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LAS REGLAS EN JUEGO

Un examen filosfico de la toma

de decisiones basada en reglas

en el derecho y en la vida cotidiana

Traducido por

Claudina Orunesu

Jorge L. Rodrguez

MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS y SOCIALES, S. A.

MADRID 2004 BARCELONA

11
en un restaurante" es la justificacin de la regla, entonces "perro en
un restaurante", aunque no es condicin necesaria ni suficiente para
la ocurrencia de "interrupcin molesta en un restaurante", se encuentra
no obstante causalmente relacionado con "interrupcin molesta en un
restaurante" de un modo probabilstico. Decir que existe una relacin
de causalidad probabilstica entre una propiedad y una consecuencia
no es lo mismo que decir que la ocurrencia de la propiedad es nece
sariamente seguida por la ocurrencia de la consecuencia, ni tampoco
es decir que el acaecimiento de la consecuencia requiere la ocurrencia
de la propiedad. Simplemente es decir que la incidencia de la con
secuencia ser mayor en una poblacin que posee la propiedad en
cuestin que en una poblacin idntica en todos los dems aspectos
en la cual esta propiedad est ausente.
Esta concepcin probabilstica de la causalidad muestra que la regla
"no se admiten perros" se basa en la creencia de que la condicin
de perro causa de manera probabilstica conductas molestas. La regla
se construye sobre la expectativa de encontrar una mayor incidencia
de interrupciones molestas cuando se permiten perros que cuando no
se los admite. Para decir lo mismo de un modo distinto, la relacin
probabilstica requerida existe cuando la probabilidad de una interrup
cin molesta es mayor en presencia de un perro de lo que lo sera
si no hubiera perros 19.
De manera que una concepcin probabilstica de la relacin entre
causa y efecto y, por lo tanto, entre el predicado fctico y la justificacin
19 No necesito ocuparme aqu del proceso consistente en determinar, como cuestin de
hecho, que tal relacin existe. Aun as, es importante advertir que dicho proceso distinguir,
si opera correctamente, casos de causalidad de casos de mera correlacin. La distincin entre
causalidad y correlacin, sin embargo, no apunta a la validez conceptual de la idea de la causalidad
probabilstica, sino solamente a su identificacin. Una investigacin experimental controlada,
o una aproximacin no cientfica a tal proceso, puede, no obstante, producir conclusiones de
causalidad probabilstica expurgadas de la posibilidad de casos de mera correlacin, como cuando
los cientficos concluyen que fumar causa cncer, o cuando la gente comn concluye que los
caminos congelados causan accidentes.
Podra parecer que la causalidad, incluso la causalidad probabilstica, es una relacin ms
fuerte de lo que se requiere para explicar el surgimiento de reglas, ya que en muchas reas
de la vida le atribuimos a la mera correlacin el carcter de condicin suficiente para la creacin
de una regla. Tmese como ejemplo una ley que prolube la posesin de armas de fuego a
quienes han sido condenados por un delito grave. La consideracin emprica sobre la que se
apoya tal regla no es que la condena por un delito grave sea causa de que la gente desarrolle
formas antisociales de comportamiento, sino ms bien que la condena por un delito grave indica
de manera probabilstica la existencia de otras ciertas caractersticas, las cuales s poseen una
relacin causal con la propensin a cometer actos antisociales. Aunque parece, en consecuencia,
que resulta comn que las reglas se basen en meras indicaciones correlativas, incluso en tales
casos existe una consideracin causal detrs de la regla. El agente causal no se halla especificado
en el predicado fctico de la regla, sino que en lugar de ello la regla depende de la presen
de ciertas propiedades que se consideran indicativas de la existencia del agente causal. En cas,
como stos la relacin probabilstica es doble. La propiedad identificada por la regla pose'
slo una relacin probabilstica con la presencia del agente causal, y el agente causal pOSI
slo una relacin probabilstica con la incidencia de la justificacin de la regla.
es compatible con el hecho de que algunas interrupciones molestas
.q
sean causadas por agentes distintos de los perros, y con que haya perros
que no causen interrupciones molestas. El predicado fctico representa,
pues, un conjunto de hechos cuya existencia indica un incremento en
la probabilidad de la ocurrencia de la justificacin y cuya prohibicin
~efectiva) disminuir consecuentemente la probabilidad (o incidencia)
del mal contra el cual la regla va dirigida 20. De manera. similar, si
Se considera que la regla se ha establecido persiguiendo ms una meta
positiva que la disminucin de un mal, la existencia de la condicin
representada por el predicado fctico incrementar, cuando la relacin
probabilstica exista, la probabilidad de la meta positiva a la que apunta
la regla. La clave en ambos casos es la relacin probabilstica, que
explica
r
por qu "no se admiten perros" es una respuesta apropiada
a los Angus del futuro, sin dejar de reconocer al mismo tiempo que
no todos los perros causarn interrupciones molestas y que no todas
las interrupciones molestas sern causadas por perros.
EL CARCTER SUB Y SOBREINCLUYENTE
DE LAS REGLAS
El predicado fctico de una regla no slo es una generalizacin
el sentido de que incluye a todos los elementos de algn tipo. Cuan
decimos de cierto enunciado, un tanto peyorativamente, que es
lo una generalizacin" queremos significar que por ms que el enun
do pueda ser verdadero para algunos o para la mayora de los casos,
es necesariamente verdadero para todos los casos. En teora, podra
s excluir tales generalizaciones probabilsticas de nuestra vida ln
tica, empleando el lenguaje de la generalizacin cuando, y slo
do, la generalizacin representara, en la medida de nuestro cono
"ento, una verdad universal. Pero para hacer esto, sin embargo,
eramos hablar un lenguaje inconcebiblemente engorroso como
'a que sirviese a los propsitos del habla ordinaria. Las limitaciones
iempo y del entendimiento hacen imposible restringir nuestras pon
dones de causa y efecto o nuestras aseveraciones de verdades
ricas, a enunciados universalmente correctos, por 10 que frecuen-
20 No hay nada en esta concepcin que exija que la relacin probabilstica sea la relacin
probabilidad ms alta. La relacin probabilstica requerida se verifica cuando la pro
'ad de la consecuencia es mayor, dada la presencia de la propiedad que dada su ausencia,
mayor probabilidad puede existir incluso si la probabilidad se incrementase en mayor
con la presencia de otras propiedades. As como es razonable concluir que fumar causa
era probabilstica (o, tal como las compaas tabacaleras lo presentaran, es un indicio
rmedades cardacas, a pesar de que el incremento en la posibilidad de enfermedades
s es mayor para, digamos, la obesidad que para el fumar, as tambin es razonable
r la relacin de causalidad probabilstica entre la calidad de perro y las molestias,
la presencia de otros agentes podran incrementar la probabilidad de molestias en una
ida todava mayor.
q()
temente empleamos generalizaciones que son slo probabilsticas.
Decimos que fumar provoca cncer, que los perros tienen pulgas, que
la comida mexicana es picante y que los escoceses son tercos, sin supo
ner que al decir esto estamos afirmando verdades universales inva
riables 21. Por el contrario, generalizamos de manera probabilstica y
no inexorable, admitiendo el uso de generalizaciones descriptivas en
la medida en que sean estadsticamente justificables 22. Pero las con
venciones del comportamiento lingstico cotidiano no requieren ms
que esta relacin estadsticamente justificada entre causa y efecto o
entre una propiedad y la clase en la cual ella se presenta, y uno no
comete un error lingstico al decir que el vino alemn es dulce, que
en Noruega hace fro, que fumar provoca cncer o que los filsofos
son inteligentes. En la medida en que la generalizacin identificada
(vino alemn, Noruega, fumar, filsofo) tenga algn valor predictivo
o indicativo en trminos de lo que interesa en ltima instancia (dulzura,
fro, cncer, inteligencia), la generalizacin es conversacionalmente
permisible, aunque algunos vinos alemanes sean secos, en Noruega
a veces haga calor, algunos fumadores no contraigan cncer y algunos
filsofos sean necios.
El predicado fctico de una regla prescriptiva es comnmente slo
una generalizacin probabilstica de este tipo. Ya se trate de "no se
admiten perros", "velocidad mxima 55 millas por hora", "los menores
de veintin aos no podrn consumir bebidas alcohlicas" o "no mata
rs", el predicado fctico de una regla es una generalizacin proba
bilstica respecto de alguna justificacin (habitual aunque no necesa
riamente implcita). En la medida en que algunos perros no causan
molestias, que algunas veces conducir a ms de 55 millas por hora
no es peligroso, que algunos menores de veintin aos pueden beber
alcohol de manera responsable y que algunas muertes podran ser
moralmente justificables, la generalizacin del predicado fctico de la
regla es sobreincluyente. Comprende estados de cosas que, en casos
particulares, podran no producir la consecuencia que representa la
justificacin de la regla, aunque el estado de cosas, en tanto tipo, est
relacionado de manera probabilstica con la plausibilidad o incidencia
de la justificacin. El predicado fctico de una regla posee una relacin
21 A veces se marca esta distincin a travs de la diferencia que media entre una regla
descriptiva y una ley descriptiva. Corrientemente se interpreta a las leyes de la ciencia como
necesariamente universales y tanto los cientficos como los legos parecen resistirse a utilizar
la palabra "ley" a menos que este rasgo de universalidad est presente.
22 Digo "estadsticamente justificable" a fin de comprender, tal como se discuti arriba,
tanto el caso de la causalidad probabilstica directa como el caso de los indicios probabilsticamente
justificados. "Estadsticamente justificable" se encuentra as vinculado con el sentido de "re
levante" en el que una prueba es relevante para la aceptacin de una proposicin si la verdad
de la proposicin es ms probable dada dicha prueba que sin ella. Esta relacin es comnmente
identificada con el uso de las palabras "tender" y "tendencia". Vase, por ejemplo, QUINTON,
Ulililaran Elhics: 47-48, y URMSON, The Interpretation of the Moral Philosophy of J. S. Mili: 37.
q~
habilstica con el objeto de la regla, pero esa relacin deja abierta
sibilidad de que en casos particulares la conexin entre la jus
'cacin y la consecuencia est ausente.
El ejemplo de la regla "no se admiten perros" nos permiti ver
slo que algunos perros pueden no causar interrupciones molestas,
tambin que algunas interrupciones molestas pueden ser causadas
agentes distintos de los perros. El predicado fctico es, pues, subin
o/ente tanto como sobreincluyente. As como el predicado fctico
ede a veces dar indicios de la presencia de la justificacin en casos
que sta se halla ausente, tambin puede ocasionalmente no dar
icios de la justificacin en casos en que sta se halla presente. En
secuencia, existe subinclusin cuando reconocemos que algunas
rsonas por sobre los veintin aos podran ser incapaces de beber
n forma responsable y que los accidentes de trnsito son a menudo
nsecuencia de condiciones distintas del exceso de velocidad. Muchas
las son de este tipo, pues incorporan predicados fcticos que no
ren algunos estados de cosas que en casos particulares produciran
consecuencia que representa la justificacin de la regla 23.
A diferencia de las generalizaciones sobreincluyentes, las subin
yentes no necesitan ser meramente probabilsticas para ser subin
yentes. "Todos los x son y" es compatible con que algunos no-x
n y. Pero, por supuesto, de esto se sigue alortiori que la subinclusin
ede existir aun cuando el predicado fctico de una regla se relacione
lo de manera probabilstica con la justificacin. La existencia de la
lacin probabilstica entre predicado fctico y justificacin es igual
ente compatible con la existencia de casos en los cuales la justificacin
es causada ni indicada por la generalizacin que constituye el pre
cado fctico 24.
23 Debera remarcar aqu que no hay nada de malo en reglas que sean sub o sobreincluyentes,
ue esos trminos no deberan tomarse como indicadores de defectos que deben ser corregidos.
breve podr apreciarse con claridad que ladas las reglas son actual o potencialmente sub
Ibreincluyentes, y a partir del captulo 5, punto 7, y en gran medida en el captulo 7, explorar
amente por qu la toma de decisiones de acuerdo con reglas sub y sobreincluyentes es
frecuencia deseable. A diferencia de lo que ocurre con un tomate subdesarrollado, no hay
ada inherente o necesariamente malo con una regla subincluyente.
24 En consecuencia, el paralelo entre sub y sobreinclusividad es una funcin de la relacin
ntre generalizacin y justificacin, y no se sostiene como cuestin lingstica o lgica de carcter
