CONCEPCIONES DEL DERECHO

SUMARIO: 1. NOCIONES Y PROBLEMAS. 2. IUSNATURALISMO. 3.

IMPERATIVISMO. 4. POSITIVISMO JURDICO. 5. REALISMO JURDICO. 5.1.
REALISMO JURDICO (EN SENTIDO ESTRICTO). 5.2. JURISPRUDENCIA
SOCIOLGICA Y IUSLIBERALISMO. 5.3. INSTITUCIONALISMO. 5.4. TEORA DE
LA RELACIN JURDICA. 6. NORMATIVISMO. 7. MARXISMO Y DERECHO

1. Nociones y problemas

El concepto o la concepcin de Derecho puede ser considerado como un instrumento

fundamental de la cultura jurdica: es, como se ha visto, el lugar conceptual donde se pueden
encontrar resumidas, reunidas y hechas lo ms coherente posibles las tesis jurdicas fundamentales
de una cultura, de una corriente de pensamiento, o de una persona. Se trata de tesis metafsicas,
epistemolgicas, tico-polticas, etc., que a menudo no son explcitamente formuladas ni siquiera
por los filsofos del Derecho y an menos por los juristas positivos, pero se encuentran a menudo
implcitas en sus discursos, como fundamentos, como justificacin de su eleccin metodolgica. En
la voz dedicada al examen del problema filosfico del concepto de Derecho (ver: CONCEPTO DE
DERECHO) se examinaron los ms importantes problemas filosficos derivados del concepto de
Derecho; en esta voz son, en cambio, examinados resumidamente los principales conceptos o
concepciones del Derecho en la cultura jurdica contempornea.

No todas las concepciones del Derecho contemporneas prestan la misma atencin a los
mismos factores: algunas son abiertamente preocupadas, sobre todo, del aspecto tico y poltico de
la juridicidad, otras, de realizar tambin en el campo jurdico una particular teora metafsica; otras,
ms preocupadas de aplicar una especfica idea epistemolgica o un cierto modelo de ciencia.

En todo caso, es particularmente importante darse cuenta del nivel en el que las distintas
concepciones del Derecho formulan las propias caractersticas principales y optan por distinguirse
u oponerse a las otras: para algunas se trata de distinciones en el nivel de los problemas filosficos
iniciales o fundamentales, por ejemplo, de particulares concepciones del conocimiento y de la
ciencia (jurdica), o de la fundamentacin de los valores. En otros casos, el elemento distintivo en
la concepcin del Derecho se ubica en un nivel (filosficamente) menos elevado, en el de las tesis
centrales pero no (directamente) fundamentales: son de este tipo, entre las concepciones descritas
en esta voz, aquellas que identifican un componente ltimo del Derecho, que dicen que el Derecho
es norma, o relacin jurdica, o institucin o mandato (Ver en esta voz: Normativismo, Teora de la
relacin jurdica, Institucionalismo, Imperativismo). Naturalmente, las discrepancias sobre estos
puntos casi siempre se derivan de discrepancias ms fundamentales, es decir, del tipo precedente:
por ejemplo, un normativista podr basar su propia tesis que el Derecho es norma, sobre la base de
una particular concepcin del conocimiento y de la ciencia jurdica, un defensor de la teora
institucional podr estar movido por particulares concepciones de los valores que el Derecho
debera, en todo caso, satisfacer. Tambin por esto, la discusin filosfica de este tipo de
concepciones del Derecho corre el riesgo de permanecer en un terreno algo incierto hasta que sus
tesis individuales no sean identificadas de alguna manera.

En todo caso, no cabe esperar que distintas concepciones del Derecho se contradigan
abiertamente, dando respuestas directamente incompatibles a los mismos problemas. Por lo tanto,
algunas de las distintas concepciones en esta voz pueden ser, entre ellas, compatibles y
complementarias.

2. Iusnaturalismo

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 Iusnaturalismo es el conjunto de las concepciones del Derecho que se funda en la
existencia de un derecho natural. Son, a menudo, muy distintas entre s, tanto como distintos son
los sentidos del derecho natural al que hacen referencia y distintos son los modos propuestos por
los muchos iusnaturalistas para identificarlo.

Sea tambin dicho que algunas concepciones del Derecho niegan de ser iusnaturalistas,
pero son consideradas como tales por sus crticos: en esta acepcin, el trmino es usado como una
acusacin, sea para criticar una aproximacin que se considera ilcitamente valorativa con respecto
al Derecho, por ejemplo, porque intenta subrepticiamente esconder las propias valoraciones (ticas,
polticas) en una descripcin aparentemente neutral del Derecho; sea para criticar que pretende
ilegtimamente hacer creer que las propias ideas valorativas son objetivamente vlidas; segn
algunos, cualquier pretensin de este gnero ser siempre invlida, porque no existiran valores
objetivamente vlidos (ver: JUSTICIA).

As, en la teora contempornea del Derecho de aproximacin analtica, se confunde a

veces la acusacin de iusnaturalismo por indicarle a los adversarios posiciones tericas,
metodolgicas y epistemolgicas que estaran subrepticiamente orientadas hacia ciertos valores
(ver: Ideologa, en la voz JUSTICIA). A menudo una teora jurdica es criticada porque implicara
una valoracin favorable del Derecho positivo, escondida bajo una descripcin aparentemente
neutral de este.

Este gnero de crticas es naturalmente ms eficaz si se dirigen a concepciones del Derecho

que rechazan la calificacin de iusnaturalistas, antes que a los iusnaturalistas declarados, para
quienes un compromiso hacia los valores pude ser algo deseable y necesario. Por ejemplo, para
algunos exponentes del realismo jurdico como Olivecrona y Ross, muchas de las tesis positivistas
seran en realidad iusnaturalistas en este sentido negativo, especialmente las del positivismo
jurdico, que es tambin normativista, porque no se limita a describir el hecho que algunas normas
son efectivas, sino que pretende poder acceder a un mundo de normas describibles
normativamente (ver: JURISPRUDENCIA).
En las formas ms extremas y ms claras del iusnaturalismo (que, quizs, existen como
simplificaciones didcticas o como blanco para polemizar), el derecho natural es un conjunto de
normas siempre y absolutamente justas, objetivamente existentes como tales, independientemente
del hecho de ser aceptadas por alguien, e independientemente de su aceptacin o recepcin por
parte de algn derecho positivo. En este sentido, el derecho natural es obviamente una parte de la
moral, aqu considerada como absoluta y eterna, aquella moral que concierne al campo de las
acciones jurdicas.

Segn esta concepcin, cuando el derecho positivo no se corresponde con el derecho

natural, surge un conflicto que priva de legitimidad a la pretensin de obediencia del derecho
positivo, que pasa a ser considerado un no-derecho. Sin embargo, tambin con referencia a este tipo
extremo (o simplificado) de iusnaturalismo, no es fcil decir qu aproximacin deba o pueda
asumir el individuo, el sbdito o el ciudadano, hacia dicho no-derecho injusto: revueltas y
revoluciones, resistencia activa individual, resistencia pasiva, obediencia pasiva, desobediencia
civil, crtica, etc.

En esta extrema versin del iusnaturalismo (y en una medida a veces atenuada en muchas
versiones del iusnaturalismo menos extremo) destacan, entonces, dos elementos distinguibles,
aunque no siempre claramente distintos: 1) una concepcin absoluta y/o esttica de la moral, y 2)
una tendencia a juzgar la justicia o injusticia de los derechos positivos atribuyendo o negndoles el
ttulo honorfico de Derecho. Slo la segunda cuestin puede ser reducida muy fcilmente a una
cuestin terminolgica de mera conveniencia; despus de todo, no tiene una importancia decisiva
que llamemos a algo derecho, pero injusto o bien que lo llamemos no-derecho, porque es
injusto (sobre este punto, ver: CONCEPTO DE DERECHO).

La primera cuestin, si existe una moral objetiva, es, en cambio, extremadamente

importante: porque es fundamental saber si existen criterios objetivos y eternos de juicio moral

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sobre el derecho positivo, criterios que pueden ser conocidos, permitiendo, por tanto, declarar
verdaderos (o falsos) los juicios morales.

Es obvio que sobre este punto el problema de la demostracin de los valores-, los
iusnaturalistas tienen el honor de presentar los criterios de prueba adecuados. De hecho, ellos no
manifiestan grandes acuerdos al respecto, desde el momento que, a menudo, hacen referencia a
medios distintos de demostracin o invencin del derecho natural, a veces incompatibles entre s.
Uno de los principales medios de demostracin es la autoevidencia de los principios de derecho
natural; otro medio es el recurso a la intuicin o sentido moral de algn sujeto moral; finalmente,
algunos sostienen que lo que es constante en las distintas situaciones y sociedades es natural, por lo
que sera derecho natural las normas que estn presentes en todas las sociedades histricas.

Al empleo de distintos medios (como los ejemplificados) corresponden, a menudo,

distintas escuelas de filosofa del derecho natural.
En todo caso, en tiempos modernos, la naturaleza a la que el iusnaturalismo hace mayor
referencia es la naturaleza racional del se humano; entonces, en este caso, derecho natural quiere
decir derecho racional, que ha demostrado ser justo de modo objetivo a la razn humana. Es obvio
que esta precisin deja todava mucho espacio a grandes diferencias e incertidumbres.

Una parte de la crtica contempornea al iusnaturalismo ha sostenido que los as llamados

principios eternos del derecho natural, porque son autoevidentes a la razn, en realidad son vacos
o formales; por ejemplo, se ha dicho, el principio dar a cada uno lo suyo parece autoevidente y
natural, hasta que uno se percate que no dice nada acerca de los criterios que deciden qu cosa cada
uno debe o puede naturalmente considerar suyo. Tambin la prohibicin de matar (seres
humanos) es aparentemente constante en toda situacin histrica y social, y es sentido como
autoevidente por todos, pero en realidad adquiere sentidos distintos segn vare la definicin de
hombre que presupone: en algunas culturas no son hombres los esclavos y los enemigos y, por
tanto, a ellos podra o debera privrseles de la vida; o bien, segn varen los factores que en cada
cultura permiten, en algunos casos, el homicidio y puede, incluso, ser un deber (defensa del
inocente, legtima defensa, defensa de ciertos valores, homicidio por piedad, suicidio, etc.). Lo
mismo, aunque en menor medida sucede para los factores que no eliminan la negatividad moral del
homicidio pero lo atenan, incluso radicalmente, como las excusas y los atenuantes.

Sobre el plano psicolgico y del sentido comn se puede decir que el iusnaturalismo de
este tipo tiene de su lado la constante exigencia de certeza y de segura fundacin de la elecciones
morales, y por esto viene continuamente propuesto en formas ms o menos nuevas (muchas veces
en nuestro siglo se ha hablado de un renacimiento del derecho natural). En contra, el
iusnaturalismo extremo tiene la grandsima variabilidad de las opiniones morales en la historia, y la
experiencia del hecho que cualquier solucin moral y sistema de filosofa moral ha suscitado bien
adhesiones bien oposiciones calificadas y razonadas.

Estas crticas a la existencia de derechos naturales son de gran importancia para el

Derecho, porque ponen en duda una doctrina (el iusnaturalismo, precisamente) que ha dado origen
a ideas polticas y jurdicas que han forjado la historia moderna, el Estado moderno, y el Derecho
moderno: en primer lugar, la idea de los derechos inalienables del individuo. Estos derechos
subjetivos nacen ciertamente como derechos subjetivos naturales, histricamente surgidos en
polmica con los derechos positivos, considerados insuficientes e injustos. Aunque estos han estado
en amplia medida acogidos en muchos derechos positivos bajo la forma de garantas
constitucionales de los derechos de los ciudadanos, muchos consideran ms prudente seguir
tratando los derechos de los individuos como independientes y prioritarios respecto al derecho
positivo, en un mundo en el que muchos Estados no los tutelan todos o no los tutelan
adecuadamente.

En todo caso, la discusin terica no puede ser decidida sobre la base de estos dos hechos
(necesidad de certeza, variabilidad de los valores), que son precisamente meros hechos: as, la
necesidad de certeza puede no llegar nunca a ser satisfecha; y la variedad de la historia moral puede
ser interpretada como la historia del acercamiento a la verdad objetiva.

