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Tesis Realismo Jurídico Norteamericano PDF
Tesis Realismo Jurídico Norteamericano PDF
D E
F A C U L T A D
D E R E C H O
D E
C H I L E
INDICE
INDICE ............................................................................................................ 0
INTRODUCCIN ............................................................................................ 3
Captulo I. EL REALISMO JURDICO........................................................... 10
1.1
1.2
1.3
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
INTRODUCCIN
A finales del siglo XIX y ya ms decididamente en los albores del siglo
XX, en el seno de la comunidad jurdica estadounidense, se desarrolla un
movimiento que rene a diversas, reconocidas y legitimadas personalidades,
quienes, durante ese perodo, manifestaron y asentaron sus insatisfacciones
con los mtodos empleados y, principalmente, con la ideologa jurdica
dominante de la poca. Esta nueva corriente de pensadores, con clara
inspiracin pragmtica, formul y desarroll sus ideas en torno a una
concepcin funcional o instrumental del Derecho, la que coincidi justamente
con expresiones progresistas de un pensamiento poltico, crtico y alternativo
a la cultura jurdica estadounidense, hasta entonces hegemnica.
La realidad socioeconmica que, por aquellos aos previos a la crisis
de 1929, comenzaba a desarrollarse a un ritmo frentico, propici, entre los
intelectuales, una posicin crtica respecto a las condiciones en que el
fenmeno socioeconmico acaeca. De hecho, para algunos autores, las
convenciones positivistas que regan el mbito econmico, a pesar de su
ceguera y terquedad ante las problemticas reales, servan como
demostracin a la necesidad de postular una crtica a las bases
argumentales de la ciencia decimonnica, por lo que el nuevo pensamiento
crtico que se estaba configurando se trat, coherentemente, de una
traslacin al dominio jurdico de desarrollos epistemolgicos que, en esos
3
necesario
sealar
que
son
pocos
los
autores
mayoria
de
los
textos
disponibles
podemos
encontrar
breves
----------------------------------------------------------------------------------------
En los Estados Unidos de finales del siglo XIX y comienzos del siglo
XX, se desarrolla en el seno de la comunidad jurdica un movimiento donde
diversas
personalidades
reconocidas
legitimadas
comenzaban
posteriormente,
nos
abocaremos
al
realismo
jurdico
1 HABA, Enrique. Metodologa realista critica y tica del razonamiento judicial. En Revista Doxa Cuadernos de Filosofa del Derecho n25,
2002. pp.22.
10
norteamericano.
Dedicaremos
los
siguientes
prrafos
describir
2 FASS, Guido. Historia de la filosofa del Derecho. Ed. Pirmide. 3 Edicin. 1988. Vol. III. Madrid- Espaa. 239pp.
3 Ibidem.
11
4 HGERSTRM, Axel. Philosophy and Religion. Traduccin al ingls por R. T. Sandin. Londres. Ed. George Allen & Unwin limited. 1964.
77pp. y ss.
5 OLIVECRONA, Karl. Law as Fact (El derecho como hecho). 1 Edicin. Ed. Labor. 1980. Barcelona- Espaa. 17pp.
12
13
7 ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Ed. Eudeba. Buenos Aires. 1970. Cap. II.
14
15
organizada. 8 Fue uno de los impulsores del nuevo orden jurdico, creando
un proyecto que establece que los tribunales deben aplicar los decretos del
Consejo de Comisarios del Pueblo, su conciencia revolucionaria, y su
conciencia jurdica revolucionaria y podrn aplicar la vieja legalidad slo en
cuanto no hubiese sido abolida por la revolucin, ni estuviese en
contradiccin con los decretos de los rganos soviticos, la conciencia
revolucionaria o con los programas mnimos del partido revolucionario9.
Surgen en esta poca juristas de inclinacin psicologista y tericos
del derecho intuitivo. La aproximacin marxista del derecho intuitivo basada
en la consciencia jurdica revolucionaria fue esbozada por M. A. Rejsner.
