Alimentos debidos al hijo extramatrimionial por nacer

en el nuevo Cdigo Civil y Comercial Unificado1.

Por Claudio A. Belluscio

a) Proteccin del hijo por nacer.

El art. 664 del nuevo Cdigo, en su primera parte, decreta: El hijo
extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la
acreditacin sumaria del vnculo invocado.
El art. 664 establece legalmente lo que era admitido por numerosos fallos 2: la
posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes de
que se establezca en sede judicial la filiacin paterna.
Si bien, se agrega que esta posibilidad de reclamar alimentos, en esas
circunstancias, requiere la acreditacin sumaria del vnculo invocado (tal como lo
requera la jurisprudencia que aceptaba tal reclamo).
La legislacin vigente al 01/08/15 no prevea la posibilidad de que, no
estando acreditada dicha filiacin, la madre reclamara alimentos provisorios para
su hijo.
Sin embargo, cuando se trataba de hijos no reconocidos en forma
voluntaria por el progenitor cuya filiacin se reclamaba en el juicio
correspondiente, pese al vaco legal imperante en nuestro pas, antes del nuevo
Cdigo numerosa jurisprudencia haca excepcin de la acreditacin fehaciente del
vnculo para reputar procedente que se fijaran alimentos provisorios, siempre que
dicho vnculo surja "prima facie" verosmil3.
1 Para mayor profundizacin de este tema recomendamos consultar nuestra obra
Alimentos segn el nuevo Cdigo Civil, Ed. Garca Alonso, Buenos Aires, 2015.
2 CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; dem, Sala A, 17/12/84, LL, 1986-B-621, y Rep. LL, 1986-116,
sum. 23; dem, d., 27/10/88, LL, 1989-B-127, caso 87.279, LL, 1995-D-853, sum. 112, y ED, 133-783, caso
41.727; dem, Sala M, 29/6/99, JA, 2002-III-145, sum. 1; dem, Sala H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485;
dem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso 48.744; dem, d., 14/7/70, ED, 35-380, sum. 10; Juzg. Civ., Com. y
Trab. San Cristobal, 30/9/93, JA, 2005-III-1460, sum. 55.

3 CNCiv., Sala I, 7/9/04, LL, 2005-B-215; dem, Sala B, 30/6/81, Rep. ED, 17-112, sum.
158; dem, Sala A, 17/12/84, LL, 1986-B-621, y Rep. LL, 1986-116, sum. 23; dem, d.,
27/10/88, LL, 1989-B-127, caso 87.279, LL, 1995-D-853, sum. 112, y ED, 133-783, caso
41.727; dem, d., 15/5/95, LL, 1996-B-732 (38.598-S); dem, Sala E, 13/6/83, LL, 1984-A463, Rep. ED, 18-112, sum. 35 y, Rep. LL, 1984-144, sum. 88; dem, d., 19/12/88, LL,
1989-C-384, y LL, 1995-D-850, sum. 78; dem, Sala K, 3/2/03, LL, 2003-D-266; dem, Sala

En tal sentido, se haba dicho 4 que an cuando no se hubiere dictado la

sentencia que declarara judicialmente la filiacin, el hijo extramatrimonial poda
reclamar alimentos si la paternidad del demandado apareca prima facie como
verosmil.
Se haba resuelto5 que procede fijar una cuota provisoria de alimentos
durante el juicio de filiacin hasta la sentencia, si prima facie resultaba justificado
el carcter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesin ficta o
expresa del demandado o documental.
En el marco de una accin de filiacin extramatrimonial, se decidi 6 que
corresponde fijar, con carcter cautelar, alimentos provisorios a cargo del
demandado, pues se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho invocado
no slo por la testimonial aportada, que demostr la existencia de relaciones
sentimentales entre el demandado y la reclamante, sino tambin por la insistente
negativa de aqul de acceder a la realizacin de pruebas biolgicas a fin de
establecer la identidad filiatoria.
La determinacin de alimentos provisorios en beneficio de un menor,
cuando se encontraba tramitando un juicio de filiacin, haba sido reconocida con
carcter cautelar7.
Por lo tanto, para la prestacin provisional de alimentos a un hijo
extramatrimonial, para esta corriente jurisprudencial no era necesaria la
declaracin previa de ese carcter en un juicio ordinario 8.
Por ello, si se contaba con los elementos probatorios que acreditaban
"prima facie" el vnculo paterno filial, se admita 9 que al iniciar el correspondiente
juicio de filiacin se solicitaran alimentos provisionales para regir durante su
trmite.
H, 28/2/92, ED, 148-435, caso 44.485; dem, Sala C, 27/11/97, ED, 179-14, caso 48.744;
CCiv. y Com. Morn, Sala II, 21/10/97, LLBA, 1998-399; Juzg. Civ., Com. y Trab. San
Cristobal, 30/9/93, JA, 1996-II-sntesis, sum. 55, y JA, 2005-III-1460, sum. 55; CCiv.,
Com., Minas, Paz y Trib., San Rafael, 13/6/07, LL Gran Cuyo, 2007-1086.
4 CNCiv., Sala D, 15/11/78, LL, 1979-A-362, y Rep. LL, 1979, 115, sum. 29.
5 CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 22/2/07, JA, 2007-62.
6 CCiv., Com. y Minera, San Juan, Sala I, 18/4/08, LL Gran Cuyo, 2008-803.
7 STJ Entre Ros, Sala II Civ. y Com., 15/6/05, ED, 221-517.
8 CNCiv., Sala C, 29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088, y JA, 1988-III-sntesis, sum. 2.
9 CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 25/11/80, Rep. LL, 1981-183, sum. 39.

