Autor/es: Boragina, Juan Carlos El Derecho, [269] - (15/09/2016, nro 14.

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Los damnificados indirectos en el dao moral en el Cdigo Civil y Comercial(*)

El dao moral en el Cdigo Civil anterior. Posturas

Reproduciendo en este mbito la diversidad de opiniones que se observaba en la discusin sobre

el dao en general (y como reflejo de estas), y dado que el Cdigo Civil anterior nicamente
reconoca dos categoras de daos (patrimonial, arts. 519, 1068, 1069 y concs.; y moral, arts. 522 y
1078), para la corriente fenomnica haba dao moral cuando se afectaban bienes
extrapatrimoniales, esto es, aquellos que tienen un valor precipuo en la vida del hombre: el honor,
la paz, la tranquilidad de espritu, la salud, la libertad individual, la integridad psicofsica y dems
sagrados afectos(1).

Dicho de otra manera: cuando se lesionaban los sentimientos, produciendo dolor o sufrimientos
fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas(2).

Para la posicin que anudaba al dao con el menoscabo a un derecho subjetivo, haba dao moral
cuando se afectaba un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial que tuviere proyeccin
moral, sin atender a la naturaleza de los derechos lesionados(3).

Para la tercera corriente que pone el acento en la naturaleza de las consecuencias del ilcito el
dao moral era toda modificacin disvaliosa del espritu, derivada de la lesin a un inters no
patrimonial, que lesiona las capacidades volitiva, intelectiva o sensitiva y que se traduce en un
modo distinto de estar, anmicamente perjudicial(4).

Por su parte, para la postura que identificaba al dao con la lesin a un inters, haba dao moral
toda vez que se lesionaba un inters extrapatrimonial, susceptible de reparacin(5).

En nuestra opinin, esta ltima doctrina era la que ms se acercaba a la verdadera naturaleza del
dao moral en el derecho argentino.

La corriente fenomnica pareca no considerar que el derecho no protege los bienes en s mismos,
sino en tanto en cuanto estos dan satisfaccin a necesidades humanas, en este caso espirituales:
de all, precisamente, que la esencia del dao deba asociarse a la frustracin de la posibilidad de
continuar satisfaciendo esos requerimientos extrapatrimoniales, en virtud de la prdida o alteracin
del bien (patrimonial o extrapatrimonial) que lo posibilitaba, no con este ltimo acontecimiento
emprico(6).

La postura que vea en el dao una violacin a un derecho subjetivo extrapatrimonial, en puridad lo
estaba asociando a la lesin de su sustrato (inters legtimo), pues, en rigor de verdad, el derecho
subjetivo permaneca inclume a fin de garantizar o amparar la posibilidad de obtener su
reparacin. Ello, sin perjuicio de la existencia de intereses que no conferan al sujeto derecho
subjetivo alguno, no obstante lo cual resultaban resarcibles(7).

Finalmente, definir el dao por sus consecuencias implicaba, prima facie, un concepto antittico
(derivado de la identificacin de la causa dao con sus efectos repercusiones daosas).

Por otra parte, existan consecuencias disvaliosas para el espritu cuya produccin no habilitaba
resarcimiento segn el Cdigo Civil y, por ende, no podran integrar el concepto jurdico de dao, al
neutralizarle la potencialidad de ser reparado.

Todo ello fortaleca la idea de que el dao moral se vinculaba exclusivamente con la lesin de
intereses de naturaleza extrapatrimonial, esto es, espirituales, pues, al decir de Alberto Bueres, lo
extrapatrimonial no tiene cabida si no se conecta con el espritu(8).

Desde esta perspectiva, la situacin de nocividad aconteca, entonces, cuando se modificase la

relacin ontolgica entre el sujeto que experimentaba la necesidad espiritual y el bien (patrimonial o
extrapatrimonial) que tena la susceptibilidad de satisfacerla o en otras palabras cuando se
alterese la situacin de provecho respecto de ciertos bienes que tienen la aptitud de satisfacer o
colmar menesteres espirituales o el poder de actuar hacia el objeto de satisfaccin de los
mismos(9).

No bastaba para conformar el concepto de dao moral, no obstante, que la lesin recayese sobre
un inters desprotegido de juridicidad.

En efecto, el inters lesionado deber ser jurdico, esto es, merecer amparo del derecho objetivo.

