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Resumen
Summary
Introduccin
Bibliografa
Junio de 2006 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
EL SUEO WEBERIANO:
Claves para una comprensin
constitucional
de la estructura administrativa del
estado colombiano
Diego Lpez Medina*
Resumen Summary
El estado colombiano ha intentado a lo largo de su historia esta- The Colombian state has tried throughout history to set up a Webe-
blecer una administracin pblica weberiana, es decir, merito- rian-type of public administration. This administration should seek to
crtica, experta, racional y apoltica que contribuyera a conseguir be meritocratic, expert, rational, and non-political. These characteris-
el desarrollo econmico. Con ello se busca, entre otras cosas, tics, in turn, are commonly linked to political stability and economic
lograr la separacin entre la poltica y la administracin. Con growth. This constitutional ideal has grown out of a perceived need to
la poltica, segn corre el argumento, slo se lograba exacerbar separate clearly between politics and public administration. Within
el faccionalismo ideolgico y se terminaba inevitablemente en la politics, so the argument runs, the only possible result is the exa-
guerra civil; con la administracin, en cambio, las mentes lcidas cerbation of political factionalism and, at the end, with the outbreak
podan alcanzar acuerdos pragmticos y racionales que finalmen- of civil war. This is, in fact, a diagnosis that different generation of
te favorecan la estabilidad poltica y el crecimiento econmico. El politicians and lawyers in Colombia have advanced to explain the ove-
presente artculo busca narrar el desarrollo de este ideal webe- rall health of their constitutional system. With a public law centered
riano en el perodo 1900-2007, usando mtodos de interpretacin around administration the hope would be that all well-meaning ci-
jurdica y social que han sido tradicionalmente desdeados por tizens and politician could work out pragmatic and rational decisions
las administrativistas: el artculo acusa a la doctrina tradicional that would favor political and economic stability. This article examines
del derecho administrativo (tanto en Colombia como en Amrica the development of this Weberian ideal in the 1900-2007 period,
Latina) por tratar este tema mediante interpretaciones acontex- using methods of social and legal interpretation that have been largely
tuales de las normas legales, privando con ello a los abogados de ignored by Colombian administrative law doctrine. More particularly,
conocimientos fundamentales para entender las bases del cons- the article denounces Latin American and Colombian doctrine for only
titucionalismo estructural. Finalmente el artculo desarrolla es- providing a acontextual reading of legal norms, thus depriving lawyers
tos temas dentro del contexto de las influencias y trasplantes del and citizens of a more clear historical and political understanding of
derecho comparado, donde la administracin pblica colombia- the ideals embedded in the so-called structural constitution. Finally,
na se nutri alternativamente de los esquemas aportadas por la the article develops this history within a comparative law framework:
experiencia francesa, primero, y luego por la implacable llegada Colombian administration first used French law as its benchmark; from
de la ciencia administrativa de los Estados Unidos a partir de su mid-century on, with the global ascendancy of the U.S., new admi-
victoria militar en la segunda guerra mundial. nistrative ideas became paramount and Colombian policy-makers and
scholars tried to make sense of this new transplants within the milieu
Palabras clave: Constitucin orgnica, separacin de poderes, bu- of their already existing traditions and law.
rocratizacin, descentralizacin administrativa, establecimiento
pblico, Max Weber, interpretacin constitucional. Key words: Organic Constitution, separation of public powers, bu-
reaucratic growth, administrative descentralization, public agen-
cy, Max Weber, constitutional interpretation.
* Profesor de derecho constitucional de la Universidad de los Andes; doctor en derecho constitucional y teora jurdica de la Universidad de
Harvard; maestro en derecho de la Universidad de Harvard; abogado de la Universidad Javeriana; filsofo de la Universidad Javeriana. Mis
ms sinceros agradecimientos a Antonio Barreto, Juan Camilo Lpez, Gustavo Quintero, Jorge Enrique Ibez, Jairo Villegas, Helena Alviar
y Everaldo Lamprea por su colaboracin en el proceso de investigacin y redaccin de este artculo. De igual forma agradezco a Nubia
Mateus, Miguel ngel Guerrero y Diego Prieto de la Biblioteca de Derecho de la Universidad de los Andes por su invaluable ayuda en la
consecucin de una bibliografa a veces renuente.
Junio de 2006 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Introduccin centralizacin por servicios, dentro del esquema
Diego Lpez Medina
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
El normativismo, en una de sus caractersti- tas normas, los juristas tienden correctamente
Claves
los sistemas normativos que una sociedad ex- cesos de investigacin ms complejos que re-
pide y pretende aplicar. Mientras la nocin de velen los dilogos sociales a los que se alude
en los prrafos anteriores; las normas positivas
sueo weberiano:
voluntad del legislador hace exclusiva referen-
cia al proceso legislativo anterior a la expedicin contienen pistas decisivas para comprender es-
de la ley, el concepto de dilogo social busca tos dilogos sociales, pero al mismo tiempo re-
resaltar el papel que tienen todos los actores sultan insuficientes para reconstruir de manera
relevantes (y no solo aquellos que participan completa y permanente los balances que toda
formalmente en el proceso parlamentario) y que una generacin de diseadores del Estado logr
El
se desarrolla en perodos histricos mucho ms despus de muchos esfuerzos y compromisos.
largos que aquellos que resultan analizados bajo Los textos normativos, por tanto, estn profun-
la metodologa de la voluntad del legislador. damente relacionados con estos dilogos socia-
Estos dilogos sociales, adems, continan con les, pero no soportan el peso de transmitirlos
posterioridad a la expedicin de la ley y forman histricamente a las generaciones subsiguientes
un continuo con las dinmicas de aplicacin e de abogados, jueces y administradores pblicos
interpretacin post-legislativas. La investigacin que debern aplicarlos en el curso de la adminis-
normativista pura, incluso en las escasas ocasio- tracin rutinaria del Estado. En estos dilogos
nes en las cuales consulta la voluntad del le- sociales, por ejemplo, hay una continua discu-
gislador, termina ignorando la mayor parte de sin de los males o disfunciones que aquejan
este dilogo social en el que se dan de manera la estructura del Estado y, correlativamente, se
muy rica el diagnstico de disfunciones, la ne- formulan remedios y soluciones que consti-
gociacin jurdica, econmica y social, y final- tuyen los avances de poltica pblica que los
mente los balances polticos que posibilitan la diseadores pretenden efectuar. El normativis-
expedicin de normas. Una vez se expiden es- mo tiene la tendencia a olvidar esta fase de po-
lticas pblicas: las instituciones administrativas
quedan as separadas de los diagnsticos que
Es este minimalismo el que ha permitido que los norma-
tivistas en general acepten este criterio de interpretacin Pistas de este dilogo social se pueden encontrar en
cuando la letra de la ley no es suficientemente clara. El otras disciplinas tradicionalmente no consultadas por
enfoque restrictivo que se propone con la indagacin de el jurista: pinsese, por ejemplo, en la economa y la his-
la voluntad del legislador no amenaza de manera impor- toria econmica. Vase al respecto Jos Antonio Ocampo
tante la autonoma de los textos legales, ni obliga a que (compilador), Historia econmica de Colombia. Imprenta
el jurista se adentre en los vericuetos del sincretismo me- Nacional, Bogot, 1997. De este texto son particular-
todolgico, esto es, mantiene a la ciencia del derecho a mente interesantes para los propsitos de la presente
una saludable distancia de las ciencias sociales. investigacin los captulos VI, VII y VIII.
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animaron su reforma, con lo que se inicia una cias de las normas. Esta forma de neutralidad,
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autnoma por el Estado o por el derecho colom- lderes de los bloques ideolgicos en conflicto
Claves
ms exitosos de mundo desarrollado. Por tan- buscado adoptar con las sucesivas reformas ad-
to, puede decirse que la reforma administra- ministrativas que se han dado en Colombia, y
(ii) con el creciente papel que tuvieron estas re-
sueo weberiano:
tiva en Colombia estuvo jalonada, de manera
determinante, por discursos internacionales de formas en lograr la alineacin del Estado colom-
ciencia administrativa y desarrollo econmico y biano con los bloque geopolticos de poder. Esta
social que buscaban, al mismo tiempo, solucio- narrativa se hace tradicionalmente de la mano
nar problemas polticos internos que preocu- de textos constitucionales y legales, suponien-
paban a los estadistas nacionales de cada uno de do, de forma errada, que ellos son los caballos
El
los perodos que se recorrern. La explicacin que van delante de la carreta. Como se ver en
legalista y nacionalista, pues, debe ser corre- este artculo, tales normas positivas son tan slo
lacionada con un mapa ms amplio de ciencia positivizaciones a posteriori de fenmenos pol-
administrativa comparada y geopoltica inter- ticos y econmicos que no se pueden ignorar.
nacional, especialmente en un perodo histrico
donde la comunidad internacional de la guerra Dos maneras contrastantes
fra estaba especficamente dedicada a recons- de entender el derecho
truir Estados y sus correspondientes administra- administrativo
ciones pblicas. Es en este perodo de la guerra
fra, adems, donde se consolida claramente una Una revisin de la literatura nacional dedicada
visin de la geopoltica internacional basada en al tema de la estructura del Estado revela que
la convergencia estructural de los Estados10: los ste es presentado por los tratadistas de manera
predominantemente normativista. Este tipo de
estudios se concentra, casi de manera exclusi-
As, por ejemplo, el Plan Marshall para Alemania al fina-
lizar la segunda guerra mundial. va, en una exposicin del derecho positivo vi-
10 Se empieza a manifestar as un principio de simetra es- gente sobre el tema. Este derecho positivo se ha
tructural entre Estados: se promueve la convergencia consolidado, desde el ao de 1968, entorno al
de ideologa, ideales y aparatos administrativos como
forma de asegurar la ubicacin de las Naciones dentro Estatuto General de la Administracin Pblica,
del mapa geopoltico de la guerra fra. Este principio de
simetra estructural sigue siendo, hasta el da de hoy,
una fuerza fundamental en la estructura interna de la agenda que busca, indistintamente, (i) el mejoramiento
administracin pblica de Estados perifricos. Las suce- de la capacidad estatal de ejecutar las polticas pblicas,
sivas reformas administrativas (bien sea orientadas por pero tambin (ii) de lograr alineamiento y convergencia
motivos fiscales o por motivos propios del servicio) son sobre el contenido de dichas polticas pblicas desde la
promovidas e incluso financiadas por organismos mul- perspectiva de alcanzar decisivas ventajes econmicas y
tilaterales o por Estados centrales y hacen parte de una polticas en la competencia geoestratgica.
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originalmente expedido en el ao de 196811 y medida en que las discusiones polticas se pier-
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que fue importantemente actualizado por la Ley den en el contexto de la enseanza jurdica, as
489 de 1998 con el propsito de incorporar los tambin los principios y fines de la norma
profundos cambios que ocasion la Constitucin pierden nitidez en los juristas que no participa-
de 1991, particularmente en las reas de presta- ron directamente en su construccin. De esta
cin de servicios de salud12 y servicios pblicos forma la interpretacin de las reglas se separa
domiciliarios13. En la metodologa normativista radicalmente de los principios o fines que
de investigacin jurdica no existe un esfuerzo terminan marginalizados en el proceso de inter-
sistemtico por hacer reconstrucciones comple- pretacin rutinaria de las normas.
tas de los componentes polticos e ideolgicos
que tienen influencia en la estructura de la ad- En el presente texto se ofrece una versin dife-
ministracin pblica y cmo estos componentes rente de las tareas de la interpretacin e inves-
se tradujeron en normas jurdicas en un determi- tigacin jurdicas: aqu el principal objeto de una
nado momento histrico. ciencia del derecho consiste en poder hacer visible
un proceso poltico y administrativo que se pierde
La metodologa jurdica tradicional empieza con (por no decir oculta) en el mero anlisis textual
normas jurdicas como puntos de partida y a ve- de normas jurdicas vigentes. El ocultamiento se
ces tambin, y en ello radica su debilidad, como produce porque las normas se separan de sus fi-
puntos de llegada: se supone que ellas son ca- nes y sus propsitos, esto es, de la reflexin pol-
paces de auto-explicarse mediante interpreta- tica, social y econmica que origin la adopcin
ciones textuales de las mismas y, en consecuen- de conceptos y estructuras administrativas como
cia, se escamotea el proceso de dar sentido a los solucin propositiva a disfunciones percibidas por
procesos polticos, econmicos y sociales en los sus creadores. La norma legislativa no puede, por
que se crean e implementan las normas jurdicas. razones de economa textual, recordar perma-
De esta metodologa, por tanto, se sigue un di- nentemente los propsitos que la animan; pero de
vorcio muy profundo entre, por un lado, proce- all no se puede deducir, por tanto, que la norma
sos polticos e ideolgicos y, por el otro, normas legislativa no sea un acto finalista y propositivo.
positivas de derecho. La teleologa y el proceso Los lmites de la tcnica legislativa pueden a ve-
poltico de las normas tiende, por tanto, a diluir- ces estimular el estudio formalista de las normas,
se en las brumas de la historia mientras que lo pero la separacin entre la norma y sus propsi-
nico que subsiste de ello es el texto positivo de tos polticos y sociales constituye una debilidad
la ley interpretado como unidad autnoma de inherente en el anlisis jurdico formalista.
sentido. La teleologa de las normas, adems, es
usualmente entendida como los principios que Esta separacin entre la norma y su propsi-
animaban originalmente a la norma; pero en la to origina dos variantes de entender el derecho
orgnico o estructural del Estado que tienen, de
entrada, ciertos prejuicios: en la visin forma-
11 Este Estatuto estaba anclado en las normas pertinentes
del Acto Legislativo 1 de 1968 y encontraba desarrollo
lista, la norma jurdica vigente es indispensable
especfico en los Decretos 1050 y 3130 de 1968. en su aplicacin contenciosa y judicial; para el
12 La Ley 489 acomoda la estructura del Estado a los mandatos ciudadano es suficiente con conocer la estructu-
de la Ley 100 de 1993 en la medida en que sta reorganiza
el papel del Estado en la prestacin del servicio de salud.
ra del Estado porque de esa manera puede de-
13 Las leyes 142 y 143 de 1994 tambin redefinieron el terminar rpidamente quin es potencialmente
papel del Estado en la prestacin de servicios pblicos el responsable del ilcito frente al cual pretende
domiciliarios dentro de un nuevo esquema en el que se
inclua una activa participacin del sector privado. Estos
reclamar e identifica de esa manera la legitima-
cambios fueron igualmente reflejados en la estructura cin pasiva (es decir, quin ostenta la personali-
del estado plasmada en detalle en la Ley 489/98.