Al respecto, la jurisprudencia haba establecido un criterio amplio 10 en

cuanto a los medios probatorios aceptados con tal fin 11.
El fundamento para admitir tal amplitud probatoria con la finalidad de
que se fijen los alimentos provisionales, cuando an no estaba acreditado en
forma fehaciente el vnculo obedeca a la urgencia con que se reclamaban
dichos alimentos12.
El otro requisito de admisibilidad que se exige en materia cautelar (peligro
en la demora) se hallaba nsito en la urgencia del reclamo y en las consecuencias
irreparables para la integridad fsica y la salud del menor que la falta de la
prestacin alimentaria poda ocasionar.
Es que, de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia
declarara la filiacin, se podra causar un grave peligro en la vida del menor 13.
En cuanto al tercer requisito de admisibilidad de las medidas cautelares
(contracautela), entendimos que cuando el reclamo alimentario se haba
interpuesto en forma conjunta o con posterioridad al inicio del proceso de filiacin
extramatrimonial no resultaba ser exigible, atento a lo establecido para los
procesos de familia en general y para los alimentos en particular.
Uno de los supuestos en que se haban admitido jurisprudencialmente
estos alimentos provisorios era cuando el hijo todava no haba nacido.
En ese sentido, se hizo lugar a los alimentos provisorios reclamados por la
embarazada respecto de los hijos extramatrimoniales por nacer 14.
Como en este caso, la verosimilitud del derecho es ms dbil (la realizacin
de la prueba biolgica resultar muy peligrosa para el feto, quedando limitada a
las presunciones fcticas o legales), alguna jurisprudencia 15 exigi que la
accionada prestara caucin juratoria.
10 CNCiv., Sala C, 29/4/88, ED, 135-750, caso 42.088.
11 CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 25/11/80, Rep. LL, 1981-183, sum. 39.
12 CNCiv., Sala E, 13/6/83, Rep. ED, 18-112, sum. 35; dem, Sala K, 3/2/03, LL, 2003-D266; Juzg. Civ., Com. y Trab. San Cristobal, 30/9/93, JA, 1996-II-sntesis, sum. 55.
13 En el mismo sentido: Gowland, Alberto J.: Alimentos provisorios en el juicio de
filiacin, ED, 148-437.
14 Trib. Col. Familia n 1 La Plata, 23/12/02, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Lexis-Nexis, n 26, p. 183.

b) Proteccin de la mujer embarazada.