Pero a diferencia de lo que ocurra en materia de dao patrimonial (donde bastaba que el inters
lesionado fuera simple o de hecho, conf. art. 1079, CC), en el Cdigo Velezano, por la limitacin del
art. 1078, solo haba dao moral susceptible de ser reparado en el supuesto de alteracin de una
situacin jurdica de provecho, amparada por un derecho subjetivo (inters legtimo).
Vale destacar, no obstante, que esta ltima resultaba una norma que no tuvo posibilidad, en varios
casos, de sortear el test de constitucionalidad, no solo por resultar incompatible con el art. 1079 del
mismo cuerpo (que no restringa al damnificado indirecto el acceso a la reparacin del dao
patrimonial) y consagrar una notoria desigualdad ante la ley (art. 16, CN), sino por no
corresponderse con el alterum non laedere desde una doble vertiente: por un lado, porque este
principio no distingua la esencia patrimonial o extrapatrimonial del inters lesionado para
considerarlo jurdicamente dao y, consecuentemente, para habilitar su resarcimiento; y por otro,
porque el fundamento del art. 1078 era privilegiar la situacin del responsable por encima de los
damnificados, jaqueando el derecho de estos ltimos a la reparacin integral del dao sufrido, a
pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad(10).

II

Los requisitos o recaudos de resarcibilidad

La nocin jurdica de dao se integraba necesariamente con los recaudos de reparabilidad, toda
vez que deba estar en condiciones potenciales de ser resarcido.

Se conformaba, de este modo, una suerte de nocin normativa, en tanto no poda considerarse
dao aquella lesin que recaa sobre intereses que, aunque lcitos, no eran susceptibles de ser
resarcidos.

Ello as, la lesin, para ser reconocida en su resarcibilidad, deba abastecer los requisitos de
certidumbre, subsistencia, personalidad y adecuacin al rgimen de extensin del resarcimiento
previsto legalmente.

III

Contenido del dao moral

Por otra parte, aceptando la caracterizacin del dao como lesin a un inters lcito y descartado el
dao a la persona como un tertium genus(11), resultaba necesario abandonar el estrecho marco
que vinculaba al dao moral con el pretium doloris y reemplazarlo por un criterio amplio, abarcativo
de toda lesin a un inters extrapatrimonial directo o indirecto generado por el ilcito.
En su virtud, deba involucrarse dentro del tem a toda lesin que provocase una modificacin
disvaliosa del espritu, tanto en el sentir, como en el entender y el querer, que se traduca en un
modo de estar de la persona diferente de aquel en que se en-contraba antes del hecho, como
consecuencia de este y anmicamente perjudicial(12).

En suma, mediante una conceptualizacin amplia del contenido del dao moral abarcativa de toda
afectacin de un inters extrapatrimonial se suministraba una respuesta adecuada al damnificado,
al involucrarse todas las hiptesis posibles de afectacin y reparacin, tornndose por ello
innecesario recurrir a la nocin de dao a la persona como tercer gnero(13).

IV

El concepto de dao moral en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Valoracin y cuantificacin.

Carga de la prueba

El Cdigo Unificado parece adherir, con relacin al concepto de dao, a las escuelas que lo
identifican con la lesin a un derecho subjetivo (derecho) y a un inters lcito o de hecho (no
reprobado por el ordenamiento jurdico) art. 1737.

Ello as, para el nuevo cdigo habr dao extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo
de tal naturaleza, que tenga proyeccin moral, o toda vez que se lesione un inters
extrapatrimonial, susceptible de reparacin, comprendiendo los derechos e intereses de incidencia
colectiva(14).

Por ende, caben al respecto las mismas crticas y consideraciones desarrolladas precedentemente,
por considerar que era suficiente tipificarlo con la frmula genrica lesin a un inters lcito de
naturaleza extrapatrimonial, en tanto resulta comprensiva del sustrato (inters legtimo) del
derecho subjetivo extrapatrimonial, que es el que en realidad se protege por medio de este
ltimo(15).

Tambin el Cdigo Civil y Comercial recepta los requisitos de reparabilidad del dao (para la
procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente, art. 1739) aunque omite hacer referencia al recaudo de la personalidad.
La omisin no se justifica, dado que para que exista legitimacin es necesario que se haya
lesionado un inters propio del reclamante, y dicha exigencia no solo se encuentra presente en los
casos de dao directo (concepto receptado tambin por la norma), esto es, cuando el titular del
inters lesionado es la vctima del acto ilcito; sino tambin cuando se trata de un dao indirecto
(mismo art. 1739), o sea, cuando el inters lesionado se aposenta en bienes jurdicos ajenos (v. gr.
supuesto de homicidio). Del mismo modo cuando se reclama indemnizacin por afectacin de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesin a un inters personal.

