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Principios Limitadores Reformas Penales PDF
Principios Limitadores Reformas Penales PDF
DOCTORADO EN DERECHO
CURSO:
EQUIPO DE INVESTIGACIN IV
TEMA:
NDICE
1.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
I.
Principio de legalidad
1. Antecedentes
2. Concepto
3. Elementos del principio de legalidad
II.
III.
IV.
2.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
I.
Ideas previas
II.
Teoras
III.
Definicin
IV.
Ausencia de culpabilidad
V.
VI.
Jurisprudencia
3.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
I.
El principio de culpabilidad
1.
Origen
2
2.
3.
Nocin
Fundamentos
II.
III.
4.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR
I.
Nocin
II.
III.
IV.
V.
5.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
I.
Contenido
II.
Delitos de peligro
III.
IV.
V.
Jurisprudencia
6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA
I.
II.
Descripcin legal
III.
IV.
V.
VI.
VII.
1. Estado de la cuestin
2. Puntos problemticos
3. Principio de
coercitivas.
proporcionalidad
en
la
aplicacin de medidas
VIII. Jurisprudencia
7.
EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD
I.
Contenido
II.
III.
IV.
humanidad se
1. La pena de muerte
2. La pena de cadena
4
8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA
I.
Planteamiento
II.
Concepto
III.
Antecedentes
IV.
Evolucin
V.
VI.
X.
XI.
XII.
XIII. Jurisprudencia
9.
PRINCIPIO DE DEFENSA
I.-
Introduccin
II.-
El derecho de defensa
III.-
IV.-
V.-
VI.
Defensor pblico
VII.
10.
EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
Y PROHIBICIN PROBATORIA
I. Estado de la cuestin
II. La regla de exclusin de la prueba ilcita
III. La regla de exclusin del cdigo procesal penal peruano de 2004 y su fundamento
6
PRESENTACIN
Los principios del Derecho penal cumplen la funcin de limitar el poder punitivo del
Estado para fortalecer y mantener vigente la esencia del Estado de Derecho. En virtud
de los principios, la afectacin de la libertad del ciudadano no queda expuesta a una
suerte de arbitrariedad, sino ella queda sujeta a un sistema ordenado de conceptos
sustrados a la mera subjetividad e intereses diversos de quien ostenta el poder de
decidir un caso concreto. Por ello los principios brindan legitimacin a toda prctica
estatal que implique la restriccin de los derechos de la persona.
A pesar que los principios sientan la base de control de toda limitacin del poder estatal
no debiendo siquiera imaginarse la posibilidad de su relativizacin, los tiempos
recientes estn demostrando que la absolutez de los principios vienen perdiendo esa
fuerza frente al fenmeno de la inseguridad que genera determina forma de
criminalidad. Ello est obligado a los Ordenamientos Jurdicos contemporneos, entre
ellos al nuestro, a introducir ciertas excepciones en torno a la aplicacin de los
principios. Es precisamente esta cuestin lo que se analiza en el presente trabajo de
investigacin, donde se analizan algunos principios claves del Derecho penal con la
finalidad de penetrar en el contenido del principio y procurar delimitar en lo posible
hasta dnde admitir alguna flexibilizacin en su configuracin. As, por ejemplo, se
analizan los principios de legalidad, de culpabilidad con las garantas derivadas del
mismo, el principio de lesividad, de proporcionalidad, de defensa, de legitimidad de
prueba, entre otros.
Si bien los tiempos de la inseguridad han conducido a relativizar la configuracin de
algunos principios, ello slo ocurre de manera excepcional, incluso temporal. Esto es as
porque la fuerza limitadora del poder estatal de los principios es irrenunciable, lo que
pone de manifiesto que la idea de Estado de Derecho es para el servicio de la persona y
no al revs.
Agradecemos al Doctorado de la Universidad de San Martn de Porres, representada en
la persona de su Director, Dr. Felipe Villavicencio Terreros, por el apoyo recibido para
el desarrollo del presente trabajo de investigacin. Asimismo, nuestra gratitud es para el
Prof. Dr. Jos Antonio Caro John por su paciente direccin a lo largo de la ejecucin de
la investigacin. Sirva este trabajo para tomar consciencia y tener siempre presente que
los principios limitadores del poder punitivo posibilitan una convivencia democrtica y
ms justa en sociedad.
1.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VII.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
4. ANTECEDENTES
Su formulacin en latn (nullum crimen, nulla poena sine lege) no data de muy
antiguo, y en todo caso, su origen no est en el derecho romano. La significacin
y los lmites del principio de legalidad son mejor comprendidos si se tiene en
cuenta la menara como surge y evoluciona1.
En la poca de las monarquas el sistema judicial era absoluto, todo estaba en
manos del Rey, quien delegaba su poder a uno de sus funcionarios y en los
seores Feudales. Su sistema se caracteriz por una marcada irregularidad en el
sistema jurisdiccional, por el desorden y la multiplicidad de leyes y por una gran
arbitrariedad debido a los innumerables privilegios para castigar que gozaban
los seores feudales y en particular, por el derecho del rey o por sus
representantes para castigar sin observar procedimiento alguno.
El soberano directo o indirectamente decida y ordenaba ejecutar los castigos, el
absolutismo imperaba. En esta poca la legislacin penal se haba constituido
bajo la influencia de una concepcin que identificaba crimen con pecado, y que
no distingua muy bien las leyes penales de las reglas morales y como
consecuencia de ello los crmenes de lesa majestad divina eran las ms graves.
Frente a ste poder absoluto y arbitrario del Rey surge a mediados del siglo
XVIII un fuerte movimiento social inspirado y fomentado por filosofo, polticos,
juristas y magistrados, cuyo objetivo era controlar de modo ms estricto y
constante la conducta ilegal de las personas y de limitar el poder punitivo del
Estado.
Con esta finalidad se considero indispensable dar a las disposiciones legales
cierto grado de precisin, mediante la descripcin de los delitos y la fijacin de
las penas. Se trato pues de una actitud poltica conducente a poner en marcha
una nueva manera de ejercer el poder de castigar.
La teora del contrato social constituye el fundamento ideolgico de este nuevo
movimiento en la cual el ciudadano acepta todas las leyes de la sociedad, aun
aquellas por las cuales se le puede sancionar. Quien viola el pacto se convierte
en enemigo de la sociedad y participa, al mismo tiempo en el castigo que se le
impone, el ms pequeo delito lo ataca en su totalidad y, toda las sociedad,
comprendido el infractor est presente en la ms pequea sancin.
1 HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal Parte General I, 3 ed., Editorial Grijley, 2005,
Lima Per, p. 50.
9
El castigo Penal es concebido aqu como una funcin general de todos los
miembros de la sociedad. La teora del contrato social es llamada corriente
contractualita, siendo sus mximos representante Tomas Hobbes y Locke. Esta
corriente sostena que los hombres en un determinado momento eran libres, en
ese estado de naturaleza no haba normas, vivan un constante miedo, el hombre
era malo por naturaleza y en algn momento estos seores deciden suscribir un
contrato social, un ente, lo que Hobbes denomina el gran Leviatn (Estado), ste
no se justifica por si mismo, todos los hombres renunciaban a sus derechos para
darle al Estado.
Locke, en cambio deca que en el estado de naturaleza, el hombre no es tan
malo, no es un ser malo como sealaba Hobbes, es un ser bueno por naturaleza y
a afectos de preservar ese estado de felicidad deciden suscribir un contrato social
y crear el Estado, agrega que el hombre nunca renuncia a sus derechos, los
antepone frente al Estado. Esta teora seala que el Estado surge de un contrato
social para garantizar el orden, la paz y la seguridad, el Estado no puede
intervenir en las relaciones entre los particulares sino hay lesin al orden, la paz
y la seguridad.
As Becaria sostena que las principales consecuencias respecto a la justicia
Penal son, por un lado, que slo en las leyes penales se pueden establecer las
conductas prohibidas y fijadas las penas que les corresponden y, por otro, que el
nico titular de ste poder es el legislador que representa a toda la sociedad
constituida conforme al contrato social; sostena tambin que ningn magistrado
(que es parte del contrato social) puede con justicia decretar a su voluntad penas
contra otro individuo de la misma sociedad, los jueces no pueden
consiguientemente, aumentar la pena establecida por las leyes, ni siquiera
bajo pretexto de celo o de bien pblico.
El principio de Legalidad en su sentido actual, se deriv de un principio de la
teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada
en la divisin de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los
representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el paso del estado de
naturaleza al estado civil en virtud de un pacto contrato social- en el que
asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad. Tal
participacin tiene lugar por medio del poder legislativo que representa al
pueblo. Slo de l puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la
voluntad popular2.
Su consagracin legislativa se realiz en la poca moderna, con la formacin de
los Estados, y especialmente con la constitucin Norteamericana de 1776
(Virginia, Maryland) y con la declaracin Francesa de los derechos del Hombre
y del Ciudadano en 1789, pues expresamente seala su Art. 8 que la ley slo
puede establecer las penas estrictamente necesarias; nadie puede ser penado sino
en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y
2
ESER, Albin; BURKHARDT, Bjrn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teora del Delito
sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid, 1995, p. 59.
13
IX.
16
se impuso una pena por debajo del mnimo legal necesariamente la pena
productos de la sustitucin debe serlo por debajo del nuevo mnimo legal; que,
empero, la pena concreta sustituida debe ser producto, no de simples criterios
matemticos cual si se estara ante un sistema de penas tasadas sino de una
adecuada ponderacin del conjunto de factores presente en el caso, entre los que
se encuentra el monto de reduccin de la pena por debajo del mnimo legal que
se hizo valer. Que, en el presente caso, el tribunal de instancia disminuy la pena
privativa de libertad de veinte aos a doce aos, sustitucin que a importado una
reduccin muy importante de la pena- ocho aos- pese a la forma y circunstancia
de la omisin de los hechos- cantidad de droga incautada y nmero de
participantes en el hecho-, a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el
hecho perpetrado, lo que no permite una disminucin aun mayor como pretende
el recurrente.23 O la emitida en el Expediente 3244-05, en la cual se pronuncia
sobre el criterio para adecuacin del tipo y de la pena al sealar Que segn se
advierte de la sentencia del siete de noviembre de mil novecientos noventa y
seis, el imputado fue intervenido por la polica en posicin de un maletn
conteniendo cinco kilos con quinientos gramos de pasta bsica de cocana, para
los cual transporte de la misma- utiliz al menor Oscar; que la ley numero
veintisis mil doscientos veintitrs, del veintiuno de agosto de mil novecientos
noventa y tres, estipul como agravante del trafico de drogas, cuando el agente
se vale o utiliza para la comisin del delito menores de edad; que, sin
embargo, la ley numero veintiocho mil dos, del diecisiete de junio de dos mil
tres, limit esa agravante a la venta de droga a menores de edad o a la utilizacin
de menores para la venta droga; que, en consecuencia, la intervencin de un
menor en un transporte de drogas , con la nueva ley, no est incursa en esa
agravante, limitada exclusiva a la venta de la misma; que, en tal virtud, es de
adecuar la tipificacin del hecho punible perpetrado por el sentenciado al tipo
bsico del artculo doscientos noventa y seis del Cdigo penal, y, como tal,
imponer la penalidad que corresponde, a cuyo efecto debe tomarse en cuenta la
forma y circunstancias de la comisin delictiva, la entidad del injusto, la
intervencin de un menor en el transporte de la droga incautada y la culpabilidad
por el hecho.10.
X.
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19
21
2.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD
I.
IDEAS PREVIAS
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, est consagrado a la
Responsabilidad Penal, norma en la cual se establece que la pena requiere de la
responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva.
La responsabilidad objetiva no requiere para su conceptualizacin de la
actividad o conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se
atiende nica y exclusivamente al dao producido: basta ste para que su autor
sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo
de su parte.
Es por ello que en el principio de culpabilidad es importante destacar, que al
Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisin de un delito sin
mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdera legitimidad ante
la sociedad y ante el infractor mismo.
De all que sea necesario determinar bajo qu presupuestos y condiciones, tanto
fcticas como jurdicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor, ya que
el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de imputacin respecto
a cmo se puede hacer a un determinado autor o participe responsable de un
ilcito cometido. Este principio en realidad entraa un imperativo o una
necesidad, pues solo as se justifica que una conducta quede inmersa en los
dominios del Derecho Penal.
II.
TEORIAS
1.
Teora Psicolgica
22
Teora Normativa
DEFINICIONES
23
con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura
determinada.
Ahora bien, es importante indicar que el principio de culpabilidad en la moderna
concepcin del Derecho Penal, es el precepto ms importante de los que emanan
de modo directo un Estado de Derecho, porque su violacin implica el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona, y ms an su vigencia
permite que una persona slo sea responsable por los actos que poda y deba
evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias que se deriven
de su accin.
Este principio, representa un lmite mnimo que el Estado debe respetar si se
pretende legitimar su intervencin y la aplicacin del instrumento estatal ms
poderoso como lo es su facultad de imponer penas.
El Fundamento del Principio de Culpabilidad, no es otro mas que la dignidad de
la persona humana, cuyo respeto impide que un hombre sea tratado como medio
o instrumento para alcanzar otros fines distintos a los planteados por el Estado,
puesto que no puede existir pena sin culpabilidad y no puede existir una pena
que exceda la medida de la culpabilidad.
Su funcin es poltico criminal y, a la vez, cumple una funcin dogmtica
imprescindible en el Derecho penal contemporneo, puesto que permite al
Estado optar por un determinado tipo de configuracin del Derecho Penal, y
permite fundamentar la responsabilidad penal y la tarea de fijar los lmites en la
fase de la medicin de la pena.
Merece especial comentario establecer que el principio de culpabilidad
fundamenta la pena a travs de tres principios bsicos:
a. El Principio de Personalidad de las Penas: La pena no puede trascender
la personalidad del delincuente.
b. El Principio de Responsabilidad por el Hecho Propio: Toda vez que slo
pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en peligro o
lesionan determinados bienes jurdicos protegidos por el derecho penal y
cuya punibilidad depende de un principio de ejecucin.
c. El Principio de Responsabilidad Subjetiva: a travs del cual se legitima
la aplicacin de la pena siempre que el resultado o suceso exterior se
corresponda con la intencin o el propsito perseguido por el agente o en
el caso de los delitos imprudentes (por culpa), segn la infraccin del
deber objetivo de cuidado.
En realidad la funcin de la culpabilidad, al igual que la de la tipicidad y la de la
antijuridicidad es dogmtica, ya que existe la necesidad de relacionar el injusto
penal con la responsabilidad del agente. La culpabilidad, posibilita la imputacin
subjetiva, es decir, la vinculacin del hecho antijurdico con el agente, pues parte
de la hiptesis de que el delito slo es perceptible como hecho de un autor.
Asimismo, es importante, destacar aquel principio del Derecho Penal,
representado por el axioma: "no hay pena sin culpabilidad" el cual supone una
24
25
AUSENCIA DE CULPABILIDAD
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rol del cual tambin es portador, por ejemplo si tambin fuese polica. El
razonamiento aplicado por la Sala, es correcto ya que no existe culpabilidad por
parte del agente, ya que solo pueden ser objeto de sanciones los individuos que
comprenden lo injusto del hecho que realizan. Adems que su voluntad se
fundamenta en esa comprensin, lo cual implica la idea de responsabilidad.
SENTENCIA N 2
RESOLUCIN N 1698-2002
FECHA DE EMISIN: 22-04-2003
SALA PENAL
R.N. N 1698-2002
LIMA
Lima, veintids de abril del dos mil tres.VISTOS; de conformidad con el dictamen del Seor Fiscal Supremo; por sus
fundamentos: y CONSIDERANDO adems: Que conoce esta Suprema Sala el
presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el Procurador Pblico
encargado de los asuntos especiales relativos a terrorismo; que la construccin
de una sentencia condenatoria, debe serlo previa una actividad cognoscitiva de
acopio selectivo y oportuno de los medios probatorios pertinentes, conducentes
y tiles para comprender el themaprobandum y que de la valoracin de los
mismos se establezca de manera indubitable la existencia del hecho delictuoso
as como la culpabilidad y responsabilidad penal del procesado; que en el caso
submateria, los cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico
contra el encausado Jos Bernab Quispe Chvez no se han acreditado de modo
alguno, que conlleven a determinar que haya sido integrante de la organizacin
terrorista denominado Sendero Luminoso y como tal haya participado en el
asesinato del agraviado Garay De la Cruz, ocurrido en la madrugada del da
cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve; que si bien est acreditado
que ese da, acompa al grupo subversivo hasta la casa del agraviado, empero
tal hecho se debi a que fue obligado con la finalidad que los gue en el camino,
habiendo sido previamente interceptado en el puente Supaymayoc bajo
amenaza de muerte, por lo tanto su accionar se vio compelida por miedo ante la
pluralidad de personas y armadas; en consecuencia su conducta se encuentra
dentro de los alcances del inciso siete del artculo veinte del Cdigo Penal y no
en el inciso cuarto, como seala el Fiscal Supremo en su dictamen; en tal
sentido la absolucin se encuentra con arreglo a ley: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ochocientos cuarenta y siete, su
fecha nueve de octubre del dos mil uno, que absuelve a Jos Bernab Quispe
Chvez, de la acusacin fiscal por el delito de terrorismo- en agravio del Estado;
reserva el proceso respecto a los acusados Esteban Nicomedes Saravia Aguado y
William Cesareo Palomino Gonzles hasta que sean habidos; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas contra los
mencionados procesados; con lo dems que contiene; y los devolvieron.COMENTARIO
Como es de verse existe una eximente de la responsabilidad penal, toda vez que
se ha acreditado que el procesado fue involucrado en el hecho delictuoso
actuando por miedo insuperable, por lo que lo resuelto por la Sala ha sido
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SENTENCIA N 3
EXP. N 03245-2010-PHC/TC
LIMA
JESUS BELISARIO
ESTEVES OSTOLAZA
Y SANTOS ORLANDO
SNCHEZ PAREDES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de octubre de 2010, el Tribual Constitucional, en
sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa
Ramrez, presidente; Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto
Cruz, lvarez Miranda y UrviolaHani, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la
defensa jurdica del Ministerio Pblico contra la resolucin expedida por la
Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 2646, su fecha 6 de julio de 2010,
que declar fundada la demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de marzo de 2010, don Alfredo Llalico Nez interpone demanda
de hbeas corpus a favor de don Jess Belisario Esteves Ostolaza y don Santos
Orlando Snchez Paredes. Alega que en la investigacin preliminar N 33-2007
que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscala Provincial
Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas
ampliaciones de plazos de investigacin desde que fuera abierta en enero de
2008, lo que revelara un actuar negligente e irresponsable por parte de la
Fiscala, as como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Aduce adems
que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se le
investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de
activos no es cualquier accin de adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc., sino
que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversin provienen de una
actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva
previa se estara violando el principio de legalidad penal, por cuanto la
referencia legal a un delito previo constituira un elemento normativo del tipo
penal. Seala adems que la investigacin vulnera el principio de
responsabilidad personal por cuanto se pretende vincular al favorecido Santos
Orlando Snchez Paredes con el objeto de la investigacin nicamente por su
relacin con otros investigados, por lo que solicita que se disponga el archivo
definitivo de la investigacin.
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7. Para resolver este cuestionamiento debe recordarse que en las SSTC 019842004-AA/TC, 02427-2004-AA/TC y 05379-2005-AA/TC, se ha precisado que
para que se configure la litispendencia se requiere la identidad de procesos, lo
cual se encuentra determinado por la identidad de partes, del petitorio (aquello
que efectivamente se solicita) y del ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho
y de derecho que sustentan el pedido).
8. Teniendo presente la precisin que antecede, este Tribunal considera que en
el presente caso no hay litispendencia, por las siguientes razones. Primero, no
existe identidad de partes, pues en el presente caso los demandantes son los
investigados y el demandado es el Fiscal que los investiga, mientras que en el
proceso de amparo el demandante es el Ministerio Pblico y los demandados la
Sala Penal que emiti la resolucin judicial que se cuestiona en l. Segundo, no
existe identidad del petitorio en los dos procesos, ya que en el presente caso se
solicita que se ordene la conclusin de la investigacin fiscal, mientras que en el
proceso de amparo se persigue que se declare la nulidad de una resolucin
judicial, es decir que se trata de dos petitorios totalmente distintos. Finalmente,
en ambos procesos los fundamentos que sustentan las demandas son distintos,
pues en este proceso los demandantes alegan que la investigacin fiscal afecta el
derecho al plazo razonable, mientras que en el amparo el Ministerio Pblico
sostiene que la resolucin judicial cuestionada afecta sus competencias
constitucionales y contraviene la jurisprudencia constitucional.
9. As las cosas, resulta obvio que entre el presente proceso y el proceso de
amparo iniciado por el Ministerio Pblico no existe identidad, pues ambos
procesos tienen finalidades distintas, en el presente se busca tutelar la libertad
individual que se encontrara presuntamente amenazada de ser afectada,
mientras que en el amparo se busca dilucidar si la resolucin judicial
cuestionada es, o no, constitucional.
10. Adems de la falta de identidad entre ambos procesos, cabe sealar que la
litispendencia permite declarar la improcedencia de la segunda demanda
interpuesta. Esto es, si ya existe un proceso constitucional iniciado, y surge un
segundo proceso idntico (con identidad de partes, de petitorio de ttulo) la
demanda que deber ser declarada improcedente es la segunda. En el presente
caso este proceso de hbeas corpus ha sido iniciado con anterioridad a la referida
demanda de amparo por lo que en el supuesto negado de que estemos ante una
identidad de procesos, la demanda improcedente sera la de amparo y no la del
hbeas corpus.
Anlisis del caso
Derecho al plazo razonable en el marco de la investigacin fiscal
11. En cuanto a la alegada violacin del derecho al plazo razonable en la
investigacin preliminar, cabe sealar que este derecho constituye una
manifestacin del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo
suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigacin y la
emisin de la decisin respectiva. Si bien es cierto que toda persona es
susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe
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general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que
los actos de investigacin conduzcan a la formalizacin de la denuncia penal.
En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de
direccin de la investigacin y la diligencia con la que ejerce las facultades
especiales que la Constitucin le reconoce. Si bien se parte de la presuncin de
constitucionalidad y legalidad de los actos de investigacin del Ministerio
Pblico, sta es una presuncin iuris tantum, en la medida que ella puede ser
desvirtuada. Ahora bien, para la determinacin de si en una investigacin
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la
investigacin deber considerarse la realizacin o no de aquellos actos que sean
conducentes o idneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalizacin
de la denuncia respectiva u otra decisin que corresponda.
Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe
comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigacin; es decir, la
complejidad del objeto a investigar.
De lo que obra en autos no se advierte una conducta negligente por parte del
fiscal. Antes bien se advierte que las reiteradas ampliaciones de investigacin
han estado motivadas en la necesidad de investigacin. Incluso, como se
apreciar ms adelante, una de las ltimas ampliaciones del plazo de la
investigacin se dio a pedido de los propios investigados. De otro lado, no se
aprecia de los actuados una conducta obstruccionista por parte de la defensa de
los investigados.
