penal (sobreseimiento). 373; CPP La Pampa, 399; CPP Corrientes, 461; CPP Entre Ros, 432; CPP Chaco,
409).
Durante el juicio {procedimiento principal o definitivo) se producen las El CPP nacional, 463, una vez lograda la acusacin, la traslada "al procesado
intimaciones principales, y, por cierto, en el debate, pues el derecho a ser odo o procesados o sus defensores", cumpliendo as la intimacin en miras a la
tiene esta vez como meta directa la obtencin de la sentencia que defi ne el sentencia definitiva, para que ellos se puedan expedir, segn el tipo de
procedimiento. A tales fines se ordena la lectura de la acusacin y, en su caso, del procedimiento escrito que regula. Veremos luego que la contestacin se produce
auto de remisin a juicio, en el acto de apertura del debate (CPP Crdoba, 387; por escrito no ante el tribunal y en juicio pblico, por lo que la praxis de esta
CPP Mendoza, 406; CPP Salta, 402; CPP La Rioja, 405; CPP Catamarca, 334; ley, equivocadamente, interpret la clusula como una posibilidad de defensa
CPP Santiago del Estero, 322; CPP La Pampa, 343; CPP Corrientes, 400; CPP tcnica no material y, por ello, slo concede traslado al defensor del
Entre Ros, 380; CPP Jujuy, 370; CPP Chaco, 357), y se procede de la misma imputado. La consecuencia ridicula desde el punto de vista del estado actual del
manera que durante la instruccin al recibirle declaracin al acusado (CPP enjuiciamiento penal es la de que el imputado no se entera de la acusacin, ni la
Crdoba, 390; CPP Mendoza, 410; CPP Salta, 406; CPP La Rioja, 409; CPP responde personalmente o toma posicin frente a ella, segn su propia decisin.
Catamarca, 338; CPP Santiago del Estero, 326; CPP La Pampa, 347; CPP
Comentes, 403; CPP Entre Ros, 384; CPP Jujuy, 374; CPP Chaco, 361). Por lo
dems, al final del debate, despus de la recepcin de la prueba, el imputado y su
defensor escuchan directamente las conclusiones finales del acusador y tienen
De la misma manera que la falta de una imputacin precisa y circunstanciada,
oportunidad de responder ellas (CPP Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426: CPP
Salta, 422; CPP Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, la falta de intimacin o la inobservancia en ella de las reglas estudiadas conduce a
362; CPP Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, la privacin del derecho a ser odo y, con ello, de la facultad de influir
376). Si durante el debate se produce la ampliacin de la acusacin -posible en los eficientemente, por esa va, en la decisin respectiva; por ello, tambin a la
cdigos modernos-, no slo se escucha en la audiencia el requerimiento del ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el
ministerio pblico, quedando por ello notificados todos los intervinientes (entre derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segn vimos
ellos: imputado y su defensor), sino que, adems, est prevista la nueva intimacin,
debiendo el presidente del tribunal informar detalladamente al imputado sobre el (supra, II), el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser odo,
hecho que se le atribuye (CPP Crdoba, 393; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 409; para influir en la decisin, constituye parte integrante.
CPP La Rioja, 412; CPP Catamarca, 341; CPP Santiago del Estero, 329,
equivocadamente no
El defecto al intimar la acusacin durante el debate, extensivo a la am pliacin 384, 386, 387, II y 400, VII; CPP Jujuy, 374, 376 y 390, VII; CPP Chaco, 361,
de la acusacin que puede producirse en su transcurso, constituye un motivo 363, 364, II y 376, VII; CPP Santa Fe, 464, 466, 471 y 473, VII [omite ampliacin
absoluto de casacin, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]), incluso en el
de l, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la inefica cia de oficio por
caso de que el acusador ample su acusacin, sino tambin durante el
el tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de casacin en la suya
(si conoce por otro motivo), pero siempre utilizando la regla en favor y no en procedimiento preparatorio o preliminar (instruccin), como previa a la decisin
disfavor del acusado 359, y el recurso no requiere, para su procedencia, la protesta sobre su mrito, que autoriza diversas medidas de coercin que pueden recaer sobre
previa de interponer la casacin (supra, b)360. el imputado y es presupuesto de la acusacin (CPP nacional, 236; CPP Crdoba,
292; CPP Mendoza, 294; CPP Salta, 294; CPP La Rioja, 263; CPP Catamarca, 259;
d) Audiencia. El derecho a ser odo alcanza su expresin real en la CPP Santiago del Estero. 192: CPP La Pampa, 273; CPP Corrientes, 291; CPP
audiencia del imputado ante el tribunal. Precisamente, las formas antes estudiadas Entre Ros, 289; CPP Jujuy, 215; CPP Chaco, 274; CPP Santa Fe, 316). Incluso,
constituyen presupuestos bsicos para que el imputado, al concederle el tribunal la cuando se coloca en manos del ministerio pblico el procedimiento preparatorio
palabra, se encuentre en condiciones ptimas para rechazar la imputacin que se le (instruccin sumaria o citacin directa), como se admite, en ciertos casos, en
dirige o, incluso admitindola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o Crdoba y Mendoza, el deber de escuchar al imputado es uno de los presupuestos
aminoren, segn la ley penal. La audiencia del imputado no slo se debe procurar formales de la acusacin (CPP Crdoba, 430; CPP Mendoza, 381). Por lo dems,
en relacin a la sentencia final, sino tambin, segn dijimos, en orden a las aparte de estas oportunidades, en las que la concesin de la audiencia significa un
decisiones interlocutorias que conforman la situacin del imputado durante el presupuesto de validez de actos posteriores (la sentencia, el procesamiento o auto
procedimiento. Es por ello que la facultad del imputado de pronunciarse frente al de mrito instructorio), el imputado est facultado a requerir que lo escuchen en
tribunal sobre la imputacin que se le dirige, no slo es necesaria durante el juicio cualquier momento del procedimiento (CPP nacional, 254; CPP Crdoba, 282, 301.
que ofrece el fundamento de la sentencia definitiva (CPP Crdoba, 390, 392, 393, 392; CPP Mendoza, 284, 304, 412; CPP Salta, 284,304, 408; CPP La Rioja, 273,
II, y 406, VII; CPP Mendoza, 410, 412, 413, II, y 426, VI; CPP Salta, 406, 408, 317, 411; CPP Catamarca, 250, 264, 340; CPP Santiago del Estero, 202, 252, 328;
409, II, y 422, VI; CPP La Rioja, 409, 411, 412 y 425, VI; CPP Catamarca, 338, CPP La Pampa, 264, 282, 349; CPP Corrientes, 281, 300, 405; CPP Entre Ros,
340, 341 y 350, VII; CPP Santiago del Estero, 326, 328 y 342, VI [omite la 279, 299, 386; CPP Jujuy, 231, 376; CPP Chaco, 265, 282, 363; CPP Santa Fe,
ampliacin de la declaracin del imputado despus de ampliada la acusacin]; CPP 299, 324, 466), bajo las nicas condiciones de referirse a la imputacin y no utilizar
La Pampa, 347, 349, 350, II y 362, VII; CPP Corrientes, 403, 405, 406, II y 419, su facultad para perturbar o demorar el procedimiento.
VII; CPP Entre Ros,
El CPP nacional, por fuerza del procedimiento elegido, no prev para el
359 Es un defecto muy comn de nuestros tribunales el utilizar las auto- acusado una oportunidad clara de defensa material durante el enjuiciamiento
rizaciones para declarar de oficio la ineficacia de un acto, fundada en la inob -
servancia de una garanta constitucional establecida a favor del imputado, pese a definitivo (plenario), que le permita contestar a l los hechos y circunstancias que
que el contenido material del acto lo favorece. As, por ejemplo, si el resultado del la acusacin le atribuye. Su art. 463 -contestacin escrita de la acusacin^ no slo
debate (o de la deliberacin) es una absolucin, la sentencia, pese al defecto, no se ha sido interpretado en el sentido de que basta el traslado al defensor (en
debe anular en virtud de la falta de audiencia para el acusado. ocasiones, quizs, enfrentado con el acusado), sino que, adems, no exige la
3<>o El recurso de casacin, como tal, slo existe en los cdigos modernos. comparecencia real (presencia) del acusado ante el tribunal que lo juzga, a fin de
Su equivalente, en el CPP nacional, es el llamado recurso de nulidad (casacin fijar su posicin frente a la acusacin, de manera tal que no es
formal) arts. 509 y ss. y, a travs de l, cuando procede, el recurso de
inaplicabidad de ley (decr. ley 1285) 58, art. 28; ver ley 17.812, art. 2o.
330
posible conocer a ciencia cierta si la posicin asumida en el escrito le corresponde determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harn cargos o reconven ciones
o es extrao a ella (aqu tambin aparece la delegacin, por falta de inmediacin, y tendientes a obtener su confesin" (CPP Crdoba, 294; CPP Mendoza, 296; CPP
no slo en los actos del tribunal). Ntese, adems, que, a pesar de que la prctica Salta, 296; CPP Catamarca, 260; CPP La Rioja, 270 [texto similar]; CPP Santiago
ha admitido ampliamente la facultad del imputado de declarar "cuantas veces del Estero, 198 [ibidem]; CPP La Pampa, 275; CPP Corrientes, 293; CPP Entre
quisiese" (CPP nacional, 254), por aplicacin del principio de defensa, la regla Ros, 291; CPP Chaco, 276; CPP Santa Fe, 319). El mismo fin persiguen las reglas
slo le concede esta facultad para ser ejercida "ante el juez sumariante", esto es, que impiden aprovechar el interrogatorio ininterrumpido del imputado, su fatiga o
nicamente durante la instruccin (con exclusin del plenario). falta de serenidad (CPP nacional, 244: CPP Crdoba, 297, IV; CPP Mendoza, 299;
No se trata, sin embargo, de un error puntual del legislador, que no previo una CPP Salta, 299; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263; CPP La Pampa, 278;
audiencia para que el acusado se exprese respecto de la acusacin, sino de un CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 296; CPP Entre Ros, 294; CPP
fracaso del procedimiento establecido para tornar eficiente el Estado de Derecho Chaco, 279, III; CPP Santa Fe, 321, II), o impiden que las preguntas sean instadas
en el mbito del enjuiciamiento penal: el enjuiciamiento del CPP nacional no perentoriamente (CPP nacional, 245; CPP Crdoba, 298; CPP Mendoza, 300; CPP
consiste en un debate oral y pblico, con la presencia y la participacin del Salta, 300; CPP La Rioja, 269; CPP Catamarca, 263, III; CPP La Pampa, 278, II;
acusado, sino en un procedimiento de actos escritos y discontinuos que, en la CPP Santiago del Estero, 199; CPP Corrientes, 297; CPP Entre Ros, 295; CPP
prctica, se ha transformado en la posibilidad que se otorga para criticar los actos Chaco, 297, II; CPP Santa Fe, 321,1). La correcta hermenutica de estas clusulas
del procedimiento preliminar de investigacin (instruccin), idneos para fundar la siempre consider incluidos, como medios prohibidos para obtener una declaracin
sentencia (otra contrariedad con el Estado de Derecho). veraz del imputado o una correcta valoracin de sus manifestaciones, a los "sueros
de la verdad" y a los "detectores de mentiras" o a cualquier otro medio artificial
Para que las manifestaciones del imputado representen la realizacin prctica que elimine o coarte la libertad de expresin hipnosis, por ejemplo- 362.
Se ha entendido tambin, con razn, que el consentimiento del imputado no
del derecho a ser odo, como parte integrante del derecho a la defensa, la juega ningn papel como excluyente de estos vicios, principio generalmente
Constitucin Nacional ha prohibido toda forma de coercin que elimine la aceptado en el Derecho europeo continental 363. Ello resulta indiscutible para la
voluntad del imputado o restrinja la libertad de decidir acerca de lo que le tortura y los medios de coercin tradicionales, pero el emple de medios
conviene o quiere expresar. Esta es la verdadera ubicacin sistemtica de la regla cientficos o tcnicos, utilizados en la vida comn para otros fines, indudablemente
que prev que "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo" y suprime legtimos, y que no ponen enjuego la dignidad de la persona humana, por lo que
constituyen acciones permitidas si las consiente quien las sufre, ha venido a
para siempre "toda especie de tormento" (CN, 18), constituyendo al imputado, problematizar el caso. Y el caso necesita ser problematiza-do, pues, en ocasiones,
como rgano eventual de informacin o transmisin de conocimiento, en un sujeto el imputado -que pretende tambin poner de relieve la verdad para fundar su
incoercible del procedimiento 361. inocencia, y tiene tanto derecho a ello como el acusador para perseguir penalmente
o el tribunal para dictar una sentencia justa-puede no hallar otro medio de
Las leyes de procedimiento, como reglamentacin prctica de la norma evidencia cognocitiva, que el someterse a una prueba cientfica para verificar, de
constitucional, han prohibido el empleo de "gnero alguno de coaccin o amenaza, alguna manera, que no miente, o que su versin no est influenciada por su
ni promesa" (CPP nacional, 242, II), o declarado que "En ningn caso se le voluntad, orientada en sentido defensivo, o, tambin, para conocer lo sucedido,
requerir juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercer contra l coaccin o cuando l no lo recuerda. Pinsese, por ejemplo, en el imputado, nica persona
amenaza, ni se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o conocida como presente en el mo-
361 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 190, p. 260 y no 362 y ss., p. 362 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., p. 499; Nez, Cdigo Procesal Penal
497 y ss., pero la regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado de la provincia de Crdoba, anotado, cit., art. 294, n 2, p. 264; Devis Echanda,
prueba de descargo). Hernando, Teora general de la prueba judicial, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos
Aires, 1981, no 137, M, 2o, ps. 543 y siguientes.
33 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana.... cit., 136 a, p. 109.
ment del hecho, quien quizs debido a ello (shock producido por la brutalidad Con estas aclaraciones, parece madura la solucin del problema: constituye
de la accin) no puede recordar lo que sucedi. La cuestin reside en saber si, una exageracin prohibir de plano la aplicacin de ciertas tcnicas, con base
con su consentimiento, el tribunal puede autorizar una tcnica especfica con cientfica y ordinariamente permitidas en el trfico social (adecuacin social), para
base cientfica para conocer, en primer lugar, si miente, y, en segundo lugar, obtener informacin del imputado, cuando ste libremente lo consiente,
para eliminar su voluntad y lograr que su recuerdo subcon-ciente aflore ("detector persiguiendo un fin valioso (demostrar su inocencia), que no podra o slo
de mentiras", hipnosis, "suero de la verdad"); otro caso: el imputado, nica dificultosamente podra obtener por otros medios; para que el consentimiento sea
persona que presenci el suicidio de la vctima y que conoce, por revelacin, los libre no sea obligado a declarar contra s mismo- debe estar precedido de una
motivos de esa decisin, se encuentra en la situacin de que nadie le cree y, por amplia informacin sobre el hecho que se le imputa y sobre los derechos que
ende, le atribuyen la muerte del suicida como homicidio suyo, puede pedir ser posee, emergentes de la clusula constitucional (abstenerse de declarar, no permitir
interrogado utilizando un "detector de mentiras" y autorizarse su uso? Dentro de el uso de ciertos medios que coartan su voluntad)364; la informacin debe ser
este contexto, a la opinin dominante, que rechaza todo efecto del consentimiento, brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podr asistir tcnicamente al
pueden sealrsele varios equvocos e interrogantes: imputado con sus consejos y deliberar con el juez, ante el cual se prestar el
consentimiento, que se asentar por escrito; por consiguiente, se deber tratar de
x) Hay una diferencia (cultural) cierta entre la aplicacin de medios coer - un acto sujeto a autorizacin judicial y la autorizacin se deber expedir por
citivos sin base cientfica y la aplicacin de tcnicas que, por fuera del resolucin fundada, slo cuando aparezcan como indudables los motivos de
enjuiciamiento penal, representan medios y formas de comportamiento de excepcin que lo permiten, invocados por el imputado; de todos modos, los
uso ordinario y permitido, con el consentimiento de aqul sobre quien elementos de prueba que emerjan de una declaracin del imputado con utilizacin
recaen, para alcanzar fines valiosos social y jurdicamente; ms de medios que coartan o eliminan su voluntad, slo sern admisibles para valorar y
grficamente: la tortura es una accin prohibida con prescindencia del fundar una decisin, siempre que lo beneficien, nunca cuando lo perjudiquen, pues
consentimiento de quien la sufre (CP, 144 ter); la hipnosis se utiliza a para que una informacin proporcionada por el propio imputado opere en su
diario, con consentimiento del paciente, como tcnica auxiliar de ciertos contra, la voluntad que preside su manifestacin debe ser libre, desprovista de toda
tratamientos, es decir, de ordinario est permitida. influencia coactiva (CN, 18); por consiguiente, la resolucin jurisdiccional
y) Tan es as, que, cuando se trata de averiguar hechos internos de la persona perjudicial para el imputado que se apoye decisivamente en su manifestacin,
(psquicos) por ejemplo: la imputabilidad o su grado, se recurre a obtenida con o mediante estos medios, contiene un vicio que la invalida (nulidad o
estos medios y a tests que, sin duda, significan engaos o preguntas casacin) y que no puede ser convalidado (enjuego una garanta constitucional);
capciosas, pues el objeto de las preguntas, a veces ingenuo, no coincide ni durante el juicio convendra que, en principio, el juez que autoriza estos medios y
supone el fin perseguido por el interrogador tcnico, y su significado es escucha la declaracin no integre el tribunal de debate, que dictar la sentencia, y
desconocido para el imputado; las pericias psiquitricas son un reflejo de la versin, para ser introducida al debate, debera contar con un nuevo
este comportamiento y son, de ordinario, valoradas por los jueces, por consentimiento del imputado, asistido tcnicamente y decidido libremente;
supuesto, en relacin a su propio fin y no a una confesin, aun cuando, en convendra estudiar detenidamente las analogas entre este acto y una pericia para
ocasiones, contienen una confesin (de valoracin prohibida). acercarse mejor a su naturaleza y as poder plantear su mejor regulacin prctica
365
.
z) Supongamos ahora que el imputado, sometido a tortura, en lugar de
confesar el hecho, proporciona la evidencia de la cual se desprende su ino- 364 Cf. el voto del ministro de la CSN obiter dictum acerca de la
cencia: parece ms que claro que debera valorarse su declaracin y eventual regulacin del consentimiento en el reglamento de los allanamien
tambin los elementos de prueba a su favor que de ella surgieron; de la tos de morada, caso idntico al que tratamos; caso "Florentino", en "Doc
misma manera, por qu no se habr de poder valorar una declaracin trina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, considerando 8, ps. 111 y
favorable al imputado, obtenida con el uso de un "detector de mentiras", de siguientes.
la hipnosis o de un "suero de la verdad"?, cualquiera que sea la idea que se 365Sobre este punto de vista, informacin en Mellor, Alee, La tortura,
tiene sobre la licitud del acto; la razn de ser de esta determinacin obvia Ed. Sophos, Buenos Aires, 1960, cap. XIV. ps. 303 y ss., quien, aunque con
es tambin clara: los derechos y garantas se establecen siempre como alguna confusin relativa a las cuestiones concretas que le interesan, advierte
la problemtica aqu planteada. Resulta interesante la advertencia de no crear
seguridades del imputado frente al poder del Estado --no a la inversa y, por esta va nuevas ordalas o juicios de Dios, reemplazndolos por la fe ab
por ello, operan slo cuando lo perjudican, no para perjudicarlo. soluta en el saber cientfico.
absolucin de posiciones, declaracin de la parte, sea regulada por todos los
Para asegurar que la declaracin del imputado represente su toma de posicin
cdigos procesles civiles y comerciales como obligatoria, sin discusin, bajo el
frente a la imputacin, exenta tambin de errores que vicien su voluntad, de la apercibimiento de que la falta de contestacin puede generar, la confesin del
misma manera que la coaccin, las leyes procesales establecen que "las preguntas hecho preguntado (CPC nacional, 417). Menos se puede entender esta re-
sern siempre claras y precisas, sin que por ningn concepto puedan hacrsele de glamentacin, si se observa que todas las preguntas de una absolucin de posi-
un modo capcioso o sugestivo" (CPP nacional, 242, I; CPP Crdoba, 298; CPP ciones son, necesariamente, sugestivas (CPC nacional, 411 y 413).
Mendoza, 300; CPP Salta, 300; CPP La Rioja, 269, I; CPP Catamarca, 263, III; El CPP nacional, 470, prohibe "dirigir posiciones al acusado para obtener su
confesin".
CPP Santiago del Estero, 199, I; CPP La Pampa, 278, II; CPP Corrientes, 297;
CPP Entre Ros, 295; CPP Jujuy, 220 a 223; CPP Chaco, 279, II; CPP Santa Fe,
321, I).
La falta de audiencia para el imputado o la inobservancia en ella de las reglas
Pregunta capciosa es aquella que, so pretexto de indagar sobre un hecho o estudiadas conducen a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a
circunstancia aparentemente sin consecuencias, incluso ingenuo, esconden la la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado:
afirmacin o negacin de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando ambos comportamientos lesionan el derecho a ser odo, como ingrediente funda-
exagerando el ejemplo se le pregunta al imputado si el cuchillo que se le exhibe
para su reconocimiento, con el que mat a la vctima, es un pual o una daga: su mental del derecho de defensa (ver 1, IV y 2).
contestacin, en cualquiera de los dos sentidos, encierra la aceptacin de que mat
a la vctima con ese cuchillo. El adjetivo capcioso alude a la utilizacin de un ardid Por ello, la falta de audiencia durante el debate constituye un motivo absoluto
para engaar o al simple engao por aprovechamiento de las circunstancias. de casacin; vicia todo el debate y la sentencia emanada de l, cuando perjudica al
Pregunta sugestiva es aquella que insina la contestacin, de ordinario imputado, y puede declararse de oficio, sin requerir la protesta previa como
describiendo el hecho o circunstancia cuya afirmacin (o negacin) se pretende; requisito de procedencia del recurso de casacin.
todas las preguntas que slo admiten una contestacin por si o por no son Es necesario, sin embargo, evitar equvocos: al debate y la sentencia no se
sugestivas. extienden los vicios de la falta de audiencia o de la declaracin anterior del
El CPP nacional, a pesar de contener la regla, segn se cit, parte de un imputado, que debi concederse o fue concedida en relacin a otra decisin. Por
interrogatorio inquisitivo (art. 241) que, en el sistema originario, poda con- ejemplo: la falta de audiencia durante la instruccin o los vicios de la de claracin
siderarse capcioso, porque se intentaba sorprender al imputado con las preguntas, instructoria, ejercicio del derecho a ser odo en relacin a la decisin de mrito que
al no haberle intimado antes de la declaracin sobre el hecho, sino al final de esa autoriza medidas coercitivas (procesamiento o calificacin de los hechos o prisin
declaracin, el hecho punible que se le atribua. preventiva), no se extienden al debate y la sentencia, si en el debate se observaron
las reglas que rigen la facultad concedida por la ley al imputado.
Los defectos del sistema del CPP nacional, en relacin al derecho de au-
Completa el sistema la facultad de abstenerse voluntariamente de declarar, que diencia, se aprecian ntidamente cuando se observa que procede casar la sentencia
todos los cdigos adjudican al imputado, sin que su silencio se pueda interpretar por vicio en la declaracin del imputado durante la instruccin, nica audiencia
que un tribunal debe concederle de oficio, obligatoriamente, pues el procedimiento
como elemento de prueba en su contra (CPP nacional, 239; CPP Crdoba, 296;
que precede a la sentencia no prev una declaracin similar despus de la
CPP Mendoza, 298; CPP Salta, 298; CPP La Rioja, 267; CPP Catamarca, 262; acusacin y, de ordinario, el juez que dicta la sentencia, si el acusado no lo solicita
CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Pampa, 277; CPP Corrientes, 295; CPP expresamente, no lo escucha antes de pronunciar el fallo. Sin embargo, vale la
Entre Ros, 293; CPP Jujuy, 217; CPP Chaco, 278; CPP Santa Fe, pena aclarar que una declaracin posterior correcta, aun a pedido del imputado,
319). aunque no convalida la anterior, que prosigue siendo ineficaz, cumple la condicin
que presupuesta la validez de la sentencia.
No resulta suficientemente explicado por los procesalistas civiles el hecho de La declaracin viciada no puede ser valorada para fundar la decisin en
que, rigiendo la regla "Nadie puede ser obligado a declarar contra s mis mo" perjuicio del imputado.
genricamente, sin excepciones y para todo procedimiento judicial, la
33 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO v FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 337
e) Correlacin entre la imputacin y el fallo. La reglamentacin do. Y esta pauta hermenutica decide en los casos concretos 367, cada vez
rigurosa del derecho a ser odo que hemos estudiado no tendra sentido si que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por definicin,
no se previera, tambin, que la sentencia slo se debe expedir sobre el posee, ofrece dudas en relacin a la garanta, al punto de que algunos han
hecho y las circunstancias que contiene la acusacin, que han sido credo que la variedad de los casos concretos no permite sino esta
intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la generalizacin de la regla 368.
imputacin acerca de los cuales l ha tenido oportunidad de ser odo, lo
que implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no La Corte Suprema nacional, en sus sentencias, parece requerir, como con-
dicin para casar el fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresi-
contenidas en el proceso que implica garantizar el derecho de audiencia vo que se incluye en l, sino, tambin, las defensas concretas que se hubieran
(ne est iudex ultra petita). La regla se expresa como el principio de opuesto de no mediar las sorpresa y, en especial, los medios de prueba omiti-
correlacin entre la acusacin y la sentencia 366; su categora dos por esta circunstancia 369.
constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (Fallos
CSN, t. 242, p. 227; t. 246, p. 357; t. 302, p. 328; t. 302, p. 482; t. 298, p. La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos
104; t. 298, p. 308; t. 302, p. 791; t. 284, p. 54). bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede otorgar al hecho
acusado una calificacin jurdica distinta a la expresada en la acusacin
La regla fija el alcance del fallo penal, su mbito mximo de decisin,
(iura novit curia)370. Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento
que se corresponde con el hecho descripto en la acusacin
histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u
eventualmente: el auto de apertura del juicio o procedimiento principal-,
omisin), que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la
con todas sus circunstancias y elementos, tanto materiales como
sentencia no se puede apartar, porque su misin es, precisamente, decidir
normativos, fsicos y psquicos. Empero, la regla que, as formulada,
sobre l. Sin embargo, aunque de ordinario la regla slo pretende que el
pareciera tan sencilla de aplicar, mediante un simple procedimiento de
fallo no haga mrito de un hecho distinto al acusado, ni valore
comparacin de la acusacin eventualmente: el auto de apertura del
circunstancias no introducidas por la acusacin, una variacin brusca de la
juicio o procedimiento principal con el fallo, plantea problemas serios en
calificacin jurdica puede sorprender a la defensa, en casos excepciona-
los casos concretos, cuando ella reclama aplicacin. Resulta necesario,
les. El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual se examina
pues, intentar el acceso a los principales problemas, reformulando la regla
un hecho, como, por ejemplo, el que se produce de una contravencin a un
cada vez con mayor precisin en el sentido de su adaptacin a las grandes
delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la
familias de casos que se presentan.
administracin pblica, puede, en ocasiones, provocar indefensin, por lo
La base de la interpretacin est constituida por la relacin del inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de
principio con la mxima de la inviolabilidad de la defensa. Todo aquello observacin de la defensa tcnica. La regla que impone a la acusacin la
que, en la sentencia, signifique una sorpresa para quien se defiende, en el necesidad de calificar
sentido de un dato, con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y
su defensor no se pudieron expedir, cuestionarlo y enfrentarlo
probatoriamente, lesiona el principio estudia-
367 Fallos CSN,t. 284, p. 54; t. 293, p. 104; t. 298, p. 304.
368 C. Vlez Mariconde. Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V,