'general. La proposicin expresada por "los filsofos son inteligentes", si se entiende que con
ella quiere a1udirse a todos los filsofos, resulta falsada por la existencia de un filsofo necio,
pero no por la existencia de un carpintero inteligente. Salvo, en ciertos contextos especiales,
resulta plausible interpretar "filsofos" como "todos los fIlsofos" pero no como" todos y slo
los filsofos". Esta falta de paralelismo lgico o lingstico es potencialmente relevante cuando
se piensa en reglas prescriptivas, ya que no es necesario que "no se admiten perros", como
la regla que surge de la preocupacin por las molestias a los clientes, deba tratar los casos
perros no molestos y no-perros molestos como equivalentes. O, para presentarlo de una
era algo ms tcnica, la mxima estadounidense de interpretacin jurdica expressio unius
est allero erclusius (la expresin de una cosa implica la exclusin de otra) es un punto de
qt
Las reglas dependen, pues, de predicados fcticos que son (ha
bitualmente) generalizaciones probabilsticas y subincluyentes respecto
de las justificaciones de la regla 25. Puesto que las generalizaciones son
necesariamente selectivas, las generalizaciones probabilsticas incluirn
propiedades que en ciertos casos particulares sern irrelevantes y todas
las generalizaciones, probabilsticas o no, excluirn propiedades que
en ciertos casos particulares sern relevantes. Por lo tanto, en algunos
casos, los predicados fcticos volvern operativas caractersticas del
caso que no sirven a la justificacin de la regla y, en otros casos, no
reconocern caractersticas del caso cuyo reconocimiento servira a la
justificacin de la regla.
Por consiguiente, dado que el predicado fctico de una regla es
(actual o potencialmente, como analizar en la prxima seccin) subin
cluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de
la justificacin de la regla, puede ser que a veces ese predicado fctico
no favorezca la justificacin de la regla sino que la obstaculice. Si una
regla se aplica incluso cuando su aplicacin no sirve a su justificacin
y si una regla no se aplica incluso cuando su aplicacin servira a esa
justificacin, es una mala regla? O simplemente la hemos aplicado
mal? O es esto sencillamente un rasgo distintivo de las reglas? Volver
sobre estas preguntas despus de las necesarias precisiones que intro
ducir en la seccin siguiente.
8. LA TEXTURA ABIERTA DE LAS REGLAS
He venido analizando generalizaciones que desde su concepcin
son probabilsticas o subincluyentes en vez de universales o excluyentes.
Cuando se usa descriptivamente a esta generalizaciones imperfectas,
el usuario sabe desde el principio no todos los individuos com
prendidos en la generalizacin son nsistentes con ella, o que algunos
individuos no comprendidos en a s lo son, o ambas cosas a la vez.
Cuando se las usa prescriptiva nte, estas generalizaciones imprecisas
pueden a veces indicar result os distintos de aquellos que seran indi
cados por una aplicacin ecta de la justificacin que subyace a la
generalizacin.
vista sobre el paralelismo de a sub y sobreinclusin que admite alternativas. Pero todo esto
anticipa lo que est por v ir, y en esta fase slo pretendo hacer notar el modo en el que
las generalizaciones pued ser tanto sub como sobreincluyentes cuando la sub y sobreinclusin
se mide por y slo po a justificacin de la regla. Que esa medida sea la forma correcta de
interpretar una regla es una cuestin bien distinta.
2S Digo "habitualmente" a fin de tomar en consideracin que en ocasiones se proyectan
reglas con un predicado fctico que puede parecer entonces perfectamente adecuado, ni sub
ni sobreincluyente. Incluso en tales casos, sin embargo, un predicado fctico actualmente universal
es potencialmente slo probabilstico o potencialmente subincluyente. sta es la leccin que
nos ensea la textura abiena, que ser introducida en el anlisis en la seccin siguiente.
';3
Esta preocupacin por lo probabilstico o lo actualmente subin
cluyente, no obstante, parece a primera vista ignorar muchas gene
ralizaciones que estn construidas con mayor precisin. "Todos los
presidentes estadounidenses han sido de gnero masculino" es ver
dadero para todos y no slo para la mayora de los presidentes esta
dounidenses y "los diamantes son ms duros que la manteca" es ver
dadero para todo diamante y para todo pan de manteca. Esto contrasta
con el enunciado sintcticamente similar "el vino alemn es ms dulce
que el francs", que es verdadero slo para la mayora y no para todas
sus extensiones. Tambin existe una congruencia equivalente a la gene
ralizacin universalmente verdadera respecto de la subinclusin, como
ocurre con "personas de gnero masculino han siq, presidentes esta
dounidenses".
As como es posible una generalizacin d criptiva que no sea ni
sub ni sobreincluyente, tambin parece que uede haber predicados
fcticos igualmente precisos en las reglas pI scriptivas. Supngase que
se sabe que todos los seres humanos suf de una violenta reaccin
alrgica a los perros, una reaccin que o es producida por ningn
otro agente que no sea un perro, y e interfiere con la digestin
de un modo en el que ninguna otra accin alrgica lo hace. Ahora
bien, si la prevencin de esa reacci' fuese la justificacin de la regla
"no se admiten perros", la regla o sera ni sub ni sobreincluyente.
Se ajustara perfectamente a su . stificacin, prohibiendo todo lo que
causase el dao temido y nada e no lo hiciese.
Esta regla "no se admit perros" parece ser un ejemplo de un
tipo de regla -una que no s ni sub ni sobreincluyente- fundamen
talmente diferente de los pos que no se ajustan perfectamente a su
justificacin, como los qu hasta aqu hemos venido considerando. Una
mirada ms atenta revel ,sin embargo, que esta diferencia tiene menos
consecuencias de lo q parece. Cuando se concibe a la relacin entre
la regla y su justifica n como universal y excluyente, en vez de pro
babilstica y no exc yente, esta percepcin se basa en la conclusin
emprica de que t os los perros y nicamente ellos causan este tipo
de reaccin alrg' a en todos los seres humanos. Esta conclusin emp
rica se basa, sin embargo, en la percepcin actual del mundo actual,
pero algo en ese mundo podra cambiar maana, o podramos maana
descubrir algo previamente desconocido acerca del mundo de hoy. En
cualquiera de estos casos, este nuevo conocimiento falsaria la precisin
de la regla presupuesta previamente. Una raza de perros hasta ahora
no descubierta, por ejemplo, podra no poseer el agente que produce
la reaccin, o podra encontrarse gente que fuese inmune a las reac
ciones que anteriormente se crea que afectaban a todos. Por remota
que pueda parecer la perspectiva de estos hechos o descubrimientos
imprevistos, la posibilidad existe, tanto como existe la posibilidad de
excepciones adicionales hoy ni siquiera concebibles. En parte porque
Aof,
haber sido pensada como una prescripcin universal, promulgada en
la creencia de que todos los x hasta entonces conocidos o considerados
deberan <1>. Pero ahora se descubre alguna nueva clase de x tal que
no creemos que deba <1>, y que, de haberse sabido de ella al tiempo
de decir "todos los x deben <1>", habra con cido a una regla diferente,
una cuyo predicado fctico no compre iera esta clase de x. En el
modelo conversacional, la regla sera ora modificada para excluir
a este x, pero en el modelo atrincher o, el hecho de que hoy hayamos
descubierto un x que no deba <1> sulta insuficiente para superar la
generalizacin atrincherada, sie o el resultado que todos losx, incluso
este x, deben <1>.
Finalmente, el x ahora te nosotros puede tambin ser un y, y
la calidad de y del x, so yada por la generalizacin "todos los x",
podra ahora resultar r evante a fin de determinar si este x debe <1>.
En el modelo convers ional, la supresin de la propiedad y es derro
table, y puede sacr a a la luz para que gobierne la decisin cundo
y cmo sea necesa o. Pero en el modelo atrincherado, la calidad de
y del x permanece soslayada, y el atrincheramiento de la generalizacin
"todos los x", con su consecuente supresin de y, hace que tal gene
ralizacin gobierne la decisin incluso en aquellos casos en los que
y parezca importante 10.
4. LAS REGLAS COMO GENERALIZACIONES
ATRINCHERADAS
Al extender el contraste entre los modelos conversacional y atrin
cherado de la descripcin a la prescripcin, puede apreciarse una dua
lidad en las posturas prescriptivas que admite ser ilustrada a travs
de un ejemplo concreto que servir para embellecer un poco lo abs
tracto y simblico de la discusin previa. Considrese de nuevo una
regla como "no se admiten perros" colocada en la puerta de un res
10 Como puede ahora verse con claridad, este tercer tipo de experiencia recalcitrante es
parasitario de los dos primeros. Podemos imaginar circunstancias en las cuales el creador
la regla sabe que est soslayando alguna propiedad ocasionalmente relevante, pero desea hacer
de todos modos por razones semejantes a las que justifican el uso de generalizaciones prl
babilsticas, y tambin podemos imaginar circunstancias en las cuales el creador de la reg
tiene la intencin de soslayar slo las propiedades no relevantes, pero ocurre, a semejanza
esta vez del fenmeno de la textura abierta, que lo que siempre haba sido considerado irrelevante
es en este caso relevante. Como la supresin de lo relevante puede as dividirse en casos de
no universalidad predeterminada y casos de textura abierta, la estructura de las experiencias
recalcitrantes es quizs menos compleja de lo que se presenta en el texto cuando se la conside
con relacin a las generalizaciones prescriptivas. De cualquier modo, el tercer caso, que supo
soslayar una propiedad que ahora se presenta como relevante, parece ser a menudo feno
nolgicamente distinguible de los dos primeros, y se pierde poco presentando una estro
de las experiencias recalcitrantes que quizs sea ligeramente ms compleja de lo necesaria.
1~1
taurante. El predicado fctico de la regla comprende a todos los perros,
no solamente a aquellos cuyas acciones podran acarrear la consecuen
cia que dio origen al dictado de la regla. La regla parece as literalmente
vedar el ingreso al restaurante a todo perro, sin consideracin de su
tamao, forma, raza o comportamiento. Veda el ingreso a los perros
educados tanto como a los molestos, a los limpios como a los sucios
y a los sanos tanto como a los enfermos. Ms an, el predicado fctico
incluye -y, consecuentemente, la regla prohbe (o al menos en virtud
de sus trminos parece prohibir)- a los lazarillos, a los perros de
polica en bsqueda de drogas ilegales o del rastro de un sospechoso,
y a los perros galeses que acompaan a la Reina de Inglaterra 11. y
si bien existen buenas razones para escindir de la aplicacin de la regla
a cada una de estas variedades de perros as como a muchas otras,
la generalizacin de la regla es indiscriminada y comprende el universo
ntegro de los perros, sean malos o buenos, fastidiosos o serviciales,
molestos u obedientes.
El predicado fctico de la regla "no se admiten perros" parece
as soslayar un sinnmero de diferencias fcticas potencialmente rele
vantes entre diversos tipos de perros. Tal cOIJIo hemos descubierto
ms arriba, la relevancia resulta determinada por la justificacin de
la regla, pero esta regla soslaya diferencias que su justificacin reco
nocera. Supngase nuevamente que la regla se justifica sobre la base
de la conclusin probabilstica de que muchos perros tienen mala con
ducta, creando por ello disturbios que molestan a los restantes clientes
del restaurante. Siendo la justificacin de la regla el evitar molestias
a los clientes, la regla resultante se funda en una generalizacin pro
babilstica -poseer la propiedad de ser perro indica de manera pro
babilstica la propiedad de ser molesto-. De todos modos, la regla
originada en esta generalizacin probabilstica -"no se admiten
perros"- es sobreincluyente, dado que prohbe el ingreso de todos
,Os perros. La regla prohbe el ingreso de lazarillos, los cuales (adems
e ser de utilidad) estn especialmente entrenados para ser particu
ente educados, quizs ms educados que muchos nios y que cier
1$ adultos. Por otra parte, la regla "no se admiten perros" veda el
.greso tanto a los perros de polica en bsqueda de criminales como
los perros galeses que acompaan a la Reina de Inglaterra, aunque
cada uno de estos casos cierta propiedad de esos perros parezca
levante para determinar si deberan ser excluidos 12.
11 Incluyo el parntesis en el texto para adelantarme a la preocupacin de quienes con
eren que he confundido el significado de una regla con el significado de sus trminos. De
;ho tengo la intencin de confundir ambas cosas, pero se ser el resultado de los argumentos
esarrollar en ste y en los tres captulos siguientes y no puede ser una simple afirmacin aqu.
12 Hay cierto sentido en el que estos dos ltimos ejemplos (los perros de polica y los
'os galeses que acompaan a la Reina de Inglaterra) parecen en principio diferentes del
'pIo de los lazarillos, pero las semejanzas son, tal como lo sostengo en la nota nmero 13,

