Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Ausenciasss PDF
Ausenciasss PDF
INTRODUCCION
19
Este ensayo consta de tres captulos: el primero trata los aspec-
tos generales acerca de la ausencia y la muerte presunta, el segundo
sobre los antecedentes en nuestra legislacin, y el tercero se orienta
hacia un anlisis del Cdigo Civil de 1984.
1. Ausencia
(2) RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. Napoli, Casa
Editrice Eugenio Jvene, 1984, p. 133.
20
jurdicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe ni
donde existe". Para los Mazeaud, "es el individuo del que no se sabe si
est- vivo o muerto (3). Espn asevera que ausente, en sentido tcnico,
"es el que desapareci, ignorndose su paradero y dudndose de su
existencia; la ausencia exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre
la existencia de una persona (an sit et ubi sit) (4). Ogyar y Aylln
descarta la idea de peligro tratndose de la desaparicin e incide en
que sta se haya producido en circunstancias normales. Albaladejo
menciona la carencia de noticias y Castn seala que Ja ausencia
propiamente dicha "es la del que se halla fuera de su domicilio
desconocindose su paradero y su existencia" (5).
1.2. Etapas
22
La desaparicin no requiere una declaracin judicial, sino que
configurada sta, de acuerdo a los elementos antes sealados, se
procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos
de la persona desaparecida.
(8) Para mayor informacin sobre este particular, vase nuestro citado
artculo de la nota 6, pargrafos 1.2.1 y 1.2.2., as como las notas.
23
gado (art.14),y la ausencia calificada (arts. 15 al17) en los casos de
desaparicin en circunstancias de peligro para la vida (1 O).
24
Respecto a otros cdigos de Iatinoamrica, quisiramos hacer
mencin a los siguientes: el Cdigo Civil boliviano regula dos situa-
ciones: la declaracin de ausencia (que incluye el nombramiento de
curador) y la declaracin de fallecimiento presunto. El Cdigo Civil
de Costa Rica prev medidas provisionales anteriores a la declara-
cin de ausencia (nombramiento de un curador), la declaracin de
ausencia (posesin provisional de bienes), y la presuncin de muerte
(permite la posesin definitiva de los bienes). Los cdigos ms recien-
tes, como el de Paraguay (1987) y el de Cuba (1988), consideran: el
primero, curatela de bienes para la persona que se ausente o desapa-
rezca de su domicilio (art. 272) y la declaracin de desaparicin con
presuncin de fallecimiento, que da lugar a la posesin definitiva de
los bienes (arts. 63 a 72); y el segundo, la declaracin judicial de
ausencia (que da lugar a la designacin de un representante) y la
declaracin de muerte presunta (que permite a los interesados ejerci-
tar los derechos que les correspondan a la muerte del desaparecido,
con las particularidades inherentes al sistema jurdico vigente en
Cuba) (12).
2.1. Concepto
25
dicha declaracin tanto para el caso de ausencia prolongada de una
persona, cuanto para el de su desaparicin en circunstancias de
peligro grave para la vida (13).
26
2.2. Contenido y efectos
27
do de plena capacidad), pues, como asevera Albaladejo, la declara-
cin de fallecimiento "afecta a la situacin jurdica del sujeto, no en el
lugar en el que, si vive, est, sino en el crculo jurdico de donde falta"
(19).
28
mente a la ausencia y a la presuncin de muerte, pero carece de una
regulacin sistemtica sobre estas materias.
(22) Ibidem. P. 4.
29
fallar, nin saber do es". En tal caso el otro deba esperar tres aos
para pedir la licencia que le permita casarse. Vidaurre recalca que l
ha considerado dos aos. Asimismo, afirma que "por su literal senti-
do la ausencia, sin previa noticia, es razn suficiente para disolver el
pacto" (23).
(23) Ibidem. p. 25. LO PEZ, Gregorio. Las Siete Partidas del muy Noble Rey
don Alfonso El Sabio. Tomo II. Madrid, Compaa General de Impreso-
res y Libreros del Reino. 1843, p. 473.
30
Para que concluidos se admita, ha de darse prueba completa de
ausencia o ignorancia".
31
dentro del Ttulo IV denominado "De los Ausentes", en el Libro I "De
las Personas".
Per, para ser derogados por Orbegoso por decreto del 31 de julio de
1838. TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob.Cit., pag. 159 y 160.
Refirindose al Cdigo Civil dice Basadre, "Este Cdigo viene a signifi-
car, en su mayor parte, una recepcin mecnica del Cdigo Francs.