366 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesa! penal, cit., t. II, cap. V, IV, 10, III, p. 242.
IV, 10, p. 233. 3 Fallos CSN, t. 247, p. 202; t. 276, p. 364; t. 302, p. 482. 37 Fallos CSN,
t. 247, p. 202; t. 276. p. 364; t. 302, p. 328, t. 302, p. p. 482, t. 295, p. 54;
t. 300, p. 678.
Maiei - 22
jurdicamente el hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad Precisamente por lo expuesto es que la OPP de la Repblica Federal de
defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se aparte del Alemania ( 265) niega, aparentemente, el iura novit curia; en verdad, respeta esa
significado jurdico preciso que pretende la acusacin, la regla no tolera, sin lesin regla, pues permite fallar acudiendo a una calificacin jurdica distinta a la de la
acusacin o a la del auto de apertura del procedimiento principal, pero le otorga su
del principio que es su punto de partida, una interpretacin irrazonable en contra
exacto valor, que no puede arrasar con el principio de defensa, al obligar al
del imputado 371. tribunal de juicio a prevenir al imputado y su defensor acerca de la posible
modificacin de la calificacin jurdica, dndoles suficiente posibilidad para
Un ejemplo puede llamar la atencin sobre este punto de vista. El doctor preparar la defensa 372.
Marcelo Sancinetti, en su ctedra de Derecho penal, ofreci a los alumnos, para
resolver, el caso siguiente, descripto sintticamente: A, para propaganda de sus
lpices finos, de mayor calidad y precio de todos aqullos que competan en el Con la advertencia antes formulada puede ingresarse al estudio
comercio, contrat con la Facultad de Arquitectura la entrega gratuita, en particularizado que presentan algunas conexiones de la ley penal. las que, a pesar
donacin, de lpices para las prcticas de los estudiantes; el contrato se cumpli del aforismo iura novit curia, deben ser estudiadas porque, en definitiva, es la ley
por un tiempo, pero, debido a la situacin econmica, ,4 comenz en un
determinado momento a entregar, bajo la misma marca, lpices de menor calidad, penal la que proporciona los criterios para conocer si una circunstancia fcticao
similares a los de la competencia, que compraba a las firmas productoras y despus elemento de otro tipo tiene importancia para el fallo o carece de importancia para
los revesta con los caracteres propios; la pregunta pretenda tratar diferentes l.
problemas relativos al fraude, y as se orientaron la mayora de los alumnos; sin Los delitos agravados y privilegiados son los primeros que merecen atencin.
embargo, uno de ellos resolvi el caso planteando una infraccin a las leyes que En principio, el hecho punible bsico est comprendido tanto en el delito agravado
rigen la identificacin de mercadera, punto de vista que, con prescindencia de su
acierto o desacierto, sorprendi a todos, que no esperaban una solucin semejante. cuanto en el privilegiado (ejemplo: homicidio agravado, CP, 80, o las diversas
El caso me vino en consulta, precisamente, por la regla de garanta que exige que clases de homicidios privilegiado, CP, 81, inc. Io, a e inc. 2o), por lo que la
la sentencia sea un correlato de la acusacin. acusacin por cualquiera de estos ltimos permitira concluir, en la sentencia,
Los cdigos modernos contienen en una regla expresa al iura novit curia, lo imputando el hecho punible bsico, al menos con la prevencin anticipada de
que indica que atienden al principio de correlacin, y en el ltimo prrafo desean advertir a quien se defiende de la posible variacin del punto de vista jurdico en
afirmarlo, pero acudiendo a una solucin absurda: si del debate emerge un hecho su perjuicio (acusacin por infanticidio y sentencia por homicidio simple). Sin
diverso al enunciado en la acusacin, el tribunal de juicio remite el proceso al
embargo, ello slo es posible cuando el hecho punible bsico (homicidio) est todo
ministerio pblico nuevamente (CPP Crdoba, 414; CPP Mendoza, 434; CPP
Salta, 430; CPP Santiago del Estero, 347 [slo contiene el iura novit curia]; CPP incluido en los agravados o privilegiados (homicidio agravado o infanticidio), esto
Catamarca, 359; CPP La Pampa, 370; CPP Corrientes, 427; CPP Entre Ros, 408; es, cuando las agravantes o los privilegios slo agregan circunstancias a la norma
CPP Jujuy, 395; CPP Chaco, 384), al parecer, sin dictar sentencia (al menos sa es bsica (prohibicin de matar). No ocurre lo mismo, en cambio, cuando las figuras
la interpretacin de Ricardo C. Nez, CPP Crdoba anotado, art. 414, n 4, p. son secantes, esto es, cuando los elementos de una no estn ntegramente incluidos
393).
en la otra, lo que regularmente sucede con normas complejas que prohiben
comportamientos de ordinario permitidos (el acceso
371 Quizs ste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundi dad del
concepto que, por objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento
histrico que en l se trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir, 372 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 265, ps.
al punto de vista jurdico general bajo el cual procede una consecuencia jurdica: 231 y ss.; el pargrafo tiene hoy una modificacin instrumental (prrafo final
Cf. Baumann, Grundbegriffe, cit., cap. 5, I, ps. 114 y siguientes. agregado para debates en ausencia del imputado) que no reforma la regla: Cf.
Gmez Colomer, El proceso penal alemn, cit., 265, p. 366.
carnal, por ejemplo) en circunstancias muy especiales, . >mo en el caso de la
nativo, si l no ha sido objeto de la acusacin; diramos, con cierta Ucencia de
llamada violacin por inmadurez sexual y el estupro (CP, 119, inc. 1 y 120),
vocabulario, que la imputacin no es, desde este punto de vista, fungible. Y, no
segn el Derecho penal argentino.
obstante, la sentencia produce, al parecer, cosa juzgada material sobre todos ellos,
Cualquiera que fuese el tipo bsico373, lo cierto es que la llamada violacin pues, condenado o absuel-to el acusado respecto del comportamiento atribuido, no
ficta, de una menor de 12 aos, slo tiene de comn con el estupro, en el derecho parece posible un nuevo juicio por espionaje sobre la base de que se ha llevado a
positivo argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de la cabo, en la misma ocasin (esto es, en el mismo contexto histrico), otro
vctima traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por comportamiento alternativo que haya consumado la infraccin, segn regla de
violacin no se puede pasar sin ms al estupro, porque la circunstancia de que la
principio que estudiaremos este mismo captulo (ne bis in dem)374.
vctima sea honesta, importante para el ltimo de los delitos mencionados, no era
necesaria para el primero, por lo que, de ordinario, no estar contenido en la
Supngase que A confeccion un plano y tom fotografas de un esta-
acusacin. De la misma manera, si se acusa por estupro, la acusacin contendr la
blecimiento militar vedado al pblico y, para ello, se introdujo a l clandes -
circunstancia de que la vctima es menor de 15 aos -y es deshonesta, pero no
tinamente o por engao, en el sentido del CP, 224 (texto actual o ley 21.338). La
estar incluida en ella la determinacin de que es menor de 12 aos, nica
acusacin, sin embargo, slo describe el hecho de haber levantado el plano, no as
importante para la llamada violacin ficta, razn por la cual una sentencia que, sin
el de haber fotografiado el establecimiento militar o el de haberse introducido l en
ms, condene por violacin lo que fue acusado por estupro provocar indefensin,
la forma y con el fin previstos en la prohibicin. La sentencia no podra condenar
a menos que se trate de un simple error material de subsuncin en la acusacin.
por circunstancias no incluidas en la acusacin (fotografiar o introducirse en un
establecimiento militar). Supngase ahora que, en el debate, no se verifica que A
Otro caso especfico puede hallarse en las prohibiciones alternativas, que confeccion un plano del establecimiento militar y, en cambio, se comprueba que
incluyen comportamientos numricamente indiferentes (de la misma manera: en tom fotografas del establecimiento o se introdujo en l (segn qu texto se
prefiera): necesariamente se deber dictar una sentencia absolutoria porque el
los mandatos alternativos): aqullas que vedan varios comportamientos diversos, hecho acusado no es cierto; la condena por tomar fotografas del establecimiento o
cuya consumacin de-lictual slo requiere que uno de ellos se perpetre y, al mismo por haberse introducido a l clandestinamente o por engao es improcedente,
tiempo, cuya consumacin conjunta (varios comportamientos) no multiplica los porque esos comportamientos no fueron objeto de la acusacin; y, sin embargo, no
hechos punibles. Es un buen ejemplo la figura descripta por el CP, 224, espionaje procede tampoco una nueva persecucin penal por estos ltimos comportamientos,
(mejor an en el texto de la llamada ley 21.338, vigente antes de ahora, clarsimo ya que el procedimiento que culmin en la absolucin "agot"' toda posibilidad de
persecucin penal por el acontecimiento histrico unitario plasmado en la
para el ejemplo): los diferentes comportamientos que all se describen consuman
acusacin (ne bis in dem), a pesar del error registrado en el procedimiento.
individualmente - cualquiera de ellos- la infraccin y, a la vez, si todos se llevaran
a cabo conjuntamente no multiplicaran la infraccin en el sentido del concurso La ley 20.771 (comportamientos reprimidos en relacin a los estupefacientes)
material de hechos punibles (CP, 55). Desde nuestro punto de vista, la regla ofrece ejemplos similares en las infracciones descriptas por su art. 2 o. A la vez, su
procesal que estudiamos, sin embargo, no habilita la condena por otro art. 6o, que prohibe la tenencia de estupefacientes, es bsico respecto de aquellas
prohibiciones y, por ello, funciona segn lo aclaramos en el prrafo anterior.
comportamiento alter-
El concurso de agravantes en un mismo nivel (ejemplo: alevosa y ensaa -
miento en el homicidio, CP, 80, inc. 2o) es tambin un buen ejemplo de al-
ternatividad.
373 Sobre la problemtica penal, cf. Sancinetti, Marcelo A., Estupro y
estupro impropio ["violacin"). Un caso polmico de error sobre la edad de la
victima [Estupro y estupro impropio ("violacin")], en "Doctrina Penal", Ed. 37" Cf. infra, E.
Depalma, Buenos Aires, 1978, ps. 335 y siguientes.
Un prximo grupo de casos contempla la llamada relacin sub- papel esencial el principio ne bis in idem, de manera que, si la acusacin
sidiaria, expresa o tcita, conexin que se caracteriza porque unas fracasa u obtiene cierto resultado, no ser posible perseguir penalmente
infracciones son residuales respecto de otras. De ordinario, la acusacin con posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primer
por el hecho punible ms grave contendr la imputacin de la infraccin persecucin.
residual (ejemplo: el robo con fractura, CP, 167, inc. 3 o, comprender la Es por ello que, el mejor remedio para estos y otros casos es
violacin de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa la acudir a la acusacin alternativa o subsidiaria: ella supone que el
imputacin principal, se podr condenar por la subsidiaria o residual. acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de describir
Empero, tratndose en la ocasin de la figura procesal que resguarda la todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la
incolumidad del Derecho de defensa, puede ocurrir de otra manera, no sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita
bien la figura subsidiaria contenga elementos que la acusacin no ha entender cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o
descripto convenientemente (ejemplo: la acusacin por estafa, CP, 172, no alternativas. Una acusacin construida de esa forma permite la
contiene la circunstancia de que el librador de un cheque sin fondos fue contestacin defensiva, la prueba y la decisin; se observa- claramente
interpelado fehacientemente y no abon la libranza dentro de las 24 horas, cmo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idneo del
CP, 302, inc. Io). derecho de defensa.
Un caso similar lo constituyen las infracciones progresivas (ejemplo:
las lesiones en sus diversos grados y el homicidio), equiparables tambin a Las leyes argentinas no conocen describen en sus preceptos la posibili-
la progresin existente entre los delitos bsicos, los agravados y los dad de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tampoco la pro-
privilegiados, resolvindose los casos polmicos con los criterios antes hiben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera,
forma recomendable en estos casos conflictivos e, incluso, en aqullos en los
expuestos. De estos criterios tambin participan la consumacin y la cuales el acusador no puede asegurar el xito de su tesis principal y su fracaso
tentativa, la autora y las diversas clases de participacin delictual. no determina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por el mismo
En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de la acontecimiento histrico. La prctica ha impuesto esta forma de acusar en las
ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso aparente ofensas progresivas contra el honor: calumnia e injuria (CP, 109 y 110).
37S
. Lo importante para el principio estudiado, propio del Derecho procesal,
es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura novit curia, la Es claro que la recomendacin anterior y la figura propuesta no slo
sentencia, para no provocar indefensin, no puede exceder el marco de las rige para los casos de concurso de leyes penales. Sucede a menudo que
circunstancias fcticas efectivamente descriptas por la acusacin fracasa la imputacin por el hecho de que el autor se apoder de una cosa
(eventualmente. el auto de apertura del juicio) para ser corroboradas ajena (hurto, CP, 162) y ello no excluye la posibilidad de una condena por
durante el debate; y, ms all de ello, advertir que en estos casos, el hecho de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en
regularmente, jugar un cambio las cosas sustradas ifavorecimiento real, CP, 277, inc. 3o). No
puede decirse que estas figuras sean necesariamente subsidiarias (el
mismo problema entre la falsificacin y el uso del documento falso, CP,
292 y 296), pues slo cuando se trata del mismo autor (comportamiento
37S Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos ulterior) funcionan de esa manera en el terreno prctico, pero el problema
Aires, 1953, t. II, 46, ps. 173 y ss.; Nez, Derecho penal argentino, cit., t. I,
tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de derecho penal, Ed. Ediar, procesal es idntico: la acusacin subsidiaria o alternativa solucionar
Buenos Aires, 1982, t. IV, ps. 557 y ss.; Gavier, Ernesto R., Aplicacin de la ley penal y problemas graves a la sentencia que, a pesar de poder verificar que el
concurso aparente de leyes. imputado tiene una cosa sustrada, dolosamente, no puede verificar que l
fue quien se apoder de la cosa.
Durante la vigencia del texto anterior del CP, 278 (llamada ley 21.338), el que la sentencia incorpore, de oficio, si resultara del debate, una causa de
favorecimiento real requera el "fin de lucro", elemento subjetivo especfico del
tipo. Cuando se acusaba por hurto y, en la descripcin, se inclua el hecho de que justificacin, o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna
el acusado tena por recepcin, ocultacin, etc. la cosa hurtada, resultaba un que aminora la culpabilidad (la emocin violenta en el homicidio y lesiones, CP,
exceso condenar por encubrimiento, en infraccin a la regla estudiada, sin que la 81, inc. Io, a y 93; en general, la disminucin de la capacidad de comprender el
circunstancia del "fin de lucro" hubiera sido objeto de imputacin, intimacin, hecho o dirigir las acciones) o, proveniendo de una justificante, transforme la
contradiccin y prueba. reaccin por el hecho (exceso, CP, 35). Incluso es posible para la sentencia
disminuir del tipo bsico al privilegiado, o del agravado al bsico o al privilegiado,
o, en las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de oficio la
La imputacin dolosa y la culposa, aunque se refieren a un mismo resultado,
circunstancia que aminora la reaccin penal, pero ello nicamente, segn ya
v. gr. homicidio, no son fungibles, como si fueran infracciones progresivas, segn
observamos, cuando la figura ms grave contiene ntegramente a la menos grave o
algunos parecen creer. No puede pasarse, sin ms, de la infraccin dolosa a la
se le agrega a ella slo la circunstancia que aminora la reaccin penal. En cambio,
culposa, pues significan la descripcin de hechos distintos, por ms que el
cuando, pese a proteger un mismo inters jurdico, las figuras son secantes, de
resultado sea idntico: el dolo supone la voluntad de realizacin del resultado y la
manera tarque el fracaso de la ms grave no conduce necesariamente a la ms leve
accin consumativa de l, circunstancia subjetiva que debe ser objeto de la
violacin por estupro o no recaera necesariamente condena de no afirmarse la
acusacin para poder ser reconstruida; la culpa, por el contrario, no reside en esa
circunstancia que conduce a la ms leve aborto en lugar de parricidio-, el paso
voluntad, sino en la infraccin a un deber de cuidado otro hecho distinto, por
de una a otra, introduciendo de oficio la circunstancia que conduce a ella, lesiona
ejemplo: el exceso de velocidad o la inobservancia de una regla de trnsito, que
el derecho de defensa, pues, si se observa bien, la condena por la infraccin ms
constituye la imprudencia y que provoca el resultado. Si la acusacin por un delito
leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa
doloso quiere contener, eventualmente, la posibilidad de la condena por el delito
y prueba, encubre la necesidad de una absolucin.
culposo correlativo, deber contener subsidiariamente esta ltima imputacin, con
descripcin detallada del hecho que constituye la inobservancia al deber de
cuidado.
Algo similar ocurre cuando, al lado del delito de accin, se pretende, La acusacin describe: A tuvo acceso carnal con una nia menor de 12
eventualmente, la condena por el mismo delito, pero por una omisin: ser aos(CP, 119, inc. Io). Se verifica que la nia tena 13 aos o, cuando menos, que
necesario describir detalladamente la situacin de vida en la que se hallaba el A crey que tena esa edad (enor). Condenar por estupro (CP, 120), agregando la
agente, de la cual emerga el deber de garante del bien jurdico tutelado y el de circunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vctima, sobre las cuales el
acusado no ha contestado, ni han sido objeto del debate. evita una absolucin,
evitar el resultado (por ejemplo: el contrato o el acto administrativo que erigi en porque la acusacin no se ha verificado (vctima menor de 12 aos), bajo el manto
salvavidas al baero que no se arroj al agua para evitar la muerte del baista), al piadoso de ser benevolente con el imputado.
lado de la omisin y del resultado. Ntese, en cambio, cmo vara la situacin si se pasa del hecho descripto
Por ltimo, para comprender el correcto funcionamiento de la regla que como infraccin al art. 119, al hecho descripto como infraccin al art. 127, CP.
enuncia la correlacin entre la acusacin y la sentencia, se torna ahora necesario porque el acceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relacin
tpica de especialidad (agravado-bsico) o de una infraccin progresiva. Ms claro
aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias
es an el siguiente ejemplo: se acusa a A por haber agredido con un arma a B,
que eliminan o aminoran la imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es provocndole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el
posible, as, tribunal de juicio incorpora una causa que interrumpi el nexo entre
la accin de A y la consecuencia de muerte, la condena por lesiones (CP, 89 y ce.) sario 377. Ello no es incorrecto, pues,, sobre todo el control de la prueba del
no ocasiona ningn dao al derecho de defensa.
adversario, representa una manifestacin del contradictorio, a la vez que la
De todos modos, es recomendable siempre para el acusador cuidar de des-
cribir circunstanciadamente el hecho y, cuando duda, acudir al remedio de la facultad otorgada para demostrar los extremos que se esgrimen para inhibir la
acusacin subsidiaria o alternativa. imputacin de que se es objeto, o aminorar sus consecuencias, es una
manifestacin imprescindible de la posibilidad de oponerse a la persecucin penal.
Sin embargo, esas facultades se explican mejor en funcin del ideal de equiparar
Los errores de subsuncin o puramente jurdicos en el encua-dramiento del
las posibilidades del imputado respecto de las del acusador, mxima que tambin
comportamiento atribuido no daan la defensa ni limitan la decisin, mientras sta
integra la garanta de la defensa.
se mantenga dentro de la accin u omisin descriptas y sus circunstancias, por ms
que sea recomendable, segn lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible
variacin del punto de vista jurdico que presidi la imputacin. Es por ello que,
por ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, 55) lo que para la acusacin 3. Igualdad de posiciones 3
signific un concurso ideal (CP, 54) o un concurso aparente (de leyes), siempre
que la discrepancia sea meramente jurdica, es decir, la sentencia no agregue una a) El poder del Estado. - El Estado, por medio de rganos pblicos
circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusacin. preestablecidos, es quien, por regla, persigue penalmente, segn nuestro sistema
(CP, 71). Igualar el poder de la organizacin estatal, puesta al servicio de la
El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prctica, un persecucin penal, resulta imposible; ministerio pblico y polica ejercen el poder
caso llamativamente persistente, que, sin embargo, slo tangencialmente puede penal del Estado y, por ello por su pesada tarea: deber de prevenir y averiguar
considerarse incluido en esta problemtica. Ya por error en la descripcin de lo los hechos punibles, disponen de medios que, salvo excepciones histricas,
que se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podido definir
meramente prcticas, debidas al ejemplo escasamente edificante de organizaciones
circunstanciadamente los diversos hechos punibles homogneos o similares que
atribuye, por defecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las delictivas privadas, son, jurdicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya
cuales lo nico cierto es la atribucin de varios comportamientos homogneos o, al en la persecucin penal concreta e individual, en una desigualdad real entre quien
menos, similares, en un periodo temporal. La sentencia no puede superar esta acusa y quien soporta la persecucin penal. Se trata as de un ideal, quizs utpico
indefinicin, por lo que le ser lcito verificar el concurso material de hechos pero plausible, el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de
punibles, pero nunca condenar por ms de dos de ellos o, en su caso, por uno ms partes, dotando al imputado -aun de manera parcial de facultades equivalentes a
de los definidos circunstanciadamente. Es lcito tambin considerar que se trat de
un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la las de los
figura penal considera nico -para la reaccin penal- lo que, en la realidad, se
present como mltiple (temporal o espacialmente) 376, y, de tal manera, se
beneficia al imputado. *" As, Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237, p. 193;
t. 240, p. 160; t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308; sin
embargo, los tribunales han tolerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios
f) Tradicionalmente, se ha incluido en el principio'de contradiccin al derecho se funden en prueba no controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo,
de probar y al de controlar la prueba del adver- Fallos CSN, t. 182, p. 502.
378 Cf. Sandermann, Waffengleichheit im Strafprozess, citado, dedica su tesis
al estudio de estos problemas, con informacin acerca del derecho continental
europeo, sobre todo acerca del funcionamiento del postulado en el marco de la
376 Cf. Gmez Mndez, Alfonso, El delito continuado. Universidad Ex- Convencin europea sobre derechos humanos y los rganos predispuestos para
ternado de Colombia, Bogot, 1978, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes. aplicarla.
348 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES |PROCEDMIENTO] 349
rganos de persecucin del Estado y del auxilio procesal necesario para que se cdigos prevn una instruccin en la que predominan los rganos pblicos que
pueda oponer a la persecucin penal, con posibilidades parejas a las del acusador: averiguan el hecho sobre el imputado, pero regulando con criterio, en general, las
garantas mnimas que lo amparan frente al poder estatal ejercido en forma
en ello reside la pretensin de equiparar las posibilidades del imputado respecto de arbitraria: el secreto para el imputado y su defensor es slo una excepcin y la
aquellas que poseen los rganos de persecucin penal del Estado en el proceso incomunicacin, cuando existe, slo puede durar breve tiempo.
penal.
Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio pblico (en Concluida la instruccin, en cambio, aparece en toda su magnitud el ideal de
general, el acusador) debe vencer un escollo jurdico, muchas veces invencible: l, otorgar posibilidades parejas al acusado respecto de su acusador. El juicio o
para obtener una condena, tiene que lograr la conviccin del tribunal acerca de procedimiento principal es el momento o perodo procesal en el que el acusador y
todos los elementos de una imputacin delictiva y punible (in dubio pro reo). el acusado se enfrentan, a la manera del proceso de partes, en presencia de un
equilibrio procesal manifiesto. Tanto es as que las facultades que se otorgan a uno
Siendo la instruccin (procedimiento preparatorio y prelimi y otro son paralelas o, si se quiere, las otorgadas a uno resultan ser reflejo de las
nar) el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar otorgadas al otro: la acusacin provoca la contestacin del acusado, ambos pueden
los rastros elementos de prueba- que existen acerca de un hecho probar los extremos que invocan y controlar la prueba del contrario, ambos valoran
punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la deci la prueba recibida para indicar al tribunal el sentido en el que debe ejercer su poder
sin acerca de si se promueve el juicio penal acusacin o si se de decisin.
clausura la persecucin penal sobreseimiento, resulta que, en l,
los rganos de persecucin penal del Estado prevalecen sobre el Sin embargo, si observamos todas estas facultades desde la sentencia, esto es,
imputado, sin perjuicio del resguardo de las garantas individuales desde las posibilidades de cada uno, acusador y acusado, de obtener una sentencia
favorable, abstractamente, se debe decir que la situacin del acusado es, al menos,
que amparan a ste ltimo, las cuales suponen un mnimo de dere ms sencilla de resolver que la del acusador. El cuenta con un auxiliar
chos correspondientes a l -y a su defensor-, sin los cuales no importantsimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de la mxima in dubio pro
se podra afirmar con seriedad el funcionamiento de un Estado de feo, segn ya lo advertimos, lo que le permite obtener una sentencia favorable,
Derecho. ^"V abstractamente, se debe decir que la situacin del nal acerca de cualquiera de los
elementos que tornan punible un hecho, mientras que el acusador carga con la
En los orgenes del llamado sistema mixto o sistema inquisitivo reformado pesada tarea, para obtener una sentencia condenatoria, de lograr la certeza acerca
de enjuiciamiento penal, la instruccin preparatoria mantena todas las de todos aquellos extremos. Tal situacin equipara, quizs, el predominio del
caractersticas de la encuesta inquisitiva: en el Code d'instruction crimi-nelle ministerio pblico durante la instruccin.
francs de 1808, base de este sistema, ella era secreta y sin intervencin defensiva. La interaccin entre Derecho material - Derecho procesal penal atempera o
Slo a partir de la ley Constans (1897), se introdujeron reformas que la extrema este conflicto: pinsese, por ejemplo, las diferentes consecuencias que
liberalizaron, dando ingreso en ella al imputado y a su defensor y po sibilitando, emergen al exigir, para considerar culpable a un autor, la conciencia actual o
con restricciones, la defensa. potencial de la antijuricidad del hecho (error de prohibicin o sobre la
El CPP nacional, texto original del art. 180. de fuertes rasgos inquisitivos, que antijuricidad)379; un ejemplo similar se puede buscar en la definicin de las
an perduran, prevea el secreto de la instruccin. Ese Cdigo, aunque reformado, prohibiciones o de los mandatos, unas veces repletos de exigencias objetivas y
todava persiste con rasgos similares: secreto inicial de las actuaciones prolongado,
renovable por perodos sucesivos a voluntad del juez de instruccin (CPP nacional,
180), incomunicacin prolongada del imputado, dispuesta inclusive por la polica
(CPP nacional, 256 y ss.), etctera. 379 Cf. Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, Ed. Astrea,
Los cdigos argentinos modernos fueron receptores del Derecho europeo Buenos Aires, 1974, 5, 5, b, p. 87.
continental que emergi de la gran reforma del siglo XLX, tal como se desa rroll
hasta los primeros aos del siglo XX. Como esa legislacin, aquellos
subjetivas, otras conformndose con mnimas exigencias (delitos formales, pu- lar las posibilidades entre el ministerio pblico y el imputado, resida en la
nicin de actos preparatorios, etc.); incluso en una misma prohibicin suelen misma concepcin del ministerio pblico y de la polica, como rganos de
luchar ambos extremos380. persecucin penal del Estado, y en los deberes que correlativamente les
impone la ley procesal penal. Se ha dicho que el ministerio pblico no es
En los recursos, perodo meramente eventual del procedimiento, que una parte del procedimiento penal, en el sentido de que haga valer en l un
slo se lleva a cabo cuando alguno de los afectados por la decisin la inters subjetivo, propio o ajeno del Estado-, en la actuacin de la ley
considera injusta y, por ello, intenta eliminarla, revocarla o modificarla, la penal, sino, por el contrario, un rgano pblico cuyo inters se resume
situacin es de completa igualdad, idntica a la del proceso de partes, -como el de los rganos jurisdiccionales- en la correcta actuacin de la ley
rigiendo, inclusive casi sin limitaciones, el principio dispositivo, propio de penal; l tanto ampara al ciudadano, incorporando la prueba de su
este tipo de procedimiento. inocencia y reclamando una decisin que lo libere de la persecucin penal,
Cambia tambin la situacin si, en lugar de hablar acerca del como le imputa un hecho punible y demanda una consecuencia jurdica,
procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora bajo la condicin procesal de que se verifiquen todos los extremos que
lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de accin condicionan esa consecuencia 381. De all se desprende que el ministerio
privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos perseguibles por pblico no est situado frente al imputado para inquirir y requerir slo en
accin privada representan una excepcin mnima en el Derecho contra de l, sino, todo lo contrario, para aclarar la imputacin procesal
argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de partes es ms que soporta y requerir tambin a su favor, cuando corresponde; slo con
profunda, tanto es as que en los cdigos modernos, en los cuales se este concepto se puede comprender que el ministerio pblico deba
resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos delitos, no existe procurar la incorporacin de los elementos que sirvan para descargo del
ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de imputado, tenga la facultad de requerir el sobreseimiento o la absolucin,
accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el si el resultado del procedimiento as lo indica, y pueda recurrir tambin a
juicio o procedimiento principal, de neto corte acusatorio. favor del imputado 382.
Sin embargo, se debe advertir la posicin favorable que ostenta el imputa-
do, en primer lugar, por el funcionamiento de la mxima in dubio pro reo,
ya observada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incor- 381 Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y ss., resu
porar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado mien- me su postulado afirmando que su funcin est presidida por un "criterio ob
tras no ocurre lo mismo con circunstancias imputativas no incorporadas por el jetivo de justicia"; ms all, cf. t. I, 2 a- parte, cap. III, ps. 241 y ss., y t. II,
cap. II, ps. 51 y siguientes.
acusador: falta de correlacin entre la acusacin y la sentencia -, hecho que
382 Este es, sin duda, el concepto que emerge de la reforma procesal pe
no permite tan siquiera tratar a estos procedimientos como acusatorios nal operada en el siglo XLX; cf. por ejemplo, los 160 y 296, II de la ley
puros,- sino tan slo- como asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal. procesal penal alemana: Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit.,
vol.II.ps. 137 y 259.
Lo mismo sucede en la legislacin argentina moderna: ello aparece claramente cuando
b) La posicin de los rganos de persecucin penal del Estado. las leyes habilitan al ministerio pblico para recurrir a favor del imputado (CPP Crdoba,
Quizs el primer indicio sobre la tendencia del sistema a igua- 467; CPP Mendoza, 485; CPP Salta, 478; CPP La Rioja, 477; CPP Catamarca, 393; CPP
Santiago del Estero, 390; CPP La Pampa, 406; CPP Entre Ros, 455; CPP Corrientes, 470;
CPP Jujuy, 432; CPP Chaco, 412; CPP Santa Fe, 405), pero emerge de todo el sistema (fin
de la instruccin, posibilidad del ministerio pblico de requerir el sobreseimiento o aun la
380 Cf. Carrera, Daniel P., Defraudacin por infidelidad o abuso, Ed. As-trea, Buenos absolucin, a pesar de haber acusado, provocando el juicio).
Aires, 1973, 2, VII, ps. 62 y ss., en especial c, ps. 80 y siguientes.
352 DERECHO PROCESAL PENAL ARCN ITNO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 353
Conforme con esta concepcin se ha sostenido tambin que, ia verdadera nar (instruccin), pierde as gran parte de su significado, como riesgo para el
razn de la existencia del ministerio pblico consiste, precisamente, en procurar
imputado.
un juicio imparcial al imputado, permitindole la defensa. Para lograrlo, resulta
imprescindible desvincular al juzgador de toda afirmacin imputativa, evitando
que l sostenga como hiptesis lo que despus deber examinar y decidir en un c) La defensa tcnica. - Una de las formas de propender a la equiparacin de
juicio; con ese punto de partida se logra, al mismo tiempo, asimilar tenuemente la posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa tcnica
persecucin penal estatal a un proceso de partes, colocando frente al imputado, en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia. Quien
formalmente, a un contradictor. representa al ministerio pblico, rgano de persecucin penal del Estado, es un
La tesis es correcta si se advierte que el sistema de persecucin penal pblica
de los delitos (CP, 71) ha conferido al Estado tanto el poder de juzgar, cuanto el de letrado en Derecho, con experiencia en Derecho penal; el acusador en los delitos
perseguir (en sentido estricto), a la manera de la inquisicin, y que, necesitado el de accin privada (CP, 73 y ss.) est siempre asistido por un letrado. De all que
mismo sistema de asegurar la inviolabilidad de la defensa a ms de un juicio resulte necesario que un letrado en Derecho al menos, asista como defensor al
imparcial, resuelve su problema creando dos rganos distintos: los jueces, que imputado, cuando l no posee conocimientos jurdicos suficientes o, aun
ejercen la llamada jurisdiccin, cuyas expresiones de voluntad son manifestacin poseyndolos, no puede ponerlos en prctica con idoneidad.
del poder de decisin, y los funcionarios del ministerio pblico, cuyas expresiones
de voluntad son manifestaciones del poder requirente, en sentido propio, del El defensor no es tan slo un asistente tcnico del imputado, sino, antes bien,
poder de perseguir penalmente. un verdadero sujeto del procedimiento penal, que, por lo general, ejerce facultades
Todava resta aclarar que, tanto el ministerio pblico como los tribunales son autnomas, sin depender de la voluntad del imputado 385, y cuya actividad responde
rganos del Estado que realizan la funcin judicial, en materia penal, que la ley siempre a un inters parcial, la defensa del imputado 386. Slo as el defensor re-
positiva prev para l, averiguar la verdad y, sobre esa base, realizar el Derecho presenta un instrumento idneo para la realizacin del ideal de equiparar las
penal; ambos cumplen, desde el punto de vista material, la misma funcin, que se
posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisin judicial.
resume en aquellos fines; pero, formalmente, la ley procesal ha concedido a los
dictmenes de uno, el ministerio pblico, tan solo valor requirente y a las Qu sera, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o del que se
resoluciones del otro, los tribunales, valor decisorio dicho de manera general y quiere defender de manera incorrecta?
manteniendo la ortodoxia del sistema; con ello, el sistema logra los fines
polticos que le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un Las leyes procesales penales, reglamentando la garanta de la defensa, prevn
marco que garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aqul se aplica la designacin de un defensor para el imputado desde el comienzo de la
383
. persecucin penal, en todo caso antes de la primera declaracin del imputado (CPP
Las constituciones provinciales argentinas, siguiendo ese criterio, han co- nacional, 9; CPP Crdoba, 105 y 206; CPP Mendoza, 99 y 209; CPP Salta, 99 y
locado al ministerio pblico en la misma posicin institucional que los jueces, 208; CPP La Rioja, 100 y 103; CPP Catamarca, 75 y 175; CPP Santiago del
como rgano del Poder Judicial del Estado, resolviendo una cuestin antigua de Estero, 67 y 70; CPP La Pampa, 91 y 188; CPP Corrientes, 105 y 205; CPP Entre
manera correcta o, al menos, bastante correcta 384: Buenos Aires, 180 y ce; Ro Ros, 106 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Chaco, 93 y 190).
Negro, 124, III; Santa Cruz, 127.
El predominio del ministerio pblico, que se expuso en el punto anterior, 385 Slo en los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales en tanto
vigente sobre todo durante el procedimiento prelimi- las leyes procesales prevn que el imputado puede desistir de los recursos in
terpuestos por el defensor, se encuentran limitaciones parciales a la autono
ma de que l goza, respecto del uso de facultades propias.
386 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. VIII,
383 cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, ps. 251 y III, ps. 391 y siguientes.
siguientes.
384 Cf. Maier, La investigacin penal preparatoria..., cit., 4, 2, ps. 99
y ss.; Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia. 7 ministerio p
blico en la provincia de Buenos Aires, cap. II, n 6 y ss. y cap. III. ps. 46 y
siguientes.
Maier - 2.=
Conforme a esas reglas le corresponde al propio imputado el derecho de
designar su defensor; si l no lo ejerce, o lo ejerce mal o desea defenderse por s dad, peca por asistemtica, quizs porque se refiere a casos concretos y porque, en
mismo sin reunir las calidades mnimas para el cargo o sin poder ejercerlas con materia procesal penal, nunca se habl un nico idioma en todo el pas, ni tan
idoneidad en el caso concreto, corresponde el nombramiento de un defensor de siquiera legislativamente; sin embargo, es posible extraer de ella una serie de
oficio. principios bsicos, que no alcanzan para completar el sistema que se debe imponer,
El defensor ejerce facultades autnomas a las del imputado, a pesar de que la conforme con el Estado de Derecho, pero que auxilian en la tarea de comprender el
razn de ser de su ingreso al proceso penal reside en la necesidad de auxiliar al sentido de la garanta. El imputado tiene derecho a conocer los elementos de
imputado. Es posible, y sucede frecuentemente, que el defensor no adopta la prueba que contra l se utilizan oportunamente {Fallos CSN, t. 219, p. 518), para
misma posicin, frente a la imputacin, que su defendido, pues razones tcnicas que, de manera eficiente, pueda ofrecer y producir prueba de descargo relativa a su
aconsejan otra posicin, ms o menos defensiva. Siempre que no se traduzcan en inocencia o que aminore la consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p.
actos personalsimos, como, por ejemplo, la declaracin del imputado, las 193; t. 240, p. 160; t. 243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85;
facultades concedidas a ste se entienden tambin concedidas al defensor (ej.: los t. 259, p. 154; t. 265, p. 26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308), prueba
recursos). La excepcin a la autonoma de actuacin del defensor est constituida, cuya recepcin el tribunal no puede rechazar arbitrariamente (Fallos CSN, t. 280,
en algunos cdigos, por el carcter dispositivo de los recursos, pues, segn su p. 167), ni omitir valorar su resultado en la decisin (Fallos CSN, t. 293, p. 574).
regulacin, el defensor no puede mantener su propio recurso contra la voluntad del
imputado 387 o ste puede desistir los recursos interpuestos por aqul (CPP
Para que quien es perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de
Crdoba, 477; CPP Santiago del Estero, 392; CPP Salta, 484, I; CPP La Rioja,
482, I; CPP La Pampa, 415, I; CPP Mendoza, 491; CPP Catamarca, 397; CPP influir sobre la reconstruccin histrica de la imputacin que su acusador le
Corrientes, 479; CPP Entre Ros, 464; CPP Chaco, 421). formula, se le debe reconocer -a l y a su defensor, al menos, las siguientes
facultades:
d) Facultades defensivas. Desde un punto de vista parcial, pero correcto-
I. Control de la prueba que valorar el tribunal en la sentencia. Esta es la
se ha definido al procedimiento judicial como un mtodo para conocer la verdad.
principal razn de ser del debate oral y pblico, regulado por las leyes procesales
Es por ello que, para que se pueda hablar de igualdad de posibilidades en relacin
penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyndolo como
a la decisin que pone fin al procedimiento, cuya misin aunque parcial es,
culminacin del procedimiento y para que proporcione la base de la sentencia. Ese
precisamente, fijar los hechos que se pudieron averiguar durante el procedimiento,
debate se cumple con la presencia ininterrumpida de todos los sujetos procesales
resulta necesario garantizar al imputado las mismas facultades, para influir sobre la
(inmediacin), incluso del imputado y de su defensor, y en l se incorporan los
reconstruccin fctica, que aqullas que se le reconocen al ministerio pblico, es
nicos elementos de prueba idneos para fundar la sentencia, forma de proceder
decir, idnticas posibilidades para influir sobre la recepcin y valoracin de la
que asegura el control probatorio por parte de todas las personas interesadas en la
prueba. Ello equivale a expresar: idnticas posibilidades de influir en la decisin.
decisin; a l concurren el acusador y el acusado -tambin su defen sor con las
Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de controlar la supremaca mismas facultades, factor principal de la equiparacin de posibilidades respecto del
constitucional (CN, 31), cas sentencias que no tenan como presupuesto fallo.
procedimientos adecuados a esta exigencia de la garanta de defensa. Como en De ello resulta, tambin, que la investigacin anterior (instruccin o
otras reas, la jurisprudencia de la Corte Suprema, estimada en su generali-
procedimiento preliminar) y los medios de prueba que all se llevan a cabo tienen
slo valor preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de si se enjuicia al
imputado (acusacin), mas no para fundar la sentencia. Es por ello tambin que,
367 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II,
297, p. 260. cuando por peligro de prdida del elemento probatorio por la demora o por la
naturaleza del acto, se debe recibir anticipadamente al debate un medio de prueba explicaciones a todos los rganos de prueba (CPP Crdoba, 400; CPP Mendoza,
durante la instruccin o la preparacin del debate, con pretensiones de ser 418; CPP Salta, 418; CPP La Rioja, 421; CPP Cata-marca, 347; CPP Santiago del
valorado en la sentencia (actos definitivos e irreproducibles), las leyes prevn, Estero, 338; CPP La Pampa, 358; CPP Jujuy, 385; CPP Corrientes, 413; CPP
adecuadamente, la participacin del imputado y su defensor en el acto (CPP Entre Ros, 396; CPP Chaco, 372; CPP Santa Fe, 469).
Crdoba, 208 y 370; CPP Mendoza, 211 y 389; CPP Salta, 210 y 385; CPP San-
tiago del Estero, 155, 156 y308;CPPCatamarca, 177 y 321; CPP La Pampa, 191 y La legislacin antigua no prohibe, durante el plenario escrito, el control
probatorio; ms an, quiere facilitarlo, ya que ordena citar a todos los intervi-
326; CPP Corrientes, 208 y 383; CPP Entre Ros, 207 y 363; CPP Chaco, 193 y nientes para cualquier diligencia de prueba (CPP nacional, 482). Pero la diferencia
341) . es profunda: la presencia del imputado y de su defensor durante la recepcin de la
De tal manera, la participacin del imputado o del defensor en el acto resulta prueba no es necesaria, sino tan solo posible; en verdad, segn el sistema de
el nico medio de control efectivo del material que utilizar el tribunal al decidir. notificacin que rige por nota: CPP nacional, 467, prr. II, el tribunal no cita a
los intervinientes para las audiencias, tan slo designa la audiencia y a los
Aqu reside tambin, precisamente, el principal defecto de los cdigos interesados les incumbe la carga de enterarse de ella por lectura del dispositivo en
antiguos, exponentes de una legislacin anterior a la reforma que procur e! cuaderno de prueba ( pinsese, adems, en el defensor negligente, en el
conformarlos a la idea del Estado de Derecho. En nuestro Cdigo nacional los imputado privado de libertad!). Sin embargo, la falla ms grave consiste en que,
medios de prueba cumplidos durante la instruccin preliminar, sin control adems de estos medios de prueba, sobre los cuales es al menos posible el control,
defensivo y hasta en secreto (art. 180: prohibicin de asistencia y conocimiento si se opera diligentemente, funcionan otros, tan idneos como stos para fundar la
para el imputado y su defensor), son idneos para fundar la sentencia. sentencia, recibidos sin ningn control y hasta en secreto.
Esta es, tambin, la omisin principal de la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, pues no basta garantizar el derecho de ofrecer y producir prueba, si l no . Produccin de prueba de descargo. Esta facultad, considerada
va acompaado de la posibilidad de controlar todo el material probatorio que
imprescindible por nuestra Corte Suprema como manifestacin del derecho de
valorar el tribunal en la sentencia; y controlarlo quiere significar, precisamente,
asistir a su recepcin con facultades exploratorias y crticas. Segx'in nos parece, la defensa (Fallos CSN, citados inmediatamente antes), est consagrada por nuestras
Corte Suprema, al tolerar este tipo de procedimiento como adecuado a las leyes procesales penales de diferentes maneras. Los cdigos modernos establecen
garantas previstas en la Constitucin nacional, deja de cumplir su misin la facultad correspondiente a cada uno de los intervinientes de ofrecer prueba
cabalmente . para ser recibida en el debate, durante el plazo de citacin a juicio (CPP Crdoba,
366; CPP Mendoza, 382; CPP Salta, 382; CPP La Rioja, 385; CPP Catamarca,
La manifestacin concreta del control probatorio durante el debate y de la 317; CPP Santiago del Estero, 305; CPP La Pampa, 323; CPP Corrientes, 379;
equiparacin de facultades entre los intervinientes est representada por la CPP Entre Ros, 360; CPP Chaco, 338), facultad .que genera como consecuencia el
posibilidad que- todos los intervinientes tienen entre ellos el acusado y su deber del tribunal de ordenar su recepcin durante la audiencia del debate, salvo
defensor - de interrogar y pedir cuando la prueba ofrecida sea evidentemente im-
388 gn la legislacin comparada, cuando la instruccin preliminar est a Humanos (Asamblea General ONU, res. 217 A [III], 10/12/48), art. 14, Pacto
cargo del ministerio pblico, estos actos deben ser requeridos al juez que con Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea General ONU, res. 2200
trola esa investigacin y cumplidos por l; cf. Maier, La ordenanza procesal [XXI], 16/12/66), que requiere ese tipo de procedimiento penal para asegurar los
penal alemana.... cit., 162, p. 139; 169, p. 143; 192 a 195.ps. 160 y derechos humanos, entre ellos, el juicio imparcial con igualdad de posibilidades
siguientes. para el imputado.
389 Hasta dnde el juicio oral y pblico es consustancial con el Estado de
Derecho puede verse leyendo el art. 10, Declaracin Universal de Derechos
pertinente (no referida al objeto procesal concreto) o superabundante (excesiva
de indicarle al tribunal el sentido que debe tener su decisin, desde el punto de
para demostrar el extremo que se pretende) (CPP Crdoba, 369; CPP Mendoza,
vista fctico. En el cumplimiento de esta labor puede advertirse, tambin, al
388; CPP Sa:'a, 384; CPP La Rioja, 387; CPP Catamarca, 319; CPP Santiago del
paralelismo entre las facultades acordadas al acusador y al acusado. En el debate
Estero, 307; CPP La Pampa, 324 y 325; CPP Corrientes, 382; CPP Entre Ros, 361
oral, terminada la recepcin de la prueba, se concede la palabra al acusador y al
y 362; CPP Chaco, 340). La inobservancia por el tribunal de esta regla,
defensor del imputado y, en ltimo trmino, al mismo acusado (CPP Crdoba,
oportunamente advertida (protesta), permite, eventualmen-te, recurrir la sentencia
406; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP Catamarca
por la va de la casacin (falta de funda-mentacin por prueba omitida), con lo cual
350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP Corrientes, 419;
se lleva a cabo otro de los principios que, como derivado del que se explica, seala
CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376; CPP Santa Fe, 473).
nuestra Corte Suprema (sentencia nula por omisin de prueba de descargo idnea
Tambin los cdigos antiguos, que regulan un debate discontinuo y
ofrecida).
documentado en actas escritas, establecen una posibilidad similar, a pedido de la
Los cdigos antiguos tambin permiten ofrecer prueba a todos los
defensa (CPP nacional, 492), una vez cerrado el perodo de prueba.
intervinientes incluidos el acusado y su defensor durante el perodo de prueba
del plenario y, conforme a su estructura, tornan apelables las resoluciones del juez IV. Valoracin jurdica. Por ltimo, la equiparacin de facultades, en relacin
sobre la admisibilidad de la prueba (CPP nacional, 477), aunque sin definir los a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia, no se refiere slo al
criterios que rigen ese juicio. captulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino,
tambin, al aspecto jurdico del fallo, es decir, a la valoracin jurdica del compor -
Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con
limitaciones (CPP nacional, 180, II; CPP Crdoba, 213; CPP Mendoza, 210; CPP tamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la
Salta, 209; CPP La Rioja, 212; CPP Catamarca, 174; CPP La Pampa, 190; CPP discusin final entre los intervinientes incluye, no slo la valoracin de la prueba,
Corrientes, 207; CPP Entre Ros, 206; CPP Jujuy, 189; CPP Chaco, 192; CPP sino tambin, el significado jurdico del comportamiento que, eventualmente, se
Santa Fe, 202), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor considere verificado e, incluso, la individualizacin de la pena. Con ello, el
o por cualquiera de los dems intervinientes no provoca ninguna consecuencia
procesal, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso. defensor y el propio imputado tienen oportunidad de influir en todos los aspectos
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima que abarcar el fallo -reconstruccin del hecho, valoracin jurdica y pena y,
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto necesario del tambin, de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de
encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o auto de lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradiccin).
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin,' o al
funcionario del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar En el debate oral y pblico, concluida la recepcin de la prueba se concede la
con urgencia "las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere" (CPP palabra a todos los intervinientes para que convenzan al tribunal acerca del
nacional, 246; CPP Crdoba, 302; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La resultado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el
Rioja, 274; CPP Catamarca, 26S; CPP Santiago del Estero, 203; CPP La Pampa, defensor y la ltima palabra le corresponde al imputado, que cierra el debate;
283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Chaco, 283; CPP Santa Fe, tambin las partes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclusiones (CPP
320, II y TV). Crdoba, 406; CPP Mendoza, 426; CPP Salta, 422; CPP La Rioja, 425; CPP
Catamarca, 350; CPP Santiago del Estero, 342; CPP La Pampa, 362; CPP
Corrientes, 419; CPP Entre Ros, 400; CPP Jujuy, 390; CPP Chaco, 376).
TU. Valoracin de la prueba. Recibida la prueba, resta slo valorarla. Para el
acusador y el imputado ello significa la posibilidad
En el plenario escrito que consagra el CPP nacional, existe la posibilidad de las pericias cumplidas durante la instruccin son objeto de una reglamenta cin
solicitar una audiencia para informar oralmente o por escrito antes de que el juez similar a la de los actos definitivos e irreproducibles en los cdigos mo dernos
comience el estudio de la causa para dictar sentencia (CPP nacional, 492). (CPP nacional, 330 y 339).
V. Otras disposiciones. Relativas a la prueba del hecho imputado y a las No es necesario ni posible aqu un detalle pormenorizado de las dems
circunstancias que eventualmente se hubieran introducido para contrarrestar la facultades acordadas al imputado y a su defensor, con el fin de equiparar las
imputacin, existen una serie de disposiciones formales tendientes a facilitar la posibilidades del acusador. Baste decir, por una parte, que la inobservancia de las
defensa, traducidas en facultades acordadas al imputado y a su defensor, o en reglas que prevn la intervencin, asistencia y representacin del imputado apareja
presupuestos de ciertos actos para su eficacia procesal, cuyo principio rector es, combinada expresamente- la ineficacia absoluta del acto (CPP Crdoba, 171, 3 o;
tambin, asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisin. CPP Mendoza, 172, 3o; CPP Salta, 172, 3o; CPP La Rioja, 176, 3o; CPP Santiago
del Estero, 116, 3o; CPP Catamarca, 140, 3 o; CPP La Pampa, 159, 3 o; CPP
Entre ellas, las ms caractersticas e importantes son las disposiciones
Corrientes, 170, 3o; CPP Entre Ros, 170, 3o; CPP Jujuy, 135, 3o; CPP Chaco, 161,
relativas a los actos definitivos e irreproducibles. Se menciona de esa manera a los
3; CPP Santa Fe, 162, 3o). Por la otra, debe advertirse que la instruccin, desde su
medios de prueba que, recibidos con anterioridad al debate, podrn ser
inclusin como procedimiento secreto para el imputado y su defensor, ha
introducidos a l durante su transcurso, por su lectura, pues su resultado se
evolucionado constantemente, aun en el curso del siglo XIX, admitiendo la
protocoliza por escrito. Se trata, as, de un verdadero anticipo de la recepcin de
actividad defensiva, aun cuando con limitaciones. Los cdigos modernos
prueba que influir en la decisin. Por ello, precisamente, las leyes procesales
argentinos han seguido de cerca esa evolucin (CPP Crdoba, 210; CPP Mendoza,
penales modernas consagran la facultad del defensor de asistir a esos actos,
213; CPP Salta, 212; CPP Catamarca, 179; CPP La Pampa, 193; CPP Corrientes,
facilitada por la necesidad del instructor de notificar la fecha y el lugar de su
210; CPP Entre Ros, 209; CPP Chaco, 195).
realizacin, como condicin de su eficacia (CPP Crdoba, 208, 209 y 370; CPP
Mendoza, 211, 212 y 389; CPP Salta, 210, 211 y 385; CPP Catamarca, 177, 178 y
321; CPP Santiago del Estero, 155, 156 y 308; CPP La Pampa, 191, 192 y 326; 4. Otras derivaciones
CPP Corrientes, 208,209 y 383; CPP Entre Ros, 207, 208 y 363; CPP Chaco, 193,
a) Inadmisibilidad de la "reformatio in peius". Nuestra Corte Suprema ha
194 y 341).
afirmado, reiteradamente, que la prohibicin de la reformatio in peius es tambin
Entre los cdigos modernos, la excepcin est representada por el CPP La una garanta constitucional, cuya inobservancia "afecta al debido proceso y lesiona
Rioja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instruccin, quien el derecho de defensa del acusado" 39. La reformatio in peius vive en el mbito de
puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tambin la los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, bsicamente, significa
facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente. prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la interposicin de un recurso, la
En la legislacin antigua, representada por el CPP nacional, tampoco se
modificacin de la resolucin en perjuicio del imputado, cuando ella slo fue
conocen estos actos, pues, segn ya advertimos, su defecto consiste en admitir que
cualquier acto de la instruccin, aun aqullos cumplidos en secreto y sin recurrida por l o por
asistentencia del imputado o su defensor, es idneo para fundar la decisin; he all
la principal inobservancia del principio de defensa. Slo 39o Fallos CSN, t. 234.ps. 270 y 372; t. 231, ps. 190, 198 y 497; t. 241,
p. 154; t. 244, p. 198; t. 246, p. 121; t. 248, p. 612; t. 254, p. 353; t. 255, p. 79; t.
258, ps. 73 y 220; t. 268, p. 45;t. 274, p. 283; t. 295, p. 778.
otra persona, autorizada por la ley, en su favor 391. El axioma afirmado por la Corte acusado (Fallos CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234) o aunque el acusador haya
Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra ella, pues adherido a los fundamentos y solucin del caso del recurso interpuesto por el
defensor, que pretenda la absolucin (Fallos CSN, t. 239, p. 484); la pena ms
aqulla es el objeto propio del recurso extraordinario ante ella. El vnculo entre la
grave que la impuesta en la sentencia recurrida, aplicada por el tribunal de alzada,
llamada prohibicin y la inviolabilidad de la defensa ha sido concebido por la si recurri y mantuvo el recurso el ministerio pblico, aunque ella supere tambin
Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el la pena pretendida en ese recurso (basta, entonces, con la existencia y prosecucin
recurrido, cuando el acusador no recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso del recurso acusatorio: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 65; t. 255, p. 353;
slo fue excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues, de esa t. 266, p. 188), o la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del
tribunal a quo en esas mismas condiciones (Fallos CSN, t. 250, p. 572).
manera, el fallo perjudicial "habra sido dictado sin jurisdiccin y, adems, afecta-
Dos casos especiales ilustran mejor el criterio de la Corte Suprema sobre el
ra de manera ilegtima la situacin obtenida por el procesado merced a la tema. La adhesin a un recurso, comprendida como la facultad que otorgan
sentencia consentida por el ministerio pblico de la instancia anterior y algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnacin,
lesionara, de ese modo, la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional" 392. cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto
dentro del plazo originario (Fallos CSN, t. 255, p. 349), de modo tal que, el
acusador, que se adlere al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la
Las puntualizaciones que se puede obtener de la jurisprudencia de nuestra absolucin o a una pena ms grave frente a una condena que considera
Corte Suprema en relacin al tema son las siguientes: la falta de recurso acusatorio benigna- abre la posibilidad del tribunal de alzada de reformar la sentencia en
inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado, perjuicio del imputado. Por lo dems, la mayor gravedad de la pena debe medirse
sea condenando, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la conforme al caso concreto, pues, revocar la unificacin de condenas, empeorando
pena por ella impuesta, en el mltiple sentido de aumentar la misma pena decidida, as la situacin jurdica del nico recurrente, implica reformatio in peius y
variar su forma de ejecucin, reemplazarla por otra de calidad ms grave o agregar descalifica el fallo (Fallos CSN, t. 295, p. 778).
otras penas, accesorias o principales, que no contena el fallo recurrido (Fallos
CSN, t. 241, p. 54; t. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258, p. 73 y 220;
t. 268, p. 45; t. 274, p. 283); equivale a la falta del recurso acusatorio el hecho de
que el superior jerrquico del funcionario del ministerio pblico que interpuso el No obstante lo afirmado por la Corte Suprema, cuya misin es, precisamente,
recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quem (de alzada), encargado de revisar conservar la supremaca constitucional (CN, 31), parece que la prohibicin de la
la sentencia (Fallos CSN, t. 234, p. 270; t. 237, p. 190), o solicite la confirmacin reformatio in peius es una regla que slo indirectamente se vincula con el principio
del fallo recurrido por el inferior (Fallos CSN, t. 237, p. 497; t. 244, p. 198) o de defensa. En verdad, si se limita las atribuciones del tribunal que decide el
desista del recurso interpuesto (Fallos CSN, t. 237, p. 198; t. 255, p. 79). recurso al "conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la de cisin a
En cambio, no constituye un agravio para la garanta: la mera confirmacin de
los cuales se refieren los agravios" (CPP Crdoba, 478; CPP Mendoza, 493; CPP
la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque vare el
significado jurdico del comportamiento atribuido en ella al Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP Cata-marca, 398; CPP Santiago del Estero,
391; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 481; CPP Entre Ros, 466; CPP Jujuy,
433; CPP Chaco, 423; CPP Santa Fe, 414), de modo tal que la manifestacin de
voluntad concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta
391 Ayn, Manuel N., La prohibicin de la reformatio in peius, en "Cua- injusto constituye la frontera de la competencia (de la potestad) del tribunal, es
dernos de los Institutos", no 105 (IX del Instituto de Derecho Procesal, Uni- porque se piensa que, en materia de recursos, rige en toda su extensin y con todas
versidad Nacional de Crdoba), 1969, ps. 161 y ss., para quien el principio es una
emanacin del efecto devolutivo de algunos recursos. sus consecuencias el principio acusatorio, esto es, un principio anlogo al que, en
3<" Fallos CSN, t. 247, p. 447;t. 274, p. 283, materia procesal civil, se conoce con el nombre de dispositivo,
como derivado de la autonoma de la voluntad, que rige las relaciones jurdicas del su impugnacin. Al contrario, adquiere valor all, sbitamente, el principio
Derecho privado, ordinariamente 393. dispositivo: si nadie impugna la sentencia ella queda firme y satisface, plenamente,
la necesidad del procedimiento judicial previo a la decisin de la causa y a la
Este ltimo principio, que se puede definir segn su explicacin poltica: en imposicin de una pena. Del mismo modo, la existencia eventual de un recurso
Derecho privado el inters es la medida de las acciones, impide a los rganos slo provoca, en principio, el nuevo examen del caso slo en relacin al agravio
estatales competentes para administrar justicia abocarse a la solucin de problemas (error o injusticia) expuesto en l y, de la misma manera, limita el conocimiento
jurdicos que no le hayan sido planteados por quienes, segn la ley, tienen un del tribunal ad quem. Como se concibe la cosa juzgada parcial, el fallo recurrido
inters legtimo para reclamar su intervencin o, planteados concretamente por el queda firme en todo aquello que no constituye materia del agravio expuesto en el
interesado, extenderse ms all del caso expuesto y de la solucin que se pretende recurso. As se logra la seguridad jurdica del recurrente, quien conoce que, a salvo
394
. El principio, sintticamente, ha prohijado los siguientes aforismos: nemo iudex la facultad de otros intervinientes para recurrir, su recurso fijar el thema
sine ador, ne procedat iudex ex officio y sententia debet esse conformis libello ne decidendum y no atribuir al tribunal del recurso una posibilidad cognoscitiva ms
eat iudex extra et ultra petita partium. amplia que la puesta por l en juego. De all a la mxima de la prohibicin de
Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales reformatio in peius slo hay un paso 3SS. La seguridad jurdica del recurrente
(pblicas) se ejercern de oficio (CP, 71), al menos el proceso penal para la recibe, con ella, un nuevo apoyo: l sabe que, por su recurso (esto es: si no recurre
persecucin de delitos de accin pblica es extrao al principio acusatorio y al otro interviniente en su contra), lo peor que puede sucederle consiste en la
dispositivo. Si en l se distinguen las funciones de perseguir y decidir, colo- confirmacin del fallo. Precisamente, el fundamento poltico que se exhibe para
cndolas en manos de rganos estatales diferentes, el ministerio pblico y los sostener la regla confirma su razn de ser: de otra manera, recursos perfectamente
tribunales, no es para realizar el principio acusatorio desde el punto de vista fundados no se interpondran aceptndose sentencias injustas por temor a la
material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un con- agravacin de las consecuencias 3%.
tradictor formal para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que, en el
proceso penal por delito de accin pblica, slo rige un acusatorio formal, pues es
el mismo Estado el que, obligatoriamente (legalidad), persigue penalmente {ex
officio), no bien adquiere la noticia de la perpetracin de un hecho punible; de all El acusatorio aun el meramente formal que impera en el proceso penal
tambin que, con la sola limitacin del thema deciden-dum, derivada del principio es, empero, un principio emparentado, segn observamos, con el de defensa: para
de defensa (contradictorio), el tribunal penal pueda fallar extra y ultra petita. concebir un contradictor es preciso sostener una organizacin procesal y un
Por qu, entonces, rige, como en el proceso civil, la limitacin de la
procedimiento semejante, al menos formalmente, al proceso acusatorio. En la
reformatio in peius'1.; por qu vuelve a regir, como en el proceso civil, el prin-
cipio dispositivo en los recursos? Nadie ignora que el procedimiento penal que materia que ahora examinamos se puede decir, sin temor al yerro, que, si al guien
emerge de la reforma europeo-continental del siglo XIX es un hbrido, que, a un no dice que la sentencia es injusta y porqu es injusta (recurre expresando sus
mismo tiempo, pretende dar cabida al postulado inquisitivo bsico (persecucin motivos), al imputado y su defensa les resulta imposible contradecir (defenderse
penal estatal, de oficio) y a la regla principal del principio acusatorio del recurso, oponindose al resultado pretendido), razn por la cual el fallo sera
(contradiccin). Parece que, en aras de la seguridad jurdica, la base inquisitiva se
sorpresivo,
satisface al obtenerse la primera decisin judicial de mrito sobre la imputacin
(sentencia de condena o absolucin), perdiendo terreno, hasta desaparecer casi
totalmente, durante el procedimiento, meramente eventual, de
395 Obsrvese como Ayn, La prohibicin de la reformatio in peius, cit.,
p. 169, sostena este principio sin regla expresa (CPP Crdoba, de 1939),
derivndola del precepto (art. 476) que limitaba el conocimiento del tribunal
393 Cf. Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. V, no 1385, p. 444. del recurso a los puntos de la decisin a los cuales se refieren los agravios.
394 Cf. Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil [Manual...], 396 Cf. Ayn, Manuel N., Recurso en materia penal, Ed. Lerner, Crdoba,
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1972, vol. I, n 91, p. 165; Alsina, Tratado..., cit., 1985, p. 167, citando a Alcal-Zamora y con una metfora que, a la par de
I, cap. I, n 3, p. 30 y cap. IX, n 7, p. 551; Palacio,Derecho procesal civil, elegante, es precisa: ".. .el recurrente, al ir por lana, saldra trasquilado..."
cit.,t. I, no 30, ps. 259 y siguientes. (p. 166).
extra o ultra petita, y el tribunal ad quem conocera de oficio, sin excitacin salvo en materia contravencional, la regla es absoluta, a diferencia de otras
extraa a l397. De all que la Corte Suprema pueda decir, con cierta razn, que la legislaciones procesales penales, que conciben excepciones a esta regla en cierta
prohibicin de reformatio in peius tiene sustento constitucional, como derivado de medida (delitos leves) o a apartir de un determinado acto procesal, concedindose
la inviolabilidad de la defensa (CN, 18). contra la condena un recurso de revisin menos formal o facilitado respecto del
ordinario399.
La Corte Suprema, empero, no ha sido consecuente al extremo con esta La razn de ser de la prohibicin es clara: el procedimiento penal no se
afirmacin: se aparta de ella y del significado textual del principio, cuando permite
que el tribunal del recurso agrave la consecuencia penal respecto de lo pretendido satisface, como el civil, por la importancia de las consecuencias que de l derivan,
por el recurso acusatorio interpuesto; razona: toda vez que existe un recurso con otorgar una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien
acusatorio, el tribunal asume plena jurisdiccin, aun para superar la pretensin se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar,
punitiva expresada en ese recurso (ultra petita: Fallos CSN,t. 246, p. 121; t. 251,p. de cuerpo presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el
17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188 y t. 250, p. 572). procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades que, al
efecto, le otorga la ley procesal penal.
Resulta necesario recordar que la garanta expuesta, como todas ellas, slo De la misma manera debe apreciarse la necesidad de la defensa tcnica (v. 1,
juega en favor del imputado, pues los recursos interpuestos por el acusador II, c).
"permitirn modificar o revocar la decisin aun a favor del imputado" (CPP
Crdoba, 478; CPP Mendoza, 413; CPP Salta, 486; CPP La Rioja, 484; CPP
Catamarca, 399; CPP La Pampa, 417; CPP Corrientes, 471, CPP Entre Ros, 466; c) Incoercibilidad del imputado como rgano de prueba. Aunque con
CPP Chaco, 413; CPP Santa Fe, 414). La razn de ser de la regla es sen cilla: el diferentes consecuencias razn por la cual estudiaremos la regla separadamente
proceso penal no es un proceso de partes, ni en l juega la autonoma de la (v. G, 2), tambin se vincula al principio de defensa la prohibicin de obligar al
voluntad de ellas o el dispositivo, a la manera de como ocurre en el procedimiento imputado a declarar contra s mismo (CN, 18).
civil; el imputado no puede disponer ntegramente de su condena ni aun en va
En verdad, en estos casos se trata ms de condiciones negativas para la
recursiva, motivo por el cual el Derecho procesal penal aprovecha todas las validez de ciertos actos que de una prohibicin, en el sentido de la ley procesal.
oportunidades posibles para intentar la correccin de vicios o errores que puedan Por supuesto, la importancia de algunas formas de obligar a declarar contra s
afectar al imputado 398. mismo ha justificado que la cultura humana erija, sobre el mismo fundamento
material de estas reglas, verdaderas normas de deber que prohiben, bajo amenaza
penal, esos actos (CP, arts. 144 bis, 144 ter y 149 bis, II).
b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes. - La prohibicin, en materia
penal, del procedimiento contumacial (v. !, II, a) responde tambin al principio de
defensa. En nuestro Derecho, La inadmisibilidad de emplear ciertas formas de coercin, para privar al
imputado de su bertad de decisin como informante (trasmisor de conocimientos)
en su propio caso, reside, por lti-
?97 As resuelve las cosas el CPCC de la Nacin, 265 y 266, reglamentando
los principios mencionados.
398 De an que ei ministerio pblico pueda recurrir a favor del imputado y el Catamarca, 393 y 394; CPP Santiago del Estero, 390 y 393; CPP La Pampa, 406 y
efecto extensivo de los recursos (CPP Crdoba, 467 y 474; CPP Mendoza, 485 y 413; CPP Corrientes, 470 y 477; CPP Entre Ros, 455 y 463; CPP Jujuy, 432 y 434; CPP
486; CPP Salta, 478 y 479; CPP La Rioja, 477 y 478; CPP Chaco, 412 y 419; CPP Santa Fe, 405 y 410).
399 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, 232, p. 203 y
276 y ss., ps. 246 y siguientes.
mo, en evitar que una declaracin coacta del imputado pueda ser valorada como ca), o de manera general (California, "nadie puede ser puesto dos veces en peligro
elemento de cargo en su contra 400. por una misma infraccin") consagraban la garanta 03.
Su significado como garanta individual ha sido reconocido internacional-
mente. Con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Asamblea
General de las Naciones Unidas, resolucin 217 A [III], 10/12/48), la misma
E. INADMIS1BILIDAD DE LA PERSECUCIN Asamblea General concluy el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PENAL MLTIPLE (ne bis in dem)*01 (16/12/66, resolucin 2200 A [XXI], entr en vigor el 23 de marzo de 1976),
segn cuyo art. 14, no 7: "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por
1. Antecedentes, concepto y alcance
el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
I. No parece que el principio fuera desconocido en la antigedad 402. Pero su la ley y el procedimiento penal de cada pas".
importancia moderna y toda su elaboracin jurdica reside en su significado como En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica, 22/11/69) dispone en su art. 8 o, no 4, con una
garanta de seguridad individual, propio de un Derecho penal liberal, de un Estado
clusula tan limitativa (cosa juzgada) cuanto drstica (imposibilidad del recurso de
de Derecho. revisin en contra del absuelto): "El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
En efecto, la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norteamrica dispone: "Nadie ser sometido, por el mismo delito, dos veces a un
juicio que pueda causarle la prdida de la vida o de algn miembro". La Enmienda Nuestra Constitucin Nacional no previo expresamente esta garanta. Sin
haba sido precedida por clusulas semejantes de las constituciones de los Estados embargo, con arreglo a su art. 28, segn el cual la enunciacin no es limitativa, se
confederados que, con la misma limitacin, relativa a consecuencias penales lo ha reconocido como una de las garantas no enumeradas, pero que surgen del
graves (Luisiana, vida o graves efectos para la libertad fi'si-
sistema republicano y del Estado de Derecho 404.
La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo

* Cf. Fallos CSN, t. 303, p. 1938. prueba el caso mencionado en la nota (Fallos CSN, t. 248, p. 232), donde, a pesar
401 Umversalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latn que de la burda violacin del principio que representa y del excelente dictamen de su
consta en el ttulo, con la partcula negativa ne: Cf. Manzini, Tratado..., Procurador General en el sentido correcto, pidiendo remediar esa lesin, neg
cit., t. IV, n 464, p. 524; Latagliata, ngel R., Contribucin al estudio de la amparo a un caso claro de doble enjuiciamiento y doble condenacin por los
reincidencia, tr. Carlos A. Tozzini, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963,
cap. I, ps. 29 y 32; Henkel, Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 1, p. 444; mismos hechos. Lo mismo ocurre en el caso de Fallos CSN, t. 250, p. 724, esta vez
Peters, Strafprozess, cit., 53, II, 1, c, p. 435; Roxin, Strafverfahrensrecht, con apoyo del mismo Procurador General, que ni siquiera advierte la cuestin.
cit., 50, B, I, p. 291; Baumann, Jrgen, Derecho procesal penal, tr. Conrado Sin embargo, no parece que la Corte Suprema de la Nacin desconozca la
A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es garanta como emanada del sistema republicano de gobierno y del Estado de
lo mismo, bis de eadem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del Derecho que funda nuestra Constitucin Nacional, sino, antes bien, que,
mismo objeto: Manzini, Tratado..., cit.; Roxin, Strafverfahrensrecht, citado).
Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por non
bis in idem, variando la partcula negativa: cf. Nez, Ricardo C, La garan
ta del "non bis in idem " en el CPP de Crdoba [Non bis in idem], en "Revis 403 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 1. p. 312. Desaparecidas las penas
ta de derecho procesal", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1946, ao IV, parte Ia-, ps. corporales, hoy la Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de
311 y ss.; De la Ra, Fernando, Non bis in idem, en Proceso y justicia, Ed. privacin de la libertad: cf. Corwin, Edward S., La Constitucin de los EE. UU y
Lemer, Buenos Aires, 1980; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, p. 247; su significado actual, Ed. Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 481.
Fallos CSN, t. 248, p. 232. ** Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t.
Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos 298, p. 736, dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300 p. 1273; t.
imperativos o jurdicos (Diccionario latn-espaol, Ed. Spes, Barcelona, 1950, P- 302, p. 210.
317).
402 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. I, p. 46, nota
30: ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret (Paul., 1, 14, Dig.).
Muier - 24
no encontrndola enumerada, como sucede con otras, le cuesta desarrollarla y la
Entre Ros, 28: "No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia
malinterpreta, cuando se coloca frente a un caso concreto cuya solucin deriva del
criminal, cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la
desarrollo de este principio. Tanto es as que, aun con interpretaciones incorrectas,
ley".
ha mencionado la regla como emanada del derecho de defensa o del de igualdad
ante la ley, protegidos por la Constitucin Nacional (Fallos CSN, t. 248, p. 232; t.
250, p. 724), o ha resuelto un caso por falta de identidad subjetiva, sin mencionar Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao
la garanta (Fallos CSN, t. 264, p. 302), y que el Procurador General, al dictaminar a la garanta, pues el CPP nacional, 7, la expres: "Nadie puede ser procesado ni
impecablemente en el caso de Fallos CSN, t. 298, p. 736 (ver, en especial, p. castigado sino una sola vez por la misma infraccin".
745/6), le adjudica a la Corte, quizs con audacia, una elaboracin precisa de la De la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos aludieron
garanta, que sigue de cerca su desarrollo doctrinario y el de la jurisprudencia de la
Corte de los Estados Unidos de Norteamrica acerca del double jeopardy al principio bajo el ttulo expreso de garanta constitucional.
(enmienda V), sobre la base de fallos que cita: carcter de garanta no enumerada
en el orden federal, cuya forma bsica resulta de la intangibidad de la cosa CPP Crdoba, 1: .. .ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo
hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas cir-
juzgada a favor del imputado ("...que nadie sea castigado ms de una vez por el
cunstancias (ibdem, CPP Corrientes, 1; CPP Chaco, 1); CPP Entre Ros, ],
mismo hecho. .."), expresin restringida cuyo mbito ampli la Corte "afirmando
suprime la frase aclaratoria.
que ella vedaba no slo la nueva aplicacin de una pena por un mismo hecho, sino
CPP Salta, 1: .. .ni encausado ms de una vez por el mismo hecho (ibdem,
tambin la reiterada exposicin al riesgo de que ello ocurriera a travs de un nuevo
CPP Mendoza, 1; CPP Catamarca, 1; CPP San Juan, 1).
sometimiento a proceso de quien ya lo haba sido por el mismo hecho". Puede
CPP La Rioja, 2: .. .ni procesado o castigado ms de una vez por la mis ma
citarse tambin, como aval de esta posicin, el reconocimiento que la Corte
infraccin; CPP La Pampa, 1: .. .ni procesado ni penado ms de una vez por el
Suprema de la Nacin ha practicado, en mltiples ocasiones, del principio de la
mismo hecho.
cosa juzgada en materia civil, aunque admitiendo que l reside ms en la
Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, y
inviolabilidad de la propiedad, que en una garanta de seguridad individual.
Santa Fe, 8, hoy reemplazados, al aclarar, que "nadie ser juzgado ms de una vez
por el mismo delito aunque se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se
Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre la materia con pretenda demostrar que el hecho u omisin merezca pena mayor"; con ella se
frmulas variadas. evita, directamente, la posibilidad de revisin en contra del imputado o condenado.
Crdoba, 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de