En cuanto al criterio objetivo, atinente a la complejidad del asunto, este Tribunal
ha reconocido de modo reiterado que las investigaciones relacionadas con
determinadas actividades delictivas, entre las que se encuentra el trfico ilcito
de drogas o el lavado de activos, pueden ser consideradas prima facie complejas.
Ello en atencin, sobre todo, al nmero de investigados, a la posible existencia
de organizaciones criminales nacionales y/o internacionales, a la particular
dificultad de realizar determinadas pericias o exmenes especiales que se
requieran, as como a la complejidad de las actuaciones que se requieran para
investigar los tipos de delitos que se imputan al investigado (Cfr. Exp. N 76242005-PHC/TC, fundamento 14; Exp. N 2748-2010-PHC/TC, fundamento 8).
As, en el presente caso, conforme consta a fojas 1333 del parte policial N 03302-2010-DIRANDRO-PNP-DIVINESP, se advierte que la investigacin es
sumamente compleja, pues se ha abierto investigacin contra 64 personas y su
propsito fue analizar la presunta participacin en delito de lavado de dinero de
118 empresas.
A su vez, resulta oportuno destacar que en diciembre de 2009, habiendo
transcurrido casi dos aos de investigacin, las propias partes solicitaron al
fiscal una ampliacin del plazo de la investigacin. As, a fojas 1256 consta el
escrito del abogado Csar Nakazaki, defensor de Santos Orlando Snchez
Paredes y otros investigados, de Jorge Paredes Prez, abogado de otros
investigados y de la propia procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales
del Ministerio del Interior relativos al Trfico Ilcito de Drogas solicitando que
se ample el plazo de investigacin para poder aportar mayores elementos
probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad
de obtencin de medios probatorios, a juicio de las partes, no poda todava
concluir abruptamente. Asimismo, tal como consta a fojas 1295 y siguientes de
autos, a pedido de los abogados defensores de los investigados se dispuso
conceder informe oral a fin de que expongan ante el fiscal sus argumentos de
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El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y
no debe estar comprendido dentro del mbito del riesgo permitido o socialmente
adecuado, no siendo posible la aplicacin de la imputacin objetiva.
En el presente caso, no es posible determinar la culpabilidad del agente, por
cuanto este actu basndose en el principio de confianza o la confianza en la
labor de los compaeros de trabajo de que cumpliran sus funciones de acuerdo a
las reglas preexistentes. La responsabilidad del procesado se circunscribe a
tramitar la solicitud de reintegro tributario luego de la intervencin de los
funcionarios de aduanas encargados de verificar el reconocimiento fsico de la
mercadera en el lugar del destino, en este caso los depsitos sealados por el
comitente, teniendo dicho procesado la calidad de empleado de la agencia de
aduanas de su coprocesado; no siendo su contribucin causal al resultado del
delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la
realizacin de los hechos actu dentro de una esfera de confianza respecto a la
documentacin que le entreg el convincente, habiendo incluso visado los
funcionarios de aduanas tanto la documentacin como supuestamente verificado
fsicamente la existencia de la mercadera importada.
SENTENCIA N 5
PROSCRIPCION DE RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA O POR
RESULTADO
RESOLUCION N 2378-2001
(FECHA DE EMISIN: 03-07-2002)
SALA PENAL
R .N. N 2378-2001
AYACUCHO
Lima, tres de julio del dos mil dos.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; actuando
como ponente el Vocal Supremo Provisional seor Julin Rodolfo Garay
Salazar; Y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, conoce del presente
proceso sta Suprema Sala Penal, a mrito del Recurso de Nulidad interpuesto
por el Procurador Pblico contra la sentencia en el extremo que absuelve al
procesado Grimaldino Anda Carrera de los cargos que contiene la acusacin
fiscal por el delito contra la salud pblica- trafico ilcito de drogas; Segundo.Que, las pruebas actuadas deben llevar al Juez a la conviccin de la existencia
del delito y la responsabilidad penal del imputado; Tercero.- Que, en el presente
caso el procesado Grimaldino Anda Carrera, fue intervenido conjuntamente con
sus co-procesados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido y Vdal
Arone Flores en el inmueble de la localidad de Ubiato del Distrito de Quinmbiri,
Provincia la Convencin-Cuzco, encontrndose en las inmediaciones del mismo,
armas de fuego, insumos qumicos fiscalizados, y otros objetos para la
elaboracin de pasta bsica de cocana; Cuarto.- Que, a fojas cincuenta y dos,
cincuenta y cuatro y sesenta y ocho obra el acta de entrevista in situ y las
manifestaciones a nivel policial de los procesados CirianoAroneYanasupo o
Javier Gutierrz Bellido y Vidal Arone Flores, las cuales constituyen prueba preconstituida realizada a nivel de investigacin preliminar con presencia del fiscal,
aprecindose de las mismas que stos no slo aceptan dedicarse a la ilcita
actividad de elaboracin de pasta bsica de cocana, sino que tambin afirman
que su co- procesado Grimaldo Anda Carrera no tena conocimiento que la
41
droga estaba destinada para el trfico ilcito, puesto que su presencia en el lugar
de los hechos se debe a que ha sido contratado das antes de la intervencin para
recoger hoja de coca para ser vendida a ENACO; que a nivel judicial en las
instructivas de fojas ciento cuarenta y nueve y ciento sesenta ambos procesados
se ratifican en su dicho mantenindolo en el Juicio Oral; por otro lado, el
procesado Grimaldino Anda Carrera a fojas sesenta y cuatro en la investigacin
policial y a fojas ciento cincuenta y cinco a nivel judicial ha sostenido categrica
y uniformemente tal versin; Quinto.- Que, consecuentemente de autos fluye
que no existe elemento probatorio vlido e idneo que acredite fehacientemente
que el encausado Grimaldino Anda Carrera le alcance responsabilidad penal en
el hecho imputado; que el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal constituye principio rector del Derecho Penal, por el cual la pena requiere
indefectiblemente de la responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda
forma de responsabilidad penal objetiva o por el resultado, por lo que debe
modificarse en tal virtud; Sexto.- Que, la Sala Penal Superior ha omitido
imponer el porcentaje del pago de la multa y el plazo bajo apercibimiento tal
como lo prev los artculos cuarenta y tres y cuarenta y cuatro del Cdigo
acotado, al no variar el sentido de la sentencia procede a integrar dichos
extremos de conformidad con la ultima parte del artculo doscientos noventa y
ocho de cdigo de procedimientos penales; Stimo.- Que, la inhabilitacin
principal es de seis meses a cinco aos de acuerdo a lo establecido en el artculo
treinta y ocho del Cdigo Penal, sin embargo en la sentencia se ha impuesto por
el trmino de la condena, contraviniendo el principio de legalidad; Declararon
NO HABER NULIDAD, en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
cincuenta y cinco, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil uno, que condena a
Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido como autor de los delitos
contra la salud pblica- trfico ilcito de drogas y contra la fe pblicafalsificacin de documentos, en agravio del Estado a siete aos de pena privativa
de libertad; ciento ochenta das multa; e INTEGRANDO la propia sentencia, a
razn del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez das
bajo apercibimiento de conversin; Fija en la suma de dos mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber pagar el sentenciado a favor
del estado condena a Vdal Arone Flores como autor del delito contra la salud
pblica-trfico ilcito de drogas en agravio del Estado a seis aos de pena
privativa de libertad; ciento ochenta das multa que deber pagar el sentenciado
a favor del Tesoro Pblico; e INTEGRANDO la propia sentencia a razn del
veinticinco por ciento de sus ingresos diarios, en el plazo de diez das quedar
ejecutoriada la presente sentencia, bajo apercibimiento de reconvencin; fija en
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
referido sentenciado a favor del Estado; absuelve a Grimaldino Anda Carrera de
la acusacin fiscal como autor del delito contra la salud pblica -trfico ilcito de
Drogas en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento a Crisn Durn Canales,
hasta que sea habido; declararon HABER NULIDAD en la inhabilitacin por el
trmino de la condena; reformndola IMPUSIERON la inhabilitacin los
sentenciados Ciriano Arone Yanasupo o Javier Gutirrez Bellido por el trmino
de cinco aos de conformidad con los incisos primero, segundo y cuarto del
Cdigo Penal; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere la orden de
captura contra el antes citado procesado; con lo dems que contiene y los
devolvieron.-
42
COMENTARIO
En el presente caso, el agente consider que estaba realizando una conducta
socialmente permitida y no reprochable penalmente, toda vez que su labor se
limitaba a transportar hoja de coca para entregarla a ENACO, institucin
legalmente constituida. Asimismo, el procesado desconoca que las hojas de
coca que transportaba estaban destinadas al trfico ilcito de drogas, por lo cual
se establece que su conducta no estaba provista de dolo, no existiendo
responsabilidad penal del procesado debidamente probada, por lo que lo
absuelven de la acusacin por el delito de trfico ilcito de drogas.
43
3.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
LA PROSCRIPCIN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
IV.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1.
ORIGEN
Ignacio Berdugo Gmez11 nos informa que la idea de que el castigo penal
requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el Derecho
penal del antiguo rgimen, en el que se haca responder por el delito de uno a sus
parientes, tanto por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto careca de
toda responsabilidad o en los que tena una responsabilidad tan solo indirecta o
causal.
En cuanto a los orgenes del concepto de culpabilidad Fernando Velsquez 12
seala que si se tiene en cuenta que el Derecho de los pueblos ms antiguos de la
Humanidad se basaba en el castigo por la sola produccin del resultado daoso
(responsabilidad sin culpa), y que la culpabilidad se fue acuando a travs de los
siglos hasta llegar a los modernos derechos penales, en los cuales rige el
principio de culpabilidad con amplitud (responsabilidad por la culpa), se
entiende por qu solo en el siglo XIX se acua como tal la categora examinada
aunque sus races se encuentran en la ciencia penal italiana de la Baja Edad
Media y en la doctrina del Derecho Comn de los siglos XVI y XVIII, elaborado
a partir de aquel. Nos informa que, fue PUFENDORF, quien vivi en el siglo
XVII, el primero en denominar a la accin libre que se reputa como
perteneciente al autor en la cual se funda la responsabilidad como imputatio, a
partir de lo cual FEUERBACH (1799) pudo entender dicho concepto como el
"fundamento subjetivo de la punibilidad" y los discpulos de Hegel, a mediados
del siglo XIX, asumir que todo el sistema del Derecho Penal descansa en la
"imputacin subjetiva" aunque sin aludir a la culpabilidad como una categora
sistemtica.
2.
NOCIN
Santiago Mir Puig nos dice que en su sentido ms amplio el trmino
culpabilidad se contrapone al de inocencia 13, as bajo la denominacin de
principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes lmites al Ius Puniendi,
que tienen de comn exigir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse
a quien la sufra del hecho que la motiva.
Por el principio de culpabilidad, no hay pena sin culpabilidad, as la sancin
criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle exigido
11
AUTORES VARIOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996. p. 54.
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. La culpabilidad y el principio de culpabilidad. En: Revista
de Derecho y Ciencias Polticas. Vol. 50, Ao 1993, Lima, p. 283.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Barcelona, 1996, p. 95.
12
44
14
FUNDAMENTOS
14
VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2. ed., Editorial
TEMIS S.A., p. 56.
15
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, 2006, pp. 110 y sgte.
45
16
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal Parte General, 2 ed., TEMIS S.A.,
BogotColombia, 2004, p. 56.
46
17
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Barcelona, 1996. p. 97 y sgte.
47
V.
18
48
Segn la doctrina causalista clsica, nos dice que el dolo se conceba como
dolus malus, conteniendo como tal dos aspectos:
el conocimiento y la voluntad de los hechos, y
la conciencia de su significacin antijurdica (conocimiento del
Derecho).
b. Por el finalismo agrega- que en la actualidad se prefiere un concepto ms
restringido de dolo, entendindosele como dolo natural. As para el finalismo
ortodoxo el dolo est constituido nicamente por el conocer y el querer la
realizacin de la situacin objetiva descrita por el tipo del injusto, no
requiriendo que se advierta que dicha realizacin es antijurdica.
Clases
Segn la doctrina tres son las clases ms importantes de dolo:
a. Dolo directo de primer grado.- Por este, el autor persigue la realizacin
del delito.
b. Dolo directo de segundo grado.- En este caso, el autor no busca la
realizacin del tipo, pero sabe y advierte como seguro, o casi seguro, que
su actuacin dar lugar al delito. En consecuencia no persigue la
realizacin del delito
c. Dolo eventual.- A diferencia del caso precedente, donde la consecuencia
de la realizacin del delito se presenta como inevitable aqu se presenta
el resultado como posible, esto es, eventual. Y estando a que es una
forma de dolo, lleva aparejada la penalidad correspondiente al delito
doloso, a diferencia de la culpa consciente, que al ser modalidad de
imprudencia determina nicamente las penas sealadas al delito
imprudente, siempre ms leves, o la impunidad cuando la imprudencia
no es punible.
Respecto a la figura del dolo, se considera pertinente consignar aqu una
sentencia referida al mismo, que se ha extrado del cuaderno Serie de
Jurisprudencia 3 editada por la Academia de la Magistratura24, caso en el cual se
absolvi al procesado al no haberse determinado que existi en el nimo del
encausado la intencionalidad de causar dao (lesiones) al agraviado, lesiones
que se haban producido al desarrollarse un partido de ftbol.
22
49
Jurisprudencia:
CASO N 1
Dolo
Sumilla:
No debe considerarse como delito las lesiones producidas durante un partido de
ftbol, al no demostrarse que el inculpado tuvo la intencin de realizarlas.
Distrito Judicial de Ucayali.
EXP. N"8-092-242501 JPOI
Pucallpa, diecisis de noviembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Con lo expresado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas
ciento setenticuatro; y, CONSIDERANDO; Primero. Que la accin tipicamente
antilegal, culpable subordinada a una figura legal constituye un delito, por
tanto punible y sancionable. La culpa es la accin u omisin que configuran un
delito o una falta cometida con intencin. En lo penal la intencionalidad es
fundamental para la aplicacin de la punicin; Segundo.- Que, del anlisis y
pruebas actuadas en el presente proceso especialmente de las declaraciones de
los testigos, tanto en la etapa procesal como en lo jurisdiccional, no se ha
llegado a establecer con meridiana claridad que el encausado haya agredido
alevosamente al agraviado y producido los daos a que se refiere la Historia
Clnica de fojas veinticuatro al cuarentisis; Tercero.- Que, en efecto loa
testigos Jorge Luis Rengifo Vela y Juan Carlos Vela Garca, en sus
declaraciones policiales de fojas doce al quince, manifiestan que al disputarse
una pelota el encausado y agraviado ambos impactaron llevando la peor parte
el agraviado; por su parte el testigo Vctor Valderrama Snchez Armas, en su
declaracin policial de fojas diecisis y testimonial de fojas ciento treintinueve,
expresa que el acusado agredi al agraviado cuando ste le quito hbilmente la
pelota; declaraciones que se deben tomar en cuenta con mucha reserva, desde
que los dos primeros son amigos del encausado y el tercero cuado del
agraviado; Cuarto.- Que, la declaracin policial del testigo Napolen Brines
Chacon comente a fojas ocho y la testimonial de Jorge Luis Rengifo Vela,
obraste a fojas ciento diez quienes se encontraban en el lugar de los hechos es
dismil a los anteriores, pues el primer o manifest que ambos se liaron a 158
golpes y el segundo, que fue un choque casual; no habiendo una versin
uniforme en los testigos respecto al hecho instruido; Quinto.- Que, siendo esto
as, si bien existen certificados mdicos que acrediten la magnitud del dao
causado, no puede determinarse que exisito en el nimo del encausado la
intencionalidad de causar dao al agraviado, mxime si ambos son amigos
conforme lo manifiestan, habindose producido los hechos al fragor del juego
de pelota; por consiguiente no puede el hecho ser reprimido por no existir dolo,
culpa, o preterintericin, y que en todo caso, lo que se persigue es el
resarcimiento de los daos sufridos los mismos que no pueden hacerse en esta
va; que por tales razones y no habindose dado los presupuestos contenidos en
el artculo ciento veinticuatro segunda parte del artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales; REVOCARON. La
sentencia recurrida de fojas ciento sesenticuatro al ciento sesentisiete, su fecha
50
CASO N 2
Culpa
Sumilla:
Se dice que se acta con culpa cuando el sujeto no quiere cometer el hecho
previsto en el tipo doloso, pero lo realiza por infraccin de la norma de cuidado,
esto es, por inobservancia del cuidado debido.
a) Culpa consciente.- Se presenta cuando si bien no se quiere causar la lesin, se
advierte su posibilidad y sin embargo se acta.
b) Culpa inconsciente.- En cambio, en este caso, no solo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad, al no advertir el
peligro.
Si bien nuestro estudio se encuentra restringido al principio de culpabilidad, mas
no a la culpabilidad como elemento del tipo penal, atendiendo a que, aqul nutre
a este ltimo, resulta pertinente sobre este punto, consignar una sentencia
referida a la infraccin al deber de cuidado, a manera de ejemplo, la cual se ha
recogido tambin del cuaderno Serie de Jurisprudencia 3 editada por la
Academia de la Magistratura25:
DELITO CULPOSO:
Infraccin del deber de cuidado
Al comprobarse que el inculpado condujo una motocicleta a excesiva velocidad,
lo que origin que no pudiera evitar atropellar a un peatn, se evidencia la
infraccin del deber de cuidado y la comisin de un delito culposo (lesiones
culposas)
Distrito Judicial de Arequipa
Arequipa, mil novecientos noventa y ocho, Diciembre, treinta.VISTOS; el proceso penal nmero diecinueve -noventa i siete, seguida en contra
de MILTON CESAR MANRIQUE LLANOS, cuyas calidades personales son las
siguientes: Hijo de Magdalena y Zenobio, nacido el cinco de Agosto de mil
25
Nocin
Conforme al principio del acto, al cual se ha hecho referencia precedentemente,
la pena se impone al autor culpable de un delito, en funcin de su culpabilidad,
que acta como fundamento y lmite de la sancin penal. Significando ello que
el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de culpabilidad por el acto
y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, caso en el
cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ha causado un
resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como determinante de
la gravedad de la pena.
As el derecho penal de culpabilidad por el acto significa que un resultado lesivo
es imputable al autor culpable, y adems en la medida de su culpabilidad.
Al respecto Miguel Polaino Navarrete26 citando a Schmidhauser nos dice: no
quiere ello decir que este modelo se pregunte exclusivamente por la
culpabilidad, no teniendo para nada en cuenta el resultado. Antes bien, el
resultado puede jugar un papel para el hecho punible, pero no el resultado
material impersonal, sino el resultado ocasionado voluntariamente por el
hombre y que es susceptible de culpabilidad. El Derecho Penal de culpabilidad
por el acto integra pues, tambin un Derecho penal de culpabilidad del
resultado tpico.