Vale destacar que, con buen criterio, el Cdigo consagra expresamente el principio de reparacin
plena (art. 1740), que ya haba sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin (a partir de Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos, 5-8-86 y Ruiz c.
Estado Nacional, 24-5-93) con base en los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75, inc. 22. de la CN.

Dicho principio, adems, se manifiesta concretamente mediante las pautas indicadas en orden a la
valoracin y cuantificacin de la indemnizacin, que comprender todas las resultas o
repercusiones (consecuencias daosas, como se las denomina en los Fundamentos del
Anteproyecto) patrimoniales y extrapatrimoniales del ilcito (arts. 1738, 1741 y cc. del CCyC).

Desde luego que dicha normativa no introduce ningn elenco de daos con entidad propia, puesto
que siempre siguiendo la nocin de dao aceptada por el nuevo texto legal las nicas categoras
consagradas son las de dao patrimonial y extrapatrimonial. La enunciacin refiere que dichas
pautas debern ser tenidas en cuenta para cuantificar cualquiera de las especies (patrimonial o
moral) afectadas(16).

En cuanto a la carga de la prueba del dao moral, el art. 1744 del nuevo cdigo impone que todo
dao deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputacin o presuncin legal o notoriedad.

Con base en ello, entendemos que resulta aplicable sin cortapisas la tesis que propugnamos con
relacin al cdigo anterior, en el sentido de que la carga probatoria del dao moral recae
invariablemente sobre el actor, quien deber acreditarlo, mediante demostracin activa, cuando se
afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectacin recaiga en un bien
de entidad extrapatrimonial, estar asistido por una presuncin hominis, que deber ser desvirtuada
por el accionado si pretende contrarrestar la pretensin ejercida.

Damnificados indirectos en el nuevo cdigo

Por su parte, en el art. 1741 se regula la legitimacin para reclamar la indemnizacin del dao
moral (o las consecuencias no patrimoniales derivadas de la lesin), ampliando la conferida por el
cdigo anterior (art. 1078) en orden a los damnificados indirectos, en los trminos siguientes: Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a
ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes
convivan con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La accin solo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por este.

Ello importa extender la legitimacin de los damnificados indirectos a los supuestos de muerte y de
gran discapacidad, incorporando dentro del grupo de legitimados a los convivientes con trato
familiar ostensible, plasmndose as una reforma que la doctrina vena reclamando y que ya haba
tenido consagracin jurisprudencial en varios supuestos de reclamo del rubro por el conviviente, en
caso de muerte, y de los padres, en caso de gran discapacidad del hijo(17).

As, por otra parte, se seala expresamente en los Fundamentos del Anteproyecto: El proyecto
ampla la legitimacin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales
teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visin constitucional del
acceso a la reparacin y la proteccin de la familia. Por esta razn, si del hecho resulta la muerte o
una gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con l recibiendo trato familiar
ostensible.

De este modo, se reconoce que los damnificados indirectos (los enumerados en la norma) en
supuestos de gran incapacidad de la vctima, no nicamente en caso de muerte como estableca
el viejo art. 1078 tambin padecen, como consecuencia refleja del ilcito, lesin en sus propios
intereses extrapatrimoniales y que dicha situacin tambin resulta susceptible de ser reparada en
funcin de la ndole jurdica de los intereses afectados.

En otros trminos, su condicin de damnificados indirectos no implica que carezcan de un inters

espiritual lcito en la integridad psicofsica de la vctima (por caso, los padres ante la gran
incapacidad del hijo menor). De all que la nueva normativa les confiera un derecho subjetivo para
hacerlo, reconocindoles un verdadero inters legtimo.

En cuanto al concepto de gran incapacidad, no est definido por la ley ni en sus Fundamentos,
aunque la remisin que estos ltimos hacen a los precedentes jurisprudenciales que acogen la
visin constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia, sugiere que ello
suceder cuando la vctima sufra secuelas o disminucin fsica o psquica permanentes a raz del
ilcito(18), de gran intensidad, con un significativo aminoramiento de sus aptitudes personales,
psquicas o fsicas(19), comprometiendo las reas individual, laboral o de capacidad productiva,
familiar y social(20), frustrando definitivamente el proyecto de vida para el desarrollo de su
personalidad integral(21), por caso, si el evento ocasionase a un menor un estado cuadripljico
irreversible, progresivo y absoluto, con una incapacidad total y permanente del 100 % y donde
resulta indudable la entidad y permanencia del sufrimiento profundo y sucesivo que los padres
conllevarn de por vida, debiendo adems dispensarle cuidados especiales por igual perodo(22).