una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo II. Si prescindimos de filigranas semnticas, observamos que se alude al
pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada". principio mediante dos frmulas lingsticas de diversa extensin. Una de ellas, la
Textos casi idnticos consagran Catamarca, 35 (elimina "por sentencia de alcance ms restringido, se refiere slo a la reaccin' penal material, a la
ejecutoriada" y finaliza la frase en "fenecidos"); Santiago del Estero, 19 y consecuencia de la perpetracin de un hecho punible, llmese condena, pena o
Tucumn, 26 (con ligeras variantes, agregando la excepcin de la revisin).
castigo. La frmula de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania,
Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de Tucumn,
pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la "revisin favorable al art. 103, III, apunta claramente a esta limitacin: "Nadie puede ser penado varias
reo en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal...", en el segundo la veces por el mismo hecho..." 405.
excepcin slo toma en cuenta "el caso de revisin", sin adicin alguna, segn lo Esa forma de regular la garanta, por su alcance y por oposicin al ms
cual sera legtimo interpretar que comprende la revisin en contra del imputado, amplio que supone la segunda, podemos denominarla
si la ley procesal la autoriza.
Buenos Aires, 25; Salta, 28: ".. .ni ser encausada dos veces por un mismo 405 Cf. Maier, La ordenanza procesal penal alemana..., cit., vol. II, p. 303 y
delito"; Mendoza, 26: "nadie puede ser... encausado dos veces por un mismo 362, p. 307.
hecho"; San Juan, 17: ".. .no se le encausar dos veces por el mismo delito".
como de sentido meramente material. La consecuencia ms importante secucin penal simultnea ante distintas autoridades, y no tan slo por
que de ella se deriva es la carencia de reparos jurdicos para admitir la razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
revisin de una sentencia firme, aun en contra del imputado absuelto o Existen frmulas intermedias, como la de la Convencin Americana
condenado por un hecho punible menos-grave o a una pena ms leve que de Derechos Humanos (ver supra). que concede slo al imputado absuelto
la correspondiente. En efecto, lo nico que ella garantiza, especialmente la garanta de no ser sometido nuevamente a juicio.
cuando se refiere a la pena o al castigo, es que una persona no sufra la En la doctrina nacional toda la discusin y la crtica ha girado en
reaccin penal ms de una vez; podra, entonces, vlidamente, torno de la correcta formulacin semntica del principio, pues nadie ha
persegursela otra vez para condenarla, cuando fue absuelto, o para ignorado ni pretendido para l otro alcance que el ms amplio aqu
imponerle una pena superior a la que result del primer procedimiento (en expuesto407. La utilizacin por las distintas constituciones y leyes
este ltimo caso, siempre que se anule la primera condena), y en ello, procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario del principio
claramente, reside el recurso de revisin de la sentencia firme, en contra ("perseguido penalmente", "perseguido judicialmente", "procesado",
del imputado o condenado, establecido, por ejemplo, por la ley procesal de "encausado"), nombres que, a su vez, poseen un significado tcnico
la Repblica Federal de Alemania, en consonancia con su regla variable, segn los diversos cdigos y sus interpretaciones, o que,
constitucional406. usualmente, son usados por la ley de manera vulgar, sin alusin tcnica
alguna, y la aparicin en las leyes de palabras tambin diferentes para
La segunda frmula lingstica, de alcance ms vasto, impide la indicar el objeto de la garanta ("mismo delito", "mismo hecho"), ha dado
mltiple persecucin penal; se extiende, por ello, como garanta de pie a la discusin.
seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa
En efecto, las palabras "procesado" y "perseguido judicialmente", en
razn, tiene tambin sentido procesal y cubre el riesgo de una
menor grado "encausado", aluden a cierto progreso de la persecucin
persecucin penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o an est
penal, a un estadio procesal ms o menos determinado, de manera que,
en trmite. En general, todas las reglas que establecen el principio en la
segn el significado que se les otorgue en la ley procesal respectiva,
legislacin argentina poseen este alcance: ".. .ni perseguido penalmente
podran fundar la interpretacin de que el principio slo ampara al
ms de una vez'por el mismo hecho..." (CPP Crdoba, Entre Ros,
imputado cuya persecucin penal ha alcanzado cierta importancia
Corrientes, Chaco; ver supra). El principal efecto de la regla, as
procesal. Ello ocurre, claramente, con la voz "procesado", la cual, segn
concebida, es impedir, absolutamente, toda posibilidad de establecer el
definicin expresa de los cdigos modernos, se emplea para designar al
recurso de revisin en disfavor del imputado absuelto o del condenado por
imputado que ya ha sido indagado y sobre quien recae una resolucin
un delito ms leve. Por lo dems, es claro que la frmula extiende su
judicial (auto de procesamiento) que lo considera probable autor de un
influencia al mismo trmite procesal, declarando inadmisible tanto el
hecho punible o partcipe en l, abriendo las puertas para la utilizacin de
regreso sobre una persecucin penal ya agotada, en el sentido del
medidas de coercin personal graves (encarcelamiento preventivo).
aforismo res iudi-cata pro veritate habetur, vigente tambin para otros
Aplicado este significado a la frmula, por referencia directa, la
procedimientos, aunque con otro alcance y fundamento-, cuanto la per-
407 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 3 y 4, ps. 314 y ss.;Clari Olme-
"0 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 313; Maier, La ordenanza procesal penal do, Tratado..., cit., t. 1, no 181, p. 248; De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3,
alemana.... cit.,vo\. II, ps. 303 y 362, 307; polmica establecida en la seccin Debates de ps. 309 y siguientes.
"Doctrina Penal", entre Baumann, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes..., citado,
y Maier, Conclusiones bsicas..., citado, acerca precisamente, del alcance del principio.
conclusin es obvia: el imputado, perseguido penalmente, que no ha sido Atinadamente, segn ya se observ, la doctrina nacional ha hecho
"procesado", queda fuera del amparo de la garanta. caso omiso de las palabras diversas utilizadas para definir el principio,
Esta indicacin no constituye slo una especulacin acadmica. Con arre- observando que lo que la ley argentina pretende es proteger a cualquier
glo a la interpretacin sentada en el fallo plenario "Grossman, M." (Fallos ple- imputado (concebido como aqul indicado, con o sin fundamento, como
narios CCC, III, p. 11 y ss.), de aplicacin tan extendida, cuanto errnea, por autor de un delito o partcipe de l, ante cualquier autoridad de la
los tribunales nacionales 408, el imputado no procesado carecera de la facultad persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el
de defenderse e intervenir plenamente en el procedimiento, al menos de procedimiento) del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o
utilizar todos los medios que la ley concede para su defensa, entre ellos, las
excepciones y, entre ellas, la de "cosa juzgada" y la de "litis pendentia" sucesiva, por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin
(CPP nacional, 443, incs. 4o y 6o), medios que, precisamente, la ley otorga compatible si se quiere garantizar, sin hipocresas, un verdadero Estado de
para hacer valer el principio estudiado. Derecho y si se quiere evitar sinrazones en la aplicacin prctica del
Vale la pena aclarar que, segn interpretacin corriente del CPP nacional, principio. En efecto, carece de sentido no permitir la aplicacin del princi-
236, y, ahora, segn el texto reformado de la ley, "procesado" es aquella per- pio desde un comienzo de la persecucin penal, para permitirlo
sona que el juez de instruccin considera sospechosa como autor de un hecho
punible o partcipe en l y, por esa razn, dispone su declaracin indagatoria. posteriormente, y echara por tierra la garanta el reducir el amparo a la
Precisamente, el CPP nacional, 7, utiliza la palabra "procesado" para referirse inaplicabilidad de un determinado precepto penal. Las leyes procesales
al destinatario del principio. penales, por lo dems, han dado razn a este punto de vista, que representa
el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisin en
Por otra parte, la palabra "delito", utilizada en ocasiones para designar contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y
el objeto de la garanta, tiene un significado anfibolgico. Usualmente, litis pendentia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.
sobre todo en la doctrina penal, se utiliza para designar la figura abstracta De todos modos, existen frmulas en el Derecho interno que
que define la ley penal (delito de homicidio, de homicidio agravado, de demuestran con exceso este punto de vista. Ver supra las constituciones y
hurto, de robo, etc.), y no para aludir al hecho de la vida o comportamiento cdigos que se refieren a la intangibilidad de la cosa juzgada, o a la nica
concreto que es objeto del procedimiento. De tal manera, se puede posibilidad de revisar la sentencia firme a favor del condenado o, por fin,
reproducir aqu la discusin acerca de si lo que se impide es perseguir que aclaran la imposibilidad de acudir al pretexto de la calificacin
nuevamente el hecho "tal cual est calificado", permitindose perseguir ex diferente. Ver, adems, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
novo el mismo hecho bajo otra calificacin jurdica (por ej.: lo que fue ab- Polticos, decidido por la Asamblea General de las Naciones Unidas
suelto como estafa, perseguirlo nuevamente como libramiento de cheque (supra).
sin provisin de fondos), o la materia de la garanta la constituye el
Por estas razones se ha concordado en que la frmula correcta debe
"mismo hecho" como acontecimiento histrico, sin importar la subsuncin
impedir la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un
legal que en el procedimiento concreto se efecte 409.
mismo hecho. Va de suyo que ella no inhibe el recurso de revisin, por
condena injusta, en favor del reo: las garantas slo juegan en favor, no en
408 C. Maier, Sobre la libertad del imputado, cit., 8, ps. 155 y si disfavor, de quien sufre el poder penal del Estado, y revisar la condena
guientes.
409 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 315; De la Ra, Non bis in idem, para lograr la absolucin o una sancin ms benigna no significa
cit., p. 316, reproduce un fallo judicial referente a este aspecto de la cuestin perseguirlo penalmente, sino, por el contrario, concederle otra oportunidad
(p. 312). El mismo problema, oculto tras una argumentacin y solucin err para fundar su inocencia o, al menos, la aplicacin errnea del poder penal.
neas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.
"La idea fundamental... es que no se debe permitir que el Estado, con decirlo, casos en los cuales, fcticamente, existe una persecucin penal
todos sus recursos y poder, haga repetidos intentos para condenar a un mltiple de una misma persona y por el mismo hecho, permitida
individuo por un supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y jurdicamente.
sufrimientos y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e
inseguridad" 410. b) Identidad personal El principio representa una garanta de
seguridad individual. Por lo tanto, slo ampara a la persona que,
perseguida penalmente, haya o no recado sentencia pasada en autoridad
2. Cundo existe persecucin penal mltiple ? de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que
a) Requisitos generales. Parece sencillo, aclarado el alcance del tiene como objeto la imputacin del mismo hecho.
principio, responder a esta pregunta. Sin embargo, los casos concretos La identidad de la persona perseguida penalmente en varios procesos
que suceden y las hiptesis fcticas posibles (infinitas, segn se comporta es, pues, una condicin esencial para el efecto negativo del principio, es
la vida real frente a los conceptos cerrados que pretenden regularla), han decir, para evitar una persecucin nueva, cuando la anterior ya ha
colocado varias veces en crisis esta pregunta. terminado o se inicia otra a un mismo tiempo. Debe tratarse, entonces, del
Los juristas, a fin de responder analticamente a los problemas que el mismo imputado en una y otra persecucin penal, comprendindose como
principio plantea, han requerido la conjuncin de tres identidades imputado, segn lo definen los cdigos modernos, la persona que es
distintas para dar solucin abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas indicada como autor del hecho o partcipe en l ante cualquiera de las
son, mencionadas en latn: eadem persona (identidad de la persona autoridades establecidas por la ley para la persecucin penal 412. Sin
perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecucin) y eadem embargo, existen personas que no pueden ser imputadas perseguidas
causa petendi (identidad de la causa de la persecucin) 411. A ellas nos penalmente- , por gozar de un privilegio en razn de la funcin que de-
referiremos a continuacin. sempean (CN, 45, 51, 52, 61 y 62), sin antes ser separadas del cargo por
Empero, conviene aclarar antes que, al menos para el mbito de la el procedimiento, la decisin y la autoridad correspondientes, razn por la
persecucin penal, la tercera identidad es discutible como tal y parece cual el funcionamiento del principio no slo est supeditado a que sean
sintetizarse mejor su concepto explicando que aqu slo se trata de indicadas ante una autoridad procesal como autores de un hecho punible o
exponer ciertas excepciones racionales al funcionamiento del principio, a partcipes en l, sino, tambin, a la decisin que torna viable la
pesar de la existencia conjunta de las dos identidades anteriores. Tales persecucin penal dirigida en su contra.
excepciones, segn veremos, las establcela propia ley, directamente, al
Esta es la ubicacin propia del clebre caso "Mara Estela Martnez de
reglamentar el principio, o emergen de la interpretacin sistemtica del Pern" (Fallos CSN, t. 298, p. 736), decidido errneamente por la Cmara y
orden jurdico. Son, por as la Corte Suprema sobre la base de discutir la intangibilidad de la cosa juzga-
da, factible de ser revisada, por la Corte Suprema, cuando aparece como pro-
ducto de un concierto fraudulento, o es el resultado de un prevaricato o,
""> Cita de la Corte Suprema EE.UU., Quirin, 317, US, 1, 43, 44-1942, en Fallos in-
CSN, t. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
411 Cf. Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, ps. 525 y ss.; Nez, Non
bis in idem, cit., 5, ps. 317 y ss.; Clari Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 182 y ss., ps. 250
y ss.; De la Ra, Non bis in idem, cit., ps. 317 y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en Mara 4" CPP Crdoba, 70; CPP Mendoza, 68; CPP Salta, 67; CPP La Rioja, 65; CPP
Cristina Barbera de Risso, Doctrina Penal del TSJ Crdoba, Ed. Depalma, Buenos Aires, Catamarca, 48; CPP Santiago del Estero, 38; CPP La Pampa, 63; CPP Corrientes, 70; CPP
1985, vol. II, ps. 145 y siguientes. Entre Ros, 69; CPP Santa Fe, 68; CPP Chaco, 65.
cluso, se obtiene careciendo de la atribucin de juzgar (falta de jurisdiccin). sea comn (por ejemplo, la falta de comprobacin del hecho imputado o de
precisamente por el impedimento de un privilegio constitucional (exceso de adecuacin tpica del verificado) o se trate de un caso de participacin criminal
poder).
conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obiter dictum-
En realidad, la seora Presidente de la Nacin no haba sido perseguida
penalmente, pues, segn reglas de Derecho (CN, 45, 51 y 52), su persecucin que, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo: no hubo partcipes
penal no era viable; as soluciona el caso, correctamente en lneas generales (no es en el hecho o fulano no intervino en l), se efectan en el proceso que se sigue a
correcta la definicin del sujeto a quien la garanta protege: el imputado), el otro imputado414. Ello indica que, como garanta personal, el principio rige
dictamen del Procurador General, primera parte {Fallos CSN, cit., 11, p. 744 y individualmente y no posee efecto extensivo 41S; ello porque la garanta torna
ss.). inviable una persecucin penal ya ejercida, concluida o en ejercicio, evitando los
Toda la confusin emerge por concebir el CPP nacional el llamado so-
breseimiento absoluto, con pretensin de validez erga omnes, esto es. sin intentos repetidos para condenar a un mismo individuo, pero carece de eficacia
referencia a persona o personas determinadas. La sinrazn de afirmar que una para transformar en lcito lo que es antijurdico y punible 416,
decisin judicial se pronuncia sin relacin a la conducta de una persona de-
terminada ha sido examinada por nosotros como un caso de exceso en las
atribuciones del Poder Judicial, al menos en nuestro sistema (ver nota 414). Se
supone que la solucin del caso real citado no discute que el privilegio slo tiene 414 Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para
fundamento en la funcin que desempea la persona que lo ostenta -por tanto, cesa otra posterior en otro proceso, salvo el caso del ne bis in dem, esto es, que se
al finalizar esa funcin por cualquier causa, ni coloca en tela de juicio la refiera al mismo imputado, sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por
potestad de los rganos judiciales que asumieron la persecucin penal (de Jacto), ello, es errnea la disposicin que concibe el llamado sobreseimiento absoluto
resultado de una rebelin. (CPP nacional, 436, I). Peor an resultan la jurisprudencia y la doctrina que
La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para otorgan a la desestimacin de la denuncia o querella (CPP nacional, 200), porque
los hechos en que se fundan no constituyen delito (Fallos CCC, t. I, no 162 y 163,
remover un privilegio como carente de identidad de causa (permiso de mltiple ps. 177 y siguiente; CCC, Sala I, 3/4/ 68, "Editorial Lectum SA"), fuerza
enjuiciamiento), porque, con cierta razn, observa que existe una persecucin vinculante para una persecucin penal posterior. La opinin de Oderigo, Mario A.,
mltiple de la misma persona, la primera, por los rganos constitucionales Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 405 y 435, segn la
correspondientes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en
penal propiamente dicho al3. Empero, la primera no es. en estricto sentido jurdico, virtud de su extensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un
una autntica persecucin penal: el principio no prohibe la persecucin mltiple de caso en el que rige slo individualmente (CPP nacional, 434, inc. 3), y ste, a su
una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino vez, mayor fuerza que la absolucin, pues ella slo decide en relacin a una
la pretensin mltiple de una condena penal. La solucin, sin embargo, es idntica. persona determinada, constituye un verdadero despropsito: de ella resulta que,
mientras ms avanza el procedimiento y, como consecuencia, mayor es el conoci-
miento del rgano de decisin, menor es su efecto.
Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal, En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir
erga omnes, si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un
antropomtrico, dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se debe tratar de la delito o, por el contrario, carece de esos atributos, todo como si se tratara de un
misma persona fsica (o jurdica, cuando se permite su persecucin penal). La hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mundo; ello implicara tambin, en un
garanta no se extiende a otra persona, que no ha sido perseguida penalmente, sentido diverso al comn, resolver abstractamente. Los tribunales deciden sobre
comportamientos humanos imputables a personas y, en el caso del derecho penal,
cualquiera que sea la solucin del caso. Por ello, la condena, la absolucin o el generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante
sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la esta problemtica debe comparecer tambin la discusin del caso de Fallos CSN, t.
base del cual se arrib a una solucin determinada 298, p. 736.
*is Cf. De la Ra, Non bis in idem, cit., II, 3, B, a, p. 317; Fallos CSN, t. 264,
p. 301.
416 Fallos CSN, i. 298, p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
4>3 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., p. 325.
Conforme a ello, es correcto, por ejemplo, que el autor de un hecho punible
As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como
sea absuelto, porque no se pudo verificar con certeza el hecho o alguna de las
estafa (CP, 172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de
circunstancias o elementos que tornan punible su comportamiento, y que, en otro
un libramiento de cheque sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o
proceso posterior, se condene a un cmplice, demostrando all que el hecho
viceversa417; lo que se persigui como hurto (CP, 162), no puede perseguirse otra
principal del autor existi y l era culpable. No se podr regre sar sobre el autor,
vez como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. Io), o viceversa; a quien se lo
pero la condena del cmplice (es lo mismo: del coautor o instigador), es decir, de
persigui como autor, no se lo puede volver a perseguir como cmplice; lo que se
otra persona no amparada por la garanta, se ajusta a Derecho.
persigui como un hecho punible consumado, no soporta una nueva persecucin
Si se piensa bien, las objeciones valorativas a esta solucin, que a veces
como tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser
emergen en un primer examen ligero del problema, fundadas en el antagonismo
perseguido posteriormente por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de
entre las dos sentencias, carecen de razn de ser.
hecho, con el pretexto de que el fallecimiento de la vctima acaeci despus de la
condena y es el resultado de las lesiones.
c) Identidad objetiva. I. Empero, segn se advirti y como se comprende