En el Cdigo Penal Peruano, se establece expresamente la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, as se lee en el artculo VII de su Ttulo Preliminar:
Artculo VII.- Responsabilidad Penal
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
La disposicin normativa precedente debe ser siempre observada en la
resolucin de los casos presentados a la judicatura, as se hizo al expedirse la
sentencia que a continuacin se consigna, donde a uno de los procesados se le
imputa ser cmplice del delito de homicidio y es precisamente en aplicacin
26
CASO 2
Bruderer Macedo por hechos ocurrido el ocho de julio del dos mil cuatro, en el
Hospedaje Marco a las siete y treinta minutos donde fue golpeada por Luis
Antonio Tolentino Claudio, Harry Henrry Bruderer Macedo y los sujetos
conocidos con el alias Bill y Agapito, provistos de armas le arrebataron su
cartera sustrayndole dos mil dlares americanos, luego de golpearle en diversas
partes del cuerpo le arrojaron a la pista cerrndole la puerta del Hospedaje, por
lo que la agraviada acude a la Comisara de Pucallpa para asentar su denuncia en
donde el Jefe de la Unidad Policial Comisario Eduardo Hugo Santa Cruz
Fernndez oriento que por los hechos le corresponde investigar a la Unidad
Especializada DIVINCRI a cargo del Comandante Nel Oliveros Llanos, a pesar
de que tena conocimiento de los hechos preliminares de amenazas de muerte,
toda vez que la Prefectura le remiti la solicitud de garantas personales
solicitadas por la agraviada efectuados en el da mencionado, omiti disponer el
reconocimiento mdico legal de la agraviada en su calidad de Jefe de la
Comisara; por su parte el Jefe de la DIVINCRI, Comandante Nel Oliveros
Llanos se limit informarte que es la Divisin de Seguridad del Estado que ha
intervenido por ser una presunta Usurpacin del Hospedaje Marco y que se
dirija en todo caso a la misma unidad; no le dio la atencin e inmediatez, toda
vez que los hechos eran recientes y la agraviada presentaba lesiones, o sea eran
hechos distintos a los que la Unidad Especializada de Seguridad del Estado se
haba avocado; es decir no solicit un reconocimiento mdico legal y efectuarse
una verificacin de los hechos en coordinacin con la Unidad de Seguridad del
Estado; por lo que el Jefe de la DIVINCRI Comandante Nel Oliveros Llanos
incumpli sus obligaciones omitiendo la prestacin de auxilio; debi de haber
solicitado el reconocimiento mdico legal de la agraviado, no se decepcion la
denuncia de la agraviada; tal as que la agraviado por intermedio de su abogado
Habac Penadillo Chvez al da siguiente acudi a la Comisara de Pucallpa y
DIVINCRI, recibiendo el mismo trato por parte de los responsables de las
citadas unidades policiales, quienes aducan que se haba avocado en la
investigacin la Divisin de Seguridad del Estado, no obstante de tratarse de
hechos distintos y que el propio Comisario de Pucallpa advirti que era de
obligacin de la DIVINCRI avocarse a la investigacin del hecho; por lo que los
citados miembros policiales han incurrido en ilcito. Tercero: Que del contexto
de la prueba actuada se ha acreditado la responsabilidad penal del encausado
Jaime Grndez Pinchi en su calidad de autor, en los delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud -homicidio agravado- en agravio de Mara Edith Crdenas
Ratto Viuda de Melgarejo, el Patrimonio -robo agravado- en agravio del SOB
PNP Lorenzo Aguilar Noriega y del Estado, Seguridad Pblica -Peligro Comntenencia ilegal de armas de fuego en agravio del Estado, en atencin a su
admisin realizada en el curso del proceso -ver declaracin preliminar de fojas
veinticuatro y ampliatoria de fojas cincuenta y cuatro- en presencia del fiscal
provincial, acta de registro personal de arma y manuscrito de fojas cincuenta y
siete y cincuenta y ocho, actas de reconocimiento efectuado y declaracin del
agraviado Lorenzo Aguilar Noriega a fojas cuarenta y seis con participacin del
Ministerio Pblico -ver fojas setenta y setenta y uno-, instructiva -ver fojas
doscientos veintids-, ampliada -ver fojas cuatrocientos noventa y uno-, en el
plenario -ver fojas mil seiscientos cuarenta y cuatro y mil seiscientos sesenta y
ocho- en la que reconoce ser autor de los disparos que ceg la vida de la
mencionada agraviada, as como al momento de su detencin por los pobladores
del lugar le incautaron el arma homicida como el manuscrito, con el informe
62
juicio oral -fojas mil seiscientos catorce-, donde acepta los trminos de la
acusacin fiscal, y si bien el Tribunal de Instancia lo rechazo, no lo desmerece
sino que mas bien determina que actu en dicho evento, ya que ninguna persona
acepta algo que no ha realizado, comprobndose su participacin con el
reconocimiento efectuado por el agraviado a fojas setenta y setenta y uno con la
presencia del Fiscal Provincial, constituyendo elementos probatorios de
conformidad con lo dispuesto por los artculos sesenta y dos y setenta y dos del
Cdigo de Procedimientos Penales, agregndose a esto que el arma robada al
agraviado fue recuperado -ver fojas cincuenta y siete-, acreditndose con ello la
preexistencia de lo sustrado de conformidad con el numeral doscientos cuarenta
y cinco del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, todo lo
cual acredita su responsabilidad penal en el mencionado delito; 3. Que, en
cuanto a la imputacin formulada por el delito de Tenencia Ilegal de Armas de
Fuego, se desprende que al mencionado procesado no se le incaut arma alguna
al momento de ser aprehendido por los pobladores de la zona -ver acta de fojas
cincuenta y siete-, por lo que su conducta no se encuadra en la hiptesis
establecida en el artculo doscientos setenta y nueve del Cdigo Penal, toda vez
que aquella sanciona la tenencia o posesin de armas de fuego sin tener la
licencia respectiva que lo autorice, extremo no acreditado en autos, siendo
procedente absolverlo por este delito. 4. Que habindose establecido su
participacin en el homicidio agravado, es menester establecer si tiene la calidad
de autor o cmplice primario, tal como ha sostenido en su formalizacin de su
impugnacin; que, estando a la forma de su actuacin derivado a que fue el
encargado de buscar la movilidad y trasladar de un lugar a otro, la intervencin
del mencionado encausado corresponde a la complicidad primaria derivada de la
intensidad objetiva aportada al delito como el momento en que se realiz el
aporte, toda vez que el hecho principal estuvo dominado todo el tiempo por el
procesado Jaime Grndez Pinchi, por lo que en esa dimensin y teniendo en
cuenta la absolucin por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, estando a
las condiciones personales, su grado de participacin, como su admisin
realizada desde el inicio de las investigaciones prelimares, la pena debe ser
proporcional a ello, por lo que debe rebajarse la pena impuesta, de conformidad
con lo dispuesto por los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo
Penal. Quinto: Que con relacin al encausado ngel Manuel Souza Tuanama,
del contexto de la prueba actuada: a) se desprende meridianamente la
participacin en el delito contra el patrimonio en su modalidad de robo agravado
en agravio de Lorenzo Aguilar Noriega acaecido el primero de enero de dos mil
cuatro y por ende su responsabilidad penal; que la negativa sostenido por este no
es sino un medio de eludir la responsabilidad penal que le concierne, la misma
que est desautorizada por la admisin realizada a nivel del juicio oral -fojas mil
seiscientos quince-, donde sin presin alguna acept los trminos de la
acusacin fiscal, del cual estuvo de acuerdo su abogado defensor, demostrando
con ello que estaba consciente de su actuacin en tal evento, ya que ninguna
persona que no ha cometido alguno, admite aquello, y si posteriormente -fojas
mil setecientos veintiuno- vuelve a negar los cargos, debido a que el Tribunal de
Instancia no acepto la conclusin anticipada del juicio oral, aquello no hace
perder merito a dicha declaracin expuesta al iniciar el juicio oral, agregndose a
esto, que dicha negativa est desvirtuada con las actas de reconocimiento -ver
fojas setenta y setenta y uno- como la declaracin del agraviado en la que relata
la forma y circunstancias como sucedieron los hechos, identificando plenamente
64
cuanto la versin dada por ste no esta sustentada con prueba alguna, sino que
mas bien esta desautorizado por su propia denuncia formalizada a la Fiscala
Provincial -fojas ciento cincuenta y nueve-, en el sentido que concurri en unin
de ocho sujetos al Hospedaje Marco ubicado en el Jirn siete de junio nmero
trescientos nueve- Pucallpa con la finalidad de asumir la administracin de la
misma, que se encontraba bajo la regencia del administrador judicial su hijo
Marco David Melgarejo Crdenas, lo cual no se materializ debido a la
intervencin policial, toda vez que aprendieron a dichos sujetos -ver
declaraciones de los SOT Terceros Roberto Baltazar Daz y Rolando Cerquera
Huamn, testimoniales de Manuel Jara Meza y Edman Gonzles Ometa de fojas
quinientos cuarenta y cinco y mil novecientos treinta y tres, que indican haber
sido contratados por la agraviada y fueron intervenidos por la polica-,
quedndose en el interior la mencionada agraviada, la misma que posteriormente
fue expulsada del interior del hospedaje; que, los encausados desde el inicio de
las investigaciones preliminar de fojas treinta y nueve con Fiscal, instructiva de
fojas doscientos cuarenta y cuatro, plenario de fojas mil seiscientos quince y mi
ochocientos veintiocho- correspondiente a Bruderer Macedo -y fojas mi
ochocientos diez- de Tolentino Claudio, niegan la comisin del evento, las
mismas que no se encuentran desvirtuadas, sino que mas bien han sido
confirmadas por las declaraciones testimoniales en primer orden luego en
instructiva toda vez que fueron comprendidos en el proceso del Comandante
PNP Nel Olivares Llanas -ver cuatrocientos treinta y cuatro, instructiva de fojas
ochocientos cuarenta y ocho y plenario de fojas mil seiscientos sesenta-, como
del Mayor PNP Hugo Santa Cruz Fernndez -ver fojas cuatrocientos treinta y
siete, instructiva de fojas ochocientos cuarenta y tres y plenario de fojas mil
seiscientos cuarenta y cinco-, en el sentido que no atendieron a la agraviada,
debido a que las personas que haba llevado para tomar el hospedaje fueron
detenidos, los mismos que estaban a cargo de otra unidad la investigacin
respectiva, motivando que se le orientada en ese sentido, agregndose el ltimo
de los citados, que al momento en que concurri la agraviada no presentaba
ningn tipo de huellas de lesiones en los brazos, percatndose debido que estaba
con manga corta, agregndose a esto, que la denuncia ante el Fiscal Provincial lo
realiza despus de tres das, esto es el doce de julio del dos mil cuatro, hecho
que no se condice con el evento donde una persona ha sufrido lesiones de
consideracin as coma sufri un desmedro patrimonial -sustraccin de dos mil
dlares-, todo lo cual desmerece la imputacin formulada, la misma que se
deriva de problemas existentes sobre la administracin del hospedaje Marcos
que quera recuperar la agraviada, donde los encausados eran trabajadores del
mismo, y Harry Henry Bruderer Macedo era hijastro de la mencionada, todo lo
cual hace inmediatamente colegir que aquello no pudo haberse producido en
atencin a que inmediatamente seran capturados, debido a que estaban
plenamente identificados; que la agraviada, hoy occisa, no ha acreditado la
preexistencia de lo sustrado, de conformidad con lo dispuesto por el articulo
doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos
noventa y uno, ya que pudo acreditar su solvencia econmica, debido a que
obtuvo su libertad el veinticinco de mayo de dos mil cuatro -ver constancias de
excarcelacin de fojas noventa y uno, noventa y dos- hasta el momento que
ocurrieron los hechos denunciados, haba transcurrido cuarenta y tres das, lo
cual hace imposible que pudiera conseguir dicha cantidad de dinero en tan poco
tiempo, agregndose a esto, que de las testimoniales de Buenaventura Crdenas
66
Snchez y Manuel Jara Meza se desprende que la occisa no tena dinero -ver
fojas ochocientos treinta y cinco y quinientos cuarenta y cinco-; que, las
declaraciones de Maribel Gambini Cucipa y Nelson Pineda Pisco -fue ciento
noventa y siete y ciento noventa y ocho- que refieren haber observado que a la
agraviada fue sacada a rastras del hospedaje as como le arrojaron una cartera,
no permite concluir valederamente que se haya acreditado el delito materia de
imputacin, ya que dichos testigos no se percataron de la secuencia anterior toma del mencionado local-, lo cual es admitido por el procesado Bruderer
Macedo, as como haberse percatado que tenia veinte cntimos la cartera,
extremo que no puede generar una sustentacin de una condena, debido a que
estaba defendiendo lo suyo, toda vez que tena la condicin de hijastro de la
agraviada, por lo que, es procedente absolverlos de la acusacin fiscal; Stimo:
Que para la configuracin del delito de asociacin ilcita para delinquir, se
requiere que se den ciertas caractersticas que viene a ser los elementos tpicos
del mismo, lo cual lo constituyen: una organizacin requirente en la cohesin del
grupo en orden a la consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura
orgnica donde exista la distribucin de los roles a cada uno de los miembros,
basados en su proyecto criminal; la permanencia en el tiempo, es decir, que la
calidad de integrantes de esta asociacin criminal requiera la existencia de un
vnculo estable y duradero de los sujetos orientados hacia la ejecucin del
programa criminal que lo diferencia de la convergencia transitoria propia de la
participacin, y por ltimo, la concertacin que es el elemento finalista de la
misma, lo cual se traduce en el propsito colectivo de cometer delitos; que, en el
caso de autos no se han dado las mencionadas caractersticos descritas, sino que
mas se ha determinado fehacientemente una cohesin transitoria entre los
encausados Jaime Grndez Pinchi y Andy Arquel Soto Gonzales, lo cual
finiquit al momento de cometer el evento convocado, tanto mas que en autos
no se ha acreditado la participacin de los encausados Angel Manuel Souza
Tuanama, Marco David Melgarejo Crdenas y Carlos Melndez Lpez ni la
existencia del mencionado delito, siendo procedente confirmar la sentencia
absolutoria; Octavo: Que, con respecto a la participacin del procesado Marco
David Melgarejo Crdenas en el delito de homicidio agravado, del anlisis
realizado de la prueba acopiada en el curso del proceso, no se desprende ningn
elemento que vincule en forma directa o indiciariamente que sea el autor
intelectual de la muerte de seora madre, la agraviada, sino que mas bien se ha
comprobado que entre ellos exista una discrepancia que naci cuando lo
denunci como autora conjuntamente con Carlos Melndez Lpez de la muerte
de su progenitor David Melgarejo Flores, proceso donde se constituy como
autor civil, al ser absueltos en el Sala Penal Superior fue recurrida, la Corte
Suprema de la Republica declar nula la mencionada sentencia, disponiendo la
realizacin de un nuevo juicio oral -ver copia del dictamen del Fiscal Supremo y
Ejecutoria Suprema de fojas mil cincuenta y uno, mil sesenta-, y a consecuencia
de ello se gener una litis por la tenencia de los bienes del premuerto, siendo
nombrado posteriormente administrador judicial el mencionado acusado, tal
como es de verse de la partida registral que corre a fojas ciento treinta y ocho, y
en tal virtud al obtener su libertad la agraviada, es que despus de cuarenta y tres
das -veinticinco de mayo al ocho de julio del dos mil cuatro- pretendi asumir
la direccin del Hospedaje Marcos, para lo cual contrat a ocho personas, no
logrando su propsito debido a que efectivos policiales detuvieron a los sujetos
que haba llevado, generndose con ello una denuncia formalizada ante el Fiscal
67
culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos; y
a Marcos Rodrguez Monge de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica -usurpacin de autoridad- en agravio de la Polica
Nacional del Per; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en
cuanto condena a Jos Luis Soriano Olivera por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud -homicidio culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre
Alegre y Flix Tuya Santos, a dos aos de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecucin; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Jos Luis Soriano Olivera de
la acusacin fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio
culposo- en agravio de Zaida del Milagro Alegre Alegre y Flix Tuya Santos;
MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo
establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve:
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado ilcito; y los devolvieron.S.S.
SIVINA HURTADO
ROMAN SANTISTEBAN
FERNANDEZ URDAY
GONZALES LOPEZ
PALACIOS VILLAR
JCJ.-
CASO N 4
S.S.
SALAS GAMBOA
PONCE DE MIER
URBINA GANVINI
PARIONA PASTRANA
ZECENARRO MATEUS
JPP/psg
Modificacin del texto legal introducida por el Artculo 1 de la Ley N 29407, publicada el 18
septiembre 2009.
76
precedentemente prev una sancin penal en base a tal figura, esto es, se castiga
gravemente al sujeto por el resultado que trae consigo la comisin del tipo penal
(robo agravado) que puede ser la muere de la vctima o se le cause lesiones
graves a su integridad fsica o mental, no importando pareciera- de la lectura
literal que se hace de los textos citados si el autor resulta responsable desde el
punto de vista subjetivo, es decir el legislador no realiza la exigencia que es
vital- de sancionar guiado por el principio de culpabilidad, entindase en la
manifestacin estudiada aqu, ligado a que debe existir dolo o culpa del autor
para que sea pasible de sancin penal, para que de esta forma se de
cumplimiento efectivo a la proscripcin de la responsabilidad objetiva, criterio
superado ya, y que su adopcin -por el legislador- en algunos casos, como en los
citados, afectan gravemente la seguridad jurdica y la proteccin adecuada de los
bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal.
Jurisprudencia
sobre robo con subsecuente muerte
EJECUTORIAS SUPREMAS VINCULANTES 2005
Ejecutoria
Recurso de Nulidad
Procedencia
:
:
:
17 de febrero de 2005
3932-2004
Amazonas
Segunda Sala Suprema Penal Transitoria
Sin constancia de vocal ponente
Villa Stein / Valdez Roca / Ponce de Mier
Ponente
:
Vocales Integrales de Sala
:
/
Quintanilla Quispe / Prado Saldarriaga
Derecho procesal penal
:
Derecho penal
:
Asesinato por conexin y robo con muerte
subsecuente o concurrente
Disposiciones estudiadas
:
Cdigo Penal: Art. 188 al 189
QUINTO: Que para evaluar el caso sub judice, esta Suprema Sala considera
necesario hacer precisiones en relacin a dos circunstancias: a) La determinacin
del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia
ejercida con posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que
respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el
apoderamiento de un bien mueble, con nimus lucrandi, es decir el
aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo necesario el
empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la vctima (va
absoluta o vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustraccin del bien, debiendo ser stas actuales e inminentes en el momento de
la consumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con
el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que
en cuanto a la segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con
posterioridad a la consumacin del hecho punible y se cause la muerte de la
vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un resultado
preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio
doloso-, producindose aqu un concurso real de delitos, esto es, la presencia de
dos ilcitos calificndolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que,
77
ejemplo sobre el particular se dice que, el agente roba valindose del ejercicio de
violencia fsica contra la vctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien
fallece a consecuencia de la agresin, siempre que el agente hubiere podido
prever este resultado, advirtindose que la muerte, en este caso, no fue fortuita.
Lo sealado precedentemente distingue claramente del delito asesinato,
producido para facilitar u ocultar otro delito, lo que implica que siempre es
doloso; situacin que por lo general se produce en delitos contra el patrimonio,
siendo relevante verificar el mundo interno del agente, la finalidad perseguida,
por consiguiente se sancionar al agente cuando se establezca que su voluntad
delictiva de cometer un asesinato est ligada a otro delito
En lo que respecta a la produccin de lesiones graves como consecuencia de la
comisin de robo y que segn establece el artculo 189, ltimo prrafo del
Cdigo Penal se pena con cadena perpetua, con el acuerdo plenario se busc
determinar cundo se estaba ante un delito de robo simple (contenido en el
artculo 188 del Cdigo Penal ), cundo se ha cometido el subtipo agravado del
inciso uno de la segunda parte del artculo 189 del mismo cuerpo normativo y,
finalmente, cundo es del caso sancionar por el subtipo especialmente agravado
del prrafo final del artculo 189 del Cdigo Penal, con ocasin de ello el pleno
ha expresado respecto de lo que nos interesa para el presente trabajo que:
() Ahora bien, la produccin de lesiones determina en nuestra legislacin
vigente la configuracin de circunstancias agravantes especficas y que estn
reguladas en el inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP y en el
prrafo final del mencionado artculo. () Entender, por tanto, que el supuesto
agravado del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 CP comprende
toda clase de lesiones, con excepcin de las graves por estar referida
taxativamente al ltimo prrafo del citado artculo 189 CP, no resulta
coherente con el tipo bsico, ya que lo vaciara de contenido.
Agregando que es obvio que una vis in corpore en un contexto de
desapoderamiento patrimonial constituye una circunstancia que da gravedad al
hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante ser,
siempre, con exclusin de las circunstancias de su empleo, el nivel de afectacin
a la integridad corporal de la vctima que ella produjo.
Disponiendo finalmente el acuerdo plenario que los fundamentos jurdicos
numerados del 6 al 13 son doctrina legal, y los principios jurisprudenciales
contenidos en ellas deben ser invocados por los jueces de todas las instancias
judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del
artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios.
79
4.
EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
DERECHO PENAL DE HECHO VS. DERECHO PENAL DE AUTOR
VI.
NOCIN
Los rasgos que el pensamiento de este autor formulaba y que lo sealan como
defensor del derecho penal del autor son los siguientes: el alegar la introduccin
de las sentencias penales indeterminadas, donde la duracin de las mismas
dependera de que la pena alcanzara su finalidad y dicha meta hace relevante la
consideracin de la personalidad del autor para la determinacin de la pena y su
evaluacin respecto a si ha alcanzado el fin de la pena. Mas, la poca
29
Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Civitas, Madrid, 1999. p. 176.
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.
31
Cfr. STRATENWERTH, Gunter, Derecho penal Parte General I, Hammurabi y Jos Luis Depalma
Editor, Buenos Aires, 2005. pp. 74-75.
32
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 177.
30
80
81
dato respecto a que si bien se puede mandar o prohibir una conducta, la imagen
de la personalidad queda apartada de toda actividad normativa controladora36.
Dichas tendencias han sedimentado en la actividad jurdico penal destinada a
analizar pormenorizadamente las circunstancias del autor. Un ejemplo de ello lo
tenemos en el siguiente repertorio de jurisprudencia:
la graduacin de la pena debe ser el resultado del anlisis lgico-jurdico de la
prueba aportada en funcin de la gravedad de los hechos cometidos, de la
responsabilidad del agente y de su cultura y carencias personales, como lo establecen los artculos cuarenta y cinco y cuarentisis del cdigo penal"37
La sentencia intenta delimitar la respuesta punitiva, basndose en la historia
personal del sujeto, en la medida en que no se busca agravar su posicin ante el
ordenamiento, sino establecer el espacio dentro del cual es posible expresar la
punibilidad. Pero, tambin es cierto que est fuertemente presente el sesgo del
derecho penal del acto: el mayor reproche debe obedecer a la naturaleza del acto
en s, y no en relacin a la peligrosidad del autor.
"Para la determinacin y cuantificacin judicial de la pena deben considerarse los
intereses de la vctima, que en este caso la agraviada es una empresa mixta. en el
delito de concusin cometido por los acusados funcionarios pblicos; adems de
evaluarse la naturaleza de la accin, los medios subrepticios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao causado, los mviles
lucrativos y fines egostas, la pluralidad de agentes, su grado de cultura superior,
todas como circunstancias agravantes genricas"38
El anlisis de la sentencia gira alrededor de las condiciones personales de los
autores del hecho. Aunque cabe indicar que el sealamiento de los deberes
especiales derivados de su carcter de funcionarios pblicos tambin se integran
en una apreciacin inherente al derecho penal del autor, ello claramente se
deriva de una opcin por el legitimar medidas de prevencin. As, en la mencin
de la extensin del dao y la naturaleza de la accin, se comprueba la opcin por
el derecho penal del autor.
Para efectos de imposicin de la pena el juzgador ha de tener en cuenta la forma y
modo como el acusado perpetr el ilcito, la amenaza que ejerci sobre las
vctimas; tambin aspectos personales y el desvalor del resultado en que ha
ocasionado un significativo perjuicio patrimonial"39
36
84
IX.
3. Teora objetiva
En primer lugar, para las teoras objetivas el punto central del delito se encuentra
en la lesin de los intereses jurdicamente protegidos, por lo cual la actitud
interna del autor no es algo que interese sino en la medida en que trasmite la
imputacin de la lesin a la culpabilidad personal. Y ello no hace sino
manifestar la separacin entre el derecho y la moral. As, el derecho nicamente
puede demandar la legalidad u obediencia externa hacia la norma jurdico penal
mientras que la conducta interior es algo que slo interesa a la moral46.
En consonancia con dicha perspectiva es que la accin es asumida como una
conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o
dominable por la voluntad47. Tambin est claro que es de ella que depende el
anlisis y la propia estructura del delito, dado que lo que el derecho penal juzga
es una conducta humana. En base a ello se excluyen casos tales como los
fenmenos naturales, los hechos de personas jurdicas y los hechos provenientes
de los animales.
44
Ejecutoria Suprema del 19 de Junio del 2004. R.N. N 992-2004 CHICLAYO. CASTILLO ALVA, Jos
Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima: Grijley,
2006. p. 489.
45
Ejecutoria Suprema del 17 de Octubre de 1995. Exp. N 3319-95 LAMBAYEQUE. ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales 1993-1996. Lima: Legrima, 1997. p. 122.
46
Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. pp. 76-77.
47
Cfr. ROXIN, Claus. Ob. Cit. p. 194.
86
4. Teora subjetiva
Para las tesis subjetivas, en cambio, ms que el resultado exterior lo que interesa
es la actitud interior que la conducta refleja, es decir, la decadencia de los
valores verificada en el delito. Ello involucraba la concepcin del delito como
lesin de las normas de conducta que sirven al bien comn50. En concordancia
con ello se asume que la accin humana consiste en una actividad finalista de
modo tal que la accin tiene una orientacin y no posee nicamente un carcter
causal. La finalidad de una accin se fundamenta en que el hombre puede
conocer el curso causal y respecto a ello entonces puede prever las
consecuencias de su hacer.
Se nota el nfasis que trasluce la ideologa de la prevencin, basada en que
precisamente por ser final, la actividad, el hacer humano es capaz de orientacin.
La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre gracias a su
saber causal puede prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de
su actividad. Por tanto, la accin no es solamente causal, sin que sobre todo, es
final, y la finalidad, el carcter final de la accin se fundamenta precisamente en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos lmites las
48
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4 ed., PPU, Barcelona,
1994, p. 248.
49
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. Cit. p. 249.
50
Cfr. STRATENWERTH, Gunter. Ob. Cit. p. 77.
87
51
Cfr. WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 1976, p. 353.
52
Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Evolucin de la Teora del Delito en PRADO SALDARRIAGA,
Vctor (Compilador), Derecho penal parte general. Materiales de enseanza Universidad Nacional Mayor de
San Marcos Facultad de Derecho, Grijley, Lima, 1995, pp. 224-225.
53
Ejecutoria Suprema del 26 de Mayo del 2004. R. N 150-2000 LAMBAYEQUE. Jurisprudencia Penal
II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 84.
54
Ejecutoria Suprema del 27 de Abril del 2000. R.N N 156-2000 LIMA. Jurisprudencia Penal II.