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 Entonces, la crtica ms radical y eficaz al objetivismo tico que est en la base del
iusnaturalismo es de tipo metodolgico y gnoseolgico; toma la forma del escepticismo acerca de
la posibilidad de conocer y describir objetivamente los valores. Esta forma de crtica es
particularmente importante porque afecta no solo a las formas simples y extremas de
iusnaturalismo, sino a cualquier teora que busca de fundar objetivamente la tica sobre el
conocimiento del mundo.

Esta concepcin cognitiva de la tica es acusada de falacia naturalista, obviamente en el

lenguaje de sus crticos y no en el de sus defensores; estos ltimos sostienen que se pueden derivar
conclusiones prescriptivas o valorativas (normas o valores) de la descripcin de ciertos hechos.
Algunos de estos hechos son, de verdad, de un gnero un poco especial: por ejemplo, del hecho que
ciertas normas morales sean difundidas en una o en todas las sociedades, se deriva la existencia de
una norma moral positiva (Ver: Divisionismo tico en la voz JUSTICIA).

Mientras que la exigencia de la fundacin objetiva de la tica es tambin defendida hoy por
otras teoras (ms recientes, como el utilitarismo y el contractualismo), una defensa flexible del
objetivismo tico del objetivismo tico ha sido intentada por quien abandona el modelo simple (y
quiz simplista) de iusnaturalismo, llegando a hablar de derecho natural mutable: se sostiene que
existe un modo objetivo de identificar el derecho natural, el conjunto del derecho justo, pero que
esto es precisamente mutable, es decir, de contenido diverso en los distintos tiempos y lugares.

Entendido as, el derecho natural muestra una cierta tendencia a identificarse con la moral
positiva de un cierto tiempo y lugar, es decir, con la moral prevaleciente y afirmada en la sociedad,
con la idea de justicia difundida de hecho. Muchos crticos dudan que este mtodo pueda llevar a
los resultados deseados de una fundacin objetiva y cierta de la tica jurdica, dada la gran
variabilidad e incertidumbre de las ideas morales y de las ideas de justicia presentes en las distintas
sociedades y tambin dentro de la misma sociedad. En especial se duda que en las sociedades
complejas, como son las modernas sociedades pluralistas, sea verdaderamente posible identificar
una determinada moral positiva con confines y rasgos bastante precisos para ser una posible gua
de comportamiento y juicio tico. Cuando esta precisin es obtenida, el crtico inveterado sospecha
que en la moral positiva se haya introducido inadvertidamente un elemento simplificador y
prescriptivo, las elecciones morales sustanciales del propio filsofo.

3. Imperativismo

El imperativismo es una teora del derecho que configura la norma jurdica como
imperativo, es decir, como mandato de hacer o de abstenerse de hacer algo (Ver: Norma jurdica).
Ms que una concepcin del Derecho, autosuficiente y autnoma se trata, en realidad, de un
componente (del componente principal) de concepciones jurdicas ms amplias. Este ha
caracterizado las versiones del positivismo del siglo XIX (ver: Positivismo jurdico, en esta voz), y
ha tenido su formulacin ms clsica por parte de John Austin (1790 1859), filsofo y jurista
ingls, autor de La determinacin del campo de la teora del derecho (1832) y Lecciones de teora
del derecho o bien filosofa del derecho positivo (1861 1863), recogida pstumamente y que
comprende tambin a la primera obra.

Para Austin, el estudio del Derecho es conducido por lo que denomina mtodo analtico;
consiste en el anlisis de conceptos principales comunes a todos los derechos positivos, adems de
a aquellos que son particulares a cada uno de ellos. Adems, este mtodo analtico se sirve de una
concepcin imperativista del Derecho: en efecto, Austin define el Derecho como norma, y la norma
como mandato, es decir, manifestacin de voluntad expresa en forma imperativa y sostenida por la
amenaza de un mal (sancin). El Derecho es, entonces, considerado un conjunto de mandatos
emanados de un soberano, es decir, quien en una sociedad no presta obediencia habitual a nadie y
es habitualmente obedecido por la mayora de la poblacin, porque sus mandatos son sancionados,
desde el momento en que su violacin implica la efectiva imposicin de una sancin coactiva (Ver:
Sancin, en la voz NORMA JURDICA). De este modo la teora imperativista se conecta con la

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realidad social y con el poder y el uso de la fuerza; la solucin de Austin ser retomada y
perfeccionada, en nuestros tiempos, por Hart.

El imperativismo se acompaa fcilmente con una concepcin mecnica y servil de la

interpretacin (ver: INTERPRETACION), denominada por sus crticos como formalismo
interpretativo. Segn esta concepcin, de cualquier norma jurdica existe siempre una
interpretacin verdadera o correcta, siendo a menudo suficiente hacer referencia a las intenciones
(voluntad) de la persona o personas que emiten los imperativos: por lo tanto, los juristas y los
jueces que aplican el Derecho tendran la posibilidad de evitar toda eleccin discrecional cuando
interpretan, porque, naturalmente, conocen el Derecho con suficiencia. Entonces, las discrepancias
en las interpretaciones se deberan a errores e incapacidades de los intrpretes.

Hoy, el imperativismo en esta forma originaria es criticado por los tericos del Derecho,
porque no consigue dar cuenta de muchos fenmenos que indiscutiblemente caen dentro del rea de
la juridicidad, pero que no llegan a ser adecuadamente explicados por el modelo simple del
mandato. Por ejemplo, el modelo imperativista clsico tiende a excluir del mbito de lo jurdico el
derecho consuetudinario y el derecho internacional: este ltimo, segn Austin, debe ser
considerado ms como un caso de moral positiva que como Derecho, al no ser ordenado por alguna
autoridad dotada de poder sancionador sobre los destinatarios de las normas.

Sin embargo, las mayores dificultades para la teora imperativista se encuentran en otra
direccin, precisamente cuando se intenta describir fenmenos jurdicos totalmente normales y
centrales en los Estados contemporneos, como las normas permisivas y las que confieren poderes:
cmo pueden ser stas consideradas como mandatos dados al titular del poder o del permiso? En
este caso, el carcter sancionatorio (y por tanto imperativo) de muchas partes del Derecho deviene
en problemtico. Incluso, en el marco de la teora imperativista, podra dudarse del carcter
imperativo y, por tanto, efectivamente jurdico, de importantes normas que imponen deberes mas
no parecen estar dotadas de sanciones coactivas, por ejemplo, muchas normas dirigidas a los
rganos supremos de los Estados.

En suma, la teora de la interpretacin como reconstruccin de una voluntad aparece poco

realista e imposible de aplicar cuando los rganos productores de normas son cuerpos colectivos
(como los parlamentos), o bien cuando las normas jurdicas claramente sobreviven a los
productores (muertos o que no se encuentran ms en el cargo).

Desde su formulacin originaria, la teora imperativista ha intentado responder a estas

objeciones, perdiendo, sin embargo, en el intento algo de su simplicidad y autoevidencia originales.
El problema de fondo es que slo una pequea parte de los fenmenos jurdicos son explicados por
el modelo del que se sirve el imperativismo para explicar los fenmenos jurdicos, el del mandato
sancionado y emitido por un individuo en una determinada ocasin. El imperativismo puede
mantener una genuina capacidad explicativa slo si no deviene en una vaga metfora, es decir, slo
manteniendo una explicacin personal y psicolgica de la norma, considerada como el producto de
la efectiva voluntad de alguien. Sin embargo, el propio Austin, ante la obvia complejidad del
Estado contemporneo, se vio forzado a hablar de un soberano legislador ms que ejecutor (para
Austin, el soberano britnico es el parlamento), en relacin de delegacin con las autoridades del
Estado que, efectivamente, ordenan a los sujetos individuales comportamientos individuales (es
decir, jueces y funcionarios). Es cierto que los conceptos de amenaza y hbito de obediencia
ofrecen a la teora del mandato una cierta capacidad de explicar el surgimiento y la persistencia de
relaciones sociales, de obediencia y sumisin, no meramente ocasionales. Sin embargo, la
capacidad explicativa del modelo imperativista disminuye notablemente al faltar no slo la
situacin concreta del mandato, sino tambin la persona concreta que manda y que es mandada.

En efecto, el Derecho (no slo el contemporneo), es un conjunto de relaciones sociales, en

una gran medida, de naturaleza impersonal, tal que no depende directamente de las relaciones
personales de las personas implicadas en un determinado momento y lugar, sino de la presin de
situaciones relativamente constantes y de la influencia de relaciones ms amplias, a menudo
puramente potenciales, entre personas que no se encuentran actualmente en contacto entre ellas.

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Por esto, las nociones de mandato, mandante y mandatario se aplican, a lo ms, metafricamente:
el ms frecuente e importante de esos usos metafricos entre los juristas es aqul por el que se
habla del legislador como si fuera una persona dotada de una voluntad y, por tanto, en grado de
emitir rdenes que sean expresiones de tal voluntad. Pero en el Estado contemporneo es difcil
explicar la funcin legislativa de este modo: tenemos, en realidad, en el legislador contemporneo,
una institucin compleja y permanente, ms all de las personas que lo integran y de su voluntad
personal, sujeto l mismo a reglas o normas jurdicas de tipo impersonal (Ver: NORMA JURDICA) y,
por ello, tanto mandatario como mandante. En realidad, el legislador no es siquiera un verdadero y
propio mandante, desde el momento que emite prescripciones impersonales, que debern ser
interpretadas y aplicadas por terceros.

Se debe especialmente al realismo jurdico escandinavo el haber destacado los peligros

ocultos tras la metfora, aparentemente inocua y clarificante, del imperativismo para la descripcin
del Derecho y, en particular modo, para la teora de la interpretacin. As, Olivecrona desarroll la
teora del Derecho como conjunto de imperativos independientes, es decir, impersonales.

Muchos crticos del imperativismo y del positivismo, como el mismo Olivecrona, tienden a
identificar las dos posiciones, considerndolas lgicamente independientes. Ellos sostienen,
entonces, que todo cuestionamiento del imperativismo es tambin un cuestionamiento al
positivismo jurdico. Sin embargo, existen influyentes versiones del positivismo jurdico (todas las
versiones recientes) que no son imperativistas y, por tanto, no pueden ser, sin ms, comprendidas
en las crticas al imperativismo.

Existen, adems, concepciones imperativistas que no son iuspositivistas, por ejemplo, las
versiones del derecho natural cristiano que hace depender la justicia de la voluntad divina revelada,
independientemente de la capacidad de la razn humana. Sin embargo, la importancia actual del
imperativismo est en su persistente y gran influencia sobre las concepciones no articuladas de los
juristas positivos: mientras que el imperativismo como concepcin general del fenmeno jurdico
es hoy poco popular entre los tericos y filsofos del Derecho, es probablemente la concepcin
implcita de la normatividad jurdica ms difundida entre los juristas positivos. En efecto, ellos
continan hablando de la voluntad del legislador, de las normas como mandatos de alguien (el
Estado, el legislador), y sobre todo, describiendo el proceso interpretativo como si se tratase de
descubrir una voluntad: en este caso, a menudo, la terminologa imperativista no es, para nada,
usada en un sentido metafrico.

4. Positivismo jurdico

Positivismo jurdico o iuspositivismo es la concepcin del Derecho como derecho positivo

(Ver: Concepto de Derecho). Como a menudo sucede con las ms complejas concepciones del
Derecho, se ha tenido que dar aqu una definicin evasiva e incompleta, porque bajo el nombre de
positivismo jurdico se ubican, en realidad, distintas posiciones tericas y polticas que, a menudo,
son lgicamente independientes e, incluso, incompatibles entre s.

Podemos considerar, por tanto, la definicin dada al inicio de este pargrafo como una
definicin mnima, es decir, en grado de indicar las ideas comunes a todos los iuspositivistas,
recordando, sin embargo, que resta aclarar lo que se entiende por derecho positivo, y que en mucho
depende, sobre todo, del modo en el que el positivista jurdico entiende el describirlo o conocerlo.
Es, en efecto, sobre estos ltimos aspectos fundamentales que surgen diferencias y discusiones
entre los distintos tipos de positivismo jurdico. Adems, ayuda recordar, tambin en este caso, que
una parte considerable del sentido del positivismo jurdico se hace ms clara en contraste con otras
concepciones distintas del Derecho (ver: CONCEPTO DE DERECHO).

