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Interes Superior Del Menor en Procesos de Adopcion Por Excepcion
Interes Superior Del Menor en Procesos de Adopcion Por Excepcion
Presentado por:
AREQUIPA-PERU
2014
0
NDICE
Justificacin03
1. Objetivos06
2. Metodologa......07
CAPTULO I:
1.1. Concepto 09
1.2. Evolucin histrica y legislacin internacional..10
1.3. Legislacin nacional..13
1.4. Jurisprudencia sobre el Inters Superior del Nio ..15
CAPITULO II:
ADOPCIN
1
2.3. Caractersticas.19
2.4. Requisitos.20
CAPITULO III
Conclusiones..85
Recomendaciones y propuestas 87
Bibliografa ....88
Legislacin nacional e internacional .89
Jurisprudencia ..89
Web grafa .90
2
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN POR
EXCEPCIN EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DEL CERCADO DE AREQUIPA,
DEL 2011 A AGOSTO DEL 2014
JUSTIFICACIN
El presente trabajo de investigacin se avoca a tratar el Inters Superior del Nio en los
procesos de adopcin por excepcin; se pretende desarrollar tanto el aspecto doctrinario
como casustico de la figura de la adopcin por excepcin y cmo los jueces aplican los
principios internacionales, en particular el aludido principio del inters superior de nio, a
casos concretos de adopcin.
3
Es utpico pretender garantizar que cada nio viva con su familia natural, pues podemos
observar que en la realidad nacional muchos nios son declarados en abandono
diariamente. Por lo que, el Estado Peruano ha tomado las medidas legislativas necesarias
para evitar que estos nios y adolescentes queden desamparados y puedan crecer en un
ambiente armonioso que les permita desarrollar su personalidad, esto es la figura de la
adopcin.
El proceso de adopcin por excepcin cuenta con una serie de requisitos formales
contemplados en el Cdigo Civil, estando por ejemplo, el requisito de la diferencia de
edad entre el adoptante y el pre adoptado, el consentimiento del cnyuge del adoptante,
entre otros. Sin embargo, la realidad al ser tan diversa, ha presentado casos en los cuales
debido al apego estricto a estos requisitos es que no se puede garantizar el derecho del
nio a crecer en una familia, ya sea porque no se cumpla con alguno de ellos o alguna
formalidad legal lo obstaculice.
Existen normas que impiden el cumplimiento efectivo del inters superior del nio que
son tomadas en cuenta en el desarrollo del proceso de adopcin? cmo se desarrolla
ste proceso?, son algunas de las interrogantes que pretendemos responder con el
presente trabajo, que nace de las inquietudes surgidas de la experiencia de los
integrantes del grupo de autocapacitacin que se desenvuelven el campo del Derecho de
Familia.
Es ah, donde el juez especializado debe aplicar el principio del Inters Superior del
Nio, principio recogido en diversos instrumentos internacionales y en el Artculo IX del
Cdigo de los Nios y Adolescentes. Dicho principio establece que ante cualquier decisin
4
que involucre a un nio debe considerarse en todo momento el Inters Superior del Nio,
es por ello, que el juez en algunos casos deber ponderar el principio de Inters superior
del Nio, de rango constitucional, y las disposiciones especficas sobre el proceso de
adopcin por excepcin contenidos en el Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
5
1. OBJETIVOS
1.1 GENRICO
Conocer si el principio del inters superior del nio prevalece en los procesos de
adopcin por excepcin en los Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, del
2011 a agosto del 2014
1.2 Especficos
6
2. METODOLOGA
Entendiendo que la Metodologa es una especie de gua que evita que el investigador se
pierda y nos indica como plantear los problemas y como no sucumbir en el embrujo de
nuestros prejuicios, podemos afirmar que, para el presente trabajo hemos acudido al
MTODO LGICO DEDUCTIVO, pues mediante este, se aplican los principios
descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios.
Toda la informacin ha sido recopilada directamente por los integrantes del grupo de
trabajo.
7
MARCO TEORICO
CAPTULO I:
1.1.- CONCEPTO.-
La definicin del principio del inters superior del nio, se puede decir que parte
principalmente del Artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio donde se
dispone que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. 1
Podemos interpretar entonces, que ste artculo de la citada Convencin establece que el
inters superior del nio se considerara como una pauta para el actuar de los rganos del
Estado y particulares, siendo que este principio tendra que aplicarse teniendo en
consideracin cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados, o se veran
perjudicados, por las decisiones y las medidas que se adopten en cada accin de estos
rganos.
1
Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre
de 1989, y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 03 de agosto de 1990, publicada
en el Diario oficial El Peruano el 04 de agosto de 1990. Que en su artculo 3.1 establece:
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio. ()
8
privadas y a los padres; tambin es una norma de interpretacin y/o de resolucin
de conflictos jurdicos; finalmente es una orientacin o directriz poltica para la
formulacin de polticas pblicas para la infancia, permitiendo orientar las
actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico de los derechos de todas las
personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la
vida democrtica. 2
Diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin
impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que
se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad
jurdica. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en
el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y
se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra. 5
Ante ello, creemos que el carcter indeterminado de este principio evidencia que algn
grado de amplitud resulta inevitable, e incluso recomendado. Porque, el juez, cuando
interpreta cul es el inters del nio en el caso concreto, emite un juicio de prediccin,
un pronstico que se construye sobre un entramado de creencias y prcticas sociales. Su
6
certeza es relativa porque slo el devenir podr decir si el vaticinio es acertado. Dicho
de otro modo, el Juez debe valorar en cada caso concreto cul es el inters superior de
cada nio, segn el caso que sea materia de pronunciamiento.
2
CILLERO BRUOS, Miguel; El Inters Superior del Nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio. En UNICEF. Justicia y Derechos del Nio N09. Santiago de Chile: UNICEF, 2007, p. 109.
3
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; Derecho Constitucional de Familia. Tomo I. Buenos Aires: Ediar,
2006, p. 43.
4
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 94.
5
Ibdem
6
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 49.
9
Sin embargo, y a pesar de esta insuperable indeterminacin, debemos procurar que la
libertad de apreciacin que posee el destinatario de la norma en su labor de bsqueda
est por un lado, necesariamente ligada a la realizacin de los derechos fundamentarles
de los nios y, por el otro, alejada en la medida de lo posible- de las preferencia y
valoraciones personales que nada tienen que ver con la satisfaccin de tales derechos, y
mediante las que se tiende a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia
Convencin reconoce. 7
De la misma forma consideramos que la proteccin del inters superior del nio tiene por
objetivo constituir una garanta al desarrollo integral del nio, por lo cual no puede ser
restringido a una mera directriz porque este concepto gaseoso impide una real
aplicacin de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del
nio. 8
7
Ibdem.
8
BERMUDEZ, Manuel; La Constitucionalizacin del Derecho de Familia. Lima: Caballero Bustamante, 2011, p. 31.
9
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 102.
10
Declaracin de Ginebra reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor que
pueda darle, declara y acepta como su deber, que mas all y sobre toda consideracin de
raza, nacionalidad o credo: I. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su
normal desarrollo, tanto material como espiritual10.
Ms adelante en el tiempo surge, la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por
las Naciones Unidas en el ao 1959 que dispuso en su segundo apartado que el nio
gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad
y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se
atender ser el inters superior del nio11. En similares trminos, se ha expedido el
Convenio de Proteccin de Menores de 1961, adoptado en el marco de la Conferencia
Internacional de la Haya.
10
Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, ratificada por el V Congreso General de la Sociedad de Naciones el
28 de febrero de 1924.
11
Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
12
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 101.
11
fundamentales y que es deber del estado promover y garantizar su efectiva proteccin
igualitaria.13
De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora
que la proteccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de
desarrollo, es que tanto los actores pblicos como privados deben interpretar este
principio a la luz del espritu de la citada Convencin.
13
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 42
14
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 100.
15
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 43
12
las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con los nios. Este principio
regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 16
As, la Corte destac que la CDN alude al inters superior del nio como punto de
referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en
ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de
sus potencialidades. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin
de sus derechos. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir
medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas
medidas o cuidados proviene de la situacin especfica en la que se encuentran los nios,
tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En conclusin, es preciso
ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas
particulares de la situacin en la que se halla el nio.17
Es entonces que se puede concluir que tal como lo seala la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la sola mencin de la aplicacin del inters superior del nio no
exime al Estado de realizar un anlisis serio sobre la verificacin de la afectacin que se
producira en ellos, sobre la base de las particularidades de la situacin. 18
A nivel constitucional podemos encontrar que la regulacin del Inters Superior del Nio
se encuentra implcito en el Artculo 4 de nuestra Constitucin Poltica, pues ste seala:
16
Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
17
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 48
18
FERNANDEZ, Marisol; Manual de Derecho de Familia, Constitucionalizacin y diversidad familiar. Lima: Fondo Editorial
PUCP, 2013, p. 244.
13
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen
a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
En cuanto a la regulacin a nivel de leyes tenemos el Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que establece:
Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.-
En toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el
Estado a travs de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar
el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a
sus derechos.
Artculo del cual se puede observar que se ha trasladado casi de manera completa el
texto del artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio.