Trujillo: Editora Normas Legales, 2005. p. 87.
88
X.
LA
REINCIDENCIA
Y
HABITUALIDAD
COMO
MANIFESTACIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
Ejecutoria Suprema del 4 de Noviembre de 1999. Exp. N 2521-99 LIMA. RPJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal patrimonial. Lima: Grijley, 2000. p. 73.
56
Ejecutoria Suprema del 26 de Marzo del 2001. R.N. N 375-2001. LIMA. URQUIZO OLAECHEA,
Jos, CASTILLO ALVA, Jos Luis. Jurisprudencia Penal. Lima: Jurista Editores, 2005. p. 278.
57
Ejecutoria Suprema del 3 de Abril de 1997. (Sala C) Exp. N 4777-95 PUNO. ROJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurdica, 1999. p. 206.
89
58
Artculo 46.- Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1.
Naturaleza de la accin;
2.
Los medios empleados;
3.
La importancia de los deberes infringidos;
4.
La extensin del dao o peligro causados;
5.
Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin;
6.
Los mviles y fines;
7.
La unidad o pluralidad de los agentes;
8.
La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9.
La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10.
La confesin sincera antes de hacer sido descubierto; y
11.
Las condiciones personas y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima.
90
59
Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte general, 2 ed, San Marcos, Lima, 1998, pp. 497-499.
Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Principio de lesividad de bienes jurdicos penales, en
GUTIRREZ CAMACHO, Walter (Director), Cdigo penal comentado. T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
p. 140.
60
61
una direccin de poltica criminal basada en el derecho penal del autor tiende a
rebasar los lmites constitucionales impuestos al ejercicio punitivo del Estado.
Sin embargo, la agravante en derecho penal se sustenta en un particular desvalor
de la conducta efectuada. La agravante de una conducta debe serlo sobre la base
del reproche del acto delictivo por el que es juzgado, y no sobre el pasado
criminal tal como ocurre con la reforma penal operada. Con dicho razonamiento
asumido como metalenguaje del ordenamiento, todo delincuente que reincide de
antemano ya est recibiendo un extra de punibilidad que no se fundamenta en el
dao inferido (que puede ser de no mucho impacto), sino en el pasado criminal
del sujeto. Aunque el dao causado en el ltimo delito no sea muy grave, de
cualquier modo el sujeto recibir una pena desmesurada.
62
Cfr. GRACIA MARTIN, Luis, La modernizacin del derecho penal y el derecho penal del enemigo,
Idemsa, Lima, 2007, pp. 199 y ss.
63
Cfr. GRACIA MARTN, Luis, Ob. Cit. p. 205.
64
Cfr. BRICEO PUENTE, Carlos, Los lmites del Ius Puniendi, Editora Escolari, Lima, 2005, p. 60.
92
65
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 003-2005-PI/TC del 9 de Agosto del 2006. Fundamento
48.
66
Ejecutoria Suprema del 27 de Mayo del 2004. R.N. N 430-2004 CUSCO. CASTILLO ALVA, Jos
Luis. Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Lima: Grijley,
2006. p. 283.
93
5.
PRINCIPIO DE LESIVIDAD
VI.
CONTENIDO
Cfr CARO CORIA, Dino Carlos, Principio de Lesividad de Bienes Jurdicos Penales, en Cdigo
Penal Comentado, T. I, 1 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 94.
68
Ibidem, p. 130.
94
Es de destacar lo anotado por el jurista MIR PUIG citado por Caro Coria al
expresar que si el Derecho Penal solo protege bienes jurdicos, ello no significa
que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en
su contra deba determinar la intervencin punitiva, pues ambas pretensiones se
opondran, respectivamente al principio de subsidiaridad y al carcter
fragmentario del Derecho Penal.69
En el contexto que bien jurdico-penal como expresin del merecimiento y
necesidad de pena, si un determinado comportamiento le es imputable un
resultado socialmente daoso que no afecta directamente al individuo en sus
posibilidades de participacin social, queda sin lugar la intervencin penal,
pero est justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la
sntesis de los aspectos de afectacin a los individuos y daosidad social, a
travs del entendimiento del bien jurdico como posibilidad de participacin
individual en la sociedad, constituye una primera e importante delimitacin que
permite excluir la sancin de las conductas lesivas tan solo para cierta forma de
moralidad, valores, funciones o estrategias poltico sociales. Esta construccin
refuerza el fundamento de la proteccin penal de los bienes jurdicos
supraindividuales o colectivos, como la salud pblica, el ambiente natural o la
ordenacin del territorio que, en menor medida que los individuales pero de
manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealizacin
social del individuo.70
Para satisfacer la necesidad de una mayor concrecin del concepto material de
bien jurdico-penal, debe acogerse la idea de plasmacin constitucional, en
sentido amplio y no como vinculacin estricta, por la mxima jerarqua y el
carcter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien
jurdico una mayor legitimidad en trminos normativos. No obstante, aun
entendido el bien jurdico-penal a partir de la daosidad social de las agresiones,
la referencia individual y su plasmacin constitucional, esta orientacin solo
permite determinar que bienes ameritan una valoracin penal positiva, es decir
el juicio sobre el merecimiento de pena, pero no seala que comportamientos
deben incriminarse por ser oportuna o til la intervencin punitiva, extremos
que debe enfrentar una teora del bien jurdico-penal que aspira a ejercer una
funcin crtica y rectora de los procesos de criminalizacin y
descriminalizacin.71
Como expresa SILVA SANCHEZ citado tambin por Caro Coria para que un
bien jurdico, en cuanto a su proteccin, revista la calidad de merecedor de pena,
debe de aglutinar, simultneamente la referencia al individuo, la daosidad
social de las agresiones y su plasmacin constitucional.72
A decir del profesor Carlos Caro Coria debe tomarse distancia de aquellas
posturas donde la afectacin individual no es una condicin sustantiva para la
conformacin del bien jurdico-penal, esquema en el que hay lugar para
69
Ibidem, p. 131.
Ibidem, p. 132.
71
Ibidem, p. 133.
72
Idbiem, p. 135.
70
95
73
Ibdem, p. 135.
Ibidem, p. 136.
75
Ibidem, p. 137.
76
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, 1 ed., Grijley, Lima,
2006, p. 96.
74
96
VII.
DELITOS DE PELIGRO
(articulo 304 CP) sanciona el acto contaminante que pueda causar dao al
medio ambiente; tambin tenemos el delito se manejar en estado de ebriedad
(articulo 274 CP) que sanciona el mero acto de manejar un vehculo bajo el
estado de embriaguez suficiente (mayor a 0.5 gramos litro de alcohol en la
sangre) sin exigir un dao efectivo a bienes jurdicos individuales de terceros) o
tambin el delito de fraude tributario (articulo 1 del D. Leg. 813) ya que dicha
conducta por s sola no va a crear una situacin de descalabro al sistema de
hacienda pblica, solo la pondr en peligro.
Desde el plano poltico criminal, ello se explica debido al avance tecnolgico y a
fenmenos tales como la globalizacin que ha provocado que nuestra sociedad
experimente una serie de cambios, tanto positivos como negativos. As por
ejemplo, la constitucin de distintas empresas ha generado nuevas oportunidades
de desarrollo profesional para muchas personas; sin embargo, en la cara opuesta
de este desarrollo, tambin se puede observar la presencia de nuevas formas de
criminalidad, que obliga al Estado a cambiar sus formas de intervencin penal,
lo que ha generado controversia con el principio de lesividad.
Dentro de estos cambios, podemos encontrar la opcin por flexibilizar diversos
principios penales en aras de la proteccin de bienes jurdicos. As, uno de los
principios sujetos a esa relajacin punitiva es el Principio de lesividad dando
cabida a los llamados tipos de peligro, como hemos visto anteriormente.
Una de las caractersticas del moderno Derecho penal, es precisamente la
aparicin de bienes jurdicos colectivos e institucionales, que supone una forma
de adelantamiento de la barrera criminal, pues legitima la sancin de
comportamientos peligrosos.
Por otro lado, los delitos de peligro pueden ser de peligro abstracto o de peligro
concreto. Segn Caro Coria, la diferencia entre se encuentra en lo siguiente:
() que los ilcitos de peligro concreto constituyen delitos de resultado, razn
por la cual se exige en cada caso una verificacin ex post sobre la puesta en
peligro del bien jurdico. Antes bien, las infracciones abstractas de peligro se
concentran en una accin peligrosa, aqu el peligro no se configura en un
resultado sino que es inherente a la realizacin de la conducta, de modo que su
constatacin precisa de un anlisis ex ante, es decir la verificacin de si al
momento de ejecutar la conducta el agente poda prever el contenido peligroso
de la misma80
As, mientras en los delitos de peligro concreto se necesita que la conducta haya
puesto en real peligro al objeto material que representa el bien jurdico colectivo,
por ejemplo, en el delito ambiental (articulo 304 CP) que el acto contaminante
haya recado entre otros- en el suelo o en aguas terrestres (se requiere de una
verificacin ex post); en cambio, en los delitos de peligro abstracto, solo basta el
mero comportamiento, sin la verificacin posterior de la situacin de peligro en
relacin a los objetos materiales que representan al bien jurdico, por ejemplo, el
Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte Especial, editorial Ariel, Barcelona,
1986, p.18.
80
Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho Penal del Ambiente Delitos y Tcnicas de Tipificacin,
Grafica Horizonte, Lima, 1999, p.468.
98
delito de tenencia ilcita de armas (articulo 279 CP) sanciona la sola posesin
ilegtima de dichos instrumentos. Ese solo hecho ya pone en peligro la seguridad
pblica y merece sancin.
As, siguiendo una vez ms a Caro Coria podemos decir que: () el nico
criterio que nos permite diferenciar las infracciones de peligro abstracto y
concreto radica en si para la tipicidad es suficiente un mero disvalor de accin, o
si es necesario adems un disvalor de resultado81.
El carcter excepcional de los tipos de peligro ha sido afirmado en el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Anteproyecto de la Parte general del Cdigo Penal del
2004 que seala lo siguiente: Solo en casos excepcionales, por razones de
estricta necesidad para la proteccin de un bien jurdico colectivo o
institucional, se sancionaran comportamientos idneos para producir un estado
de peligro para el referido bien jurdico.
De otro lado, es innegable la influencia que tienen las nuevas corrientes
europeas que buscan criminalizar el estado previo a la lesin de un bien jurdico
lo cual es denominado en el texto de Jakobs como das vorfeld. Es previo con
relacin a la realidad objetiva y por ello, a la conducta punible objetiva y
pertenece, exclusivamente a la esfera de la subjetividad; se trata ni mas ni
menos, que del fuero interno, lo que genera un desbordamiento del poder
punitivo del Estado, porque con ello, como lo expresa Jakobs: () el autor es
definido por el simple hecho de que puede constituir un peligro para el bien
jurdico, con el aadido de que cabe anticipar, potencialmente sin lmite alguno,
el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningn
mbito para una conducta-todava-no-socialmente-relevante, sino que es solo
fuente de peligro o, con otras palabras, enemigo del bien jurdico 82
VIII. ANLISIS DE TIPOS PENALES QUE CONSTITUYEN DELITOS
DE PELIGRO
En nuestro sistema a raz del nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana
existe una poltica criminal que pretende dar respuesta a esa moderna sociedad
del riesgo incrementando la criminalizacin de comportamientos mediante la
proliferacin de nuevos bienes jurdicos de naturaleza colectiva, con predominio
de las estructuras tpicas de simple actividad, ligadas a delitos de peligro o de
lesin ideal del bien jurdico en detrimento de las estructuras que exigen un
resultado material lesivo: dentro de esa tendencia, los delitos de peligro concreto
ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los delitos de
acumulacin y de obstaculizacin de funciones de control, anticipacin del
momento en que procede la intervencin penal: se penan abundantes ilcitos
antes solo administrativos, civiles o mercantiles, se generaliza el castigo de
actos preparatorios especficamente delimitados, es decir criminalizacin en el
estadio previo a la lesin de un bien jurdico, se autonomiza la punicin de la
asociacin delictiva, se hace una interpretacin generosa de la lesividad real o
81
Ibidem, p. 469.
Cfr. JAKOBS, Gunther, Fundamentos del Derecho Penal, traduccin de Cancio Meli y Pearanda
Ramos, Ad-Hoc., Buenos Aires, 1996, p. 185.
82
99
83
Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso, Ral Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 240.
84
Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual
de Derecho Penal. Parte Especial, 3 ed., editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 590.
85
Ibidem, p. 462.
100
86
Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. II, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 505
87
Ibidem, p. 520.
88
Cfr. PEA CABRERA FREYRE Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. III, Editorial Moreno
S.A., Lima, 2010, p. 518.
101
Ibidem, p. 549.
Ibidem, p. 589.
102
91
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral, Derecho Penal Parte Especial, T. IV, Editorial
Moreno S.A., Lima, 2010, p. 51.
93
Ibidem, p. 431.
104
105
106
penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que
aparecen como el fundamento y lmite al poder punitivo del Estado por tanto:
() No son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de
capacidad abstracta de afectar el orden pblico sino que se demanda una
precisin sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden
pbico
() no es la posibilidad abstracta y terica de la amenaza de bienes jurdicos
en cuestin, sino que se debe probar que exista una amenaza concreta de los
mismos, identificndose as los posibles agresores y las conductas que implican
la concrecin del peligro
() la exigencia de que los tipos penales, aunque se contemplen como
pluriofensivos, deben contener elementos que permitan identificar conductas que
de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurdicos. As el
gobierno, al crear tipo penales, debe identificar claramente la conducta que de
manera cierta, atenta contra los bienes jurdicos tutelados y que deben
enfrentarse, es decir deben contemplar tipos penales de peligro concreto.
() debe tratarse de un peligro concreto, no basta con que el autor hubiere
realizado una conducta de lesin para un bien jurdico sino que adems, siempre
se requiere la prueba que ha surgido un peligro prximo para la estabilidad
institucional que se trata de salvaguardar
Que la Corte Constitucional analiz los tipos penales contenidos en el Decreto
1900 y se pronunci sobre cada uno de ellos considerando que no exista
elemento alguno que permita establecer qu tipo de peligro es necesario para
atentar contra el orden pblico y afectar la convivencia ciudadana, la seguridad
del Estado o la estabilidad Institucional.
La Corte Constitucional agrega que existe ausencia de precisin sobre otros
elementos estructurales del tipo. No aparece claro los trminos del tipo penal,
cmo el contrabando tiene capacidad para alterar el orden pblico. Los tipos
penales adolecen de los mismos defectos y ausencia de indicacin clara de la
relacin o conexidad entre tipo penal y la proteccin de bienes tutelados,
ausencia de elementos que permitan establecer que conducta en concreto
amenaza contra tales bienes jurdicos. Por tanto los tipos penales en examen
violan la Constitucin.
Concluye la Corte Constitucional que lo que se busca con estas normas es una
mera funcin simblica hacer creer a la opinin pblica que en verdad se est
luchando contra el terrorismo y el crimen organizado, cuando en realidad lo
que se busca es tranquilizar a la poblacin sin dar mayor seguridad.
Sentencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de la
Republica de Colombia nmero caso 31362 seguida contra Jos Daniel
Acero Saganome sobre la violacin a los derechos patrimoniales de autor y
derechos conexos su fecha 13 de mayo del ao 2009.
La Sala ha sostenido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador
al consagrar delitos como los de peligro abstracto era la de prever como punible
todo comportamiento que se ajuste en la descripcin tpica del precepto, pues tal
como lo ha reiterado la Corte Constitucional en varias oportunidades la potestad
punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al
Derecho Penal en un Estado Social de Derecho de acuerdo con este Tribunal:
107
() en los delitos de peligro abstracto que son los nicos que podran
asimilarse al concepto de mera actividad, la Sala ha mantenido la exigencia de
un resultado
Al sealar: que en ellos la produccin del riesgo para el bien jurdico es
presumida por el legislador, sin perjuicio de que pueda admitir prueba en
contrario dentro de la apreciacin del caso concreto.
() El Tribunal lleg a la conclusin de que la conducta de ofrecer tan solo un
ejemplar no autorizado de los libros en cuestin no representa amenaza
significativa alguna a tales intereses y por lo tanto, aunque haba concurrido un
desvalor de la accin (es decir, tanto un nimo de lucro como la intencin de
afectar los derechos patrimoniales de autor) no haba sucedido otro tanto en lo
que al desvalor del resultado respecta
108
6.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
DE LA PENA
IX.
DEL PRINCIPIO
MBITO PENAL
DE
PROPORCIONALIDAD
DESDE
EL
Cfr. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal Parte general, 7 ed., reimp. B de F. Montevideo-Buenos Aires,
2005, p. 136.
95
Cfr. AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad en Derecho penal, Edersa, Madrid,
1999, pp. 118 y ss.
109
DESCRIPCIN LEGAL
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe Lmites a la Funcin Punitiva Estatal, Derecho & Sociedad
N 21, PUPC, Lima, 2006, p.12
99
Ibidem
100
Ibidem, Ob.Cit. p. 13.
111
XII.
DIFERENCIAS ENTRE
CONSTITUCIONAL
PROPORCIONALIDAD
PENAL
- Grado de participacin.
Concreta: La pena aplicada por el Juez o Tribunal, debe ser
proporcionada a la gravedad del hecho delictivo cometido. En
este momento de determinacin de la pena, la relacin entre el
principio de proporcionalidad y el de culpabilidad se intensifica,
pudindose afirmar que cuando hablamos de proporcionalidad en
sentido estricto, en el momento judicial, estamos haciendo
referencia a la necesaria relacin de proporcin en que han de
encontrarse el injusto y la culpabilidad del autor, con la pena que
impone el Juez o Tribunal.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto, en el
momento de determinacin de la pena, opera fundamentalmente
cuando el legislador deja en manos del juez o tribunal un cierto
grado de discrecionalidad en la imposicin de la pena, estando
obligado el juez o tribunal a ajustar la pena exacta a la gravedad
del injusto y al grado de culpabilidad.
XV.
LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
1. Concepto
La palabra pena proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico,
padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de
pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es
la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva101.
Es un mal que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un
delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y
estricta, al amparo del principio de legalidad102, donde toda persona debe ser
castigada si el hecho est previsto en la ley como delito con anterioridad a la
comisin del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado
por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege. Es un mal
consistente en la prdida de bienes como retribucin por haber violado el deber
de no cometer un delito. Es la prdida de un bien del delincuente (Valores
jurdicos: vida, libertad, propiedad, fama, etc.). Slo la prdida de bienes como
retribucin por el mal causado por el delito cometido es una pena. La pena es
retributiva a la culpabilidad del autor con arreglo a su personalidad, es
intransferible, con ella la sociedad responde a la ofensa que, violando su deber
de abstenerse de delinquir, el autor le infiere a bienes individuales o sociales.
Rodriguez Devesa103 indica que el monopolio de la pena por el estado significa
algo mas que eliminacin conceptuadle toda idea de odio o venganza contra el
101
Cfr. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Trminos Jurdicos, Ed. Alternativa, Buenos Aires,
1978, p. 487.
102
Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Santa Rosa,
Lima, 2000, p. 70; y VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, ed., San Marcos, Lima, 1998, p.
101.
103
Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Jos, Derecho Penal Espaol, ed. Dikinson, Madrid, 1994, p. 94.
117
104
Cfr. HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Pena, Edilii. Lima, 1988. p. 32.
118
119
d. Flexible
A la anterior caracterstica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido
que debe ser fijada la pena dentro del mnimo y mximo que seala la
ley, en el artculo 65 del Cdigo Penal se establece que "el juez o
tribunal determinar en la sentencia, la pena que corresponda, dentro
de un mnimo y una mximo sealado por la ley, para cada delito". Est
caracterstica se extiende a que debe ser flexible tambin en cuanto a una
impugnacin para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler,
Citado por De Len Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y
aplicada por el hombre, por el cual supone siempre una posibilidad de
equivocacin .
e. Pronta e ineludible
Una administracin de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el
poder intimidante de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada
por el crimen quede insatisfecha al ver que los culpables siguen sin
castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el tiempo, ejemplo
latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas optan
por hacer justicia con su propia mano.
De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la
mayor brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la
aplicacin de justicia que es latente cuando el sujeto se encuentre en
prisin preventiva.
f. Individualizada
Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los
principios de generalidad e igualdad. El legislador al tipificar los hechos
constitutivos del delito, no lo hace para alguna persona en particular, lo
hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de que alguna
persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para
poder aplicar la pena.
Como seala Mapelli Caffarena105 La ley penal, como toda ley, responde a los
principios de generalidad e igualdad. El legislador tipifica hechos; no puede
tener a la vista personalidades concretas. Pero como la pena no se impone a
hechos sino a personas, y no a personas en abstracto, sino a individuos
concretos, se exige su individualizacin. Por supuesto, la individualizacin, que
supone acercamiento de la norma general al caso concreto, no puede hacerse
atendiendo a rasgos especficos que no justifiquen un tratamiento penal
diferenciado.
105
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los Delitos y las Penas en el Diccionario de Echebarria de 1971, Padilla
Libros. Sevilla, 2007. p. 123.
120
Cfr. PRADOS SALDARRIAGA, citado por FLORES MUOZ, Milko R, La pena privativa de la libertad, ed.
Lima, 1995, p. 126.
121
proporcionalidad
en
la
aplicacin de medidas
126
En un reciente trabajo Molina Escobedo107 que realiza un estudio sobre este tipo
de comparecencia seala, que no cabe duda que este tema ha concitado la
atencin de toda la poblacin a raz de la modificatoria del artculo 47 del
Cdigo Penal, por la que se abonaba con estricta igualdad la detencin
preventiva y el arresto domiciliario a efectos del cmputo del cumplimiento de
la pena privativa de la libertad. En base a ello, ha surgido una serie de
comentarios. Los doctrinarios, los polticos, la prensa, han manifestado su
opinin respecto al tema, opiniones que son respetadas por ser un derecho
constitucional.
Pero, qu concepto o criterio manejamos respecto al arresto domiciliario, desde
el punto de vista tcnico procesal penal? A razn de ello, es oportuno precisar
algunos conceptos. El arresto domiciliario es una medida cautelar personal
provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia
restrictiva. Se trata de una alternativa a la detencin realizada a los imputados
mayores de 65 aos de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que
esta persona requiere una atencin y un trato especial que sera imposible
brindarle en prisin, por lo que esta medida es excepcional que restringe la
libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y
garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del
imputado. Esta restriccin de la libertad personal se cumple en el propio
domicilio u otro sealado por el Juez, con la vigilancia necesaria.