Este autor sostuvo que a cada sistema social de produccin corresponde un
determinado sistema de derecho. Por lo tanto, es para Rejsner necesario y
legtimo sostener la existencia de un derecho comunista, transformando el
derecho intuitivo en un derecho de clase10.
En 1919 la Unin Sovitica declarar que su derecho oficial es el
derecho proletario propuesto por Stuka. Es entonces que surge el punto
8 STUCKA, Ptr Ivancovic. La funcin revolucionaria del derecho del Estado. Traduccin de Juan Ramn Capella. Ed. Pennsula. Barcelona,
1969. P. 180.
10 KELSEN, Hans. Teora comunista del Derecho y del Estado. Anales de la Facutad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Ed. Jurdica de Chile,
1970. Seccin I, Trabajos cientficos.
16
11 PASUKANIS, Evgeny. La teora general del Derecho y el marxismo. Ed. Grijalbo. Mxico, 1976.
17
para
todos
los
involucrados.
Jueces,
abogados,
juristas,
18
el
contexto
histrico,
descifraremos
sus
principales
19
Captulo
II.
EL
REALISMO
JURDICO
NORTEAMERICANO.
2.1 La Academia Realista en los Estados Unidos.
Recin en la dcada de los setenta del siglo XX, por primera vez el
realismo jurdico comienza a ser reconocido en la historia del derecho como
una escuela crtica de las tradicionales concepciones formalistas del
derecho. Entre sus principales aportes se encuentran (i) la falsedad de la
idea de una total autonoma del derecho, (ii) la indeterminacin de las
normas jurdicas, (iii) su posible manipulacin poltica, (iv) la impotencia del
derecho para alcanzar cambios estructurales en la sociedad, (v) as como la
imposibilidad del derecho de aprehender la complejidad social. De esto,
podemos sealar que son presupuestos concretos que el realismo entiende
como necesarios para el estudio del derecho, los siguientes:
1. La concepcin del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de
la creacin judicial del derecho.
2. La concepcin del derecho como un medio para fines sociales, y no
como un fin en s mismo; de manera que cada parte del mismo ha de ser
constantemente examinada por su propsito, y por su efecto, y ser
juzgada a la luz de ambos y de la relacin entre uno y otro.
20
12
POUND, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurdico. Traduccin y Estudio Preliminar por Jos Puig Brutau.
Edicin al cuidado de Jos Luis Monereo Prez (Edit. Comares, Granada, 2004), XXXVIII 193 pgs. En: Revista de Estudios HistricoJurdicos XXVII, Ao 2005, 582-586 pp.
13 Ibidem.
25
condiciones con las que las ciencias sociales haban de ocuparse y de los
nuevos fenmenos que haban de explicar.
Realiz una defensa del common law norteamericano, basada en
develar su verdadero espritu. Justamente, en su obra The Spirit of the
Common Law, manifiesta que existe un elemento comn entre las doctrinas
fundamentales del common law, la doctrina de los precedentes y la doctrina
de la supremaca de la ley. Sostuvo que el mismo espritu poda ser
encontrado en ambas, a pesar de sus diferencias. La doctrina de los
precedentes significa que las causas deben ser juzgadas por los principios
alcanzados inductivamente en la experiencia judicial del pasado, no por la
deduccin de reglas establecidad arbitrariamente por la voluntad soberana.