sin esfuerzo, la mera identidad personal no es suficiente. Para que la regla Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error tctico o jurdico,
funcione y produzca su efecto impidiente caracterstico, la imputacin tiene que salvo el caso excepcional del recurso de revisin a favor del condenado, caso que,
ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo por su misma naturaleza, no representa un nuevo riesgo, sino, por el contrario, otra
comportamiento atribuido a la misma persona {identidad de objeto = eadem res). garanta que se le brinda al reo. La razn es simple: en el procedimiento relativo a
Sin embargo, no resulta siempre sencillo resolver este extremo. La regla la primera imputacin se pudo averiguar correctamente todas las circunstancias y
genrica que gobierna el principio prescinde, en principio, de toda valoracin elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal posea todas
jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como las atribuciones para valorar jurdicamente el hecho segn corresponda;
atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera precisamente, cuando la situacin jurdica se presenta de distinta manera, porque el
que sea, en una y otra ocasin, el significado jurdico que se le ha otorgado, el primer procedimiento, segn una regla de Derecho, no puede agotar la imputacin
nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al originaria, estamos frente a uno de los casos de excepcin (eadem causa petendis),
hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o que habilita una nueva persecucin penal (ver d).
perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un
jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo
valoracin distinta de la anterior. imputado su falsificacin o el uso de ese documento falso (CP, 242 y 296),
infringe la regla estudiada; en general, todos los casos en que se presenta un
Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por concurso ideal (CP, 54) o meramente aparente de delitos que soportan el mismo
el mismo delito, pues no slo es posible perseguir otra vez por el mismo delito problema y se deciden de la misma manera, salvo que se presente el caso de
como concepto, cuando se trata de comportamientos histricamente diversos excepcin advertido inmediatamente antes 418.
(por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, adems,
nuestro derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresin (CPP
nacional, 7), no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, tal cual
est calificado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al delito concreto, i? En contra, Fallos CSN, t. 250, p. 724.
como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin j urdica. 418 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 320. Tericamente, el concurso
aparente, si ha sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin
pena!, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras
382 DERECHO PROCESAL PENAL ARCENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 383
Para nada cuenta el hecho de que, en el primer procedimiento, no se agotara el cas. Ambos procesos pueden estar en trmite y, por ende, desconocerse la verdad
acerca de cada imputacin o, aun sentenciados, pueden arrojar resultados diversos
conocimiento posible, pudiendo agotarse. La identidad se refiere al
y, sin embargo, debe afirmarse que hay o hubo persecucin penal mltiple por un
comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histrico. mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es, en una
Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente, en el afirmacin no verificada (hipottica), sobre el acaecimiento en el mundo real de un
proceso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer
en el segundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero. proceso la accin no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o
sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso
El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vcti ma, posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la misma
desconocida), se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc Io) imputacin, tiene el mismo objeto que el anterior 419.
lo que despus, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce que era un hurto
(CP, 162), no habilita una persecucin penal posterior. "San Martn cruz los
Andes" y "San Martn cruz los Andes en mua" son sentencias que predican, Debe tratarse, as, de la misma accin u omisin humanas, imputada dos o
indudablemente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin es ms veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma
evidente que la segunda sentencia afirma ms que la primera. idea bsica tras la mltiple imputacin, una frmula sinttica y sencilla para
resolver posibles casos conflictivos 420. Ella hace referencia a un nico
Cuando hablamos de un acontecimiento real, por tanto, no nos referimos, comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos,
necesariamente, a un hecho verificado, sino tan slo atribuido como existente, aunque en alguno de ellos se prediquen ms elementos o circunstancias de ese
concreto e histricamente sucedido, esto es, hipotticamente afirmado como real. comportamiento central, que en el otro.
Dos objetos procesales son idnticos y no permiten persecuciones penales
El fracaso de una condena por violacin (CP, 119, inc. 3 o) debido a que no
distintas, simultneas o sucesivas, cuando la imputacin consiste en la misma logr probarse la fuerza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a
accin u omisin concreta, aun cuando slo afirmadas hipotticamente como perseguir de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima
ciertas. era una mujer honesta y menor de quince aos, circunstancias no acusadas en el
primer proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr una condena
Si ante el tribunal X y el tribunal Z se atribuye a A haber matado a B, las por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben
imputaciones son idnticas, con prescindencia de las verificaciones fcti- permitirse acusaciones alternativas, que prevn, de antemano, la posibilidad de
que fracase alguna de las imputaciones o la imputacin principal (por ejemplo:
hurto [CP, 162] y encubrimiento real [CP, 277, inc. 3o]).
penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embargo, pueden pre-
sentarse hipotticamente casos, en los cuales se pretenda una persecucin posterior Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos
para aplicar la regla que se dej de lado en e] primer procedimiento, desconociendo
ejecutados tanto con dolo, como con culpa (por ejemplo, el homicidio doloso o
el concurso aparente o sin desconocerlo, pero pretendiendo que la regla tenida en
cuenta en la nueva persecucin prevalece sobre la que preside la persecucin culposo); en estos casos, cualquiera que fuere la imputacin, consume a la
anterior. Por ejemplo: supuesta la misma hiptesis tctica el juez que no decide restante, en el sentido de que no
un caso, la condena por abuso de autoridad (CP, 248, in fine), o por denegacin
o retardo de justicia (CP, 273) agota toda posibilidad persecutoria, cualquiera que
sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aqullos en los que se 419 Cf. Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 26,
aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que no p. 80 y 28, p. 85.
puede ser subsanado por una persecucin penal posterior. 420 Cf. Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal
penal, tr. Fenech, Miguel, cit., 28, p. 85.
es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento, la misma imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que resulta difcil, en los
histricamente nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est en presencia
ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no puede ser de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un
posteriormente enjuiciado por homicidio culposo (CP, 84), cualquiera que sea, concepto natural de "hecho", accin u omisin, que permita trazar con precisin,
incluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solu- empricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda
cin no reside en el hecho de que imputar un delito doloso sea lo mismo que decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estamos en presencia de una nica
atribuir un delito culposo (ver D, 2, e), sino, por el contrario, en advertir que se imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones.
somete a una misma persona a un doble riesgo de persecucin penal en relacin a No es extrao que as suceda: el concepto hecho punible o su similar, ms
un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la muerte de una utilizado cuando se trata del proceso penal, imputacin penal, no es determinaba
persona. La imputacin alternativa es, tambin aqu, la solucin para respetar la fcticamente, sino, por el contrario, a travs de definiciones normativas, para el
defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal. caso, especficamente jurdicas. Lo que es un genocidio, o un homicidio, o una
Tal identidad bsica subsiste, aunque existan, entre ambas imputaciones, apropiacin indebida, o una administracin fraudulenta o un abandono de
diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho persona, como accin u omisin concreta del mundo fsico, slo encuentra su
atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmacin de un acontecimiento definicin en el mundo de los conceptos normativos. Lo nico posible de extraer
histrico unitario. del mundo fsico es, quizs, la locah'zacin y separacin de un movimiento del
cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan sobre
Siguiendo a Beling421, la identidad permanece, por ejemplo, si el objeto del
apoderamiento ilegtimo son A 10 & 20, si la vctima, en lugar de A fue B, si las nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un nico movimiento
heridas se causaron con un cuchillo o con otro elemento, si el hecho se cometi en corporal pueden derivar varias imputaciones (o acciones punibles), mientras que,
otro lugar cercano o en otro tiempo aproximado, con tal de que las diferencias no en otras, no es raro encontrar una imputacin nica, consistente en varios
indiquen, indudablemente, que se trata de una imputacin distinta, cuyo objeto es movimientos corporales y, ms all an, en varios comportamientos humanos. Por
un acontecimiento histrico diverso del anterior. Regularmente resulta sencillo, lo dems, la existencia jurdica de la omisin, segn se explica por s mismo,
segn los dems elementos del proceso, incluso la prueba aportada o indicada,
conocer si se trata de la misma imputacin o de una diversa, en el sentido depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico,
expresado. precisamente, nada sucede, en el sentido de que no existe una accin humana y.
menos an, una a la que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.
II. La aclaracin de. que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en
Si A quiere matar a B y C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de
consideracin las valoraciones jurdicas, slo posee un significado negativo e bebida que ellos ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, conven-
inicial: sirve para explicar, fundamentalmente, que una valoracin jurdica diversa cionalmente, expliquemos que se trat de un nico movimiento corporal,
del mismo comportamiento concreto, como realidad histrica hipottica, no tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el lenguaje vulgar, que
habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad personal, se trata existi un nico homicidio; "'matar dos pjaros de un solo tiro", como reza el
de refrn, es matar dos pjaros y no slo uno.
En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole
heridas diversas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una
> Nez, Non bis in idem, cit., p. 320; Beling, Derecho procesal penal, tr. Fenech,
Miguel, cit., 28, p. 85.
Maier - 25
386 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES (PROCEDIMIENTO] 387
de ellas que result mortal, se valoriza, prosiguiendo con el significado vulgar, mos en presencia de un hecho nico y cundo en presencia de hechos diversos, lo
como un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo.
que significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin nica y
Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado,
cuando el mismo concepto de lo que se considera punible parte de una pluralidad cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que
de comportamientos, incluso extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son bajo el pretexto de una valoracin jurdica distinta no es posible promover una
extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bosque puede predicarse que son nueva persecucin penal a raz de la misma imputacin concreta, ni aun con
varios rboles: cuntos son necesarios para considerar a un conjunto de rboles variaciones fcticas, el examen debe vincularse con las reglas del Derecho penal,
como bosque y la exacta separacin con otro bosque ser ms difcil de precisar. para establecer si se trata de un mismo hecho o de hechos diversos.
En el mundo jurdico existen muchos conceptos como ste, donde una
multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros,
caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, proceso penal. parmetros definidos para decidir la cuestin. En principio, las reglas sobre
El mbito de lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio concurso de delitos gobiernan la solucin. El concurso real o material de hechos
ilegtimo del arte de curar no consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar
punibles, que, a la letra, supone la imputacin de hechos independientes (CP, 55),
procedimientos teraputicos, sino, por el contrario, en la realizacin habitual de
esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin temporal (CP, 208, inc. significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una
1); la misma omisin, como fundante de un hecho punible, requiere, en ocasiones, persecucin penal mltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la
cierta persistencia o permanencia temporal (incumplimiento de los deberes de necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos punibles-
asistencia familiar: ley 13.944, Io y 2o). concurren materialmente, debe desecharse la aplicacin de la regla estudiada, pues
Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se
se trata, precisamente, de hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo
establece con claridad la diferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo normativo.
Omitir una accin representa renunciar a introducir la accin humana como factor hecho (eadem res)422. Por el contrario, el concurso ideal o formal de hechos
de cambio o de conservacin del mundo fsico: dejar que las cosas sucedan o se punibles determina cundo estamos en presencia de una imputacin nica o
ordenen segn los dems factores mandan; por ejemplo: dejar de aplicar un idntica, si se trata de establecer comparaciones, y, por ende, en caso de una
tratamiento revivificante a una persona que sufre un shock cardaco, con persecucin plural con este objeto, aunque bajo distintos ttulos delictivos, ambos
paralizacin de la funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso aplicables, cundo opera el principio estudiado, con la salvedad de
natural (la muerte), que desencadenan otros factores, se revierta. En el mundo
fsico nada sucede; si el hecho consistente en no obrar frente a la emergencia es
imputable jurdicamente, slo se entiende por el deber de obrar que una norma 422 Cf. Nez, Ricardo C, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el
impone, como accin esperada para evitar que el mundo fsico se transforme en Cdigo, en "Revista de psiquiatra y criminologa", Buenos Aires, 1959; dem,
cierto sentido o para lograr que se transforme en el sentido querido por el orden Derecho penal argentino, cit., t. II, IX, ps. 203 y ss.; Soler, Derecho penal
jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar el mero peligro). Entonces, argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado.... cit., t. IV,
la extensin de lo que significa un hecho nico, en el mbito de la omisin, es, cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa comparada, Bustos Ramrez, Juan
claramente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad M., Manual..., cit., cap. XIX, ps. 343 y ss.; Castillo Gonzlez, Francisco, El
como un comportamiento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta concurso de os delitos en el Derecho penal costarricense [El concurso de los
delitos. . .], San Jos, 1981; Nio, Carlos S., El concurso en el derecho penal, Ed.
situacin de vida, deba emprender varias acciones para evitar un resultado, Astrea, Buenos Aires, 1972, para una teora sobre el concurso real o material de
contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de peligro de que aqullo hechos; recurdese que la ley penal slo establece aqu que se trata de hechos
suceda y, de hecho, la obligacin no consiste en un nico movimiento corporal o independientes, sin definir con precisin este nombre y calificativo, en
comportamiento fsico, sino en varios. En ocasiones, segn hemos visto, el deber contraposicin al hecho que cayere bajo ms de una sancin penal, que define al
de obrar consiste en un comportamiento continuado o con cierta prolongacin concurso ideal (CP, 54 y 55).
temporal.
De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia

fundamental para conocer, positivamente, cundo esta-
423
las excepciones sobre las cuales advertiremos despus (ver d) . El caso genrico considere accesorios los diferentes aportes a un hecho punible nico (participacin
del concurso de leyes o concurso aparente, con todas sus subespecies, es idntico criminal).
al del concurso ideal, desde nuestro ngulo de observacin, pues se trata tambin
de una imputacin nica -quizs con mayor claridad, que desde el punto de vista
jurdico penal admite ms de un encuadramiento jurdico y, sin embargo, a Si el acudir a una nica accin fsica (?) para matar a varias personas por
diferencia del anterior, slo uno es operable 424. El llamado delito continuado, ejemplo: vertir veneno en una jarra de lquido del que bebern varios invitados o
continuacin delictiva o concurso continuado de hechos punibles merece tambin colocar una bomba en el lugar de reunin de las vctimas constituye
el mismo tratamiento, pues, a pesar de que se reconoce integrado por varios jurdicamente una nica accin o acciones diversas, segn los resultados
producidos, y, por ende, si es slo admisible una persecucin penal nica o se
comportamientos o hechos diversos, separables lctica y jurdicamente, la teora
toleran varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros
del delito, por razones polticas, establece como ficcin su unidad imputativa 42S; se anunciados. Imagnese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno
ver posteriormente cmo, por razones prcticas de la organizacin judicial, la en la jarra de lquido, entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que,
zona de esta figura es la que presenta mayor posibilidad de casos concretos de al aparecer el primer cadver, se lo enjuicia e, incluso, condena, y, con
excepcin (ver d). Puede decirse, entonces, que a los efectos de individualizar el posterioridad, van apareciendo los dems cadveres; he aqu planteado el caso
segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A,
objeto procesal, un delito o hecho punible equivale a un objeto procesal (por
enjuiciado por el homicidio de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de
consiguiente: varios hechos punibles a varios objetos procesales) y, si agregamos C?, y as sucesivamente.
la identidad personal, antes estudiada, diremos que un objeto procesal, distinguible Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico
de otro, es un hecho punible concreto aunque hipottico- imputado a una personalsimo, descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el
persona determinada; de esta manera, la pluralidad de actos u omisiones no resultado, ausencia en nuestra ley de imputacin nica para varios resultados de
quiebra la unidad del objeto procesal, ni lo multiplica, mientras el Derecho penal muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expresin), se resuelve que el caso tolera
una imputacin plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55). lo interesante
establezca su unidad imputativa, y la pluralidad de personas quiebra esa unidad, a ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la base de
pesar de que el Derecho penal otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud pblica, fe
pblica, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misma, por ejemplo,
3 Cf. Soler, Derecho penal argentino, cit., 60, ps. 308 y ss.; Ncz, para el caso de multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera del automvil
Derecho penal argentino, cit., t. II, 62, ps. 361 y ss.; Zaffaroni, Tratado. .., cit.. de 5, donde se encuentran cosas de C y de D, o A ingresa a una entidad financiera,
ps. 554 y ss.; Bustos Ramrez, Manual..., cit., ps. 343 y ss.; Ne/.! Ricardo C, arma en mano, amenazando a clientes y cajeros para que depositen el dinero y sus
Concurso ideal de delitos, en "Nuevo pensamiento penal" F.d Depalma, Buenos cosas en una bolsa, con la cual huye; si A es perseguido, por ejemplo, por el hurto
Aires, 1976, ps. 261 y ss.; dem. El "hecho nico- orno base del concurso ideal, del vehculo o el robo del dinero del Banco, no es posible una persecucin penal
LL, t. 68, Buenos Aires, 1952, ps. 211 y ss.; Avila, Juan J., Algunas ideas sobre el posterior cuando se descubra que, en el automvil, haban cosas de C y de D, o
problema del concurso ideal, LL, t. 12' Buenos Aires, 1967; Castillo Gonzlez, que despoj de dinero, a ms de a la entidad financiera, a clientes de ella, pues se
El concurso de delitos, cit.; Nio El concurso en el derecho penal, citado.
424 Cf. Soler, Derecho pena! argentino, cit. (ed. 1953), t. II, 46, ps. 173 y trata de un nico hecho, a pesar de la multiplicidad de vctimas.
ss., Nez, Derecho penal argentino, cit.. t. I, tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; Un caso acadmico de concurso ideal (CP, 54) es el de la violacin en un
Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 557 y ss.; Gavier, Aplicacin de la ley penal y lugar pblico, de manera tal que el hecho, a la par de atacar la libertad sexual (CP,
concurso aparente de leyes, citado. 119, inc. 3o), lesiona el pudor pblico (exhibiciones obscenas: CP, 12); el caso
42s Cf. Zaffaroni, Tratado..., cit., ps. 541 y ss.; Bustos Ramrez, Manual. .., slo admite una nica persecucin penal y, si slo se advirti uno de sus sentidos,
cit., ps. 347 y ss.; Gmez Mndez, El delito continuado, citado. aunque influya un error (por ejemplo: conden por exhibiciones obscenas, por
desconocer la fuerza empleada para vencer la resistencia de la vctima), pero nada
se opona, abstractamente (reglas jurdicas), al conocimiento total del hecho y a su
valoracin completa, esa persecucin se ha cumplido y no puede repetirse bajo
pretexto de una nueva valoracin. Este caso, al depender uno de los delitos
posibles de una instancia
privada (CP, 72), nos servir tambin para estudiar las excepciones a la regla que plural no destruye la unidad imputativa, sino que, al contrario, es requisito de su
admite slo una nica persecucin penal426. consideracin como punible. En otros casos, el nmero y la variedad de las
En el delito continuado los problemas se resuelven a similitud de aque llos acciones u omisiones es indiferente para destruir la unidad imputativa, pues tanto
casos en los que se conoce posteriormente circunstancias distintas a la hiptesis
se cometen con un nico comportamiento, cuanto con varios; son caractersticos
que configura el objeto procesal a pesar de lo cual se conserva la idea bsica, la
unidad de imputacin; por ejemplo: no eran A 5 sino A 10 los hurtados, o la vctima de este supuesto los delitos cuyo concepto se define con varias hiptesis
del hurto no era slo B, sino tambin C. Para el concurso continuado, los diferentes alternativas (por ejemplo: CP, 201 y 224; ley 20.771, 2): tanto da que slo una de
actos, en s tpicos y punibles individualmente, se consideran como una nica ellas se concrete, cuanto que se emprendan varias de ellas427, sin perjuicio de su
imputacin, porque se trata de "hechos dependientes", es decir, que no cumplen la importancia para la medicin de la pena. Anlogos son los casos en los que resulta
condicin de independencia entre s, que caracteriza al concurso real (CP, 55). Si,
indiferente la multiplicacin del sujeto pasivo sobre el que recae el de lito, o del
por ejemplo, A ha sido condenado por los actos 1 al 5, que integran un delito
continuado, el descubrimiento, posterior a la sentencia, de los actos 6 a 10, que resultado.
tambin lo integran, no permite volver -nuevo proceso- sobre la misma imputacin,
incluso en el caso de que algunos de los actos descubiertos con posterioridad A introduce al pas estupefacientes (ley 20.771, 2, e), los transporta desde la
hubieran permitido agravar la condena. Pinsese en el clebre ejemplo del collar de frontera hacia Buenos Aires (ibidem, c), donde, los guarda y almacena (ibi'dem,
perlas que es hurtado apoderndose de las perlas de una en una (10 perlas), c), para luego comercializarlos (ibidem, c) y entregarlos a diversas personas, en
mediante actos distintos y separados, y en la fuerza ejercida para apoderarse de la diferentes oportunidades (ibidem, d); se trata de una unidad delictiva, a pesar de
ltima (no 10); conforme al esquema anterior, se transformara el significado de que cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica persecucin
todo l hecho, de hurto (CP, 162) en robo (CP, 164), por operar una circunstancia penal.
agravante. La persecucin penal por un delito continuado agota todas las acciones A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indis-
u omisiones que lo integran, aun cuando no hayan sido conocidas ni debatidas pensables para su subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un
durante el procedimiento. tiempo prolongado (ley 13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva,
cualquiera que sea el momento en el que interrumpa su comportamiento delictivo.
A hurta un portafolios que contiene cosas de B y de C.
Como se observa, la cuestin acerca de la unidad o pluralidad se vincula
estrechamente con la descripcin tpica de los hechos punibles, la interpretacin de Un caso particular de esta clase lo constituyen las circunstancias calificantes
los tipos penales de la parte especial del Derecho penal y la relacin en la que se alternativas (ejemplo: CP, 80 y 210 bis): tanto da que se consume una de ellas
encuentran los tipos entre s. Se plantea, as, una problemtica parecida e como varias, pues la imputacin no vara y sigue siendo nica; la constatacin de
ntimamente conectada a la que ya tuvimos oportunidad de observar, desde otro varias circunstancias, como en el caso anterior, slo influir en la
ngulo (correlacin entre la acusacin y la sentencia; D, 2, e), a propsito del individualizacin de la pena, pero no destruye la unidad delictiva.
derecho a la defensa, pero con distintos alcances y soluciones, conforme al
diferente inters bsico al que conduce el planteo. Como ya lo observamos, existen Si A mata a su cnyuge (CP, 80, inc. Io) con veneno (CP, 80, inc. 2o), slo es
hechos punibles que suponen, desde su definicin, una multiplicidad de acciones posible una persecucin nica, conforme a la unidad delictiva.
(por ejemplo: CP, 208, inc. Io), de modo tal que el comportamiento
s Sobre los casos de mltiple encuadramienlo jurdico y el principie ne bis in 427 Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 321. El utiliza el ejemplo del
idem, cf. el ejemplo clsico de Beling, Derecho procesal penal, tr Fenech, Miguel, droguero que, disimulando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en
cit., 28, p. 84. oportunidades diferentes (CP, 201).
Sucede lo mismo si A participa en una asociacin destinada a cometer delitos As, el hecho de que cienos actos u omisiones, que integraban un delito
que pongan en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional, integrada por diez continuado, hayan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de
individuos (CP, 210 bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura que alguno de ellos hubiera permitido variar el sentido jurdico del hecho,
celular (CP, 210 bis, c), que dispone de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera agravndolo, por ejemplo, no autoriza a plantear de nuevo la persecucin penal
en varias provincias (CP, 210 bis, ). por esos hechos 42a.
El conocimiento de una hiptesis alternativa del mismo comportamiento, por
ejemplo, el almacenamiento o el transporte de estupefacientes, frente a quien fue
Situaciones similares se presentan con el delito continuado, segn ya lo juzgado por la comercializacin de esas mismas substancias, impide renovar la
persecucin penal.
observamos, las infracciones progresivas y los casos de subsidiariedad que
La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin
conforman un concurso de leyes o aparente. de domicilio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a
pesar de no haberse advertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento
Las diferentes lesiones corporales (CP, 89 y ss.) que terminan con un re - concreto atribuido.
sultado mortal (CP, 79) no pueden, bajo ningn pretexto, perseguirse como si La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide
fueran imputaciones autnomas, si conforman un hecho nico. El robo con atribuirle nuevamente al autor homicidio, cuando, con posterioridad a ella, sucede
fractura (CP, 167, nc. 3) comprende la violacin de domicilio (CP, 150) y, por la muerte de la vctima, provocada por esas lesiones.
tanto, no es admisible su persecucin separada y mltiple. El infantici dio (CP, 81,
inc. 2o) es, a la vez, un homicidio (CP, 79) y agravado (CP, 80, inc. Io), pero la
persecucin de un comportamiento concreto que pudiera participar de estos III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, la
caracteres, e! debate sobre l y su solucin, slo es tolerable una nica vez, funcin de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por
cualquiera que fuese el resultado propuesto en el fallo. De la misma idea consiguiente, a la unidad de imputacin en aquellos hechos punibles constituidos
participan la falsedad documental (CP, 292 y ss.) y el uso del documento falso
(CP, 296). por varios comportamientos que se prolongan temporalmente. As, si despus de la
condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar sin
autorizacin (CP, 208. inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no
Lo importante de observar en estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad sufrir interferencias de parte del principio estudiado; si quien no atendi sus
delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal, es que, deberes de asistencia familiar (ley 13.944), contina con ese comportamiento
cualquiera que sea la deficiencia de esa persecucin penal, ella agota todo el despus de la condena, podr ser objeto de una nueva persecucin penal,
contenido imputativo posible del suceso histrico hipottico, en relacin a la enteramente vlida y correcta429. La regla, expresada desde el punto de vista de los
persona determinada, a la cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena
de debate y de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si (firme) por un delito permanente o continuado comprende todos los
trabajamos con los mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera comportamientos que suceden hasta su notificacin y que se relacionan con el
persecucin no fueron observados, por falta de conocimiento o por error, algunas mismo hecho punible,
circunstancias que, incluso. hubieran podido variar la significacin penal del hecho
o tan slo la pena, concluiremos en que no es posible conocer de nuevo esas
circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser 428 Cf. Walter Stree, 52 ff, Vorbemerbungen, en Schonke, Adolph;
posible, mientras la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las Schroder, Horst, Strafgesetzbuch, Kommentar, 18a- ed., n 68 y ss., p. 612;
reglas del procedimiento lo permitan, incorporar esos elementos al procedimiento Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322.
nico, para que se resuelva sobre ellos en la sentencia. 429 Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 7, p. 322; Stree, 52 ff.,
Vorbemerbungen. en Schonke-Schrdcr, Strafgesetzbuch, cit., n 68 y ss.,
p. 612.
sin importar si el tribunal los conoci, los tom en cuenta o fueron objeto del correcto, tambin la absolucin y el sobreseimiento material, como absolucin
debate430. Desde el punto de vista procesal, el principio ne bis in idem funda el anticipada, deben seguir la misma regla, esto es, son equivalentes a la condena, en
sentido negativo de esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no relacin a la problemtica desarrollada: por tanto, cabe hablar de la sentencia
pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posibilidad alguna judicial, sin excepcin433. A pesar de los peligros que encierra, la solucin consulta
de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continen el mismo el sentido de garanta procesal de la regla y armoniza con lo que se afirma para
comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, casos menos problemticos desde el punto de vista del Derecho penal material y
permiten un nuevo enjuiciamiento. Claro es que aqui nada se expresa sobre el procesal.
significado juri'dico-material (penal) de los hechos, ni se afirma regla alguna de
Derecho penal material acerca de la interrupcin de la continuidad o permanencia Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn
delictiva431. Slo se advierte, como tendremos oportunidad de observar ms estimamos valorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en
casos que no poseen las caractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos
claramente al encarar las excepciones al principio, que todo lo que se pudo
ejemplos, supongamos los siguientes casos: condena despus de la cual se
perseguir como una unidad y agotar como tal durante el procedimiento y la descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que, por sus
decisin judicial, sin importar si ello sucedi asi' en el procedimiento concreto, circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer
queda comprendido en el efecto de clausura que posee la regla ne bis in idem y, por de suficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin
tanto, no puede formar parte del objeto de otra persecucin y de otro fallo 432; los de apertura del juicio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la
hechos posteriores al procedimiento y su decisin, por consiguiente, no estn decisin e integrantes de la misma unidad delictiva, fcilmente comprobables, que
hubieran posibilitado una condena.
abarcados, cualquiera que sea la solucin jurdico-material acerca de la posibilidad Valorativamente, estos ejemplos no parecen ser distintos a aquel de la muerte
de que prosiga la continuacin o permanencia delictiva. Si el criterio procesal sucedida con posterioridad a la condena por lesiones y determinable como
-para denominarlo de algn modo- que aqu se utiliza es consecuencia de ellas, o a aquel caso en el cual los elementos de prueba, que
hubieran permitido una condena, se obtienen despus de la absolucin por carencia
de la prueba suficiente para fundar un fallo adverso al imputado.
o La regla en Stree (Schnke-Schrder. Strafgesetzbuch, cit., n 69); Al lado de estos casos, valorativamente conflictivos, han operado tambin
Maurach, Reinhart, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 6a ed. (corregida por otros motivos. Se piensa, por ejemplo, que la afirmacin de la posibilidad de un
Karl-Heinz Gossel y Heinz Zipft), Ed. C. F. Mller, Heidelberg, 1984, 54, III, B, delito continuado, integrado por varios comportamientos en s punibles
3, ps. 382 y ss.; Gossel, Karl-Heinz, Strafverfahrensrecht, Ed. Kolhlammer, unitariamente, obedeci al hecho de no castigar exageradamente la repeticin de
Stuttgart-Berlin-KlnMainz, 1977, 33, E, II, b, 4, p. 291. comportamientos que, valorativamente, se poda considerar como una unidad
"3i Esta es la otra vertiente de la solucin indicada, que, sin reparar de-
masiado en el principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin (similitud de la accin ejecutiva, mismo bien jurdico afectado, dolo unitario o
explicando que, de todos modos, la sentencia judicial interrumpe la continuacin o reducible a unidad), al solo efecto de la reaccin penal; tal ficcin, pro reo, no
permanencia delictiva; cf. Nez, Non bis in idem, cit., 7, p. 322, coincidiendo merece un tratamiento procesal tambin pro reo, acudiendo dos veces en su ayuda,
con la solucin del problema en el derecho material; dem. Derecho penal pudiendo, en consecuencia, limitarse el efecto de clausura a los actos
argentino, cit., t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin embargo, no parece comprendidos estrictamente en el objeto procesal puesto en conocimiento del
repetir para el delito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all las diversas tribunal y a decidir por l, lo que efectivamente sucedera de no consagrarse la
opiniones sobre esta problemtica. ficcin del delito continuado para hechos que, materialmente, son perfectamente
432 Cf. Gmez Mndez, El delito continuado, cit., VI, 3, ps. 90 y siguiente, escindibles y punibles particularmente.
con la misma solucin, para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de Ms all de ello, respecto de los hechos posteriores a una sentencia, se pens
derecho material: interrupcin de la continuacin por la sentencia de condena.
que, aun cuando fueren prolongacin de un delito permanente o continuado, la
decisin judicial no poda autorizar a continuar la obra delictiva,
Cf. Gossel, Strafverfahrensrecht, cit., 33, E, II, b, 4, p. 292.

