1.

- Introducción

La ausencia podemos indicar que para un sector de la doctrina francesa,

consistió en un fenómeno que se evidencia en tiempos problemáticos. Guerras o
revoluciones se traducen en un alargamiento de la lista de personas de las cuales
nadie saben si siguen vivas o ya están muertas.

Para un sector de la doctrina belga, el régimen de la ausencia se codificó durante

la época napoleónica. A este respecto, el Code de 1804 previó 3 fases de la
ausencia. (Gilliaux, 2016, p. 4)

La primera fase cosiste en la protección del presunto ausente. Este período le

permite al Tribunal de Primera Instancia tomar decisiones definidas que tienen
que ver sobre la familia o incluso algunas medidas provisionales relativas a la
administración de los bienes del presunto ausente. Es decir, durante esa época,
solo se trataba de tomar las medidas conservatorias de los bienes del presunto
ausente.

La segunda fase inicia cinco años pasados desde que la persona haya dejado de
mostrar signos de vida o de regreso a su domicilio. El año siguiente, al final de la
primera fase, se realizó una investigación con el fin de obtener pruebas de que el
presunto ausente efectivamente lo estaba. Si ese era el caso, la persona resultaba
declarada ausente y sus herederos entraban posesión de sus bienes sin convertirse
en propietarios de los mismos.

Finalmente, la tercera fase tuvo lugar treinta años después de la declaración de

ausencia o, cien años después del nacimiento del ausente. Después de estos
retrasos excesivamente largos, el ausente era considerado finalmente muerto.
Convirtiéndose sus herederos en propietarios de los bienes que ya venían
poseyendo de larga data. (Ídem)

La ausencia, es un hecho jurídico que produce efectos una vez que determinados
requisitos previstos por la ley se verifiquen, al igual que otras instituciones del
derecho civil (muerte, nacimiento, prescripción, caducidad, ocupación,
nacimiento, etc.),
Cuando hablamos de la desaparición, uno de los requisitos que la persona no se
encuentre en su domicilio por un determinado periodo de tiempo y además que
no se tengan noticias de su paradero. Sin embargo en la ausencia , se requiere
que previamente la persona esté en calidad de desaparecido, que haya pasado un
lapso de tiempo mayor y además de una sentencia judicial que declare su
ausencia.

En el caso de la muerte presunta, no se requiere la declaración de la ausencia,

sino que haya pasado un largo periodo de tiempo sin tener noticias del paradero
de la persona alejada de su domicilio, el plazo se reduce si se trata de un anciano,
existan circunstancias constitutivas de peligro de muerte, o cuando exista certeza
de su muerte.

En el Perú, en los códigos civiles de 1836, 1852 y 1936 se había regulado el

régimen de la ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando
claramente las etapas sin embargo ya para el Código de 1984 se consideraron dos
etapas tratándose de la ausencia: a) desaparición y b) declaración de ausencia
(Libro I, Título VI). (Becerra Palomino, 1991, p. 19)

La ausencia ha estado presente a lo largo de la historia, y siempre se involucra a

tiempos violentos como por ejemplo los ocurridos durante las guerras,
revoluciones, gobiernos totalitarios, etc.

Jurídicamente hablando, si bien la desaparición, la ausencia y la muerte

presunta son hechos jurídicos que tienen como característica común el paso del
tiempo y el que constituyan las tres fases de la “ausencia” (desaparición,
ausencia y declaración de muerte presunta) cuentan con contenidos y finalidades
distintas que veremos a continuación.

2.- La desaparición

Para poder entender la declaración de ausencia es importante ver

La desaparición que vendría a ser el primer grado de la ausencia. Es un caso
ordinario. El hecho que una persona no sea hallada, que deje de estar presente
donde habitualmente se le encontraba (domicilio, familia, trabajo, círculo de
amistades, etc.) sin tenerse noticia alguna sobre su paradero, origina una
situación de incertidumbre.
 No se trata de un simple no estar, como es habitual en una persona que se aparta
cotidianamente de su residencia por diversas razones o motivos (ir a su trabajo, a
la escuela, de compras, hacer un viaje de turismo, negocios, salud, irse de paseo o
a un espectáculo), estos casos no son de desaparición. (Varsi Rospigliosi, 2014,
887)

Por otro lado la doctrina española define a la desaparición como “una ruptura de
hecho inicialmente entre el medio social en que se mueve una persona y esta
persona, dudándose incluso de su existencia actual”. Se agrega que esta
institución “ciertamente es típica de ciertos momentos históricos, generalmente
de guerra y post-guerra”. Atendiendo a la realidad peruana, esta situación
también se presenta en etapas de agitación política, ora un terrorismo
injustificado, ora un gobierno totalitario e impuesto por la fuerza. (Espinoza
Espinoza, 2019, pp. 1369-1370)

La desaparición muchas veces ocurre en circunstancias tales como un naufragio,

un hecho de guerra, peligro inminente para la vida, de los cuales, pasado cierto
tiempo sin recibir noticias del desaparecido, lo más probable es que haya
fallecido. (Friend Macías y Naveda Vera, 2018, p. 86) el jurista El abogado
Historiador Cabanellas indica que “la desaparición constituye una de las fases de
la ausencia, justamente la que pone en marcha todo el dispositivo legal que puede
conducir incluso a la declaración de muerte y la sucesión universal de una
persona”.