Entonces es la razn, y nunca la arbitrariedad, la que da contenido a la
decisin. La doctrina de la supremaca de la ley es, para el autor, reducible a
la misma idea. Se trata de una doctrina en la que la figura del soberano y
todos sus agentes deben actuar acorde al mandato de la razn y no al del
capricho, acorde a principios y no a la mera voluntad. La doctrina del
common law es aquella donde la razn est aplicada a la experiencia. Ella
asume que la experiencia permitir una base satisfactoria para estndares
de accin y principios de decisin. El common law basa en que el derecho
debe ser creado no arbitrariamente por el mandato de la voluntad soberana,
sino que debe ser descubierto por la experiencia judicial de las reglas y
26
15 POUND, Roscoe. The Spirit of the Common Law. Beacon Press, Boston. 1963
16 POUND, Roscoe
17 Ibidem.
27
litigio.18
El aporte de Llewelyn estribaba en poner el acento sobre las
rupturas, las crisis. Para l, la sociedad estaba animada de tensiones que es
necesario
mantener
bajo
control:
diferentes
subgrupos
vehiculan
18 CARDESIN, Jos Mara. Enseando al hombre blanco, abogando por la justicia india. Un contexto antropolgico y poltico para The
Cheyenne Way de Llewellyn y Hoebel.
19 Ibidem.
28
29
31
32
22 Judicial restraint, consistente en limitar la libertad de los jueces a la hora de interpretar la ley.
33
23 Nombre dado por el Presidente de Estados Unidos Franklin D. Roosevelt, a su poltica intervencionista puesta en marcha para combatir
los efectos de la Depresin Econmica de 1929, mediante la cual se pretenda sostener a la capas ms bajas de la poblacin y reformar los
mercados financieros.
34
24 FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre, trad, de C.M. Bidegain. Ed. Fontamara, Mxico, D.F., 2001, pp. 26 y ss.
35
25
A modo de ejemplo, Karl Llewellyn dedic parte considerable de sus escritos al insigne profesor y Juez de la Corte Suprema de
36
26
LLEWELLYN, Karl. Jurisprudence: Realism in theory and practice. University of Chicago Press. 1962. Pg. 53
37
27
Para mayor referencia, vase: Prez Lled, Juan A. La enseanza del Derecho en Estados Unidos. En: La Filosofa del
Derecho en EE.UU.: Problemas Actuales. Revista DOXA No 12, 1992. Pg. 80. Vase tambin en Diccionario de Teora Jurdica, Bix, Brian
H. Traduccin de Enrique Rodriguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizrraga. Mxico, 2009. Pg. 6.
28
A.
H.
Pekelis,
La
tecla
para
una
ciencia
jurdica
estimativa
(trad.
R.
Sandoval);
en
Cairns/Hall/Cowan/Pekelis/Frank/Patterson/Kelsen/Chroust, El actual pensamiento norteamericano, Bs. As., 1951: 121 s. En: HABA, Enrique
38
iuspositivismo
como
teoras
basadas
P. Metodologa Realista-Crtica y tica del Razonamiento Judicial. Revista DOXA No 25, Cuadernos de Filosofa del Derecho. 2002. Pg.
22.
39
40
realizan
conductas
jurdicamente
relevantes,
es
un
factor
descriptiva,
lo
43
cual
reduce
su
anlisis
anti-formalismo
que
presenta
el
Realismo
Jurdico
29
FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. V.3. 1988. Pg. 214.
44
30
LLEWELLYN, Karl. N. Belleza y Estilo en el Derecho. Traduccin y prlogo por Jos Puig Brutau. Editorial Bosch, Barcelona.
31
32
FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. V.3. 1988. Pg. 218.
45
33
POUND, Roscoe. Interpretations of Legal History. 2 Edicin, Cambridge Mass., 1946. Pg.152. En: FASS, Guido. Historia
34
POUND, Roscoe. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, Yale University Press, USA. Third printing, November
46
necesidad delas
un teoras
alejamiento
los tribunales
de las doctrinas
imperantes de
polticas de
prevalentes,
las intenciones
de la
poltica pblica confesadas o inconscientes, incluso los
que los jueces
comparten
sus conciudadanos
su poca. El prejuicios
conceptualismo
que
reinabaconentre
los jueces era un factor muy
relevante
48
a la sociedad.
49
35
PEREZ Soto, Carlos Aurelio. Positivismos. Consideraciones en torno a la Filosofa del Derecho. Julio 2007. Pg. 21.