No lo es, sin embargo, en varios ttulos fundamentales". BASADRE,
Jorge. Ob.Cit. P. 345.
32
aquellos que tengan derechos a partir de la muerte de ste obtengan
la posesin provisional de los bienes. El cnyuge podr oponerse a
esta posesin, y los que la adquieran tendrn que hacer inventario y
slo podrn enajenar los bienes con autorizacin del juez.
33
3. El Cdigo Civil de 1852 (29)
a) Presuncin de ausencia.
b) Ausencia legal.
e) Presuncin de vida.
d) Presuncin de muerte.
(29) Este Cdigo se orib>in con una ley promulgada por el Presidente
Castilla el 9 de octubre de 1845, en la cual se creaba una comisin
codificadora, siendo su texto final el fruto de tres comisiones, el cual
fue promulgado el 28 de julio de 1852, durante el gobierno de Echeni-
que. Con relacin a las ideas que inspiraron este Cdigo, Basadre
seala, en primer lugar, la influencia romanista que atribuye al movi-
miento filosfico "jus naturalista"; en segundo lugar, la influencia
espaola, primordialmente de la antigua legislacin castellana; asi-
mismo, destaca la influencia francesa, expresando que si bien para
algunos hay una "recepcin mecnica" del Cdigo francs, las diferen-
cias entre ambos "son resaltantes en mltiples tpicos", entre los
cuales menciona el caso de la ausencia; finalmente, se refiere a la
influencia del derecho cannico y del Cdigo Santa Cruz. BASADRE,
Jorge. Ob.Cit. Pp. 362-373.
34
El Cdigo de 1852 no se refiere expresamente a la desaparicin,
pero el perodo de la presuncin de ausencia es el que est relaciona-
do con esta figura.
35
Cornejo, igualmente, critica el empleo del trmino "ausente",
sealando que "si uno se aleja del lugar de su domicilio pero se sabe
donde est, no debe considerrsele ausente (... ). La distincin entre
ausente dentro de la Repblica y ausente fuera de ella, no tiene
importancia alguna" (34).
36
Se establece que quienes reciben la posesin temporal deben
practicar el inventario y tasacin de los bienes, dar fianza por su
valor y estn prohibidos de enajenar e hipotecar los inmuebles, (art-
culo 69). Los poseedores provisionales pueden gozar de la mitad de los
frutos, debindose reservar la otra mitad (artculo 70).
4. Proyecto de 1890
37
Por otro lado, se establece la posesin de los bienes del ausente
a sus herederos testamentarios o legales en dos casos: cuando no se
tiene noticia de ste durante cinco aos (art. 192) y cuando la
persona ausente est incursa en situaciones de peligro para su vida
(art. 193).
38
fusin en el tratamiento de la desaparicin y la
ausencia, de otra, se atribua a ambas situacio-
nes la misma consecuencia jurdica". (36).
39
2. Al otorgarse el goce de los derechos de sucesin a sus herederos.
(arts. 611 y 612).
40
incapaz absoluto al declarado ausente, lo cual, como ya hemos ex-
puesto, es un error.
l. Desaparicin.-
41
b. Se carece de noticias sobre su paradero.
c. No existe mandatario con facultades suficientes. La redac-
cin del Cdigo, de usar el trmino "mandatario" en vez de
"representante" o "apoderado", no es la ms conveniente.
42
llamadas a la curatela legtima (art. 569); en segundo lugar, a falta
de curador legtimo corresponder el cargo al curador nombrado por
testamento o por escritura pblica (art. 572); de no existir ninguno de
los anteriores, ser designado por el consejo de familia (art. 573), y de
no ser ello posible, lo nombrar el juez (art. 597).
43
1.4 Efectos con relacin a la familia
44
norancia del paradero se alude tcitamente a la desaparicin
(en virtud de lo previsto en el artculo 4 7). Aunque el cdigo
no lo seala expresamente, se entiende que esta situacin es
provisional y debe cesar del mismo modo en que cesa la
curatela del desaparecido.
45
f) En lo relativo a la Patria Potestad, sta se suspende cuando
se comprueba que el padre o la madre se hallan "impedidos
de hecho para ejercerla" (art. 466). Por tanto, se suspende
por la desaparicin de alguno de ellos.