Por otro lado, se debe sealar que no existe otro cuerpo legislativo en el ordenamiento
jurdico peruano en el que se regule taxativamente el inters superior del nio como tal,
por lo que se podra decir, que es escasa la implementacin del citado principio en
nuestra realidad jurdica.
19
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 44
14
el estudio del caso concreto y la ponderacin de la situacin del nio, nia o adolescente
que se encuentra implicado.
Asimismo, tenemos que en opinin del autor Alex Plcido, el principio de inters superior
del nio exige armonizar completamente la legislacin vigente con las disposiciones de la
Convencin a fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno, de manera
que pueda ser invocado ante los tribunales. En aplicacin de ello, se llegar a modificar
sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurdico, tomando en consideracin el
indicado principio rector; as como permitir la interpretacin de las normas del derecho
positivo interno, otorgndoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y,
entre otras, considerndolas inaplicables.20 Por lo que, si observamos nuestro
ordenamiento jurdico actual, son pocos los cuerpos legislativos que mencionan o tienen
en consideracin este principio, entonces se podra recomendar cambios legislativos que
contemplen la proteccin de los menores a la luz del principio de inters superior del nio.
20
PLACIDO, Alex; El Sistema Internacional de proteccin de los derechos del nio. En Academia de la Magistratura.
Familia, Nios, Adolescentes y Constitucin. Lima: AMAG, 2012, p 256.
15
vulnerados los derechos de los menores a tener una familia y a vivir en un ambiente
adecuado armnico.
Entonces, considera que en virtud del inters superior del nio: las acciones del Estado,
la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de los nios y a
la promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar
orientadas a lograr su pleno bienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y
social. () Por dicha razn, este principio tambin impone que la elaboracin,
interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as como las
polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e
integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
() En este contexto, (), le imponen al Estado la obligacin de adoptar todas las
medidas positivas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios
contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las
relaciones interindividuales o con sus familiares. El Estado entonces, a travs de sus
diferentes rganos, asume el deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a
proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico o mental, descuido,
trato negligente, malos tratos o explotacin) de que sean vctimas, ya sea ste
proveniente de autoridades pblicas, de sus familiares o de terceros, tales como el
maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para satisfacer sus
necesidades sociales bsicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para
protegerlos.21
Es por ello, que en su fundamento N38 analiza: Todo lo dicho, entonces, pone en
evidencia que al emplazado no le interesa preservar y tutelar el inters superior de sus
menores hijos, pues los comportamientos descritos en los fundamentos precedentes, en
vez de generar la integracin familiar generada por el divorcio con la madre de ellos, han
ocasionado que ste se acreciente. Ante lo cual, el Tribunal falla para que los menores
sean entregados a la madre que contaba con una medida cautelar a su favor.
21
Fundamentos 11 y 12 de la sentencia EXP. N. 01817-2009-PHC/TC.
16
CAPITULO II:
ADOPCIN
Tambin podemos recurrir a la doctrina para encontrar una definicin de esta institucin:
22
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y PEREZ GALLARDO, Leonardo B. Coordinadores, de NUEVOS PERFILES DEL
DERECHO DE FAMILIA, editorial Rubinzal Culzoni, artculo de NEZ TRAVIESO, Belkis Varidad, Buenos Aires,
Argentina, 2006, pgina 316.
17
dos personas relaciones ficticias y puramente civiles de parentesco y filiacin. En opinin
de Belluscio, la adopcin es una institucin en virtud de la cual se crea entre dos
personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin23
23
BRUGI , COLN Y CAPITANT Y BELLUSCIO, citados, por GALLEGOS CANANLES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca,
Manual de Derecho de Familia, Juristas Editores, Lima, 2008, pgina 269.
24
LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, librera Ediciones del
Profesional LTDA. ,Bogot, Colombia, 2007, pginas 420-422.
25
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Procesos derivados del Derecho de Familia, Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pgina 361.
26
LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, librera Ediciones del
Profesional LTDA. ,Bogot, Colombia, 2007, pginas 420-422.
18
2.3. CARACTERSTICAS
2.3.5.- ES SOLEMNE, porque el proceso est sometido a formalidades (ya sea que se
opte por seguir el trmite a nivel judicial o ante la Secretara Tcnica de
Adopciones e incluso ante un Notario).
27
GALLEGOS CANANLES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Op. Cit, pgina 272.
19
2.3.6.- ES UNILATERAL ESPECIAL, porque si bien se perfecciona con la declaracin
del adoptante para hacer el prohijamiento se requiere no solo los elementos y
requisitos que ms adelante se sealan, sino tambin, en ciertos casos, requiere
de otros consentimientos (v. gr, de los padres, sujeto adoptable)28
2.4. REQUISITOS
Es importante resaltar que conforme al artculo 116 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes en trminos generales, la Adopcin por extranjeros es subsidiaria de la
Adopcin por nacionales (entendemos que ello ocurre en el caso de las adopciones de
nios que han sido declarados en abandono).
Los requisitos para la procedencia de la adopcin los encontramos en el artculo 378 del
Cdigo Civil, estos son:
28
LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, Op. Cit., pg 423.
29
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op. Cit. pgina 364.
30
IBIDEM
20
2.4.1. QUE EL ADOPTANTE GOCE DE SOLVENCIA MORAL: Cmo probar este
requisito si aparentemente es un tema hasta subjetivo?, el bagaje documental
resulta amplio, podra probarse presentando, por ejemplo, certificados de buena
conducta a nivel policial, judicial, penal y hasta constancias y declaraciones de
probidad, entre otros.
2.4.2. QUE LA EDAD DEL ADOPTANTE sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar, respecto a este requisito, consideramos que
debera modificarse con el tenor previsto en el Reglamento de Adopciones Decreto
Supremo 010-2005-MINDES (para las adopciones en sede administrativa), segn
el cual lo que se exige del preadoptante es que su edad est en relacin directa a
lograr la atencin ms adecuada de la nia, nio o adolescente sujeto de
adopcin.
Adems, este requisito permite la proximidad del nio con el juzgador, aquella
persona quien decidir; en respeto al derecho de aqul- de ser escuchado.
2.4.5. QUE ASIENTAN LOS PADRES DEL ADOPTADO si estn bajo su patria potestad
o bajo su curatela.
21
2.4.7. QUE SEA APROBADO POR EL JUEZ, dentro del proceso judicial, expresado en
una sentencia firme.
31
AQUIZE CCERES, Roco, artculo La Adopcin y su evolucin en el Cdigo Civil Peruano, Revista IUDEX, Asociacin
de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa, , Arequipa, pgina 155.
22
En cuanto a la sucesin, el adoptado era heredero de los bienes del adoptante,
pero este no heredaba sino era por testamento al adoptado. Si el adoptado mora
sin descendencia legtima, volvan al adoptante que le sobreviva los bienes
existentes que este hubiese recibido, y se deba devolver a la familia del adoptante
pre muerto, la herencia que de l hubiese adquirido el adoptado si este fallece sin
hijos legtimos ni otros herederos forzosos de la lnea descendiente.
Una innovacin se produce respecto a los efectos de la adopcin puesto que estos
no cesan por reconocer el adoptante a sus hijos naturales o por tener hijos
legtimos despus de la adopcin, como ocurra en el Cdigo de 1852, lo cual
constituy un avance significativo, sobre todo respecto a la proteccin para el
adoptado.
23
El menor poda impugnar la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de
edad, se establecen las causas de revocacin, que son en el caso del adoptado
justos motivos pero no se precisan cules son estos y en el caso del adoptante
se establece el de ingratitud.
El artculo 346 trajo una innovacin en relacin al Cdigo de 1852 (que no hablaba
de nios en desamparo y equiparaba la adopcin al prohijamiento) puesto que si el
nio no tuviere padres conocidos, prestar su consentimiento el jefe del
establecimiento donde se hallare o el director de la beneficencia pblica del lugar.
Llama la atencin, que este Cdigo estableci dos tipos de adopcin, la plena y la
menos plena:
24
2.5.3. CDIGO DE MENORES DE 1962, AUTORIZADO SEGN LEY 13968 DEL 1 DE
FEBRERO DE 1962.Estableci en el artculo 66 inciso c) que era competencia del
Juez de Menores la adopcin, previamente al procedimiento corresponda una
investigacin por medio de los servicios de Asistentes Sociales y Tcnicos tanto
sobre el adoptante como del nio. Prcticamente, existan dos tipos de
adopciones: una, la de menores de 18 aos en situacin normal (Cdigo de
Procedimientos Civiles) y la otra para el caso de los llamados menores en
situacin irregular (en el artculo 68 del Cdigo de Menores).
2.5.4. EL DECRETO LEY 22209 DEL 13 DE JUNIO DE 1978, tena dos artculos, el
primero modificaba artculos del Cdigo de Menores; en su parte considerativa
estableca que se haba propuesto modificar las disposiciones referentes a la
adopcin de menores de 14 aos de edad o nios en situacin de abandono,
peligro moral o material en beneficio de ellos. En el segundo artculo se modificaba
el Cdigo Civil de 1936 y se estableci as que el adoptado llevara solamente los
apellidos de los adoptantes en los casos que el menor estuviera en peligro moral
y/o material.