-4oj
Si se interpretara a la regla "no se admiten perros" de conformidad
con el modelo conversacional, la aparicin de un lazarillo, de un perro
de polica o de los perros galeses de la Reina de Inglaterra en la puerta
del restaurante provocara una adaptacin de la regla sobreincluyente
en ese acto. Como todos estos hechos constituyen situaciones en las
que la generalizacin de la regla no sirve a su justificacin, si se concibe
a la regla segn el modo conversacional, ella debera ser adaptada
al momento de producirse cualquiera de esos casos, al momento en
el que la experiencia recalcitrante se volviese manifiesta. Y si la regla,
concebida conversacionalmente, debiera ser modificada, clarificada o
refinada al surgir una experiencia recalcitrante, sus aplicaciones nunca
tendran que discrepar con la justificacin de la regla. El carcter
sobreincluyente no sera ms que un impedimento temporario, sus
ceptible de correccin con respecto al propio caso en el que esa sobrein
clusividad parezca problemtica.
En el modelo atrincherado, no obstante, la generalizacin pree
xistente sera tratada precisamente as, de manera atrincherada. La
generalizacin gobernara la decisin de acuerdo con sus trminos aun
en aquellos casos en los que esa generalizacin no sirviera a su justificacin
subyacente. El ingreso de lazarillos, que indudablemente son perros,
estara prohibido siempre que el predicado fctico -"perros"- se
entendiera como atrincherado, a pesar de que no sea se el resultado
que generara una aplicacin directa de la justificacin que subyace
a la regla. Si tuvisemos que aplicar a este caso de manera directa
la justificacin "evtense las molestias a los clientes", el lazarillo sera
admitido en el restaurante en lugar de ser excluido. Del mismo modo,
en un modelo atrincherado, los perros de polica y los perros galeses
de la Reina de Inglaterra tambin seran excluidos, a pesar de que,
una vez ms, la aplicacin directa de la justificacin que origina y en
la cual se basa la regla producira un resultado diferente 13.
ms significativas que las diferencias. Para quienes se sientan dispuestos a cuestionar los ejemplos
mismos, considrese un cliente entrando al restaurante con un pequeo perro escondido en
una caja sel1ada y a prueba de sonido que contiene en su interior una provisin de alimentos,
agua y aire suficientes para mantenerlo vivo y saludable, aunque desde afuera parece menos
probable que 'la caja con el perro provoque molestias que un maletn o un libro de bolsillo.
13 Las situaciones que involucran a los perros de polica y a los perros galeses de la Reina
de Inglaterra son, en realidad, algo ms complicadas. Los perros de polica y los perros galeses
de la Reina de Inglaterra podran ser indciles y, consecuentemente, podran molestar a los
clientes del restaurante, a pesar de la existencia de otras razones en virtud de las cuales no
deberamos excluir ni a unos ni a otros del restaurante si tuvisemos que tomar una decisin
completamente particularizada. De manera que la razn para no aplicar la regla puede ser
externa tanto con respecto a la regla como con respecto a su justificacin, en el sentido de
que la prohibicin servira a la justificacin de la regla incluso en el caso de que el10 pudiera
frustrar alguna otra justificacin que fuese tambin importante para quien toma la decisin.
No obstante, la justificacin que subyace a la regla "no se admiten perros" podra ser ms
compleja que simplemente el evitar molestias a los clientes. Una justificacin ms compleja,
que incorporase no slo la finalidad de evitar las molestias a los clientes, sino tambin la finalidad
~fi1
Los lazarillos, los perros de polica y los perros galeses de la Reina
de Inglaterra representan casos de sobreinclusin, pero el atrinche
ramiento tiene consecuencias similares respecto de la subinclusin.
Supngase que alguien deseara entrar al restaurante con su oso. Si
el predicado fctico de la regla fuese tomado como atrincherado, los
osos, al no ser perros y, por ende, no estar comprendidos dentro de
ese predicado, no seran excluidos del restaurante (o al menos no seran
excluidos en virtud de esta regla). La no exclusin de los osos, sin
embargo, no sera con toda claridad el resultado indicado por la apli
cacin directa de la justificacin que subyace a la regla. A diferencia
del resultado generado por la regla que comprende slo a los perros,
el generado por la aplicacin directa de la justificacin "evitar molestias
a los clientes" excluira tambin a los osos, suponiendo que la pro
babilidad de indisciplina y las consecuentes molestias fuese al menos
tan alta respecto de un oso como lo es respecto de un perro.
Podemos apreciar ahora por qu a menudo se describe a las reglas
como sub y sobreincluyentes con respecto a las justificaciones que les
dan origen 14. Cuando la generalizacin que es parte necesaria de una
regla resulta atrincherada, ella comprender (actual o potencialmente)
individuos no comprendidos por la aplicacin dircta de la justificacin
que subyace a la regla, y no comprend~r individuos que s estaran
comprendidos por la aplicacin directa de las justificaciones de la regla.
Es importante resaltar que esta sub y sobreinclusividad es, en gran
medida, ineliminable; es el producto del atrincheramiento y no sim
plemente de cun especfica o cun general pueda ser una regla. Adver
tido de la existencia de lazarillos, perros de polica y perros galeses
que acompaan a la Reina de Inglaterra, el propietario de nuestro
restaurante podra entonces optar por modificar la regla de modo tal
que no prohba el ingreso de todos los perros, sino slo de aquellos
perros distintos de los comprendidos en las categoras recientemente
mencionadas. "No se admiten perros-excepto-perros-lazarillos-perros
de-polica-y-perros-que-acompaan-a-la-Reina-de-Inglaterra". La
regla es ahora diferente, aunque la categora resultante luego de incor
porar las excepciones sigue siendo una generalizacin y permanece
tan sujeta a experiencias recalcitrantes como cualquier otra. El pre
de colaborar con la polica y demostrar respeto a la Reina de Inglaterra, podra justificar, por
caso, la prohibicin del ingreso al restaurante solamente de aquel10s perros molestos que no
cumplieran ninguna funcin pblica de utilidad. Siendo el10 as, todos mis ejemplos -al igual
que incluso uno ms simple en el que supiramos que un cierto perro no result tener mala
conducta- ilustraran igualmente el modo en el que un indiViduo seleccionado por la gene
ralizacin de la regla puede resultar ser uno que no habra sido seleccionado de haberse aplicado
directamente la justificacin (simple o compleja) subyacente de la regla.
14 Vase, por ejemplo, POSTEMA, Bentham and the Common Law Tradition: 410, 446-448.
Pero las reglas logran claridad, certeza y determinacin al precio de incluir ya sea ms o
menos casos en las categoras jurdicas definidas por las reglas de lo que el fundamento subyacente
de la regla exige (p. 447).
 .... .... '-&J~.-........... _ ....... ~ .... - - - ~
""-~ ._~ ... , _................ .lo..I.. ....... _ ' " " " ' " .- .......... ll.~ ............... ,,'\.L...J.."\..rL..l...l1.L..J""l.'-'A.'-I," ....... ...,

110 1'1'"
dicado fctico de la regla modificada es una generalizacin acerca de el indicador no ejerce por s presin normativa alguna. Que algo sea
todos los perros que no son lazarillos, ni perros de polica, ni los que un perro no constituye una razn para excluirlo de acuerdo con el
acompaan a la Reina de Inglaterra, y esa generalizacin soslaya ciertas cartel "no se admiten perros", a menos que la exclusin de ese perro
caractersticas de determinados perros en la nueva y ms limitada cate sirva a las justificaciones que subyacen a la regla "no se admiten
gora. Por ejemplo, el ahora restringido predicado fctico excluye con perros".
siderar si un cierto perro, que no sea lazarillo, ni de polica, ni de Por contraste, para un modelo alternativo de toma de decisin,
los que acompaan a la Reina de Inglaterra, tiene buen comporta el decisor trata a la generalizacin de una regla como atrincherada,
miento y, en consecuencia, no es potencialmente molesto para los clien esto es, prescribiendo (aunque no necesariamente de modo conclu
tes. E incluso si el predicado fctico fuese todava ms preciso y com yente) la decisin que debe tomarse aun en aquellos casos en los que
prendiese a cada agente que fuera entonces considerado molesto y la decisin resultante no es la que se habra alcanzado por aplicacin
a ninguno que no lo fuera, el fenmeno de la textura abierta subsistira, directa de la justificacin de la regla. Bajo este modelo decisorio el
dejando abierta la posibilidad de que incluso una regla confeccionada decisor trata a las generalizaciones como algo ms que meros indi
de un modo preciso resulte ser sub o snbreincluyente con respecto cadores, como si suministrasen razones para una decisin indepen
a su justificacin subyacente 15. dientes de aquellas que son suministradas por la justificacin subya
Estamos, finalmente, en condiciones de distinguir dos modelos de cente a la generalizacin 17. Es a esta ltima forma de toma de decisin,
toma de decisin. Aunque en muchos casos los dos modelos permitirn esto es, aquella que se basa en generalizaciones atrincheradas, a la
derivar decisiones idnticas, su diferencia emerge justamente en el que denomino -con lo que a mi juicio no es ms que una mnima
momento en el que se presenta una experiencia recalcitrante. Cuando estipulacin definicional-, una toma de decisin guiada por o basada
una regla aplicable no produce el resultado correcto (desde el punto en reglas 18.
de vista de su justificacin), los dos modelos de toma de decisin difie Ahora tenemos en su lugar a la distincin crucial de este libro.
ren. En uno de los modelos, quien ha de tomar la decisin trata la La toma de decisiones casi siempre proviene de una generalizacin
generalizacin preexistente de una regla como si surgiera en una con prescriptiva, pero puede adoptar dos direcciones distintas. En una
versacin, modificndola toda vez que no resulte fiel a su justificacin de ellas, el decisor trata conversacionalmente a la generalizacin pres
subyacente. La generalizacin existente opera meramente como el indi criptiva, tomndola simplemente como un indicador maleable de su
cador derrotable de una realidad ms profunda. Resulta ms trans justificacin subyacente. Sin embargo, cuando la toma de decisiones
parente que opaca, y se espera que un decisor que opera de esta forma adopta la otra direccin, a la que llamo "basada en reglas", el decisor
vea algo ms profundo a travs de esa generalizacin transparente rechaza el tratamiento conversacional de las generalizaciones que
cuando se presentan las experiencias recalcitrantes 16. Desde este punto constituyen el predicado fctico de la prescripcin. En lugar de ello,
de vista, la generalizacin articulada -"perros"- es nicamente un
indicador, pero cuando ste no seala aquello que sabemos constituye 17 Como desarrollar luego ms extensamente, especialmente en el captulo 6, punto 1,
el resultado correcto a travs de una consulta directa de la justificacin, considero que la expresn "reglas como razones para la accn" o sus equivalentes se basan
en la premisa de que las razones para la accin, en general, son hechos. En consecuencia,
sera posible que un decisor tratase el hecho de la existencia de una regla, o el hecho de la
15 Algunas reglas, sin embargo, garantizan una mxima precisin frente a sus justificaciones
existencia de cierta generalizacin, como una razn para tomar la decisin indicada por la gene
al ser formuladas exactamente en los trminos de sus justificaciones, como, por ejemplo, una
ralizacin. Esto debera dejar en claro que la regla en s misma no es una razn para la accin,
regla que prohba el ingreso a "todos los individuos molestos". Una regla tal, que deja al des
sino ms bien la consideracin por parte de un decisor del hecho de la existencia de la regla
cubierto su justificacin, s elimina la posibilidad de la sub y sobreinclusin con respecto a
como razn para la accin. Cundo y por qu los decsores consideran, o deben considerar,
su justificacin porque la regla esencialmente es la justificacin. De todos modos, todava podra
e! hecho de la existencia de ciertas reglas como razones para la accin es una cuestin que
aparecer algn agente molesto que pusiera en tela de juicio la categrica exclusin de todo
ser tratada con detenimiento ms adelante.
agente molesto. Vese infra, captulo 4, punto 5. 18 Obviamente, mi definicin es ms restringda que la del lenguaje ordinario, dado que
16 Un buen ejemplo de este enfoque, acerca del cual tendr mucho ms para decir en
en ste se aplica la palabra "regla" a un espectro ms amplio de fenmenos, que incluye una
los captulos 8 Y 9, se encuentra en DwoRKlN, Law's Empire: 16-17, donde DwoRKIN describe
modalidad de toma de decisiones en la que las generalizaciones normativas son maleables al
esta realidad ms profunda como la "verdadera" regla que el decisor debe descubrir o construir.
tiempo de su aplicacin. De todos modos, habiendo distinguido un modelo de toma de decisiones
No sirve de mucho, no obstante, imaginar una regla genuina que sea el sustento de una falsa,
en el que las generalizaciones existentes resultan susceptibles de modificacin al tiempo de
y prefiero apegarme a la distincin entre una regla y su justificacin. Si se emplea mi terminologa su aplicacin de un modelo de toma de decisiones en el que no lo son (o, al menos, en el
en lugar de la de DWORKIN, su posicin podra interpretarse como si describiese y justificase
c e la existencia de la generalizacin en tanto generalizacin dificulta las modificaciones), estimo
al mismo tiempo un modo de toma de decisin, siendo una de sus caractersticas que la gene que incluso para el lenguaje ordinario la palabra "regla" se ajustara mejor al segundo modelo
ralizacin constitutiva de una regla ofrecera poca resistencia -si es que ofrece alguna- a
que al primero.
la justificacin de la regla, toda vez que se presente una experiencia recalcitrante.
Hl.
JJ3

el decisor trata a esas generalizaciones como atrincheradas y considera

al hecho de su existencia como constitutivo de una razn para la accin
(o decisin) incluso cuando las experiencias recalcitrantes abren una
brecha entre las generalizaciones y las justificaciones que las gene
raron.

