SOBRE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS ADECUADOS A DERECHO Y UNA

MODERNA FUNDAMENTACIN DE LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE LA IMPUTACIN

OBJETIVA
Luis A. Tisnado Sols *

I.-QUE QUEDA EN PIE ACERCA DE LA DISCUCIN EN LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS ADECUADOS A

DERECHO?.

El tema de las conductas alternativas adecuadas a Derecho suele presentarse y entenderse como un
intento de dar solucin, hoy en sede del tipo objetivo, a un grupo de casos problemticos de caracteres
peculiares. El problema acostumbra a plantearse y discutirse de mano de unos supuestos de la
jurisprudencia alemana que se han convertido en clsicos de la literatura penal y que son todos
conocidos. Realmente, de mano de este grupo de casos se plantea el problema nuclear de la imputacin
objetiva: la necesidad o no de un nexo especfico, ms all de la causalidad, entre la lesin del deber de
cuidado y el resultado.
Los ejemplos extrados de la Jurisprudencia alemana, sobre los que ha girado la discusin son de sobra
conocidos1:
1.-) El caso de los pelos de cabra.- El dueo de una fbrica de pinceles adquiri pelos de cebra
chinos para la elaboracin de dicho producto. A pesar de estar obligado a su desinfeccin, se los dio a
los empleados sin cumplir previamente con dicho deber. Varios trabajadores contrajeron el bacilo de
carbunco, que estaba en los pelos de cebra, muriendo poco despus. Posteriormente se puso de
manifiesto que ninguno de los tres desinfectantes preceptivos era lo suficientemente eficaz para
examinar totalmente el bacilo, de tal manera que su utilizacin no exclua con seguridad el peligro de
contagio. El Reichtsgericht condeno al fabricante porque, segn su argumentacin, slo puede negarse
* Doctorando en Derecho. rea penal. Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Penal. Universidad Csar Vallejo-Trujillo
** A Carol Gutirrez Ulloa, por ser fuente inagotable de amor para con mi persona.
1
Han sido tratados con suma rigoridad cientfica, entre otros, por MTNEZ ESCAMILLA, La Imputacin Objetiva del
resultado, p.194; CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente, p.458 ss; ROXIN, Derecho penal, FEIJOO SANCHEZ,
Imputacin Objetiva, p.30 y ss.

la causalidad de existir una seguridad o probabilidad rayana en la certeza de que el resultado tambin se
hubiese producido con el comportamiento correcto, es decir, con la desinfeccin. El senado revoca el
fallo y absuelve al imputado por considerar que falta la previsibilidad.
02.- Caso del farmacutico.- Un mdico haba autorizado verbalmente a un farmacutico a elaborar y
vender un medicamento compuesto de fsforo a la madre de un nio que padeca raquitismo. Tras el
consumo de la primera botella, el farmacutico vuelve a vender a la madre varias veces ms el mismo
producto, ahora sin requerir la opinin del medico. El nio muere por la ingestin reiterada del
preparado. Preguntado el mdico sobre si hubiese vuelto a recetar el medicamento, contesta
afirmativamente, pues era el tratamiento indicado a la enfermedad padecida y los sntomas de
envenenamiento aparecieron de manera imprevisible.
03.-Caso del ciclista. El conductor de un camin adelanta a un ciclista con una separacin de 75 cm,
en lugar de 1-1,50 metros como estaba preceptuado. El ciclista muere al caer bajo las ruedas traseras del
camin. Dado que el estado de embriaguez de la vctima, irreconocible para el camionero, era muy
intenso, con gran probabilidad se hubiera verificado la misma consecuencia de haberse producido el
adelantamiento con la separacin exigida.
Pero centrmonos ya en el problema de los comportamientos alternativos conformes a Derecho. Con
esta expresin se suele plantear la siguiente cuestin: qu relevancia posee para la imputacin objetiva
de un resultado el que con seguridad, probabilidad o posiblemente, ese mismo resultado tambin se
hubiese producido con la conducta conforme a Derecho?. Es decir, si un sujeto acta imprudentemente
causando una lesin, debe responder aunque se pruebe o se sospeche que la lesin no se habra
evitado en el caso de que el sujeto se hubiera comportado correctamente?
Cierto sector de mucho prestigio, ha manifestado que la remisin a las conductas alternativas adecuadas
a derecho resulta muy manipulable. As, en este sentido, recientemente PUPPE clarifica esto con un
ejemplo de la jurisprudencia alemana: en una parada de autobuses, en la que precisamente se encuentra
un autobs, los choferes estn obligados a observar una distancia de seguridad de dos metros, o a pasar
frente a la parada de autobuses a una velocidad muy reducida. La razn de esto radica en la posibilidad
de que los pasajeros que quieren cruzar la calzada despus de bajar el autobs, en lugar de esperar la
salida del autobs, se adelantan un poco por detrs del autobs, de manera que puedan ver a los que
vienen del sentido contrario. El inculpado pas al lado del autobs a una velocidad normal., guardando