51
normativo),
sin
considerar
o,
incluso,
considerando
de
manera
polmicamente adversa, las circunstancias reales en que esa tal cosa pueda
darse (impuras), o los fundamentos de contenido determinado de los que
puedan derivarse (metafsicos).36 El problema surge cuando esas
condiciones formales de hecho no se manifiestan en la realidad, y frente a
eso los racionalistas han reaccionado identificando esa no-expresin de sus
decretos con anomalas sistmicas, falta de racionalidad de la sociedad,
contaminacin valrica, entre otras justificaciones. Es de esta manera como
lo que apareca como formalismo se revela como dogmatismo, y lo que
apareca como descriptivo se revela como normativo37.
Habermas,
Alexy,
Gnther,
Rawls,
todos
los
formalistas
36
37
52
38
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Segunda edicin, 1960. Editorial Porra S.A., Mxico Traduccin de Roberto J.
53
39
Kelsen dice: Pero la norma estatuida por la autoridad jurdica () no puede ser verdadera o no verdadera, puesto que no
constituye ningn enunciado declarativo, ninguna descripcin de un objeto, sino una prescripcin y en cuanto tal, es ella el objeto que ser
descrito por la ciencia del derecho. Ibd. Pg. 87.
54
Los que creen que el derecho tiene un lenguaje formal, porque sea
necesario, conveniente o porque se justifica, saben que esto implica una
traduccin terica (en la mente) del lenguaje natural al especializado.
Luego, surge la cuestin de si en esos tres niveles, se puede hablar
de que exista transparencia; si el enunciado jurdico expresa de manera
transparente la intencin de los legisladores (la norma) y; si el texto legal
expresa de manera transparente ese enunciado jurdico.
Diremos, siguiendo esta idea, que los positivistas se caracterizan por
su ingenuidad lingstica, ya que esa transparencia no es posible, dadas
las caractersticas propias del lenguaje natural. Existen, en el paso de un
nivel al otro, ambigedades propias del lenguaje mismo, que hacen de esa
pretensin de expresin fidedigna algo fcticamente imposible. Las
expresiones del lenguaje natural -llmense coloquiales, vulgares, informales,
o como se quiera- corresponden a usos estrechamente relacionados con la
realidad social de un lugar o de una poca, por lo que es propio de estas
expresiones la constante modificacin de su significado (o incluso su
desuso). En esta lnea, lo evidente es que el texto jurdico, expresado en
lenguaje tcnico, sufre de grandes dificultades a la hora de adaptarse a las
nuevas realidades sociales. Sin embargo, no solo existe una diferencia entre
el lenguaje natural en que est concebida la norma y el lenguaje tcnico del
texto normativo; tambin existe una diferencia real entre el lenguaje que
55
ocupan los juristas y el que est expresado en los textos legales. Las
expresiones de los juristas sern tambin mucho ms flexibles y
susceptibles al cambio que las de los textos, las proposiciones normativas
son la manera en que estos juristas conciben en lenguaje jurdico el
contenido dado por la norma40. Del paso de la norma a la proposicin, y de
sta al texto, hay una distancia que es propia de la reduccin del lenguaje
natural al tcnico. Este ltimo nunca podr reflejar de manera transparente y
clara lo que la norma dice. En esto consiste la indeterminacin del Derecho
positivo, y lo que tantos dolores de cabeza le produce a los intrpretes de las
leyes.
Cuando compartimos la idea de que el formalismo jurdico no se
puede hacer, nos referimos a la imposibilidad de explicitar la norma de
manera clara y distinta. Esto es as justamente porque el lenguaje natural no
puede ser formalizado41. Hay que reconocer que el Derecho goza de un alto
grado de incertidumbre en virtud de la ambigedad normativa y tambin por
sus propias imprecisiones, incoherencias, lagunas y antinomias, que
permiten que la decisin del juez, en la prctica, tenga en s casi siempre la
incidencia de factores extrajurdicos.
40
41
PEREZ Soto, Carlos Aurelio. Positivismos. Consideraciones en torno a la Filosofa del Derecho. Julio 2007. Pg. 22.