Es bueno abandonar en seguida el campo de una primera confusin, que ha tenido cierta
influencia en la teora del Derecho. El iuspositivismo hace referencia al derecho positivo en el
sentido de un derecho puesto por una voluntad humana; como tal, no tiene relaciones directas y
necesarias con el positivismo filosfico (un movimiento filosfico, nacido en el siglo XIX, que
buscaba extender al estudio de la sociedad con la sociologa- los mtodos de las ciencias

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naturales). En efecto, a lo ms, el positivismo filosfico ha sostenido en el mbito jurdico una
aproximacin sociolgica y no iuspositivista, dando lugar a las descripciones empricas del
Derecho de la sociologa del Derecho, o bien a la aproximacin valorativa de la jurisprudencia
sociolgica. Se tiene la segunda cuando el componente poltico valorativo prevalece sobre el
descriptivo: es, en efecto, una concepcin del Derecho aparentemente descriptiva pero, en realidad,
con fuertes componentes prescriptivos y valorativos, al encuentro entre el realismo y el
iusnaturalismo: la jurisprudencia sociolgica sostiene que el Derecho abarca ms all de los
cdigos y las leyes y debe ser ms atento a la realidad social y a sus exigencias o intereses.

No obstante este distinto origen y planteamiento, el iuspositivismo tiene en comn con la

sociologa del Derecho la pretensin de ser una aproximacin cientfica y factual al Derecho, de
limitarse a estudiar el Derecho como es (el derecho positivo como es) evitando prescribir como se
quisiera que fuese. Esta ltima labor es dejada a la poltica del Derecho, que los iuspositivistas
creen que puede y debe estar sobre el plano conceptual escrupulosamente separada de la ciencia
jurdica.

Por una parte, entonces, est la jurisprudencia descriptiva y cientfica, que se ocupa de
conocer el Derecho; de otra, la jurisprudencia valorativa, que se ocupa de la crtica tico-poltica
del Derecho: la aproximacin valorativa y la descriptiva al Derecho son denominadas
jurisprudencia censoria y jurisprudencia expositiva, respectivamente, en la clsica terminologa
de Jeremy Bentham (1748 1832), cuyas obras principales concernientes a los problemas jurdicos
son: Definiciones de los lmites de la jurisprudencia, escrito en 1782; Tratado de legislacin civil y
penal, publicado en 1802; Introduccin a los principios de la moral y de la legislacin escrito en
1789.

La aspiracin y pretensin del positivismo jurdico a la cientificidad es refutada por

muchos crticos con distintos argumentos.

Para los iuspositivistas, adems, la misma distincin puede y debe ser realizada con igual
escrpulo tanto en la interpretacin como en la aplicacin del Derecho: de una parte estn las
operaciones basadas meramente sobre la obediencia al Derecho en cuanto las prescripciones de este
son comprobables mediante una descripcin cientfica; de otra, est el campo de la
discrecionalidad del jurista y del juez donde ninguna descripcin cientfica podra alcanzar a
superar la vaguedad o las lagunas del Derecho (Ver: INTERPRETACIN) y, por tanto, donde el
intrprete est forzado a realizar elecciones prcticas dentro del marco provisto por el Derecho
cierto y claro.

Bien visto, sin embargo, el iuspositivismo contemporneo sostiene, generalmente, que la

obediencia al Derecho en fase de aplicacin nunca es una actividad exclusivamente cientfica y
cognoscitiva, exenta de responsabilidad tico-poltica: en efecto, ella implica, al menos, la
responsabilidad fundamental consistente en la eleccin de obedecer al derecho positivo como es en
un cierto tiempo y lugar (segn la imagen que de l da el propio positivismo jurdico). Esta
responsabilidad subsiste independientemente de la presencia o no de la discrecionalidad
interpretativa. Es verdad, por tanto, que la interpretacin iuspositivista identifica al Derecho con la
fuerza, pero no es cierto que sostenga el deber moral de obedecer siempre a tal Derecho
identificado con la fuerza: en efecto, el iuspositivista contemporneo niega decididamente que
exista una obligacin moral de obedecer al derecho positivo en cuanto tal. Desde este punto de
vista resulta injusta la denominada reductio ad Hitlerum del positivismo jurdico, es decir, la
acusacin al iuspositivista de haber alentado a los juristas a obedecer tambin a los regmenes ms
injustos, incluso, hasta el rgimen nazi porque detentaba el poder y era eficaz.

Estas tesis en su conjunto constituyen la teora fundamental del positivismo jurdico: la

separacin entre el Derecho y la moral, segn la cual el Derecho (positivo) puede ser separado de
la moral y debe ser separado de la moral (Ver: Moral y Derecho, en la voz JUSTICIA). Es evidente
que con esta tesis, el iuspositivismo se opone sobre todo al iusnaturalismo; en efecto, para este
ltimo, la pregunta por qu es Derecho es idntica a la pregunta sobre la justicia.

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 La posibilidad de una ciencia jurdica es fundamental en el iuspositivismo, porque sin ella
el jurista no podra siquiera tener acceso al derecho positivo existente. Adems, no podra aplicarlo,
an querindolo, si entendemos aplicacin en el sentido en el que es comnmente entendido, de
aplicacin de algo que ya existe (las normas jurdicas) antes de la aplicacin misma. En efecto,
ningn jurista estara en grado de conocer y describir el Derecho de modo objetivo y, por tanto,
estara, en todo caso, forzado a recrearlo en todo acto aplicativo lo quisiera o no y sea consciente
de ello o no. La idea de que el Derecho sea libremente recreado en cada una de sus aplicaciones es,
en cambio, sostenida de un modo ms o menos cierto, por distintas concepciones del Derecho; por
ejemplo, la de la Escuela del Derecho Libre (Ver en esta voz: Jurisprudencia sociolgica y Escuela
del Derecho libre).

Sin embargo, esta exigencia esencial de conocimiento y cientificidad es satisfecha por el

iuspostivista mediante una ciencia jurdica muy peculiar, que se ocupa del Derecho no en cuanto
realidad social sino por aquello que prescribe (Ver: Ciencia jurdica, en la voz JURISPRUDENCIA).

El primer iuspositivismo ha credo poder ocuparse del Derecho considerado

exclusivamente como el producto puesto por una voluntad, en primer lugar, la voluntad de la
autoridad soberana, que es la que efectivamente domina en cada comunidad poltica. Esto explica
por qu el primer iuspositivismo (Ver, en esta voz: Imperativismo), en la descripcin del derecho
positivo, le dio una importancia central a la ley como el trmite a travs del cual, mediante
mandatos, se manifestaba la voluntad del soberano poltico. En un Estado moderno el soberano
poltico puede ser fcilmente identificado con el rgano legislativo: ello implica una cierta
complicacin porque, generalmente, la funcin legislativa no es ejercida solamente por el
parlamento, pues requiere la colaboracin de otros rganos constitucionales (tpicamente, la del
Jefe del Estado). Cuando, en la teora iuspositivista, el legislador puede ser considerado como el
soberano, la persona colectiva cuyo mandato es Derecho, entonces, la voluntad del soberano se
identifica con la voluntad del legislador (un concepto muy usado, con notable soltura, por los
juristas iuspositivistas). El imperativismo tiende a identificarse con el legalismo, en la versin que
sostiene la reduccin de todo el Derecho a la ley (Ver: Legalismo, en la voz DERECHO Y ESTADO).

La teora imperativa del Derecho como mandato del soberano poltico, puede ser
considerada el aspecto central de la forma ms simple, directa e ingenua de iuspositivismo. En ella
parece simple y evidente la distincin entre creacin y aplicacin del Derecho; la primera es hecha
slo por la persona o colectividad soberana, la segunda por los sbditos de sta: los funcionarios y
los jueces. Existe, entonces, algn problema para conciliar este iuspositivismo con la teora de la
distincin de los poderes del Estado, sobre todo, entre el poder legislativo, de una parte, y el poder
judicial y ejecutivo, de otra (Ver: Estado de Derecho, en la voz DERECHO Y ESTADO).

En realidad, esta versin imperativista del iuspositivismo est basada sobre algunas
notables simplificaciones tericas, sobre todo, sobre una nocin personalista del Derecho,
reconducido a los conceptos de mandato y voluntad; estos fenmenos pueden tener slo roles
secundarios o metafricos en la existencia de grandes organizaciones sociales, como son las
modernas instituciones regidas por el Derecho. De estas nociones centrales del iuspositivismo
imperativista se derivan otras de sus tesis caractersticas y constantes, todas problemticas: la teora
de la plenitud del Derecho (Ver: Lagunas, en la voz INTERPRETACIN) y la de la coherencia (Ver:
Antonomias, en la voz LGICA JURDICA) que, conjuntamente, garantiza, a los ojos del
iuspositivista, la autonoma y autosuficiencia de la reglamentacin jurdica respecto a cualquier
consideracin externa. As, tpicamente el jurista iuspositivista sostiene que no son fuentes del
Derecho ni la costumbre ni los intereses sociales difundidos ni las exigencias de justicia sentidas
por todos, si no son recibidas por el derecho positivo a travs del procedimiento legislativo.

El positivismo jurdico, en estas formas imperativistas, ha sido tachado por sus crticos de
ideolgico, en el sentido de esconder la eleccin de valores realizada en la aproximacin al
Derecho, del que, en realidad, dara una imagen deformada por las propias preferencias valorativas;
en el sentido de hacer aparecer falsamente como inevitables las propias elecciones acerca del
mtodo de la jurisprudencia: es decir, de hacer aparecer como inevitables y necesarios a una
concepcin cientfica del Derecho, el legalismo, el estatalismo, la teora de la plenitud, de la

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coherencia, de la interpretacin mecnica (en sntesis: todo el derecho es ley, y proviene del
Estado).

Algunos tericos iusrealistas han criticado especialmente el formalismo interpretativo de

los iuspositivistas, sosteniendo que se trata de una gran mistificacin ideolgica que atribuye a una
imaginaria voluntad del legislador las elecciones interpretativas realizadas, en realidad, por los
intrpretes de la leyes, es decir, por la clase de los juristas (en los tribunales y en los libros del
Derecho); por ello, algunos pensadores y filsofos polticos han visto en todo esto un importante
aspecto de la conservacin del orden existente del poder social.

Adems, la Escuela del Derecho Libre y la jurisprudencia sociolgica, antes recordados,

han criticado al iuspositivismo, sobre todo, en el terreno tico poltico, como ideologa del
estatalismo y las grandes codificaciones. Lejos de representar una visin cientfica del Derecho, el
positivismo jurdico, segn estos crticos, sera un obstculo para el progreso jurdico pues hara del
Derecho algo incapaz de adaptarse a los continuos cambios sociales. En cambio, el marxismo
dirige al positivismo jurdico una crtica, que es al mismo tiempo poltica y cientfica, acusndolo
de esconder la verdadera naturaleza del Derecho y de ser, por tanto, como el Derecho mismo, un
instrumento de la conservacin del poder de la clase dominante (Ver: Marxismo y Derecho, en esta
voz; ver tambin: CONCEPTO DE DERECHO).

Indudablemente, muchas de estas crticas son justificadas si se dirigen a particulares

versiones del iuspositivismo imperativista, legalista y estatalista. Sin embargo, los crticos no
siempre notan que las ideas fundamentales del positivismo jurdico no estn necesariamente ligadas
a todas estas tesis.

En efecto, a muchos de estos crticos ha respondido la versin normativista (Ver:

Normativismo, en esta voz, y CONCEPTO DE DERECHO) del positivismo jurdico, cuyo mximo
exponente es Hans Kelsen (1881 1973), de cuya vastsima produccin recordamos aqu al menos
la primera edicin de la Teora pura del Derecho (1934), Teora general del derecho y del Estado
(1945), la segunda edicin de la Teora pura del Derecho(1960) y la obra pstuma Teora general
de las normas (1979).