V
esta vez sin amenaza penal, porque el fallo haba agotado el juzgamiento de un hecho nico. nica explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea
La solucin preponderante en nuestra jurisprudencia y doctrina, con antecedentes en el la apelacin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia
Derecho extranjero, pasa por afirmar, dogmticamente, que la sentencia "constituye una de la unidad requerida para el dolo 436. Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio,
causa jurisdiccional de interrupcin de la permanencia (o continuidad) delictiva" 434, esto es, para la sentencia de condena y se extiende, a lo sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la
por la decisin, escasamente fundada, producida a nivel del Derecho penal sustantivo, que mayora de los casos, la solucin coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella
acude en auxilio del problema de Derecho procesal. Esta solucin, sin embargo, presenta no puede afirmarse como general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica
problemas bastante serios en el mismo nivel en el que se afirma. Los problemas de interruptiva, sino como hecho de la vida que -quizs en la mayora de las ocasiones
fundamentacin son evidentes: una vez admitido el delito permanente o el continuo, sobre la provoca una interrupcin real en la voluntad del autor; es posible imaginar casos, al menos
base de ciertas circunstancias, aparece esta "causa inte-rruptiva", que para nada se vincula a hipotticamente, en los que la vida real transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones.
aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la continuidad o permanencia tpica Posiblemente por ello muchos reducen la afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o,
(siempre que no exista sentencia [o condena] judicial). La "causa interruptiva'" no se afirma al menos, piensan preferentemente en ella. Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para
sobre ninguna base legal, sino tan slo en el "horror" que produce admitir la solu cin esta tesis, sino que, adems, ella comparece ante los casos concretos imaginables, con
contraria, una especie de "crdito" para continuar la ejecucin del delito despus de la algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad a una persona (CP, 141); un
sentencia judicial, sin amenaza penal alguna, argumento de efecto que cumple con creces su cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina consumndose, y a que,
funcin, por la irracionalidad del resultado, pero que no explica la solucin, sino que, tan incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia, el cmplice
slo, pone de manifiesto el problema. Se disfraza este "horror", en ocasiones, aludiendo a la contina con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin
vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional 435. Quizs la delictiva y los participantes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez.
Si se mantiene la regla de la accesoriedad de la participacin frente al hecho principal del
autor, resulta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho
nico, que provoca slo una condena para el autor y sus socios, como corresponde.
" Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/81, p. 165, "Pitchon, A. P.", (fundamento de Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta, de
la mayora, votos de los jueces Garca Torres y Garca Berro); Nez, Non bis in dem, cit.,
diferentes maneras437, que, en estos casos, se trata de observar el objeto procesal concreto que
7, p. 322; dem, Derecho penal argentino, cit t. I, V, tt. III, VI, p. 257; Carrera, Daniel
P.;Cafferata ores, Jos I., Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin puede decidir el tribunal o, lo que es lo mismo, se propone reducir la fuerza de clausura de la
del delito permanente, JA, Buenos Aires, 1977, t. IV, p. 293; Manzini, Derecho procesal cosa juzgada al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la sentencia queda
penal, cit., t. IV, ps. 529 y siguiente, para quien tanto interrumpe la sentencia judicial, cuanto reducido al hecho o a los hechos dcscriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la
la misma promocin de la persecucin penal, tratndose de delitos permanentes; Leone, admite, abriendo el juicio penal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin
Tratado de derecho procesal penal, cit., t. III, parte III, no 20, ps. 372 y ss., menciona la poltica de la garanta; extendida de manera general, como corresponde,
sentencia de condena como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos
opinan que, en el delito continuado, las acciones son divisibles y punibles individualmente,
razn por la cual el efecto de clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos
objeto del proceso y la sentencia (Manzini, Derecho procesal penal, citado; dem, Tratado..., * Cf. Manzini, Tratado..., cit., t. III, no 495, I, ps. 443 y siguiente, quien ejemplifica
cit., t. III, n 495, ps. 443 y ss.; Leone, Tratado de derecho procesal penal, cit., no 10, ps. con el adulterio y el concubinato que prosiguen con poste rioridad a la condena; esa opinin
358 y ss., para quien, incluso, la sola promocin de la persecucin penal, conocida por el funda el voto del juez Garca Berro, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente.
agente, cumple el papel de "interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial", como 437 Ei efecto (negativo) de clausura propio de la cosa juzgada slo alcanzara a aquello
si se tratara de un concurso material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello que
la tesis de la Corte de casacin italiana. estaba alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. Henkel,
435 Cf. Carrera-Cafferata ores, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e Strafverfahrensrecht, cit., 106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la soiucin de los casos es preciso
interrupcin del delito permanente, cit., p. 294, opinin que recoge el voto del juez Garca partir del ncleo fctico significativo del objeto procesal (cf. Peters, Strafprozess, cit., 53,
Torres, en el fallo plenario citado, p. 168. II, 3, ps. 437 y ss.), de modo tal que la condena o absolucin por homicidio culposo
producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecucin penal la administra: resulta all admisible su nueva persecucin penal por homicidio, que
por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusacin, a concurre materialmente con las lesiones (CP, 55, hechos independientes). En
pesar de representar una idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente. cambio, si todas las dosis fueron administradas y se lo conden por lesio nes, el
Por ello, son tambin inadmisibles las ideas que exponen algunos de los jueces del slo hecho de que la muerte acaezca con posterioridad a la sentencia no habilita un
fallo plenario citado, que, conforme al procedimiento particular que establece el nuevo juzgamiento (ne bis in idem).
CPP nacional, pretenden reducir la clausura, producida por el fallo firme, a los
hechos y circunstancias intimados al imputado en su declaracin sobre el hecho 43S.
Es imposible utilizar un acto previsto pro reo (su declaracin), para llevar a cabo El tribunal que juzga en segunda oportunidad no est vinculado por la
su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado en el proceso sentencia anterior respecto de los actos que l juzga: tanto cuando examina actos
penal. anteriores a la sentencia que trat los hechos como una continuidad delictiva,
Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo como cuando contempla comportamientos posteriores a ella, puede valorar los
los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacin, futuros para aqul, no
hechos que observa como independientes (CP, 55; concurso real) en las decisiones
ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de
manera hipottica pudieron estar abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar que se le propongan. Puede, as, condenar por esos hechos, en el sentido
una nueva persecucin penal y una nueva decisin, y restar decidir, en caso de dos expresado, o rechazar la litis pendentia o la cosa juzgada, y viceversa.
condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia nica o la pena nica (CP, Las reglas sentadas rigen, correspondientemente, para el caso de que el
56 a 58)439. problema se presente ya no en procesos sucesivos, sino en procesos que tramitan
Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura
del principio ne bis in idem para los resultados producidos con posterioridad a la simultneamente, por ello, para resolver la litis pendentia.
sentencia (caso de los delitos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a
consecuencias de las lesiones por las que recay condena. Se olvida, sin embargo, d) Lmites para la aplicacin del principio. A pesar de que exista identidad
que los actos parciales que integran un delito continuado, tambin uno permanente, personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es decir, de que se persiga a
son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los momentos una misma persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ocurrir que el
consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no principio estudiado rechace su propia aplicacin. La doctrina examina los casos
sucede lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue juzgada,
aun errneamente, con anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la
desembocaron en la muerte). Supngase, ahora, que quien provoc lesiones por pretensin punitiva {eadem causa petendi), nucleando as, bajo un nombre
dosis de envenenamiento, es condenado por esas lesiones y, despus de la condena, equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos, diversas situaciones en las
conociendo que una dosis ma's es suficiente para provocar la muerte de la vctima, que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico 440. Se dice,
genricamente, que esta "identidad" se refiere a te jurisdiccin de los jueces, en el
sentido de que ambos examinan el hecho imputado con idnticos
cierra la posibilidad de perseguir penalmente por homicidio doloso, pues matar a
otro constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreproducible; disparar
contra otro y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos,
por lo que la condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin
penal por homicidio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y *> Manzini, Derecho procesal penal, cit., t. IV, n 464, I, p. 525;Clari
caus su muerte; en el delito continuado y en el permanente, la opinin de Peters Olmedo, Tratado..., cit., t. I, no 185, p. 252; De la Ra, Non bis in idem, cit., 3, B,
concluye de manera similar a la de Henkel: est permitido perseguir penalmente los c, p. 320; Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 323, quien advierte la equivocidad
actos parciales que no fueron objeto de la primera sentencia y, en su caso, unificar del rubro.
los fallos y la pena (p. 447),
8 Cf. voto del juez Almeyra.p. 180.
4" Cf. Zaffaroni, Eugenio R., El sistema de a pena total en el Cdigo Penal
argentino, en "Doctrina Penal", Ed. Depalma, 1976, ps. 487 y ss., aunque no se
ocupa de estos casos.
t
poderes jurdico-penales (competencia material), pero, a poco andar, se observa que vista del delito de accin pblica; al contrario, no podra conocerlo y valorarlo como
el concepto no explica, en verdad, el contenido de lo que se quiere decir. delito de instancia o de accin privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la
sentencia, la vctima del delito de violacin insta la persecucin contra A o el
En verdad, aqu no se trata de una "identidad", ni tan siquiera de una
ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a Al Parees claro que se
comparacin, como en las exigencias anteriores, sino, antes bien, de delinear ciertos repite la persecucin de A por el mismo hecho.
lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido de permitir la
mltiple persecucin penal de una misma persona por un mismo hecho, cuando la
La aclaracin ms sencilla para estos supuestos, que, pese a conformar un caso
primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito
genrico, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente
o no haya podido examinar la imputacin (el "mismo hecho"), objeto de ambos
explicable de modo unitario, consiste en comenzar admitiendo que no se trata de
procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a
establecer. una identidad, por comparacin, sino de reconocer excepciones a la
obstculos jurdicos. Se entiende, no se trata del caso en el cual el tribunal o el acusa-
aplicacin de la regla, cuando estn presentes las identidades (eadem persona -
dor, por error, no agotaron lo que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del
eadem res) requeridas por ella. Sigrfica lo mismo afirmar que estos casos
caso inverso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso, bien inhibiendo
constituyen un permiso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una
la sentencia de mrito, bien impidiendo "unificar procesalmente la pretensin
vez, a una misma persona y por un mismo hecho.
punitiva"441.
Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al
La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos principio, como sucede en el CPP nacional, 7, que aclara la falta de incidencia del
casos. Supngase que, despus de un procedimiento completo, la sentencia de juzgamiento de contravenciones por la autoridad administrativa sobre la persecucin
condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzg era incompetente (falta.de penal posterior de delitos, aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma
competencia material o territorial) o porque no poda proceder, en razn de existir persona442; o surgen de una interpretacin sistemtica del orden jurdico,
algn obstculo para la persecucin penal (falta de instancia en los casos que la
especficamente de la ley procesal penal, que no concede a todas las decisiones
requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitucional de imperseguibilidad [CN, 45, 51,
52, 61 y 62]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un nuevo judiciales el mismo valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente el
proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento, segn la clase de
una vez producida la instancia o el desafuero del titular del privilegio), nadie puede resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos de la
negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por el mismo hecho. propia resolucin. Como se puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes
Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones
casos en los que, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de
obscenas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos
presentar as un caso de concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica una persecucin penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la
(CP, 71) y otro para cuya persecucin se requiere instancia (CP, 72), al menos en el misma persona, es el verdadero objeto de esta seccin.
texto anterior del CP; lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera, Un primer aspecto de la solucin, rene a aquellas decisiones que, por su clase o
segn parte de la doctrina (ver nota 447), entre un delito de accin pblica, la falsa por su contenido, se excluyan del efecto negativo del principio, a pesar de que nadie
denuncia (CP, 245), y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya puede dudar de que ha
persecucin el ofendido no ejerce (CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y
fallarlo desde el punto de
442 Se incluye, tambin, el juzgamiento disciplinario por autoridades judiciales
y no se incluye, segn correspondera, el caso inverso.
441 Frase de Nez, Non bis in dem, cit., p. 324.
Maier - 26
402 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES PROCEDIMIENTO] 403
existido una persecucin penal y que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata formal y, adems, que ese efecto de clausura funciona erga omnes, es decir,
de las decisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su fuerza de cosa respecto del hecho descripto, de manera absoluta, sin referencia a una persona
juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzgada material. Todas ellas, una determinada, de modo tal que impide toda nueva persecucin por el mis mo hecho
vez firmes, llevan implcito el efecto de impedir el planteo del caso de la mis ma contra cualquier persona, haya sido o no haya sido imputada en la denuncia o
querella desestimada porque el hecho denunciado no constituye un delito (CPP
manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecucin, nacional, 200). El efecto increble que se le adosa a una decisin que se dicta in
materialmente idntica, no bien se corrijan los defectos u obstculos que impedan limine, esto es, al comienzo del procedimiento y sin comprobacin alguna sobre el
la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal acontecimiento histrico descripto en la denuncia o en la querella, basndose slo
denuncia, querella o prevencin policial, por cualquier razn incompetencia, en sus palabras, condujo, seguramente, a que la desestimacin tenga el carcter de
obstculo jurdico para perseguir penalmente, no inhibe la nueva persecucin rara avis en la prctica de nuestros tribunales,
Las razones de este punto de vista errneo no se dan a conocer en los fallos,
sobre la base del mismo acontecimiento histrico y contra la misma persona; tan que, por lo dems, desconocen en absoluto el principio que estudiamos. Antes
slo impide un planteo idntico, sin que se haya solucionado el inconveniente que bien, hay que buscarlas, por una parte, en la propia doctrina portea sobre su
inhiba la primera persecucin 443. Lo mismo sucede con aquellas resoluciones que, Cdigo, que llega hasta afirmar la sinrazn de que la desestimacin, como
segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste, a su vez, que la
que no existen elementos de prueba suficientes como para acusar, requiriendo el sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con
referencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se
enjuiciamiento del imputado (aunque, por falta de certeza sobre su inocencia, no se
expide, como decisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a
puedan pronunciar por su absolucin anticipada) el caso del llamado cualquier persona a quien ese acontecimiento pueda serle atribuido *'" Por la otra
sobreseimiento provisional (CPP nacional, 435 y 436, prr. II) y de instituciones parte, esta forma de pensar, tan alejada de nuestra teora y prctica constitucionales
anlogas de las leyes modernas (prrroga extraordinaria de la instruccin; CPP acerca de lo que se entiende como labor del Poder Judicial, est alimentada por el
Crdoba, 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344;CPP La Rioja, 383; CPP mismo Cdigo que concibe un "sobreseimiento absoluto", cuyo efecto negativo
parece extenderse. impropiamente, a cualquier persona (CPP nacional, 436).
Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339)-. ya por sealar algn obstculo que impide
La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el
la persecucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, falta valor propio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de
de instancia, cuando ella es requerida para la formacin de causa [CPP, 72], o falta prevencin policial: lo nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el
de persecucin privada por quien est legitimado para perseguir penalmente, acontecimiento descripto carece de alguno de los elementos que lo caracterizan
cuando, segn la ley penal, corresponde ese tipo de persecucin [CP, 73 y ss.], por como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la persecucin
ejemplo) y, por lo tanto, la sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido. penal, porque la notitia criminis, aun in incertam persona, carece de algn
elemento que la torna viable o contiene algn otro que la toma inviable; resulta
La jurisprudencia portea (CCC. Sala II, "Tesone, E.", 31/5/83; CN Pen. Ec, claro que es imposible repetir el acto promotor de la misma manera (cosa juzgada
Sala III, "Mazur, R.", 16/10/80) ha sealado, con llamativa insistencia, que la formal), pero, no bien se subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y
desestimacin de la denuncia o de la querella posee el efecto negativo de la cosa perseguir penalmente. El segundo punto de vista se vincula al verdadero lmite de
juzgada en el sentido de la cosa juzgada material, no meramente las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el valor jurdico de
un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos
humanos, que, por ello, son atribuibles a una persona. Es a ello a lo que se refiere
el principio estudiado: valorado jurdicamente el comportamiento de alguien, la
* Cf. Clari Olmedo, Tratado.. ., cit., t. IV, no 1069, p. 377. accin o la omisin que se atribuy a una persona determinada, para imponer la
consecuencia jurdica
Cf. Oderigo,>erec/o procesal penal, cit., ps. 405 y 435.