56
problema. Los testigos son seres humanos, que pueden por lo tanto errar en
sus observaciones, mentir o distorsionar sus relatos, motivados por buenas o
malas intenciones (o por sus propias razones) e incluso pueden hacerlo sin
querer, pero digan lo que digan el juez y el jurado tendrn que adivinar cul
de ellos relat con exactitud los hechos pasados. La evidencia, en este caso,
no puede ser evaluada en su veracidad por un instrumento mecnico, ni
siquiera un detector de mentiras sera infalible ante las complejidades del
intelecto humano y su comportamiento. Por esto es que Frank define su
escepticismo ante los hechos del proceso del modo siguiente42:
42 FRANK, Jerome. Una defensa de las escuelas de abogados. En: La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, compilacin
de Bhmer, Martin. Ed. Gedisa, Argentina, 1999. Pg. 40.
58
43
Bix, Brian H. Diccionario de Teora Jurdica. Traduccin de Enrique Rodrguez Trujano y Pedro Villarreal Lizrraga. Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Serie Doctrina Jurdica, Nm. 467. Mxico, 2009. Pg. 73.
59
44
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Segunda edicin, 1960. Editorial Porra S.A., Mxico Traduccin de Roberto J.
61
45
62
63
64
46
CIURO Caldani, Miguel Angel. Comprensin Trialista del Realismo Jurdico Norteamericano. Ideas para el ciclo de estudio del
tema El realismo americano en apoyo al Seminario Permanente La Filosofa del Derecho en Amrica- organizado por la Ctedra de
Filosofa del Derecho de la Academia de Derecho Internacional y Comparado de la Federacin Interamericana de Abogados. Pg. 53.
47
OLIVARES, Suying. Decisiones judiciales: Generadoras de cambios jurdico-sociales? Positivismo Jurdico vs. Realismo
Jurdico. En Revista DIKAIOSYNE No. 1. Universidad del Zulia. Venezuela. Pg. 383.
65
48
COSSIO, Carlos, La Gnoseologa del Error. La Ley. Editorial Losada, Buenos Aires, 1961
66
49
FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. V.3. 1988. Pg. 217.
67
mnima proporcin. El Derecho ser, para este autor, aquello que los jueces
harn en cuanto a las controversias50.
En ambas posiciones, el Derecho se configura siempre con la
reunin de diversos componentes, los cuales tienen origen en la realidad
objetiva donde ese Derecho se ha gestado y todas sus modificaciones tienen
directa relacin con este origen. Los hechos cobran vital relevancia y las
normas jurdicas se sumergen en lo difuso de la realidad jurdica, para
transformarse en una ms de las ideas y factores que puedan guiar el
quehacer del juez.
Benjamn Cardozo fue, junto a Oliver Holmes, quien puso mayor
nfasis en la necesidad de que los jueces tengan siempre presente las
realidades sociales para poder tener una comprensin y conocimiento
profundo sobre los factores que influencian y forman al Derecho. l vio en el
proceso judicial la confluencia tanto de la creacin de normas como su
descubrimiento, pero en cuanto se trata de decidir le dio relevancia a la
justicia como ideal tico superior a cualquier regla o precedente. Este leve
idealismo es lo que lo distancia de autores ms pragmticos, como Oliver
Holmes.
50
Llewellyn, Karl. The Bramble Busch, Oceana Publications, Nueva York-Londres-Roma, 1991. Pg. 13.
68
de
sus
sentencias.
El
desentendimiento
de
las
51
Esta idea est tratada en la obra del Profesor Enrique Pedro Haba: Metodologa Realista-Crtica y tica del Razonamiento
Judicial. Revista DOXA No 25, Cuadernos de Filosofa del Derecho. 2002. Captulo 2 y siguientes.
70
52
HABA, Enrique P. Metodologa realista-crtica y tica del razonamiento judicial. En: Revista DOXA No 25. Pgs. 42 y 43.