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dad jurdica) para efectos de reclamar contencio- nes y servicios pblicos. No le ofrece a los abo-
Claves
versiones cuyos orgenes son claramente identifi- Administracin Pblica15 con la intencin, entre
cables: por un lado se trata del conjunto de pro- otras, de suministrar la doctrina jurdica necesa-
cedimientos y acciones que buscan defender al
sueo weberiano:
ria para estabilizar el derecho administrativo del
particular contra la arbitrariedad del poder pblico bienestar, es decir, el derecho administrativo de
(y, en ese sentido, se trata de un derecho adminis- la oferta de bienes y servicios. En la lucha aca-
trativo liberal e individualista); pero del otro lado, dmica de visiones y teoras, sin embargo, pa-
y particularmente a partir del welfarismo y desa- rece seguro decir que la ciencia de la adminis-
rrollismo del siglo XX, el derecho administrativo es tracin (como tpica manifestacin del derecho
El
la plataforma normativa necesaria para activar la administrativo del bienestar) sigui siendo una
legtima intervencin del Estado como igualador manifestacin muy parasitaria si se le compara
social, como estimulador del empleo y del desarro- con el derecho administrativo de la defensa del
llo, en fin, como agente activo del bienestar social individuo que domina la doctrina colombiana. 16
(derecho administrativo del bienestar).14
El formalismo del derecho administrativo libe-
El tratamiento formalista de la estructura del ral establece, adems, una diferencia insalvable
Estado en Colombia desarrolla sistemticamente entre las formas jurdicas y las realidades po-
el punto de vista de los administrados. Se trata lticas. Se sabe de sobra, aunque slo sea in-
de un derecho administrativo liberal concebi- tuitivamente, que la poltica interacta decisi-
do, en realidad, como derecho privado (por ms vamente con la administracin, pero el derecho
paradjica que resulte esta afirmacin): aqu se administrativo liberal niega la forma en que la
parte de la ficcin de un derecho administrativo
que defiende a los individuos frente a la siempre
presente arbitrariedad del estado. Por esta va, 15 Como despus, en la reforma de 1998, creara la Es-
finalmente, es un derecho administrativo que cuela de Alto Gobierno. Vase al respecto los artculos
30 y s.s. de la Ley 489/98. Estos esfuerzos institucio-
poco o nada comprende de la oferta de funcio- nales no han nivelado, hasta el momento, la produc-
cin de doctrina administrativista que contina, por
mucho, recorriendo los cauces de la versin indivi-
14 Esta dicotoma se presenta en otras reas del derecho ha- dualista descrito en el texto. Sobre las funciones de la
cia mediados del siglo XX como lo explica, por ejemplo, el Escuela de Alto Gobierno puede consultarse la pgina
profesor Mirjan Damaka. En su libro Las caras de la jus- http://www.esap.edu.co/index.asp?id=214 .
ticia y el poder del Estado: anlisis comparado del proceso 16 Una doctrina administrativista ms encarnada y contex-
legal (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000), el pro- tual puede observarse en Danile Lochak y J. Chevallier,
fesor Damaka muestra cmo el derecho procesal tambin Science administrative. LGDJ, Pars, 1978-79; y en Gaspar
se dividi entre una versin individualista y garantista, de Ario, Principios de derecho pblico econmico. Univer-
un lado, y otra dirigista y welfarista. sidad Externado, Bogot, 2003.
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poltica termina determinado el funcionamiento y no nicamente por el derecho administrativo
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de las normas y de la organizacin del Estado. liberal si por ste se entiende el conjunto de
Desde la perspectiva formalista, pues, se trata estudios formalistas e individualistas que tanto
de una investigacin sobre administracin p- han dominado el campo. Usualmente los que se
blica que aparenta desconocer el clima cliente- denomina derecho constitucional busca hacer
lista en la que sta se mueve y que, para bien estudios de la administracin pblica desde un
o para mal, tiene sealada importancia en el punto de vista macro y, por tanto, terico.
funcionamiento, no solo poltico sino tambin Pero lo que se considera terico es, por su-
jurdico, del sistema.17 Se trata de una renun- puesto, la inhabilidad de este conocimiento de
cia al estudio de la realidad, a un encerramiento ser utilizado de manera inmediata en la protec-
dentro de las formas jurdicas que ocasiona una cin de intereses privados. Pero desde el punto
lamentable prdida de conocimiento necesario de vista de la administracin pblica esta ofer-
para los abogados que, en todo caso, termina- ta del derecho constitucional no es realmente
rn en las cspides de la organizacin estatal. terica: tiene incluso una importancia capital,
Los abogados, por formacin, aspiran a la asep- inaplazable. Debemos hacer estudios macro-
sia de la doctrina administrativista; pero al mis- (del sistema administrativo, de sus reglas y de las
mo tiempo reservan para su profesin (casi de consecuencias que se derivan de ellas), as como
manera monopolstica) la participacin poltica estudios micro- (de la potencialidad de estas re-
en estas esferas. Esta divisin del conocimien- glas en la defensa y proteccin de intereses in-
to disminuye notoriamente la capacidad de los dividuales frente al accionar del Estado). Mien-
abogados de entender y participar en la solucin tras alcanzamos algn balance entre estos dos
estructural de los problemas administrativos del tipos de estudio (por ahora casi monopolizados
Estado. En el derecho administrativo liberal, de por los estudios micro), asignemos la responsa-
hecho, la cuestin administrativa es dividida en bilidad de esta forma de investigacin al dere-
transacciones individuales, en casos de defensa cho pblico, quiz como gesto de reconciliacin
de derechos, y se pierde la capacidad de ver el parcial entre el derecho constitucional y el
problema desde una perspectiva macro y propia- derecho administrativo cuyos conflictos e in-
mente estatal que tanto interesa a la prestacin comprensiones no pueden ser, al da de hoy, ms
adecuada de funciones y servicios pblicos. profundos. A esto quiz se refiere la incompleta
constitucionalizacin del derecho administra-
Las afirmaciones anteriores quiz suenen excesi- tivo que se vislumbr con la Carta de 1991 y
vamente polmicas en trminos de metodologa frente a la cual existe una conspicua resistencia
jurdica. Su nico propsito es el de presentar de cultores del derecho pblico administrativo,
un aspecto que me parece fundamental en el la cual es, por decir lo menos, paradjica.
estado del actual derecho pblico colombiano y
que, por tanto, merece discusin explcita. Este
artculo podra parecer, entonces, una pieza de Cmo pasar de la guerra civil
combate, pero en realidad arranca con una ofer- a la administracin
ta de armisticio cuyos trminos generales son los pblica moderna?
siguientes: la estructura del estado debe ser es-
tudiada por un derecho pblico comprehensivo
Planteamiento general
17 Vase el respecto de Francisco Leal y Andrs Dvila, Desde mediados del siglo XIX los Estados mo-
Clientelismo: el sistema poltica y su expresin regional. dernos aumentaron, en todo el mundo, el rango
Tercer Mundo, Bogot, 1991.
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de servicios y cargas que deban asumir direc- Este crecimiento estatal estaba signado por lo que
Claves
eficiente. Tal prestacin de servicios estatales es, marco de reglas impersonales de acceso y ascen-
adems, precondicin para el pleno desarrollo so dentro del servicio pblico. La descripcin de
sueo weberiano:
de una economa capitalista. Weber se refiere a la burocracia muy sofisticada
de los viejos estados (en particular Alemania) y
Las transformaciones del Estado colombiano se postula como una forma de dominacin polti-
tambin responde, en grandes rasgos, a esta ca contempornea por oposicin a la dominacin
narracin weberiana: desde finales del siglo XIX tradicional o carismtica.
el Estado tiene que responder a una creciente
El
demanda social de servicios pblicos y de in- En Colombia este ideal weberiano llegara, con
fraestructura. Esta nueva inversin pblica es el tiempo, a ser tremendamente poderoso en lo
complementaria al aumento de la inversin pro- ideolgico y de notoria ineficacia en lo prctico.
ductiva privada y por lo tanto instrumental en El pas tena desde el siglo XIX un bipartidismo
los procesos de urbanizacin, industrializacin y, sectario que originaba constantes luchas por el
finalmente, desarrollo econmico del pas. Esta poder que producan una inestabilidad poltica
expansin del Estado se solidifica en Colombia a permanente: perder las elecciones significaba
finales de la dcada de los treinta del siglo XX. perderlo todo, incluso con enorme riesgo para la
La teora poltica de la poca, igualmente, em- propiedad o la vida. Esta faccionalismo poltico
pujaba a los Estados a cumplir con estas fun- motiv en los publicistas colombianos la necesi-
ciones bien sea bajo la forma del solidarismo, dad de crear instituciones que racionalizaran la
expresin de la teora jurdica francesa en que
se fundaba el Estado administrativo del servicio
pblico o, alternativamente, bajo las prescrip- 19 Que en Weber tiene una connotacin claramente po-
ciones del keynesianismo econmico. Bajo el im- sitiva por oposicin a la visin que de la burocracia
tiene el neoliberalismo y, con l, la opinin pblica
pacto conjunto de ideas y de presiones sociales contempornea. Al respecto vase el artculo de Peter
el Estado creci y especializ sus funciones. Esta Evans y James Rauch, La burocracia y el crecimiento:
especializacin de funciones sera, en gran parte, un anlisis transversal entre naciones de los efectos de
las estructuras estatales weberianas en el crecimiento
el motor de la descentralizacin por servicios. econmico. En Peter Evans, Instituciones y desarrollo
en la era de la globalizacin neoliberal. ILSA, Bogot,
2007. Este sentido especfico ya ha sido recogido por el
18 Para formulaciones extensas de este punto vanse Max Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
Weber, Economa y Sociedad. Fondo de Cultura Econ- (22 edicin) cuando recoge el uso de los hablantes en
mica, Mxico, 2 Edicin, 1987 y Len Duguit, Las Trans- la cuarta acepcin del vocablo burocracia al definirla
formaciones del Derecho (Pblico y Privado). Editorial como [a]dministracin ineficiente a causa del papeleo,
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975. la rigidez y las formalidades superfluas.