El artculo 47 del Cdigo Penal equipara un da de detencin a un da de
privacin de la libertad, porque ambos son materialmente idnticos, en cambio
la comparecencia en la modalidad de arresto domiciliario, no slo tiene
requisitos distintos a los de la detencin, sino que en ningn caso se trata de los
mismos y responden a requisitos distintos, porque se trata de medidas diferentes,
y no es lgico tambin equipararlos en cuanto a sus efectos. Sobre este tema, el
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de Trujillo del 11 de diciembre de
2004, plantea en uno de sus considerandos lo siguiente: otra interrogante
surge de si el arresto domiciliario sufrido se deduce del cmputo de la pena
privativa de la libertad; considerando un sector que su naturaleza es de
aseguramiento al proceso y no el de la pena, por lo tanto es independiente a la
ejecucin de la sancin, pues no se aplica como una pena anticipada sino por la
intensidad del peligro procesal que existe, a fin de poder concluir con el proceso,
pues en el caso que se sustrajere no se podra expedir sentencia condenatoria en
ausencia o contumacia Por lo que Acordaron: por mayora; el arresto
domiciliario es slo una restriccin en comparecencia no equiparable a la
detencin preventiva. Con ello, creemos que toda duda ha de poderse ya
esclarecer. Tambin resulta necesario precisar que, sea cual sea la resolucin
judicial expedida por el rgano Jurisdiccional respecto a estas medidas, deber
ser motivada como un principio bsico de la funcin jurisdiccional de rango
constitucional. Por lo que dicha medida adems se extinguir cuando el proceso
penal se termine, si la pretensin no es estimada, la medida se extingue, porque
ya no hay efectos que deban asegurarse ni dificultades en su desenvolvimiento
107
Cfr. ESCOBEDO MOLINA, Edilberto, La Naturaleza jurdica del Arresto domiciliario fiscal adjunto
provincial penal del distrito judicial del Cusco. Encontrable en: http://www.justiciaviva.org.pe., 2005.
127
128
XIX. JURISPRUDENCIA
1. Tendencia jurisprudencia de la corte suprema.
Expediente N : 326-2002. Lima
Fecha : 04 de setiembre de 2002
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al autor
del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de esta
debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez, implica el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulte
imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque del bien jurdico.
Expediente N : 3234-2001. Lima
Fecha : 25 de setiembre de 2001
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurdico-penal es el de
proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideracin el grado de
participacin delictiva del reo, ya sea en calidad de autor en sus diversas facetas,
instigador, cmplice primario o cmplice secundario.
Expediente N : 2639-98. Lima
Fecha : 10 de agosto de 1998
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Las circunstancias compatibles que agravan o atenan la penalidad del autor o
partcipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para decidir la
pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un concurso real
de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado, el juzgador
debe aplicar una penalidad que evale proporcionalmente ambas circunstancias.
Expediente N : 4186-99. Cono Norte-Lima
Fecha : 10 de mayo de 2000
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
Que, si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales de
atenuacin de orden sustantivo responsabilidad restringida y de orden
procesal confesin sincera que faculta al juzgador a rebajar la pena por debajo
del mnimo legal, tambin lo es que a ello se debe agregar el principio de
proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el Colegiado,
pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro aos puede
considerarse reduccin prudencial del mnimo de quince aos, ms cuando esta
se suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas reglas de
conducta.
Expediente N : 279-99. Hunuco
Fecha : 25 de marzo de 1999
Ejecutoria Suprema : Sala Penal Suprema
La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho cometido
por el encausado, en atencin al principio de proporcionalidad, el cual imprime
129
131
Examen de necesidad. Significa que, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y
que sea ms benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado
en que ste intervenga en el derecho fundamental".
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que
exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra
en la realizacin del fin de la medida estatal que limita un derecho fundamental;
y, 2) aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate,
de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la
segunda. Sentencia N 0012-2006-PI/TC. Caso Justicia Militar (III). Fecha de
publicacin 19/12/2006.
2. Tendencia jurisprudencia del tribunal constitucional
EXP. N 010-2002-AI/TC
LIMA
MARCELINO TINEO SILVA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS
En esta sentencia el Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre la
inconstitucionalidad planteada contra la legislacin antiterrorista emitida
durante el gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. En lo referente a
la vulneracin del principio de proporcionalidad de la pena el supremo
intrprete de la Constitucin analiza ste para exhortar al Congreso a que
cumpla con prever los plazos mximos de pena en cada una de la figuras tpicas
reguladas por los artculos 2, 3 literales b y c, 4 y 5 del Decreto N. Ley
25475
Proporcionalidad de las penas.
195. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho
expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier
mbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, ste se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En
su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe slo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde
luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial
connotacin en el mbito de la determinacin de las penas, ya que opera de muy
distintos modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin
judicial o, en su caso, la determinacin administrativa-penitenciaria de la pena.
En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas
establecidas en el Decreto Ley N 25475; esto es, la impugnacin de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la
pena. En concreto, sobre la denominada determinacin legal.
132
Silva Mendoza como autor del delito de violacin sexual de menor de catorce
aos en perjuicio de la menor de iniciales C.L.M.G, dispone su tratamiento
teraputico y fija en tres mil nuevos el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone al citado Silva
Mendoza cinco aos de pena privativa de libertad; reformndola: IMPUSIERON
a Ronald Roman Silva Mendoza ocho aos de pena privativa de libertad, Ia
misma que con descuento de la carcelaria sufrida desde el tres de noviembre de
dos mil seis, vencer el dos de noviembre de dos mil catorce; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso; y los
devolvieron.S.S.
SALAS GAMBOA_
SAN MARTIN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRINCIPE TRUJILLO
URBINA GANVINI
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD:
DETERMINACIN
REQUIERE REPARAR EN LA GRAVEDAD DE LO INJUSTO, PARA
LOGRAR UNA SANCIN QUE NO RESULTE DESPROPORCIONADA.
Las exigencias que determinen la aplicacin de pena, no se agotan en el
principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se debe tener en cuenta
adems las condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, considerando tambin el principio de
proporcionalidad, como relacin de correspondencia entre injusto cometido por
el agente y la pena que le corresponde, conforme lo dispone el artculo octavo
del ttulo preliminar del cdigo sustantivo.
R.N. N 477-2004 LA LIBERTAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, dos de junio del dos mil cuatro.VISTO, el recurso de nulidad interpuesto por el inculpado Joel Ral Olivares
Rodrguez, contra la sentencia que lo condena, como autor del delito contra el
patrimonio, robo agravado; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo
Guillermo Cabanillas Zaldvar por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO adems: Primero: Que el Colegiado ha efectuado una debida
apreciacin de los hechos materia de investigacin y compulsado
adecuadamente la prueba actuada desde que se colige con certeza la
responsabilidad penal de Joel Ral Olivares Rodrguez, como coautor del evento
delictivo ocurrido el veintiocho de diciembre del dos mil dos, cuando
juntamente con otros sujetos no identificados y premunidos de armas de fuego,
ingresaron al domicilio de la agraviada y le sustrajeron un televisor marca Sony,
dndose a la fuga y siendo perseguidos por la agraviada y su hermano que
lograron que personal policial interviniera al citado procesado cuando el auto
tico en que hua colision con una camioneta rural dndose a la fuga los dems
participantes; por lo que la negativa del justiciable a lo largo del proceso, se
debe tomar como medio de defensa orientada a enervar su responsabilidad.
Segundo: Que asimismo, las exigencias que determinen la aplicacin de pena,
no se agotan en el principio de culpabilidad, por lo que al imponer la pena se
140
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en cuanto le impone veintisis aos de pena privativa de la libertad;
con lo dems que al respecto contiene; y REFORMNDOLA en este extremo
impusieron a Alfredo Gonzles Fernndez, veinte aos de pena privativa de la
libertad, la misma que con descuento de carcelera que viene sufriendo desde el
seis de agosto del ao dos mil uno, vencer el cinco de agosto del ao dos mil
veintiuno; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: APLICACIN
Se ha impuesto una pena por debajo del mnimo legal establecido, en atencin al
principio de proporcionalidad de la pena y sus fines as como las condiciones
personales y edad del procesado, conforme lo estipulan los artculos octavo y
noveno del Ttulo Preliminar y cuarenta y seis del Cdigo Penal.
R.N. N 3120-2003 CALLAO
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, once de diciembre de dos mil tres.VISTO el recurso de nulidad interpuesto por los sentenciados Vctor Jess
Manrique Carbajal y Ricardo Josu Preciado Ramos, contra la sentencia que los
condena por el delito de robo agravado en agravio de Julio Carbajal Hernndez a
ocho aos de pena privativa de libertad; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO adems: que de la revisin de autos se aprecia que existen
elementos probatorios que acreditan la comisin del delito y la responsabilidad
de los procesados impugnantes, habindose impuesto una pena por debajo del
mnimo legal establecido en atencin al principio de proporcionalidad de la pena
y sus fines as como sus condiciones personales y edad, conforme lo estipulan
los artculos octavo y noveno del Ttulo Preliminar y cuarentisis del Cdigo
Penal; en consecuencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos setenticinco,de fecha diecisiete de setiembre de dos
mil tres, que condena a Vctor Jess Manrique Carbajal y Ricardo Josu
Preciado Ramos, por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio
de Julio Carbajal Hernndez, a ocho aos de pena privativa de libertad; y fija en
quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil que los sentenciados
debern abonar solidariamente a favor de los herederos legales del agraviado
Julio Carbajal Hernndez; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
142
7.
EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD
V.
CONTENIDO
144
VI.
VII.
145
146
HURTADO POZO Jos, Manual de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2005, p. 78-79.
148
diario a que tienen derecho los presos es proporcionado a todos, sin mencionar las condiciones
sanitarias prcticamente inexistentes y condiciones de seguridad confiadas a los taitas de los
pabellones , a falta de un control de parte de las autoridades y empleados del INPE.
La resocializacin debera ser un objetivo vigente y vlido del sistema penitenciario. No es
deseable que los centros de reclusin sean meros centros de depsito de presos, por ello la
institucin penitenciaria debera comprometerse de manera decidida con la humanizacin de la
prisin, presupuesto ineludible de cualquier labor resocializadora. Asimismo, junto al refuerzo
de las garantas individuales de los internos y la apertura de amplios programas de relacin con
el exterior, se requiere de manera prioritaria la puesta en prctica de acciones eficaces y
permanentes de control de la sobrepoblacin penitenciaria, que origina tantas dificultades para la
intervencin adecuada y eficaz. Es tambin pertinente sealar que, es en el mbito penitenciario
en que se han detectado la mayor parte de los casos de tratos crueles o humillantes, que han sido
materia de la jurisprudencia especialmente internacional.
N de
EE.PP
CAPACIDAD
ALBERGUE
POBLACIO
N PENAL
14
7,169
15,099
SOBRE
POBLAC
ION
7,930
20
4,309
4,772
463
11%
1,106
2,010
904
82%
10
1,805
1,911
106
6%
952
1,337
385
40%
13
1,542
1,349
-193
-13%
1,132
1,877
745
66%
1,186
665
-521
-44%
81
19,201
29,020
9,819
51%
HACINA
MIENTO
111%
149
Elas Neuman en su obra El problema sexual en las crceles, citado por el Dr.
Small Arana112 dice: en la formacin de las instituciones destinadas a reprimir al
malvado, es preciso distinguir el verdadero designio del castigo, no debe ser el
gusto de satisfacer los sentimientos de venganza, sino la prevencin del crimen y
esto slo puede conseguirse por medio de la aplicacin de medidas a propsito,
para impedir la reincidencia del delincuente y, a partir de l a los dems. Ambos
objetos pueden lograrse por medio de una disciplina en crceles bien reguladas.
Estas, por desgracia, se han manejado, casi generalmente, de manera que han
producido resultados totalmente contrarios, porque en donde los presos no han
sido tratados con violencia hay con crueldad, son vctimas del abandono, se les
ha sujetado a una severidad a la que la ley no les condenaba, y que era
repugnante a la humanidad. Se les ha oprimido con grillos y cadenas y se les ha
consumido con enfermedades. No se han causado ms perjuicios menores en su
nimo, que lo ya injuriado a su persona. La ociosidad, la reunin y la
depravacin han viciado al inocente, han hecho todava ms malo al criminal y
han confirmado en su propsito al malvado, y de la combinacin de todas estas
causas, una crcel en lugar de ser beneficiosa ha sido una plaga para el pblico;
y los presos no han vuelto a la sociedad si no es para robar la propiedad del
hombre de bien, para corromper la moral y para alterar la tranquilidad pblica.113
VI. LA PROHIBICIN DE OTORGAMIENTO DE LOS BENEFICIOS
PENITENCIARIOS
Otro de los aspectos de la realidad en materia penal en que es relevante el
principio de humanidad es, sin duda, el referido a la concesin o prohibicin de
los beneficios penitenciarios, en efecto en nuestro pas, existen delitos con penas
muy altas en cuyo caso, adems existe prohibicin de otorgar beneficio
penitenciario.
No obstante que la Constitucin Poltica del Estado, como ya se anot reconoce
que uno de los fines de la pena es la reinsercin del condenado a la sociedad, se
encuentran, en la actualidad prohibidos los beneficios penitenciarios para los
delitos de terrorismo, violacin agravada y narcotrfico agravado.
El Dr. Small Arana, en su obra ya citada (pp. 318 y siguiente), menciona que el
actual Cdigo de Ejecucin Penal, D. Leg. N 654, promulgado el 31 de julio de
1991, se establecen los siguientes beneficios penitenciarios: permiso de salida,
redencin de pena por el trabajo y la educacin, semilibertad, liberacin
condicional y visita ntima.
El mismo autor opina que la supresin de las casas de semilibertad eran centros
que daban proteccin y apoyo al beneficiado aunado al hecho de la inexistencia
de jueces de ejecucin, conllevan una mayor desatencin del problema
carcelario, el mismo que debiera ser atendido al margen de influencias polticas
112
SMALL ARANA, Germn, Situacin carcelaria en el Per y beneficios pPenitenciarios, Grijley, Lima,
2006, p. 17.
113
Ob.cit. p. 320.
150
151
153
Expediente 010-2002-AI/TC/
En su fundamento 186 aparece:
Este Colegiado considera que detrs de las exigencia de reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen penitenciario,
tambin se encuentra necesariamente una concrecin del principio de dignidad
de la persona (artculo 1. De la Constitucin) y, por tanto, ste constituye un
lmite para el legislador penal. Dicho principio, en su versin negativa, impide
que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual
fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas,
pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en s
154
155
8.
EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA
V.
PLANTEAMIENTO
VI.
CONCEPTO
114
Cfr. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 299.
156
115
157
Mientras que para Luzn Cuesta, citado por Ral Crdenas Rioseco, establece que
mediante la presuncin de inocencia se considera al inculpado como el no autor del
delito, por el cual debe ser tratado como inocente, por constituir la presuncin de
inocencia un derecho fundamental y uno dentro de derecho procesal. Como
textualmente lo establece dicho autor, que seala: la presuncin de inocencia es un
derecho subjetivo pblico, que se ha elevado a la categora de derecho humano
fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte, opera en las
situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato
de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a stos; por otro
lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con influjo
decisivo en el rgimen jurdico de la prueba.118
Para el Ex Fiscal de la Nacin, Manuel Catacora, la presuncin de inocencia solo ser
destruida en el momento que se demuestre la culpabilidad de imputado, pero no siendo
suficiente esto, es necesario que se declare su culpabilidad mediante una sentencia
firme y motivada, mientras tanto ser trata como inocente. As establece que: Con la
Presuncin de Inocencia, se afirma que la persona imputada de un delito es considerada
inocente y debe ser tratada como tal mientras no se demuestre lo contrario y se le haya
declarado responsable en sentencia firme motivada; requirindose adems suficiente
prueba de cargo actuada con las debidas garantas. La Constitucin (Art. 2, Inc. 24, e.)
precisa que toda persona es considerada inocente y que slo despus de una sentencia
firme se aplicar la pena o medida de seguridad correspondiente. Lo que las leyes dejan
entado es que al imputado se le trate como si fuera inocente, que su situacin procesal
no debe afectar su estado de ciudadana, ni sus derechos fundamentales. Pues, la
conviccin sobre el delito y la identidad del autor, debe estar libre de prejuicios y
presunciones y lograrse slo en un marco de imparcialidad, serenidad e independencia.
En el proceso slo hay un imputado cuya definicin se sabr al final. 119
El imputado no prueba su inocencia, sino quien acusa debe acreditar la culpabilidad a
travs de los medios probatorios en el ordenamiento jurdico respectivo. El derecho a la
presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva del
derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso
hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este
derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se
le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa.120.
Finalmente, podemos establecer que por presuncin de inocencia se entiende al derecho
subjetivo mediante el cual el imputado ser considerado como inocente, durante todo el
118
Cfr. CRDENAS RIOSECO, Ral, La Presuncin de Inocencia, 2da. ed, Editorial Porra S.A.,
Mxico 2006, p. 23
119
Cfr. CATACORA GONZLES, Manuel, "De la presuncin al principio de inocencia "; en: VOX
JURIS, Revista de Derecho. Ao 4 - Lima, 1994, p. 121 ss.
120
CIDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C N 107, Prr. 154.
158
VII.
ANTECEDENTES
En cuanto al origen de la presuncin de inocencia posee una larga data, se dice que se
encontr establecida en el Digesto de Ulpiano donde se expresaba algunas mximas
romanas en los escritos de Trajano, tal como aquella que seala: Satius esse impunitum
relinqui facinus nocentis quam innocentme damnare que al traducirla refiere a: El
estado de impunidad descansa en el hecho de mirar al otro como inocente hasta que la
inocencia no sea denunciada. Esta posibilidad nos demuestra que la garanta con la que
contaba un imputado, tiene una gran presencia desde el derecho matriz, el derecho
romano, dando esa importancia que hasta ahora resguarda los derechos del los
imputados, desde el punto internacional hasta llegar a la nacional.
Sin embargo, en cuanto al proceso, se acepta unnimemente la aplicacin del indubio
pro reo en el que el derecho romano y que devino en antecedente para el desarrollo de
la presuncin de inocencia.
Con el devenir de los aos y luego de ser sepultada durante la Edad Media, la
presuncin de inocencia fue declarada como un principio necesario por el ilustre
Beccaria. En su obra capital De los Delitos y las Penas donde sostiene que un hombre
no se le puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su
121
Cfr.FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos,1 ed., Editores importadores, Tomo II,
1984, p.334.
122
proteccin pblica, sino cuando se haya decidido que ha violado los pactos con que se
le otorg123
Al leer diferentes autores, encontramos que destacados autores establecen que este
principio ha sido regulado por primera vez en el mbito internacional en la Declaracin
Francesa de 1789 especficamente en el artculo 9, donde se estableci por primera vez
el principio de presuncin de inocencia considerada como una garanta procesal para
todos los procesados o inculpados de comisiones delictuosas. Es en esta Declaracin
que se demanda este principio establecido en el artculo Noveno que presumindose
inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga
indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona
debe ser severamente reprimido por la ley.
A la vez tambin se encuentra como origen en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, que establece esta garanta como uno de los puntos importantes para la
defensa del hombre contra las violaciones en los fueros, as en su artculo 11.1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, determinando que: Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas
las garantas necesarias para su defensa. (...). Donde sentenci que: verdaderamente tal
afirmacin fue en forma directa y concreta, la reaccin frente al rgimen inquisitivo que
imperaba en aquella poca con anterioridad a la Revolucin.
Desde este punto de vista se puede establecer que desde la Revolucin Francesa que se
establece no permitir que los procesados no sean tratados como los verdaderos
delincuentes, as dndose la proteccin contra la opresin y sobre todo el exceso de
stos que se daba en la prctica comn. De tal suerte se pone el freno a los abusos
policiales y judiciales dndole el fortalecimiento a la presuncin de inocencia de los
imputados que solo se desestimar con la demostracin de pruebas irrefutables que
borran toda duda acerca de la responsabilidad del inculpado, siendo aportado por los
acusadores ya que el acusado no necesita acreditar su inocencia.
As en base al imperativo ya mencionado, de la Revolucin Francesa que a pesar del
tiempo transcurrido se mantiene vigente y operativa que cada vez va adquiriendo ms
amplitud, a pesar que algunos autores no la consideren con la importancia que sta
merece.
Pero a pesar de ello, no existe discusin en la doctrina en admitir que la presuncin de
inocencia se halla moldeada a nivel supranacional en documentos internacionales como
Convenciones y Declaraciones de Derechos humanos, como la que expresa que: toda
persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad (...)
VIII. EVOLUCION
La evolucin de este principio de manera ms notoria la encontramos a finales del siglo
XIX y a inicios del siglo XX donde surgieron movimientos encontrados, sobre todo
aquellas que refutaban en forma absoluta la preexistencia de tal presuncin que se
123
Cfr. BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Orbis, Buenos Aires 1984, p. 60.
160
124
Como se ha podido apreciar hasta la fecha, el Due Process se ha tenido siempre como
una vlvula reguladora de los derechos a la vida, a la libertad y a la propiedad. Y
actualmente es considerado como el principio informador de todo ese ordenamiento
jurdico y consiste en dos garantas, el Due Process Procesal por el cual nadie puede ser
privado de la vida, la libertad o propiedad sin un juicio limpio y el Due Process
Sustantivo por el cual no se puede limitar estos derechos sin un motivo justificable.
Luis de Bernardis125 sin embargo seala que nuestro ordenamiento no tiene el mismo
contenido que en el sistema anglosajn y que la relacin entre debido proceso y
presuncin de inocencia es innegable ya que slo a travs de una actividad probatoria
practicada dentro de un proceso en el que se respete todas las garantas del debido
proceso, por lo tanto se podrn anular los efectos de la presuncin de inocencia, que de
otra manera se constituir como contenido necesario del propio proceso debido, donde
desplegar la eficacia que la caracteriza.
Es as como el desarrollo de la presuncin de inocencia se encuentra ligada a la historia
de los ataques en su contra, tal como lo seala el jurista italiano Luigi Ferrajoli126 que
estos ataques vinieron en un primer momento de la escuela positiva la cual consideraba
absurda la presuncin de inocencia, los principales exponentes de esta postura fueron
Enrico Ferri, Garfalo y Consenza. Ferri sostena que la presuncin de inocencia deba
reconocerse no a favor de todos los delincuentes sino slo respecto de algunos. Como
vemos se adelantaba a poner el calificativo de delincuentes.
La Escuela Positiva en su afn de lograr una justicia penal eficaz en la defensa de la
sociedad, no dud en retroceder siglos de civilizacin jurdica para propugnar la
reintroduccin de la absolucin en la instancia y para autorizar un nuevo proceso por
el mismo hecho cuando se presenten nuevas pruebas, debiendo admitirse junto con los
pronunciamientos de absolucin de non liquet (no est claro) o not proven (no probado)
para los casos en que el tribunal no pueda salir de la duda.
En el estudio que hace Fany Quispe a la evolucin del principio de presuncin de
inocencia 127 refiere que posteriormente la presuncin de inocencia fue negada en un
plano dogmtico y tcnico por Bettiol.,quien restringa lo que l llamaba la debatida
presuncin de inocencia a la aplicacin del indubio pro reo y agregaba adems que si
bien la presuncin de inocencia podra admitirse polticamente, no podra aceptarse su
existencia jurdica. La inversin del principio, afirmando que no se presuma a nadie
culpable, origin el reconocimiento de su existencia jurdica y sus consecuencias por
este autor. Sin embargo fuertes fueron las crticas que recibi por parte de Manzini,
quien la catalog de un extrao absurdo extrado del empirismo francs, pues sostena
que la experiencia demostraba que la mayor parte de los inculpados eran culpables. De
este modo se sostena que era un error afirmar que la finalidad del proceso penal era
principalmente la de tutelar la inocencia.