53
FRANK, Jerome. Una defensa de las escuelas de abogados. En: La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca,
72
54
FRANK, Jerome. Una defensa de las escuelas de abogados. En: La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca,
73
74
de
manera
interna,
posee
incoherencias,
contradicciones
55
como
excluyentes.
Resulta
importante
acotar
que
estas
HABA, Enrique P. Rehabilitacin del No-Saber en la actual Teora del Derecho. El Bluff Dworkin. (Retorno al realismo ingenuo y
apogeo del efecto-Vicente, lanzados por una reencarnacin ms del Prof. Beale). En Revista DOXA No 24, 2001. Pg. 195.
75
56
76
correcta
pueda
generar
para
la
estabilidad
mantenimiento
del
ordenamiento jurdico.
Por un lado, Kelsen sostuvo que en el camino de la interpretacin
del Derecho que hace el juez, ste se encontrar con varias posibilidades de
aplicacin de normas jurdicas, esto ya que para el autor la interpretacin no
puede ser ms que la determinacin de un marco de aplicacin donde
pueden coexistir varias decisiones, que mientras estn cotejadas con la
norma general, tendrn el mismo valor57. Entonces lo que el juez est
haciendo no es una operacin de deduccin de una norma general a una
particular, sino que fijando, con las caractersticas del hecho jurdico, el
cerco normativo donde ubicar a este ltimo. Si la interpretacin fija tan slo
un marco, entonces pueden existir varias posibles respuestas correctas
que quepan dentro de ese marco. Su postura es frreamente opuesta a la
concepcin que plantea una sola respuesta jurdica correcta, es ms, Kelsen
reconoce en la actividad del juez un acto de voluntad al interpretar, en contra
de la idea de que aplicar la ley sea el resultado de un mtodo lgicodeductivo al estilo puritano del formalismo ms dogmtico. A este respecto
dice58:
57
KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Segunda edicin, 1960. Editorial Porra S.A., Mxico Traduccin de Roberto J.
58
77
Por otro lado, la idea de que no puede haber una sola respuesta
jurdica correcta est fuertemente vinculada con una concepcin nosistemtica o extra-sistemtica del Derecho y con una idea de discrecin
judicial en sentido fuerte. Para sostener esta postura, hay que interrelacionar
estas ideas, en contra de las precisiones anteriores hechas por los tericos
formalistas lgicos. De este modo, el Derecho, al no ser un sistema
meramente lgico-racional, tendra como caracterstica fundamental el ser
flexible. Si concebimos al Derecho, o ms bien, no lo definimos (no lo
determinamos) de ninguna manera en particular, podramos dejar abierta la
posibilidad de que se den varias posibles respuestas correctas en su
aplicacin, ya que muchos factores podran confluir en un momento
determinado que enriquecieran o empobrecieran una decisin jurdica. Si el
Derecho no es un sistema, entonces no existe una predeterminacin de las
decisiones jurdicas, ya que sera una falacia lgica para el racionalismo
derivar una norma particular de una incierta o indeterminada completamente.
78
80
59
Verbigracia dos sentencias por delito de DD.HH., una en Chile en los aos 80, en plena dictadura militar aunque con rgimen
constitucional y la otra en el 2010. El contexto es radicalmente diferente, y aunque se apliquen las mismas normas el resultado ser
claramente distinto.
81
60
Albert, Hans. Crtica de la hermenutica pura Tubinga, 1994. En: Haba, Enrique P. Semitica ilusionista y semitica
desencantadora. Mitomanas de la Razn constructivista: racionalidad de los juristas o racionalidad de los iusemiticos? Revista DOXA No
23 (2000). Pg. 566.
82
61
GARRIDO Gomez, Mara Isabel. La predecibilidad de las decisiones judiciales. Revista Ius et Praxis, ao 15, No 1. Pg. 59
83
correspondencia con las soluciones del superior jerrquico son los tpicos
ejemplos de aplicacin de este tipo de pautas sobre los jueces62. Este
sistema ha sido caracterizado por autores como el Magistrado del Tribunal
Supremo Espaol Andrs Ibez de la siguiente manera:
62
Ibez. Perfecto A. Democracia con jueces. En: Vsquez, Rodolfo; Orozco, Jess y Malem, Jorge. La Funcin Judicial.