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transmisin del poder poltico entre facciones, al [] hemos tenido setenta aos de luchas ar-
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tiempo que aislaban la administracin de la pol- dientes, y la vida nacional ha sido una continua
tica de las presiones coyunturales de buscadores pesadilla. Seis nuevas constituciones han regido
de fortuna. Estas presiones hacia la racionali- el pas, sin que hayamos logrado entrar en la era
zacin del poder se empiezan a sentir con toda del reposo pblico.
claridad en el derecho pblico colombiano en la
primera dcada del siglo XX: as en el ao de Es sin duda que al lado de las Constituciones y de
1910 se adopta una reforma constitucional de las leyes, de las doctrinas, de los principios y de
cuo republicano que busca dar salida cons- las teoras, debe fundarse algo prctico: no basta
titucional a la inestabilidad poltica del pas. legislar, es preciso gobernar, administrar debida-
Sectores productivos del pas, interesados en la mente los negocios de la comunidad social.21
industrializacin y racionalizacin de la activi- Podra decirse que entre los aos de 1900 a 1910
dad econmica se encuentran detrs de estos surgi una creciente necesidad de crear un de-
desarrollos. En la prxima seccin se presentar recho pblico interno que sirviera como rbitro
en detalle el desarrollo del pensamiento adminis- imparcial e incruento de los conflictos entre
trativo colombiano de esta poca y se explica la los partidos. Segn un diagnstico que se hizo
notoria influencia del mismo en el desarrollo de popular en la poca, el poder poltico se ejerca
la Administracin Pblica hasta nuestros das. conforme a un sistema exclusivista donde el
partido victorioso retena de manera arbitraria
El ideal weberiano de el poder y donde la derrota militar o electoral
dominacin burocrtica resultaba fatal para los vencidos:
en el contexto colombiano Para los que han estado en el Gobierno, la
El trnsito del Estado colombiano al siglo XX no principal preocupacin ha sido cerrarle, en
pudo haber sido ms traumtico: el pas se encon- todos los caminos, el paso a la oposicin.
traba arrasado por una guerra civil entre partidos Ora manejando la pluma de periodistas, ora
polticos que llevara, en 1903, a la desmembracin ideando combinaciones meramente polticas,
territorial de Panam. El desastre poltico y econmi- el pensamiento cardinal, por no decir el ni-
co de la guerra de los mil das constituy tambin co, ha sido el de mantener a raya a los anti-
un importante punto de quiebre para el derecho guos adversarios y a los amigos dscolos que,
pblico colombiano. A partir de este momento es por uno u otro motivo, han ido cayendo en
posible notar la aparicin y lento desarrollo de una desafecto.22
serie de ideas poltico-administrativas que buscaban Uno de los grandes errores institucionales, por
rescatar al pas del fracaso institucional que, segn tanto, radica en no deslindar la Administracin
muchos, haba dominado la construccin de Esta- de la Poltica. Mientras en la Poltica se de-
do durante el siglo XIX. En las palabras del jurista fienden los grandes principios y se evitan hacer
y poltico conservador Antonio Jos Uribe, [q]uien concesiones al error ideolgico del enemigo, la
estudia la historia de Colombia, se convence de que Administracin es, en cambio, un campo prcti-
aqu hemos malgastado lastimosamente casi todos co (por oposicin a filosfico o ideolgico) don-
los aos de la vida nacional en agitaciones polti- de se pueden conseguir acuerdos entre aquellos
cas.20 Desde la independencia poltica que en la Poltica no parecen concordar en nada.
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Para Antonio Jos Uribe, por tanto, es preciso aquellos que el socilogo Max Weber converti-
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enredado en las composiciones polticas24, padeca llando en Alemania y Francia a lo largo de la
de la dolencia del funcionarismo25 y, finalmente, segunda mitad del siglo XIX y que pretendan,
su Administracin estaba basada en el sistema precisamente, separar con nitidez la adminis-
sueo weberiano:
de las influencias26. Dirigentes dedicados exclu- tracin de la poltica. Esta separacin es, en
sivamente al partidismo ideolgico y al mtodo gran parte, el ncleo del derecho administrativo
del exclusivismo haban olvidado las tareas de la moderno del que se espera que ofrezca garan-
Administracin: la poltica ha sido esencialmente tas de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
imaginativa, mientras se pospone la tarea emi- celeridad, imparcialidad y publicidad.30
El
nentemente prctica de gobernar:
Para lograr la realizacin de estos ideales el dere-
El error ha consistido en confiarlo todo a cho administrativo estableca algunos principios
la estructura constitucional, encerrndose fundamentales: el primero y ms importante es
dentro de la ciudadela para dedicarse a los que la administracin tambin estaba sometida
juegos de la poltica, con descuido de la ad- al principio de justicia. Segn este conjunto de
ministracin.27 ideas, en las naciones ms atrasadas la adminis-
tracin pretenda poseer la facultad de repar-
Cmo lograr entonces esta reforma administra- tir de manera discrecional los puestos, recursos
tiva que conduzca a los polticos a la verdadera y beneficios que estuvieran a su disposicin. El
tarea imparcial, conforme a derecho, de gobernar principio de justicia, tan claro para la rama judi-
sin preferencias por amigos polticos, con el ni- cial, implicaba ahora que la Administracin tam-
co propsito de lograr el progresoeconmico bin se resistiera en todos los ramos del servicio
del pas en el que concurren todos aquellos que pblico a aceptar desigualdades inmotivadas y
tengan luz en el cerebro y sano el corazn28 de () preferencias31. La analoga entre el Ministro
ambos partidos? Para lograr este objetivo, segn y el Magistrado debe ser total:
Uribe, ya se conocen en la teora varios meca-
nismos que slo requieren ser implementados A los ojos de un Ministro de Estado, por
en la prctica. Estos mecanismos son en general ejemplo, no debe haber, respecto de los que,
invocando las leyes, ocurren a l, sino ciuda-
23 Id., pg. 5.
24 Id., pgs. 2, 15 y 232. 29 Id., passim.
25 Id., pg. 184. 30 Este listado todava constituye el desideratum de la ac-
26 Id., pg. 16. cin administrativa en el artculo 209 de la Constitucin
27 Id., pg. 11. Poltica colombiana de 1991.
28 Id., pg. 115. 31 Uribe, op. cit., pg. 15.
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danos, del propio modo que el Magistrado de decisin no se diferencian en casi nada a las pro-
Diego Lpez Medina
32 Id., pg. 15
33 Ibidem. 34 Uribe, op. cit., pg. 16.
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tas e idelogos que han gobernado el pas.35 El personal y a las condiciones en que se ejecuta:
Claves
rrerismo faccionalista, los administradores pbli- hizo imposible el que se pensase en aplicar
cos deben, en primer lugar, conocer el estado de las fuerzas del Estado a la realizacin de las
grandes obras de inters nacional40.
sueo weberiano:
los negocios que se les han encargado: se trata
de inventarios breves, exactos y sinceros en los En segundo lugar se requiere que los funciona-
que se exponga la realidad de los asuntos pbli- rios sean expertos en los campos en que se va
cos. Estos inventarios permitirn que el gobierno a ejecutar el programa: ()la direccin de los
y sus ministros presenten un programa admi- asuntos nacionales exige que ciertos departa-
nistrativo en el que fijen las lneas centrales de mentos, que requieren conocimientos tcnicos
El
su accin. Estos inventarios, a su vez, deben ser especiales, estn dirigidos por los hombres for-
tcnicos, presentados en el lenguaje de las cifras mados para la carrera pblica.41 Esta experticia,
y de la estadstica, y no en el de los principios adems, puede ser importada a la administra-
o las ideologas: es que tenemos horror a los cin pblica de la experiencia que en sus pro-
nmeros, nos seducen las galas del estilo y nos pios negocios tienen los hombres de negocios:
domina la mana de las disertaciones polticas37. es necesario templar la accin absorbente de
Una vez que la paz est asegurada, los asuntos los polticos, con la intervencin de los gremios
de derecho pblico han salido del dominio de trabajadores en todas las funciones de la vida
la discusin38. Ahora se trata, simplemente, de pblica, en las labores oficiales42. Ms adelan-
ejecutar el programa de administracin. te, a finales de los aos treinta, la doctrina ad-
Un programa de administracin requiere, adi- ministrativista hablar de la descentralizacin
cionalmente, de dos condiciones relativas al sindical para referirse a la participacin de los
gremios trabajadores en el sector descentrali-
zado. As ocurra, por ejemplo, en la Universidad
35 Vase al respecto Malcolm Deas, Gramtica y poder en Nacional de Colombia, donde se pretenda que la
Colombia. En Del poder y la gramtica, Tercer Mundo,
Bogot, 1993.
Administracin fuera realizada por los tcnicos
36 La obligacin constitucional y legal de presentar planes
y programas de desarrollo slo se formalizar hasta el
Acto Legislativo 1 de 1945. En la prctica, sin embargo,
slo fue hasta la reforma de 1968 donde un sistema na- 39 Este es el argumento fundamental por el cual la Consti-
cional de Planeacin toma la configuracin que actual- tucin de 1886 estableci perodos presidenciales de 6
mente tiene. El gobierno de Marroqun, sin embargo, ya aos por oposicin a los de 2 que rigieron bajo la Consti-
saba que la Planeacin era un elemento fundamental de tucin de Rionegro.
la dominacin burocrtica moderna. 40 Uribe, op.cit., pg. 113.
37 Uribe, op.cit., pg. 10. 41 Id., pg. 104.
38 Id., pg. 114. 42 Ibidem.
15
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de la cultura.43 La descentralizacin por ser- lizacin de la autoridad44 en un gobierno cen-
Diego Lpez Medina
vicios, como veremos luego, tiene componentes tral se eriga en la pieza fundamental del nuevo
muy marcados extrados de tendencias corpora- ideario constitucional: as, por tanto, se produjo
tivistas presentes en el derecho administrativo un proceso de centralizacin de la legislacin,
europeo de la entreguerra. de la adjudicacin, de la emisin de moneda,
pero, sobre todo, de las armas y de los ejrcitos.
Antonio Jos Uribe, por tanto, est anunciando Se admita, eso s, que deban existir gobiernos
en 1900 los fundamentos tericos mnimos re- locales, bajo la forma de departamentos y mu-
queridos para el nacimiento de un derecho ad- nicipios, pero que stos realizaban funciones ex-
ministrativo moderno: la administracin, prime- clusivamente administrativas y no polticas,
ro, no es poltica; debe haber programacin y como lo haban pretendido en su momento los
experticia, esto es, se debe dominar el lenguaje estados soberanos bajo el arreglo federal de
tcnico y progresivo en el que se desarrolla el Rionegro. Este, en realidad, es el origen polti-
accionar del Estado, por ejemplo, en el fomento co-constitucional de la ubicacin administrativa
de la agricultura, en la expansin de los ferro- de los cuerpos colegiados locales en Colombia,
carriles, en la extensin de la frontera agrcola a saber, Asambleas Departamentales y Conce-
mediante el uso de los baldos, en el estableci- jos Municipales. Su nuevo sitial administrativo
miento de correos y telgrafos confiables; final- buscaba despolitizarlas, mientras reservaba el
mente, debe haber continuidad en el accionar monopolio de la poltica a las autoridades cen-
burocrtico, usualmente bajo la forma de la ca- trales del Estado.
rrera administrativa.
Los departamentos y municipios, por tanto, fue-
La Estructura de la ron encargados fundamentalmente de aquellos
Administracin Pblica asuntos que, para entonces, eran considerados
colombiana hasta 1940 como genuinamente locales y en cuya presta-
cin se requeran de pura administracin: en-
El llamado a la administracin (y no a la poltica) tre ellos se contaban, por ejemplo, la educacin
se va a desarrollar en la primera mitad del siglo primaria, las minas, los caminos de herradura
XX bajo la gida de un principio fundamental de y aquellas otras inversiones en infraestructura
la Constitucin de 1886: centralizacin poltica y nuevos servicios pblicos que pudieran pru-
y descentralizacin administrativa. Este lema dentemente atender las administraciones locales
fundamental buscaba, en primer lugar, suprimir dado lo exiguo de sus presupuestos.
de manera definitiva la federalizacin que el pas
Del otro lado de la estructura del Estado estaba
sufri bajo las Constituciones de 1858 y 1863 al
la administracin nacional: se trataba, a la altura
abrigo de las cuales, segn los Regeneradores, el
de 1900, de una estructura bastante ms chata y
pas haba entrado en sucesivas guerras civiles.
simple que la que exhibe hoy el organigrama del
El reconocimiento de la autonoma de los Esta-
Estado colombiano. En trminos generales po-
dos federados se haba convertido, en realidad,
dra decirse que el gobierno nacional slo estaba
en una patente de corso para que caudillos loca-
constituido por aquellas entidades que hoy se
les lanzaran proyectos militares de dominacin
denominan organismos principales de la Admi-
regional y nacional. La centralizacin y monopo-
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nistracin, es decir, por su sector central.45 La de las copias institucionales especficas que fue
Claves
se concentraban en el fomento de la educacin ganismos descentralizados se debe a las razones
secundaria, en el pago de las obligaciones vi- poltico-constitucionales que se expusieron hace
un momento: la dominacin burocrtica est
sueo weberiano:
gentes en su contra por razn de las numerosas
expropiaciones de guerra y dems mecanismos basada en la experticia, en la independencia de
por los cuales adquiri crdito forzoso, en la so- la poltica y en la continuidad del funcionariado.