una distancia muy reducida. Un nio que se adelant por detrs del autobs fue arrollado por el
automvil y lesionado mortalmente. El inculpado argument en su defensa que el nio cruz la pista
sin ver a su derecha e izquierda, por lo que igualmente lo habra atropellado de haber observado una
seguridad de dos metros2.
A esto habra de agregar que, no resulta comprensible como una relacin real puede ser adecuadamente
descrita mediante la remisin a una hiptesis, pues las conclusiones que se alcanzan operando con
hiptesis suelen ser arbitrarias, pues por lo general se dispone de varias modalidades alternativas de
comportamiento permitido, cada uno con sus respectivas y distintas consecuencias, de modo que el
resultado puede ser manipulado seleccionando entre ese arsenal un determinado comportamiento.
Intentar clarificar esto con base en un ejemplo: un automovilista no respeta un semforo en rojo y dos
kilmetros mas all, un peatn se cae de tal forma delante del vehculo que de modo inevitable- el
automovilista no puede frenar a tiempo. La pregunta que aqu formulamos es a tenor de la siguiente:
cul es el comportamiento alternativo adecuado a derecho? haber parado en el semforo?. De ser as
se salva el peatn pero slo en la medida en que no est permitido aumentar la velocidad una vez
pasado el semforo compensando la diferencia temporal, en cuyo caso el accidente se producira
igualmente. Sin embargo, tambin constituira un comportamiento adecuado a derecho que el
automovilista pasase el semforo antes de que estuviese en verde y despus hubiese hecho un breve
descanso. Tambin sera una conducta conforme a derecho, elegir una calle alternativa para llegar, al
mismo tiempo, al lugar del accidente, con las consecuencias conocidas, y finalmente, desde luego seria
ajustado a derecho quedarse en casa, lo que salvara al peatn.
La teora de la evitabilidad3 parte de la siguiente tesis: un resultado no se puede imputar cuando la lesin
es inevitable4. Para constatar la existencia de ese nexo de lesin del deber, se propone utilizar la frmula
de la conditio sine qua non, de tal manera que si se suprime mentalmente el resultado, queda probada la
falta del efecto protector de la norma y con ellos que el resultado no es la realizacin del deber objetivo
de cuidado. La teora de la conditio sine qua non es, en este sentido, tambin una expresin del
denominado principio de evitabilidad. Luego, la aplicacin consecuente del principio de evitabilidad
tendra resultados funestos de existir una causa sustitutiva y peor an en la denominada causalidad
cumulativa o en la causalidad mltiple. Todo aquel que haya puesto una de las diversas condiciones
2