El iuspositivismo normativista kelseniano (denominado por Kelsen teora pura del

Derecho) presenta al Derecho no como el conjunto de las leyes queridas por una o ms personas
(legislador, soberano), sino como un conjunto de normas impersonales, vinculadas a la una
voluntad normativa metafrica, que en realidad se reduce al significado objetivo atribuido a los
actos y situaciones por las normas jurdicas. Estas son vinculadas entre ellas por otras normas
jurdicas en un ordenamiento jurdico (Ver: ORDENAMIENTO JURDICO).

Las leyes estatales resultan ser, por tanto, slo un tipo de norma jurdica (Ver: NORMA
JURDICA); son normas jurdicas tambin las normas superiores a las leyes (Constitucin) e
inferiores (reglamentos, sentencias, contratos); en ordenamientos primitivos pueden ser normas
jurdicas tambin normas de origen no estatal, en primer lugar, las derivadas de la costumbre. La
interpretacin es considerada en la teora pura del Derecho como una actividad slo en parte
cognoscitiva, de conocimiento y descripcin de los significados que poseen las normas, y en parte
tambin creativa, por lo que concierne a la eleccin de aplicar la norma general y abstracta en un
modo antes que en otro, en el rea de vaguedad que toda norma general y abstracta deja
inevitablemente a la discrecionalidad del intrprete (Ver: INTERPRETACIN).

Para el jurista kelseniano, el Derecho tiene su contenido especfico que consiste slo en su
naturaleza de medio particular de control social: en efecto, el derecho (positivo) es siempre
coactivo porque el Derecho es reglamentacin de la coaccin (Ver: Sancin, en la voz NORMA
JURDICA) y, por tanto, es una tcnica para obtener cualquier fin que, directa o indirectamente,
pueda ser perseguido mediante normas coactivas. Esta tesis, a la luz de la historia del pensamiento
jurdico, es mucho menos banal de lo que parece. Que el Derecho sea caracterizado por la
coactividad y por su naturaleza de medio quiere decir que no est caracterizado por algn fin
especfico, y en particular, no est caracterizado por la necesidad de satisfacer algn valor moral

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(justicia, igualdad, democracia, orden, etc.): por tanto, es una tesis en directa polmica con casi
cualquier tipo de iusnaturalismo (Ver: Iusnaturalismo, en esta voz, y CONCEPTO DE DERECHO).

Adems, el normativismo kelseniano se ocupa de describir las normas jurdicas en su

dimensin normativa, de gua de los comportamientos, que Kelsen denomina su existencia
especfica, evitando considerar la efectividad social de cada una de ellas. Pero tambin para Kelsen
un ordenamiento jurdico en su conjunto slo puede decirse existente si es efectivo: de otro modo
no sera posible al jurista iuspositivista distinguir el derecho positivo de un derecho imaginario, o
derogado, o ideal. Por lo tanto, la coaccin que es reglamentada y distribuida por las normas
jurdicas debe ser, en alguna medida, efectiva, al menos ms efectiva que aquella prevista por otros
ordenamientos rivales (para esto, segn Kelsen, el derecho contemporneo es eminentemente
derecho estatal). El ordenamiento normativo carente de efectividad deja de existir, como sucede
con los derechos del pasado, estudiados por la historia del Derecho, no por la ciencia del Derecho.

Como se ve, la teora de la efectividad reemplaza en el positivismo jurdico kelseniano a las

teoras polticas de la legitimacin como raz del pensamiento jurdico y fundamento del Derecho.
Las consecuencias de estas ideas generales (de esta concepcin del Derecho) son profundas, tanto
para la teora del Derecho como para la ciencia jurdica. En efecto, segn Kelsen, todo el Derecho
debe ser reducible a normas que imputen una sancin; toda descripcin del derecho positivo debe
poder ser reconducible a descripciones de normas sancionadoras: ello implica, entre otras cosas,
que los derechos subjetivos y, en general, las modalidades jurdicas, los conceptos mediante los
cuales las normas jurdicas son formuladas (derechos, deberes, facultades, poderes, permisos,
libertades, etc.) deben ser reconducibles a obligaciones sancionadas (Ver: Lenguaje jurdico, en la
voz SEMITICA JURDICA, y Derecho subjetivo en la voz CONCEPTOS JURDICOS).

Esta sofisticada y madura versin del iuspositivismo tambin ha sido objeto de crticas
radicales: se ha observado, en sustancia, que tambin en el iuspositivismo maduro se encontraran
siempre asociados dos elementos incompatibles, uno cientfico y otro ideolgico, este ltimo
escondido e incorrectamente valorativo. Segn el primero, el Derecho es considerado como hecho
(normas socialmente efectivas), segn el segundo, es considerado normativamente (normas
socialmente efectivas). Por tanto, se ha sostenido que el iuspositivismo debera dividirse a partir de
estos elementos incompatibles: uno de ellos, la exigencia de hacer una ciencia de los hechos
fcticos, debera ser reconducido a la sociologa del derecho; el otro (normativismo) debera
admitir ser una ideologa poltica favorable a las normas efectivas, una ideologa conformista.

Quien ha criticado al iuspositivismo en esta direccin ha sostenido que el aparente

distanciamiento cientfico del jurista iuspositivista de su objeto (el derecho positivo) esconde en el
fondo una adhesin o aceptacin del Derecho mismo, a pesar de que el iuspositivismo declare no
tomar y no requerir ninguna especfica aproximacin moral, favorable o desfavorable, hacia el
derecho positivo. Sin embargo, este distanciamiento (as parece poder resumirse los argumentos de
muchos crticos) es neutralizado por el hecho que toda la teora iuspositivista sugiere errneamente
que el Derecho tradicionalmente descrito por los juristas positivos deba ser tambin efectivo, que el
Derecho formal, es decir el escrito en los textos normativos oficiales, es tambin un factor social
operante. Independientemente del argumento precedente, otros crticos del iuspositivismo destacan
el hecho que este fije la atencin de una institucin social importante e influyente la ciencia
jurdica prctica y terica- sobre ciertas normas antes que sobre otras (por ejemplo, las normas del
derecho natural son desatendidas); esto significa ponerlas en una situacin de ventaja, como
primeras y ms serias candidatas a una posible aceptacin.

Identificar las tesis fundamentales del iuspositivismo no es fcil. En primer lugar, como se
ha dicho, numerosas ideas del iuspositivismo originario son, hoy, arrinconadas por la mayor parte
de los iuspositivistas. Se trata, precisamente, de muchas de las ideas ms caractersticas y
distintivas: el imperativismo, las teoras de la plenitud y la coherencia, el formalismo interpretativo.
En segundo lugar, otras ideas del iuspositivismo ya estn difundidas tambin entre no iuspostivistas
(el normativismo, la teora del ordenamiento, el Derecho como instrumento coactivo, la distincin
entre el Derecho y la moral, la teora de la parcial discrecionalidad interpretativa).

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 En definitiva, un juicio equilibrado sobre el iuspositivismo requiere que se distingan las
partes de esta concepcin general del Derecho que son lgicamente separables, an si
histricamente se encuentran, a menudo, unidas en la prctica y en la teora.

Por ello, hoy podemos hablar con una cierta seguridad de iuspostivismo cuando estn
presentes sus dos aspectos ms importantes: una aproximacin ideolgico-poltica y una cientfica.
La actitud ideolgico-poltica se funda sobre una concepcin slo instrumental del Derecho, visto
como medio de control social mediante la coaccin, distribuida mediante normas generales y
abstractas, para algn fin o valor que la sociedad que se pongan las personas o clases dominantes.
La parte cientfica es considerada subsidiaria a la parte valorativa y a la prctica iuspositivista del
Derecho. Sin embargo, ello no significa que sea menos importante; al contrario. En efecto, slo si
es posible describir de un modo no creativo, al menos en alguna medida, las normas generales y
abstractas, transmitiendo su contenido sin intervenciones normativas ulteriores por parte de quien
describe, slo en este caso tiene sentido la aproximacin tico-poltica del iuspositivista.

As, el iuspositivismo requiere y favorece el desarrollo de una categora de profesionales de

la tcnica normativa (jurdica) considerada en s misma, y de un lenguaje normativo especializado
(Ver: Lenguaje jurdico, en la voz SEMITICA JURDICA) con caractersticas de notable precisin
prescriptiva e impersonalidad, es decir, independencia de las opiniones, sea del rgano emisor, sea
de cada intrprete.

De este modo, el iuspositivismo se revela basado sobre una compleja idea tico poltica,
cuya aceptacin o cuyo rechazo depende de lo que se piense sobre la oportunidad y posibilidad de
una consciente racionalidad social operante a travs de la coaccin distribuida mediante normas, en
primer lugar, normas generales y abstractas.

5. Realismo jurdico

Realismo jurdico o iusrealismo es, entendido en un sentido muy lato y a falta de una
expresin mejor, un grupo de concepciones del Derecho muy distintas entre s, que tienen en
comn el hecho de prestar particular atencin a la efectividad del Derecho, a la existencia del
Derecho en la sociedad y en los comportamientos sociales: en especial modo, a menudo, a la
actividad de los tribunales (Ver: CONCEPTO DE DERECHO).

Esta terminologa no es muy clara, aunque ya admitida en el uso, porque muchas de estas
corrientes del pensamiento no se denominan a s mismas de este modo; y porque el realismo
jurdico (en sentido estricto) es tambin una corriente especfica y bien caracterizada dentro del
realismo jurdico en este sentido muy amplio.

Si se caracteriza al realismo jurdico de un modo as de genrico, bajo esta denominacin

quedan comprendidas concepciones del Derecho muy distintas entre si: la jurisprudencia
sociolgica, la Escuela del Derecho Libre, la jurisprudencia de los intereses, el realismo jurdico en
sentido estricto (presente, a su vez, en diferentes versiones, sobre todo, el realismo jurdico
americano y escandinavo), hasta la teora de la relacin jurdica y la teora institucional del
Derecho.

Los elementos comunes a las distintas formas de realismo jurdico en sentido lato se
aprecian mejor si son vistos en contraste con el iuspositivismo; especialmente en oposicin al
iuspositivismo implcito en la mentalidad de los juristas positivos y occidentales de nuestro siglo.

Todas las concepciones ahora mencionadas tienen en comn, ms all de su atencin por la
efectividad, su oposicin al formalismo y al legalismo, presentes, sobre todo, en el positivismo
jurdico (Ver: FORMALISMO JURDICO).

Todas las concepciones realistas proponen una lista ms amplia de las fuentes del
Derecho que la aceptada por los juristas positivos contemporneos: el derecho positivo debera

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comprender tambin a las costumbres sociales, las reglamentaciones derivadas de los intereses
protegidos y similares.

Se podra pensar que esta concepcin del Derecho es, sin duda, ms cientfica que la
difundida entre los juristas positivos y la iuspositivista, porque considera ms hechos, porque est
mayormente atenta a la sociedad y a las concretas situaciones sociales. En realidad, para algunos de
estos iusrealistas, se trata ms bien de una distinta valoracin tico-poltica en los lmites del
Derecho y no de una distinta descripcin cientfico-factual; se considera oportuno que el Derecho
sea definido de tal modo que incluya tambin ciertas normas efectivas, que la concepcin
tradicional y la iuspositivista tienden a considerar como no jurdicas. Cualquier valoracin, positiva
o negativa, que se de en este tipo de realismo jurdico hace que no pueda ser considerado como
ciencia. Algunos denominan jurisprudencia sociolgica a esta rama del realismo jurdico con
fuertes componentes tico-polticos, para distinguirlo de la sociologa del derecho, la ciencia
emprico-factual del Derecho.

Otros tipos de realismo jurdico buscan, en cambio, perseguir una descripcin ms emprica
y ms sociolgica del Derecho, aunque distinguindola de la sociologa del Derecho: ellos
abandonan los aspectos ms claramente prescriptivos y valorativos de la jurisprudencia
sociolgica, concernientes a la poltica de las fuentes del Derecho. Algunas corrientes del realismo
jurdico favorecen una concepcin predictiva de la jurisprudencia, que debera ocuparse no del
Derecho que est (solo) escrito en el papel, sino tambin el que vive y acta, sobre todo, en los
tribunales. Segn algunos realistas, es adecuado adiestrar en las predicciones acerca de los
comportamientos de las cortes porque resulta til al jurista prctico, segn otros, porque funda una
ciencia jurdica de tipo sociolgico. Por tanto, tambin sobre este punto se encuentran en el
realismo jurdico bien exigencias de cientificidad, bien exigencias tico-polticas.