CAPTULO IV
LAS FUENTES DEL ATRINCHERAMIENTO

1. ATRINCHERAMIENTO Y AUTONOMA SEMNTICA

Detrs de toda generalizacin hay una justificacin. A veces deno

minadas fines, a veces propsitos, o incluso a veces (confusamente)
razones 1, las justificaciones existen porque las generalizaciones nor
mativas son habitualmente instrumentales y no ltimas, siendo las jus
tificaciones aquello para lo que resultan instrumentales. Los perros
no son admitidos en un restaurante con el objeto de lograr un propsito
ms profundo, tal como evitar molestias a los clientes. Conducir a una
velocidad que excede el lmite establecido est prohibido a fin de pro
curar mayor seguridad. Y la regla del famoso ejemplo de H. L. A.
HART "no se admiten vehculos en el parque" 2 no excluye a los veh
culos porque sean intrnsecamente malos. Ms bien, la exclusin sirve
de modo instrumental a una razn subyacente, como por ejemplo pre
venir el ruido o preservar el orden. Continuar refirindome a este
fin, propsito o razn como la justificacin subyacente a la regla, una
relacin que no depende de si la justificacin es temporalmente ante
rior a la regla.
Entre los aspectos ms significativos de la relacin entre la gene
ralizacin y la justificacin se encuentra el hecho de que una gene
ralizacin limita el alcance de las propiedades que, de otro modo, seran