Existe una serie de razones por las cuales una persona puede adoptar a un adulto, o a
una persona mayor de dieciocho aos, especialmente cuando existen intereses comunes
entre personas mayores de edad de querer heredarse mutuamente haciendo uso de sus
derechos civiles, vale decir la voluntad del adoptante y el consentimiento del adoptado;
puesto que ya no requieren de ninguna autorizacin de sus progenitores, pues gozan
plenamente de sus derechos civiles, con capacidad de ejercicio. Esto tambin se da como
un caso de cuidados y obligaciones reciprocas de largo plazo entre el adoptante y el
adoptado, y de formalizar su parentesco amparado en la Ley, una relacin de progenitor a
hijo; comprendiendo un acto solemne por el cual, mediante consentimiento reciproco
25
declarado personalmente ante la autoridad judicial competente, alguien admite a otro en
lugar del hijo dentro de los lmites sealados por Ley 32
Una de las razones ms comunes para desear la adopcin de un adulto est relacionada
con la herencia, vale decir heredar a la persona que se est adoptando; y como en
cualquier relacin de un hijo menor de edad y su padre biolgico, en la adopcin de un
adulto tambin se crea una relacin de progenitor a hijo entre dos personas adultas, lo
que hace que dicha relacin quede sujeta a las leyes sobre herencia. En este caso, la
adopcin es un medio de asegurar que el adulto adoptado heredar sus activos,
exactamente como si fuera su hijo biolgico, es decir que la adopcin es la institucin
en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva de la
filiacin 33.
Otra de las razones por las cuales algunas personas eligen la adopcin de adultos, surge
de la capacidad disminuida del adulto a ser adoptado; y que mediante la adopcin legal
de esta persona con capacidad disminuida, se puede asegurar que recibir los beneficios
de la cobertura de su seguro, la herencia, u otros medios que proporcionarn a dicha
persona los recursos financieros y de cuidados de la salud durante el resto de su vida.
Tambin es comn que las adopciones de adultos tengan lugar simplemente con el
propsito de afirmar y formalizar una relacin previamente informal entre un hijo y un
padre no biolgico. Por ejemplo, los padre afines que desean adoptar a los hijos de su
esposa o conviviente y con quienes ha disfrutado una relacin de padre a hijos durante
toda su niez; y que la adopcin puede no haber tenido lugar debido a la falta de
consentimiento de uno de los padres biolgicos del adoptado, o debido a algn otro
impedimento legal. Una vez que el adoptado llega a la edad adulta, ya no se requerir el
consentimiento de los padres biolgicos; en la adopcin de un adulto, los nicos
consentimientos que se requieren en este caso serian la del adoptante y el del adoptado
mayor de edad; pues en el derecho actual a la voluntad del adoptante, debe sumarse la
32
(BRUGI, 1946: 478) Cita: Manual de Derecho de Familia Doctrina, Jurisprudencia y Prctica, Pg. 269 Juristas
Editores
33
BELLUSCIO, 1979, Tomo II: 239. Cita: Manual de Derecho de Familia Doctrina, Jurisprudencia y Prctica Pg. 269
Juristas Editores.
26
de los padres, tutores o guardadores si es menor y si es mayor, desde luego la del
adoptado34.
Aunque las leyes sobre la adopcin de adultos histricamente fueron proyectadas como
medios para que los padre afines que desearan adoptar hijastros ms tarde en su vida, y
para los casos de adultos con discapacidades, las leyes sobre la adopcin de adultos han
sido utilizadas en los aos recientes por las parejas del mismo sexo a fin de crear
derechos hereditarios u otras clases de seguridades financieras.
Un caso comn que involucra la adopcin de un menor es cuando una persona o pareja
no puede tener hijos biolgicos, o de otra manera escoge adoptar un nio que no se
encuentra relacionado biolgicamente con ellos en manera alguna. En algunos casos,
desde luego, hay parientes que adoptan nios menores que son sus parientes
consanguneos; por ejemplo, esto ocurre con frecuencia cuando un nio es retirado de la
casa de sus progenitores por abuso y/o negligencia, o un progenitor no puede hacerse
cargo del nio por alguna razn, y un pariente da los pasos necesarios para
adoptarlo. Asimismo, con frecuencia ocurren las adopciones efectuadas por padre afines,
en este caso, uno o ambos progenitores biolgicos, voluntaria o involuntariamente
renuncian a sus derechos paternales a fin de permitir que un padre afn lo adopte como su
hijo o hija afn.
34
SANJURJO, 1947: 11-13: Cita Pg. 271, Manual de Derecho de Familia, Jurisprudencia y Prctica Jurista Editores.
27
Tambin es relativamente comn que los padres adoptivos, o las personas que toman a
su cargo a nios que han sido sacados de la casa de sus progenitores por abuso o
negligencia (menores declarados en estado de abandono), opten por su adopcin.
En el caso que nos ocupa, la adopcin de adultos tiene lugar tpicamente bajo muy
diferentes circunstancias; y tradicionalmente, las leyes sobre la adopcin de adultos han
sido aprobadas a fin de comprender los casos de los padre afines que desean adoptar a
sus hijastros posteriormente en su vida, y cuando estos hayan adquirido sus derechos
civiles con capacidad de ejercicio35, y casos en que el adulto que va a ser adoptado se
encuentra discapacitado de alguna manera. Con frecuencia, los padre afines no pueden
adoptar a sus hijastros debido a algn impedimento, tal como el rechazo de un progenitor
biolgico a dar su consentimiento a la adopcin durante la minora de edad del hijo. Sin
embargo, una vez que el hijo cumple los 18 aos, ya no se requerir el consentimiento del
progenitor biolgico, y puede llevarse a cabo la adopcin del hijastro. Igualmente, los
padre afines, u otras personas que den cuidados, pueden adoptar a un adulto
discapacitado a fin de proporcionarle beneficios tales como seguro medico y derechos
hereditarios. Aun ms, en aos recientes, las parejas del mismo sexo se han
aprovechado de las leyes sobre la adopcin de adultos a fin de conseguir los beneficios
de la ley sobre herencias, ms aun si los matrimonios entre personas del mismo sexo no
est legalizado en nuestro pas.
Sin embargo, las adopciones que involucran adultos y nio menores de edad son
bastante similares, pues en ambos casos se crea ciertos lazos de parentesco, semejantes
a los que provienen de la filiacin legtima36. Ambos tipos de adopcin tienen el efecto de
unir legalmente al adoptado con los adoptantes, dando as como resultado derechos
hereditarios y otros derechos entre el adoptado y los progenitores adoptantes, idnticos a
aquellos que existen entre un progenitor biolgico y un nio. Ambos tipos de adopciones
escinden la relacin legal entre el progenitor biolgico y el adoptado, si acaso no ha
terminado legalmente, como puede serlo a travs de un procedimiento judicial por
negligencia y abuso. Esto significa que el progenitor biolgico cuyos derechos fueron
35
La capacidad de ejercicio, en el mbito jurdico, es la cualidad jurdica de una persona que determina la eficacia de sus
actos jurdicos. Tambin es posible definirla como la facultad de la persona para crear, modificar, o extinguir derechos y
obligaciones.
36
SANJURJO, 1947: 11-13, Cita: Pg. 271 d), Manual de Derecho de Familia, Doctrina, Jurisprudencia y Prctica Jurista
Editores Yolanda Gallegos Rebeca S. Jara Quispe.
28
cortados ya no tendrn relacin legal alguna con el nio, incluyendo los derechos de
visita, custodia, hereditarios, etc. Igualmente, el adoptado ya no tendr derecho a heredar
del progenitor biolgico a la muerte de stos.
Con arreglo a lo previsto en el artculo 783, primer prrafo, del Cdigo Procesal
Civil, si no hay oposicin, el solicitante, y su cnyuge -si es casado- ratificarn su
voluntad de adoptar. El adoptado y su cnyuge presentaran su asentimiento. A
continuacin, el Juez resolver atendiendo a lo dispuesto en el artculo 378 del
Cdigo Civil en lo que corresponda. Este ltimo precepto legal establece los
requisitos a observar para la adopcin, los mismos que ya fueron explicados.
Finalmente, si no hay oposicin, se realiza la Audiencia de Actuacin y
Declaracin y el Juez expide Resolucin, la que consentida da lugar a su
ejecucin, oficindose al Registro de Estado Civil37.
37
Base legal: C.P.C. art. 781 primer prr. cc. C.C. arts. 143 a 146, 379.
29
es casado; Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio, si es casado; Los medios probatorios destinados a acreditar su
solvencia moral; Documento que acredite que las cuentas de su administracin
han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;
Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los bienes que tuviera el
adoptado; y Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del Juez, si el
adoptado fuera incapaz. En la parte final del artculo 783 del Cdigo Procesal Civil
se precisa que si hay oposicin en el proceso no contencioso de adopcin, se
sigue el trmite previsto en los artculos 753, 754, 755, 756 y 757 del indicado
Cdigo adjetivo38.