Podremos considerar una persona en la condición de desaparecido cuando ella no

se encuentre en el lugar de su domicilio y que, simultáneamente, se carezca de
noticias sobre su paradero. En esta eventualidad, que se caracteriza por ser una
situación de hecho, el juez del último domicilio del desaparecido o el del lugar en
que se encuentren sus bienes, es competente para proveer a la designación de un
curador interino, salvo que el desaparecido tenga representante con facultades
suficientes. (Fernández Sessarego, 2004, p. 171)

Los elementos de la desaparición son, en resumen: a) la falta de presencia en el

lugar de domicilio o residencia; b) la ignorancia del paradero de la persona o
carencia de noticias y c) la inexistencia del representante con facultades
suficientes. (Becerra Palomino, 1991, p. 22)
Por tanto, concebimos a la desaparición como aquella situación de hecho (y una
de las tres fases de la ausencia) que se verifica con el alejamiento de una persona
de su domicilio o residencia por un determinado lapso de tiempo (por más de 60
días) y sin que se tenga noticias o información de su paradero y/o dónde se pueda
encontrar y que además no cuente con un representante con facultades suficientes
para hacerse cargo de los bienes que deje mientras su estado de desaparecido esté
pendiente.

Finalmente, cabe mencionar que el hecho de la desaparición[1] termina con el

regreso del desaparecido a su domicilio, o con la obtención de noticias
indubitables sobre su paradero y, para los efectos de las consecuencias jurídicas
contempladas en nuestro sistema jurídico, con el nombramiento de representante
o mandatario con facultades suficientes. También culminaría cuando se emite la
declaración de ausencia o cuando se ha declarado la muerte presunta o
confirmado la muerte. Por supuesto, el fin de la desaparición, es un problema
distinto al relativo de la curatela interina[2], la cual culminará cuando el juez
revoque el nombramiento. (Pazos Hayashida, 2006, p. 2017)

3. La (declaración judicial de) ausencia

Es el segundo grado de la ausencia y constituye un caso extraordinario ya que Es

la no presencia de la persona en su domicilio, existiendo un estado de indecisión,
inseguridad e incertidumbre acerca de su existencia, no sabiendo si está vivo o
muerto, siendo el transcurso del tiempo un elemento fundamental para su
determinación. Coviello apunta que el domicilio constituye una relación positiva
de la persona con su lugar mientras que la ausencia es la relación negativa. El
estar es seguridad, el no estar inseguridad. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 902)

otro sector de la doctrina nacional señala que tratándose de la declaración de

ausencia, la mayoría de los autores se refieren a ella como el segundo periodo de
la institución de la ausencia, en la cual adquiere su sentido técnico. Dicha
declaración de ausencia se configura, en síntesis: a) por la desaparición, b) la
incertidumbre sobre la existencia (por el transcurso del tiempo) y c) la resolución
judicial. (Becerra Palomino, 1991, p. 23)

La ausencia por tanto requiere de una expresa declaración judicial que tiene
como importante consecuencia la entrega de la posesión temporal de los bienes
del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La
declaración de ausencia presupone la existencia de dos elementos.

1 De una parte, que se presente, el caso de una desaparición, es decir, de una

situación de hecho.

2 De la otra, el transcurso del tiempo que, en este caso, es de dos años contados a
partir de la última noticias que se tuvo del desaparecido. (Fernández Sessarego,
2004, pp. 176-177)

Por tanto, concebimos a la ausencia como aquella situación extraordinaria que,

en primer lugar, presupone la desaparición,

en segundo, que haya pasado un lapso de tiempo mayor, (2 años) y

tercero, de una declaración judicial. Luego de la cual, la posesión de los bienes

del declarado ausente pasa a sus herederos forzosos y su manejo a un
administrador común.

LA DECLARACIÓN JUDICIAL de ausencia tiene como efecto que el juez al

dictarla otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus
herederos forzosos, es decir a las personas indicadas en el artículo 724 del CC.
Nos referimos a los hijos y demás descendientes, a los padres y demás
ascendientes y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es manejado normalmente
por un administrador común, el que está autorizado, previa la reserva que debe
constituirse según lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 51, a distribuir
entre los que serían los herederos forzosos del ausente los saldos disponibles de
los frutos de sus bienes. El juez, en situación de notoria necesidad o utilidad,
puede aún autorizar al administrador judicial a enajenar o gravar los bienes del
ausente en la medida de lo indispensable. (Ídem)

El derecho supone que el ausente está vivo. No existen evidencias ni indicios del
deceso. Sin embargo, de forma antelada se beneficia a sus herederos en razón de
que son los llamados a proteger en mejor forma los intereses económicos del
ausente y, junto a ello, garantizar el patrimonio en cuestión que, de confirmarse
la muerte, se les transmitirá en forma definitiva. (Varsi Rospigliosi, 2014, p. 909)
Si bien ante la constatación del hecho de la desaparición, conforme a las reglas
del artículo 49, nuestro ordenamiento otorga a cualquier persona que tenga
legítimo interés, o al ministerio público la facultad de solicitar judicialmente la
declaración judicial de ausencia. Cabe anotar, entonces, que ante la verificación
del hecho puede declararse la ausencia, esto es, no necesariamente se hace
efectiva dicha situación. (Pazos Hayashida, 2006, p. 2017)

De conformidad con el artículo 59, cesan los efectos de la declaración judicial de

ausencia por:

“1. Regreso del ausente.

2. Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente
con posterioridad a la declaración.
3. Comprobación de la muerte del ausente.
4. Declaración judicial de muerte presunta”.

En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su titular,

en el estado en que se encuentre. En los dos últimos se procede a la apertura de la
sucesión. (Espinoza Espinoza, 2019, p. 1375)

VIDEO : LA AUSENCIA DE LA PERSONA ( Parte 1 : Ausencia. Declaración de desaparición

https://www.youtube.com/watch?v=v1cvqvZDqG0

PARTE 2

https://www.youtube.com/watch?v=2KEdQWBS4UE