1 Yo mismo he contribuido a la confusin a la que aludo. Vase SCHAUER, The Juris

prudence of Reasons, que ahora deseara haber titulado The Jurisprudence of Justification.
2 liART, Positivism and the Separation of Law and Morals: 607. Vase tambin The
Concept o[ Law: 123.
AA4
indicadas por la aplicacin de la justificacin. Aunque determinar la
causa de los disturbios en un restaurante es una tarea compleja y rela
tivamente imprecisa, determinar qu es un perro es algo mucho ms
directo y exige la identificacin de un conjunto mucho ms limitado
de propiedades. En ese sentido la generalizacin -perros- es una
simplificacin, y es tambin una especificacin. Las generalizaciones
especifican el resultado que usualmente se obtendra de la aplicacin
directa de sus justificaciones. En consecuencia, una generalizacin sirve
para hacer ms especfica o concreta una justificacin, del mismo modo
que el resultado de un clculo es ms concreto o ms especfico que
la frmula que indica cmo realizarlo 3. "No se admiten perros" es
ms especfico que "no ocasionar molestias". "Velocidad mxima 55
millas por hora" es ms especfico que "conduzca con precaucin"
y "no se admiten vehculos en el parque" ms especfico que "debe
preservarse la paz y la tranquilidad". Como las generalizaciones aplican
y especifican sus justificaciones, me referir a veces a la generalizacin
que constituye una regla como la instanciacin de la justificacin sub
yacente a ella 4.
El captulo precedente concluy con la distincin de dos modelos
de toma de decisiones. Reelaborando nuestra terminologa a la luz
del prrafo anterior, la distincin entre los modelos conversacional
y atrincherado de toma de decisiones parte de la premisa de que las
instanciaciones pueden tener que enfrentarse con experiencias recal
citrantes cuando ellas indican resultados diferentes de los sealados
por la aplicacin directa de sus justificaciones subyacentes. En la forma
de toma de decisiones que se desenvuelve segn el modelo conver
sacional, esas experiencias recalcitrantes se resuelven en favor de la
justificacin, y la instanciacin es modificada al momento de su apli
cacin para adecuarse a la justificacin. En la toma de decisiones basa
da en reglas, no obstante, siguiendo el modelo atrincherado, la ins
tanciacin persiste y, para un decisor que sigue este mtodo de toma
3 Tomar ms especfica una justificacin no consiste necesariamente en limitar su alcance.
Aunque la palabra "especfica" connota limitacin, lo que se limita es el rango de factores
a considerar, y no el tamao de la clase incluida. Cuando las reglas son sobreincluyentes, como
cuando toda una partida de manzanas es incautada porque algunas de ellas portan una enfer
medad, el mbito de cobertura de la regla es ms amplio que el de la justificacin, aunque
el proceso de aplicacin de la regla es ms simple y ms especfico si se lo compara con el
proceso de aplicacin directa de la justificacin.
4 Una instanciacin opera respecto de su justificacin de un modo anlogo al de una
distincin tajante respecto de un continuo. A veces se necesita mayor precisin de la que pueden
ofrecer predicados vagos como calvo, bajo u oscuro, y nuestra respuesta consiste en especificar
un corte un tanto arbitrariamente en lo que de otro modo habra sido un continuo al que
aplicaramos el predicado o alguna variacin de l. No obstante, cuando precisamos un predicado
vago, de hecho creamos una regla. El predicado as refinado es probablemente tanto sub como
sobreincluyente con respecto al predicado original: excluir aplicaciones que plausiblemente
habran sido incluidas por el predicado original e incluir aplicaciones que anteriormente habran
sido excluidas.
J~S
de decisiones, el hecho de la existencia de la instanciacin suministra
una razn para alcanzar una decisin de acuerdo con lo que ella exige,
aun cuando la decisin indicada difiera de la que se habra alcanzado
por aplicacin directa de la justificacin de la instanciacin.
Quisiera ocuparme ahora de la cuestin relativa a la divergencia
entre los dos modelos de toma de decisiones. Lgicamente, la posi
bilidad de una divergencia extensional entre la instanciacin y la jus
tificacin presupone que la extensin de la instanciacin puede deter
minarse sin referencia a la justificacin que subyace a ella. Esto a su
vez presupone que el significado de la instanciacin no es coextensivo
con el de su justificacin subyacente. Si el significado de la instanciacin
es precisamente la aplicacin de la justificacin al caso bajo anlisis,
entonces nunca podra haber divergencia entre la instanciacin y la
justificacin. Por lo tanto, el hecho de ubicar el concepto de regla
en el punto de divergencia entre la instanciacin y la justificacin parte
qe la idea de que el significado de una instanciacin no puede hallarse
nicamente en su justificacin. Esta misma premisa se apoya en una
perspectiva de anlisis del lenguaje que considero bsicamente correc
ta, pero que, sin embargo, debera sacarse a la.lluz para examinarla
ms de cerca.
Cuando se concluye que el significado de una instanciacin no est
totalmente determinado por la aplicacin de la justificacin al caso
analizado, se est interpretando necesariamente que el significado es
algo ms que el uso de un lenguaje particular, en un momento par
ticular, por parte de un hablante particular, para lograr un propsito
particular. A pesar de que el lenguaje es utilizado invariablemente
con un propsito, el significado no puede reducirse a ese propsito,
al menos no al propsito para el cual se emplea el lenguaje en una
ocasin particular. Mi anlisis del concepto de regla es incompatible
con esa concepcin particularista del significado y supone, por el con
trario, que el significado del lenguaje no se explica por completo por
apelacin a los propsitos implcitos en virtud de los cuales el hablante
emplea ese lenguaje, ni tampoco por referencia al contexto particular
en el que es usado ese lenguaje. En otras palabras, la divergencia poten
cial entre una regla y su justificacin supone que tanto el lenguaje
como el significado son al menos parcialmente acontextuales. Pero,
es correcta esta suposicin?
El contraste entre los modelos conversacional y atrincherado centra
nuestra atencin en la autonoma semntica del lenguaje, esto es, en
la aptitud que poseen los smbolos -palabras, frases, oraciones, prra
fos- para portar significados independientes de los propsitos comu
nicativos que persigan sus usuarios en ocasiones particulares. El fun
damento de la autonoma semntica podra explicarse en trminos de
reglas lingsticas, de convenciones, de una referencia socialmente
determinada o incluso de otras diversas maneras. Pero ni el nombre
./~ ,
ni la fuente del fenmeno son relevantes aqu. Pues cualquiera que
sea la fuente de la autonoma semntica, y cualquiera que sea el nombre
que le demos, hayal menos algo -no importa cmo se lo llame
que comparten todos los hablantes de un lenguaje y que les permite
ser comprendidos por otros hablantes de ese mismo lenguaje, incluso
en aquellos casos en los que el hablante y su interlocutor no tienen
nada en comn, salvo su lenguaje. Sea lo que fuere aquello que me
permite entender algo de lo escrito en un peridico australiano de
1836, pero nada de lo que podra haber escrito en chino en 1991 algn
acadmico del derecho estadounidense de cuarenta y cinco aos de
edad interesado en las reglas, se trata de algo que se localiza en la
comprensin de los usos de los smbolos y que no resulta comple
tamente reducible a lo que un hablante podra desear comunicar en
una ocasin particular 5.
Supnganse que voy al mar y estando all advierto un grupo de
caracoles arrojados por las olas sobre la playa formando un dibujo
que se parece a algo semejante a G-A-T-O. Pensar entonces en peque
as mascotas peludas y no en dirigibles o en cebras, a pesar de que
en este caso no hay ningn usuario del lenguaje. Mi capacidad para
pensar en un gato cuando veo "G-A-T-O", y el hecho de que todos
los hablantes del espaol* presentaran un espectro de reacciones muy
prximas ante el mismo dibujo formado por los caracoles, demuestra
la existencia del fenmeno que denomino "autonoma semntica", esto
es, el modo en el que el lenguaje porta algo en s mismo, indepen
dientemente de quienes lo usan en ocasiones particulares.
Aunque esta perspectiva de anlisis del lenguaje considera al sig
nificado como parcialmente acontextual, decir que el significado es
acontextual es solamente decir que el significado de una expresin
del lenguaje no est totalmente determinada por las circunstancias o
por el contexto inmediato en el cual se utiliza ese lenguaje en una
ocasin particular. Al referirme a esta caracterstica del lenguaje como
su acontextualidad, pongo nfasis en que el significado es ms amplio
que el contexto de una ocasin particular de uso. Sin embargo, la des
cripcin de esta caracterstica como "acontextual" no puede tomarse
5 "El significado de una expresin no puede identificarse con el objeto al cual ella se
refiere en una ocasin particular. El significado de una oracin no puede identificarse con
la afirmacin que se realiza al utilizarla en una ocasin particular. Porque hablar acerca del
significado de una expresin o de una oracin no consiste en hablar acerca de su uso en una
ocasin particular, sino acerca de las reglas, hbitos o convenciones que rigen su uso correcto
en toda ocasin para referir o efectuar una asercin. S'rRAWSON, On Referring: 327. En
igual sentido, vase ZIFF, On H. P. Griece's Account of Meaning: 7, donde se hace referencia
al carcter "proyectivo" del significado, y BAR-HILL.EL, <<Indexical Expressions, donde se distingue
al significado (semntica) del propsito particular en una ocasin particular para el cual se
usa el lenguaje (pragmtica). La cuestin es tratada en su aplicacin al lenguaje normativo
en MOORE, M., The Semantics of Judging: 248, 274-278.
"Ingls" en el original. (N. del T.)
demasiado literalmente. Identificar el fenmeno del significado acon
textual no implica negar que se presuponen factores contextuales inclu
AA.
so al atribuir la ms mnima porcin de significado a una expresin.
Comprendo lo que alguien dice, no simplemente porque comprendo
el significado literal de las palabras que usa, sino tambin porque inter
preto esas palabras a la luz de numerosos presupuestos contextuales
no contenidos en las definiciones de esas palabras. Pero cierto nmero
de estos presupuestos contextuales, en cantidad suficiente para que
la comunicacin tenga lugar, son entendidos de un modo similar por
el hablante y el oyente simplemente porque ambos habitan el mismo
planeta y hablan el mismo lenguaje. La identificacin del significado
acontextual no implica rechazar la necesidad del contexto, sino reco
nocer que todos los hablantes de un lenguaje compartirn un gran
nmero de presupuestos contextuales 6. Estos aspectos del contexto
podran considerarse como un contexto universal, o contexto bsico, pre
cisamente debido a que, por muy contingentes -temporal y cultu
ralmente- que sean estos componentes del contexto ampliamente
compartidos, ellos son en gran medida invariables entre los hablantes
del espaol* en un momento dado. De este modo, el contexto universal
debe distinguirse del contexto particular, es decir, de aquellos aspectos
especficos de la ocasin en la que se usa el lenguaje, que incluyen
los objetivos comunicativos que persigue el hablante al usar este len
&uaje, pero que no se limitan a ellos. En consecuencia, la distincin
que quiero trazar es la que media entre el contexto entendido por
(yen parte constitutivo de) la comunidad lingstica en un momento
dado yel contexto que constituye la ocasin especfica de uso 7.
6 Aqu sigo a SEARL.E, Literal Meaning,passim. En igual sentido, MOORE, M., A Natural
Law Theory of InterpretatioD: 304-307. No faltan detractores al enfoque de SEARLE (vase,
por ejemplo, KATZ, Literal Meaning and Logical Theory,passim), pero el desafo comnmente
proviene de quienes sostendran que el significado es incluso menos dependiente del contexto
de lo que SEARLE y otros suponen. Estos desafos, en consecuencia, no ponen en tela de juicio
mis afirmaciones en el texto, excepto en lo que respecta a si incluso mis limitados ajustes al
contexto son del todo necesarios.
Tanto aqu como en varias ocasiones en adelante se ha consignado "espaol" en reemplazo
del "ingls" del original. (N. de los T.)
7 No hay nada aqu que dependa de la resolucin de la disputa que concierne a una
clase diferente de contexto. La polmica sustantiva y exegtica que rodea al adagio de FREGE
segn el cual solamente en el contexto de una oracin las palabras tienen algn significado
(FREGE, The Foundations 01 Arithmetic: x, 71, 73, 116), importa preguntarse si los portadores
del significado son oraciones o, en cambio, componentes sub-oracionales ms pequeos. Poco
o nada acerca de las reglas o de sus formulaciones depende de cmo se resuelva esta polmica,
ya que ninguna interpretacin del principio del contexto negara que el significado existe inde
pendientemente del contexto particular en el que se usa una palabra u oracin. El principio
del contexto no dice que una palabra puede tener un significado en un contexto y otro diferente
en otro contexto: dice que slo podra decirse que ella tiene algn significado cuando aparece
en algn contexto... Es claro que se trata de un principio relativo a 10 que significa que una
palabra tenga significado, y no implica que su significado pueda variar legtimamente de una
aparicin a otra. DUMMETT, The interpretation 01 Frege 's Philosophy: 364. BAKER YHACKER, Frege:
Logical Excavations: 197, parecen concordar con 10 enunciado precedentemente, aunque niegan
,A-t g
El significado al que me refiero como "acontextual" puede tambin
denominarse "literal" o "llano". A menudo se lo llama "significado
de la expresin", para distinguirlo del "significado del hablante". Quie
ro destacar que no hay nada en estas nociones que sugiera algo esencial,
natural o inexorable sobre el carcter Hteral, llano o acontextual del
significado de una expresin 8. Sin embargo, no quiero negar que ese
significado incorpore presuposiciones sustantivas de carcter moral,
social y poltico que podran y pueden an ser diferentes. El significado
literal puede variar y de hecho vara con el tiempo, cambiando a medida
que cambia el lenguaje al que pertenece. No obstante, la capacidad
que tiene un hablante del espaol de hablar con otra persona respecto
de quien no se conoce nada es la mejor prueba del hecho de que,
en un cierto momento, existe algn significado que puede discernirse
accediendo slo a aquellas habilidades y comprensiones definitorias
de la competencia lingstica.
El significado acontextual de una expresin no agota completa
mente lo que un hablante quiere significar en una determinada ocasin
de uso del lenguaje, o lo que un oyente percibe que ste ha querido
significar 9. El significado acontextual puede ser considerablemente
magro en cualquier contexto comunicativo particular, y lo ser espe
cialmente en un contexto conversacional en el que los hablantes se
encuentren frente a frente. Gran parte del contexto particular orna
menta y enriquece el proceso de la comunicacin, posibilitando que
los hablantes se comuniquen de un modo mucho ms efectivo que
si su discurso se restringiera al significado literal o acontextual. Aun
as, el fenmeno del significado literal o llano sigue siendo el fun
damento de la comunicacin lingstica, y una teora del significado
completamente particularista, segn la cual el significado de una expre
sin es enteramente una funcin de lo que se pretende que ella pro
duzca en una ocasin particular, no puede explicar cmo es posible
la comunicacin. Si el significado de una expresin fuese enteramente