lidificacin del casi inexistente crdito pblico y, Estas caractersticas podran predicarse de toda
con el escaso presupuesto sobrante, en obras de la estructura del Estado, pero en Francia, prime-
fomento que, sin embargo, deberan ser eje- ro, y luego en Colombia, parecieron necesarias
El
cutadas por los particulares cuando ello fuera para la implementacin de algunos servicios
posible a travs de figuras como la concesin. tcnicos propios de la tecnologa ms recien-
te, intensivos en capital y fundamentales para la
legitimidad del Estado en economas nacionales
La descentralizacin social cada vez ms integradas: as, por ejemplo, las
y el nacimiento del Estado universidades, los ferrocarriles y los telgrafos
providencia fueron constituidos como entes autnomos
con garantas especiales de proteccin, indepen-
En los primeros treinta aos del siglo XX la tc-
dencia tcnica y financiera. Para un publicista
nica de la descentralizacin por servicios cre-
como Uribe resultaba fundamental a la altura de
ci de manera lenta, casi inconsciente, al vaivn
1902, por ejemplo, que los correos y telgrafos,
la estadstica, las intendencias y la polica nacio-
45 A lo largo del artculo he tratado de ser sumamente cui- nal, [sean] departamentos separados, cuyos jefes
dadoso para no cometer anacronismos conceptuales: [gocen] de considerable autonoma, de modo
el sector centralizado es un tpico concepto de los l- que en ellos la accin ministerial [sea] apenas de
timos aos y su aplicacin a la administracin pblica de
comienzos de siglo puede dar la impresin, por va del
anacronismo conceptual, que el Estado siempre ha sido
igual. El propsito del artculo es precisamente el contra- 46 La primera indepedent agency reconocida por los trata-
rio: mostrar con algn detalle el camino de maduracin distas en los Estados Unidos es la Interstate Commerce
y transformacin conceptual e institucional que sufri Commission creada originalmente en el ao de 1887. La
el Estado a lo largo del siglo XX. Un error muy difundido garanta de su autonoma, sin embargo, slo se dara de
entre los juristas es creer que, cuando en un momento forma plena en el ao de 1889 cuando la Comisin fue
dado, se logra un concepto jurdico el mismo puede ser removida del Departamento del Interior y se le otorg el
aplicado, sin ms, a las manifestaciones institucionales manejo independiente de su presupuesto, de sus funcio-
que lo precedieron. En ese sentido todos los conceptos narios y de sus polticas. Vase al respecto Paul Verkuil,
jurdicos tienen una historia que los conceptualistas, The Purposes and Limits of Independent Agencies. 1988
sin embargo, parecen ignorar. Duke Law Journal 272.
17
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suprema direccin y vigilancia47 . Ni la ley ni los agentes encargados de la gestin del servi-
Diego Lpez Medina
la doctrina colombianas hablaban todava de la cio, y las riquezas que estn afectas a l sean co-
descentralizacin administrativa a la altura de locados bajo la dependencia inmediata y directa
1900, pero se empezaba a reconocer, por ejem- de los gobernantes. Al contrario, en muchos an-
plo, que la Universidad Nacional o que el Con- tiguos y nuevos servicios, tiende a establecerse
sejo Administrativo de los Ferrocarriles deban el sistema de descentralizacin []52
gozar de garantas weberianas de autonoma en
el ejercicio de sus tareas altamente tcnicas. A En el caso colombiano se transplantaron primero
estas mismas entidades, adems, se les confiri algunos establecimientos descentralizados con-
el privilegio de poder retener sus ingresos y apli- cretos, pero el concepto administrativo general,
carlos de manera autnoma a la prestacin del como tal, slo empezara a tener autonoma con-
servicio pblico que estaba bajo su direccin. ceptual en la medida en que la ley, los doctrinan-
tes y los jueces colombianos lo fueron incorpo-
Mientras las definiciones dogmticas todava no rando en el anlisis de los asuntos y pleitos que se
eran claras en Colombia, en la primera dcada les fueron presentando. Este proceso ocurri en
del siglo XX, en cambio, la doctrina francesa ya Colombia de manera tarda ya que el concepto de
tena alguna idea incipiente de esta forma de bu- descentralizacin slo empez a ser utilizada de
rocratismo: se le conoci alternativamente con manera explcita, aunque an con muchas dudas
los nombres de descentralizacin social, por de detalle, en la literatura53 y la jurisprudencia54
servicios, funcional o funcionarial, segn administrativas de finales de los aos treintas.
el acento ideolgico que se le quisiera dar a su Para juristas liberales como Carlos H. Pareja la
utilizacin. As, por ejemplo, Maurice Hauriou48 descentralizacin era una herramienta funda-
y Len Duguit49 ya hablan especficamente de mental del nuevo rgimen liberal que rompa con
esta tcnica administrativa del naciente Estado la hegemona conservadora. Su afinidad con el
industrial francs, aunque reconocen que para proyecto poltico de Lpez Pumarejo llev a Pa-
1905 no tenemos ms que esbozos de esta or- reja a hablar de descentralizacin social y sin-
ganizacin.50 All en Francia tambin se hablaba dical. Con estos adjetivos se abre una interpreta-
de la necesidad de, mediante la descentraliza- cin poltica del propsito de la burocratizacin
cin funcionarial, sustraer (a las servicios pbli- que difiere marcadamente de la que ha ofrecido
cos del Estado) de la influencia perniciosa de los Uribe cuarenta aos atrs: en la interpretacin
hombres polticos, si no, ser la desorganizacin, de la Revolucin en Marcha, la autonoma de los
la anarqua, el pillaje.51 Para Duguit, en 1905, entes se logra cediendo las entidades a grupos
la descentralizacin funcionarista ya era una de (sindicatos) que conocen mejor la prestacin del
las principales tendencias del derecho pblico servicio; se produce as un doble efecto social:
del momento. Se reconoca que los nuevos ser- se presta el servicio en condiciones ms eficientes
vicios pblicos (correos, telgrafos, transportes, (esto es, alejado de las presiones polticas), pero
etc., etc.) deban ser organizados por el Estado, al mismo tiempo se obtiene la democratizacin
[p]ero esto no quiere decir necesariamente que poltica y econmica que genera el auto-gobierno
de los trabajadores. El ejemplo ms significativo
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de esta comprensin de la descentralizacin so- Pblico que en Colombia se dispers, en un prin-
Claves
de los servicios pblicos de primera categora, zar la administracin (en sentido weberiano) y que
el Estado no puede ni debe ser indiferente a parcialmente lo hizo, es a lo largo de los aos trein-
su orientacin, pero el servicio de universidad
sueo weberiano:
tas que el Estado colombiano empieza a utilizar de
se ha descentralizado socialmente; el Estado manera mucho ms intensiva la descentralizacin
lo ha provisto de rentas; lo ha puesto bajo la por servicios. Hemos visto que en el gobierno de
direccin de los tcnicos de la cultura y ha he- Marroqun los hombres prcticos, como Antonio
cho de l un sindicato que representa el inte- Jos Uribe, pedan ms administracin y menos po-
rs de la clase social universitaria.55 ltica; es igualmente cierto que el primer gran jaln
El
La aparicin doctrinal en Colombia del concepto de crecimiento del sector descentralizado se dio
de descentralizacin social, en parte, coincidi bajo el gobierno de Pedro Nel Ospina a propsito
con un marcado aumento en la utilizacin prc- de las recomendaciones de la Comisin Kemmerer:
tica de la misma como mtodo de administracin se crearon, con importante autonoma administra-
pblica: segn clculos de la Comisin de Finan- tiva y financiera, el Banco de la Repblica, el Banco
zas Intergubernamentales al analizar el llamado Agrcola Agrario, la Superintendencia Bancaria y la
sector paraestatal, mientras entre 1886 y 1939 Contralora General. Sin embargo, habra que es-
se crearon tan solo 35 entidades y empresas del perar a los gobiernos liberales de Lpez y Santos
Estado, lo que equivale a un promedio de siete para que el Estado descentralizado creciera de la
por dcada, el nmero se elev a 18 en los aos mano de la nueva facultad de intervencin de la
cuarenta, 32 en los cincuenta y 43 en los sesen- economa establecida en la Reforma constitucional
ta.56 Estos datos indican que, al igual como haba de 1936. Esta explosin del sector descentralizado
ocurrido en Francia, el desarrollo del Estado pro- coincide con su discusin y clarificacin doctrinal,
videncia se correlaciona con un crecimiento de como no haba ocurrido en los aos anteriores.
los servicios (culturales, industriales y propiamen-
te administrativos) del Estado prestados a travs El establecimiento pblico
de entes descentralizados funcionalmente. como un sitio de encuentro
La principal forma de descentralizacin funcio- entre lo pblico y lo privado:
narial en Francia es el llamado Establecimiento los entes semi-pblicos
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contena a su interior una profunda ambige- relativa estatizacin de los establecimientos
Diego Lpez Medina
dad que continu mortificando durante muchos privados de utilidad pblica. El sector privado
aos la consistencia doctrinal del instituto, y la toleraba siempre y cuando fluyeran fondos
que origin numerosos conflictos entre el sector desde lo pblico; al mismo tiempo esgrima su
pblico y el sector privado: el establecimiento naturaleza privada cuando el Estado enfatiza-
pblico francs fue durante largo tiempo un si- ba, no los beneficios o subsidios, sino las cargas,
tio de encuentro entre el Estado y la sociedad obligaciones o afirmaba derechos y prerrogati-
civil en trminos de prestacin de servicios de vas de cogobierno y orientacin institucional.
utilidad comn, muchos de ellos especfica-
mente de beneficencia social: se denominaban La constitucin colombiana de 1886, por ejem-
establecimientos pblicos no solo a aquellas plo, le dio al ejecutivo la misin de [e]jercer
personas morales creadas por el Estado para el derecho de inspeccin y vigilancia sobre institu-
desempeo de funciones pblicas, sino tambin ciones de utilidad comn para que las rentas se
a aquellas personas de derecho privado de uti- conserven y sean debidamente aplicadas, y que
lidad pblica y que fueron adquiriendo cargas y en todo lo esencial se cumpla con la voluntad
protecciones especiales por parte del Estado. de los fundadores.57 De la misma forma la Ley
4 de 1913, en su artculo 68, dispone que co-
Para explicar este punto debe considerarse rresponde al Presidente de la Repblica [c]uidar
la porosidad de la frontera entre lo pblico y de la exacta y debida inversin de las rentas de
lo privado, especialmente en el momento del establecimientos pblicos de cualquier gnero,
trnsito del Estado liberal clsico al Estado de cuya administracin est confiada al Gobierno
providencia: los particulares en Francia o en de la Repblica.58 Estas normas muestran la am-
Colombia establecan una persona moral (fun- bigedad de los conceptos de utilidad comn
daciones o corporaciones) para prestar, por y establecimiento pblico: el gobierno liberal
ejemplo, servicios educativos (escuelas y cole- de Lpez Pumarejo utiliza esta ambigedad, por
gios), sanitarios (hospitales), culturales (museos) ejemplo, para montar un poderoso estatuto de
o fiscales (recaudacin e inversin de recursos intervencin estatal de los establecimientos pri-
pblicos). En la medida en que esta actividad vados de utilidad pblica mediante el Decreto
caa fundamentalmente en manos del sector 685 de 1934. En esta norma, por ejemplo, cier-
privado se hablaba de beneficiencia o utilidad tos actos y contratos de las personas privadas
pblica, que es el concepto jurdico correlativo requeran de autorizacin directa del ejecutivo
al social de caridad. Con el tiempo, sin em- nacional. La Corte Suprema de Justicia declar
bargo, el Estado de bienestar empez a invertir parcialmente inconstitucional este Decreto59,
directamente en estos sectores, concurriendo pero la norma ofrece un excelente ejemplo del
con los particulares que haban ocupado este choque entre las esferas de lo pblico y de lo
espacio de lo social. La estatizacin de la privado. En el salvamento de voto los magistra-
prestacin del servicio de educacin, por seguir dos muestran cmo la mejor forma de proteger
con ese ejemplo, exigi, con el tiempo, una re- la destinacin de los fondos con los que se ha
lativa coordinacin entre el nmero creciente dotado a las personas morales de utilidad comn
de establecimientos pblicos y los privados de es mediante su asimilacin al sector descentra-
utilidad comn que continuaban en el sector;
como parte de su poltica educativa el Esta-
do incluso podra ofrecer financiacin estatal 57 Artculo 120, num. 21 de la Constitucin de 1886.
directa a dichos establecimientos privados: en 58 nfasis aadido.
este proceso, como se entender, se dio una 59 En sentencia de la Sala Plena de agosto 10 de 1937, M.P.
Pedro A. Gmez Naranjo. G.J. Tomo XLV, pgs. 209 y s.s.