125
Cfr. DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Lima,
Cultural Cuzco, 1995, p. 279.
126
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. Madrid, Editorial Trotta,
1995, p.550.
127
Cfr. Cfr.QUISPE FARFAN, fany Soledad. Ob. Cit., p. 30.
162
Por lo tanto podemos considerar adecuada la exigencia de que nadie puede ser
considerado culpable hasta que as se declare por sentencia condenatoria. Este mismo
autor sostiene cinco presupuestos tomados de la jurisprudencia constitucional espaola
que son los siguientes:
1. Suficiente actividad probatoria.
2. Producida con las garantas procesales.
3. Que de alguna manera pueda entenderse de cargo.
4. Que se pueda deducir la culpabilidad del procesado.
5. Que se haya practicado en el juicio.
Teniendo en cuenta que los imputados gozan de una presuncin iuris tantum, es decir,
admite prueba en contrario, por tanto en el proceso ha de realizarse una actividad
128
Cfr. EZAINE CHAVEZ, Amado. Tratado de derecho Penal. 6 ed. Ediciones jurdicas, Lambayeque,
1986, p. 69.
129
Cfr. SAN MARTIN CASTRO, Csar. Ob. Cit.p.116
163
131
Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso, 3 ed., Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2004, p. 80.
164
Citando una vez a Fany Quispe, concordamos con la autora en cuanto a la exigencia por
parte del Estado de que se construyan mecanismos para que la limitacin de la libertad
de una persona sea con el mnimo margen de error. Es decir, que el modelo prefiere que
existan culpables absueltos, pero no puede tolerar que existan inocentes sufriendo pena
alguna. Por ello se lleva a reconocer a la presuncin de inocencia como un escudo de
proteccin.
Cfr. BINDER, Alberto, Introduccin al derecho Procesal Penal. Ad HOC, Buenos Aires 1993, p.
120.
133
Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presuncin de Inocencia, Ob. Cit., p. 95
165
134
135
166
Expediente N. 10107-2005-PHC/TC
167
inciso 2 establece que Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente
hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.
De lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), podemos
mencionar que por el derecho de presuncin de inocencia el imputado goza de este
derecho mientras que no se demuestre su culpabilidad, siendo el acusador el
responsable de demostrar mediante pruebas incuestionables dicha culpabilidad, que
determine una sentencia firme.
Pases Latinoamericanos como Colombia (art. 29 Constitucin), Bolivia (art. 17 inc. 1
Constitucin), Guatemala (art. 14 Constitucin), han regulado constitucionalmente la
presuncin de inocencia, al igual que Espaa por encontrarse previsto en importantes
tratados internacionales.
En Colombia la Corte Constitucional 137ha declarado que el sistema penal y procesal
colombiano se encuentra edificado sobre el principio de la presuncin de inocencia,
consagrado en el artculo 29 de la Constitucin, segn el cual toda persona se presume
inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable. En este caso la carga de
la prueba est a cargo del Estado, sin perjuicio de que los sujetos procesales tambin
puedan ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de los hechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 8.5 establece que si
bien el proceso debe ser pblico, debe evitarse la publicidad en todo aquello que debe
sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Tambin el artculo 14.1
establece restricciones al acceso de los medios de comunicacin y del pblico por
razones de moralidad, orden pblico o seguridad nacional. Adems de que se inculque
una mayor precisin en el lenguaje por parte de los profesionales de la comunicacin, es
decir que su lenguaje sea ponderado, sobre todo cuando hay que informar de
determinados hechos que puedan afectar los derechos fundamentales, de tan
trascendental contenido como lo es la presuncin de inocencia e incluso el propio
derecho al honor de la persona afectada.
XII.
Hay que tener presente en todo momento que el principio de inocencia slo se puede
romper con la sentencia penal y solo mediante la sentencia se puede sealar a una
persona como autor de un delito. Por lo tanto, mientras no exista tal resolucin no es
admisible que otros sealen como culpables a quienes la ley no los han sealado as.
Sin embargo, basta mirar unos cuantos programas noticiosos o leer unas cuantas
portadas de diarios y revistas para apreciar que este principio se vulnera a cada instante.
La jurisprudencia Espaola tal como seala Fany Quispe138 seala que no es admisible
que una noticia publicada en un medio de informacin pueda calificar a una persona
como autor de un delito en el momento de la detencin de esa persona, dado que el
nico acto que puede quebrar la presuncin de inocencia del acusado en nuestro
ordenamiento es la sentencia del tribunal que declara la autora del delito, y tal
137
138
Cfr. QUISPE FARFAN, Fanny. El Derecho a la Presuncin de Inocencia, Ob. Cit., p. 120
Cfr. FLORES POLO, ob. Cit. Tomo II, p.337.
170
Para Gonzalo del Ro Labarthe 141 la prisin preventiva resulta un tema en completa
oposicin con el principio de presuncin de inocencia y afirma que es sin duda la ms
grave y polmica de las resoluciones que el rgano jurisdiccional puede adoptar en el
transcurso del proceso penal, porque mediante la adopcin de esta medida cautelar se
priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio
procesal en el que por no haber sido todava condenado se presume su inocencia.
Por esta razn, consideramos que el principio tratado en el presente trabajo es decir el
principio de inocencia encuentra uno de sus principales obstculos en la prisin
preventiva. Por ello, consideramos de vital importancia que se establezcan los lmites de
una manera ms clara. Ya que la doctrina vincula como derecho fundamental al
principio de inocencia an con el tratamiento del imputado sometido a prisin
preventiva durante el proceso penal. Al respecto hemos logrado comprender que el
derecho a la libertad que es una consecuencia del principio de inocencia no se ve
limitado en gran medida porque priman criterios de orden pblico.
Citando una vez ms a Gonzalo del Ro Labarthe142, l establece tres exigencias
especficas:
1)
Criterio rector del ordenamiento procesal penal, mediante el cual se establecen
garantas para el imputado frente al ius puniendi del Estado, que obliga a partir siempre
de la inocencia y no de la culpabilidad hasta que una u otra est establecida con certeza
jurdica firme;
2)
Regla de juicio, que exige que la prisin preventiva recaiga en supuestos donde
la pretensin acusatoria tiene un fundamento razonable;
3)
Regla de tratamiento del imputado durante el proceso penal. Que obliga que la
medida de prisin preventiva no adquiera carcter retributivo, ni sea impuesta como una
pena anticipada.
Como vemos la regulacin de la prisin preventiva adquiere una especial importancia
con respecto a la presuncin de inocencia y viceversa. La contradiccin material
consiste en privar de libertad a un imputado antes de que se le condene. Aqu
consideramos que es natural que exista esta prisin preventiva la cual no debe verse
como una pena porque no lo es y tampoco vulnera el principio considerado en el
presente trabajo.
Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal, Ara editores,
Lima, 2009, p. 307.
142
Cfr. DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. Ob. Cit. p. 308
171
Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, Akal,
Madrid, 1993, p. 195
144
vez que se incorpora la figura de lavado de dinero en nuestro Cdigo Penal fue en
noviembre de 1991 a travs del Decreto Legislativo 736, en donde solamente se
consideraba como delito de lavado de dinero a las ganancias ilegales provenientes de
actividades del trfico ilcito de drogas.
Un ao ms tarde este Decreto legislativo fue derogado por el artculo 1 de la Ley N
25399, publicado el 10 de febrero de 1992, siendo incorporado nuevamente en el
Artculo 1 del Decreto Ley N 25428, publicado el 11de abril de ese mismo ao.
Posteriormente a ello se da otra modificacin mediante el Artculo Primero de la Ley N
26223, publicado el 21 de agosto de 1993, siendo el ltimo prrafo de sta norma
adicionado por el Artculo nico de la Ley N 27225, publicado el 17 de diciembre de
1999 que regul este delito hasta la entrada en vigencia de la Ley N 27765 del 27 de
junio del ao 2002 fecha a partir de la cual se deja de hablar de lavado de dinero
proveniente del trfico ilcito de drogas, y se utiliza el trmino Lavado de Activos
para referirse a las actividades orientadas a legalizar o lavar dinero mal habido o de
ilcita procedencia, considerando las ganancias ilegales provenientes de actividades
delictivas en general y no exclusivamente del trfico ilcito de drogas, pues conforme al
artculo 6 de la citada ley, las ganancias ilegales pueden provenir de actividades del
trfico de drogas, terrorismo, delitos contra la administracin pblica, secuestro,
extorsin, proxenetismo, trata de personas, trfico ilcito de migrantes, defraudacin
tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros
similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el
artculo 194 del Cdigo Penal.
La prueba que se convalida en el delito de lavado de activos segn Csar Hinostroza145
resulta estar un tanto apartado de la concepcin formal de la prueba, ya que la prueba
usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como vlidos, y a
ttulo simplemente enunciativo los siguientes indicios:
1. En primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las
operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades
de dinero que por su elevada cantidad, dinmica de las transmisiones,
caractersticas del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las
inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto
operaciones extraas a las prcticas comerciales ordinarias.
2. En segundo lugar, la inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el
incremento patrimonial o las transferencias dinerarias.
3. En tercer lugar, la constancia de algn vnculo o conexin con actividades de
trfico de drogas o con personas o grupos relacionados con aquellas; y,
4. En cuarto lugar, la utilizacin de documentos falsos para aparentar operaciones
inexistentes, que estos indicios y otros que se establezcan caso por caso, siempre
que por su gravedad y fuerza conviccional permitan inferencias razonables, y
claro est, en la medida que se encuentren plenamente acreditados, pueden
enervar la presuncin de inocencia y, por ende, justificar una sentencia
condenatoria.
En efecto, para la procedencia de una sentencia condenatoria se exige la concurrencia de
los elementos indiciarios precedentemente sealados, indicios que en conjunto hacen
145
Cfr: HINOSTROZA PARIACHI, Csar. El delito de lavado de activos : delito fuente. Lima : Grijley,
2009, p. 79.
173
unidad de prueba que crea conviccin en el Juzgador sobre la responsabilidad penal del
procesado o los procesados y como tal se hacen merecedores de la correspondiente
sancin penal.
El trmino "Lavado de Activos" tiene varios sinnimos. Entre los ms comunes:
- Money Laundering (lavado de dinero), en la terminologa anglosajona.
- Blanqueo de capitales (Blanchiment de Capitaux), en la zona EURO.
- Ripulitura, en Italia.
El delito de lavado o blanqueo de activos segn Toms Galvez146es una figura penal
autnoma de carcter pluriofensivo de distintos bienes jurdicos penalmente relevantes y
dirigida a tutelar el orden socio econmico, en concreto, la leal competencia del
ordenamiento socio econmico; ello es as porque se trata del ingreso de capitales
generados sin los normales costos personales y financieros o industriales, ni carga
tributaria, que dan lugar a una desestabilizacin de las condiciones mismas de la
competencia y el mercado.
A nuestro entender encontramos que el artculo 6 de la ley que a la letra dice: El
origen ilcito que conoce o puede presumir el agente del delito podr inferirse de los
indicios concurrentes en cada caso.
El conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente de los delitos
que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislacin
penal como el trfico ilcito de drogas; delitos contra la administracin pblica;
secuestro; proxenetismo; trfico de menores; defraudacin tributaria; delitos
aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos
contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal.
En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilcitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a
investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.
Como podemos apreciar este artculo colisiona ampliamente con el principio de
presuncin de inocencia puesto que en la doctrina se ha repetido de manera constante y
reiterada que debe haber un indicio, es decir un hecho base que debe ser probado por
medio de pruebas directas, pero en este caso recin se va a investigar el hecho partiendo
de la presuncin de culpabilidad mas no de inocencia; por lo tanto resulta necesario que
los indicios se basen en hechos bien acreditados.
Consideramos que es incorrecto que se parta de una presuncin de culpabilidad porque
esto altera el derecho a la dignidad humana. El ser humano debe ser mirado como
inocente y sin embargo las medidas cautelares que se toman sealan lo contrario.
146
Cfr. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El Delito de Lavado de Activos. Lima- Per: Editora
Jurdica Grijley. 2004., p.35- 68.
174
El Doctor Jos Caro147 en su artculo sobre lavado de activos seala una verdad
tangible, que la norma sobre lavado de activos est encaminada a combatir las acciones
de encubrimiento que dificultan la identificacin del origen ilcito del activo, y esto es
as debido a que la norma nacional se ha adecuado a los principios contenidos en las
diferentes Convenciones de las Naciones Unidas sobre la materia realizando medidas
procesales como la incautacin, la confiscacin, el decomiso, sin embargo no se est
atacando el origen de la enfermedad sino solo los sntomas externos o como cita el autor
la idea es atacar el nervio de la organizacin criminal porque el sentido jurdico de la
ley antilavado apunta nicamente a la identificacin del activo ilcito para su pronta
incautacin o decomiso pero sin atacar la actividad previa generadora del activo ilcito
es decir el delito previo o delito fuente de donde emanan los activos ilcitos; si se
corrigieran estos errores que acarrean tantas incongruencias que colisionan con distintos
derechos entre ellos el principio que hemos tratado a lo largo de ste captulo se dara un
gran avance en la humanidad.
XII. JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA PENAL
Corte Superior de Justicia de Ucayali
SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PERMANENTE
EXP. N 2004-0083-242502-JX1P
PROVIENE JUZGADO MIXTO DE LA PROVINCIA DE ATALAYA
D. D. LLANOS CHVEZ
SENTENCIA
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, para dictar una sentencia condenatoria no es
suficiente el convencimiento subjetivo del Juez, sino que el mismo debe apoyarse en
una mnima actividad probatoria de cargo producida con las garantas procesales y
especialmente, con respeto absoluto a los derechos fundamentales, tendientes a
desvirtuar la presuncin de inocencia, de tal forma que el resultado de la misma puede
obtenerse la conviccin judicial acerca de la culpabilidad del procesado; y, en caso de
duda, de acuerdo a los Principios Constitucionales que orientan todo proceso, se debe
presumir su inocencia conforme a lo previsto en el literal e del inciso vigsimo cuarto
del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per.
147
Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio. Alcances del auto-lavado impune en el delito de lavado de activos.
Trabajo indito.
175
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
STC: EXP. N. 0618-2005-PHC/TC
FF.21 () que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que
presuncin iuris tntum, implica que (...) a todo procesado se le considera inocente
mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en
contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito,
quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del
proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
STC: EXP. N. 0618-2005-PHC/TC
FF. 22 () la presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...).
que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima
actividad probatoria.
STC EXP. N. 01382-2006-PHC/TC,
FJ 2. [p]arte de esa relatividad del derecho a la presuncin de inocencia est vinculado
tambin con que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una
presuncin absoluta; de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la presuncin
de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mnima actividad probatoria.
STC EXP. N. 06613-2006-PHC/TC
FF.2 Por tanto, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia incorpora una
presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta, de lo cual se deriva, como lgica
consecuencia, que la presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida
mediante una mnima actividad probatoria; es por ello que en nuestro ordenamiento se
admiten determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o la
detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, siempre, claro est, que
tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
EXP. N. 00431-2010-PHC/TC ACERCA DE UN RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por don Csar Augusto Bautista Flores contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de Tarapoto de la Corte Superior de
Justicia de San Martin, de fojas 243, su fecha 23 de diciembre de 2009, que declar
infundada la demanda de autos; y, que con fecha 27 de enero de 2009, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus y la dirige contra la Primera Sala Mixta de
Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn y la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a fin de que se declare la
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 27 de mayo de 2008, que le impone 20
aos de pena privativa de la libertad por el delito de violacin sexual en agravio de tres
menores de edad, y la nulidad de la sentencia confirmatoria mediante ejecutoria
suprema de fecha 23 de setiembre de 2008. Alegando la violacin de sus derechos
constitucionales al debido proceso, a la prueba, a la presuncin de inocencia y a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales.
El Tribunal Constitucional sostiene que La Constitucin establece expresamente en el
artculo 200., inciso 1, que el hbeas corpus protege tanto la libertad individual como
los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del
derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado
por el hbeas corpus.
Este Tribunal en reiterada e uniforme jurisprudencia ha establecido que no es funcin
del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo
penal, a la calificacin especfica del tipo penal imputado, a la resolucin de los medios
177
principio in dubio pro reo al no haberse tomado en cuenta sus testigos como medios
probatorios.
El TC sostiene que la Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1,
que el proceso de hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la
libertad individual o los derechos conexos a ella. A su vez, el artculo 25. del Cdigo
Procesal Constitucional seala que procede el hbeas corpus ante la accin u omisin
que amenace o vulnere los derechos que, enunciativamente, conforman el derecho a la
libertad individual. Sin embargo, no cualquier reclamo que alegue afectacin del
derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como
tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
tutelados por el hbeas corpus. Y que de la revisin de autos se desprende que lo que en
puridad pretende el recurrente es el reexamen de los medios probatorios. Ante ello, cabe
aclarar que no es funcin del juez constitucional determinar la responsabilidad penal y,
en tal sentido, hacer una valoracin de los medios probatorios que a tal efecto se
incorporen al proceso penal, siendo ello competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
Dicha valoracin probatoria no es atribucin del rgano constitucional, dado que excede
el objeto del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucionalmente protegido de
la libertad individual. Por lo tanto, dado que la reclamacin del recurrente (hecho y
petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho
tutelado por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5., inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe desestimarse. El Tribunal
Constitucional, declara IMPROCEDENTE la demanda.
EXP. N. 05289-2009-PA/TC REFIERE EL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL interpuesto por Giovanna Maril Anaya Nalvarte contra la
resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 48 del segundo cuadernillo, su fecha 6 de
marzo de 2009, que confirmando la apelada declar improcedente la demanda de
amparo de autos con fecha 23 de junio de 2008 la recurrente interpone demanda de
amparo contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, solicitando que se declare nula y sin efecto legal la Ejecutoria Suprema de
fecha 19 de julio de 2007, que declara nulo el extremo de la sentencia expedida por la
Sala Penal Nacional que la absuelve de la comisin del delito de terrorismo, en su
modalidad agravada y ordena la realizacin de nuevo juicio oral por otro Colegiado,
disponiendo la reprogramacin de fecha para la vista de la causa, pronunciamiento
expedido en la causa penal N. 1220-2008, seguida en contra suya por el presunto
delito de terrorismo. A su juicio la ejecutoria cuestionada lesiona sus derechos a la
presuncin de inocencia, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el
precepto de aplicacin de lo ms favorable en caso de duda o conflicto de leyes, la
inmutabilidad de la cosa juzgada y la motivacin resolutoria.
Refiere la demandante que con fecha 22 de agosto de 2002, siendo aproximadamente
las 19:30 horas, fue intervenida en su domicilio ubicado en el AA.HH. Balnearios de
182
Ventanilla Cuarto Sector s/n Pachacutec, aade que los efectivos policiales ingresaron
abruptamente y que tras maniatarla y reducirla fue informada por la fiscal que exista
una requisitoria en contra suya, dictada en el ao de 1993, agrega que el registro de su
domicilio, se efectu sin mandato judicial y en circunstancias diferentes al flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetracin, establecidos por la Norma Fundamental
como supuestos de excepcin que facultan a la Polica Nacional a ingresar sin dicha
orden, alega que mal podran ser considerados tales actuados como prueba de cargo en
contra suya, conforme lo sostiene la Ejecutoria cuestionada, lo que evidencia la
afectacin de los derechos constitucionales invocados.
El Tribunal Constitucional considera que la demanda debe desestimarse, pues por va
del amparo se pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre competencias
propias del juez ordinario, siendo que la valoracin y/o la determinacin de la
suficiencia de los medios probatorios, as como la determinacin de la inocencia o la
responsabilidad penal del imputado, son asuntos que le competen nicamente a la
judicatura penal, especficamente, al momento de expedir la sentencia, y que por tanto,
tal atribucin escapa de la competencia del juez constitucional, toda vez, que no es
facultad de este analizar la validez o no de los fallos dictados, ya que ello implica un
juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y en la valoracin de
pruebas, aspectos que no son de competencia ratione materiae de los procesos
constitucionales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad por parte de la
instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violacin de otros derechos de
naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
El TC observa que la recurrente cuestiona especficamente la declaracin de nulidad
del extremo absolutorio del fallo dictado, toda vez, que considera que los vocales
supremos emplazados, no tomaron en cuenta que le asiste la presuncin de inocencia.
Sin embargo, la Ejecutoria Suprema cuestionada explica que [l]a teora de la
ponderacin de los intereses en conflicto es de puntualizar como sustento inicial de esta
lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento
probatorio-ausencia de flagrancia delictiva, en caso de un allanamiento, entrada o
registro- no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues es estos casos,
sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin
tendr plena operatividad, es de tener en cuenta de un lado el peso de la infraccin de
un procedimiento incurrida en este caso, y de otra su importancia para la esfera
jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad debe ser
investigada, para los intereses de una efectiva persecucin penal. Razonamiento
que expresa el criterio jurisdiccional de los magistrados emplazados y que constituye
justificacin suficiente que respalda la decisin adoptada, por lo que no procede su
revisin a travs del proceso de amparo, en consecuencia, al advertirse que los hechos y
el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados resulta de aplicacin el inciso
1) del artculo 5. Del Cdigo Procesal Constitucional. El TC declara
IMPROCEDENTE la demanda.
183
EXP. N. 5325-2006-PHC/TC
PUNO
DAVID ANBAL
JIMNEZ SARDN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2006, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli
y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rolando Jimnez Sardn, a favor
de don David Anbal Jimnez Sardn, contra la resolucin de la Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Puno, de fojas 350, su fecha 21 de abril de 2006, que declara
improcedente la demanda de autos.
Refiere que se incluy al favorecido de manera irregular en el proceso penal sealado
mediante el impugnado auto ampliatorio de instruccin, que es irregular porque no
describe concretamente los hechos que se le imputa, no tipifica concretamente el ilcito
del que se le acusa y no precisa qu medio probatorio ni que indicio sealan su
responsabilidad presunta, por lo que tal acto procesal violenta su derecho a la tutela
procesal efectiva.
FUNDAMENTOS
Del derecho cuya proteccin se reclama
Si bien el fundamento de derecho expuesto por el demandante de manera genrica es la
tutela procesal efectiva, la que estara afectando los derechos de defensa, y la libertad
personal del beneficiario como principio de presuncin de inocencia (artculo 2, inciso
24, de la Constitucin), al haberse dispuesto medidas que restringen su libertad
individual sin drsele explicacin al respecto.
Anlisis del acto materia de controversia constitucional
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal slo abrir
instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a
su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra
causa de extincin de la accin penal. El auto ser motivado y contendr en forma
precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin,
la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la
orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben
practicarse en la instruccin (subrayado agregado).