En relacin con los nuevos legitimados indirectos que incorpora la norma para reclamar dao moral
(quienes convivan con la vctima recibiendo trato familiar ostensible), va de suyo que la reforma,
siguiendo los precedentes jurisprudenciales, busc incluir al concubino(23), especialmente por
encontrarse situado en iguales condiciones de convivencia estable y de formacin de una progenie
que el cnyuge, circunstancia que hace presumir que sufre con igual intensidad lesin en sus
intereses espirituales de resultas del fallecimiento o de la gran discapacidad del conviviente.

Sin embargo, su redaccin habilitara, en nuestro criterio, la posibilidad de que tambin gozara de
legitimacin cualquier otro conviviente que recibiera trato familiar (por caso, los hijos propios de la
pareja).

Esta redaccin dar pie, no obstante, a planteos de inconstitucionalidad por parte, v. gr., de los
hermanos que, excepcionalmente, hubieren convivido y asistido a la vctima, dado que han sido
excluidos al no ostentar condicin de ascendientes o descendientes ni resultar familiares de
hecho, segn la nocin normativa(24).

Finalmente, interpretamos que seguir en pie la actual jurisprudencia que no excluye a un

reclamante por otro de grado preferente en el orden sucesorio, toda vez que se acciona en estos
casos por un derecho propio y no hereditario, y la nueva norma (al igual que el actual art. 1078) se
vale del orden sucesorio solo para circunscribir la legitimacin de los legitimarios, mas no para
desplazar un heredero por tener otro un mejor derecho de acuerdo con las reglas del derecho
sucesorio, puesto que de ser ello as contradecira la finalidad perseguida por la norma, que es la
de resarcir el sufrimiento que esa muerte causa en las legtimas afecciones de los ms allegados a
la vctima(25).

La nica excepcin podra constituirla la del cnyuge separado de hecho al tiempo del fallecimiento
de la vctima, que podra ser desplazado por el conviviente (concubino o concubina), al perder la
presuncin iuris tantum que establece la norma a su favor(26).

VOCES: DAO MORAL - CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - DERECHO - DERECHO CIVIL -