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lizado donde pueden tener el adecuado nivel de gimen de gestin y control de derecho pblico,
Claves
la Universidad Nacional, la Federacin Nacional de administracin del ente. Eran entidades des-
Cafeteros, los Fondos Ganaderos y las Cmaras de centralizadas que reclamaban una autonoma
Comercio, que fueron sealados como entidades
sueo weberiano:
tan grande del Estado que incluso se situaban
semi-pblicas hasta los aos sesenta y setenta, en la esfera de lo privado. Con relacin a los
poca en la cual finalmente consiguieron autono- resultados de este litigio, podra decirse que, en
ma considerable al lograr un amojonamiento ms general, la mayor parte de los intereses priva-
claro entre las esferas de lo pblico y lo privado: dos ms poderosos fueron capaces de escapar al
la Universidad, an dentro del Estado, consigui intento estatal por incorporar a las entidades
El
afianzar la garanta constitucional de la autonoma semi-pblicas dentro del organigrama del Esta-
universitaria; las entidades semi-pblicas con un do. El Estado intent esta incorporacin en los
sector interesado altamente influyente detrs con- aos sesentas, aunque fue en general rechazado
siguieron zafarse definitivamente del organigrama por los jueces administrativos que usualmente se
del Estado, sin renunciar por ello a las funciones y decantaron por proteger la naturaleza privada
recursos que provienen de las funciones estatales de los ambiguos entes semi-pblicos.
delegadas en ellos. La sealada importancia de estas
instituciones (en trminos polticos y econmicos)
gener gran cantidad de litigio que sigue siendo, La administracin nacional de
hasta el da de hoy, jurisprudencia muy importante la post-guerra: el
sobre descentralizacin. fortalecimiento del ejecutivo
La divergencia de intereses en el sector semi-p-
blico, en general, se estructuraba de la siguiente El Estado colombiano de la
manera: el Estado buscaba cerrar el cerco de su post-guerra: el informe Currie
control sobre los entes semi-pblicos, tratando
de incluirlas dentro de la categora de entes des- El Estado colombiano, hasta los aos treinta,
centralizados por servicios y dentro de un r- todava posea un organigrama relativamente
21
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achatado: lo conformaban Ministerios y algunos creciente hegemona de una nueva ciencia ad-
Diego Lpez Medina
22
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recomendacin de Currie, de hecho, haba sido lidad, no parecan realizar el sueo weberiano de
Claves
Cualquier intento por restablecer el ideal cons- de la administracin mltiple. En ese sentido,
titucional de una rama ejecutiva completa- para Currie, la verdadera administracin descen-
mente coordinada debe poner bajo su control
sueo weberiano:
tralizada es aquella donde concurre el estado con
responsable todo el trabajo de estas comisiones la sociedad civil y es esta ltima quien exige au-
independientes que no tenga una naturaleza tonomizacin en la prestacin de los servicios:
judicial. El desafo no puede ser ignorado.65 as, por ejemplo, se justifica la descentralizacin
La razn de este cambio fundamental de poltica de la Federacin Nacional de Cafeteros pero no la
radica en que las entidades semi-pblicas, en rea- del Instituto Nacional de la Reforma Agraria. En
El
este ltimo tipo de casos la tcnica de descen-
tralizacin era exagerada ya que no responda en
independiente: Del lado negativo, la experiencia de los realidad a una concertacin estatal con actores
Estados Unidos se pone de nuevo bajo el microscopio. no estatales que exigieran esa autonoma. La so-
Aunque el sistema estadounidense ha tenido xito en la
promocin de una judicatura independiente y profesio- lucin consista, por tanto, en la supresin de los
nal, lo mismo no puede decirse de su impacto en la bu- organismos semi-pblicos para simplificar el es-
rocracia. La competencia entre la Cmara, el Senado y la quema administrativo del Estado colombiano. Se
Presidencia por el control del aparato administrativo ha
creado una forma excesivamente politizada de gobierno trataba as de un proyecto de recentralizacin
burocrtico, transformando a la rama ejecutiva en una del aparato semi-oficial.
enemiga del estado de derecho. Vase al respecto Bruce
Ackerman, The New Separation of Powers. 113 Harvard Aunque los acontecimientos polticos y consti-
Law Review 641 (2000). tucionales de 1953 en adelante no permitieron
65 The Presidents Committee on Administrative Manage-
ment, citado por Paul Verkuil, op.cit. La influencia de que la reforma de Currie se tradujera en accin
esta visin administrativa se puede observar con toda concreta, es indudable que su visin administra-
claridad en el Informe de Lauchlin Currie para Colombia tiva quedara presente sobre la mesa de discusin
y, en general, en el esfuerzo de incorporacin del sector
descentralizado que se empez a realizar desde finales durante mucho tiempo.66 En el esquema consti-
de los aos cincuenta. El New Deal de Roosevelt presenta
as una evolucin paradjica: en primer lugar, le dio un
impulso decisivo al sector descentralizado ya que el n- 66 A pesar de la opinin contraria que al respecto tienen
mero de comisiones y establecimientos independientes algunos comentaristas nacionales. Vase al respecto, por
creci de la mano de las nuevas polticas de intervencin; ejemplo, Luis Camilo Osorio, Los establecimientos pbli-
a partir del Informe Brownlow, sin embargo, el gobierno cos en Colombia. Editorial Kelly, Bogot, 1969, pg. 42.
de Roosevelt quiso tomar firme control de estas agencias Para Osorio [l]a cuestin de la Reforma se llev en serio
independientes para poder controlar de manera unitaria hasta las ltimas consecuencias. En efecto, el Designado
y concertada la formulacin y aplicacin de las polticas encargado de la Presidencia de la Repblica, doctor Ro-
del ejecutivo. Algo parecido pas en Colombia a lo largo berto Urdaneta Arbelez, constituy una comisin inte-
de la dcada que corre de 1960 a 1970. grada por juristas y parlamentarios expertos en la mate-
23
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tucional colombiano el ejecutivo se habra de for- la funcin dentro del estricto modelo weberiano.
Diego Lpez Medina
talecer notoriamente en la dcada de los sesenta La descentralizacin, por tanto, puede tambin
y ese fortalecimiento se hara, en parte, a travs ser utilizada para prestar los tpicos servicios so-
de la reincorporacin del sector paraestatal. ciales del Estado de bienestar.
Con el informe Currie, adems, se realiza una Para el derecho y la prctica administrativa de
cierta americanizacin de la administracin los Estados Unidos, en cambio, la administra-
pblica colombiana. Para Currie es particular- cin descentralizada slo tiene sentido cuando
mente difcil entender la tcnica administrativa el fin es estrictamente comercial y, por tanto, se
de la descentralizacin o autonomizacin de requiere exceptuar al organismo de las reglas de
organismos estatales. Segn el informe de 1951 derecho pblico usuales para que se pueda com-
esta autonomizacin slo debe ocurrir cuando portar, frente a la ciudadana (que en realidad
el fin del estado sea estrictamente comercial.67 es una clientela) con la flexibilidad propia del
Para el derecho administrativo francs, sin em- derecho privado. Este objetivo estaba usualmen-
bargo, la descentralizacin puede tambin ser de te relacionado con un cambio en la forma jur-
funciones puramente estatales y su propsitos dica de la organizacin: es frecuente y posible
es lograr la especializacin en el desarrollo de que la organizacin se vuelva una corporacin,
esto es, una sociedad con un capital divisible
ria, encargada de elaborar la legislacin de acuerdo con por acciones y, en consecuencia, con un nme-
el informe del seor Currie. Para bien de la institucin de ro plural de accionistas que tienen propiedad y
los establecimientos pblicos y de la descentralizacin ejercen al mismo tiempo funciones administra-
administrativa , tan necesaria para el pas, la comisin
cancel actividades el da siguiente de su posesin, debi- tivas sobre el ente a travs de su Junta o Con-
do al relevo de su cargo del Designado de la Presidencia. sejo Directivo. En este sentido, slo unos pocos
nfasis aadido. entes realmente alguna vez pertenecieron a la
67 El informe Currie utiliza el concepto de corporacin
para referirse a entidades de estructura jurdica hete- administracin descentralizada: los casos ms
rognea, destinadas a cumplir diversas funciones econ- notorios e importantes en el pas son el Ban-
mico-administrativas con carcter de servicio pblico. co de la Repblica68, la Federacin Nacional de
L. Currie (director), Reorganizacin de la rama ejecutiva
del gobierno de Colombia. Bogot, Imprenta Nacional, Cafeteros y la Universidad Nacional de Colom-
1952, pg. 121. Este concepto de corporacin, por tanto, bia (cuyo tipo de descentralizacin se cubrira
coincide con la nocin francesa de descentralizacin por aos despus con el manto jurdico, mucho ms
servicios. Con relacin a la coporacin el Informe Currie
dice lo siguiente: Si bien una forma de asociacin como fuerte, de autonoma universitaria). En ambos
la empresa o la corporacin aventaja manifiestamente ejemplos se entiende por qu Currie hablaba del
a los organismos gubernamentales ordinarios en cuento sector descentralizado como aquel compuesto
a la administracin de programas de tipo comercial, no
se debera, con todo, hacer uso indiscriminado de ella. La por entidades semi-pblicas o cuasi pblicas:
corporacin pblica es completamente inadecuada para con estas entidades el gobierno concierta las
la prestacin de los servicios tradicionales del Gobierno polticas ya que a su interior tiene que negociar
y, por consiguiente, es de la mayor importancia que se
establezcan guas prcticas para el empleo de esas en- tanto con stakeholders como con shareholders
tidades pblicas en Colombia. En general, puede decirse, (autnomos frente a los intereses del estado)
con base en la experiencia de otros pases, que slo debe que tienen una posicin jurdica y/o poltica que
crearse una corporacin pblica cundo un programa
gubernamental es a) predominantemente comercial; b) les protege su capacidad de negociacin. Currie
produce rentas y es, en principio, autosolvente; c) impli- denuncia, en consecuencia, lo existencia de un
ca una gran cantidad de transacciones de tipo comercial sector descentralizado excesivamente grande y
con el pblico; y d), exhibe mayor flexibilidad que la per-
mitida por el rgimen presupuestal ordinario. Muchas de
las entidades pblica semiautnomas que actualmente
existen en Colombia no encajan en estos criterios. (n- 68 Ver Edwin Kemmerer, Economic Advisory Work for Go-
fasis aadido). vernments. American Economic Review No. 17 (1927)
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que genera enormes problemas: en primer lugar de colaboracin, participacin e innovacin.70
Claves
cin centralizada. Se exige, por tanto, algo ms nistrativa de la dcada de los cincuentas pro-
fuerte que el control de tutela que se predica siguen con el establecimiento de la Comisin
Nacional para la Reforma de la Administracin
sueo weberiano:
formalmente de estos institutos. De otro lado,
las entidades descentralizadas verdaderamente Pblica de 1954 que se concentr especfica-
fuertes (en las que ya se haban constituido ver- mente en la reforma de la Presidencia de la Re-
daderos stakeholders o shareholders) inician a pblica.72 Su inters para nuestro tema de estu-
partir del Informe Currie una proceso de mayor dio es, por tanto, secundario; no obstante, all se
autonomizacin hasta ser, hoy en da, orga- encuentran elementos interesantes que ayudan
El
nismos que se mueven por fuera de los marcos a entender la nocin de administracin pbli-
formales de la administracin descentralizada. ca que se estilaba para la poca. Esta comisin
As, por ejemplo, la Universidad Nacional de Co- recibi el apoyo tcnico de una Misin de las
lombia se define como un ente universitario Naciones Unidas de la cual era responsable prin-
autnomo vinculado al Ministerio de Educacin cipal Maurice Chailloux-Dantel.73 Esta comisin
Nacional, con rgimen especial y definida como
una Universidad Nacional, Pblica y del Estado. 70 http://www.cafedecolombia.com/quienessomos/federacion/
federacion.html
Su objetivo es el desarrollo de la educacin su- 71 Vase el Contrato de Administracin del FoNC (1998).
perior y la investigacin, la cual ser fomentada 72 Segn Ricardo Rivero Ortega: Otro hito fundamental
por el Estado permitiendo el acceso a ella y de- en la dcada de los cincuenta ser la creacin de la Co-
misin Nacional para la Reforma de la Administracin
sarrollndola a la par de las ciencias y las artes Pblica, en 1954, otra vez con el apoyo de una misin
para alcanzar la excelencia.69 De su parte la Fe- de expertos de Naciones Unidas. Los objetivos de esta
deracin Nacional de Cafeteros ha gravitado ha- Comisin eran amplios, refirindose a la reorganizacin y
racionalizacin administrativa y la reforma de la funcin
cia el sector privado (como organismo gremial) pblica (servicio civil). Sus recomendaciones, marcadas
como forma de acentuar su carcter autnomo: sobre todo por el experto francs Chailloux-Dantel, pro-
La Federacin Nacional de Cafeteros de Colom- ponan la mayor profesionalizacin de los funcionarios
pblicos, la reestructuracin de los rganos de apoyo a
bia es una institucin de carcter gremial, pri- la Presidencia de la Repblica y el refuerzo del Consejo
vada y sin animo de lucro que tiene por objeto, de Estado, tanto como rgano consultivo como en ca-
fomentar la caficultura colombiana procurando lidad de tribunal de lo contencioso-administrativo. En
Derecho administrativo, reformas de segunda genera-
el bienestar del caficultor mediante mecanismos cin, desarrollo y control de la corrupcin: proyecciones
sobre el casos colombiano, En (http://www.clad.org.ve/
fulltext/0052007.pdf ).