Vid, PUPPE, Imputacin Objetiva del resultado, p. 113

Exposicin y crtica pormenorizada de esta teora en MTNEZ ESCAMILLA, La imputacin, p.197 y ss.
4
Es doctrina mayoritaria en Espaa: MIR PUIG, PG,11/63; ROXIN, Problemas bsicos, p.160; GIMBERNAT ORDEIG,
Causalidad, p.133, nota 65, en profundidad; CEREZO MIR, PG II, p.169 ss; SILVA SANCHEZ, ADP 87, p.543
3

suficientes concurrentes, podra eximirse de responsabilidad sealando que tambin otro u otros han
puesto una condicin semejante. As, se ha sealado que esta teora conduce inexplicablemente a la
impunidad cuando, a pesar de que alguien mata o lesiona existen otros riesgos en reserva que han
anulado las posibilidades de supervivencia de un determinado objeto material5. FEIJOO SANCHEZ
propone el siguiente ejemplo: el que mata a otro que era esperado por un asesino a sueldo para matarle
no matara en el sentido de los arts.138 o 139 CP (homicidio y asesinato del Cdigo Penal Espaol).
Pero el asesino que espera tampoco ha matado. Por tanto, tenemos un cadver pero nadie lo ha
matado. Ello llevara a la absoluta conclusin de que no se puede imputar un resultado siempre que
adems del autor del delito haya otros dispuestos a llevarlo a cabo.6
Con el recurso a la frmula de la conditio sine qua non como forma de definir lo que debera
entenderse por la causa de un resultado, se propuso por primera vez emplear cursos causales
hipotticos para indagar la manera en que haba llegado a producir determinados resultados. Por todo,
tanto la teora de la evitabilidad como la del incremento del riesgo son errneas y no slo por el mtodo
empleado, sino por las soluciones insostenibles a las que conducen o por la explicacin terica
incorrecta que ofrece del problemas, sino, adems, y fundamentalmente, porque mezclan dos
cuestiones que nada tienen que ver: el que el resultado sea la materializacin de la lesin de la diligencia
debida y los eventuales efectos del comportamiento alternativo prudente.
En este sentido, sealaremos que el criterio de la conducta alternativa adecuada a derecho no pretende
determinar si el resultado es la realizacin de un riesgo creado por el autor, sino precisamente del riesgo
no permitido, pues la realizacin del riesgo es la consecuencia lgica de la previsibilidad objetiva como
elemento intelectual del deber objetivo de cuidado. Lo que se ha pretendido combatir es la idea
versarista de que todo el que se comporta mal ha de responder de toda consecuencia lesiva. Es decir, se
pretende combatir la idea de que aquel que crea un riesgo no permitido responde no slo de ese riesgo
tpico creado por el autor sino tambin de los otros riesgos permitidos que ha creado o ha favorecido7.
As, se ha dicho que la exigencia de que el resultado no slo sea la realizacin de un riesgo creado por el
autor, sino exactamente del riesgo permitido, intenta superar la idea equivocada, a mi entender, de que
cuando alguien se comporta mal no hay una parte permitida y una parte tpica de su conducta sino que
todos los riesgos que se crea o favorece son relevantes para el Derecho penal. Por el contrario, pienso
5

FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.35

FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.36
7
FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.39
6