Entonces, en general, entre las corrientes iusrealistas (a menudo, distanciadas entre s en el

tiempo y en el espacio) pueden distinguirse entre las que tienen una aproximacin emprica y
descriptiva y las que, en cambio, tienen una aproximacin prescriptiva y tico poltica. Ntese,
adems, que las primeras comparten, a menudo, una tica no-cognoscitivista, mientras que las
segundas creen en la posibilidad de satisfacer valores objetivos, aunque ligados a la realidad social
(Ver: moral y derecho, en la voz JUSTICIA).

As, los iusrealistas tienen opiniones distintas acerca de la influencia efectiva de las
normas jurdicas sobre los comportamientos judiciales; en este sentido, algunos son normativistas y
otros no (Ver: Normativismo, en esta voz). Los primeros creen que las normas jurdicas generales y
abstractas (en primer lugar, las leyes) tienen una notable influencia sobre el Derecho verdadero y
propio, que, para ellos, es aquello que incide directamente sobre los comportamientos, es decir,
sobre todo, las decisiones de los jueces. Los segundos, en su mayora, sostienen que las normas
pueden ser tilmente desatendidas a favor de investigaciones sobre hechos ms directamente
influyentes, como las tendencias jurisprudenciales.

En todo caso, todos los realistas tienden a una concepcin ms bien escptica de la
interpretacin jurdica; en efecto, ellos subrayan la ineliminable indeterminacin de las normas
generales y abstractas y la naturaleza al menos parcialmente creativa de su aplicacin a los casos
concretos. La medida de este escepticismo tiene importantes conexiones con la posibilidad, para el
iusrealismo, de ser o no normativista.

Las concepciones de extremo escepticismo interpretativo niegan que las normas jurdicas
generales y abstractas tengan alguna influencia sobre la aplicacin jurdica, salvo una de tipo
ideolgico e ilusorio: en efecto, toda interpretacin es considerada ntegramente creativa. Las
concepciones ms moderadas de la interpretacin y del significado normativo jurdico admiten un
ncleo de certeza y determinacin, incluso en las normas generales y abstractas y estn, por tanto,
dispuestos a reconocer una cierta importancia a algunas normas generales y abstractas en el
Derecho (Ver: Interpretacin).

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 En definitiva, el realismo jurdico en el sentido extremadamente lato asumido aqu, se
caracteriza sobre todo por aquello a lo que se opone: al formalismo (cientfico e interpretativo) del
positivismo jurdico y a la metafsica del iusnaturalismo; mejor dicho, a ambas cosas
conjuntamente porque tambin el positivismo es considerado por muchos iusrealistas como una
variante particularmente solapada de iusnaturalismo.

Una valoracin equilibrada del conjunto de tesis comprendida bajo el nombre de

iusrealismo requiere, en conclusin, que sus aspectos polticos y cientficos sean analizados por
separado. En cuanto al programa poltico de la jurisprudencia sociolgica y de la escuela del
Derecho libre, cabe observar que, a lo ms, no se presenta como un objetivo autnomo sino como
un correctivo de los excesos del positivismo jurdico formalista y legalista. La dificultad especfica
de todo tipo de jurisprudencia sociolgica o de jurisprudencia de los intereses y libre acerca del
derecho es mostrar que las conclusiones jurdicas alcanzadas a travs del mtodo iusrealista no
dependen slo de arbitrio o la preferencia tica del intrprete realista.

En cuanto a la exigencia cientfica y predictiva del realismo jurdico, cabe advertir que ella
es ciertamente legtima en una ciencia del Derecho que pretenda ser emprica del mismo modo que
las ciencias sociales. Sin embargo, respecto a esta versin cientfica y metodolgica del
iusrealismo, que es la ms interesante filosficamente, pero la menos influyente en la prctica
jurdica, cabe preguntarse si no es demasiado reductiva respecto de la funcin prescriptiva del
Derecho. En efecto, el Derecho no es primariamente un instrumento predictivo, establecido para
permitir a un cientfico predecir los comportamientos jurdicos, por ejemplo, el de los jueces, sino
una prescripcin de comportamientos que se quieren controlar de este modo. Es precisamente
porque el Derecho prescribe comportamientos que puede, secundariamente, servir para predecirlos.
Por esto, el iusrealista se revela, paradjicamente, como poco realista hacia el efectivo
funcionamiento del Derecho. En consecuencia, los ms coherentes entre los iusrealistas parecen
admitir la naturaleza significante del leguaje jurdico, como un tipo de lenguaje prescriptivo de
comportamientos (Ver: Lenguaje jurdico, en la voz SEMITICA JURDICA).

Para una mayor precisin en las observaciones es necesario distinguir entre los tipos (entre
los muchos dismiles) de realismo jurdico; recordando que muchas de estas corrientes de
pensamiento jurdico no se presentan como iusrealistas.

5.1. Realismo jurdico (en sentido estricto)

El realismo jurdico americano tiene como objetivo dar una descripcin del Derecho que
permita predecir lo ms eficazmente posible las concretas decisiones judiciales. Estos realistas
americanos (es decir, estadounidenses) sostienen que, en el centro del Derecho no estn, como
parece, las normas generales y abstractas, sino, ms bien, est la suma de cada una de las
decisiones judiciales: se trata, por tanto, de un tipo de decisionismo. Sostienen que las normas
jurdicas, cuando son efectivas en los tribunales, a lo ms sirven como instrumentos de prediccin
de lo que ser el verdadero derecho (las decisiones judiciales). Si no son efectivas en los
tribunales, son palabras vacas.

Es menos clara de lo que puede parecer la razn por la cual, en esta concepcin del
Derecho, las decisiones judiciales tienen una posicin privilegiada: probablemente porque, en el
nivel de la aplicacin judicial, el Derecho parece ser necesariamente efectivo (aunque tambin las
decisiones judiciales pueden ser letra muerta); adems, los jueces y el Derecho hecho por los jueces
tienen particular relevancia en el sistema del common law como es el Derecho de los Estados
Unidos de Amrica.

Adems, el realismo jurdico americano est caracterizado por formas extremas de

escepticismo interpretativo que, sin embargo, no siempre es mantenido con coherencia: estn
basadas sobra la idea que las normas (jurdicas) generales y abstractas, a causa de su
indeterminacin y vaguedad, dicen muy poco de la realidad fctica del Derecho, consistente
precisamente en las decisiones concretas, especialmente judiciales.

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 Una acabada (y extrema, aunque no del todo coherente) formulacin de las tesis realistas se
encuentra en los escritos del juez estadounidense Oliver W. Holmes (1841 1935), especialmente
en sus obras El common law (1881) y La senda del Derecho (1897). Se pueden incluir en el
realismo jurdico americano tambin las concepciones del juez estadounidense Benjamin N.
Cardozo (1870 1938), con El crecimiento del derecho (1924) y del filsofo del derecho tambin
estadounidense Roscoe Pound (1870 1964) cuyas principales obras son: El espritu del Common
Law(1921) y La justicia segn la ley (1951).
Los ms tpicos exponentes de la corriente norteamericana del realismo jurdico en este
sentido estricto son Jerome Frank (1889 1957), autor de El derecho y la mente moderna (1930) y
Karl L. Llewellyn (1893 1962), autor de El arbusto de la zarza (1930) y Un poco de realismo
sobre realismo. Respuesta a Pound (1931). En particular Llewellyn formula claramente las ideas
fundamentales del realismo; niega la capacidad de las normas jurdicas generales y abstractas para
determinar significativamente las acciones jurdicas, en especial, de decidir los procesos; sostiene
que la jurisprudencia cientfica debe limitarse a intentar predecir el comportamiento de las cortes y
alimenta ideas extremadamente escpticas sobre la interpretacin, que siempre tendra elementos
de creatividad escondidos pero decisivos (Ver: INTERPRETACIN, y SEMITICA JURDICA).
Finalmente, Llewellyn tiene en comn con los dems realistas el inters por aquello que concierne
a la efectividad de las normas, inters que a menudo lleva a los realistas a ocuparse mucho de
sociologa de la actividad judicial, pero en el caso de Llewellyn se extiende hasta la antropologa
del Derecho; en efecto, de este autor cuenta, en colaboracin con E.A.Hoebel, la obra Al modo de
los cheyenes: conflicto y case law en la jurisprudencia primitiva (1941).

El realismo jurdico escandinavo es otra corriente del realismo jurdico en sentido

estricto. Tiene como punto de partida la crtica epistemolgica del tradicional discurso de los
juristas positivos, y en particular, de la ciencia jurdica tradicional; crtica que se extiende al
modelo iuspositivista y kelseniano de ciencia jurdica. El realismo jurdico escandinavo tiene en
comn con la corriente norteamericana un inters prevaleciente por la efectividad del Derecho. Sin
embargo, a diferencia del realismo jurdico americano no es siempre anti-normativista sobre el
plano terico, en el sentido que no siempre niega la importancia de las normas jurdicas generales y
abstractas (especialmente las leyes) para la comprensin y previsin de los fenmenos jurdicos y,
sobre todo, judiciales.

Los iusrealistas escandinavos sostienen que los juristas positivos, incluso los
iuspositivistas, producen una ciencia incompatible con el modelo de las ciencias empricas y
sociales contemporneas haciendo, adems, uso de un lenguaje normativo entretejido con
presupuestos metafsicos y de trminos carentes de sentido, como: derechos subjetivos, relaciones
jurdicas, validez, etc. (Ver: CONCEPTOS JURDICOS). De este modo, la jurisprudencia tradicional y
iuspositivista provee la descripcin de las normas jurdicas como deberan ser aplicadas y no como
de hecho lo son; se tendra, as, una operacin irremediablemente ideolgica, porque la descripcin
de los hechos (jurdicos) se mezclara irremediablemente con su valoracin (como el derecho
debera ser aplicado).

Los iusrealistas escandinavos quieren, en cambio, reconducir la ciencia jurdica a un

discurso emprico predictivo de los comportamientos jurdicos, adecundolo al objetivo atribuido
tambin a la sociologa del Derecho. Como se advierte, sobre esta concepcin predictiva del
conocimiento jurdico estn de acuerdo las dos formas de realismo en sentido estricto: el realismo
jurdico americano y el escandinavo (Ver: Ciencia jurdica, en la voz JURISPRUDENCIA).

En lo que respecta a la crtica al discurso jurdico (Ver: Lenguaje jurdico, en la voz

SEMITICA JURDICA), segn los iusrealistas, el discurso jurdico debera ser purgado de lo que
consideran verdaderos y propios desechos del pensamiento mgico e irracional: los trminos que
no hacen referencia al mundo de los hechos y, por tanto, que carecen de significado como derecho
subjetivo, poder jurdico, efecto jurdico, persona jurdica y capacidad jurdica. Estos
trminos carentes de referente emprico estaran dotados de una funcin exclusivamente ilusoria y
persuasiva: la gente cree en la realidad de las entidades jurdicas en cuestin, y se comporta en
consecuencia; cree, por ejemplo, que el derecho del propietario, o el poder del monarca son una
fuerza real que debe respetarse a sus presuntos detentores.

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 Para quienes sostienen estas posiciones de forma moderada, los trminos y conceptos no
deben necesariamente eliminarse en un discurso racional, debiendo ser considerados solamente
como medios econmicos para formular y resumir complejas y repetitivas frmulas jurdicas
obligatorias. Esta versin moderada y normativista del realismo jurdico (escandinavo) se
encuentra mucho ms cercana a las tesis normativistas y reduccionistas de Kelsen (Ver: Derecho
subjetivo, en la voz CONCEPTOS JURDICOS).