73 Quien, como Kemmerer y Currie, ya haban recorrido gran
69 http://www.unal.edu.co/contenido/sobre_un/sobreun_ parte del mundo tratando de modernizar distintos as-
naturaleza.htm pectos de la administracin de Estados-Nacin. As, por
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busc racionalizar la presidencia encomendada luego para el establecimiento de una admi-
Diego Lpez Medina
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cutivo. La separacin entre poltica y adminis- que buscaba, en palabras de Lleras Camargo, la
Claves
nombrar y remover empleados administrati- la relacin entre los partidos de manera que las
vos, no podrn ejercerla, sino dentro de las polticas de Estado fueran permanentes y pol-
normas que expida el Congreso, para esta-
sueo weberiano:
ticamente neutrales: se hace imperioso desde
blecer y regular las condiciones de acceso al el punto de vista constitucional que gobierne
servicio pblico, de ascensos por mrito y an- una tecnocracia. El gobierno de la tecnocracia
tigedad, y de jubilacin, retiro o despido. exige, adems, que se distinga entre dos funcio-
Artculo 6: A los empleados y funcionarios nes al interior del ejecutivo: de un lado, las de
pblicos de la carrera administrativa les est direccin y planeacin de las polticas pblicas
El
prvido tomar parte en las actividades de los (que le corresponde a los escalones directivos
partidos y en las controversias polticas, sin de la administracin pblica) y la ejecucin
perjuicio de ejercer libremente el derecho de propiamente dicha (que le corresponde a una
sufragio. El quebrantamiento de esta prohibi- rama burocrtica especializada, pero, atencin,
cin constituye causal de mala conducta. no autnoma de los niveles superiores). El pre-
sidente, por tanto, es cabeza de la rama ejecu-
De estas normas se ve con claridad que el nuevo tiva pero sus funciones no son estrictamente
nfasis de racionalizacin de la administracin de ejecucin. En consonancia con estas ideas,
radica en el mecanismo de la carrera adminis- Lleras se propone centralizar la direccin del
trativa y no en la descentralizacin por servi- estado mediante planes generales de desarrollo
cios. La carrera, en particular, ira desarrolln- y se plantea la necesidad que la administracin
dose lentamente mediante una serie de estudios descentralizada est en plena sincrona con tales
sucesivos que plantearon las reformas adminis- planes. Dentro de este orden de ideas se dice en
trativas requeridas por el Estado colombiano: en el artculo 6. del Decreto 550 de 1960, que (a)
el Estudio sobre las condiciones del desarrollo en los establecimientos pblicos y dems entidades
Colombia de 1958, el Padre Louis Joseph Lebret, con autonoma administrativa slo les compete
hace recomendaciones que sern importantes el cumplimiento o desarrollo de los planes adop-
para la posterior formulacin y aprobacin de tados por el Gobierno, es decir por el Presiden-
la Ley 19 de 1958 y del Decreto 550 de 1960. te y el Ministro o Jefe del Departamento res-
Estas dos normas hicieron las veces de un primer pectivo. Esta afirmacin se distancia, como la
estatuto orgnico de la administracin pblica
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que ms, de las afirmaciones de Pareja en 1939 ciente Frente Nacional se requiere fortalecer la
Diego Lpez Medina
cuando alababa la descentralizacin como for- capacidad de direccin del ejecutivo de manera
ma de proteger a la Universidad Nacional de un que toda la accin estatal corresponda a planes
Estado reaccionario. de desarrollo centrales. Con este nuevo nfasis
se apunta a crear el funcionario weberiano, pero
Con este conjunto de prescripciones, luego po- se renuncia, en lo sustancial, a profundizar en el
sitivizadas en la Ley, se estrecha la distancia esquema de entidades weberianas (sector des-
entre presidente y el sector descentralizado, as centralizado) que rompen la unidad de designio
las funciones parezcan definirse ms claramente en la actividad del Estado. De hecho, el efecto
entre ellos. La descentralizacin no es, en reali- de este nuevo nfasis gener una desaceleracin
dad, un espacio de autonoma administrativa: es, en la creacin de entidades descentralizadas: en
a lo ms, una persona jurdica separada del Esta- los aos setenta slo se crearon 17 de nivel na-
do que debe ejecutar los programas del gobier- cional, mientras que en los sesenta ese nmero
no. De nuevo, y siguiendo la metfora utilizada haba sido de 43.79 Este ideario se tradujo en la
a lo largo de este escrito, hay una tendencia a Ley 19 de 1958 y en el Decreto 550 de 1960,
achatar el organigrama del ejecutivo. Es preciso aunque, como admiten los comentaristas, la
anotar que la implementacin de estas normas e implementacin de estas normas fue fallida. En
ideas se frustr en el gobierno de Lleras Camar- ellas se propona, en primer lugar, reorganizacio-
go, de manera que la reorganizacin definitiva nes estructurales del sector central del Estado
del Estado colombiano se pospuso unos aos (ministerios y departamentos administrativos); y
hasta la administracin de Lleras Restrepo quien, se pretenda, en segundo lugar, lograr el funcio-
en general, mantuvo el mismo ideario. namiento de la carrera del servicio civil como
Obsrvese de lo antedicho cmo el sueo we- garanta poltica de los partidos que conforma-
beriano se mantiene en el Frente Nacional pero ban el Frente Nacional. Ambos fines fueron de-
con un cambio de nfasis que aparece muy no- rrotados, incluyendo el propsito, ancilar si se le
toriamente en el Plebiscito, en los estudios de compara con los otros dos, de debilitar el sector
los consultores internacionales de los aos cin- paraestatal o descentralizado.
cuenta78 y finalmente en la Constitucin y la ley: El Estado del Frente Nacional busc una mayor
la estabilidad, neutralidad y apoliticidad de los capacidad del ejecutivo para enfrentar los proble-
funcionarios se busca lograr mediante la carre- mas sociales del pas, a la par que pretenda ge-
ra administrativa y mediante su preparacin en nerar confianza entre los dos partidos mediante
una Escuela Superior de Administracin Pblica una milimtrica divisin de la tajada burocrtica.
especializada y no mediante la tendencia cen- El fortalecimiento dirigista del ejecutivo estaba
trfuga (y potencialmente corporativista) de la claramente planteado en los estudios estratgicos
descentralizacin funcional. La carrera admi- que Lleras Camargo comisiona para implemen-
nistrativa, y no la autonoma descentralizada tar la Ley 19 de 1958 y sus desarrollos80: en esta
por servicios, es el remedio para generar la im- ocasin se trata de un Esquema de la reforma
parcialidad y apoliticidad de la Administracin
Pblica. El sector descentralizado, de hecho, se
desincentiva ya que para los estadistas del na-
79 Comisin de finanzas intergubernamentales, pg. 289.
80 Decreto 550 de 1960 (mediante el cual se adoptan nor-
78 Me refiero en concreto a los informes de Currie y de mas generales para la reorganizacin y funcionamiento
Chailloux-Dantel. Estas propuestas sera luego recogidas, de la Presidencia de la Repblica, de los Ministerios y de
en su mayor parte, por el informe de Eustorgio Sarria y los Departamentos Administrativos); Decreto 1732 de
Gilberto Londoo de 1961. 1960 (sobre servicio civil y carrera administrativa).
28
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administrativa en Colombia81. En este texto los frente a los tpicos tradicionales del progreso,
Claves
sitio de cooperacin (pero tambin de coopta- tidos fracasos tcnicos y administrativos en
cin) entre lo pblico y lo privado. El sector, por las labores o servicios a su cargo. Estas Enti-
dades, o mejor sus directores, han pretendido
sueo weberiano:
tanto, no debe ser descentralizado o autnomo;
los funcionarios, en cambio, deben ser apolticos, obrar al margen de los preceptos y programas
profesionales y escogidos por mritos dentro de generales del Gobierno, alegando su autono-
una carrera administrativa y no por va de repre- ma pero olvidando que son parte de la Admi-
sentacin corporativista. nistracin Pblica o sea de la rama ejecutiva
del poder pblico (pg. 66).
El
En el informe de la Comisin Sarria-Londoo se
hace un recuento de los estudios sobre reforma Con ello se anuncia, con toda claridad, el tema de
del Estado que se han adelantado en Colombia la reincorporacin del sector descentralizado
durante los aos cincuenta y que, con diferen- dentro del ejecutivo central. Esta nueva tenden-
tes enfoques y niveles de profundidad, fueron cia refuerza la creciente influencia del derecho
encargados a la lite de la consultora interna- pblico de los Estados Unidos: los consultores de
cional del momento: entre ellos, por ejemplo, ese pas no parecen comprender adecuadamente,
se destacan Lauchlin Currie, Maurice Chailloux- ni compartir la descentralizacin por servicios
Dantel y Sydney L. Lewis.82 La comisin del 61 francesa. Lo ms cercano en su propio sistema
recoge la direccin que ya se ha propuesto en administrativo es la sociedad pblica public
los Informes de estos expertos (cuya colabora- corporation. Asimilados los establecimientos
cin llega al pas bajo los auspicios de una cre- pblicos a public corporations se lanza una
ciente Organizacin de las Naciones Unidas): as, crtica feroz contra su funcionamiento, afirman-
los aos cincuentas son prueba contundente de do que, en realidad, stas no contribuyen a la
la inevitable internacionalizacin de los temas realizacin del sueo weberiano:
de reforma del Estado y de un nuevo lengua- El alcance y naturaleza del control minis-
je administrativo que empieza a hablar consis- terial sobre las corporaciones pblicas vara
tentemente de development y accountability, considerablemente de un pas a otro. El sis-
tema usual en la Amrica Latina es crear cor-
poraciones pblicas por fuera de la estructu-
81 Eustorgio Sarria, ESAP, Bogot, 1961.
82 Vase al respecto el trabajo de Ricardo Rivero Or- ra de los departamentos. Las corporaciones
tega, Derecho administrativo, reformas de segun- en los Estados Unidos, estn casi totalmente
da generacin, desarrollo y control de la corrup- incluidas en departamentos y organismos es-
cin: proyecciones sobre el caso colombiano. En
http://www.clad.org.ve/fulltext/0052007.pdf tablecidos ()
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Si bien la corporacin pblica tiene ventajas, impidiendo cualquier intervencin poltica
Diego Lpez Medina
que pueden demostrarse, sobre otras clases en los asuntos de las corporaciones.83
de sistema para la administracin de progra-
mas de carcter comercial, no es adecuada La Reforma Constitucional de 1968
para ejercer las funciones tradicionales del y el Estatuto del sector
gobierno. La utilizacin indistinta del sistema descentralizado
de corporacin para disminuir la inestabilidad
y el nepotismo, para evitar niveles mximos El fracaso prctico de la reforma administrativa
presupuestales o restricciones financieras, de Lleras Camargo enmarca el carcter funda-
para pagar sueldos ms elevados que los per- mental que lleg a tener la reforma constitucio-
mitidos por las leyes del servicio civil y, en nal y legal de 1968 dentro del derecho consti-
general, para suprimir lo que se denomina tucional estructural del Estado colombiano. En
expedienteo, ha creado graves problemas primer lugar, se alcanza en estas normas una
en muchos pases. sistematizacin y ordenacin de la estructura del
Estado que no exista antes. Se conservan las ca-
La proliferacin de corporaciones dedicadas
tegoras jurdicas francesas pero ahora se les lle-
a actividades estrictamente gubernamentales
na con un contenido que proviene del discurso
ha tendido a socavar la autoridad de los fun-
desarrollista de la gran sociedad de los Estados
cionarios que tienen responsabilidad poltica;
Unidos y dentro de la prevalencia del principio de
ha fomentado una rigidez indebida en la es-
unidad del ejecutivo. Por las razones ya expli-
tructura financiera del gobierno a causa de la
cadas, la ciencia administrativa de los aos cin-
permanente destinacin de ingresos tributa-
cuenta viene de regreso de la descentralizacin
rios para finalidades concretas; ha oscurecido
y prefiere, por mucho, la teora del poder unitario.
las jerarquas de autoridad y contabilidad; ha
Con ello se produce un fuerte proceso de rein-
eliminado controles indispensables; y, en ge-
corporacin de las administraciones descentra-
neral ha deformado la organizacin total del
lizadas dentro del Estado: se abre as la polmica
gobierno.
de la incorporacin que hemos estudiado antes
Un problema fundamental que surge de la y se siguen librando las batallas que enfrentan al
utilizacin de las Corporaciones pblicas ha Estado con la autonoma y, en ltimas, la pro-
sido el de conciliar la necesidad de un alto piedad privada de algunas de las corporaciones
grado de flexibilidad funcional y financiera semi-pblicas ms importantes. La ley, la doc-
con la necesidad de controles centrales y con trina y la jurisprudencia de estos aos se decanta
la de que quienes tienen responsabilidad pol- por un doble proceso: los entes descentralizados
tica por los actos del gobierno puedan rendir de creacin puramente estatal deben reincorpo-
cuentas. Las tentativas de lograr una solucin rarse al Estado, de manera que se muevan den-
bien fundada han tropezado con la circuns- tro del principio estricto de unidad del ejecutivo;
tancia de que no se reconoce las diferencias los entes descentralizados mixtos o semi-pblicos
esenciales que existen entre las corporaciones (con shareholders o stakeholders poderosos), en
pblicas y las privadas. El apoyo que ha reci- cambio, se mueven decisivamente hacia el sector
bido la teora de la autonoma de las corpo- privado. En sentencia de 27 de octubre de 1959
raciones a veces procede de los bancos y los del Consejo de Estado se haba afirmado que el
tenedores de bonos, quienes tratan de prote- Instituto de Fomento Algodonero, a pesar de su
ger los prstamos que han hecho a las corpo-
raciones controlando la direccin de stas o
83 Sarria, pgs. 217-8
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creacin privada, era un establecimiento pbli- los tipos de entes descentralizados por servicios.85
Claves
mente este afn sistematizador: Los institutos y empre-
pblico. La Federacin de Cafeteros, junto a las sas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967 son, con-
Cmaras de Comercio, forman los ejemplos ms forme al Decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres
sueo weberiano:
tipos: Establecimientos Pblicos, empresas industriales y
robustos de la resistencia del sector semi-pblico comerciales del Estado, y sociedades de economa mix-
a dejarse incorporar dentro de las reglas y es- ta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas
tructuras del Estado. Por contraste con los entes oficiales o semioficiales, empleadas para designar perso-
nas, jurdicas del orden nacional, equivalen, igualmente,
semi-pblicos, los institutos claramente pblicos a esas tres categoras jurdicas, las cuales se designarn
debern ahora ajustarse a un nuevo conjunto de con el nombre genrico de entidades descentralizadas
reglas en sus relaciones con el ejecutivo nacional. (nfasis fuera de texto).