que una visin radical de tipo nos obliga a delimitar los riesgos permitidos de los no permitidos que ha
creado o favorecido el autor con la infraccin de una regla general de cuidado. Pero para ello no
tenemos que conjeturar sobre lo que habra sucedido sin el riesgo tpico, sino determinar lo que
efectivamente ha sucedido con el riesgo no permitido y si se ha consumido en el resultado8.
Todos los casos que se han intentado solucionar mediante el mtodo de comparacin hipottica con
una conducta hipottica se solucionan de la misma manera: desde el punto de vista del tipo el resultado
producido es exactamente igual valorativamente que la ausencia de todo resultado, porque este no es
realizacin del riesgo tpico sino de un riesgo permitido o residual acompaante. En los casos de los
pelos de cabra, el camionero, el farmacutico o la novocana el riesgo que se realiza en el resultado
queda fuera de los entornos del tipo penal porque no pertenece a la dimensin del riesgo penalmente
relevante o de la parte penalmente relevante de un riesgo. En estos casos el riesgo no permitido slo
supone un riesgo que acompaa al riesgo perfecto permitido, que incluso puede sufrir una variacin
accidental que lo afecte a su lesividad. Este mtodo permite, pues, una correcta determinacin del
riesgo no permitido y su alcance o dimensin, es decir, determinar lo que efectivamente ha sucedido
con el riesgo no permitido y si se ha consumido o no en el resultado9. En estos supuestos el autor, aun
empleando el cuidado necesario en el trfico no podra evitar la desgracia. El resultado no es injusto
sino una desgracia con la que hay que aprender a convivir.
Vayamos por partes. En el caso del farmacutico, el mdico haba autorizado verbalmente a un
farmacutico a elaborar y vender un medicamento compuesto de fsforo a la madre de un nio que
padeca raquitismo. Tras el consumo de la primera botella, el farmacutico vuelve a vender a la madre
varias veces el mismo producto, ahora sin requerir la autorizacin del facultativo. El nio muere por la
ingestin reiterada del preparado. Preguntado el mdico sobre si hubiese vuelto a recetar el
medicamento contesta afirmativamente, pues era el tratamiento indicado a la enfermedad padecida y los
sntomas de envenenamiento aparecieron de forma imprevisible. En este caso, el farmacutico crea un
riesgo permitido, ya que la lex artis dictaba un tratamiento continuado de fsforo contra el raquitismo.
La composicin del medicamento, la cuanta de la dosis y el largo periodo de tiempo que dur el
tratamiento fueron absolutamente acordes a la lex artis. Por tanto, el farmacutico no cre ningn
8

FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.41

GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, p. 140 ss., solucionando estos casos con el criterio del fin de proteccin de la
norma de cuidado: La norma slo abarca lo que cae bajo su campo de proteccin. Esto se puede averiguar
perfectamente, sin necesidad de acudir a lo que hubiera sucedido siEl recurso al proceso causal hipottico presenta
muchas veces dificultades insalvables y, aun cuando stas se superen, no siempre lleva a resultados correctos;
ARROYO ZAPATERO. Seguridad en el Trabajo, p.193 ss., se suma a la posicin de GIMBERNAT.