Las crticas precedentes guardan una estricta relacin (no siempre precisada del todo) con
la crtica al formalismo interpretativo, es decir, la pretensin de que es imposible encontrar
cientficamente la interpretacin correcta en todos los casos. Al respecto, los distintos exponentes
del realismo jurdico escandinavo sostienen distintas tesis, ms o menos escpticas (sobre el
escepticismo interpretativo, ver: INTERPRETACIN). Todos subrayan la extrema libertad
interpretativa concedida por la formulacin general y abstracta de las normas jurdicas a los
distintos intrpretes; todos sostienen que una aproximacin cientfica al Derecho requiere que se le
describa como de hecho se interpreta y que no se prescriba cmo se debera interpretar.

Los exponentes de estas corrientes del realismo jurdico han prestado gran atencin a los
problemas de la fundamentacin de los valores y, a menudo, sostienen una teora relativista o,
mejor, no cognoscitivista de los valores (Ver: Divisionismo tico, en la voz JUSTICIA). En otras
palabras, se niega la posibilidad de un conocimiento y fundamentacin objetiva de los valores, de
los juicios ticos y, en particular, de los de la justicia. Los valores son considerados, por estos
iusrealistas empricos, como hechos sociales como cualquier otro, cuya influencia sobre el Derecho
puede ser ciertamente descrita, pero no puede ser aprobada o desaprobada. En esto, el iusrealismo
escandinavo se distingue de otras concepciones afines del Derecho que proponen una aproximacin
tica objetiva al Derecho, atribuyendo un valor tico objetivo a la satisfaccin de las exigencias
sociales, como lo hace la jurisprudencia sociolgica.

A diferencia de lo que sucede en el realismo americano, el fundamento del realismo

jurdico escandinavo es, sobre todo, filosfico y metodolgico; en efecto, se trata de purificar el
discurso de los juristas de sus elementos mticos e ideolgicos (Ver: Ideologa, en la voz JUSTICIA)
y de proceder a una verdadera ciencia jurdica, que sea emprica y no escondidamente valorativa
(Ver: Ciencia jurdica, en la voz JURISPRUDENCIA). La tesis filosfica del empirismo es, por tanto,
un elemento fundamental de esta concepcin del Derecho.

Encontramos expresas estas ideas en los mayores exponentes de este realismo jurdico:
Axel Hgerstrm (1868 1939), autor de Estado y Derecho (1904) y Sobre el problema del
concepto de derecho objetivo (1917), considerado el fundador de la escuela; Vilhelm Lundstedt
(1882 1955) filsofo del derecho, tambin sueco, y el ms extremo entre los realistas
escandinavos (vase al respecto: La no cientificidad de la ciencia jurdica, 1932 1936); Karl
Olivecrona (1897 1980), autor de El derecho como hecho (1939) y La estructura del
ordenamiento jurdico (1971); Alf Ross (1899 1979), autor de Derecho y justicia (1953) y
Directivas y normas (1968).

Con Olivecrona y con Ross, pero sobre todo con este ltimo, que fue tambin alumno de
Kelsen, el realismo jurdico enfrenta algunos de los problemas fundamentales de la teora jurdica
contempornea, tambin abordados por Kelsen; sobre todo, la separacin de la cuestin de la
justicia de la identificacin y descripcin del Derecho, y la pretensin de autonoma del
pensamiento jurdico de los juristas positivos respecto a elecciones filosficas o, en general, extra
jurdicas.

El mayor punto de distanciamiento entre este realismo y Kelsen est precisamente en la

concepcin de la ciencia del Derecho: en efecto, para los realistas la jurisprudencia tradicional y
iuspositivista es irremediablemente ideolgica, comprometida con una oculta eleccin poltica a
favor del derecho descrito; mientras que una verdadera ciencia del derecho avalorativa debe ser
sociolgica y predictiva, debe ocuparse de la efectividad del Derecho, de describir los elementos

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del Derecho que tienen una existencia real en cuanto ejercitan una influencia sobre los
comportamientos humanos.

Ross rechaza la idea que se d una especfica validez a priori del Derecho y sostiene, en
polmica con Kelsen, que las normas no tienen alguna realidad especfica y no existen a menos que
no sean observadas y sentidas como vinculantes por sus destinatarios. Para Ross, las normas no son
siquiera meros enunciados prescriptivos (Ver: lenguaje prescriptivo, en la voz Semitica jurdica).
Son ciertamente prescripciones, pero prescripciones que dan significado a una correspondiente
serie de hechos sociales, es decir, son un esquema calificativo de comportamientos efectivamente
existentes: esta tesis es desarrollada, de un modo particularmente sistemtico, en el ltimo libro de
Ross, Directivas y normas. Para Ross, entonces, la validez de una norma, coincide con su eficacia
o efectividad (Ver: validez, en la voz ORDENAMIENTO JURDICO, y efectividad. En la voz
JURISPRUDENCIA). Tal es la situacin emprico factual que se realiza cuando una norma es
observada y sentida como vinculante. Es la existencia de esta situacin la que hace sensato el
discurso de las ciencias sociales sobre las normas.

En cuanto al Derecho en particular, Ross acepta la idea kelseniana que deben ser
consideradas normas jurdicas slo aquellas que se dirigen a los jueces regulando el uso de la
fuerza fsica (Ver: Sancin, en la voz NORMA JURDICA). Tales normas slo son vlidas si son
observadas y sentidas como vinculantes en las cortes. Por lo dems, el anlisis de Ross de los
ordenamientos jurdicos normativos tiene mucha influencia de Kelsen. En efecto, Ross est de
acuerdo con Kelsen en el hecho que las normas de competencia son reducibles a normas de
conducta, y que las normas jurdicas verdaderas y propias son solo aquellas que disciplinan los
comportamientos humanos observables (Ver: NORMA JURDICA).

El aspecto iusrealista del pensamiento de Ross emerge netamente cuando prescribe un

modelo empirista para la ciencia jurdica. Mejor dicho, su modelo de ciencia es una versin
extrema del empirismo, conocida como neopositivismo: la ciencia se compone exclusivamente de
aserciones verificables o reconducibles a estas. En el caso del Derecho se trata, segn Ross, de
predicciones concernientes al comportamiento futuro de los tribunales. Tal ciencia coincidira
sustancialmente con la sociologa del Derecho, y se distinguira en lnea de principio, de la poltica
del Derecho que, al contrario, consiste en prescripciones, con las que se busca influir en el
comportamiento de los tribunales y, por tanto, en el uso de la fuerza por parte del aparato coactivo
predominante, es decir, del Estado: no slo modificando las leyes con la legislacin sino tambin
modificando la aplicacin del Derecho, sugiriendo lneas interpretativas.

5.2. Jurisprudencia sociolgica y la escuela del derecho libre

La escuela del Derecho libre es un movimiento de pensamiento que atribuye a los juristas
el poder, o incluso el deber, de buscar libremente el Derecho, ms all de las que son
consideradas fuentes del Derecho por las concepciones ms restrictivas, como por ejemplo el
iuspositivismo. De ello se consigue que las soluciones jurdicas determinadas por los iusliberalistas
deberan ser ms ricas y mejor adaptadas a las exigencias sociales que las determinadas por los
juristas que sigan un mtodo menos libre: estos ltimos, en bloque, son polmicamente llamados
formalistas por los partidarios del iusliberalismo (Ver: FORMALISMO JURDICO).

El movimiento se ha desarrollado entre finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, sobre
todo en Alemania, y reuni a estudiosos, por muchos lados dismiles: tiene, por tanto, el carcter de
una actitud jurdico cultural parcialmente comn a distintas teoras del Derecho ms que de una
verdadera y propia escuela de pensamiento. Con mucha aproximacin se puede tratar
conjuntamente, desde este punto de vista, a los exponentes del movimiento del Derecho libre, de la
jurisprudencia de los intereses y de la jurisprudencia sociolgica.

Tambin segn la jurisprudencia sociolgica, el operador del Derecho (jurista y juez) no se

debe limitar a la bsqueda y aplicacin de las leyes estatales, sino que debe tomar sus propias
decisiones sobre una base ms amplia, considerando como fuentes del Derecho tambin hechos

16
sociales normativos distintos de la legislacin. Como se ve, se trata aqu de una tesis jurdico
poltica, ms que de un programa exclusivamente descriptivo y cientfico.

Y en una direccin decididamente poltica se mueve la mayor parte de las corrientes anti
formalistas del pensamiento jurdico contemporneo; especialmente la escuela del Derecho libre.
Ella sostiene que junto al Derecho estatal existe un Derecho de igual o mayor importancia,
conformado de costumbres y normas efectivas, aunque no estn formalmente emitidas (Ver:
Efectividad, en la voz ORDENAMIENTO JURDICO). Es evidente que esta tesis no debe ser
considerada solamente descriptiva, sino tambin prescriptiva, con la exhortacin a los juristas y
sobre todo a los jueces, de tener en cuenta estas normas en sus decisiones. Se trata de un
movimiento cultural de reaccin a las codificaciones y a su pretensin de plenitud (Ver: Lagunas,
en la voz INTEPRETACIN) y a la cultura jurdica que las acompaa (Ver: Dogmtica jurdica, en la
voz JURISPRUDENCIA).

Comnmente se considera como precursor de la jurisprudencia sociolgica a Rudolf

Ihering (1818 1892), jurista e historiador del derecho alemn y, en la segunda fase de su
pensamiento, como fundador de la jurisprudencia de los intereses. En las obras El fin en el
derecho (1877 1883), Bromas y verdades en la ciencia jurdica (1884) Ihering sostiene que la
ciencia del Derecho debe seguir el mtodo teleolgico, es decir, debe buscar los intereses y
objetivos que permean objetivamente la sociedad y que constituyen el principio unificador del
Derecho.

El mayor exponente de dicha jurisprudencia de intereses que puede remontarse a las tesis
del segundo Ihering es el alemn Philip Heck (1858 1943), autor de: El problema de la
produccin del derecho (1912), La formacin de los conceptos y la jurisprudencia de los intereses
(1932). Heck sostiene que la jurisprudencia y la ciencia del Derecho deben ocuparse no solo de las
normas jurdicas, sino tambin de los intereses que las normas aspiran a tutelar. El autor niega la
plenitud de los ordenamientos jurdicos (Ver: Lagunas, en la voz Interpretacin); las lagunas slo
pueden ser colmadas por los jueces a travs de la identificacin de los intereses.

A este movimiento, en realidad muy variado, pertenece tambin el polaco Hermann

Kantorowicz (1877 1940), considerado como algunos como el padre del movimiento con la obra
La lucha por la ciencia del derecho (1906). Sostiene que, junto a la ley del Estado y a las normas
que pueden ser deducidas de ellas mediante operaciones lgicas, existe un derecho social,
producido por juristas y de jueces, que precede al derecho estatal y no depende de l. Adems,
seala que el derecho legislativo y estatal no es completo: las lagunas pueden y deben ser colmadas
a travs de una interpretacin creativa (o libre, precisamente).

Uno de los ms significativos exponentes del movimiento iusliberalista es el francs

Francois Gny (1861 1959), entre cuyas obras fundamentales se encuentran Mtodo y fuentes en
el derecho privado positivo(1899) y Ciencia y tcnica en el derecho privado positivo (1914
1924). Gny critica la concepcin de la interpretacin que hace de la ley la nica fuente de las
decisiones jurdicas; teoriza el mtodo de la bsqueda libre del derecho, que supera la
consideracin de las solas fuentes legales y formales del Derecho, para identificar la naturaleza de
las cosas, las concretas relaciones sociales que, tambin ellas, son Derecho (Ver: Fuentes del
derecho, en la voz ORDENAMIENTO JURDICO).

Como se ve, los aspectos ms tpicos e importantes del movimiento del derecho libre son el
rechazo de algunas posiciones propias del positivismo jurdico: en particular, el iusrealista rechaza
el estatalismo (la tesis que todo Derecho es de origen estatal), rechaza tambin el principio de la
supremaca de la ley (estatal) sobre otras fuentes del Derecho, la tesis que los ordenamientos
legislativos no contienen lagunas (Ver: ORDENAMIENTO JURDICO), la teora de la interpretacin
como mera descripcin y aplicacin de la ley (Ver: INTERPRETACIN).