CONTRATOS - OBLIGACIONES - CULPA - ACTOS Y HECHOS JURDICOS - PRUEBA - DAOS
Y PERJUICIOS

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Responsabilidades por ofensas al honor y dao moral directo e indirecto, por Santos
Cifuentes, ED, 170-422; Acerca de la procedencia del resarcimiento del dao moral contractual, por
Maximiliano N. G. Cossari, ED, 229-1009; Apuntes sobre la cuantificacin del dao moral, por Jos
Mendelewicz, ED, 240-1046; La relacin causal y la culpa por omisin, por Mariano Gagliardo, ED,
245-608; El principio de congruencia y la reparacin integral del dao, por Amalia Fernndez Balbis,
ED, 246-613; La prevencin del dao: una evolucin en el Proyecto de Cdigo Civil argentino, por
Emiliano Lamanna Guiaz, ED, 249-802; Consideraciones de la influencia de los principios
generales del derecho privado en la indemnizacin del dao moral indirecto, por Ernesto Nahuel
Parrilli, ED, 252-806. Todos los artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - SC Buenos Aires, Ac. 54.767, 11-7-95, "Alonso de Sella c. Dellepiane".
2 - Alterini, Atilio - Ameal, Oscar - Lpez Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, pg. 215.
3 - Bueres, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos,
pg. 166.
4 - Pizarro, Ramn D., Dao moral, Hammurabi, pg. 559 y sigs.
5 - Bueres, Alberto J., El dao injusto..., cit., pg. 172.
6 - dem.
7 - Zannoni, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, pg. 6 y sigs.
8 - Bueres, Alberto J., El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, la sique, a la vida
de relacin y a la Persona en general en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, vol. Daos a la persona, pgs. 237/67.
9 - Zannoni, Eduardo, El dao..., cit., pg. 6.
10 - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., Dao biolgico, en Revista de Derecho de Daos, t.
2011-3, pg. 253.
11 - Bueres, Alberto J., El dao moral..., cit.
12 - Pizarro, Ramn D., Dao moral - Prevencin / Reparacin / Punicin, pgs. 86 a 89; Pizarro,
Ramn D. - Roitman, Horacio, El dao moral y la persona fsica, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, vol. Dao a la Persona, Rubinzal-Culzoni, pgs. 215/235. dem, Bueres - Highton,
Cdigo Civil y normas complementarias, comentario art. 1078 del CC, pgs. 169/184.
13 - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., Dao biolgico, cit, citada en nota 18.
14 - Calvo Costa, Carlos A., El significado y las especies de dao resarcible, Revista de
Derecho de Daos 2012-3, pg. 215.
15 - Ibdem, pg. 216.
16 - Vzquez Ferreyra, Roberto, La legitimacin activa para reclamar indemnizacin por dao
moral, Rev. Jurdica Delta, n 9/10, pg. 72 y sigs.
17 - Pueden consultarse al respecto nuestros artculos: Dao moral: legitimacin de los
damnificados indirectos, La Ley, 16-7-07; Inconstitucionalidad del artculo 1078 del Cdigo Civil, en
Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, ao IX, n 12, diciembre 2007; Legitimacin
para reclamar indemnizacin del dao moral por la muerte del concubino. Inconstitucionalidad del
art. 1078 del Cdigo Civil, comentario a fallo de la CNCiv., sala L, 2007-03. Tambin Despacho "A"
de las Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en caso de muerte o lesin de personas,
Rosario (SF), 1979; Jornadas de Derecho Civil de San Juan, 1984; II Congreso Internacional de
Derecho de Daos, Buenos Aires, 1991; III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de La Pampa,
1991, XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 1993; IV Congreso Internacional de
Derecho de Daos, Buenos Aires, 1995; XI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal, Junn, 21 al 23 de junio de 2007, Conclusiones de la Comisin n 1; d. Vehils Ruiz, Juan
X., Legitimacin activa en el dao moral. Necesidad de reformar el artculo 1078 del Cdigo Civil.
18 - SC Buenos Aires, Ac. 54.767, 11-7-95, "Alonso de Sella c. Dellepiane". d. CApel.CC Azul,
sala II, 3-3-05, "Esteban c. Cupani", JA, 2006-II, sntesis.
19 - CApel.CC Junn, 26-3-13, Expte. N: 1307-2009, "Colombo c. Ura", N Orden: 38, Libro de
Sentencia N 54.
20 - CApel.CC Azul, sala II, 3-3-05, "Esteban c. Cupani", JA, 2006-II, sntesis; d. Zavala de
Gonzlez, Matilde M., Daos a las personas. Integridad psicofsica, 2 ed., Buenos Aires,
Hammurabi, 1990, pgs. 315/316 y 332/339; d. CNCiv., sala D, 14-8-00, Doctrina judicial,
2001-1-842.
 21 - CS, 1-12-92, "Pose c. Pcia. de Chubut".
22 - SC Buenos Aires, La Ley, 16-7-07.
23 - Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., Legitimacin para reclamar indemnizacin del dao moral
por la muerte del concubino. Inconstitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil, comentario a fallo
de la CNCiv., sala L, 2007-03.
24 - CApel.CC Junn, 18-11-08, expte. 42868, "Mercado, Adriana y otros c. Falcn Luis O. y
otro s/daos y perjuicios", sent. nica "Suc. de Regules c. Falcn Luis", n orden 313, Libro de
sentencias n 49; tambin SC Mendoza, sala I, 7-9-10, "Z., R. A. c. Csar Rodrguez Ruiz y Coop.
de Seguros", Abeledo Newsletter, 14-12-10.
25 - SC Buenos Aires, Ac. 82.356, 1-4-04; d. CS, 9-12-93, "Gmez Orude Gaete y ot. c. Pcia. de
Bs. As."; d. CS, 7-8-97, "Badn c. Provincia de Buenos Aires", JA, 6082 del 25-3-98; d. CNCiv., en
pleno, 28-2-94, "Ruiz c. Ruso", JA, 1994-II-678, LL, 1994-B-481, ED, 157-594; d. Trib. Col.
Extracont. Rosario n 1, 25-3-97, "Zapata, Delfn c. Zabala", JA, 2000-III, sntesis.
26 - CC Junn, 25-2-97, "Barreto, Nlida y Otro c. vila", LLBA, 1998-374; CNTrab., sala VIII,
29-6-07, "Bertelli, Elba Virginia p/s y en rep. de su hija menor L. B. A. M. y otros c. Ingenio y
Refinera San Martn del Tabacal S.A. s/accidente - ley 9688", S. 34222, Exp. 12.765/2001.