una funcin del modo en el que fue usada en ese momento (como
opuesto al modo en el que se la emplea en el lenguaje), sera imposible
explicar cmo se transmite el significado, y por qu escogemos una
palabra y no otra para lograr un objetivo comunicativo particular.
que esa explicacin sea una fiel interpretacin de FREGE. En consecuencia, mi argumento en
el texto solamente exige que algn significado resida en una unidad que no sea ms amplia
que una oracin, una conclusin que virtualmente nadie discute.
8 Estas locuciones tampoco impiden la posibilidad de que existan sub-comunidades lin
gsticas relevantes que empleen sus propios trminos, o sus propios significados llanos o literales
para los trminos que tienen diferentes significados llanos o literales en la comunidad lingstica
ms amplia. Una regla que contiene la palabra "insecto" podra operar de modo diferente
segn se dirija a los entomlogos o a la gente comn, pero la existencia de un significado
tcnico dentro de un determinado entorno no lleva a la conclusin de que el significado vara
de una ocasin para la toma de una decisin a otra.
9 Vase SEARLE, Intentionality: An Essay in the Philosophy 01 Mind: 26-29, 160-179.
.Uq
Lo anterior parece un lugar comn, o hasta banal, pero vale la
pena hacer explcitas estas consideraciones lingsticas en parte porque
lo que a m me parece obvio, para otros puede parecer obviamente
confuso. Ms especficamente, la resistencia a la tesis de la autonoma
semntica tiene una presencia significativa en el universo de quienes
escriben sobre teora del derecho o teora de las decisiones judiciales.
El ejemplo ms importante es Lon FULLER, quien argument en contra
de fIART que los trminos (como "vehculo") no pueden poseer ni
siquiera un ncleo de significado que sea inderendiente de los pro
psitos especficos para los que se los emplea 1 El atractivo de este
punto de vista parece claro: si el significado puede diferir del propsito,
entonces la aplicacin de ese significado puede dar lugar a resultados
inconsistentes con tal propsito, incluso hasta llegar al absurdo. ste
era el punto crucial del ejemplo de FULLER sobre el vehculo que forma
parte de un monumento, cuya exclusin del parque parece inconsis
tente con cualquier propsito razonable que pueda encontrarse tras
la regla "no se admiten vehculos en el parque". Pero podramos decir
lo mismo acerca del cartel "no se admiten perros", en tanto se lo con
fronta con un perro de buen comportamiento o incluso con un perro
anestesiado. No obstante, sea lo que fuere lo que pudiera decirse sobre
los perros de buen comportamiento o anestesiados, ellos siguen siendo
perros y, en consecuencia, siguen literalmente comprendidos en el
mbito semntico de la prohibicin "no se admiten perros". Puede
suceder que en tales circunstancias quien ha de tomar la decisin, por
ejemplo un juez, deba rehusar a aplicar la regla o deba revisarla, pero
la (discutible) conveniencia de semejante enfoque y la (discutible) con
veniencia de evitar resultados absurdos ocasionales en un sistema jur
dico no deberan disfrazarse bajo una implausible teora del significado.
El absurdo de excluir al perro lazarillo no lo convierte en algo distinto
de un perro. Esta confusin entre lo que el lenguaje significa y lo
que podramos querer que nuestro sistema jurdico haga desfila a
menudo ostentando el estandarte de WITTGENSTEIN, e incluso FULLER
y sus seguidores consideran que sus desafos se inspiran y encuentran
sustento en WI1TGENSTEIN. Pero incluso dejando de lado la intrnseca
implausibilidad del argumento, reclutar a WIITGENSTEIN para sus filas
resulta confuso, y se basa quizs en la ligereza con la que se toma
prestado el eslogan "significado es uso". Una cosa es decir que el sig
nificado de una palabra (o frase, u oracin) es una funcin del modo
en el que la comunidad de hablantes de un lenguaje la usa. Otra muy
distinta es decir (y WITTGENSTEIN nunca lo dijo) que el significado es
una funcin del modo en el que una unidad de lenguaje se usa en
10 FULLER, Positivism and Fidelity to law -A Reply lo Professor Hart: 176-177. En
igual sentido, BOYLE, The Politics of Reason: 708-813; CORNELL, Inslitutionalization of Mea
ning: 1137-1138, y MOLES, Definition and Rule in Legal Theory: 176-206.
una ocasin particular por un hablante particular 11. De hecho, si bus
csemos un filsofo clebre cuyas afirmaciones menos cautelosas
pudieran brindar apoyo a esta implausible teora del significado, pare
cera que la cita apropiada sera WiUiam JAMES y no WIITGENSTEIN 12.
Sin embargo, aun considerando que esta teora del significado se inspira
en JAMES, DEWEY Y el pragmatismo en general 13 , el uso de esa ins
piracin parece todava errneo, pues hay un abismo entre el prag
matismo y el pragmatismo relativo a una situacin especfica, y un
abismo semejante entre una teora pragmtica del significado y una
teora particularista.
Un desafo algo ms plausible se apoya en las teoras realistas del
significado, comnmente asociadas con filsofos tales como Keith
DONELLAN, Saul.KRIPKE, Leonard LINSKY y Hilary PUTNAM 14. De acuer
do con este argumento, el predicado fctico de una regla no debe
definirse convencionalmente sino, en cambio, de acuerdo con la mejor
interpretacin actual de los trminos involucrados. Con respecto a los
predicados fcticos que se refieren a clases naturales o a productos
artificiales, una teora realista del significado parece compatible con
lo que he estado sosteniendo, pues incluso una teora realista no sos
tendra que los trminos varan de acuerdo con la pragmtica de su
aplicacin especfica. La circunstancia de que el significado de palabras
como "vehculo", "perro" o "agua" pueda variar cuando vara nuestra
comprensin de su real naturaleza (o la de aquellos a quienes hayamos
asignado parte de la carga de la tarea lingstica) no trae aparejada
11 Vase ALsTON, Meaning and Use, passim. Como se seal previamente en la nota 8,
no es necesario que la comunidad de hablantes del espaol sea la nica comunidad relevante,
y nada de lo que digo niega la posibilidad de que existan sub-comunidades lingsticas dentro
de la comunidad de hablantes del espaol. Pero aunque debemos reconocer la existencia de
sub-comunidades lingsticas que hablan su propio lenguaje tcnico, casi siempre ocurre que
ese lenguaje tcnico es parasitario del lenguaje comn. El lenguaje tcnico es... una parte
de algn lenguaje como el espaolo el francs, una parte que se define nicamente por referencia
a alguna disciplina u ocupacin o actividad particular entre cuyos partcipes es corriente. CATON,
Introduction: vii. Sin embargo, una vez que reconocemos la existencia de sub-comunidades
lingsticas, es tentador pensar en la posibilidad de que el entorno de todo acto de habla constituya
su propia comunidad lingstica, y que los hablantes constantemente elaboran y reelaboran las
reglas del lenguaje, al menos en lo que atae a su aplicacin a este contexto particular cuando
hablan. Pero esta posibilidad, aunque sea cierta, tiene sus lmites, porque sigue siendo el caso
que el contexto comunicativo en el que las reglas del lenguaje son modificadas para esta ocasin
slo puede surgir si los participantes de la comunicacin son miembros de una comunidad
lingstica ms amplia y as, desde el vamos, comparten un lenguaje cuyas reglas pueden entonces
elegir modificar.
12 Por ejemplo, JAMES, The Meaning o[ Truth: 23-24: Antes de que pueda pensar que
te refieres a mi mundo, debes afectar mi mundo; antes de que pueda pensar que te refieres
mucho a l, debes afectarlo mucho, y antes de que pueda estar seguro de que te refieres a
l como yo lo hago, debes afectarlo exactamente como yo lo haria si estuviera en tu lugar.
13 Vase WINSTON, Resea Bibliogrfica: 754-755.
14 Entre los ejemplos de estos desafos basados en la teora realista se cuentan BRIN!(,
Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial Review: 112-24; KATZ, Bad Acts and Guilty
Minds: 82-96, y MOORE, M., A Natural Law Theory of Interpretation, passim.
la conclusin de que el significado de esos trminos vara de un contexto
especfico a otro. Sin embargo, cuando el predicado fctico incorpora
un trmino que tiene claramente mayor carga terica, tal como "vida",
"muerte" o "causa", el desafo realista dira que esos trminos pre
suponen los propsitos de una cierta empresa en la cual operan las
reglas, tal como el derecho 15. Si uno de esos propsitos consiste en
evitar resultados inconsistentes con las justificaciones sustantivas sub
yacentes a una regla, entonces el significado de una regla que utiliza
esos trminos se confundir con el significado de la justificacin. No
obstante, un resultado semejante no es en absoluto inevitable, y todo
lo que pretendo aqu sostener es que podra lingsticamente ser dife
rente. Al menos con respecto a trminos tales como "vida", "muerte"
y "causa", que en todo momento tienen significados fuera de cualquier
entorno de decisin, resulta una verdad contingente y no necesaria
que los significados que se les atribuye en ese entorno difieren de
los que tienen fuera de l, y resulta una verdad contingente y no nece
saria que incluso cualquier cambio de significado deba incorporar el
deseo de evitar resultados absurdos. De este modo, aunque el desafo
realista sea presentado de una forma mucho ms sofisticada en manos
de algunos de sus exponentes, posee los mismos defectos que el desafo
particularista -no logra distinguir un contexto universal, que se reco
noce variable, del contexto particular y, lo que es ms importante,
introduce en una teora del significado lo que resulta ser una teora
sustantiva de los fines de un tipo particular de entorno de toma de
decisiones 16.
He desarrollado todo esto no slo porque las objeciones a la auto
noma semntica tienen una sorprendente persistencia, sino tambin
porque la perspectiva de anlisis del lenguaje que utilizo resulta crucial
para mi anlisis. La divergencia entre una regla y su justificacin, que
considero fundamental para comprender la idea de regla, slo es posi
ble si las generalizaciones formuladas pueden tener significados que
difieran del resultado que generara una aplicacin directa de la jus
tificacin que subyace a la regla en una ocasin particular. Mi inters
por las generalizaciones atrincheradas se centra en esta divergencia.
)1, eA: S8ftSeet:tefteta, se..centra eA: la PQ8i9iliaaa de que una forma de
15 Vase, por ejemplo, BRINK, Semantic and Legal Interpretation (Further Thoughts)>>:
189-190, donde se sostiene que los desacuerdos acerca del significado de ciertos trminos de
la constitucin estadounidense tales como "debido proceso legal" (due process o[ law), "castigos
crueles e inusuales" (cruel and inusual punishment) y "derecho a la intimidad" (right o[ privacy)
no son desacuerdos acerca de los lmites difusos de trminos semnticamente determinados,
sino ms bien desacuerdos en los criterios que no pueden ser resueltos recurriendo al significado
convencional no jurdico. El argumento es an ms claro con respecto a trminos como "habeas
corpus", "proceso ejecutivo" (assumpsit) y "decisin firme" (final judgement), los cuales slo
existen en el mbito jurdico.
16 Las teoras interpretativas que discuto en este prrafo son tratadas con mayor amplitud
en el captulo 9, punto 3.
258 <KbUJ::lKIL.J\. :>L.t1AUnK
De hecho, el desafo realista es emprico en dos sentidos. En pri
mer lugar, no es una verdad necesaria sino contingente el que los
sistemas de reglas contengan una multitud de reglas actual o poten
cialmente conflictivas. Sabemos que el fenmeno de la textura abierta
asegura que los sistemas de reglas no pueden garantizar que se eviten
a perpetuidad los conflictos, especialmente debido a que los hechos
complejos pueden incluirse en mltiples reglas 38. Y sabemos que los
incentivos para litigar son tales que un sistema de adjudicacin formal
presentara una alta concentracin de casos de textura abierta. Pero
aun as, el desafo realista sera en gran medo a un epifenmeno en
un sistema de reglas diseado con el prop . o expreso de minimizar
en grado mximo los conflictos entre regla ara todos los hechos pre
visibles. Ningn sistema jurdico existent sin embargo, ha sido dise
ado con ese nico propsito y, conse entemente, la disponibilidad
de reglas para justificar resultados inco istentes es un hecho frecuente,
aunque contingente, en los sistemas j dicos existentes, si bien la exten
sin del fenmeno vara de un siste a a otro.
tea una tesis emprica sobre la psi
cologa del juez y sobre el mo en el que la mayora de los jueces
interpretan el papel que debe desempear. Suponiendo la disponi
bilidad de reglas justificatoria mltiples y aparentemente conflictivas,
un decisor debe enfrentar do alternativas. Puede decidir sobre la base
de factores distintos de es reglas y luego emplear aquellas reglas
que sean compatibles par justificar una decisin que fue alcanzada
sobre otras bases. O pue lidiar con las reglas, tratando de encontrar
alguna reconciliacin, i erpretacin o prioridad que elimine lo que
a primera vista parec n conflicto entre reglas opuestas. Aunque los
realistas asumen la imera alternativa, otros puntos de vista sobre
la toma de decisione udiciales, entre los cuales se destaca el de Ronald
DWORKIN, asumen . stamente la opuesta y suponen que un juez que
se enfrenta a regl aparentemente conflictivas tomar esto como una
oportunidad par na reflxin ms profunda y no para apartarse del
dominio del sist a de reglas. Aunque resolver esta controversia sobre
38 Esto con~tiye una necesidad lgica y es una funcin del modo en el cual los trminos
de un sistema jur co son en s mismos de textura abierta y, en consecuencia, potencialmente
vagos. No obsta ,esta posibilidad lgica no necesita asumir tanta importancia como suele
suponerse. Cualquier sistema de reglas podra contener una regla por defecto (o de clausura)
que disponga que cualquier hecho no cubierto por las reglas existentes debe tratarse de cierto
modo. Por ejemplo, un sistema jurdico podra contener una regIa que disponga que no puede
atribuirse responsabilidad a menos que el fundamento para hacerlo resulte manifiesto en el
sistema existente de regIas. Aunque esto no eliminara la vaguedad potencial que podra derivarse
de hechos nuevos que se ubican en el lmite de lo que antes se consideraba claro, s eliminara
gran parte de la dificultad que se presenta ordinariamente debido a la ocurrencia de hechos
que no han sido tratados por las reglas existentes. Es slo porque el sistema jurdico pretende
regular todas las conductas humanas (vase ms adelante captulo 9, punto 3), y slo porque
no est dispuesto a tolerar las consecuencias de semejante regla de clausura al hacerlo, que
a partir de ello los hechos inesperados crean el problema jurdico que crean.
LA:> KbULA:> 1 nL unKn~nu lSJf
la psicologa y la propia comprensin que los jueces poseen sobre su
funcin es emprica, no hay razn para suponer que la respuesta sea
uniforme en todo el conjunto de los decisores. Cuando el decisor posee
fuertes opiniones, ya sean morales o polticas, personales o econmicas,
y cuando el caso implique tales opiniones, puede que prevalezca el
primer modelo y que esas opiniones morales, polticas, psicolgicas
o econmicas dominen el deseo de desarrollar la mejor respuesta inter
namente coherente. Pero cuando el decisor es ms agnstico, ya sea
en general o en relacin con las cuextioes que se presentan en el
caso particular, un enfoque basado en el eseo de los jueces de intro
ducir siempre sus propias opiniones pu e desfigurar la fenomenologa
de la toma de decisiones judiciales.
La plausibilidad del desafo re lsta se apoya, en consecuencia, en
conclusiones empricas sobre la structura de un sistema de reglas y
sobre la comprensin que los . eces tienen de su propia funcin (o