El derecho libre nace de la obra de los miembros de la sociedad, de las sentencias de los
jueces, de la obra de la ciencia del Derecho y existe junto al Derecho del Estado; mejor dicho, es el
terreno del que nace el propio Derecho del Estado. En efecto, la ley no puede proveer una

17
indicacin exhaustiva y segura para resolver (todas) las controversias y, por tanto, prepara pero no
produce el Derecho en forma completa.

El Derecho para el iusliberalista es creado, ms bien, por las decisiones judiciales, y es la

voluntad, no la razn la que gua a los jueces en la eleccin, sea entre las disposiciones legislativas,
sea entre los significados que pueden ser atribuidos a ellas para justificar a posteriori las
decisiones.

5.3. Institucionalismo

El institucionalismo es una teora jurdica que define el Derecho como organizacin e

institucin.

Esta teora ha sido elaborada sobre todo en Francia por Maurice Hauriou (1856 1929),
autor de la obra: Teora de la institucin y de la fundacin (1925); y, en Italia, por el jurista de
Derecho pblico Santi Romano (1875 1947), cuya principal obra de teora general es El
ordenamiento jurdico (1917).

El institucionalismo critica la pretensin del normativismo de hacer de la norma jurdica el

elemento primario del Derecho. Para el institucionalismo las normas son ciertamente elementos del
ordenamiento jurdico y del Derecho; sin embargo, ellas intervienen no en el momento en el que
nace el Derecho sino en un momento posterior. Para el institucionalismo, lo que es prioritario, es el
elemento de la organizacin social, la que no solo preexiste a las normas, sino que constituye
tambin el marco que permite interpretarlas y llenar las lagunas. Adems, constituye, de algn
modo, el lmite de la validez de cada una de las normas, que pueden ser en algn momento
superadas por las normas derivadas de las dos grandes fuentes del Derecho no escrito: la
costumbre y la necesidad.

Una crtica al institucionalismo viene en seguida a la mente: qu cosa puede formar una
organizacin si no el conjunto de las normas que la regulan y que hacen de ella una realidad
ulterior respecto de las acciones de los individuos? Y, en lo que respecta a las pretendidas fuentes
del Derecho no escrito, cabe preguntarse qu criterios y qu normas permiten distinguir la
costumbre jurdica y la necesidad jurdica del magma de las costumbres y las fuerzas sociales, que
son todas necesarias, cundo prevalecen y hasta donde prevalecen?

En realidad, la concepcin institucionalista del Derecho es, an, bastante moderada y

todava bastante inclinada a dar una versin relativamente ortodoxa del Derecho. La formulacin
de esta doctrina por parte de un jurista positivo como Romano (estudioso, sobre todo, del derecho
pblico) lleva aparejada una aproximacin predominantemente estatalista: el Derecho es derecho
estatal, pero el sector modelo es el derecho pblico y no el tradicional modelo de derecho privado.
El derecho publico quiere decir (y quiso decir, sobre todo, ms all de las constituciones escritas
rgidas) derecho consuetudinario, elstico.

Pero, escondida bajo el institucionalismo moderado, existe una concepcin del Derecho
mucho ms radical, y mucho ms coherente, que rechaza totalmente el normativismo por ocultar la
realidad de las relaciones jurdico polticas. Son las personas y las decisiones quienes hacen la
realidad, no las palabras y las normas. El decisionismo extremo es tanto una aproximacin
cognoscitiva y un punto de vista tico poltico. Sobre el plano cognoscitivo, niegan que las
normas (y las leyes) tengan sentido fuera de la red de relaciones de poder que la sostiene: la idea
del gobierno de leyes antes que de personas es una consoladora creencia ideolgica, fruto de la
necesidad de conservacin y seguridad de la burguesa. El poder est siempre desnudo. Sobre el
plano tico poltico, la ideologa de la certeza y del Estado de Derecho (Ver: Estado de Derecho,
en la voz DERECHO Y ESTADO) debe ser contrastada porque, en aras de la certeza, sacrifica el ideal
de justicia.

Raramente las teoras del derecho desarrollan coherentemente estas ideas, pues tienden a
ser autodestructivas ya que diluyen la dimensin de lo jurdico en la de las relaciones polticas. La

18
ms coherente es la concepcin formulada por el alemn Carl Schmitt (1888 1985), quien
teoriza acerca de la concepcin concreta del ordenamiento llegando, incluso, a apoyar el
antinormativismo del nacionalsocialismo, especialmente en su obra Legalidad y legitimidad
(significativamente publicada en 1932), en la que opona, a la vaca abstraccin del mundo
normativo, propia de muchas concepciones del derecho, la concrecin de las decisiones tomadas
desde el poder.

El decisionismo es, sin duda, una idea filosficamente profunda y muy inquietante para
todo jurista positivo contemporneo. Es, por as decirlo, la sospecha con la cual cada jurista
prctico y terico debe hacer cuentas y combatir diariamente. Por tanto, el decisionismo est
incorporado, de una forma ms o menos aparente, en muchas teoras jurdicas y, en particular, en
muchas formas de realismo jurdico.

5.4. La teora de la relacin jurdica

Relacin jurdica es, en el sentido ms simple, cualquier relacin regulada por el Derecho.
Sin embargo, algunas concepciones del Derecho invierten de algn modo el sentido de esta nocin,
sosteniendo que ciertas relaciones sociales son intrnsecamente normativas y jurdicas, y producen
su propia relacin jurdica. Por tanto, para estas concepciones, la relacin jurdica es el centro del
Derecho, el elemento por el que es necesario comenzar para explicarlo.

Algunas concepciones del Derecho como relacin jurdica son crticas, sobre todo, hacia el
normativismo, ya que niegan que las normas sean el elemento central para calificar el fenmeno
jurdico. Estas teoras dan una gran importancia, naturalmente, al momento social de la vida
jurdica y tienden a ver el Derecho en cada grupo y en cada relacin social estable: mucho ms all
del Derecho estatal.

Como se ve, se trata de una concepcin del Derecho, o de un aspecto de concepciones ms

amplias, que se aproxima mucho a la jurisprudencia sociolgica y a la teora institucional del
Derecho.

Cabe preguntarse, sin embargo, cmo es posible hablar de relacin jurdica sin que esto d
lugar a normas que atribuyan a la relacin misma una calificacin normativa (por ejemplo, la
calificacin como obligatorio, prohibido o como el ejercicio de un poder) y sin un criterio
prescriptivo (meta norma) que permita distinguir entre las relaciones normativas jurdicas y otras
relaciones normativas, por ejemplo, las valoraciones normativas que derivan de las costumbres
sociales.

Como todas las formas de jurisprudencia sociolgica en sentido lato, la teora de la relacin
jurdica parce caer, de algn modo, en la falacia naturalista, en la indebida confusin entre juicios
de hecho y de valor. En este caso, el terico de la relacin jurdica parece presuponer el juicio de
valor por el cual est bien que las reglas difundidas en la sociedad obtengan un reconocimiento
jurdico. El concepto de Derecho es adaptado para obtener este efecto, de asegurarle la sensibilidad
a las exigencias sociales.

Ms all de esta objecin filosfica de principio, cabe considerar tambin que las reglas y
los intereses sociales estn casi siempre en conflicto y (cuando no lo estn) son confusos. Por tanto,
siempre tendr lugar una labor de eleccin poltico-jurdica para preferir a unos sobre los dems;
una labor que el iuspositivismo permite realizar al legislador polticamente legitimado. En cambio,
la teora de la relacin jurdica, como todas las jurisprudencias sociolgicas, querran, mediante la
propia definicin de Derecho, atribuir la eleccin a un poco precisado juego de las relaciones
sociales, confindole al jurista o al juez que interpreten el sentido de las relaciones sociales.

6. Normativismo

Es la concepcin del Derecho como norma (jurdica). En esta caso, cuando se habla de
norma se entiende, en primer lugar, una norma general y abstracta, una formulacin lingstica

19
existente (o, en todo caso, susceptible de ser formulada lingsticamente) en trminos generales y
abstractos, es decir, susceptible de ser aplicada a una clase ilimitada de casos concretos. As, ser
necesario encontrar un criterio para distinguir las normas jurdicas de las dems normas (Ver:
CONCEPTO DE DERECHO, y norma y ordenamiento jurdico en la voz NORMA JURDICA).

Por lo dems, el normativismo no es una especfica y autnoma concepcin general del

Derecho (ver: Concepto de derecho) es, ms bien, un conjunto de tesis comunes a muchas
corrientes del pensamiento jurdico moderno y contemporneo, y compatible con diferentes
concepciones del Derecho, basadas tambin en distintas actitudes filosficas y jurdicas. En
particular, el normativismo es compatible con las principales direcciones de la filosofa jurdica
contempornea descritos en esta voz: el iuspositivismo, el realismo jurdico, el iusnaturalismo.

Entonces, el normativismo consiste esencialmente en la conviccin de que el Derecho est

hecho (slo?) de normas; que es analizable (ntegramente?) en trminos de normas. No siempre
es fcil, siquiera, aclarar qu cosa es una norma; en estas pginas, cuando no decimos otra cosa, se
entiende por norma un significado prescriptivo determinado por el lenguaje (Ver: NORMA
JURDICA: Lenguaje prescriptivo y Lenguaje jurdico, en la voz SEMITICA JURDICA).

La concepcin del Derecho como norma en este sentido mnimo constituye un elemento
central de la definicin del concepto de Derecho actualmente ms difundida en la cultura occidental
(Ver: Concepto de Derecho): en efecto, el Derecho viene definido como norma coactiva o como
ordenamiento de normas sanciondoras.

Las distintas orientaciones filosfico-jurdicas especifican, luego y de modo distinto, el

concepto mnimo de norma. Hay quienes sostienen que los significados normativos se identifican
siempre con los enunciados lingsticos que los expresan, por lo que un enunciado correspondera
siempre a una norma y viceversa: esta tesis est en la base de la teora de la interpretacin conocida
como formalismo interpretativo (Ver: INTERPRETACIN). Otros sostienen que las normas, como
significados, son obtenidos mediante interpretaciones de las formulaciones lingsticas del Derecho
que, en s mismas, son susceptibles de distintos significados y, sobre todo, de distintas aplicaciones
a cada uno de los casos concretos: estas teoras conducen a concepciones, an normativistas, pero
ms cercanas al iusrealismo (Ver: Realismo jurdico, en esta voz).

Estas diferencias sobre el modo de entender el concepto de norma se vinculan, a menudo, a

distintas concepciones de la semitica y de la teora del lenguaje: en efecto, las normas pueden ser
consideradas como entidades lingsticas y/o semiticas, es decir, significados o algo de estricta
conexin con los significados (por ejemplo, los enunciados que tienen aquellos significados).
Segn algunos, es posible interpretar un enunciado lingstico en relativo aislamiento del ambiente
o situacin en la que tiene lugar; segn otros, la autonoma del lenguaje, incluso el jurdico, es del
todo ilusoria, y comprender el derecho quiere decir hacer referencia a la sociedad de la que forma
parte. De estas diferentes concepciones se derivan distintas teoras de la interpretacin (Ver:
SEMITICA JURDICA).

Otras discrepancias sobre el concepto de norma conciernen a su realidad social: tiene

sentido decir que las normas (jurdicas) existen meramente como significados, o deben existir en
los comportamientos sociales? (Ver: NORMA JURDICA).

El sentido mnimo de normativismo es distinto de la versin especfica de normativismo

contenida en la teora del Derecho de Kelsen con la que, en cambio, coincide a menudo. En efecto,
para Kelsen, las normas jurdicas parecen ser entidades realmente existentes (Ver: Validez, en la
voz ORDENAMIENTO JURDICO) en una esfera de la realidad distinta de la fsica y material, existen
en el mundo del deber ser, y son cognoscibles a travs de una adecuada ciencia normativa, la
ciencia jurdica, que debe ser pura de consideraciones fcticas, as como de consideraciones
ticas. Los crticos olvidan, a veces, que esta tesis kelseniana concerniente al mtodo de la ciencia
jurdica y la descripcin jurisprudencial no es necesariamente consiguiente a la conviccin mnima
implcita en el normativismo, que el Derecho est compuesto por normas. Lo demuestra el hecho

20
que muchos tericos del derecho normativistas no son kelsenianos: en primer lugar, los (pocos)
realistas normativistas, como Alf Ross.