El
86 Decreto 1050 de 1968 (por el cual se dictan normas ge-
nerales para la reorganizacin y funcionamiento de la
Los grandes cambios que la reforma legal y
Administracin Nacional):
constitucional de los aos 1967/68 ocasion en ARTICULO 5o. DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS.
la relacin entre centralizacin y descentraliza- Son organismos creados por la ley, o autorizados por
cin administrativa fueron fundamentalmente sta, encargados principalmente de atender funciones
administrativas, conforme a las reglas del derecho pbli-
tres: se busc definir y racionalizar el sector des- co, y que renen las siguientes caractersticas:
centralizado, se busc incorporar a todos los a) Personera jurdica;
entes a la poltica del Estado (reconceptualizan- b) Autonoma administrativa, y
do, por tanto, la autonoma de los mismos) y c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o
finalmente se busc una delimitacin ms clara fondos pblicos comunes o con el producto de impues-
entre lo pblico y lo privado. tos, tasas o contribuciones de destinacin especial.
ARTICULO 6o. DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y CO-
En desarrollo de estos objetivos la reforma cons- MERCIALES DEL ESTADO. Son organismos creados por la
ley, o autorizados por sta, que desarrollan actividades
titucional y legal de 1967/1968, en primer lugar, de naturaleza industrial o comercial conforme a las re-
logr crear un estatuto orgnico de la adminis- glas del derecho privado, salvo las excepciones que con-
tracin pblica. Hasta ese entonces, y como he- sagra la ley, y que renen las siguientes caractersticas.
mos visto, las categoras del sector descentrali- a) Personera jurdica;
zado eran inestables ya que se haban formado b) Autonoma administrativa, y
c) Capital independiente, constituido totalmente con bie-
lentamente mediante la acumulacin de entes y nes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o
sin caractersticas formales definidas y estandari- el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de
zadas. La reforma de 1968 ordena y sistematiza destinacin especial.
ARTICULO 7o. DE LA AUTONOMIA Y DE LA TUTELA ADMI-
NISTRATIVA. La autonoma administrativa y financiera de
los Establecimientos Pblicos y de las Empresas Industriales
y Comerciales del Estado se ejercer conforme a los actos
84 Sarria, pg. 240 y s.s. que los rigen, y la tutela gubernamental a que estn so-
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descentralizados reconocida por la doctrina fran- ESTADO. Los Establecimientos Pblicos y las
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clsica, de naturaleza corporativista y centrfu- y funciones en su cabeza. El sector descentra-
Claves
La preocupacin fiscal y la se surti con notable energa, en Estados Unidos,
crisis ideolgica del Estado bienestar durante el New Deal de Franklin D. Roosevelt y,
sueo weberiano:
en Colombia, durante la presidencia de Carlos
Con la llegada de la dcada de los ochenta cam-
Lleras Restrepo.
bia el tono de las preocupaciones estatales en-
torno a su aparato administrativo. Ya hemos vis- Este diagnstico general, sin embargo, cambi
to cmo la confianza entusiasta que se da en la radicalmente a partir de la segunda mitad de los
primera mitad del siglo XX en relacin a la tc- aos setenta: se otea en el horizonte con mu-
El
nica de descentralizacin administrativa como cha ms claridad la crisis del Estado bienestar.
principal mecanismo de especializacin burocr- La nueva oleada de crticas proviene tanto de
tica y de eficiencia en la prestacin de funciones posturas de izquierda como de derecha. Para las
y servicios estatales se ve reemplazada despus primeras, por ejemplo, el incipiente Estado de
de la segunda guerra mundial con una primera bienestar colombiano liderado por el ejecutivo
oleada de firmes crticas: en ellas se diagnostica ha significado, en realidad, un mayor autorita-
que, en lo fundamental, el sector descentraliza- rismo a travs del papel desmedido que han ga-
do es desorganizado, ineficiente, prolijo y que nado los decretos de estado de sitio y las conti-
se encuentra excesivamente alejado del poder nuas leyes de autorizaciones en que el Congreso
unitario del ejecutivo. El Estado, por tanto, debe renuncia a su poder legisfaciente.90 El fortaleci-
reasumir el control central de sus polticas y con
ellas, de su sector descentralizado. La tcnica de
90 Como hemos visto, el ejecutivo emprendi la tarea soli-
la descentralizacin ha permitido, segn este taria de reformar la estructura administrativa del Estado,
diagnstico, cooptacin y bloqueos por parte de lo cual consegua hacindose aprobar facultades extraor-
sectores interesados, y no ha contribuido, en dinarias para luego, mediante decretos presidenciales,
proceder a implementar las recomendaciones tcnicas
realidad, a la especializacin tcnica a la que se propuestas por las misiones internacionales invitadas al
aspiraba. Las tcnicas para evitar la politizacin pas. Muchos de estos informes, de hecho, buscan hacer
de la administracin, por tanto, no han sido tan recomendaciones que no requieran de cambios legislati-
vos y, con ellos, de discusin poltica ampliada. As, para
eficientes como se pensaba originalmente. Chailloux-Dantel, (l)a mayor parte de la reforma puede
lograrse solamente con decretos-leyes y decretos regla-
A pesar de estas crticas, el derecho administra- mentarios o simples. La reforma de la Constitucin no es
tivo colombiano entre los aos de 1950 y 1975 estrictamente necesaria; sin embargo la modificacin de
determinados artculos de la Carta sera deseable dentro
todava colabora en la expansin del Estado de un lapso de tiempo ms o menos largo. En otros tr-
bienestar permitiendo la asignacin de servicios minos, la reforma propuesta en las pginas siguientes es
posible de inmediato () Op. cit., pg. 2.
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miento institucional del ejecutivo es ledo como de estirpe constitucional, por lo cual el legis-
Diego Lpez Medina
un desborde del presidencialismo; la reunifica- lador puede variarla sin infringir mandatos
cin del ejecutivo es tan slo un elemento ms constitucionales.
dentro de los mecanismos de exclusin poltica
que se juzgaron necesarios, en aras de conseguir Por tanto, concluye la Corte,
la paz entre partidos tradicionales, al comien- [] es de la potestad legislativa del Congreso
zo del Frente Nacional pero que en los aos se- determinar la estructura de los establecimien-
tentas y ochentas ya impiden la manifestacin tos pblicos y de las unidades administrativas
de nuevas corrientes de opinin. En un ejemplo especiales y que, por lo mismo, es tambin de
tpico de esta preocupacin con el desbalance su competencia modificarla, o variarla pues
entre poderes constitucionales, la Corte Supre- quien puede lo ms puede lo menos, as re-
ma de Justicia, en sentencia de 24 de mayo de sulte a juicio de algunos o de todos antitc-
1984, pone freno de forma muy significativa al nico o antiesttico, sin que por ello comporte
control frreo que el Presidente de la Repblica inconstitucionalidad.
haba retomado del sector descentralizado. Re-
curdese que en la reforma de 1968 la arquitec- Desde posiciones de derecha, en cambio, la crti-
tura del Estado descentralizado haba sido en- ca es sencilla pero muy poderosa: el tamao del
cuadernada y finalmente controlada en cabeza Estado y sus niveles de intervencin son, en s
del ejecutivo y, adems, mediante Decretos del mismos, un problema a resolver. A partir de este
presidente91 expedidos en virtud de una ley de momento la reforma administrativa se funda en
autorizacin92 con lo cual se desplazaba el poder una preocupacin directa por el aumento in-
legislativo ordinario del Congreso en estos te- controlado de los gastos de funcionamiento del
mas. La Corte de los ochenta, muy alarmada por Estado. Igualmente se empieza a dudar de los
el excesivo presidencialismo al que haba llegado beneficios de redistribucin que presuntamen-
el esquema constitucional, afirma de manera ve- te prometa el Estado de bienestar a travs de
hemente que sus entes descentralizados. Los mayores niveles
de intervencin en mercados, servicios pblicos,
La Constitucin y la ley no estn sometidas a etc., constituyen en s una poltica equivocada
los mandatos de los Decretos-Ley. As pueda que no se logra salvar a travs de la pretendida
parecer superflua, por lo obvia, la afirmacin autonoma de los entes descentralizados en-
[anterior], se ha tornado indispensable ratifi- cargados de ejercer tal funcin.
carla como axioma, dado el unsono y extrao
pedimento del demandante y del Procurador de Este profundo cambio ideolgico se manifies-
que se declaren inexequibles disposiciones de ta ya con mucha claridad en el Informe Bird-
una ley, por ser contrarias en un Decreto-Ley. Wiesner de 1981.93 El informe revela un cambio
fundamental en la concepcin econmica que
Y ms adelante contina la Corte: se da hacia la poca y que habr de orientar la
Deja claramente sentado la Corte que la gestin administrativa y haciendstica colom-
terminologa y clasificacin tcnica de la de- biana durante el ltimo cuarto del siglo XX.
nominada descentralizacin por servicios es Las principales lneas del argumento presenta-
esencialmente doctrinaria y didctica y cir- do por el Informe son las siguientes: todo parte
cunstancialmente legal, pero en ningn caso de reconocer que existe en el pas un verdadero
34
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laberinto fiscal. Mientras que para los refor- ms importante en el PIB (entre 9.8 y 12.7%) que
Claves
crecimiento de los servicios que el Estado debe en las otras ramas.95 As, segn el informe, el
prestar. En este punto el informe muestra una sector descentralizado no concurre, por ejem-
clara ventaja del enfoque econmico: para los plo, a la prestacin de servicios en el mercado
sueo weberiano:
economistas la existencia de empresas del esta- de transporte areo, urbano y martimo como s
do viene, en realidad, desde la Colonia y consiste lo hacan Estados en situacin comparable a la
en la participacin del sector pblico en el PIB colombiana. Lo mismo ocurra en el sector ma-
nacional a travs de inversiones en empresas u nufacturero, donde el estado participaba mucho
otras unidades de explotacin que poseyeran, por menos que otros, a pesar de que ECOPETROL y el
El
alguna razn, alguna forma de independencia IFI eran para el momento empresas estatales de
frente a la administracin central: dentro de este tamao significativo.
grupo podran citarse, por ejemplo, los estancos
de licores, tabaco e inversiones productivas reali- Finalmente el Informe propone un argumen-
zadas por el estado en empresas manufactureras to fundamental para probar la crisis del Estado
a lo largo del siglo XIX, muchos aos antes de que bienestar al mostrar que la prestacin de servi-
en Colombia se utilizara la nocin tcnico-jurdica cios de providencia a travs del sector descen-
de descentralizacin por servicios . El tamao de tralizado no tiene el efecto distributivo que se
estas inversiones, sin embargo, es mnimo si se le le asignaba sin hesitacin alguna en la primera
compara con el proceso de estatalizacin de la mitad del siglo XX:
actividades econmicas que se da con la creacin [] en lo que respecta a la incidencia de la
de numerosas Empresas del Estado (EMPES) en el actividad de las EMPES sobre la distribucin
segundo tercio del siglo XX. del ingreso, tiende a ser progresiva, segn un
Dentro de este marco histrico las conclusiones estudio reciente que analiz la distribucin
de la misin Bird-Wiesner sobre las EMPES re- de los subsidios implcitos en el suministro de
velan una desconfianza creciente en la gestin los servicios de educacin, salud, electricidad,
tcnica y financiera del sector descentralizado, acueducto y alcantarillado, y algunos otros.
mostrando que, de hecho, el Estado de bienes- Tal y como se coment [antes], el efecto pro-
tar no tiene una mayor capacidad redistributiva. gresivo de los servicios de educacin primaria
As, en primer lugar, aunque el sector descentra- y de salud bsica se ha compensado, en cierta
lizado colombiano se comporta de manera muy medida, por el impacto regresivo del subsidio
similar a otros existentes en pases en vas en
desarrollo, las EMPES tienen una participacin 94 Ibid, pg. 296.