que de ese comportamiento se puede derivar, no es posible volver sobre la misma
procedimiento (distinto procedimiento para los delitos de accin pblica y los de
imputacin.
accin privada y prohibicin de la ley procesal de acumular estas acciones en un
nico procedimiento), la sentencia final slo puede apreciar jurdicamente el hecho
Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que atribuido de modo parcial y la limitacin proviene de la propia ley. De tal manera,
domina el principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la el agotamiento de la pretensin punitiva emergente de un mismo hecho no se
imposibilidad de dictar una sentencia de mrito sobre el comportamiento puede realizar, como en el caso normal, en una nica persecucin penal, pues el
atribuido, aun despus de haber tramitado un procedimiento completo, permite tribunal que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito no
una persecucin posterior por el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar posee la facultad, comn en los dems casos, de "examinar el objeto material del
de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud proceso desde todos los ngulos legales posibles" 446.
de una imputacin idntica. Se debe.reconocer, entonces, para estos casos ya en s excepcionales por
El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de disposicin legal una verdadera excepcin al principio de la nica persecucin
sobreseimiento (CPP nacional, 434 y 436, I; CPP Crdoba, 336 y 337; CPP penal, admitiendo que un mismo hecho funde dos o ms persecuciones
Mendoza, 343 y 344; CPP Salta, 339 y 340; CPP Santiago del Estero, 289 y 290; penales separadas contra una misma persona. En el mbito del Derecho penal
CPP La Rioja, 3S7 y 358; CPP Catamarca, 299 y 300; CPP La Pampa, 304 y 305; material, la existencia eventual de dos sentencias condenatorias, en casos como los
CPP Corrientes, 335 y 336; CPP Entre Ros, 334 y 335; CPP Chaco, 317 y 318; aqu explicados, se debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin
CPP Santa Fe, 356 y 357) es, al menos desde el punto de vista penal, una
de sentencias447.
sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de
mrito, segn definicin de la propia ley.
No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el senado sobre el 446Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 8, p. 324.
juicio poltico (CN, 52) o cualquiera de las Cmaras del Congreso sobre el 447 Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos
desafuero de un legislador (CN, 62), incluso por definicin de la propia regla en la segunda disposicin del art. 58 "o cuando se hubieran dictado dos o
ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", limitando la aplicabi-
constitucional, de manera tal que la relacin entre esos procedimientos y el penal lidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y excluyendo, tcitamen
que lo sigue no puede ser "un caso tpico de ausencia de identidad" de causa te, toda otra posibilidad (concurso continuado, permanencia delictiva, o el
peiendi, a pesar de la similitud y la vahdez didctica del ejemplo, segn lo postula que ahora nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. Nez, Derecho penal
Ricardo C. Nez 44S. argentino, cit., t. II, XII, tt. V, cap. III, II, b, ps. 515 y ss.; Soler, Derecho
penal argentino, cit., t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; Zaffaroni, El sistema de la
pena total en el Cdigo Penal argentino, cit., en nota al pie n 439. Los
Sin embargo, se presentan casos en los que, a pesar de ser posible y debida penalistas, sin embargo, se han preocupado, con exclusividad, del problema
una sentencia de mrito, ella, por ciertos obstculos que impone la misma ley, no tpico de derecho penal material que identifica el sistema elegido por la ley
puede agotar el tratamiento jurdico-penal del hecho o unificar procesalmente la para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acumula
cin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde ese atalaya, han mirado a las
pretensin punitiva que emerge de ese hecho. Cuando concurren formalmente (CP, cuestiones que plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo;
54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (accin privada errneamente, a nuestro juicio, han supuesto que ello slo puede suceder
y accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdico no cuando los hechos punibles que tratan las condenas son distintos (caso nor
mal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn
superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede que el hecho punible sea anterior o posterior a la primera sentencia (inobser
juzgar por el mismo vancia de las reglas del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o rein
cidencia), y han dejado de lado la consideracin de otros casos posibles,
quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibilidad, en virtud
**s Cf. Nez, Non bis in dem, cit., 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4. b. del ne bis in idem.
La imposibilidad normativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un bunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al
mismo hecho no slo puede derivar de la distinta clase y forma de la persecucin. La juzgamiento de un mismo hecho y de una misma persona por
competencia de los tri- tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica.
Si la razn de ser de la regla del CP, 58, es, en gran medida, el problema que, a la denuncias penales. Concurren a solucionarlo dos normas prohibitivas: la que
aplicacin de las reglas concrsales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona un delito de accin pblica que no ha
propias reglas, frente a la necesidad de una pena total (Zaffaroni, El sistema de la pena total cometido (CP, 109) y la que pune la accin de denunciar falsamente, ante la autoridad
en el Cdigo Penal argentino, cit., p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir los competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin como la del ejemplo
casos que tratamos, aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de absorcin constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata de un nico hecho, atrapado por dos
(CP, 55); el caso es aqu idntico: obstculos procesales imposibilidad de proceder, disposiciones penales, arriban, consecuentemente, a fundar un concurso aparente de leyes por
competencia diversificada segn infracciones, distinto procedimiento-impiden aplicar en un especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como desplazante de la falsa denuncia
nico procedimiento y por un mismo juez la condenacin nica que requiere la ley penal. Si (CP, 247) as: plenario "Jorge Bulog", Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss., opinin en
los motivos que fundaron la regla del art. 58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su mayora, Gavier, Ernesto R., El delito de falsa denuncia, en "Boletn de la Facultad de
atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdiccionales (Soler, Derecho penal argentino, Derecho y Ciencias Sociales", Universidad Nacional de Crdoba, ao XXII, juL-dic,
cit., p. 367), al punto de requerirse la opinin decisiva de un procesalista de nota en aquellos Crdoba, 1959, p. 322 y ss.; Sandro, Jorge A., Relacin jurdica existente entre calumnia y
tiempos, Toms Joffe (Zaffaroni, El sistema de la pena en el Cdigo Penal argentino, cit., p. falsa denuncia, JA, serie contempornea, secc. doctrina, Buenos Aires, 1975, V, p. 265 y
505), se debe concluir en la exigencia de que "siempre haya una pena total y un nico juez de otros la falsa denuncia como desplazante de la calumnia as: Nez, Ricardo C, Calumnia
ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales.. ", y denuncia falsa, LL, t. 67, Buenos Aires, 1952, V, p. 483; Jimnez de Asa, Tratado..., cit.,
segn postula Zaffaroni (p. 491) slo acercndose a la solucin, pues excluye, sin expli- t. 2, no 602, ps. 565 y ss.; Fernndez de Moreda, Francisco Blasco, Comentario bibliogrfico
cacin, el concurso ideal (CP, 54). Falta de jurisdiccin o de competencia, en un sentido al Manual de Derecho penal de Carlos Fontn Balestra, LL, t. 70, Buenos Aires, 1*53, P-
amplo, significa la imposibilidad del juez de la primera sentencia para extender su 925 . Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54), en cualquiera de sus dos
conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un variantes, resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que los autores tienen sobre
obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la el instituto jurdico que ahora estudiamos (claramente en Nez, Derecho penal argentino,
falta de competencia en sentido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial, cit., III, p. 484 y V, p. 483), demasiado simple conforme a nuestra apreciacin. Los
incompatible con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una resultados prcticos de esta solucin son reconocidamente arbitrarios y francamente
carencia de facultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere. decepcionantes: quien sostiene que la calumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que
La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que "se el delito contra la administracin de justicia, que comete aqul que denuncia un hecho falso,
hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas", permite imputndoselo a una persona determinada, quede impune, cuando la vctima no ejerce la
extender la interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe entender accin penal por el delito de calumnia y la prosigue hasta lograr una condena firme, esto es,
como inobservancia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para en la gran mayora de los casos, con lo que tambin se produce el desconcierto de supeditar,
componer la pena en caso de concurso, y no tan solo en los casos de concurso real (CP, 55); prcticamente, un delito de accin pblica, referido a un bien jurdico colectivo y,
tampoco la regla del art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se preten de. Es especficamente, a la proteccin de la propia administracin pblica contra las acciones de
cierto que el caso comn ser, ordinariamente, el del concurso real, segn lo supone la misma los particulares, a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la
ley, pero ella se puede y se debe extender a otros supuestos en los que no resulta vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede
jurdicamente posible unificar procesalmente la persecucin penal; de todos modos, la misma perseguir por calumnia, con la consecuencia accesoria de que, en un caso en el cual el autor
ley se debi extender, en el texto y sin demasiada claridad, a supuestos de hechos diversos, con su accin transgrede dos prohibiciones, resulta slo punible por la menor de ellas Estas
que no conforman un concurso real, y para estas hiptesis se ha admitido una interpretacin consecuencias y un nuevo examen jurdico de la cuestin, desde el punto de vista del derecho
sistemtica de.la ltima frase del art. 55. material, con abstraccin de sus consecuencias procesales (ne bis in idem), que aqu no es del
La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito caso desarrollar, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho nico
de accin pblica ante la autoridad competente para recibir subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opinin,
Supngase que A estafa &B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la perseguir nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho
Repblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un territorio que no
punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de
provoca la jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo
hecho448, una de competencia de los tribunales locales (la estafa a un particular) y otra de una excepcin, ordinariamente denominada "de cosa juzgada" (CPP nacional, 443,
competencia de los tribunales federales por razn de la materia (poner en circulacin inc. 4o; CPP Crdoba, 346, inc. 2o; CPP Mendoza, 351, inc. 2o; CPP Salta, 348,
moneda falsa). inc. 2o; CPP La Rioja, 362, inc. 4o; CPP Catamarca, 304, inc. 2o; CPP Santiago del
Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP, 292, 293 Estero, 295, inc. 2o; CPP La Pampa, 308, inc. 2o; CPP Corrientes, 345, inc. 2o; CPP
y 296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para
Entre Ros, 342, inc. 2o; CPP Chaco, 321, inc. 2o; CPP Santa Fe, 360, inc. 3o). En
estafar a un particular (CP, 172)449.
Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado, cambio, si se intenta perseguir a alguien, que ya est siendo perseguido por el
peipetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones mismo hecho, existe litis pendentia y tambin una excepcin para invocarla (CPP
judiciales diversas y juzgados separadamente en cada una de ellas. nacional, 443, inc. 6o; CPP Santa Fe, 360, inc. 4o; los dems cdigos, ib dem a la
cita anterior). La litis pendentia plantear, ordinariamente, una cuestin de
competencia, pues uno solo, entre los varios tribunales u rganos que tramitan la
3. Remedios persecucin penal, es el que proseguir el procedimiento.
La ley procesal establece las formas de invocar el principio, cuando l es conculcado
Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis
por la actividad procesal. Si se intenta
durante el transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la
muerte en la ciudad de Buenos Aires, es posible que varias organizaciones
a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto en minora del plenario "Bulog, judiciales concurran: las de las provincias de Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires,
Jorge", cit., que preside el voto del doctor Mario A. Oderigo, p. 144 y siguiente (ci\, tambin, segn el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar el veneno); la de la
Fontn Balestra, Carlos, El delito de falsa denuncia, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, t. III, capital de la Repblica, segn el lugar en el que acaeci el resultado. Planteada la
ps. 19 y siguientes). mltiple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice,
Si esa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente lugar de la accin o lugar del resultado450.
alguno, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales
diferentes sobre un mismo hecho, procediendo, en caso de mltiple condenacin, a la
unificacin de las condenas y a la individualizacin de la pena nica segn el sistema El vicio de la segunda persecucin irregular es asumible de oficio, por tratarse
previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno de los dos tribunales o el nico
tribunal, si as lo dispone la ley de competencia, pudo extender la observacin jurdica del de una regla de garanta constitucional a favor del imputado; no es, por ello,
hecho a su significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente ambas pretensiones. convalidable por el mero transcurso del tiempo, ni por la falta de voluntad, tcita o
No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; Soler, Derecho penal expresa, del amparado -imputado o condenado- para invocarlo. De tal manera,
argentino, cit., ed. 1968, t. III, p. 254 y t. V, p. 128; voto de Vera Ocampo en el plenario
"Bulog, J orge", cit.), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio
puede hacerlo valer el tribunal, de oficio, en cualquiera de las decisiones
estudiado. Empero, aun suponiendo que, por la solucin del Derecho material, se pueda
excluir nuestro problema en este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen:
supngase el hecho de quien viola a alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio privado,
expuesto a la observacin involuntaria de terceros (CP, 129) caso que nadie dudara en 450 La Corte Suprema ha fluctuado entre ambas teoras, aplicando la
sostener como concurso ideal (CP, 55) y que presenta el mismo problema, pues concurren a denominada teora de a ubicuidad, que considera competente al tribunal que mejor
solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de instancia privada y otra de accin pblica pueda atender a la defensa del imputado y a la averiguacin de la verdad, segn razones
incondiciona-da, al menos en el texto anterior del CP. prcticas (Fallos CSN, t. 298, p. 396; t. 298, p. 721; t. 299, p. 23; t. 300, p. 886; t. 301, p.
448 Cf. Welzel, Derecho penal alemn, cit., 30, p. 317. 728; t. 302, p. 515; t. 302, p. 1315; t. 302, p. 15 19, entre otros).
" Welzel, 'Derecho penal alemn, cit., 30, p. 318.
que le toque dictar durante el procedimiento, aun cuando no haya sido invocado, taba, la reincidencia ficta, definiendo al reincidente como aqul que delinqua
generando la solucin correspondiente, y se puede advertir, incluso, durante la despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a pena privativa de libertad,
ejecucin de la sentencia, generando un incidente para remediarlo 4S1. se pas a la reincidencia verdadera o real, que exige el cumplimiento, total o
parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia de los
delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria
del CP, 52 (reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes, hoy
4. Pena y mltiple persecucin
prcticamente abolida por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o
Segn sabemos, el principio que limita a una nica oportunidad la persecucin real, y el efecto accesorio del CP, 14, que prohibe otorgar la libertad condicional
penal de una persona, a raz de un hecho punible, extiende su eficacia al fallo sobre (remisin parcial y condicionada de la pena privativa de libertad) a os
reincidentes.
la culpabilidad y a la misma reaccin penal -pena o medida de seguridad-, de modo
tal que "Nadie puede ser penado ms de una vez por el mismo hecho" ' ,52. Sin
embargo, el problema no termina con esta conclusin obvia. sino que, antes bien, El debate sobre el punto ha sido reabierto, entre nosotros, por dos sentencias
comienza all. Se trata ahora de saber si es posible que la recada en el delito recientes (CCC, Sala VI, "Vrela, L. R., s/libertad condicional", 27/12/85; CCC,
(reincidencia) se pueda computar como un agravante, esto es, si quien delinque Sala II, "Reyes Medina, M. s/libertad condicional", 3/6/86), que se refieren,
despus de haber sido condenado por una sentencia firme (reincidencia ficta) o de precisamente, al nico efecto prctico que conserva la reincidencia en nuestro CP:
haber sufrido una pena (reincidencia verdadera o real), puede ser sancionado ms la prohibicin de obtener la libertad condicional (CP, 14). Sin embargo, una ms
severamente o sufrir una pena agravada respecto de la ordinaria, cuando es que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el problema no es de
condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. La posicin que planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al menos, del siglo XIX: ya all,
veda esa posibilidad, despojada de los argumentos de Derecho penal material que se al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con
refieren tanto al punto de partida para la comprensin del Derecho penal (Derecho el principio ne bis in idem453.
penal de acto o de autor-principio de culpabilidad), cuanto al fin de la pena
(prevencin general y especial). acude tambin al principio ne bis in idem para 453 Entre nosotros, ya Carlos Tejedor, Curso de derecho criminal, 2a- ed., Ed.
explicar la agravacin de pena por reincidencia como una inobservancia de su con- Cl. M. Soly, Buenos Aires, 1871, n 150, p. 102, adverta sobre el cuestio-
tenido fundamental: el plus penal_ deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito namiento de la agravacin por la reincidencia, en virtud del principio bsico ne bis
in idem, Carrara, Francesco, "El estado de la doctrina sobre la reincidencia", en
ya.juzgado o penado y as agregarle al delito posterior una pena superior, slo en Opsculos..., cit., vol. II, XIV, p. 97, seala la opinin de Carmig-nani, entre otros,
virtud del delito anterior. que "consideran injusto el aumento de pena al reo reincidente, por la simple
consideracin de que, ya habiendo saldado ste su primera deuda con la sociedad,
El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado total mente sera injusto regresar sobre esa partida, ya saldada por l, hacindolo por dos veces
atenuado despus de la ltima reforma (ley 23.057), al punto que, segn mi responsable de un mismo delito" (ltimo destacado es nuestro); Latagliata,
opinin, se prepara su abolicin total. Del criterio original que adop- Contribucin al estudio de la reincidencia, cit., cap. I, 3, ps. 29, 32 y ss., en
especial, nota 36, p. 34, donde cita tambin a Carmignani; Carmignani, Giovanni,
Teora delle leggi della sicurezza so-ciale. Ed. Fratelli Nistra, Pisa, 1832, t III, ps.
231 y ss. ("Esta razn poltica [se refiere al agravamiento de la pena para quien
reincide] tiene en contra suyo una razn de justicia, porque ella tiende a despreciar
*si Cf. Nez, Non bis in idem, cit., 9, p. 326, el principio, el cual prescribe, que expiada la pena no se puede, ni directa ni
452 Ley Fundamental, Repblica Federal de Alemania, art. 103, III. indirectamente, tomar en cuenta el delito por el cual fue impuesta"); ambos dan
cuenta del mismo problema en Alemania, a travs de Gesterding (Der Rckfall),
citado tambin por Pessina (Elemenos de derecho penal [2a ed. espaola, tr. por H.
Gonzlez del Castillo], Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1913, p. 530 ("si en la
La primera sentencia citada, especialmente en el voto del seor juez Za- La solucin del problema no es sencilla. Hay que reconocer que el argumento
ffaroni, rechaza la vigencia del art. 14, CP, que prohibe la concesin de la libertad de la lesin al ne bis in idem no carece de sentido, pues agravar la pena que
condicional a reincidentes, precisamente porque, significando esa imposibilidad corresponde a un delito, tomando en consideracin la condena por un hecho
absoluta una agravacin de la pena del hecho punible cometido posteriormente o, punible anterior e, incluso, la pena ya cumplida por quien lo perpetr, parece
si se quiere, de la ejecucin de la pena que por l se merece, deja de lado un
principio constitucional bsico del orden jurdico penal, el ne bis in idem, en tanto significar, aun indirectamente, reprimir de nuevo un hecho ya juzgado. La teora, si
toma en cuenta nuevamente el delito ya juzgado. se es consecuente, no slo alcanza a las penas especficamente agravadas por
La segunda sentencia contesta a ese argumento histrico, en verdad, con un disposicin legal, sino que tambin debera operar dentro de la medicin de la
nico argumento, escasamente fundado: la libertad anticipada (CP, 13) es un pena, aun de la no agravada, en el sentido de que, para individualizar la pena
beneficio para el reo, que se puede conceder, pero tambin puede no concederse, concreta conveniente al caso, no se podra utilizar el pasado delictivo del autor. El
segn las circunstancias, y la reincidencia funciona, en el caso, como condicin
resolutoria de la posibilidad de concederlo. Esta sentencia, sin embargo, desconoce nico patrn de medida de la pena sera, entonces, el grado de la culpabilidad por
tanto la antigedad del planteo, cuanto su seriedad, y parece no haber meditado el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro punto de vista,
suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne bis la cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de acto y
in idem; con la pequea excepcin del argumento que hemos traducido, dedica Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad de carcter).
casi todo su texto a sealar, encendidamente y como expresin poltica de los El problema no se soluciona, como lo pretende Carrara 454, indicando que se
jueces que la votan, el peligro para la proteccin de la sociedad, la alteracin de la
trata de un aumento de pena (agravacin del delito posterior) y no de un aumento
paz interior y la aceleracin de los factores crimingenos que significan las
tendencias "despenalizadoras" o los actos de supuesta liberalidad para con el de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito
delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que creamos ya juzgado. En realidad, esto slo representa un juego de palabras, porque el
superado y que recuerda la -entre nosotros- clebre doctrina poltica de la principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma
"seguridad nacional". persona por un hecho ya juzgado, cuanto imponerle de nuevo una pena. Empero, el
En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de
insigne maestro nos ha conducido, quizs, a una solucin aceptable, sealndonos,
pena por reincidencia lesiona el principio ne bis in idem, que probar,
empricamente, que la exclusin de los efectos jurdicos de la reincidencia -en antes bien que la solucin misma, el camino para encontrarla.
especial la imposibilidad de conceder la libertad anticipada- provoque la ruptura de Sin arriesgar una solucin definitiva, porque tamao problema merece una
la paz ulterior y signifique un factor crimingeno, segn corresponde a los meditacin ms profunda y una dedicacin monogrfica, pareceme que la
principales argumentos que utilizan ambas sentencias. anatematizacin de la agravacin de la pena del delito posterior para el
reincidente, en virtud de la regla bsica del ne bis in idem, suena tanto a una
exageracin, conforme al buen sentido comn, cuanto a una desviacin del
repeticin de ste [del delito] se recuerda el primer hecho para agravar la pena, el problema de su mbito especfico455. En realidad, lo que se toma en cuenta para
delito ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado evocara una que
pretensin ya satisfecha y extinguida con el pago"), y en Francia, a travs de
Camot (Comentaire sur le Code penal, art. 56, no 2, t. 1, p. 162); cf. tambin, DeU'
Andr, Renato, La recidiva nella teora delta norma pnale, Ed. G. Prvela, 454 Ibidem: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunque
Palermo, 1950, ps. 19 y ss., con bibliografa extensa y antigua; Pruglia, al gran maestro le. incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena,
Kerdinando, Della recidiva, II, 2, ps. 707 y ss.; Pessina, Elementi di diritto argumentos de prevencin especial.
pnale, cit., 141 y ss., ps. 357 y ss., que sintetiza muy bien las opiniones del siglo 5 En sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.
XIX, y cuando ubica a la reincidencia histricamente ( 140, ps. 356 y ss.),
permite conjeturar que el problema ya se insinuaba en la doctrina de los prcticos
italianos, especficamente en Julio Claro, quien ya entonces se defenda
exponiendo que los dos hurtos anteriores no deban computarse como nuevo
castigo de ellos, sino como circunstancia agravante del tercero (hablando del
problema de la pena de horca de los fures famosi: ladrones que llegaban a tercer
hurto).
esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan slo sobre la manera diferente al resto de las personas y colgndole la etiqueta de
forma de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho delincuente. La racionalidad de esta estructura no corresponde que sea
punible anterior ya juzgado, sino el hecho, que "etiqueta" al autor, de la discutida aqu; sin embargo, permtaseme confesar que siempre he credo
condena o la pena .sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se vuelve a en un Derecho penal de acto y que me parece injusto, segn lo explicado,
juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida fundar un Derecho penal de autor, del cual los efectos de la reincidencia
determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos resultan un ejemplo claro457. Conforme a lo aclarado, las sentencias citadas
cuando decimos "funcionarios pblicos", "militares", "jueces", etc., y no me convencen. La primera resuelve la cuestin fuera de su mbito
agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito (ejemplo: CP, 144 bis, especfico, acudiendo a una teora seria, pero exagerada, en lugar de
inc. Io). Dogmticamente, se tratara, as, de uno de los llamados delitos discutir el efecto pernicioso que provoca la reincidencia con un desarrollo
especiales impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibicin del principio de culpabilidad, que, sin estar establecido explcitamente en
penal, sino que tan slo la agrava. La agravacin por reincidencia no sera nuestra ley suprema, resulta, sin embargo, reconocido como indispensable
ms que una agravante para autores o partcipes especiales, en los delitos en un Estado de Derecho. La segunda es todava ms deficiente, no slo
para los cuales procede, que slo por comodidad el legislador ha porque representa una expresin poltica infundamentada acerca del poder
expresado de manera genrica; de la misma manera podra haberla penal del Estado (a pesar de que critica el uso de este tipo de argumentos
expresado en cada uno de los tipos bsicos que comprende 4S6. por los jueces), sino, antes bien, porque su nico argumento reside en una
Pero en esta solucin, si es correcta, va involucrada tambin la crtica, solucin meramente semntica: llama "beneficio" a lo que, de todos
aunque ya no segn el punto de vista que ahora discutimos. El lugar modos,
preciso para la crtica de la reincidencia es el principio de culpabilidad,
comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del Derecho
penal material, entendido como Derecho penal de acto. Se nota 457 Una tercera sentencia de la CCC, Sala V ("Gersternborn, D. E.", 8/4/86),
claramente, segn la tesis sostenida, que no se reprime ms gravemente voto de la mayora, ubica bien el problema siguiendo a Latagliata, Contribucin al estudio
de la reincidencia, cit, , dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias
porque se ha perpetrado una infraccin ms grave, o por un conocimiento incorrectas. Para ella, el juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que
superior sobre la antijuridicidad del hecho (mayor reproche como implica el principio ne bis in dem, so debe producir a nivel de la estructura tpica de la accin
consecuencia de una mayor intensidad delictiva), sino, nicamente, porque o la omisin, sin interesar una nueva valoracin del mismo hecho ya juzgado, que motiv la
aplicacin de una pena anterior, para agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la
se responde a un autor especfico, a alguien que de antemano se "etiqueta" pena de otro delito posterior. La opinin admite, as, en el caso, la posibilidad de un
genricamente, estableciendo para l, si se quiere, un Cdigo Pena! juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en t a n t o slo afecta la culpabilidad o la pena. A
especial, con penas ms graves que las normales segn la valoracin del ms de que esta afirmacin carece de fundamento racional que la apoye, la opinin no
advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad, del reproche por lo que el
hecho. Criminolgicamente se dira, con claridad, que el sistema penal as autor ha hecho al reproche de la personalidad del autor, aspecto que constituye el ncleo
estructurado marginaliza a quien ya ha incurrido en un comportamiento problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia.
desviado, segn la ley penal, tratndolo de El voto en minora de esta sentencia de idntica solucin a la de sus colegas:
constitucionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes
(CP, 14) funda el dispositivo en lo exagerado del planteo -colisin del CP, 14, con el
principio ne bis in idem-, para lo cual afirma la presuncin de validez de las leyes
sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, mientras que no se opongan
456 Fue Alberto M. Binder, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento de
abiertamente a una regla constitucional, conforme a la doctrina conocida de nuestra Corte
Derecho Penal (Facultad de Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.
Suprema.
es una forma de cumplimiento de la pena privativa de libertad y de all cias como una exigencia, a pesar' de que el mtodo que establecieron para
extrae la consecuencia de que ese "beneficio" se puede negar a voluntad el juzgamiento desvirtuaba el sentido de la mxima 460, y se observ que la
(de quin?), segn las circunstancias del caso, sin tomar a su cargo el legislacin procesal penal predominante en nuestro pas entonces y en
hecho de que el CP, 14, rechaza de manera absoluta este "beneficio" para Amrica Latina estaba "fundamentalmente divorciada de los principios
una clase especial de personas, los reincidentes, no por virtud del hecho democrticos y liberales que consagra la Constitucin nacional" 461; pero
por el cual sufren la pena, sino, tan slo, por haber delinquido nunca se afirm, con claridad, que todas las reglas derivadas de la
anteriormente. Es racional negar este "beneficio" a quien, despus de publicidad y la orali-dad de los debates constituan un mandato
haber sido condenado y sufrido pena por un delito grave (homicidio), constitucional para el legislador comn, que l deba poner en prctica al
comete un delito ms leve (un hurtillo) o un delito culposo, demostrndose disciplinar las leyes de enjuiciamiento penal respectivas. Al contrario, el
as que progres relativamente, en su acatamiento a las reglas sociales? pas tolera an la inconsecuencia de una legislacin -el CPP nacional-que,
Qu se pensara si se negara el "beneficio" a los negros o a los blancos, a bajo el pretexto ridculo de que el Congreso nacional haba rechazado el
los hombres o a las mujeres, a los ricos o a los pobres, a los que profesan proyecto que introduca el tribunal de jurados y el enjuiciamiento penal
un culto determinado, a los obreros, a los estudiantes, a los funcionarios, respectivo, oral y pblico (en verdad, no lo haba tratado) y expresado
etctera? as (por omisin?) su preferencia por los tribunales tcnicos, integrados
por jueces profesionales (juristas designados por el Estado) y
permanentes462, se permiti dar la espalda a un siglo de evolucin cultural,
F. PUBLICIDAD Y ORALIDAD conservando formas antiguas del enjuiciamiento penal, respecto del tipo de
DEL JUICIO PENAL
organizacin poltica a que ese desarrollo dio lugar, plasmada en nuestra
1. Ubicacin del problema Constitucin nacional. Empero, todo no termin en el mbito legislativo,
pues nuestros tribunales, incluso nuestra corte constitucional, acataron sin
Ni la jurisprudencia constitucional, ni la doctrina jurdica argentina
reservas esa forma de enjuiciamiento, hasta ahora por otro siglo, sin
afirmaron alguna vez, como principio emanado de nuestra Constitucin
siquiera sospechar salvo por excepcin- su divorcio con los mandatos
nacional, la necesidad de que el juicio o procedimiento, que otorga el
constitucionales y, rns an, gran parte de nuestra doctrina procesal pena!,
fundamento para la sentencia penal, deba ser pblico y se deba desarrollar
quizs por imperio de aquellas circunstancias, se dedic a defender y
oralmente, con todas las consecuencias que ello implica. Se advirti, sin
exponer esas formas463 y todava sigue fundando sus libros en ellas 464.
extraer todas las consecuencias necesarias, que la publicidad emanaba de
la forma republicana de gobierno (CN, l) 458, se trabaj y luch por
establecer el juicio pblico y oral 459, con conocimiento cabal de todos los
<> Obsrvese la regla del CPP nacional, 479, que exige que "Las actuaciones de
principios de actuacin que l implica, hasta quienes lo negaron se vieron pruebas se practicarn en audiencia pblica, salvo cuando la publicidad sea incompatible
presionados, en los hechos, a reconocer la publicidad de las audien- con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez deber declararlo as por medio de auto, y
ordenar !a reserva conveniente".
461 Vlez Mariconde. Derecho procesa! penal, cit.. t I. Ia- parte, cap. I.
458 Cf. Vlez Mariconde, Derecho procesal penal, cit., t. II, cap. V, III, 3, p. 195; ps. 17/18.
Baumann, Derecho procesal penal, cit., cap. 2, 9, ps. 107 y siguientes. 462 CPP nacional, Exposicin de Motivos.
459 El mximo luchador, Alfredo Vlez Mariconde, desde sus Bases de un nuevo 463 Su principal expositor y defesor: Oderigo, El lenguaje del proceso,
proceso penal. El proyecto de Mario Antelo, cit., n 9, ps. 98 y siguientes. citado.
464 El ltimo: D'Albora, Curso________citado.
Vlaier - 27

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6.

LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

234 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 235

240 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 241

2'5 Cf. De la Ra, Fernando, El recurso de casacin en el derecho posi-

244 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

250 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 251

258 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 259

260 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 261

Con la reforma constitucional de 1949 se introdujo en la Constitucin

274 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 275

La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el

Por lo tanto, la coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que

2W el CPC nacional, 217, II.

288 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 289

Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto;

Esto es lo que ha sucedido, en verdad, cuando la legislacin procesal penal

311 Cf. Vaquero Lazcano, Fundamento constitucional de la libertad

296 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 297

317 El leading case fue, en el mbito de aplicacin del CPP nacional, el

rea especfica y la clusula general determinada inmediatamente antes 323. En

La clusula que otorga a los individuos el derecho inviolable de defenderse

328 En el derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el

La Corte Suprema de la Nacin ha sido reacia a reconocer esta garanta: lo

Crdoba, 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de

c) Identidad objetiva. I. Empero, segn se advirti y como se comprende

De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia

Cf. Gossel, Strafverfahrensrecht, cit., 33, E, II, b, 4, p. 292.

400 DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 6. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES [PROCEDIMIENTO] 401

Cf. Oderigo,>erec/o procesal penal, cit., ps. 405 y 435.

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