2. Declaracin de ausencia
46
2.2 Titularidad de la accin y competencia
47
sugiere que el nombramiento de curador del desaparecido es necesa-
rio para la declaracin de ausencia (47).
(48) Contraria es la posicin del Cdigo italiano (artculo 50), que dispone
la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente, si existen, al
quedar ejecutable la sentencia que declara la ausencia. Este ltimo
criterio est contenido asimismo en el Cdigo de Portugal (artculos
100 a 103), y tambin en el Cdigo de Brasil, en lo que denomina la
"sucesin provisoria".
48
La tenninacin de la situacin de ausencia declarada se
produce por las siguientes causales (art. 59): l. Regreso del ausente.
2. Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el
ausente con posterioridad a la declaracin. 3. Comprobacin de la
muerte. 4. Declaracin judicial de muerte presunta.
49
ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de
buena fe".
51
d) Separacin de patrimonios
f) Unin de hecho
52
queden abandonados, siendo la designacin del curador la consecuen-
cia jurdica de la desaparicin. As, esta situacin que tiene carcter
provisional o transitorio, no afecta el status personal del desapareci-
do y, en consecuencia, no puede producir el fin de la unin de hecho.
g) Filiacin
53
cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con sta en los primeros 121 das de los 300 an-
teriores al nacimiento del hijo.
h) Patria potestad
54
i) Consejo de familia
3. Muerte presunta
55
l. "Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas no-
ticias del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de ochenta
aos de edad" (art. 63, inc. lro.).
56
Dentro de este supuesto se inscriben eventos como guerras,
terremotos, incendios, naufragios y otros accidentes simila-
res, que en el derecho alemn (arts.15 a 17) constituyen los
supuestos de hecho de la denominada "ausencia calificada"
(58).
57
tar la accin est justificada en el deber de representar a la sociedad
en juicio y en el de defender el inters social (art. 250, inciso tercero
de la Constitucin, y art. 1ro. del Decreto Legislativo No. 52), en
tanto que a la sociedad interesa que no existan en forma indefinida
situaciones jurdicas de incertidumbre con relacin a la familia y al
patrimonio de una persona.
58
hasta entonces inexistente, o modifica o extingue la situacin jurdi-
ca que ya exista, de modo que sus efectos se proyectan hacia el
futuro, ya que la nueva situacin nace de la propia sentencia.
59
que la regulan (conjuntamente con la muerte comprobada, dentro del
Ttulo "Fin de la Persona'').
60
curador (art. 616). Del mismo modo, en su caso, har cesar los efectos
de la declaracin de ausencia (art. 59 inciso 4o.).
a) Matrimonio
b) Sociedad de gananciales
e) Separacin de patrimonios
d) Unin de hecho
62
dad de bienes que ella origina, termina por la declaracin de muerte
presunta de alguno de los concubinas.
e) Alimentos
f) Patria potestad
g) Tutela
h) Curatela
i) Consejo de familia
4. Reconocimiento de existencia
65
hemos expresado, en una presuncin "iuris tantum", que puede ser
enervada por el "Reconocimiento de Existencia", cuando se acredita
la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada
(art. 67 del C.C.).
66
En la legislacin comparada existen normas especficas que re-
gulan con mayor claridad la reivindicacin de bienes de aqul cuya
existencia ha sido reconocida. Por ejemplo, las legislaciones civiles
argentina (art. 32 de la Ley 14394), espaola (art. 197 del Cdigo
Civil) e italiana (art. 66 del Cdigo Civil y Comercial), coinciden en
establecer que los bienes se recuperan en el estado en que se encuen-
tren y, adems, que el reaparecido tiene derecho a obtener el precio
de los bienes enajenados o los bienes adquiridos con aqul. El Cdigo
Civil espaol seala adicionalmente que el reaparecido "no podr
reclamar de sus sucesores los frutos, rentas o productos ... sino desde
el da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto" (art.
197).
a) Matrimonio
67
re contrado su cnyuge quedaba automticamente nulo, aunque
surta los efectos del matrimonio nulo contrado de buena fe (64).
68
hogar formado bajo el amparo de una presun-
cin legal razonable y prudente que permite a
cualquiera de los cnyuges rehacer su vida y
reencontrar en el seno de una nueva familia la
felicidad a que todo ser humano tiene derecho"
(67).
69
Creemos que debi haberse dispuesto que, de existir mala
fe, el reconocimiento de existencia invalida el nuevo matrimonio
contraido por el cnyuge del reaparecido.
b) Patria Potestad
70