la aptitud de los jueces para ctuar sobre la base de un cierto modo
de concebir su funcin). La conclusiones empricas del realismo son
al menos plausibles, y en chos entornos de.. toma de decisiones bien
puede ser que sean corre as, aunque no puedo profundizar esto aqu.
Sin embargo, ahora pu e apreciarse que el desafo realista no cons
tituye sino una aplica . n de un punto ya discutido. Dado que las reglas
operan dentro de marco que determina su carcter, y dado que
ese marco puede s sustancialmente poltico, social, econmico y psi
colgico, el carc r de una regla en el proceso de toma de decisiones
de cualquier decisor, o poblacin de decisores, no es algo que pueda
determinarse analizando nicamente el concepto de regla. Ese anlisis
puede explicar lo que sucede cuando los decisores toman en serio a
las reglas. No puede explicar si lo hacen ni cundo lo hacen.
6. EL POSITIVISMO PRESUNTIVO
La discusin en tomo a las reglas cannicas, las reglas del common
law, los precedentes y la prioridad local ha resaltado el modo en el
que cada una de estas caractersticas de la toma de decisiones judiciales
contribuye al grado de restricciones basadas en reglas presente en el
sistema. Ordinariamente tales restricciones sern ms presuntivas que
absolutas, suministrando as cierto grado de restriccin pero admitien
do la posibilidad de que se la deje de lado en circunstancias parti
cularmente exigentes. Cuando las reglas o sus equivalentes funcionan
de este modo presuntivo, los valores a los que ellas contribuyen se
ven promovidos, pero atemperados por la manera en la cual las pre
sunciones -tal como se analiz en el captulo 5, punto 3- permiten
que un decisor conserve la aptitud para vislumbrar la gama completa
de factores disponibles a fin de determinar si el caso analizado es uno
1J.O
de aquellos en los que esos factores suministran una razn de una
fuerza tan excepcional como para que la razn para superar su exclu
sin resulte superior a la razn que suministran las reglas para esa
exclusin. Si este cuadro normativamente atractivo del papel de las
reglas resulta tambin descriptivamente fidedigno para muchos siste
mas jurdicos, nos brinda una forma novedosa de examinar una vieja
cuestin.
Los tericos del derecho han estado discutiendo por generaciones
la validez conceptual, fidelidad descriptiva y deseabilidad normativa
de un punto de vista acerca del derecho conocido como positivismo,
que desde un cierto enfoque es la encarnacin sistemtica de una pers
pectiva basada en reglas acerca de los sistemas normativos. Las dis
cusiones en torno al positivismo jurdico muchas veces contraponen
ese enfoque con otro conocido como "derecho natural", y consiguien
temente se considera que la tesis central del positivismo es su negacin
de toda conexin necesaria entre derecho y moral. Desde AUSTIN y
BENTHAM, pasando por HART y KELSEN, hasta MACCORMICK y RAz, los
positivistas ms destacados han ofrecido un punto de vista acerca de
los sistemas jurdicos que sostiene que la identificacin de una norma
jurdica y su calificacin como jurdica son lgicamente independientes
de su contenido moral sustantivo. A esta altura, no obstante, sobre
vendra una confusin si no se distinguen dos concepciones bastante
diferentes del positivismo.
Una concepcin del positivismo, que se remonta a KELSEN y ha
sido ofrecida recientemente en diferentes versiones por Jules COLE
MAN 39, David LYONS 40 y Philip SOPER 41, niega que el positivismo sea
una tesis descriptiva, y sostiene en lugar de ello que constituye una
tesis conceptual sobre la idea de derecho, de manera que lo que sea
o no derecho en una cierta comunidad es un hecho social relativo
a ella. Desde este punto de vista, esto es, lo que COLEMAN denomina
la tesis de la separacin, el positivismo ser correcto en tanto una cierta
comunidad pueda establecer como derecho a un conjunto de normas
o procesos de toma de decisiones cuyo carcter jurdico no dependa
de su correccin moral. La tesis de la separacin es la afirmacin
de que existe al menos una regla de reconocimiento concebible (y,
en consecuencia, un sistema jurdico posible) que no establezca a la
verdad de los principios morales entre las condiciones de verdad para
ninguna proposicin jurdica. Pero de conformidad con esta versin
del positivismo, una cierta comunidad podra tambin establecer como
derecho no slo a un conjunto de normas que dependiese de su correc
cin moral, sino que incluso podra determinar que el conjunto de
39 COLEMAN, Negative and Positive Positivism.
preguntas que el positivismo busca responder y qu respuestas ofrece
40 LYONS, David, PrincipIes, Positivism, and Legal Theory.
41 SOPER, Legal Theory and the Obligation of the Judge: The Hart/Dworkin Dispute.
42 RAz, The Authority o[ Law: 37-52.
r..l'\..J:::.1.J.c..n..i\....~ ~\....nJ-\.UDK .&.......t"\.~ J.'-J..jU.l......t""\.~ i J....:.L ,LI.L.:..h.J....:.L.J.J.V
"4
sus normas jurdicas fuese completamente concordante con el conjunto
de sus normas morales. En la medida en que esto lo determina la
comunidad, en la medida en que en s misma sta es una cuestin
de hechos sociales, no existe ninguna conexin necesaria entre derecho
y moral.
Esta versin conceptual del positivismo bien puede ser correcta,
y de hecho creo que lo es, pero el que lo sea o no tiene muy escasa
conexin con el enfoque que se asuma de las reglas. Si lo que el posi
tivismo sostiene es solamente que lo que es derecho y lo que no lo
es resulta determinado por hechos sociales y no necesariamente por
argumentos morales, entonces de manera similar la decisin de cierta
comunidad de considerar que su derecho est conformado por las deci
siones ad hoc de una persona tambin sera suficiente para que se
fuese su derecho. Y si una versin tan extrema de toma de decisiones
libre de reglas satisface las condiciones para ser derecho, entonces
estara claro que no habra nada acerca de las reglas que tuviese inci
dencia alguna en la correccin de la tesis del positivismo, entendida
como una versin metafsica no descriptiva o conceptual de la natu
raleza del derecho. .'
Sin embargo, de conformidad con otra interpretacin, defendida
(de un modo ms extremo de lo que aqu resulta relevante) por RAz 42
Y atacada por DWORKIN, el positivismo es una tesis descriptiva acerca
de la divergencia extensional entre el derecho de una comunidad y
su moral, de manera que para que el positivismo sea descriptivamente
correcto, la regla de reconocimiento en cualquier comunidad (si la
tesis descriptiva se concibe como universal) o en una cierta comunidad
(si la tesis descriptiva es slo relativa a una comunidad) debe demarcar
el derecho de esa comunidad de su moral. De acuerdo con este enfoque
(y no hay razn para que discuta aqu cul de estos enfoques ofrece
la mejor versin del positivismo), que considera al positivismo como
una tesis descriptiva y no conceptual, una comunidad en la que el
derecho y la moral resulten concordantes no sera una comunidad cuyo
sistema jurdico pudiese describirse de manera fidedigna como posi
tivista.
Desde la perspectiva de esta interpretacin acerca de lo que el
positivismo pretende sostener, el positivismo ser descriptivamente
fidedigno en cualquier comunidad en la que el conjunto de las normas
jurdicas no sea concordante con el conjunto de las normas morales.
No obstante, el nfasis puesto en la moral distrae la atencin. En este
debate ms descriptivo que conceptual sobre el positivismo, la moral
no es ms que un ejemplo de un universo ms amplio de lo "no jur
dico". Pese a que quienes suscriben esta visin sobre cules son las
1tZ
a ellas de hecho sostienen que el ncleo del positivismo consiste en
su rechazo de una conexin conceptual o necesaria entre el carcter
jurdico de una regla y su valor moral, con igual fervor defenderan
al ser consultados el rechazo de una conexin conceptual entre el carc
ter jurdico de una regla y, digamos, su factibilidad poltica, su atractivo
esttico o literario, o su viabilidad econmica. As como esta inter
pretacin del positivismo sostiene que un derecho moralmente inicuo
puede, no obstante, ser derecho, igualmente sostiene (o sostendra)
que tanto normas econmicamente absurdas como polticamente
desastrosas pueden, no obstante, ser normas jurdicas.
De poco servira tratar de resolver aqu el debate acerca de cul
de estas versiones del positivismo es T>1s plausible. Quiero suponer
la plausibilidad de la ltima versin de lo que el positivismo sostiene
(lo que no significa asumir que sea correcta), pero esto es consistente
con que la primera versin, que responde a una pregunta diferente,
sea tambin plausible. Sin embargo, nada de lo que digo aqu se apoya
en esa suposicin, y los lectores que la rechacen pueden sustituir la
palabra "positivismo" por otras expresiones para referirse a la tesis
de la divergencia extensional que fundamenta lo que sigue. De todos
modos, bajo el presupuesto de que el positivismo concierne a la idea
de reconocimiento (ms que a una "regla" de reconocimiento, lo cual
puede imponer una limitacin innecesaria) en el sentido hartiano, el
ncleo del positivismo no reside en algo especial en torno a la distincin
entre derecho y moral, sino en el concepto de aislamiento sistemtico.
Para el positivista, puede haber sistemas cuyas normas son identificadas
por referencia a algn criterio que permite distinguir a las normas
jurdicas de otras normas, tales como las de la poltica, las de la moral,
las de la economa o las de protocolo. Este criterio de identificacin,
al que HART denomina la "regla de reconocimiento" y DWORKIN califica
como de "pedigree", selecciona a las normas jurdicas del universo
de las normas, y suministra as un criterio de validez jurdica. Si una
norma es seleccionada de este modo, se trata de una norma jurdica
vlida, con independencia de su aversin moral, su inconsistencia eco
nmica o su insensatez poltica.
Una vez que se advierte que el positivismo concierne a sistemas
normativos ms pequeos y distinguibles de la totalidad del universo
normativo, puede admitirse que un sistema ~ositivo es en diversos
aspectos el anlogo sistemtico de una regla 3. As como las reglas
confinan la toma de decisiones a un conjunto limitado de factores rele
43 Podra pensarse en la idea de un "sistema cerrado", pero esta idea debera tomarse
con precaucin. Tal como KELSEN adecuadamente insista, no hay razn para creer que un
sistema cerrado de normas jurdicas deba constituir la fuente exclusiva de orientacin para
la toma de decisiones dentro de un sistema jurdico. Es ms, como tambin ensea KELSEN,
distinguir las normas jurdicas de las no jurdicas no implica la conclusin de que las normas
jurdicas puedan ser aplicadas a los casos particulares sin recurrir a consideraciones extra-jurdicas.
l-b '{
vantes, del mismo modo el positivismo confina la toma de decisiones
a un conjunto limitado de normas. Y as como esta manera de cir
cunscribir lo que resulta potencialmente relevante puede, en el caso
de reglas individuales, generar una respuesta que sea, considerando
todos los factores relevantes, equivocada, del mismo modo puede
ocurrir que la toma de decisiones nicamente de conformidad con las
reglas seleccionadas por la regla de reconocimiento genere una res
puesta errnea desde el punto de vista de las justificaciones subyacentes
al sistema jurdico considerado como un todo. Una visin positivista
de un sistema jurdico considera que ste, como un todo, es la ins
tanciacin de sus justificaciones subyacentes (la justicia, el orden o
lo que sea) y, al estilo de las reglas, trata a esa instanciacin como
atrincherada frente a los esfuerzos por verla como meramente trans
parente respecto de las justificaciones del propio sistema.
Estamos ahora en condiciones de entender el poderoso ataque de
Ronald DWORKIN al positivismo. Si observamos los sistemas jurdicos
reales, argumenta DWORKIN, muchas veces vemos que los resultados
determinados por la aplicacin de la regla identificable por su origen
o pedigree resultan moral, social, econmica o polticamente indesea
bles. Considrese nuevamente Riggs vs. Palmer, esto es, el caso del
heredero asesino. Repito que Riggs no era un caso difcil en el sentido
de que presentara hechos no cubiertos por las reglas existentes. Las
reglas existentes, cuya validez podra determinarse recurriendo a una
regla de reconocimiento hartiana, s ofrecan una respuesta 44. Lo que
ocurra era simplemente que esa respuesta resultaba moralmente inc
moda, y lo que el positivismo no puede explicar es cundo y cmo,
tal como ocurre en Riggs, la respuesta que genera el positivismo se
rechaza, acudindose a normas no identificadas o identificables en vir
tud de una regla de reconocimiento. El positivismo, desde luego, no
sostiene una tesis fuerte de exclusividad. No hay nada en el positivismo
que lo comprometa con la idea de que slo las reglas jurdicas iden
tificables por su origen deben guiar las decisiones judiciales. Pero el
positivismo s parece comprometido con la tesis ms dbil de que si
existe una regla jurdica identificable por su origen que se aplica al
caso bajo anlisis, entonces debera emplersela para determinar el
resultado. Si los decisores jurdicos pueden dejar de lado el resultado
generado por la regla jurdicamente identificable, entonces parece no
tener sentido alguno la idea de regla de reconocimiento.
Pero incluso esta versin podra ser ms fuerte de lo que necesita
el positivismo. Esto es, podra decirse que lo que ocurri en Riggs
fue simplemente que ciertas normas no jurdicas derrotaron a las jur
dicas, del mismo modo en el que la teora positivista permite que un
ciudadano se niegue a obedecer normas jurdicas moralmente repro
44 Vase LEVlNSON, Taking Law Seriously: 1087.
264 r KL:.U.cn..1L,..l\,.
~
bables. El positivismo se refiere a la validez jurdica y no a las acciones
ltimas, y no hay nada en el positivismo que obligue a ningn decisor,
incluyendo al juez en un tribunal, a considerar a las normas positivas
como la fuente exclusiva para la toma de decisiones.
Una solucin semejante para Riggs, por muy impecable que pueda
ser desde el punto de vista lgico, le resultara a los dworkinianos
empobrecedora desde el punto de vista de la experiencia. Si resulta
que los jueces, esto es, los protagonistas jurdicos arquetpicos, deciden
casos con cierta frecuencia de conformidad con normas distintas de
las jurdicas, qu propsito se persigue al identificar el subconjunto
de las normas que llamaramos "jurdicas"? 45
Algunos defensores del positivismo han intentado responder al
desafo de DWRKIN de un modo diferente, destacando de qu manera
la norma triunfante en Riggs, segn la cual nadie debe beneficiarse
de sus propios ilcitos, sera una norma jurdica, identificable en s
misma como vlida en virtud de una regla de reconocimiento 46. Si
esto es as, entonces no habra nada en Riggs que pusiera al positivismo
en tela de juicio, y este caso no sera ms que un ejemplo del hecho
de que la regla de reconocimiento puede reconocer criterios de prio
ridad que permitan que reglas generales y distantes semejantes (lo
que DWRKIN denomina "principios") triunfen sobre otras menos gene
rales y ms localmente aplicables.
No obstante, incluso esta respuesta puede ser controvertida con
casos como Henningsen vs. Bloomfield Motors. Lo que confiere impor
tancia a Henningsen no es que tambin en l, como en Riggs, se haya
dejado de lado lo que antes del caso pareca ser la respuesta generada
por las reglas positivamente reconocidas. Lo que muestran casos como
Henningsen es que ninguna respuesta generada por el conjunto de las
normas positivamente identificadas resulta inmune a ser rechazada en
virtud de normas que no poseen tal carcter. Aunque sea posible sos
tener que en Riggs se dej de lado una norma positiva en nombre