38
Manual de Derecho de Familia: Doctrina, Jurisprudencia y Practica: Pg. 280, 281. Yolanda Gallegos Canales Rebeca
S. Jara Quispe.
39 Artculo 749 del Cdigo Procesal Civil
30
9. Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas (abonar en el Banco de la
Nacin).
10. Cdulas de notificacin (abonar en el Banco de la Nacin).
31
4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
Se debe tener en cuenta, adems, lo sealado por el inciso 2, del artculo 378 del
Cdigo Civil con relacin a " la edad del adoptante sea por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar."
42
Lo relativo a la adopcin de personas capaces est contemplado en el Titulo III (Adopcin de personas capaces) de la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley N 26662), en los arts. 21 al 23.
32
5. Copia certificada de la partida de matrimonio del adoptado, en caso
este fuese casado.
6. Copia certificada de la partida de matrimonio del adoptante, en caso
este fuese casado.
43
Artculo 380 del Cdigo Civil.- Irrevocabilidad de la Adopcin. La adopcin es irrevocable.
44
Manual de Derecho de Familia, Pg. 266. Pedro Bautista Toma Jorge Herrero Pons (Art. 380
33
No puede haber razones que justifiquen las graves consecuencias que al adoptado habra
de acarrear tal cambio en cualquier etapa de su vida; pues desde que la filiacin adoptiva
ha sustituido a la de origen, extinguiendo todo vnculo o emplazamiento jurdico familiar
con los progenitores de sangre y parientes de tal origen, la revocacin de la adopcin
importara tanto como desplazar el estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto
del desplazamiento, un nuevo estado, lo cual no puede aceptarse.
En efecto, adoptar un nio implica un compromiso serio. En tal sentido nos parece
oportuno citar a Pedro Bautista Toma y Jorge Herrero Pons cuando seala, citando a
Bossert que:
45
BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge, Manual de derecho de Familia, ediciones jurdica, , 2da edicin
2007,p. 266,267
46 Artculo 115 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
34
2.12. EL TRMITE DE LA ADOPCIN DE NIOS, NIAS O ADOLESCENTES, EN LA
VA ADMINISTRATIVA
Las personas que pueden acceder a adoptar a un nio, nia o adolescente, son, los
cnyuges o persona natural47. En este caso no se habla de la adopcin por convivientes,
siendo que si bien, en la va judicial, se puede hacer control difuso de ser el caso; ello no
est permitido en sede administrativa.
2.12.1. EN EL ASPECTO SOCIAL: Una visita social domiciliaria. En caso que alguno de
los profesionales del Equipo Tcnico lo considerase necesario podr citar a los
adoptantes a una nueva sesin.
47
Decreto Supremo 10-2005-MINDES. Artculo 9
48
Artculo 14, 15, 16 y 17 del reglamento Nro. 010-2005-MINDES de la ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de
Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono
35
Debe formarse un expediente administrativo que en lneas generales debe contener:
h. Copia fedateada de la Partida de Nacimiento del hijo o hijos adoptados y copia del
o los reportes de seguimiento post - adoptivo, en aquellas adopciones que no
hayan sido tramitadas en la Secretara Nacional de Adopciones, de ser el caso. i.
Certificados de Antecedentes Policiales y Penales.
j. Certificado Domiciliario.
k. Certificados Mdicos de salud fsica y mental, con una antigedad no mayor de
tres meses, expedidos por un centro de salud o institucin autorizada, exmenes
de VIH, Hepatitis B, otras enfermedades infecto-contagiosas y rayos X de
pulmones, incluyendo a las personas que conviven con los adoptantes.
36
Tratndose de residentes extranjeros en el Per, debern acreditar una permanencia no
menor de dos (2) aos en el pas, al momento de presentar su solicitud de adopcin y una
permanencia posterior de tres (3) aos. Se necesita, autorizacin oficial de su pas para
adoptar una nia, nio o adolescente peruano en estado de abandono judicialmente
declarado.
En caso que el expediente haya cumplido con todos los requisitos de Ley, y la evaluacin
psico-social y legal haya sido favorable, se emitir la respectiva Declaracin de Aptitud y
se incluir a los solicitantes en la lista de adoptantes aptos, inscribindolos en el Registro
Nacional de Adoptantes; es decir existe un tiempo de espera.
37
En caso que no se produzca la aceptacin por parte de la nia, nio o adolescente, o de
los adoptantes, y el Informe de Empata sea desfavorable y siempre que medie motivo
justificado para la no aceptacin de los adoptantes, stos tendrn una segunda
oportunidad para ser designados, lo que a comparacin del proceso judicial, no ocurre.
Es pertinente sealar que, desde que se emiti la resolucin que autoriza que el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables se haga cargo de los procesos de
investigacin tutelar de abandono de menor (diciembre del 2013) no se han remitido a la
fecha- a ningn Juzgado de Familia del Cercado, expedientes a efecto declarar el estado
de abandono de algn nio, nia o adolescente sujeto a dichos procesos.
El artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece los tres supuestos por
los que procede la llamada adopcin por excepcin. En estos casos, se podr iniciar
accin judicial de adopcin ante el Juez Especializado, inclusive sin que medie
declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente. Tales supuestos son
los siguientes:
38
2.13.1. EL QUE POSEA VNCULO MATRIMONIAL CON EL PADRE O MADRE DEL
NIO O EL ADOLESCENTE POR ADOPTAR.
En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con el padre
o madre biolgicos que esta casado o casada con la persona que quiere adoptar
al nio o adolescente por adoptar, de tal forma que tal padre o madre biolgico, no
pierden sus derechos, no es que otorgue a su hijo en adopcin, lo que hace es
permitir que su pareja lo adopte.
2.13.1.1. La no previsin del caso de los convivientes, les impide a stos que
uno de los convivientes pueda adoptar al hijo del otro? El matrimonio
se define como el acto solemne por el que un hombre y una mujer se
unen para hacer vida en comn, constituyendo una familia. Se dice del
estado de familia, o sea de la relacin jurdica que emerge del acto
matrimonial y que se adquiere en el mismo acto jurdico 49
49
http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=571
39
Si la pareja, libre de impedimento matrimonial, elige no realizar el acto
solemne llamado matrimonio pero s decide formar una familia, esta
unin es denominada unin de hecho, convivencia, unin libre,
concubinato, pareja no casada, unin extramatrimonial, etc.
Siendo ello as, se tiene claro que dentro del seno de una unin de
hecho, estable y pblica, se forma tambin la familia, misma que es
protegida por nuestra legislacin y legislacin internacional de la cual el
Per es suscriptor (Declaracin Universal de los Derechos Humanos), la
reconoce como un instituto natural fundamental de la sociedad, no hace
diferencia entre una familia nacida del matrimonio o una familia nacida de
la unin de hecho o concubinato propio.
40
de vida y a travs de convivencia, satisfagan sus necesidades, alcancen
sus aspiraciones, desarrollen sus proyectos de vida, compartan afecto,
perpeten la especie y cuiden la prole, sin que stos dos requisitos sean
absolutos o forzosos50
50
CALDERN BELTRAN, Javier Edmundo, La Familia Ensamblada en el Per, Adrus editores, Arequipa, febrero 2014,
pg 43.
41
Dicho en palabras sencillas, a travs de esta norma, puede solicitar la
adopcin el padre afn respecto a su hijo o hija af.
2.13.1.3. Sus efectos.- Ahora bien, por sus efectos, no se trata de una adopcin
comn, sino de una adopcin especial donde, como lo indica la norma,
mantiene los lazos con la familia de sangre con el padre o madre que
tiene la calidad de cnyuge del adoptante.
51
FERNADEZ REVOREDO, Marisol y ALCANTARA FRANCIA, Olga, en CODIGO CIVIL COMENTADO, Editorial Gaceta
Jurdica, Lima, pg. 29.
42
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectos civiles slo hasta el cuarto grado.
52
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Derecho de Filiacin, Tomo IV, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, pg. 525.
43
Esta figura fue considerada en la antigua Roma como la opcin que tena el varn sin
descendencia para elegir un heredero. En el caso de las mujeres, s poda hacerlo pero
exclusivamente con aprobacin real.
Siendo que al evaluar este tipo de adopcin por excepcin es importante recordar que
dentro de un proceso por abandono moral y material, el nio, nia o adolescente de 0 a
17 aos puede ser entregado a terceras personas en acogimiento familiar, en efecto ello
permitira el inicio de la preadoptabilidad al que referamos lneas arriba, es asi que
cuando hablamos de esta figura debemos recordar que antes existi la Colocacin
Familiar, institucin que ha sido modificada por la ley nmero 30162 publicada el
veintinueve de enero del dos mil catorce, por la de Acogimiento Familiar. Sin embargo,
esta figura (la de acogimiento) establece que no puede otorgarse a las personas que sean
aspirantes a la adopcin54, lo cual es una diferencia sustancial respecto a la ya citada
colocacin familiar y consideramos debe ser revisada.
Es as que el Acogimiento Familiar es una medida de proteccin temporal a favor del nio
o nia y adolescente quien es acogido por referentes familiares u otras personas idneas
que sin tener parentesco alguno constituyen un entorno positivo y apropiado para la
proteccin del titular de la medida, o tal como lo dice el artculo dos de la ley nombrada:
53
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Derecho de Filiacin, Tomo IV, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, pg. 553.