184
Como se aprecia, si para aceptar una denuncia y dictar el auto de apertura de instruccin
se requiere la indicada individualizacin exigida por el primer prrafo del artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, obligacin judicial que debe ser efectuada con
criterio constitucional de razonabilidad, con mayor razn es imperativo que el juez del
proceso en trmite d razn con amplitud suficiente de motivacin la necesidad de
considerar a persona o personas que no conformaron la relacin procesal originaria. Ello
exige, pues inexcusablemente, que no solo debe consignarse la identidad en el auto de
ampliacin sino la explicacin de que la norma procesal citada responde a la necesidad
de correccin jurdica del juicio de imputacin propuesto por el fiscal.
Resulta conforme al derecho de todo ciudadano reconocido por la Constitucin Poltica
del Estado la exigencia, para que la acusacin sea cierta, no implcita sino precisa, clara
y expresa, es decir todo auto de ampliacin ha de contener en la motivacin una
descripcin suficientemente detallada de los hechos nuevos considerados punibles que
se imputan y del material probatorio o de los indicios que justifican tal decisin.
En el presente caso se advierte que la imputacin penal materia del auto ampliatorio
cuestionado adolece de falta de conexin entre los hechos que configura las conductas
ilcitas penales atribuidas al beneficiario y las pruebas que se aportan como sustento de
cargos. No se advierte en dicho auto la delimitacin concreta y precisa de la relacin de
causalidad que denote la verosimilitud de las imputaciones que se incriminan al
afectado, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su derecho de
defensa, ms an si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restringe
su libertad individual, situacin que legitima su reclamacin de tutela constitucional
urgente.
CONCLUSION
Tratndose de un caso de restitucin de la libertad personal de un funcionario pblico
de notoriedad manifiesta en su comunidad la demanda debe ser estimada, resultando de
aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
el Tribunal Constitucional HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de
hbeas corpus.
EXP. N. 2915-2004-HC/TCL
IMA
FEDERICO TIBERIO
BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL
185
ANTECEDENTES
En Lima, a los 23 das del mes de noviembre del ao 2004, el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio contra
la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 74, su
fecha 15 de septiembre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas corpus
de autos.
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone accin de hbeas corpus
contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por
considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra
internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta
comisin de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y trfico ilcito de
drogas (TID); y ostiene que a la fecha lleva ms de 18 meses detenido, motivo por el
cual, en aplicacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal corresponde ordenar su
inmediata excarcelacin.
ANALISIS
Presuncin de inocencia y persecucin del delito
El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable
se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en
contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de
garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por otra, el
derecho de toda persona a la libertad personal (artculo 224) y a que se presuma su
inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artculo 224.e).
La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no
exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo
con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no
ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura,
mxime si existe una medida de detencin vigente. La duracin desproporcionada de
dicha medida desvirta la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando
la mutacin de una medida cautelar en una sancin que, a diferencia de la pena impuesta
por una resolucin judicial condenatoria, agota su propsito en el abatimiento del
individuo, quien deja de ser sujeto del proceso, para convertirse en objeto del
mismo.
Tal como lo ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: [l]a
situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy
imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero an no ha logrado demostrarse la
culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones
186
EXP. N 1934-2003-HC/TC
LIMA
JUAN ROBERTO YUJRA MAMANI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 8 das del mes de setiembre de 2003, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Aguirre Roca, Presidente;
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
Con fecha 4 de marzo de 2003, don Alberto Mendoza Prez interpone hbeas corpus a
favor de don Juan Roberto Yujra Mamani, a fin de que se anule el proceso penal por
trfico ilcito de drogas que se sigui contra el beneficiario de la presente accin,
mediante el cual se le conden a pena privativa de la libertad, por atentar contra el
derecho al debido proceso, la garanta del juez predeterminado por ley y los principios
de inmediacin y presuncin de inocencia.
Afirma que se abri proceso contra el beneficiario de la presente accin sobre la base de
sindicaciones de un detenido que no han podido ser corroboradas. Seala, adems, que
los Juzgados y Salas especializados en materia de trfico ilcito de drogas fueron
187
creados por resolucin administrativa y no por una ley, violndose, as, el principio del
juez natural. Tambin afirma que la causa ha sido conocida por jueces distintos,
vulnerndose el principio de inmediacin, agregando que en el proceso se ampli
sucesivamente el plazo de la instruccin, en lugar de remitirse los actuados al Ministerio
Pblico, como lo establece el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales.
La recurrida confirm la apelada, por estimar que mediante Ley N. 26546 se cre la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, la cual tena la facultad de crear salas y
juzgados, y sta a su vez emiti la Resolucin Administrativa N. 97-CME-PJ, que crea
la Corte Superior de Justicia Especializada en Trfico Ilcito de Drogas..
ANALISIS
Presuncin de inocencia y actividad probatoria
1. Con respecto a la afectacin del debido proceso por insuficiencia probatoria, este
Colegiado considera que, si bien es cierto que el derecho a la prueba constituye un
elemento implcito del debido proceso, y la presuncin de inocencia obliga al rgano
jurisdiccional a una actividad probatoria suficiente que desvirte el estado de inocencia
del que goza todo imputado, tambin lo es que en nuestro ordenamiento la prueba se
rige por el sistema de la libre valoracin razonada. En virtud de ello es que el juzgador
tiene libertad para evaluar los medios probatorios sin que stos tengan asignado un valor
predeterminado.
2. Desde luego, ello no significa que la actividad probatoria se sustraiga del control de
la jurisdiccin constitucional. Aqulla debe ser realizada de acuerdo a los principios que
la informan. Entre dichos principios, un lugar especial es el que ocupa la necesidad de la
debida motivacin, la que deber quedar plasmada en la sentencia de manera suficiente.
Evidentemente, al juez constitucional no le compete valorar las pruebas o revocar las
sentencias emitidas en sede penal, o determinar la responsabilidad o irresponsabilidad
penal de los imputados, pero s analizar si en su valoracin existe una manifiesta
irrazonabilidad.
En el caso, analizadas, la sentencia condenatoria y las alegaciones expuestas por el
recurrente, el Tribunal considera que no se ha afectado el derecho a la presuncin de
inocencia por insuficiencia probatoria. En efecto, conforme se desprende de la sentencia
emitida por la Sala Penal Superior Transitoria Especializada en Delitos de Trfico Ilcito
de Drogas, la condena impuesta al recurrente se sustent en la valoracin de diversos
medios de prueba, ponderacin que qued suficientemente expresada en la sentencia
condenatoria.
CONCLUSIONES
Este Colegiado no considera que tales hechos comporten la violacin de derecho
constitucional alguno. Y es que si bien la injustificada dilatacin de un proceso puede
implicar la lesin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el caso del
recurrente, al encontrarse sentenciado, tal violacin, si la hubo, devino en irreparable.
El Tribunal Constitucional, ha resuelto declarar INFUNDADA la accin de hbeas
corpus.
188
EXP. N. 3194-2004-HC/TC
LIMA
NICANOR CARREO CASTILLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 28 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
Con fecha 13 de abril de 2004, la recurrente interpone accin de hbeas corpus contra el
titular del Primer Juzgado Permanente de la Zona Judicial de la Marina, capitn de
Fragata Felipe Genaro Untiveros Espinoza, alegando que el beneficiario de la presente
demanda se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro de Reclusin de la Polica
Naval en la Base Naval del Callao.
Sustenta su demanda en que se le ha juzgado dos veces por la misma causa, vulnerando
las garantas del debido proceso previstas en la Constitucin y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, afectndose, adems, la presuncin de inocencia. De
otro lado, afirma que a travs de la Resolucin N 0076-2004 la Comandancia General
del Ejrcito dispuso su pase a la situacin de retiro por la causal de medida
disciplinaria; y que, consecuentemente, debe ponrsele a disposicin del fuero comn a
fin de que asuma competencia en su calidad de civil.
El acto lesivo se habra producido con la expedicin de una resolucin que ordena la
detencin del recurrente en el Centro de Reclusin de la Polica Naval en la Base Naval
del Callao, por haber sustrado galones de petrleo de los tanques de combustible del
BAP Callao.
El demandante ha alegado afectacin de los derechos constitucionales
a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, literal b), a la presuncin de inocencia
personal (artculo 2, inciso 24, literal e) y al debido proceso (artculo 139, inciso 3, ), al
principio ne bis in dem (artculo 139, inciso 3,) y al juez natural (artculo 139, inciso
2,).
Se ha solicitado lo siguiente: El cese de la afectacin de sus derechos constitucionales
producida a travs de un acto arbitrario y su inmediata libertad.
Independientemente de la existencia de un proceso regular y a fin de analizar la
supuesta afectacin al debido proceso, la sancin disciplinaria impuesta es consecuente
con la sancin judicial militar? Para responder tal interrogante debe analizarse:
Cmo se llega a configurar una afectacin a la presuncin de inocencia?
Cul es el sentido del ne bis in dem constitucional?
Existe un proceso penal militar dentro de los cnones constitucionales? En tal sentido:
Cul es la naturaleza del delito de funcin en el marco de la justicia militar como parte
de un proceso regular?
Cmo se configura su mbito subjetivo?
De qu manera debe entenderse el mbito objetivo del delito de funcin castrense?
Es razonable el mandato de detencin?
ANALISIS
La presuncin de inocencia
Segn la demandante, vulneracin de la presuncin de inocencia
189
190
9.
PRINCIPIO DE DEFENSA
I.-
INTRODUCCION
148
TIEDEMANN, Klauss; "El Derecho Procesal Penal", en: ROXIN, Clauss, ARZT GUNTHER,
TIEDEMANN KLAUSS, "Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Editorial Ariel, Barcelona 1988,
p.104
149
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Lima p. 656
191
II.-
EL DERECHO DE DEFENSA
Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. El derecho de Defensa; en
Teleley: www.asesor.com.pe/teleley
151
VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Crdoba, Argentina
1986, p. 377
192
152
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal, Parte General, Segundo Tomo, Editorial
Prez Pacussich, p. 7
153
CARO JOHN, Jos Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal: Definiciones y conceptos de
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal extrados de la Jurisprudencia, Edicin nica, Editora Jurdica
Grijley E.I.R., Per 2007, p.155
154
CAROCCA PEREZ, Alex, Garanta constitucional de la defensa procesal, Jos Mara Bosch Editor,
Barcelona, 1998, p. 20-22
193
Nuestro actual y vigente texto constitucional contiene normas tanto en lo que a derechos
de las personas se refiere, consagrados en el artculo 2, inciso 24, como tambin en las
garantas de la Administracin de Justicia, en su artculo 139, inciso 14.
Por otra parte, es importante sealar que nuestra actual Ley Orgnica del Poder Judicial
hace una alusin al derecho de defensa, en su artculo 7, al sealar que en el ejercicio y
defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las
garantas de un debido proceso. Asimismo, destina un Captulo al tema de la Defensa
Gratuita (arts. 295 y ss.).
El derecho de defensa se encuentra enraizado por lo menos en los textos de las
distintas normas - como una garanta fundamental que busca la proteccin de la libertad
o los intereses de un procesado.
El derecho de defensa, como lo he manifestado lneas arriba, se encuentra consagrado
constitucionalmente en el art. 139 inc. 14 de la Constitucin de 1993, en el siguiente
trmino: "El principio de no ser privado del Derecho de Defensa en ningn estado del
proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las
razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor
de su eleccin y a ser asesorada por ste, desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad".
El maestro procesalista peruano SAN MARTIN CASTRO155 seala que el derecho de
defensa de toda persona nace, segn el texto constitucional, desde que es citado o
detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinacin del
imputado: no hace falta que exista una decisin nominal o formal al respecto, basta que,
de uno u otro modo, se le vincule con la comisin de un delito. Existiendo una
imputacin nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de
la imputacin tiene, en cuanta posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o
investigacin preliminar, a ser odo por la autoridad en todas y cada una de las
instancias en que la causa se desenvuelve.
IV.- EL DERECHO DE DEFENSA EN LOS
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
TRATADOS
155
SAN MARTIN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, volumen I, editora Grijley 1999, p. 70-71.
194
V.-
El derecho de defensa configura una amplia gama de garantas con los que cuenta el
imputado o acusado en materia penal. Estas se pueden sintetizar en las siguientes:
1. Derecho del detenido a ser comunicado sobre la imputacin
Ante la detencin de una persona por las autoridades competentes, surge la necesidad de
ste de ejercer su derecho a la defensa, de all que nuestra Constitucin en su artculo
139 inciso 15 prescriba el principio de que toda persona debe ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de su detencin.
La razn o causa de la detencin debe consistir en una noticia ntegra, clara, precisa,
circunstanciada y oportuna del hecho concreto que se atribuye al imputado156. Si
resultara que slo se da cumplimiento del deber de comunicacin de la imputacin,
obviando alguno de estos requisitos, no se estar cumpliendo con la totalidad de
elementos que caracterizan jurdicamente a la imputacin157, se estara provocando la
privacin del derecho a ser odo y, con ello, la facultad de influir eficientemente por esa
va, en la decisin respectiva.
Hay dos aspectos que merecen ser destacados: a) El alcance y las caractersticas de la
informacin que se deben otorgar al acusado, aqu es necesario indicar que la
informacin que se le brinda al investigado, procesado o acusado debe ser total a efecto
de que pueda estar en igualdad de condiciones con las otras partes, en este caso el
Fiscal, en este sentido nuestro pas ha dado un paso adelante al promulgar la vigencia
del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004, tenindolo como un principio fundamental
incluso para la vctima (artculo IX del ttulo Preliminar); y, b) La prontitud con que se
le debe proporcionar dicha informacin, aqu como corolario de lo dicho anteriormente
se hace necesario reiterar que esta informacin debe ser desde el primer momento en
que el imputado es detenido o tomado conocimiento de algn proceso en su contra.
2. Derecho al tiempo y las facilidades necesarias para la defensa
Como se puede ver de esta garanta se desprenden dos aspectos: a) La consideracin del
tiempo necesario para la preparacin de la defensa; y, b) la facilitacin de los medios
necesarios para la preparacin de la defensa.
156
VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editora Crdoba, Argentina,
1986, p. 222 y ss.
157
En: NUEZ; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, anotado, art. 296 N 1, ps. 265 y
ss., citado por MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, 1b, fundamentos, Editora Hammurabi,
Buenos Aires. 1989. p.325.
196
a.- Tiempo necesario para la preparacin de la defensa.- Aqu es necesario advertir que
mientras la parte acusadora (Ministerio Pblico) puede con frecuencia haber estado
preparando un caso durante un largo periodo antes del comienzo del proceso, la defensa
deber confrontar la evidencia acumulada por la acusacin, encontrar testigos, presentar
sus propios medios de prueba y examinar y rebatir los argumentos jurdicos de la parte
acusadora en el lapso sustancial ms breve.
Por ello es vlido preguntarse Que tiempo es el adecuado o el necesario para la
preparacin de la defensa?. Bueno ello, depender de la gravedad del delito, las
dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el nmero de personas
acusadas en el mismo proceso, la novedad u originalidad de los problemas jurdicos que
se requiere examinar, etc.
b.- Medios adecuados para preparar la defensa.- Esta garanta implica el derecho del
acusado a comunicarse privadamente, sin censuras ni interferencias de ninguna especie,
con quien le asista en la preparacin de su defensa. Sin embargo, esta garanta tambin
incluye el derecho a comunicarse con otras personas distintas del defensor.
Tambin implica el acceso a toda la documentacin necesaria para la preparacin de la
misma, y muy especialmente a aquellos que han sido sometidos a la consideracin del
los juzgados o Salas Penales y que forman parte del proceso (Conforme lo dispone
nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal, vigente en algunas provincias de nuestro pas).
3. Derecho a contar con un intrprete
Es esencial que se le proporcione un intrprete que le ayude a comprender todo lo que
se pueda decir en el juzgado o sala penal y todos los documentos o pruebas que se le
puedan someter.
El propsito de esta garanta es no slo permitir al acusado presentar argumentos en su
defensa, ofreciendo su propia versin de los hechos y su interpretacin del derecho
aplicable, sino que, lo que es ms importante, permitirle familiarizarse con la evidencia
y los argumentos legales presentados por la parte acusadora.
4. La asistencia del imputado por un Abogado defensor
Est referida a aquella defensa ejercida generalmente por un abogado y slo en algunas
otras legislaciones, por excepcin al propio imputado; se ejerce mediante instancias,
argumentaciones, alegatos u observaciones que se basan en normas de derecho
sustantivo o procesal. Exige lgicamente conocimientos jurdicos de que, el imputado
en la mayora de casos carece; sin ellos, l no podra defender eficazmente, y la defensa,
por ende, no respondera a los fines de su institucin158.
El defensor tiene la funcin de incidir en los hechos materia de autos, pero
fundamentalmente en el derecho. El defensor es un auxiliar de la justicia pero no como
rgano imparcial que procura el triunfo de la verdad aunque traicione a su cliente, sino
158
VLEZ MARICONDE, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Crdoba, Argentina
1986, Actualizada por AYN, Manuel y CAFFERATA NORES, Jos I., p. 379.
197
como engranaje ineludible del marco instrumental que el derecho predispone para
garanta del individuo y de la sociedad159.
La defensa tcnica fundamentalmente presupone asistencia y representacin, la primera
referida al aporte tcnico a la defensa material, informa acerca de los derechos e
intereses que la ley le acuerda o reconoce, en relacin a los pro y contra que franquean
al imputado tanto a nivel de los hechos que se le incriminan como al derecho etc. El
segundo presupuesto de la defensa tcnica es la representacin, es decir que representa
al imputado -valga la redundancia- a lo largo de todo el proceso, salvo en aquellos actos
en que la ley exige una participacin personalsima del procesado.
Es importante remarcar que la defensa tiene tres caractersticas fundamentales: pblica,
libre y profesional: as, es pblica porque cumple una funcin en este orden, si bien es
cierto que el defensor, defiende los intereses privados del procesado, pero su accionar
va encaminado a una finalidad de orden social160; es libre porque no admite restriccin
alguna salvo las establecidas por ley; y es profesional porque es solicitada por
determinada persona especialista en derecho.
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que
conforma el mbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como principio de
contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de
algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters. Es necesario reiterar que
la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho de defensa en el inciso 14),
artculo 139, garantizando que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indefensin. Al respecto el Tribunal Constitucional (STC 13232002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino) ha sealado, refirindose al ejercicio
del derecho de defensa, que este tiene una doble dimensin: una material, referida al
derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho
delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, el
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el
proceso.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Colombia viene poniendo
de manifiesto un elevado concepto de garantismo con respecto al derecho de defensa de
los imputados en el mbito del nuevo sistema penal acusatorio, particularmente en lo
que se refiere a su dimensin formal, esto es a la defensa tcnica. As lo ha demostrado
(Casacin N 27283 del 01AG02007) al resolver el recurso de casacin interpuesto por
los defensores de los procesados MAR BENJAMN DAZ VELA y PEDRO
HIGINIO PIZA VELA, condenados mediante sentencia proferida el 12 de diciembre del
2006 como autores responsables de la conducta punible de acceso carnal violento
agravado (Cdigo Penal, artculos 205 y 211-1-2-6) en agravio de la menor YCVV y les
impuso las penas de prisin de 16 aos y 16 aos y 6 meses, respectivamente.
159
198
161
MORENO CATENA, Victor; en: GIMENO SENDRA, Vicente y otros; "Derecho Procesal, Tomo II
Proceso Penal, 3 edicin revisada y actualizada, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p.175.
162
Cfr.: FAUNDEZ LEDESMA, Hctor: El derecho a un Juicio Justo. En Revista de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas. Caracas; Junio, 1991, N 80, pp. 138-179.
163
En: Fallos CSN t. 303, p. 1938, citado por: MAIER, Julio B.; Derecho Procesal Penal Argentino, 1 b
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 367 y 368.
200
VI.
DEFENSOR PUBLICO
Para velar por uno de los derechos fundamentales de toda persona: El Derecho a la
Defensa, sin discriminacin alguna, mediante la Ley N 29360, reglamentado por el
D.S. N 013-09-JUS, el Ministerio de Justicia regul el Servicio Nacional de la Defensa
Pblica (antes Defensora de Oficio), para que contine promoviendo la defensa
gratuita a las personas de escasos recursos econmicos, que no puede contratar y pagar
los servicios de un Abogado sin poner en peligro su subsistencia o la de su familia.
El defensor Pblico, es un abogado que depende del Ministerio de Justicia y que brinda
sus servicios profesionales al detenido en una sede policial, al procesado ante un
Juzgado Especializado Penal, Sala Especializada Penal, Tribunal Militar, a los menores
infractores, sentenciados y a los que la ley seale. Este profesional del derecho, asume
la defensa GRATUITAMENTE en los procesos penales, asesorando, examinando y
analizando los elementos de prueba, participando activamente en el proceso,
colaborando para que se desarrolle dentro del marco del Debido Proceso.
En los establecimientos penitenciarios ayuda a gestionar los beneficios penitenciarios.
En las sedes policiales asume la defensa de las personas que son detenidas en las
siguientes Direcciones especializadas: DININCRI, DINANDRO, DINCOTE,
DIVINCRI.
Es decir, tiene competencia para brindar asistencia legal en dependencias policiales,
asumiendo la defensa de las personas a las que se inician investigaciones, as como
tambin aquellas que ya estn sometidas a investigacin policial y fiscal; de igual modo
est facultado para ejercer la defensa gratuita de los imputados y/o procesados en salas y
juzgados especializados en lo penal; finalmente el defensor pblico asesora a los
internos recluidos en establecimientos penitenciarios, gestiona beneficios penitenciarios,
cumplimiento de sentencias y rehabilitaciones y solicita los derechos de gracia (extrado
del portal del MINJUS).
VII.
Cita efectuada por informe del Estudio Torres y Torres Lara -Abogados. El derecho de Defensa; en
Teleley: www.asesor.com.pe/teleley
201
S : 3.57%
NO: 96.42%
b)
El derecho de defensa ejercido a travs de un abogado se respet
durante el interrogatorio?
S : 3.57%
NO: 96.42%
c)
El ofrecimiento de la defensa de oficio por el Ministerio Pblico se
respet?
SI: 2%
NO: 98%
Este es un problema fundamental y quiz se lo debemos a la filosofa de nuestra polica
que, en ocasiones, considera errneamente- que en todos los casos se est tratando con
delincuentes convictos y confesos que no mereceran segn su criterio ningn tipo de
garanta. Muchos de nuestros miembros de las fuerzas policiales no conciben que al
detenido se le presume inocente, hasta que no se pruebe lo contrario. Observamos
que, lamentablemente, en muchos casos, sucede lo contrario, se le considera culpable,
hasta que se pruebe su inocencia.
Pero, tambin entendemos que el Per, ha estado sometido durante muchos aos al
terror que infundieron los grupos senderistas, por lo que definitivamente, en el plano
psicolgico, debemos aceptar que nuestras fuerzas policiales, difcilmente podrn
olvidar las consecuencias de hechos abominables cometidos en esta poca de terror y,
por lo tanto, en muchas ocasiones, los actos policiales reflejan ese rencor y revancha
que an no pueden desterrar de sus almas.
202
3. Defensora Pblica
Sin tratar de desmerecer de forma alguna, el esfuerzo que realizan los defensores de
oficio, podramos afirmar categricamente, sin temor a equivocarnos, que se encuentra
en igual condicin un procesado representado por un defensor de oficio que un
procesado representado por un defensor privado?