de otra norma positiva, no puede decirse lo mismo respecto de Hen
ningsen, en el que el derecho positivo fue dejado de lado en nombre
de principios morales y sociales no incorporados previamente al sistema
45 En este punto, la diferencia de enfoque entre DWORKlN y los positivistas se torna crucial.
Muchos positivistas consideran que su preocupacin primordial est dada por el funcionamiento
normal de las normas jurdicas en la vida cotidiana, y si ese enfoque dice poco acerca del
papel de los jueces en los casos difciles desde el punto de vista moral, poltico o incluso jurdico,
esto no constituye un motivo importante para preocuparse. En cambio DWORKIN, al contemplar
al derecho en gran medida a travs de los ojos del juez, necesita tratar como central lo que
la mayora de los positivistas considera perifrico.
46 Para esta clase de defensa del positivismo, vase COLEMAN, Negative and Positive Posi
tivism, passim; MACCORMICK, Legal Reasoning ami Legal Theory: 229-274; SARTORIUS, Social
Policy and Judicial Legislation, passim; SILVER, Elmer's Case; 387-399, y TUR, Positivism,
Principies, and Rules,passim.
~L.n..t"\.UDl'. ~~ ..I.'-LVj...,d~"" ..1. .L.rL JJ ....... l'U...,,"-'..I...I.v
jurdico. Y si siempre es posible dejar de lado el derecho positivo en
nombre de valores no identificables por su origen, entonces incluso
la decisin de no dejar de lado el derecho positivo implicar una deci
sin, en passant *, de ~ue el derecho positivo es consistente con esos
valores ms amplios 4 La consecuencia de esto, una consecuencia
inconsistente con el cuadro positivista, es que los resultados jurdicos
son siempre una funcin, no slo de normas identificables por su origen,
sino tambin de normas no identificadas y no identificables por su
origen 48.
Aun as, no puede considerarse que Riggs, Henningsen y otros casos
parecidos hayan refutado el positivismo, sino slo que han refutado
la proposicin que afirma que el positivismo describe de manera fide
digna el sistema jurdico de los Estados Unidos de Norteamrica o
el sistema jurdico de cualquier otro pas en el cual puedan encontrarse
casos semejantes. Imagnese, no obstante, un sistema en el que: a) una
regla maestra de reconocimiento permite identificar por su origen un
nmero limitado de reglas; b) se instruye a todos los decisores dentro
del sistema para que tomen sus decisiones de ,acuerdo con, y slo de
acuerdo con, esas reglas identificables en virtud de su origen, y e) una
regla por defecto (o de clausura) especifica el resultado que debe alcan
zarse en todos los casos no cubiertos por alguna de las reglas iden
tificables en virtud de su origen. En un sistema semejante, una expli
cacin positivista parece plausible, y puede as advertirse que el posi
tivismo como tesis descriptiva no resulta conceptualmente defectuoso
(a menos que se lo considere una tesis acerca de todos los sistemas
jurdicos y no una tesis acerca de sistemas jurdicos posibles), sino slo
empricamente defectuoso. Pocos sistemas jurdicos se parecen a este
modelo estilizado, pero no hay ninguna razn lgica por la cual no
podran parecerse a l.
No debera resultar sorprendente que los sistemas reales se hayan
distanciado de este modelo. Es caracterstico de los sistemas jurdicos
que las cuestiones de las que se ocupan sean de importancia, a dife
rencia de los sistemas de reglas del ajedrez y del cricket. El resultado
de una decisin jurdica puede convertir a uno de los litigantes en
un prncipe o en un mendigo, puede volverlo famoso o infame, triun
fador o fracasado. Y cuando los litigantes a quienes se atribuyen tales
En francs en el original. (N. de los T.)
41 Sobre este punto, vase Law's Empire: 350-354, y EISEMBERG, The Nature 01 the Common
Law: 2-3,146-161.
48 En la medida en que Henningsen apoya, en cambio, la proposicin de que en ciertos
sistemas los jueces no se encuentran limitados en cuanto a las normas que pueden emplear
para justificar sus decisiones, un anlisis de la toma de decisiones judiciales puede ser positivista
en el primer sentido (conceptual) pero no en el segundo (descriptivo), pues ahora desde la
perspectiva del juez no hay aislamiento sistemtico ni regla de reconocimiento que distinga
a las fuentes jurdicas legtimas para la toma de decisiones judiciales de cualquier otra fuente.
 zt' .l. ... '-L.oI.A.J ....... ..l,..I.~.I..... u'--'.J.~'-".L".I."
consecuencias se encuentran frente al decisor jurdico, la presin para
alcanzar el resultado correcto, en lugar de un resultado sustantivamente
incorrecto generado por la fiel aplicacin de las reglas, parece ser enor
me. Es ms, el derecho no est simplemente all para que se lo mire.
Esperamos que la gente obedezca sus mandatos, incluso cuando dis
crepan con ellos. En ciertos sistemas, de manera ms notable y extrema
en los Estados Unidos de Norteamrica, se confa al sistema la potestad
de adoptar decisiones que poseen profundos efectos morales, polticos
y econmicos. Tiene algo de sorprendente entonces que un sistema
semejante se sienta incmodo con una decisin que, aunque se halle
justificada con relacin a una nica regla determinada, parezca
incorrecta a la luz de todas las consideraciones morales, sociales y
polticas relevantes? y si una sociedad desea un sistema en el que
resultan ms importantes el respeto y la precisin que la posibilidad
de predecir resultados, la estabilidad o incluso el quitar poder a los
decisores, no deberan a veces sacrificarse las virtudes de las reglas
en aras de alcanzar la mejor respuesta?
De todos modos, incluso dentro de un sistema que reconozca que
ciertas reglas amplias y distantes deben ocasionalmente triunfar sobre
las especficas y locales, todava parecen subsistir las virtudes asociadas
a las reglas. No podemos esperar, y de hecho no esperamos, que los
individuos se dediquen de manera incesante a calcular la probabilidad
de que 55 millas por hora pueda significar algo diferente en ciertas
circunstancias. O puede ser que s lo hagamos, pero que confiemos
en que esos clculos sern tan intuitivos y, en general, tan coincidentes
con la respuesta generada por la regla local que el ciudadano que
los lleve a cabo no deba verse paralizado por la inseguridad.
Esta confianza existe, no obstante, precisamente porque la regla
local tiene efectivamente una prioridad. Esa prioridad no es absoluta,
tal como lo ponen de manifiesto casos como Riggs y Henningsen, pero
puede ser, y de hecho es, una prioridad despus de todo. Y si de hecho
existe una prioridad del resultado generado por un conjunto de reglas
limitado e identificable en virtud de su origen, lo que surge es un
sistema que podra describirse mejor como positivismo presuntivo. Una
teora semejante explicara no slo por qu no hered el nieto en Riggs,
sino tambin por qu muchos otros beneficiarios casi tan indignos pero
no tanto s lo hacen. Podra explicar no slo por qu el documento
que firmaron Henningsen y Bloomfield Motors no regulaba la cuestin
cuando Henningsen entabl el juicio, sino tambin por qu lo que
la gente firma en la mayora de los casos s lo hace. Y, en un sentido
ms amplio, explicara por qu los abogados y los jueces dedican tanto
tiempo a estudiar y referirse a reglas jurdicas. Si esas reglas no fuesen
ms que un tipo dentro de un espectro mucho ms amplio de tipos
de consideraciones a ser tomadas en cuenta en un modelo de toma
de decisiones ms holstico, nos veramos en figurillas para explicar
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la preponderancia comparativa de esas reglas en la toma de decisiones
judiciales, y estaramos perplejos frente a la justificacin de institu
ciones tales como las facultades de derecho, los exmenes de habi
litacin para abogados y las editoriales jurdicas.
En consecuencia, el positivismo presuntivo es una tesis descriptiva
sobre el carcter de un conjunto de normas identificables en virtud
de su origen dentro del universo de razones para decidir que emplean
los decisores en cierto sistema jurdico. Al decir que este conjunto
identificable en virtud de su origen tiene una fuerza presuntiva pero
no absoluta, no pretendo apoyarme en el sentido epistmico estricto
de "presuntivo" que se encuentra, por ejemplo, en las reglas de la
prueba. Con frecuencia, cuando utilizamos una presuncin presumimos
la existencia de cierto hecho a partir de la existencia de algn otro
hecho y, por lo tanto, la existencia del hecho presumido es un producto
de la falta de certeza sobre el verdadero estado de cosas. Las pre
sunciones, como la presuncin de inocencia o la presuncin de pater
nidad, sirven primordialmente como formas sustancialmente oblicuas
de acomodarse a la falta de certeza epistmica.
~
Por el contrario, mi uso de "presuntivo" se refiere en trminos
generales a la fuerza que poseen las reglas y, ms especficamente,
a un grado de fuerza tal que la regla ha de ser aplicada a menos que
puedan ofrecerse razones particularmente exigentes para no aplicarla.
Cuando se la usa de esta manera, la idea de presuncin no tiene un
contenido necesariamente epistmico, y slo constituye un modo de
describir un grado de prioridad fuerte pero derrotable dentro de un
universo normativo en el cual las normas en conflicto pueden producir
resultados mutuamente excluyentes. Podramos preferir las normas que
emanan de una fuente a las que emanan de otra por razones epis
tmicas, pero la misma preferencia podra, en cambio, surgir de un
sinnmero de razones no epistmicas para asignar competencia de un
modo y no de otro. Cuando, por ejemplo, en el derecho constitucional
norteamericano se considera inconstitucional una discriminacin esta
blecida por el gobierno sobre la base de la raza a menos que el Estado
pueda demostrar un "inters apremiante" para trazar tal distincin,
el carcter de la discriminacin racial puede describirse adecuadamente
como "presuntivamente inconstitucional", pese a que las razones para
asignarle tal carcter no son epistmicas. No se trata de que el Estado
sepa menos sobre alguna cuestin fctica, sino ms bien que diversas
consideraciones no epistmicas tornan no permisibles (ms que err
neas) ciertas decisiones gubernamentales, excepto frente a las contin
gencias de mayor gravedad.
Una nocin similar de presuncin da sustento al positivismo pre
suntivo. El positivismo presuntivo es una manera de describir el juego
recproco entre un subconjunto de reglas identificables en virtud de
su origen y el universo total de las normas (no identificables por su
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origen), de manera que el primero es tratado por ciertos decisores
como si prevaleciera en forma presuntiva, en este sentido de "pre
suntivo" no necesariamente epistmico. En consecuencia, tales deci
sores dejan de lado una regla dentro del subconjunto de aquellas que
son identificables en virtud de su origen, no cuando piensan que ella
ha producido un resultado errneo o subptimo en el caso considerado,
con independencia de lo bien fundada que pueda estar esa creencia,
sino en cambio cuando, y slo cuando, el decisor percibe que las razo
nes para dejarla de lado son particularmente fuertes.
No puedo aqu probar la fidelidad descriptiva del positivismo pre
suntivo, porque esa afirmacin requerira la identificacin emprica
no slo de aquellos casos en los que la presuncin es dejada de lado,
sino tambin de la afirmacin estadstica de que usualmente las reglas
presuntivas de hecho prevalecen. Vale la pena, no obstante, sealar
(y vincular esta discusin con aquella del captulo 5, punto 3, en la
que explico mis diferencias con RAz sobre si puede haber una exclusin
no absoluta) que una afirmacin psicolgica acerca de las presunciones
de hecho sustenta el punto de vista que aqu ofrezco. La mejor manera
de demostrar esto consiste en examinar la plausibilidad de la suposicin
opuesta. La suposicin psicolgica opuesta, que se encuentra implcita
en la afirmacin de RAz de que las razones excluyentes son necesa
riamente no superables, sostiene que la idea misma de una presuncin
refutable, por muy impecable que pueda ser desde el punto de vista
lgico, es fenomenolgicamente falaz. Para que una presuncin pueda
ser alguna vez refutada (o superada), sostiene este argumento, las con
sideraciones potencialmente refutadoras deben ser investigadas no slo
en aquellos casos en los que la refutacin de hecho tiene lugar, sino
en todos los casos. De qu otra manera, si no es examinando los
factores potencialmente refutadores en cada caso, podra determinarse
si son lo suficientemente fuertes en el caso bajo consideracin? Si esto
es as, prosigue el argumento, entonces la tesis sobre el carcter pre
suntivo supone afirmar que los decisores, atisbando bajo el teln que
conforma la regla presuntiva, podran, no obstante, ser capaces de bajar
ese teln e ignorar el factor potencialmente refutadar en todos los
casos en los que no sea del todo fuerte. Y es justamente esa posibilidad
de ignorar lo que uno ya sabe lo que pone en duda el escptico.
Frente a esto, no tengo otra cosa que ofrecer ms que una posi
bilidad contraria. Esta posibilidad sostiene que los decisores pueden
establecer la diferencia entre un factor que prevalecera si el proceso
decisorio fuese particularizado y un factor que no prevalece debido
a la presuncin o carga de persuasin predominante en un entorno
decisorio particular. Si el jurado puede absolver en aquellos casos en
los que cree que el acusado es culpable, pero no cree que la fiscala
haya probado ese hecho ms all de una duda razonable, entonces
otros decisores podran igualmente fallar en favor de una regla pre
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suntiva, pero no idealmente prevaleciente, en aquellos casos en los
que el factor derrotante fuese dbil. Si esto es as, entonces es posible
reconciliar las observaciones en conflicto en la discusin sobre el posi
tivismo. Por un lado, los positivistas observan que la mayora de las
cosas a las que la gente denomina "normas jurdicas" existen en una
coleccin moderadamente limitadas de libros, que los abogados hacen
referencia a una coleccin moderadamente limitada de fuentes con
notable frecuencia y que no parece tan difcil en la mayora de los
casos rutinarios determinar lo que el derecho exige. Pero en otros
casos, como lo observan DWORKIN y otros autores, parecen prevalecer
normas que de ningn modo constituyen un conjunto cerrado seme
jante, incluso cuando una norma que es jurdica en el sentido res
tringido apunta en la direccin opuesta. Pero si el positivismo pre
suntivo es correcto, entonces ambas observaciones son correctas. En
la mayora de los casos, el resultado generado por la regla ms local
mente aplicable e identificable en virtud de su origen es la que pre
valece. Pero en todos los casos esa regla ser confrontada con un con
junto ms amplio de consideraciones no identificables en virtud de
su origen, y la regla ser dejada de lado cuando el resultado que ella
impone se encuentra enormemente reido con el determinado por ese
conjunto ms amplio y moralmente aceptable de valores. Llamar o
no "derecho" a este conjunto de factores derrotantes es una discusin
que resulta en cierta medida terminolgica. No obstante, es tambin
una discusin que apunta a la retrica de la legalidad, a la medida
en la cual los decisores jurdicos que confan en un universo de normas
sociales no identificables en virtud de su origen, deben al hacerlo apo
yarse en las connotaciones de deduccin, exigencia y dominio limitado
que sugiere la palabra "derecho". No explorar aqu con mayor pro
fundidad esta cuestin, y concluir este captulo slo con la afirmacin
descriptiva de que el positivismo presuntivo podra constituir la visin
ms adecuada del lugar que ocupan las reglas en muchos sistemas
jurdicos modernos.