54
Inciso f del artculo 7 de la ley 30162.
44
Los integrantes de la familia extensa o terceros con vnculos afectivos o de
afinidad podrn solicitar directamente a la autoridad competente el acogimiento
familiar, en los casos en que los nios, nias y adolescentes se encuentran en
situacin de desproteccin familiar o riesgo, por la amenaza o violacin de sus
derechos o cuando los progenitores no puedan cumplir con sus obligaciones
parentales por circunstancias graves o excepcionales. La falta de recursos
materiales de los padres no autoriza el inicio de una investigacin tutelar ni el
desapego de su familia nuclear o extensa 55.
De ello se desprende que el nio o nia y adolescente, para beneficiarse del acogimiento
familiar, debe estar dentro de una situacin de desproteccin familiar o riesgo por
amenaza o violacin de sus derechos o cuando los progenitores no puedan cumplir con
sus obligaciones parentales por circunstancias graves o excepcionales, esta figura est
orientada tambin a evitar la institucionalizacin del nio, es decir que el Estado propugna
que el nio no tenga que pasar toda su vida en una institucin como es un albergue de
menores.
La intencin de la norma, es que el nio, nia o adolescente tenga un hogar, una familia,
que no pase esta etapa tan importante de su vida dentro de una institucin, el Estado
propicia para que ese nio o nia que por diversos motivos no est al lado de su familia
sangunea, tenga una familia donde se le cario, proteccin y atencin.
46
2.14. TRAMITE DEL PROCESO DE ADOPCIN POR EXCEPCIN DE NIOS, NIAS
Y ADOLESCENTES
Las acciones para la defensa de los derechos de los nios y los adolescentes que tengan
carcter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas
establecidas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. 57
El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que sta sea notificada.
En el proceso nico se puede ofrecer medios probatorios extemporneos. En los
procesos de Adopcin por lo general y por no decir siempre, no se ofrece medios
probatorios extemporneos.
El plazo para contestar la demanda, es de cinco das. En los procesos de adopcin por lo
general existe silencio o pretende adherirse a la demanda, siendo declarado
improcedente pues se trata de un proceso nico, as la reconvencin tambin es
improcedente, lo que no es presentado en este tipo de procesos.
57
GALLEGO CANALES, Yolanda, JARA QUISPE, Rebeca S., Manual de derecho de Familia, I Edicin, Juristas Editores,
Lima, p.292
58
Artculo 424 y 427 del Cdigo Procesal Civil
47
Durante la audiencia, se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas59 que
sern absueltas por el demandante, en el proceso de adopcin, generalmente, no ocurre
ello. Se sanea el proceso, se fijan puntos de materia de probanza, pero no se concilia por
tratarse de derechos indisponibles.
Todos estos medios probatorios crearan conviccin al juez para decidir conforme al
inters Superior del Nio, es decir que sea lo mejor para el mismo as los padres y
adoptantes no estn de acuerdo.
En este tipo de procesos tambin se ve los casos de nios declarados en abandono, pues
se encuentran bajo la causal c) del artculo 128 del Cdigo de los nios y adolescentes,
en algunos casos, cuando han sido dados en colocacin familiar en su momento.
59
Artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
60
Artculo 174 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
61
Artculo 12 de la Convencin de los nios y adolescentes y 377 numeral 4del Cdigo Civil
48
2.15. JURISPRUDENCIA SOBRE LA APLICACIN DEL INTERS SUPERIOR DEL
NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN.-
En este caso viene en consulta la sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo que inaplica el inciso 5 del
artculo 378 del Cdigo Civil, por cuanto ste- en el caso concreto de autos- contraviene
tanto el inters superior de la nia, contemplado en el artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio.
Ante ello, la Sala decide falla confirmando la inaplicacin de la norma legal pues no hay
razn objetiva y razonable para que subsista el reconocimiento efectuado por el
demandado como padre del menor.
En este caso es materia de consulta la sentencia que inaplica al caso concreto le inciso 3
del artculo 378 del Cdigo Civil, pues en el proceso de adopcin primigenio el Juzgado
considera que debido al inters superior del nio y el principio de proteccin especial del
nio no es necesario contar con el consentimiento del cnyuge del pre adoptante.
49
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente en este caso considera como
principios fundamentales de proteccin especial del nio: el inters superior del nio y a
tener una familia y a no ser separado de ella. Siendo que en el anlisis del caso en
concreto la Sala considera que las acciones del Estado Peruano y la Sociedad deben
dirigirse con relacin a los nios, a su proteccin y a garantizar su desarrollo integral al
interior de una familia; que teniendo en consideracin los actuados y las evaluaciones
psicolgicas del nio es que el caso en concreto debe tenerse en cuenta su inters
superior, resultando legtimo continuar viviendo junto a la demandante a quien identifica
como su madre y con la que forma parte de una familia.
Es materia de consulta la sentencia que inaplic el artculo 382 del Cdigo Civil por ser
incompatible con los artculos 4 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
En este caso una pareja de convivientes desea adoptar a una menor declarada en
abandono, pero al no ser casados no cumplen con los requisitos establecidos en el
artculo 382 del Cdigo Civil. La Sala considera que el hacer una interpretacin legalista
de dicho artculo estara contraviniendo principios reconocidos en la Constitucin y en el
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes como es el principio del inters
superior del nio. Asimismo, considera que ha quedado acreditado que al haber estado la
nia con los preadoptantes por ms de dos aos, el ser adoptada por ambos resulta
favorable para el desarrollo de su personalidad. Por lo que se falla aprobando dicha
sentencia.
Lo que podemos entonces apreciar es que muy por encima de la normativa, debe primar
el inters superior del nio y/o del adolescente, pues es el parmetro imparcial para
estimar lo que es adecuado para el menor.
50
2.15.4. CONSULTA 1330-2011 LA LIBERTAD.-
La Sala seala que considera que el inters superior del nio constituye una sntesis de
normas provenientes de instrumentos de derechos humanos y que implica la proteccin
del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado del nio y siempre ha de
tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea
posible y la menor restriccin de ellos, a favor de los nios62
Es por ello que al preferir la norma constitucional a la ley ordinaria, el Juzgado de Familia
no ha hecho ms que reconocer el principio de Jerarqua normativa, por lo que la Sala
aprueba la resolucin consultada.
62
Considerando Sptimo de la consulta Expediente N1638-2011 Huaura.
51
Capitulo III
TRABAJO DE CAMPO
RESULTADOS DE LA INVESTIGACION
52
GRAFICO N 01: SENTENCIAS DE ADOPCIN POR AO EMITIDAS EN LOS
JUZGADOS DE FAMILIA
TABLA N 01
AO CANTIDAD
2011 9
2012 15
2013 14
2014 11
TOTAL 49
35%
2011
30% 2012
C A N T ID A D D E E X P E D IE N T E S
2013
31% 25%
29% 2014
20%
22%
15%
18%
10%
5%
0%
2013 2014
2012
2011
Que, en los Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, Primer, Segundo, Tercer y
Cuarto Juzgado de Familia, en los cuatro aos de anlisis (considerando que respecto del
dos mil catorce solo se consideran las sentencias emitidas entre lo meses de enero a
agosto) se ha emitido un total de cuarenta y nueve sentencias, que si bien no es un
nmero elevado de sentencias, se debe tener en consideracin que la forma de adopcin
ordinaria se lleva a cabo en la va administrativa, y slo se recurre a la va judicial por
excepcin conforme a lo establece el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
53
En todo caso del cuadro se aprecia que el ao 2012 es el ao en el cual se han
pronunciado ms sentencias sobre esta materia, pero no pasa desapercibido que en lo
que va del ao 2014, ya se han expedido 11 sentencias que significan el 22% de todas las
sentencias analizadas, por lo que es probable que el presente ao, se expida un nmero
mayor.
54
GRAFICO N 02: SENTENCIAS DE ADOPCIN EN EL PERIODO DE AOS 2011
2014 CONFORME A LAS CAUSALES ESTABLECIDAS EN EL ARTCULO 128 DEL
CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES
TABLA N 02
CAUSALES DEL ARTCULO 128
DEL CDIGO DE LOS NIOS Y CANTIDAD
ADOLESCENTES
INCISO A 25
INCISO B 9
INCISO C 22
45%
51%
60%
50%
18% INCISO A
40%
CANTIDAD DE 30% INCISO B
EXPEDIENTES 20% INCISO C
10%
0%
Resulta pertinente tener en consideracin, que en este cuadro, no existe discrepancia con
la informacin anterior (49 procesos revisados), pues si bien aqu el total de causales
suma 56, debe tenerse en consideracin que en algunos casos- se invocan en un mismo
proceso dos o ms causales.