En tanto, el art. 665 del nuevo Cdigo, en el mismo supuesto (filiacin
extramatrimonial), nos dice que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada.
Al respecto de este tema, cabe sealar que los alimentos provenientes del
embarazo, se encuentran contemplados dentro de la legislacin iberoamericana
en los siguientes ordenamientos legales: Cdigo Civil de Espaa (art. 142);
Cdigo de Familia de El Salvador (art. 249); Cdigo del Menor de Colombia (art.
133); Cdigo de la Niez y Adolescencia de Paraguay (arts. 9 y 97); Cdigo de los
Nios y Adolescentes de Per (art. 92); Cdigo para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes de Honduras (arts. 73 y 74); Cdigo para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes de la Repblica Dominicana (art. 130); Cdigo de la Niez y
Juventud de Guatemala (art. 26, inc. c), Cdigo de la Niez y Adolescencia de
Uruguay del 26/8/04 (art. 46).
En nuestro pas, diversas constituciones provinciales contemplan el derecho
alimentario de la mujer embarazada.
En ese mismo mbito, tambin lo contemplan diversas leyes de proteccin
integral de derechos de nios, nias y adolescentes.
Por su parte, la ley 26.061 reconoce tambin, en el orden nacional el
derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c).
Pero, esta legislacin lo hace slo respecto de la obligacin subsidiaria que
le incumbe al Estado.
Siendo subsidiaria esa obligacin del Estado, cabe considerar a quin se
encuentra legitimada para reclamar de forma primigenia.
Al respecto, la embarazada tiene un doble derecho para percibir alimentos: el
que le pertenece al ser en gestacin para recibirlo a travs de aquella, y el que le
compete a la madre por s.
En cuanto al primero, no se necesitar acreditar la necesidad en este supuesto,
pues si bien los gastos de alimentacin y de salud sern insumidos por la
progenitora, sta efectuar el reclamo para su hijo, y actuar en su
representacin.
No obstante, si la madre efecta el reclamo de alimentos por derecho propio,
habr que tener en cuenta que podr reclamarlos al padre del concebido si la
unin ha tenido origen en el matrimonio.
15 Juzg. Civ. y Com. Resistencia n 5, 29/4/03, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Lexis-Nexis, n 2005-I, p. 178.

Al respecto, hace algunos aos, en un caso de hijos matrimoniales (que tuvo

amplia difusin por parte de la prensa escrita y oral) se acogi la medida cautelar
por la cual se solicitaban alimentos provisorios a favor la cnyuge embarazada,
incoada por sta en representacin del hijo por nacer 16.
Pero, si el embarazo haba sido producto de una unin convivencial o de una
relacin sexual sin convivencia, la embarazada no poda reclamar alimentos para
ella por derecho propio (atento a que, en tales situaciones, la vieja legislacin no
determinaba la obligacin alimentaria del padre del hijo por nacer en relacin con
la madre).
En tal caso, bajo la vigencia del anterior Cdigo Civil, la embarazada que quera
reclamar alimentos por s, deba hacerlo a algn pariente obligado por ley,
debiendo su necesidad y la imposibilidad de procurrselos por sus propios medios,
conforme lo estipulaba el art. 370 del Cdigo Civil vigente hasta el 01/08/15.
En este sentido, la ley 26.061 haba perdido la oportunidad de establecer la
posibilidad de que la embarazada reclame alimentos por su propio derecho al
padre del hijo no nacido, con independencia de que la concepcin se haya
producido durante una unin de hecho o sin unin alguna.
Por el contrario, como ya enunciamos, algunas legislaciones latinoamericanas
facultan a la embarazada para reclamar alimentos para s, sin importar el vnculo
que tenan los progenitores.
As, el art. 249 del Cdigo de Familia de El Salvador, dice. Definida la
paternidad conforme lo establece este Cdigo, toda mujer embarazada tiene
derecho a exigir alimentos al padre de la criatura, durante todo el tiempo del
embarazo y los tres meses siguientes al parto, incluidos los gastos del parto.
Tambin, el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Paraguay, estipula en su art.
97: La mujer embarazada podr reclamar alimentos al padre del hijo
En el mismo criterio, el art. 74 del Cdigo de la Niez y Adolescencia de
Honduras: La mujer grvida podr reclamar alimentos al padre del nio que est
por nacer.
Esta falencia en nuestra legislacin, ya haba sido sealada en una ponencia
presentada en el Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el
Mercosur17, por las Dras. Bigliardi, Lopes y Pietra. Por eso, en ella se propona (de
lege ferenda) que la mujer embarazada podr reclamar que el presunto padre de
su hijo preste una pensin alimentaria hasta el nacimiento.
En consecuencia, vemos con gran beneplcito que el nuevo Cdigo en su art.
665 establezca que la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
16 TCol. Fam. n 5, Rosario, 6/8/08, LL Litoral, 2008-941

17 Este encuentro, se desarroll en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires del 23 al 25 de

junio de 2005.

progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada, cualquiera sea

la unin o circunstancia de que provenga su embarazo.

c) La doble proteccin que establece el nuevo Cdigo.

Por lo tanto, nos parece muy acertada esta doble proteccin alimentaria en la
filiacin extramatrimonial: por un lado al hijo extramatrimonial por nacer y, por el
otro, a la mujer embarazada producto de una unin o relacin extramatrimonial.