95 Ibidem.
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oficial a la educacin superior y de los servi- estatal, resulta claro que los datos provenientes
Diego Lpez Medina
cios de salud prestados a travs de seguridad del sistema poltico parecen contrariar dicha sa-
social. A su vez, los servicios pblicos muni- bidura. De hecho se tiene la marcada impresin
cipales han sido tambin ligeramente redisti- que el sector descentralizado es ms permeable
butivos, al igual que los beneficios derivados a la influencia de la poltica y de su sector regu-
de las operaciones de la Caja Agraria, mien- lado que las dependencias que estn adentro de
tras que las actividades del SENA han sido la rama ejecutiva del poder pblico. Una impre-
aparentemente regresivas. En otro estudio sin similar se constata en el derecho compara-
reciente se identific que, en el balance final, do cuando se pregunta
el programa de precios de sustentacin del
IDEMA haba sido bastante regresivo. Existe [p]or qu las agencias independientes del
escasa evidencia adicional sobre los impactos Presidente son susceptible al poder faccio-
distributivos del resto de la actividad paraes- nal [de sus regulados]? El fenmeno puede
tatal, particularmente en lo referente al sec- explicarse parcialmente por el hecho de que
tor industrial, si bien algunos estudios para las agencias dependientes del ejecutivo, pre-
otros pases sugieren que estas actividades a cisamente porque estn sometidas a control
menudo resultan ser regresivas.96 presidencial, estn en capacidad de resistir
presiones particulares que logran vencer a las
La conclusin general de la Misin fiscal con re- agencias independientes que carecen de la
lacin a los EMPES es desfavorable, pero cauta: amortiguacin que les brinda el control pre-
no aboga todava por la privatizacin, ni por la sidencial. La ausencia de esta amortiguacin
reabsorcin estatal. El informe, sin embargo, ya presidencial deja a las agencias muy vulnera-
seala claramente que la justificacin poltica y bles frente a los congresistas y sus comisio-
constitucional tradicional del sector paraesta- nes, los cuales representan a veces facciones
tal est comprometida. El punto fundamental particulares y grupos privados bien organi-
de sus recomendaciones radica en que el sector zados con intereses muy significativos en las
centralizado tiene que retomar un control ms decisiones regulatorias. Las agencias al inte-
estrecho de las EMPES ya que su situacin fi- rior del ejecutivo por lo menos estn inmuni-
nanciera es alarmante y su autonoma financiera zadas de estas presiones precisamente por el
es, en realidad, un mito: De hecho, estas enti- efecto protector y aislante de estar bajo el ala
dades no generan los suficientes recursos propio del presidente.98
para cubrir sus gastos de funcionamiento [] En
la prctica, este grupo de entidades constituye Dentro de su influyente presentacin del funcio-
un apndice de la Nacin.97 namiento del clientelismo poltico en Colombia,
Francisco Leal y Andrs Dvila ofrecen algunas
Paralelas a las crticas de naturaleza econmica, pistas de la inversin del ideal tecnocrtico de la
la opinin pblica y la ciencia poltica (pero no la descentralizacin administrativa. La tesis prin-
disciplina del derecho), perfilan con mayor pre- cipal de los autores pretende mostrar cmo el
cisin las insuficiencias de la descentralizacin Estado colombiano slo crece aceleradamente a
por servicios. Frente al dogma jurdico-adminis- partir de los aos cuarentas y este crecimien-
trativo segn el cual las entidades descentrali- to, de hecho, se da de forma muy marcada en
zadas por servicios aslan mejor a la tecnocracia el bloque paraestatal. El desarrollo del bloque
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paraestatal, sin embargo, se da por dos motiva- mo y aquella que exige, al menos idealmente,
Claves
ltico-constitucionales de la descentralizacin el lugar de principios constitucionales, a pesar
por servicios: de las enormes dificultades histricas que se han
presentado en su cabal implementacin: entre
sueo weberiano:
No obstante cierta saturacin en la nmina ellos se destacan evidentemente la carrera ad-
estatal y el abultado dficit fiscal, en el plano ministrativa100 y la burocratizacin especializada
de la burocracia contina el manejo cliente- por va de descentralizacin funcional101.
lista ajeno a cualquier otra racionalidad. En
el mismo Congreso y en las dems instancias En segundo lugar, es preciso reconocer que la
tendencia hacia la reduccin del tamao del Es-
El
de los cuerpos colegiados se manejan per-
manentemente nombramientos de planta y tado se manifest de manera muy clara: el Es-
supernumerarios, muchos con carcter tem- tado, en todo caso, se vio obligado a activar ini-
poral y bastantes que ni siquiera necesitan ciativas para disminuir su tamao y por tanto se
hacer acto de presencia. Por otra parte, las intent de nuevo una simplificacin del organi-
influencias de los polticos en los nombra- grama mediante la supresin de entidades inefi-
mientos de los empleados del Ejecutivo, en cientes, innecesarias y redundantes (tal y como
todos sus niveles, son conocidas por aquellos qued articulado en el artculo 20 transitorio de
que han ocupado algn puesto directivo en la Constitucin). Gran parte de este proceso de
cualquier gobierno. As mismo, la creacin de simplificacin se dirigi a la eliminacin de en-
cargos adicionales en las burocracias regio- tidades del sector descentralizado y, en realidad,
nales, con recursos provenientes de variadas slo se realiz de manera lenta y con resultados
fuentes oficiales, es prctica permanente en muy ambiguos mediante normas jurdicas expe-
los establecimientos pblicos. Toda esta in- didas sucesivamente en el perodo 1991-2002
sercin y reinsercin humana se lleva a cabo
dentro de una guerra sorda y permanente por
la distribucin de cuotas en el microcosmos 99 Francisco Leal y Andrs Dvila, Clientelismo: el sistema
de las facciones bipartidistas. De esta guerra poltico y su expresin regional. Tercer Mundo, Bogot,
1990, pgs. 77-78.
no se han salvado siquiera los cargos clara- 100 Establecida como principio general y normal del funcio-
mente tcnicos y supuestamente despolitiza- nariado en el artculo 125 de la Constitucin Poltica. El
do, tanto en los niveles medios como en los principio, sin embargo, contina siendo derrotado por la
resistencia poltica a su implementacin. Vase al res-
ms encumbrados del estado. Esta situacin pecto la tesis de maestra de Valverde,
frecuentemente pone al descubierto la con- 101 En la Constitucin de 1991 se reconoce y da amplio es-
tradiccin entre la racionalidad del clientelis- pacio al papel del sector descentralizado por servicios.
As, por ejemplo,
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debido a la tenaz y efectiva resistencia presen- estructura que los entes descentralizados aun-
Diego Lpez Medina
tada por el sector poltico y administrativo. que se arropa en la misma ideologa de gobierno
tecnocrtico en la que se enmarcan estos.
En tercer lugar es claro que, aunque se busc
reducir el tamao del sector descentralizado, la En un resumen de grandes tendencias podra
tipologa de sus entes creci bajo las presiones decirse que la especializacin burocrtica es un
de una mayor especializacin funcional: a pesar ideal administrativo no abandonado an al que
del esfuerzo de control fiscal, el tipo de entida- han venido concurriendo diferentes tendencias
des del Estado se expandi con la Constitucin polticas e ideolgicas104: en su primera encarna-
de 1991 y la Ley 489 de 1998 para incluir aho- cin, la del establecimiento pblico o la empresa
ra a las Empresas Sociales del Estado y a las estatal, la descentralizacin fue la cabeza de pla-
Empresas Prestadores de Servicios Pblicos. ya de la intervencin del Estado bienestar en la
Este aumento de los tipos de entes estatales se prestacin de servicios pblicos fundamentales
realiz dentro del marco de polticas de liberali- para la consolidacin de la infraestructura (tan-
zacin de la prestacin de los servicios pblicos to social como material) del aparato productivo
domiciliarios y de salud. La participacin estatal del pas; con la crisis del Estado bienestar pierde
es estos sectores se redujo porcentualmente de sentido en parte la autonoma de estos entes:
manera significativa, pero se precis el estatuto buscan reincorporarse al ejecutivo para que
y rgimen jurdico de las empresas estatales que este, con mayor fortaleza y unidad de gestin,
continuaron concurriendo en la prestacin de pueda realmente dirigir la sociedad y la econo-
estos servicios. ma. La crtica neoliberal llegar, sin embargo, a
partir de preocupaciones fiscales: las mltiples
De la descentralizacin por y excesivas funciones que se realizan por par-
servicios al rgano te del sector descentralizado son excesivamente
constitucional autnomo costosas, generan indebida complejidad en la
administracin del Estado y, finalmente, asumen
Este nuevo papel del sector descentralizado por tareas que el sector privado podra realizar ms
servicios implic, al mismo tiempo, un cambio sig- adecuada y eficientemente.
nificativo del modelo constitucional de la descen-
Podra pensarse, por tanto, que los entes aut-
tralizacin funcional: podra decirse que el pas
nomos deben desaparecer y as lo hicieron mu-
relanz102 el ideal de la agencia independiente
chos de los establecimientos pblicos y empresas
(bajo el nombre de rganos constitucionales au-
estatales propios de una poltica econmica ms
tnomos e independientes103) que, en realidad,
dirigista. Sin embargo, el ente autnomo, con-
no realiza las mismas funciones ni tiene la misma
cepto administrativo, ha mostrado una enorme
capacidad de perpetuarse en una nueva reen-
102 Se habla en texto de relanzar porque gran parte de carnacin que cuadra muy certeramente con el
la descentralizacin por servicios del Estado colombiano
se debati muy dificultosamente entre el modelo de los
nuevo constitucionalismo econmico.105 El nue-
Estados Unidos (donde apareci originalmente de inde- vo ente autnomo no es, por antonomasia, la
pendent agency) y el modelo francs de descentrali-
zacin funcionarial. Ambas tcnicas se confunden con
facilidad porque proceden del mismo ideal de burocrati-
zacin weberiano. 104 En mi opinin los estudios jurdicos sobre el tema no han
103 Esta designacin genrica est en el inciso 2 del artcu- demostrado suficiente sensibilidad a los ajustes ideolgi-
lo 116 de la Constitucin. De otro lado la Constitucin cos que, con el tiempo, ha tenido el ideal de especializa-
consagra especficamente la autonoma de diferentes cin burocrtica.
rganos estatales en los artculos 69, 76, 103, 150-7, 249, 105 Vase al respecto Mark Tushnet, The New Constitutional
267 y 371. Order. Princeton University Press, Princeton, 2003.
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empresa estatal sino el rgano regulatorio in- conocimiento tcnico que reclaman porque, al fi-
Claves
parte de la regulacin pasa por las comisiones
independientes en las que se adopta, ya no solo
sueo weberiano:
la funcin, sino tambin la forma de la indepen-
dent commission del derecho estadounidense.
Estas comisiones encontraron explcita consti-
tucionalizacin y un marcado fortalecimiento en
1991: en particular, vale la pena destacar entre
ellas a la Junta Directiva del Banco de la Rep-
El
blica, a la Comisin Nacional de Televisin y a las
Comisiones regulatorias especializadas en ser-
vicios pblicos domiciliarios establecidas por el
artculo 68 de la Ley 142 de 1994.
El nacimiento del rgano constitucional autno-
mo, sin embargo, no debe darnos mayores espe-
ranzas que, ahora s, el ideal weberiano se ha de
cumplir adecuadamente: todas las crticas que se
le han hecho a la descentralizacin por servicios
y a las indepedent regulatory agencies parecen
estar reproducindose en el caso colombiano.
Este escepticismo se basa en la posibilidad cierta
que los rganos sean capturados, o por los intere-
ses de aquellos a quienes deben regular o por los
polticos que, abierta o solapadamente, sirven de
brokers de esos mismos intereses; de la misma for-
ma, el juicio experto de los rganos usualmente
se compromete porque las agencias (debido a su
composicin colegial) terminan negociando con
el sector regulado y, con ello, buscan ms com-
placerlos que formular polticas que los puedan
disgustar de manera significativa; de igual forma, 106 Vase al respecto Peter Swire, Incorporation of Indepen-
dent Agencies into the Executive Branch. 94 Yale Law
los rganos independientes pueden no poseer el Journal 1766 (1985).
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Un cuadro puede ayudar a resumir algunas de las diferencias
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