55
Es importante sealar que si bien se puede pretender la adopcin por dos causales a la
vez; resulta un imposible hacerlo por las tres porque sera incongruente hacerlo entre la
causal A y B a la vez, o sea interponer la adopcin por poseer vinculo matrimonial con el
padre o madre del nio o adolescente por adoptar no es coincidente con sealar que
pueda mantener un vnculo de parentesco del adoptante con e nio por adoptar, y aunque
tal observacin pueda sonar extrema es necesario hacerla a efecto de establecer que
existen procesos que han sido demandados por dos causales, es decir por la causal A y
C, o la causal B y C; siendo que en el caso de las interpuestas por la causal A y C
tenemos tres procesos, en los cuales a fin de fortalecer la idea de la familia conformada
entre el que posee un vinculo matrimonial con el padre o madre del nio o adolescente
por adoptar sealan que han mantenido el prohijamiento durante un periodo mayor de
dos aos. Y en el caso de las interpuestas por la causal B y C tenemos los restantes
cuatro procesos donde los demandantes tienen un vinculo de parentesco con el nio por
adoptar y han estado prohijndolo por mas de dos aos, aqu encontramos nuevamente la
intencin de validacin, dado que en el tiempo han estado manteniendo a un nio, nia o
adolescente que es su familiar y consideran un hijo y por ello interponen el proceso de
adopcin por excepcin.
Adems se debe destacar que la causal mayormente invocada est vinculada al cnyuge
que pretende adoptar al hijo de su esposa o esposo, dado que del total de sentencias
revisadas el 51% de ellas tienen que ver con esta causal, es decir mas de la mitad de
ellas encontramos nios que forman parte de una familia conformada por uno de sus
progenitores.
De igual manera en el caso de la causal que tiene que ver con el vinculo de parentesco se
tiene se tienen nueve procesos, y en el caso de seis de ellos se interpuso la demanda
nicamente por tal causal.
56
GRAFICO N 03: SENTIDO DE LA SENTENCIA
TABLA N 03
SENTIDO DE LAS SENTENCIAS CANTIDAD
FUNDADA 48
INFUNDADA 1
IMPROCEDENTE 0
100%
90%
CANTIDAD DE SENTENCIAS
80%
70%
60%
98%
50% 0%
40%
30% 2%
20% IMPROCEDENTE
10% INFUNDADA
0% FUNDADA
FUNDADA
INFUNDADA
IMPROCEDENTE
El proceso en mencin es uno interpuesto por las causales B y C del artculo 128 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes es decir que la persona por adoptar era familiar del
57
menor por adoptar y lo haba prohijado o convivido con ste, es as que el proceso tiene
que ver con la adopcin de un adolescente de parte de su to paterno, debido a que una
vez que falleci el padre del menor este se qued a vivir con la familia paterna, momento
en que hubieron conflictos entre la madre y la familia del padre, dado que su madre
trabaja fuera de la ciudad, siendo que a pesar que el menor seala que considera a su to
como si fuera su padre, tambin es cierto que ante su adopcin iba a perder el vinculo con
su madre aun viva, que conforme los hechos presentados en el proceso la madre quiere
mantener el vnculo con su hijo y solo consentira tal adopcin bajo esa figura, es as que
en este caso se meritu el inters superior del adolescente conforme se establece en el
fundamento extrado de la sentencia:
63
Se procede a reservar el nombre del menor a fin de cumplir con lo establecido en el artculo 190 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes de forma extensiva
64 Sentencia emitida el 16 de abril del 2012 en el Exp. 4037-2010
58
GRAFICO N 04: CANTIDAD DE ADOPTANTES POR SENTENCIAS DE ADOPCIN DE
LOS AOS 2011 A 2014
TABLA N 04
CANTIDAD DE ADOPTANTES CANTIDAD
UNA PERSONA 39
DOS PERSONAS 10
80%
80% 20%
60%
CANTIDAD DE 40%
EXPEDIENTES
20% DOS PERSONAS
0%
UNA PERSONA
UNA PERSONA
DOS PERSONAS
Este grafico reafirma lo establecido en el Grafico nmero dos, dado que considerando que
la mayor cantidad de procesos fueron por la causal a) del artculo 128 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, es entendible que en ellos sea solo una persona la que interpone la
demanda. Es as que de estos demandantes solitarios tenemos: que de los treinta y
nueve veinticinco mantienen un vnculo matrimonial con la madre o el padre. Adems de
estos procesos tambin se destaca la adopcin que demanda una mujer casada pero
separada de hecho de su marido al momento de iniciar el proceso.
Asimismo de acuerdo a este grfico tambin se resalta que en diez casos fueron (varn y
mujer) casados o convivientes, quienes demandaron la adopcin de un menor, es decir
que forman una familia nuclear con el menor al integrarlo a su espacio familiar.
59
GRAFICO N 05: RANGO DE EDAD DE LOS ADOPTANTES EN LAS SENTENCIAS DE
ADOPCION EVALUADAS
TABLA N 05
RANGO DE EDAD DE LOS ADOPTANTES CANTIDAD
20-30 0
31-40 24
41-50 16
50 A + 9
49%
50% 33%
45%
CANTIDAD DE
40% 20-30
EXPEDIENTES
18%
35%
30% 31-40
25%
41-50
20%
0%
15% 50 a +
10%
5%
0%
RANGOS 1DE EDAD
La madurez de las personas se puede medir por la edad que tienen, siendo que del
cuadro se denota que los adoptantes presumiblemente tienen tal madurez, dado que de
este cuadro no se han encontrado personas demandantes de entre veinte a treinta aos
de edad, tanto ms que conforme al inciso dos del artculo 378 del Cdigo Civil la edad
del adoptante debe ser menos del igual a la suma de la mayora y la del hijo por adoptar,
lo que demuestra adicionalmente que se ha cumplido con tal requisito. Sin embargo
respecto a este requisito debemos tener en consideracin, que somos de la opinin
como ya lo hemos expresado en el marco terico- que no se exija una diferencia etaria a
rajatabla sino que sta se encuentre en funcin directa a la posibilidad de brindarle al
60
nio, nia o adolescente la atencin ms adecuada, como lo prev el Reglamento de
Adopciones Decreto Supremo 010-2005-MINDES, para las adopciones en sede
administrativa. Siendo incluso que una de las sentencias expedidas por un Juzgado de
Familia (no de los Juzgados de Arequipa), expidi sentencia inaplicando este requisito, lo
que fue confirmado por la Consulta 1330-2011 LA LIBERTAD.
De otro lado en el 49% de los casos los adoptantes el rango de edad es entre treinta a
cuarenta aos, es decir estamos ante personas que se encuentran en edad
econmicamente activa y que a pesar que puedan aun concebir optan por la adopcin
como una manera de otorgar amor al nio o adolescente que acogieron dentro de su
familia.
Por su parte en el caso de las personas mayores de cincuenta aos encontramos que
muchos de ellos son abuelos de los menores por adoptar que simplemente legalizaron
una situacin que de hecho ya vivan, pues se encargaban del nio supliendo la figura de
los padres biolgicos, o que debido a que los hijos adquieren ya la mayora de edad se
encariaron de un nio y decidieron acogerlo al hogar que ya haban mantenido para sus
hijos ya mayores.
61
GRAFICO N 06: RANGO DE EDAD DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES ADOPTADOS
EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS
TABLA N 06
RANGO DE EDAD DE LOS NIOS Y
CANTIDAD
ADOLESCENTES POR ADOPTAR
0-2 3
3-6 18
7-10 11
11-14 11
15-18 6
37%
40%
0-2
35% 22% 22%
3-6
30%
CANTIDAD DE
EXPEDIENTES
7-10
25% 12%
11-14
20% 6% 15-18
15%
10%
5%
0%
RANGO DE EDADES 1DE LOS MENORES ADOPTADOS
Se debe indicar que las edades tomadas fueron las que tenan los menores al momento
que se sentenciaron los procesos; y considerando, que muchos de los procesos duran
ms de un ao, los menores entraron con una edad al proceso y terminaron con otra
edad.
62
As mismo en este grfico llama la atencin que un rango de nios y adolescentes de
entre siete a diez aos y de once a catorce aos ocupan un importante nmero de
adoptados, lo cual demuestra que las adopciones no se centran solo en nios pequeos,
sin embargo si se debe considerar que en estos casos nos encontramos con una gran
cantidad que fueron prohijados mucho tiempo antes de la interposicin de la demanda, es
decir que luego de haber convivido con los adoptantes se busca formalizar la situacin
que de hecho viven, lo que permite ratificar una vez mas que en los procesos se ha
considerado el inters superior del nio dado que se ha otorgado a los menores una
coincidencia entre su identidad real y la que dinmicamente tienen debido a que se
encontraban considerando a una madre o un padre como tal a pesar que legalmente no lo
eran, hecho que en muchos casos les causaba confusin lo que menguaba su
autoestima.
Asimismo se debe detallar que los nios que son adoptados y tienen entre cero a dos
aos son aquellos que fueron adoptados bajo la causal de parentesco con el menor por
adoptar.
De otro lado tenemos seis adolescentes, que se encontraban por adoptar, donde en
muchos de estos casos son los menores quienes hacen valer su derecho de opinin y
solicitan que se haga efectivo su estado de hecho, tanto ms que uno de ellos es el
adolescente en el proceso descrito anteriormente donde se declar infundada la
demanda, lo que tambin hace notar que a pesar que sea una adolescente quien solicita
directamente la adopcin los Magistrados al momento de sentenciar no solo consideran
su opinin sino los otros medios probatorios que se tiene en el proceso.