7. Marxismo y derecho

Dado que el pensamiento de Karl Marx aspira a ser una concepcin global o total de la
sociedad y de la historia, podramos esperar encontrarnos una concepcin del derecho plenamente
formulada. La primera dificultad que siempre surge con Marx es la de distinguir su pensamiento (al
que algunos aaden el de Engels como intrprete autorizado) y el de sus seguidores. En este
sentido, se suele distinguir entre el pensamiento marxiano, de Karl Marx (1818 1883) y de
Friederich Engels (1820 1895), del pensamiento marxista (de los seguidores). Es obvio, sin
embargo, que la distincin no es para nada fcil, admitiendo que sea posible.

Marx fue, esencialmente, un filsofo poltico que dirigi su atencin, sobre todo, a los
problemas surgidos por la industrializacin de Europa y el desarrollo del capitalismo burgus en el
occidente europeo y en Norteamrica, a finales del siglo XVIII. Estos intereses polticos de Marx
influyen notablemente en su concepcin del Derecho. No considera al Derecho como un factor
histrico autnomo y no hay alguna obra suya dedicada especficamente al Derecho. En todo caso,
entre las obras ms relevantes para nuestros temas estn: Crtica a la filosofa hegeliana del
derecho pblico (1843); La sagrada familia (1845); La ideologa alemana (1846); Para la crtica
de la economa poltica (1859). De Engels debe recordarse, especialmente para nuestros
argumentos El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado (1884).

Para Marx, es necesario que la filosofa no se limite a interpretar el mundo, sino que se
proponga transformarlo (radicalmente). La historia, que para Hegel era materia (es decir, slo
una parte de la realidad) es para l un movimiento dialctico, la verdadera realidad, constituida
precisamente por el hombre a partir de los sistemas de relaciones de produccin de los bienes, que
son la estructura de la sociedad. As, la filosofa de Marx se autodenomina materialismo, no en el
sentido filosfico ms difundido y, mucho menos, en el sentido vulgar de la palabra, sino en un
sentido hegeliano; quiz sera ms claro hablar de economicismo. Los dems factores sociales no
son determinantes para el materialista (en este sentido); son slo una parte de la sobreestructura,
realidad derivada y dependiente.

Entonces, el modo de produccin (materia) condiciona, segn Marx, el resto del proceso
dialctico de la historia; por ello, la filosofa marxiana, ms all de ser materialismo (en el sentido
de economicismo), es tambin dialctica; es materialismo dialctico o histrico. Un cierto estadio
de las relaciones de produccin produce una correspondiente sobreestructura (moral, poltica,
filosfica, esttica, jurdica): por ejemplo, el mtodo de produccin industrial capitalista genera,
segn Marx, el derecho burgus europeo del siglo XIX. La historia (econmica) es, para Marx, una
historia de antagonismos sociales, de luchas entre clases sociales. En efecto, las relaciones
econmicas son y han sido siempre relaciones de explotacin de una clase (la propietaria de los
medios de produccin) sobre las otras.

La sobreestructura, de la que tambin forma parte el Derecho con todos los dems factores
ideales, contribuye al mantenimiento de la estructura econmica pero no pueden cambiar las
fundamentales tendencias estructurales, convirtindose en un determinado momento, en un
obstculo a la afirmacin dialctica de nuevas formas de produccin y de nuevas clases sociales.
Sucede, luego, un periodo de crisis y, finalmente, la revolucin social. De este modo, se insina en
la versin cientfica de Marx un elemento de valoracin, porque para el marxista es difcil resistir
a la tentacin de juzgar como malo aquello que frena el proceso dialctico y bueno aquello que
lo favorece.

Entonces, en Marx, el Derecho es parte de la sobreestructura y, por tanto, es imposible

intentar juzgarlo o comprenderlo de forma aislada: el Derecho de cualquier perodo histrico es la
voluntad de la clase dominante y est dirigido a mantener la explotacin de clases. Intentar valorar
la justicia de un cierto Derecho quiere decir permanecer prisionero de la sobreestructura, juzgando
la ideologa de los explotadores de turno mediante s misma. Para Marx, el juicio cientfico slo es

21
el que predice el cambio dialctico y se esfuerza en facilitarlo. Incluso, negando la posibilidad de
una teora de la justicia, que no est ideolgicamente comprometida, Marx aprueba la accin
poltica que conducir, por primera vez en la historia y supuestamente en un momento no muy
distante al momento en el que escribe Marx, a la futura sociedad sin clases, sin explotacin, sin
Derecho y sin Estado. Especialmente conducir a la extincin de derechos y estados, cuando
desaparezca la explotacin econmica y, por tanto, la necesidad de mantener el aparato de fuerza
que lo sostiene: ello suceder, ms o menos silenciosamente, y ms o menos gradualmente, con o
sin violencia.

As, para Marx nacer despus el (breve?) intermedio del socialismo, la sociedad
comunista sin explotacin, sin clases y sin falsas representaciones, como la idea de justicia (Ver:
Ideologa, en la voz JUSTICIA).

La primera dificultad para una teora marxiana o marxista del Derecho es el hecho que los
pasajes en los que Marx se ocupa del Derecho son muy escasos y es difcil separar los que
contengan afirmaciones tericas significativas de aquellos, ms numerosos, orientados a una crtica
ideolgica y tico-poltica del derecho en la sociedad capitalista moderna. Ello es todava ms
difcil por la existencia de una interpretacin del pensamiento marxiano y marxista para la que no
es lcito distinguir entre afirmaciones de hecho (sobre la realidad social del Derecho) y
afirmaciones tico-polticas (sobre la justicia o injusticia de un derecho positivo): las dos cosas son
consideradas como indistinguibles en ciertas versiones marxistas. Es evidente que similar posicin
epistemolgica es incompatible con muchas metodologas burguesas de la ciencia, y colisiona
directamente con un fundamento de la metodologa, sea del iuspositivismo o sea de una parte
considerable del iusrealismo (Ver: Positivismo jurdico y Realismo jurdico, en esta voz).

Se entiende, por tanto, que ms que una teora marxista del Derecho hoy se tiende a hablar
de distintas teoras marxistas del Derecho, distintas entre ellas bajo muchos aspectos importantes.
El elemento que parece vincularlas es la visin del Derecho como producto de una sociedad
dividida en clases sociales antagnicas; ello sera empleado (a menudo, si no siempre) por la clase
dominante como instrumento para consolidar y proteger el propio dominio sobre las clases
sometidas. En este marco, el Derecho no es un elemento autnomamente decisivo en la lucha de
clases; como se ha dicho, es considerado un elemento de la sobreestructura que est determinada
por los factores fundamentales de la realidad social: los econmicos. La sobreestructura, es decir, el
dominio ideolgico (poltico, cultural y jurdico), se limitara a reforzar el dominio econmico
sobre los medios de produccin, el nico esencial y definitivo: puede modificar la dinmica social
fundamental, pero no subvertirla. Por tanto, las caractersticas del derecho de cualquier sociedad
deber reflejar su estructura, que siempre es una estructura econmica. Nuestro derecho occidental
moderno, segn esta concepcin, es el derecho de una sociedad capitalista.

Las tesis antes mencionadas son objeto de muchas variantes. Algunos ponen el acento
sobre la crtica a la ideologa burguesa: en este caso, se har de la crtica a la ideologa jurdica un
aspecto particular de aquella. O bien, como sucede, sobre todo, con entre los tericos del derecho
sovitico, se concentran en los problemas de la legitimacin del poder y de la actividad jurdica en
pases del socialismo real: en este caso se encontraba la gran dificultad de dar una valoracin
positiva del Estado y del Derecho socialistas, no obstante que el Derecho y el Estado tienen en
las tesis marxistas una vinculacin ineliminable con la sociedad de clases y con la explotacin. Para
hacer cuadrar este crculo, intentaron forzar la teora de la progresiva extincin del Estado y del
derecho en la verdadera sociedad comunista, todava por venir y donde, segn Marx y los
marxistas, el Estado y el Derecho deberan finalmente desaparecer porque habra desaparecido la
explotacin y las clases sociales a las que el derecho es funcional.

Llegamos as a los juristas y tericos del derecho sovitico (del siglo XX): Nikolaj Lenin,
seudnimo de quien es por todos conocido, Vladimir Ilic Uljanov (1870 1924), autor de Estado
y revolucin (1917); Pter I. Stucka (1865 1932), autor de La funcin revolucionaria del Derecho
del Estado (1921); Evgenij B. Pasukanis (1891 1937?), desaparecido en una de las purgas
estalinistas, es quiz el terico de mayor valor en el pensamiento jurdico sovitico y autor de
varias obras, entre ellas, Teora general del Derecho y marxismo (1924).

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 Estos pensadores, con mucha profundidad terica y coherencia, intentaron resolver los
graves problemas internos del pensamiento marxista sobre el Derecho y el problema no menos
difcil de la justificacin del punto de vista marxista de la sobreestructura del Derecho y del Estado
en una sociedad socialista como pretenda ser la sovitica (todo ello sucedi en un ambiente
cultural irreparablemente comprometido por brutales intervenciones del poder poltico).

Otro lmite de la filosofa jurdica marxista proviene del hecho que en los temas especficos
que hoy son comnmente destacados por una teora del derecho (Ver: TEORA GENERAL DEL
DERECHO), el pensamiento marxista y marxiano, no ha aportado contribuciones significativas. Esta
relativa falta de compromiso y resultados puede ser explicada de varios modos, pero seguramente
ha sido determinante la visin marxista y marxiana del Derecho como momento de la
sobreestructura poltica, como apndice del aspecto fundamental econmico (estructura).

Para el marxista, son los hechos de la estructura econmica de la sociedad los que
determinan las caractersticas de los derechos y no al revs: por esto, el pensamiento marxista no ha
atribuido autonoma a los problemas de la teora jurdica respecto a los de la teora poltica y del
Estado, ni a estos ltimos respecto al anlisis global de la base econmica: la mayor parte de los
marxistas ha continuado intentando (aunque con distintos acentos) el poder explicar todo aquello
que es importante en los fenmenos polticos y jurdicos mediante el anlisis econmico de las
relaciones de produccin.

Obviamente, ello se acompaa con una decidida hostilidad hacia toda aproximacin
puramente sobre-estructural al anlisis de los fenmenos jurdicos, es decir, que procure hablar
de Derecho con un discurso interno al derecho mismo, o bien que se desarrolle slo al nivel de los
hechos culturales; en cambio, la aproximacin marxista se ha caracterizado por su sentido
globalstico: no se ha dedicado al anlisis de las peculiaridades individuales del derecho, sino que
se ha avocado, en primer lugar, a identificar las conexiones entre los fenmenos ideolgicos y
sobre-estructurales, es decir jurdicos, polticos y sociales en sentido lato y, en segundo lugar, las
relaciones entre la estructura econmica y la sobre-estructura jurdica.

As, las aproximaciones marxistas han intentado explicar el Derecho solamente como un
momento de una interpretacin ms amplia de la sociedad: se ha creado as una situacin algo
extraa para algunos. De un lado, sobre el plano de la teora del Derecho, es difcil realizar una
comparacin entre soluciones y contribuciones marxistas y no marxistas: en efecto, no se tienen
distintas soluciones a problemas comunes, sino una diversidad de problemas considerados
tericamente relevantes. De otro lado, los juristas positivos marxistas frecuentemente optan por
emplear conceptos que provienen de las teoras no marxistas del Derecho, sugiriendo la idea que,
respecto a esta discusin, el marxismo nada dice porque no tiene nada que decir.

En cambio, algunas corrientes del marxismo han intentado superar la nocin algo menos
difundida, en realidad- de la ciencia como comprensin global de la sociedad. El sector de la
reflexin del Derecho en el que estas corrientes han tenido sus ms significativas aplicaciones no
es, quiz, el de la teora del derecho sino el de la sociologa del Derecho (Ver: Sociologa del
derecho, en la voz JURISPRUDENCIA).

JORI, Mario & PINTORE, Anna

Manuale di Teoria Generale del Diritto.
Seconda edizione. Torino: Giappicheli. 1995, 355 p.

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