Lamentablemente, en nuestro pas, an no se ha desarrollado un adecuado sistema de
defensa pblica que pueda satisfacer las necesidades de los ms pobres, por lo que
arribamos a una terrible apreciacin: La libertad de una persona puede depender de su
capacidad econmica. Y esto sin contar que, si se piensa que el acusado es culpable,
como anticipadamente suele sospecharse, la conclusin se resume a: qu sentido tiene
que se lo defienda, y sobre todo con dinero del Estado? As ...."esta ntima
conviccin...se traduce en un trato casi irrespetuoso hacia la actividad de la defensa.165
3. Prejuicios que atentan contra el principio de la presuncin de inocencia y por lo
tanto con el derecho de defensa: Los medios de comunicacin
Este tema se complica cuando un proceso que debe ser reservado para todos excepto
para las partes involucradas en proceso en s y por tanto pasa de la esfera policial o
judicial a otros niveles, cometindose graves injusticias, donde se involucran directa o
indirectamente, hasta a la propia familia del procesado.
Cuando en un proceso, es la presuncin de culpabilidad la que prima, definitivamente,
no puede ejercerse el derecho de defensa en iguales condiciones. Muchos de estos
casos, desprovistos de completa razn, son claramente motivados por prejuicios
incomprensibles y lo que es peor, por el temor cobarde a no tomar una posicin
discrepante con la mayora.
Es pertinente hacer la siguiente interrogante en este punto: la prensa, muchas veces, no
contribuye frontalmente a generar en el pblico una idea errada de los acontecimientos?
No efecta acaso una pre-valorizacin de los hechos? No escuchamos a diario que tal
o cual persona habra matado a alguien; habra robado a alguien, habra violado a
alguien; etc, etc.? Bajo el escudo del lenguaje condicional, muchos medios de
comunicacin en un afn sensacionalista- dilapidan el honor de las personas sin
esperar siquiera la existencia de pruebas contundentes que ayuden a sostener las
distintas hiptesis que se suelen manejar y presentar a la ciudadana. Pero, mientras
tanto, la persona ya fue juzgada y sentenciada por los medios de comunicacin,
sentencia que acarrea la deshonra no slo del involucrado sino tambin la de su familia.
Ante este caso nos preguntamos tiene la prensa, avalada en el llamado derecho a la
informacin y a la tan mentada libertad de expresin, la facultad de atropellar los
derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo el de la presuncin de
inocencia y, con ello entorpecer el legtimo derecho a ejercer su defensa sin la
contaminacin que los medios generan da a da al brindar un noticia de manera
165
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaola del 3-12-1992; citado en QUISPE FARFAN, Fany. p.
71
167
168
a.-
169
170
208
e.-
173
f.-
Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Lima, Palestra Editores, 2003. 5. Ed. p. 144.
FLORES POLO, Pedro. Ministerio Pblico y defensor del Pueblo. Lima, Cultural Cuzco Editores,
1984. p. 42.
176
RUBIO CORREA, Marcial. Qutate la venda para mirarme mejor. La reforma judicial en el Per.
Lima: Desco, 1999. Pg. 157.
177
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. Pg. 157.
175
211
178
El derecho de defensa demanda por un lado conocer con exactitud las imputaciones que
se le hacen al procesado, y por otro lado la coherencia del ordenamiento en establecer
un conjunto de situaciones y procedimientos que bajo ningn aspecto dejen al individuo
indefenso frente a las acusaciones que se le hacen. Es decir, debe ser el ms amplio
posible, pues lo que est en juego es la privacin de la libertad de la persona.
La actuacin del conjunto de operadores del sistema de Administracin de justicia debe
necesariamente inspirarse en una lnea de investigacin e imputacin coherente, como
demanda de facilitacin de las condiciones en las cuales la persona puede
razonablemente adoptar las medidas posibles para hacer frente a las imputaciones que se
le hacen. La sentencia del Tribunal Constitucional que refleja ello181 es:
14.
()
i.
213
183
10.
10.
EL PRINCIPIO DE LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
Y PROHIBICIN PROBATORIA
I. ESTADO DE LA CUESTIN
El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al
proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violacin del ordenamiento jurdico.
Para Devis Echeandia184 el principio de legitimidad exige que se utilicen medios de
prueba moralmente lcitos. Este principio comprende tanto el concepto de legitimidad
como el de licitud de la prueba.
El principio de legitimidad de la prueba ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal penal que establece que todo medio de prueba solo podr ser valorado
si se ha obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
Art. VIII. Legitimidad de la Prueba.
1.
Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
2.
Carecen de efectos legales las pruebas obtenidas, directas o indirectamente con
violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3.
La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a
favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
Siguiendo al profesor Miranda Estrampes185, la regulacin contenida en el artculo VIII
CPP peruano se refiere en exclusividad a la prueba ilcita, esto, aquella obtenida con
vulneracin de los derechos fundamentales o garantas constitucionales. Refiere que en
Espaa, la postura mayoritaria, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, se
decanta por distinguir la prueba ilcita de la prueba irregular. La primera sera aquella en
cuya obtencin se han vulnerado derechos fundamentales. Por su parte la prueba
irregular, es aquella que se ha obtenido o regulado con vulneracin de las normas de
184
rango ordinario que regulan dicha actividad pero sin afectacin a derechos
fundamentales.
La distincin tiene trascendencia en el reconocimiento de efectos que producen casa una
de estas dos categoras. As la prohibicin de admisin y de valoracin se predica
exclusivamente de las pruebas ilcitas, pero no de las pruebas irregulares. Jos Mara
Ascencio Mellado186 seala que en un Estado de Derecho se producen conflictos entre
los dos intereses que estn en la base de toda investigacin penal, el inters pblico en
defensa de la sociedad y el inters privado en el respecto de los derechos y garantas
individuales y fundamentales de rango constitucional; y es el Estado democrtico el
que se autolimita en su obligacin de obtener la verdad. En ese sentido, los medios
utilizados a los fines de la represin penal han de acomodarse a los principios jurdicos
que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra
civilizacin.
Teresa Armenta Deu187 refiere que la prueba ilcita patentiza la tensin entre la tutela
de bienes esenciales de la sociedad a travs del proceso penal como medio ineludible de
realizacin del derecho penal, as como la propia libertad u derechos de los ciudadanos
a quienes se imputa una lesin de bienes esenciales. La problemtica que gira en torno a
la denominada prueba ilcita se manifiesta en el debate de principios y valores como la
libertad, presuncin de inocencia y seguridad que a veces se utilizan como enfrentados o
contrapuestos. En la teora de la prueba ilcita est siempre presente el conflicto entre
la averiguacin de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos
fundamentales de las personas. Se entiende que no se puede utilizar cualquier medio
para averiguar la verdad y esto supone un lmite al principio de que el juez debe indagar
la verdad material de los hechos objeto del proceso penal. Es as, que las pruebas
obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales resultan inadmisibles en el
proceso penal.
El artculo VIII introduce una prohibicin de valoracin probatoria: el primer inciso
proclama la valoracin de todo medio de prueba siempre que se haya obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. Los incisos
dos y tres contemplan la regla de exclusin desde la perspectiva negativa proclamando
la carencia de efectos de aquellas pruebas obtenidas con vulneracin de derechos
fundamentales o con inobservancia de las garantas constitucionales establecidas a favor
del procesado.
Miranda Estrampes188 seala que la ubicacin sistemtica de dicho precepto en el nuevo
Cdigo Procesal Penal hace que irradie sus efectos sobre todo el conjunto normativo
contenido en el texto procesal penal y especialmente sobre la regulacin legal de la
actividad probatoria y esto se condice con lo prescrito por el artculo X del CPP peruano
al sealar que las normas que integran el presente ttulo prevalecen sobre cualquier otra
disposicin de ste Cdigo.
186
Este artculo constituye una novedad con la regulacin procesal anterior pues el Cdigo
de Procedimientos Penales no haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la
prueba. Este vaco legal traa consigo una legislacin penal y procesal carente de
garantas. En la coyuntura que tuvimos que vivir en la dcada pasada, la poltica
criminal estuvo orientada hacia una lucha frontal contra el terrorismo, narcotrfico y
bandas de secuestradores y asaltantes que haban puesto en estado de pnico a la
ciudadana peruana. Es as, que la legislacin se endureci, se agravaron las penas y se
recortaron derechos fundamentales en aras de la seguridad ciudadana. El artculo VIII
del Ttulo Preliminar se plasma de igual manera en el artculo 159 del Cdigo Procesal
del 2004 al sealar que el Juez no podr utilizar directa o indirectamente las fuentes o
medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de las personas. Pablo Talavera189 sostiene que el nuevo Cdigo
Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilcita cuando seala en el artculo
VIII.2 del Ttulo preliminar: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona.
189
TALAVERA ELGUERA Pablo, La Prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Editorial Zoom,
2009, pg.150
217
V. PROHIBICIONES DE PRUEBA
Pablo Talavera Elguera191 seala que la legitimidad de la prueba se refiere
esencialmente a las prohibiciones de prueba y la llamada prueba ilcita o prueba
prohibida. Las prohibiciones de prueba o como las denomina el nuevo Cdigo Procesal
Penal- prueba prohibida por la ley (art. 155.2) comprenden los casos de prohibiciones
de temas probatorias, prohibicin de medios probatorios y prohibicin de mtodos
probatorios. En el caso de prohibicin de temas probatorios refiere que los hechos que
guarda por razn del secreto profesional un ministro de cultos religiosos no pueden ser
tema de prueba en un proceso penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el
interesado del deber de guardar el secreto.
Respecto a la prohibicin de medios probatorios se refiere a que determinados medios
de prueba no pueden ser objeto de actividad probatorio en un caso concreto. As dice
Talavera que el artculo 182.3 estatuye que no procede el careo entre el imputado y la
vctima menor de catorce aos de edad.
En relacin a las prohibiciones de mtodos probatorios, determinados mtodos de
prueba no pueden ser empleados. Especficamente el artculo 157.3 prescribe que no
pueden ser utilizados- an con el consentimiento del interesado- mtodos o tcnicas
idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.
TALAVERA ELGUERA Pablo, LA PRUEBA En el nuevo Proceso Penal, Editorial Zoom, Primera
Edicin- 2009 pg. 37
192
TALAVERA ELGUERA, Pablo, op cit, pg. 155
219
Esta excepcin, tambin receptada en los Estados Unidos, recibe all el nombre de
independent source ( fuente independiente).Se remonta al caso Silverthorne Lumber Co.
V United States donde la Corte Suprema sostuvo que las pruebas obtenidas por vas
ilegales podan de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas
podra derivar de una fuente independiente.
2. Descubrimiento Inevitable
La excepcin del descubrimiento inevitable se aplica cuando la actividad ilcita
(allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias se hubieran conocido
por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado,
prescindiendo de la actuacin contraria a derecho.
Esta excepcin se da cuando la prueba obtenida ilegtimamente, por sus caractersticas,
habra sido encontrada tarde o temprano. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha
admitido esta teora en los casos en que se acreditara por el Estado que: 1) La Polica no
haba actuado de mala fe y solamente con el propsito de acelerar la investigacin,
recurriendo a un medio ilegal; 2) Que efectivamente la prueba no poda haber
permanecido oculta.
Ahora bien, la diferencia entre esta excepcin y la fuente independiente radica en que
esta ltima se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual, en cambio
en el descubrimiento inevitable que sea hipotticamente factible.
Uno de las modalidades del descubrimiento inevitable lo constituyen los registros sin
orden judicial, pero con causa probable. La regla del descubrimiento inevitable se debe
aplicar siempre y cuando la polica tenga suficientes pruebas en su poder en el momento
de la realizacin de la accin que si se hubieran presentado el pedido ante un juez ste
hubiera emitido las rdenes correspondientes. La orden, de acuerdo a este razonamiento,
hubiera sido emitida y la polica habra encontrado las pruebas por este medio.
3. Buena fe
Esta excepcin se da cuando por error, se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la
garanta constitucional en juego o su reglamentacin, en el cual ha habido buena fe de
los funcionarios actuantes.
Dicha excepcin se desarroll en el caso len vs. United States que consiste en la
posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infraccin a principios constitucionales si
esta fue realizada sin intencin, generalmente por error o por ignorancia. En dicho caso
se analiz la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de
allanamiento no sustentada en causa probable para su emisin, situacin que ignoraban
los policas que la llevaron a cabo. La excepcin opera cuando la polica acta de buena
fe y en cumplimiento de una orden judicial, aun cuando se determine que esa orden
estuvo mal dictada.
El fundamento es que no tiene ningn sentido intentar disuadir a quien de buena fe ha
confiado que obraba correcta y conforme a derecho.
4. La ponderacin de intereses en conflicto
220
Con referencia a esta excepcin, San Martn Castro193 seala que tratndose de la lesin
de un derecho fundamental material, no hay necesidad de acudir a juicio de ponderacin
alguno en la medida en que la doctrina de la exclusin de la prueba prohibida se
construya en nuestro ordenamiento en trminos absolutos. Sin embargo, al tratarse de
derechos fundamentales de naturaleza procesal, resulta esencial el juicio de ponderacin
o la concepcin del mbito jurdico.
Se han establecido criterios para operativizar la ponderacin, uno de ellos es el del
profesor espaol Glvez Muoz quien menciona: a) La gravedad o entidad objetiva de
la infraccin; b) La intencionalidad del infractor; c) La naturaleza y entidad objetiva que
tenga el hecho investigado por el infractor; d) La dificultad probatoria; e) La naturaleza
rgida o flexible del derecho fundamental afectado; f) La inevitabilidad o no del
descubrimiento de la prueba por medios lcitos; y g) Las consecuencias de la aplicacin
de la regla de exclusin sobre otros bienes y valores dignos de proteccin.
5. Seguridad Pblica
Este caso de excepcin a la exclusin de la prueba obtenida ilegalmente se ve plasmado
cuando la seguridad pblica requiri accin inmediata por parte de la Polica. Tal
como se advierte en el caso Quarles vs. New York en 1984 cuando oficiales de la
Polica localizaron en un supermercado a un sospechoso por una violacin
recientemente denunciada, quien intento escapar pero fue detenido. Al palparlo de
armas, los Policas advirtieron que portaba una cartuchera vaca. El sospechoso fue
interrogado, sin ser advertido previamente de sus derechos, acerca del lugar donde
estaba el arma, es as que admiti haberla escondido entre unas cajas en el
supermercado, lugar donde fue localizada. Durante el juicio el procesado objet la
validez de su admisin incriminatorias y del arma as encontrada. Llegado el caso de la
Corte Suprema, sta en votacin sumamente dividida, declar tales pruebas admisibles.
El tribunal sostuvo en las consideraciones sobre la seguridad pblica justificaban
hacer lugar a una pequea excepcin a los principios de exclusin de prueba obtenida
en violacin de los derechos de los imputados. La Corte Estadounidense aclaro que el
caso en mencin no era un caso en el cual la Polica hubiese forzado a un procesado a
auto incriminarse194.
6. Los testimonios dotados de voluntad autnoma
Cabe sealar por esta excepcin que la prueba que proviene directamente de las
personas a travs de sus dichos, admiten mayores posibilidades de atenuacin de la
regla ya que se encuentran dotadas de voluntad autnoma. Por ello, el grado de libertad
de quien declara no es irrelevante para evaluar la libertad con que hizo sus
manifestaciones, por lo que la exclusin requiere un vnculo ms inmediato entre la
ilegalidad y el testimonio exigido para descalificar la prueba material.
g)
Que es indudable que para que una prueba tenga la validez necesaria en todo
tipo de proceso, debe ser recabado conforme a los principios constitucionales
enmarcados en la Carta magna por ende en una ley que es el desarrollo de sta y si
vulnera alguna de ellas, dicha prueba no tiene dicha condicin, por lo cual en puridad no
debe ser valorada por ninguna instancia, ya sea a nivel del Ministerio Pblico o en el
judicial, toda vez que aquella ha sido obtenida violando principios fundamentales.
La Sala concluye declarando fundada la demanda de habeas corpus en el extremo del
debido proceso conexo a la libertad individual y en consecuencia declara nula y sin
valor legal alguna, la prueba constituida por una cinta de audio que grab las
comunicaciones de las accionantes con tercera persona .
El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una nocin de lo que es la prueba
ilcita a efectos de establecer sus alcances. De las sentencias que hemos considerado
importante citar, podemos extraer no solo su concepto, sino las caractersticas que debe
reunir la Prueba vlida o lcita, teniendo como fundamento ms importante aquel que se
refiere a la Constitucionalizaran de la actividad probatoria.
La sentencia del 15 de Setiembre del 2003, Exp. N 2053-2003-HC/TC caso Edmi
Lastra Quinez defini la prueba ilcita en su fundamento 3, como aquella en cuya
obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en infectiva o inutilizable. En
esta jurisprudencia, se tiene el acta de entrevista personal en el local de la DIRANDRO
sin presencia de abogado defensor como referencia a la prueba ilcita, al violar un
derecho fundamental como es el derecho a la defensa.
As mismo, en la sentencia del 18 de Agosto del 2004.Exp. 1058-2004-AA/TC Caso
Rafael Francisco Garca Mendoza en el fundamento 22 establece que conforme lo
establece el artculo 2, inciso 10 de la Constitucin, los documentos privados obtenidos
con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Seala
el Tribunal Constitucional que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan
desnaturalizar los derechos de la persona, ni mucho menos que generen efectos en su
perjuicio.
El Tribunal por un lado asume que estamos ante una prueba ilcita cuando se lesiona un
derecho fundamental (criterio estricto) y, por el otro, cuando se viole la legalidad
procesal (criterio amplio).
Una interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recado en el expediente N
1014-2007-PHC/TC en el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis
Federico Salas Guevara Schultz contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en
lo Penal para procesos con Reos en crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima en la
que respecto a la Prueba sienta importantes criterios respecto a su legitimidad.
Es el caso, de que en el fundamento 8, el Tribunal Constitucional, seala que el derecho
fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida que se trata de un
derecho comprendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso reconocido
en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin. Asimismo en el fundamento 12
determina las caractersticas que debe reunir la prueba, esto es: 1) veracidad objetiva
segn la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo
acontecido en la realidad2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual
implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos
223
230
CONCLUSIONES
231
de la lesin del bien jurdico protegido (ejemplo: dao versus proteccin); los
diferentes medios de comisin del hecho (ejemplo: armas de fuego versus un bolgrafo);
las condiciones personales del agente (ejemplo: edad, estado mental del agente,
responsabilidad penal restringida, grado de educacin, ocasionalidad versus
habitualidad); comportamiento de la vctima antes del hecho (provocacin versus falta
de provocacin); grados de ejecucin del hecho (delito consumado versus tentativa,
delito instantneo versus delito continuado); grados de autora y participacin (autor,
coautor y cmplices primarios versus cmplices secundarios); grados participacin
interna del autor (dolo, intencin versus culpa imprudencia); comportamiento del autor
despus del hecho (capacidad de resocializacin versus carencia de la misma);
importancia social del hecho grado de nocividad social.
El principio de proporcionalidad de la pena contiene dos conceptos: el concepto
abstracto de proporcionalidad entendido como la respuesta punitiva que hace el estado a
travs del Legislador destinada a proteger bienes jurdicos penalmente tutelados,
atendiendo la relevancia de aquellos, y teniendo como parmetro los bienes jurdicos
fundamentales como vida y libertad. El concepto concreto de proporcionalidad, por su
parte, es entendido como la resultante de considerar los principios de legalidad,
lesividad, humanidad y culpabilidad por el hecho.
6. La presuncin de inocencia representa la principal garanta a efectos de determinar la
exclusin de culpabilidad hasta que la conducta sea reprochada por una condena penal.
Cualquier persona debe tener la consideracin y trato de inocencia como garanta
fundamental ante cualquier imputacin de delito o falta que se le formule ante la
autoridad judicial, policial o administrativa y poltica incluso, en tanto sometido el
hecho ante el Poder Judicial, el rgano jurisdiccional, mediante proceso con todas las
garantas, establezca su culpabilidad o afirme su inocencia.
Consecuentemente, el imputado no est obligado a probar su inocencia; todo lo
contrario, se le debe probar su culpabilidad. Ello no significa que no pueda defenderse,
es su derecho y para ello designa defensor o el sistema penal le provee uno de oficio.
Incluso en los supuestos de confesin judicial se corrobore con medios probatorios ya
existentes o los que el mismo imputado proporciona.
La presuncin de inocencia es una garanta en los procesos en que se tratan acciones
delictivas donde exista una prueba de cargo suficiente, realizada a travs de medios de
prueba constitucionalmente legtimos. Por lo tanto podemos afirmar que es un principio
indispensable para que exista civilizacin jurdica, democracia poltica y verdadera
justicia judicial.
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La presuncin de inocencia est presente a lo largo de todas las fases del proceso penal
y de todas sus instancias. Inclusive en los supuestos de flagrancia, dado que es posible
la existencia de alguna circunstancia eximente o atenuante de responsabilidad a favor
del imputado. En tal virtud, la persona puede ser intervenida en el momento de la
comisin de un delito y mantener su status de inocencia hasta la sentencia judicial como
decisin final.
7. El derecho de defensa constituye el ms esencial de los derechos que integra el
derecho al debido proceso y tutela jurisdiccional, en la medida en que la finalidad
ltima de los principios inherentes a aqul es asegurar las condiciones en las cuales el
individuo pueda hacer frente a las imputaciones que se le hacen, en cualquier etapa del
proceso. As, resulta imposible que en ausencia del derecho de defensa pueda admitirse
la validez y legitimidad de cualquier tipo de proceso.
El derecho de defensa involucra mltiples dimensiones, mbitos y fases de la actividad
procesal, dado que puede sostenerse que toda limitacin de ndole procesal, finalmente
genera una disminucin de las posibilidades de defensa. Las amenazas son mltiples y
provienen tanto de los rganos encargados de combatir el delito (polica) como de
aquellos involucrados en la labor de Administracin de Justicia (Poder Judicial y
Ministerio Pblico) e incluso del orbe normativo que hubiera aprobado el rgano
legiferante. Vistas as las cosas, el nico remedio posible es una actividad reglada,
supervisada y publicitada para de ese modo asegurar la posibilidad de cuestionamiento y
oposicin.
8. El principio de la legitimidad de la prueba se refiere a que no pueden admitirse al
proceso aquellos medios probatorios obtenidos en violacin del ordenamiento jurdico.
Ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal penal peruano del 2004
que establece que todo medio de prueba solo podr ser valorado si se ha obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
La regulacin contenida en el artculo VIII CPP peruano se refiere en exclusividad a la
prueba ilcita, esto, aquella obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales o
garantas constitucionales.
En un Estado de Derecho se producen conflictos entre los dos intereses que estn en la
base de toda investigacin penal, el inters pblico en defensa de la sociedad y el
inters privado en el respecto de los derechos y garantas individuales y fundamentales
de rango constitucional; y es el Estado democrtico el que se autolimita en su
obligacin de obtener la verdad. En ese sentido, los medios utilizados a los fines de la
represin penal han de acomodarse a los principios jurdicos que predominan en un
momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizacin.
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