63
GRAFICO N 07: ESTADO CIVIL DE LOS ADOPTANTES EN LAS SENTENCIAS POR
ADOPCION ENTRE LOS AOS 2011 - 2014
TABLA N 07
ESTADO CIVIL DE ADOPTANTES CANTIDAD
SOLTEROS 4
CASADOS 40
CONVIVIENTES 4
SEPARADOS 1
DIVORCIADOS 0
0% CASADOS
1
ESTADO CIVIL CONVIVIENTES
SEPARADOS
DIVORCIADOS
64
Sin embargo dada la realidad peruana, tambin concurren a este proceso los solicitantes
convivientes, separados y solteros, que a pesar que son los menos respecto de todos los
procesos sentenciados forman el 18% de las sentencias en general.
De otro lado se tiene que dentro de ese porcentaje 8% son solteros, lo que se ve reflejado
en que son aquellos que han buscado adoptar a un nio o adolescente con el que tienen
algn vnculo familiar, siendo que en tales casos se consider que a pesar de ser familias
monoparentales eran personas que brindaban a los nios o adolescentes las suficientes
condiciones para vivir con bienestar, lo que reconoce nuevamente que los Magistrados
del rea de Familia han considerado el Inters Superior del Nio en este aspecto, dentro
de este caso tenemos la de la ta soltera que adopta al hijo de su hermano, quien a pesar
de ser casado entreg a su hijo a su hermana debido que cuando la esposa de este dio a
luz al nio sufri de un trastorno postparto fuerte, que no le permita quedarse con su hijo,
hecho que no fue en detrimento del menor, mas bien en su beneficio, dado que a que
pesar que el nio con sus padres biolgicos mantena una familia nuclear era un hogar
disfuncional en el momento del nacimiento del nio por la dolencia que le aquejaba a su
madre, hecho que trajo como consecuencia que la ta adoptante cuidara y protegiera al
hijo y que despus de ello hiciera formal la situacin de hecho, detallando que en este
proceso no solo se considera la situacin moral sino econmica y social de la adoptante,
quien otorga las mejores calidades de vida para ste.
En cuanto a los separados se ha considerado a una sola persona que se encontraba aun
casada durante el proceso pero conformando una familia monoparental con el nio, de la
65
cual ya se hizo referencia previamente, sin embargo se resalta nuevamente, porque a
pesar que este no es un estado civil per se, se considera dentro de la evaluacin por ser
un estado considerado al momento de resolver la sentencia, que fue declarada fundada, y
que una vez que subi en consulta a la suprema fue aprobada.
66
GRAFICO N 08: SE TOM LA OPININ DE LOS MENORES POR ADOPTAR AL
MOMENTO DE SENTENCIAR EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS?
TABLA N 08
SE CONSIDERO OPININ DEL MENOR
CANTIDAD
POR ADOPTAR?
SI SE CONSIDERO 26
NO SE CONSIDERO 12
EL MENOR ERA DE MUY CORTA EDAD 10
67
nios tengan una edad en la cual ya pueden formarse una opinin sobre aquello que les
atae; asimismo se encuentra en este cuadro el adolescente que es sujeto de la
sentencia que fue declarada infundada donde l dio una opinin a favor.
Y bueno es importante considerar que hay un porcentaje de nios que son muy pequeos
y que es el Juzgado quien utiliza todos los medios existentes para determinar lo que
beneficia al nio y por eso se emite la sentencia a su favor.
68
GRAFICO N 09: CANTIDAD DE NIOS POR ADOPTAR QUE SE ENCONTRABAN
DECLARADOS EN ABANDONO EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS
TABLA N 09
NIOS POR ADOPTAR EN ABANDONO CANTIDAD
SI SE ENCUENTRA EN ABANDONO 10
NO SE ENCUENTRA EN ABANDONO 39
80%
60% 20%
NO
SI
CANTIDAD DE 40%
EXPEDIENTES
20%
0%
En este cuadro se considera cules son los nios que antes de la demanda de adopcin
ya se encontraban con declarados judicialmente en abandono.
69
procedieron a hacerlo. De tal forma que se cumple con resguardar el derecho de los nios
que se encuentran en estado de abandono.
De otro lado se tiene que en el 80% de las sentencias estudiadas los nios o
adolescentes, se encontraban bajo el cuidado no solo de alguno de sus padres, sino
tambin de alguna persona que siendo familiar de este, se ha encargado de su cuidado,
brindando bienestar a dicho nio, por lo que a travs del proceso se est regularizando
una situacin de hecho.
70
GRAFICO N 10: CANTIDAD DE NIOS QUE FUERON EVALUADOS
PSICOLGICAMENTE EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS
TABLA N 10
NIOS POR ADOPTAR QUE FUERON
CANTIDAD
EVALUADOS PSICOLGICAMENTE
SI PASARON EVALUACIN
16
PSICOLOGICA
NO PASARON EVALUACIN
23
PSICOLGICA
MUY CORTA EDAD PARA PASAR
10
EVALUACIN PSICOLGICA
47%
33%
50%
20%
40%
SI
CANTIDAD DE 30% NO
EXPEDIENTES CORTA EDAD
20%
10%
0%
Aqu es importante destacar a manera de crtica, que veintitrs nios por adoptar no han
pasado por la evaluacin psicolgica, siendo este el mayor porcentaje, de tal forma que, a
pesar que ellos puedan tener menos de diez aos, eso no es bice para que el juzgado
no haga uso del equipo multidisciplinario, que a travs de su psiclogo puede llegar a
71
establecer con los exmenes adecuados el grado de afinidad que tiene el nio con el
adoptante.
Las evaluaciones psicolgicas son importantes porque permiten que los jueces puedan
extraer de los informes no solo la opinin del nio, sino el trasfondo de sus emociones, las
cuales son apreciadas por los psiclogos y por ende transmitidas a travs del informe, el
cual, debera realizarse, siempre que la edad del adoptado lo permita.
72
GRAFICO N 11: CANTIDAD DE NIOS Y ADOLESCENTES POR ADOPTAR QUE
TIENEN CONOCIMIENTO DEL PROCESO EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCIN
ANALIZADAS
TABLA N 11
MENORES POR ADOPTAR QUE TIENEN
CANTIDAD
CONOCIMIENTO DEL PROCESO
SI SABEN 27
NO SABEN 21
43%
60%
CANTIDAD DE
EXPEDIENTES 50%
SI SABE
40%
NO SABE
30%
20%
10%
0%
Este grfico cobra importancia por la identidad dinmica que tiene el nio, dado que a
pesar que tiene conocimiento de la existencia de otra persona que es su progenitor emite
una opinin favorable a la adopcin, dentro de este grupo se encuentran muchos mayores
de catorce aos que por su edad, lgicamente tienen derecho a saber sobre las
cuestiones que les ataen.
Del otro lado tenemos la cantidad de nios que no tienen conocimiento del proceso
quienes al verse dentro de un espacio familiar, en el que han crecido o desde que tienen
uso de razn, simplemente desean legalmente ser parte de la familia a la cual pertenecen
73
GRAFICO N 12: DEMANDANTES QUE PASARON EVALUACIN PSICOLGICA EN
LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS
TABLA N 12
ADOPTANTES QUE PASARON
CANTIDAD
EVALUACIN PSICOLGICA
SI PASARON 49
NO PASARON 0
100%
80%
SI PASARON
60% NO PASARON
CANTIDAD DE
0%
EXPEDIENTES 40%
20%
0%
Este cuadro no deja mucho al comentario, simplemente demuestra que los Juzgadores se
preocupan porque los demandantes sean idneos para adoptar, recibir al nio o
adolescente y tener la calidad de padres, ello porque solo a travs de una evaluacin
psicolgica puede conocerse a fondo a la persona en su aspecto emocional, hecho que
es necesario establecer para determinar si se encuentra en la capacidad de ser padre de
un nio o adolescente, hecho que es importante que considere el juez a fin de determinar
lo que es beneficioso para el nio.
74
GRAFICO N 13: LOS NIOS POR ADOPTAR MANTENAN ALGUN TIPO DE
CONTACTO CON SUS PADRES BIOLGICOS EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN
ANALIZADAS?
TABLA N 13
MANTIENEN ALGUN CONTACTO
CANTIDAD
CON LOS PADRES BIOLOGICOS?
SI MANTIENEN CONTACTO 7
NO MANTIENEN CONTACTO 41
84%
100%
80%
60%
CANTIDAD DE 14%
EXPEDIENTES 40% SI MANTENIAN
CONTACTO
20%
NO
MANTENIAN
0% CONTACTO
En este caso se hace una evaluacin respecto de las opiniones vertidas por los nios o
adolescentes en el acto de sentencia y tambin aquellas vertidas en sus evaluaciones
psicolgicas.