84
cierta norma por sobre otra resulte de algn modo arbitraria. Lo que
entendemos es que el problema tiene ms sentido cuando se pregunta:
arbitrario respecto de quin, o para quin. Podra decirse que las decisiones
arbitrarias son un extremo negativo de la discrecionalidad de los jueces,
siempre respecto de quienes a los que se aplica la decisin.
Las teoras formalistas del Derecho pretenden poner la seguridad
jurdica como argumento para la sujecin del juez a las leyes vigentes. Estas
leyes le entregaran al Juez ciertos lmites para su actuar. Sin embargo, cabe
discutir si el juez puede hacer eso que la ley dice que puede hacer. El
argumento que defenderemos es que el juez no puede hacer lo que los
sistemas de Derecho codificado le dicen que puede hacer. Los jueces no
pueden evitar utilizar factores extra-jurdicos en su decisin.
Roscoe Pound consideraba que el juez deba ser libre para poder
deliberar. En lugar de estar sujeto a las normas positivas y a la voluntad del
legislador, en lugar de glorificar el pasado que obstaculiza el cambio
social- y atenerse a los lmites formales de un precedente rgido. El juez en
esta libertad no estara gozando de arbitrariedad para dirimir los conflictos
jurdicos, sino participando de un espacio constructor de un derecho que se
corresponda con la realidad social en la cual est inserto. Esta
correspondencia no implica pasividad, en el sentido de la paciente
observacin de las realidades para hacer coincidir al Derecho con ellas, sino
86
ms bien la consciencia del rol que el juez como creador de Derecho cobra
en la sociedad.
87
63 BIX, Brian H. Diccionario de Teora Jurdica. Traduccin de Enrique Rodrguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizrraga. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 2009. Pg. 71.
88
64
BIX, Brian H. Diccionario de Teora Jurdica. Traduccin de Enrique Rodrguez Trujano y Pedro A. Villarreal Lizrraga.
89
90
91
intereses66. Para este autor el Derecho cumple una funcin social, es decir,
su preocupacin es por la eficacia de las normas ms que por su origen,
validez, etc. El formalismo habra obviado esta funcin del Derecho, sus
65
LLEWELLYN, Karl. N. Belleza y Estilo en el Derecho. Traduccin y prlogo por Jos Puig Brutau. Editorial Bosch, Barcelona.
1953. Pg. 74
66
Llewellyn sostiene: No puedo admitir ninguna teora que pretenda fundarse en algo que se aproxime a una conspiracin debida
al convencimiento de que la manera formalista de trabajar era un medio ms apropiado para la rapacidad, aunque me impresiona
poderosamente el hecho de que, tan pronto fue aceptada, el abogado del explotador y hombre de empresa se lanz sobre ella como zorra a
los polluelos. (LLEWELLYN, Karl. N. Belleza y Estilo en el Derecho. Traduccin y prlogo por Jos Puig Brutau. Editorial Bosch, Barcelona.
1953. Pgs. 51 y 52.)
92
67
POUND, Roscoe. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, Yale University Press, USA. Third printing, November
93
68
FASS, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. V.3. 1988. Pg. 223.
94
95
CONCLUSIN
Como hemos analizado, el movimiento que surgi a finales del siglo
XIX y principios del siglo XX en el seno de la cultura jurdica estadounidense,
denominado Realismo Jurdico, es posible denominarlo y comprenderlo
como una Escuela de Derecho, con sus especificidades propias, dadas,
principalmente, por los presupuestos filosficos comunes que tienen.
As, los presupuestos del realismo jurdico, que dan el pie para
esgrimir que este movimiento fue una Escuela de Derecho, son los
siguientes: en primer lugar, los autores que integran esta Escuela, pensaron
96
98
99
iuspositivismo
como
teoras
basadas,
101
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