De tal forma que dentro de las sentencias analizadas en un 84% de ellas, es decir en
cuarenta y uno se ha denotado que los menores no mantienen relacin con sus padres
biolgicos, siendo importante sealar que tres de ellos tienen los familiares biolgicos
fallecidos; de otro lado, diez de ellos son los que estaban en abandono, por ende no
mantendran ningn contacto al tener un estado especial. Y los otros veintiocho casos se
encuentran diversas razones, la principal que las madres interpusieron procesos de
75
alimentos en contra de los padres biolgicos y debido a la carga econmica que
significaban, ellos prefirieron alejarse de los nios o adolescentes, hecho que se observa
de la revisin de expedientes porque en muchos de los relatos de los nios son
coincidentes al decir que conocieron a un varn, al que en ciertos casos saben que es su
padre biolgico y que despus simplemente esta persona no volvi a visitarlos, y en tales
supuestos, incluso las madres han llegado a presentar las sentencias de alimentos,
verificndose la existencia de deudas y liquidaciones que se acumulan por tal causa.
Respecto a los que s tienen contacto es importante apreciar una sentencia emitida donde
el padre si mantena contacto aparente con el menor, porque le pasaba alimentos, e
incluso no prest su asentimiento a la adopcin, no obstante ello la Jueza emiti una
sentencia a favor de la adopcin porque en sus palabras:
Habra que preguntarse si la familia a la cual tiene derecho la nia A. H., es una
que se limite a proporcionarle los alimentos, en todo caso si tal situacin puede
considerarse una familia, o si ella tiene derecho a una familia, entendida sta
como el lugar en el cual pueda encontrar el afecto, seguridad y fortaleza para
desarrollarse plenamente como ser humano
Ante la pregunta de si haba iniciado algn proceso para la tenencia de su
menor hija o visitas, respondi que lo iba a ser en el momento que estime
conveniente (sic) (el subrayado es nuestro). Esto es que el demandado no
considera a la pre-adoptada como su hija, ni ha considerado pertinente tenerla
bajo su cuidado siendo que en todo caso lo har en el momento que estime
conveniente, no en el momento en que la nia, como se humano digno y con
derecho a contar con una familia lo necesite o requiera65.
Haciendo presente que en este proceso se aplic control difuso el cual fue posteriormente
aprobado por la Sala Suprema.
65
Sentencia emitida el 02 de julio del 2012 en el Exp. N 846-2011
76
GRAFICO N 14: LOS DEMANDANTES ADOPTANTES TIENEN VIVIENDA PROPIA O
ALQUILADA EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS?
TABLA N 14
LOS ADOPTANTES TIENEN VIVIENDA PROPIA O ALQUILADA
CANTIDAD
EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADOS?
VIVIENDA PROPIA 28
VIVIENDA ALQUILADA 3
NO SE TIENE DATOS 17
57%
60% 35%
50%
40%
CANTIDAD DE 30% 6%
EXPEDIENTES
20% VIVIENDA
PROPIA
10%
VIVIENDA
0% ALQUILADA
NO SE TIENE
DATOS
77
Tambin es necesario sealar que en el 35% de los casos no se estableci tales datos,
siendo esto producto del informe emitido por los asistentes sociales pertenecientes al
Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia.
78
GRAFICO N 15: EN LA FAMILIA CONFORMADA DE LOS DEMANDANTES
ADOPTANTES AMBOS PADRES CUENTAN CON TRABAJO O SOLO UNO DE ELLOS?
TABLA N 15
EN LAS FAMILIAS DE LOS ADOPTANTES AMBOS PADRES
CANTIDAD
CUENTAN CON TRABAJO O SOLO UNO DE ELLOS?
AMBOS PADRES TRABAJAN 12
SOLO UNO TRABAJA 29
NO SE TIENEN DATOS 7
60%
50%
24%
40%
CANTIDAD DE 14%
EXPEDIENTES 30%
20%
AMBOS PADRES
TRABAJAN
10%
SOLO UNO
0% TRABAJA
NO SE TIENE
DATOS
79
De otro lado tambin en un 24 % tenemos familias donde padre y madre son proveedores
para el grupo familiar, y ello permite que tengan un ingreso econmico necesario.
A ello se agrega que comparando este cuadro con el rango de edades de los adoptantes,
la mayora de ellos se encuentra en una edad donde son parte de la poblacin
econmicamente activa, por lo que su desempeo laboral permitir no solo proveer
econmicamente a la familia sino brindar un ejemplo de esfuerzo y desarrollo a travs del
trabajo.
80
GRAFICO N 16: LA PARTE DEMANDANTE ADOPTANTE TIENE HIJOS
ADICIONALES AL NIO POR ADOPTAR?
TABLA N 16
EXISTENCIA DE HERMANOS EN LA FAMILIA POR ADOPTAR CANTIDAD
SI TIENE HERMANOS 23
NO TIENE HERMANOS 19
NO SE TIENE DATOS 6
39%
50%
45%
40%
35%
CANTIDAD DE 30%
EXPEDIENTES SI TIENE
12%
25% HERMAN
OS
20%
NO TIENE
15% HERMAN
10% OS
NO SE
5% TIENE
0% DATOS
En este caso se tiene que, en el 47% de los casos las familias adoptantes no solo tienen
al nio por adoptar como hijo, sino tambin a otros nios que son parte del grupo familiar,
lo cual demuestra que se pretende incorporar al adoptado a una familia formada
beneficiando su inters superior, y en tales casos, no se busca cubrir una carencia
emocional de los padres.
81
GRAFICO N 17: ESTADO DE SALUD DEL MENOR POR ADOPTAR
TABLA N 17
ESTADO DE SALUD DEL NIO POR ADOPTAR CANTIDAD
NIO SANO 45
NIO CON ALGUNA DOLENCIA 3
92%
100%
80%
CANTIDAD DE 60%
EXPEDIENTES 6% NIO SANO
40%
Este grafico nos permite detallar que los nios por adoptar en un mayor porcentaje
establecido en el 92%, son sanos, no obstante ello, de entre los procesos tenemos tres en
los cuales se ha identificado que los pre adoptados tienen o tuvieron alguna dolencia.
82
GRAFICO N 18: CANTIDAD DE PROCESOS DONDE FUE NECESARIO EL CONTROL
DIFUSO ENTRE LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS
TABLA N 18
PROCESOS ELEVADOS EN CONSULTA POR CONTROL DIFUSO CANTIDAD
SI NECESITARON SER ELEVADOS EN CONSULTA 3
NO NECESITARON SER ELEVADOS EN CONSULTA 46
100%
80%
CANTIDAD DE 6% SI
EXPEDIENTES 60%
NO
40%
20%
0%
En este cuadro destacamos que dentro de las sentencias emitidas entre los aos 2011 a
agosto del ao 2014 encontramos 3 sentencias que han sido elevadas en consulta a la
Corte Suprema de la Repblica, siendo que en dos ellas se tienen ya la respuesta de la
Sala Suprema Constitucional y Social donde se aprueban las consultas realizadas.
En el primero de los procesos, se implic el inciso 5 del artculo 378 del Cdigo Civil que
prescribe que Para la adopcin se requiere: 5. Que asientan los padres del adoptado si
estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela siendo que en este caso se denot la
desidia del padre por otorgar cario de tal hacia la nia, y pensaba que con solo brindarle
alimentos se completaba su labor, y por ello, se neg a otorgar su consentimiento para la
adopcin, hecho que fue apreciado por la Juzgadora y los miembros de la Corte
Suprema, quienes consideraron el Inters Superior de la nia que se encontraba viviendo
en armona con el adoptante en quien ve una figura paterna, hecho que prevaleci al
83
intento fallido del demandado padre biolgico- quien no le ofreca la figura de padre y
todo lo que ella requera.
84
CONCLUSIONES:
SEGUNDA: El inters superior del nio es todo lo que le favorece como tal. En los
procesos de adopcin, constituye un importante hito que posibilita el acceso de nios,
nias y adolescentes a hacer efectivo el derecho que tienen a contar con una familia
dentro de la cual puedan desarrollarse ntegramente. Dicho principio es aplicado por los
Juzgados de Familia del Cercado del distrito Judicial de Arequipa como corresponde, y
las decisiones emitidas materia de anlisis buscan ampararlo.
85
SEXTO: La causal ms invocada durante los aos 2011 a lo que va del 2014, es la del
inciso a) la del casado con la madre o padre del nio por adoptar; la segunda causal
invocada es la del inciso c) y, la menos invocada, es la causal establecida en el inciso b)
del artculo 128 del CNA; sin embargo en todos los casos se ha buscado lograr que el
nio forme legalmente -y en todo sentido- parte de la familia de hecho a la que ya
pertenece y su realidad social concuerde con su realidad legal.
86
RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS
SEGUNDO: Que, el asentimiento de los padres biolgicos del nio, nia y/o adolescente
no sea bice para la adopcin, siempre y cuando no contravenga el inters Superior del
Nio, por lo que debe modificarse el artculo 378 numeral 5, del Cdigo Civil.
TERCERO: Que, la opinin del nio sea escuchada por los Magistrados, aun cuando
sean menores de diez aos de manera obligatoria y siempre que tengan condiciones de
expresar su voluntad y de formarse una opinin sobre el tema.
87
BIBLIOGRAFIA
88
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Procesos derivados del Derecho de Familia,
Gaceta Jurdica. Lima, 2008,
SANJURJO citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; PROCESOS
DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA, I Edicin, Editorial Grijley, Lima.
JURISPRUDENCIA
89
WEBGRAFA
90