riesgo que no acompaara ya en general a ese tratamiento asumido por la ciencia mdica, al igual que no
lo hara un medico. El resultado no tiene nada que ver con la falta de control del transcurso de la
enfermedad, sino que es fruto de ciertos problemas que conlleva un tratamiento considerado en
general como correcto10.
El caso de la novocana.- En vez de la novocana como estableca en la lex artis, un mdico utiliz
cocana para anestesiar a un nio. El paciente no soporta la anestesia y muere. La autopsia pone de
manifiesto que en la vctima se daba un fenmeno nada normal, consistente en la no involucin de la
glndula timolinftica, lo que converta al paciente en hipersensible a cualquier tipo de narcosis, de tal
manera que -debido a la extraa anomala fsica del nio- le habra producido rechazo contra todo tipo
de anestesia. Si bien es cierto que el mdico varia ese riesgo preexistente pues la operacin con
anestesia supona ya un riesgo perfecto permitido debido a la especial sensibilidad del nio- pero no
incrementa las posibilidades de lesin. La administracin de cocana no aade una lesividad que no se
encuentra ya en el riesgo de realizar una operacin de acuerdo con la lex artis. La enfermedad
preexistente del nio hace que la precaucin de utilizar el narctico menos peligroso carezca de
idoneidad para evitar la muerte del paciente. Esa administracin crea un plus de riesgo que podra ser
relevante en otros casos de un nio que sin problemas en sus glndulas, pero que en este caso no tiene
nada que ver con el resultado.
Caso de los pelos de cabra.- El dueo de una fbrica de pinceles adquiri pelos de cabra chinos para la
elaboracin de dicho producto. A pesar de estar obligado a su desinfeccin, se los dio a los empleados
sin cumplir previamente con dicho deber. Varios trabajadores contrajeron el bacilo de carbunco, que
estaba en los pelos de la cabra, muriendo poco despus. Posteriormente se puso de manifiesto que
ninguno de los tres desinfectantes preceptivos era lo suficientemente eficaz para exterminar totalmente
el bacilo, de tal manera que su utilizacin no exclua con seguridad el peligro del contagio. No existe un
10
Claramente en este sentido FEIJOO SNCHEZ, Imputacin, p.45. Crtica FEIJOO a KRMPELMANN y a ERB. Seala
FEIJOO lo siguiente: Ambos utilizan el criterio de la correspondencia normativa entre injusto de accin e injusto de
resultado. Se trata de un criterio que no se ha extendido en la literatura especializada y que slo ha recibido atencin
para ser objeto de crticas. Este criterio pretende conseguir las ventajas poltico criminales de la teora del incremento
del riesgo, pero superando el inconveniente de la infraccin del principio procesal in dubio pro reo. Es decir, busca un
camino intermedio. Pero uno no se pueden sentar en dos sillas a la vez sin correr el peligro de resbalar. En mi opinin,
no hay camino intermedio. O se demuestra que el riesgo creado sea superior en el resultado o nos conformamos con
que el riesgo creado sea superior al permitido. La falta de criterio del criterio, ms all de la idea del criterio del
mbito o fin de proteccin de la norma de cuidado, hace que en casos similares se llegue a conclusiones distintas sin
saber que razones materiales existen para ello. Ello es debido a que se trata de un intento infructuoso. En muchos
casos, estos autores llegan a las mismas consecuencias que la teora del incremento del riesgo como ellos mismos
reconocen. Por tanto, nos encontramos ante un criterio tan flexible que no sirve para nada. En mi opinin, la
aportacin ms interesante de estos dos autores a la discusin es la crtica a la dominante en este mbito teora de la
evitabilidad . (p.48,49, nota 50)

riesgo desaprobado jurdicamente, sino un riesgo natural de enfermedad mortal antes de la entrega que
el empresario no tena que planificar. Si no se sabe si el resultado es consecuencia del riesgo tpico o del
riesgo no permitido no se puede imputar a otro. En este caso, an comportndose de forma correcta, el
empresario no podra haber planificado el resultado.
En el caso del ciclista, el camionero crea con la infraccin de la regla de circulacin un riesgo tpico para
un ciclista que se comporte de forma razonable y al mismo tiempo favorece una autopuesta en peligro
atpica. En este caso parece casi seguro que el resultado es concrecin de la conducta imprudente del
ciclista. El comportamiento defectuoso del ciclista hace que el adelantamiento prescrito por las normas
de circulacin tampoco suponga un medio idneo para evitar el resultado lesivo. Entra en juego
tambin otros institutos de la imputacin objetiva como la concurrencia de culpas entre el sujeto pasivo
la vctima- y el sujeto activo autor-.
La comparacin de la conducta infractora del deber de cuidado con la conducta de la que se eliminan
los datos que fundamentan la infraccin de la normas de cuidado slo puede servir de criterio de ayuda,
como mtodo auxiliar11, para determinar si efectivamente el riesgo que se ha realizado en el resultado es
el riesgo creado imprudentemente. De todas maneras, este criterio formulacin hipottica, teora de la
evitabilidad- no puede servir para fundamentar la imputacin del resultado a ttulo de imprudencia. Con
el slo se puede constatar que la conducta correcta no habra producido el resultado. Pero dicha
constatacin no nos dice nada sobre la relacin normativa entre la conducta infractora y el resultado
producido. Por tanto, a lo sumo, puede operar como lmite cuando la conducta correcta no habra
servido para nada desde el punto de vista de proteccin de bienes jurdicos. El criterio de la evitacion
con una conducta alternativa adecuada a derecho sirve, pues, como lmite. Este criterio fctico juega un
papel importante en la prctica sobre todo, en mbitos con reglas generales de cuidado
cuantitativamente estandarizadas (lmites de velocidad). Sin embargo, esto no significa que dicho
criterio pueda servir como criterio que fundamente la imputacin del resultado a titulo de imprudencia.
La constatacin hipottica de que una conducta correcta habra evitado el resultado puede estar
relacionada en el caso correcto con factores causales ajenos a la norma de cuidado.
Por ello es preciso constatar algo ms que la hipottica evitacin del resultado lesivo mediante una
conducta conforme a la norma para poder imputar el resultado a ttulo de imprudencia. La mejor
prueba de ello es que muchas veces la referencia a hiptesis nos demuestra que una conducta todava
11

FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.53; GIMBERNAT, Causalidad, p.142; JAKOBS, ADP 89, p.1052

ms imprudentemente tambin habra evitado el resultado. Por esa razn, la teora de la evitabilidad
encierra el peligro de infringir el principio de culpabilidad por imputar resultados que no tiene nada que
ver con la infraccin del deber de cuidado. La comparacin de la conducta creadora de una conducta
tpica con una conducta que en esa misma situacin fuera correcta puede servir nicamente como
mtodo auxiliar en supuestos de concurrencia de riesgos tpicos y permitidos creado o favorecido por el
mismo autor mediante una regla de peligro abstracto. Se trata de un problema de imputacin de
resultado que presupone una correcta determinacin del riesgo no permitido12, sobre el que este criterio
no nos dice nada.
II.- EL RIESGO PERMITIDO. UNA APROXIMACIN A LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN DEL DEBER DE CUIDADO Y
CREACIONES DE RIESGOS NO DESAPROBADOS POR RAZONES NORMATIVAS.

Existen un gran nmero de conductas mediante las cuales se exponen a los dems a los riesgos
residuales mas variadas de la tecnologa moderna (ejemplos, el trfico rodado, el funcionamiento de
aeronaves, la manipulacin de mquinas modernas, el funcionamiento de centrales nucleares o fbricas
qumicas, la autorizacin y venta de frmacos, etc.). Si se produce, en relacin con tales actividades, una
lesin de bienes jurdicos ajenos, no se puede negar la causalidad de la conducta. Luego, si no obstante,
no se les pide cuentas, muchas veces, de la realizacin de estos resultados a aquellos que permiten un
comportamiento tal o se comportan ellos mismos de determinada manera, es porque la creacin de
tales riesgos se consideran permitidas dentro de ciertos lmites. La licitud se puede fundar aqu tomando
en cuenta las siguientes argumentaciones dogmticas: en primer lugar, el Derecho penal es un orden
secundario del Derecho, es decir es la ltima ratio del ordenamiento13. Por esta razn, el Derecho penal
12

Crtico con la teora de la evitabilidad y del incremento del riesgo, MTNEZ ESCAMILLA, Relevancia de los
comportamientos alternativos conformes a Derecho?, En Omisin e Imputacin Objetiva en Derecho Penal, p.106:
bastar, por lo tanto, establecer mediante un anlisis fctico de lo sucedido cul ha sido el riesgo determinantes del
resultado final y si ste era de aquellos que la norma de cuidado infringida tena por misin evitar o reducir, o de
aquellos en consideracin a los cuales la conducta estaba prohibida. Con esto me pronuncio en favor del criterio del fin
de la norma de cuidado infringida. Con l, ms que una frmula mgica de resolucin de los diferentes problemas, lo
que se pretende es disear una forma de proceder en la valoracin del supuesto conflictivo, que no tiene ms misterio
que la comprensin y simplificacin del problema planteado. (p.106). Ms adelante agrega (p.107): lo que s quiero
acentuar es que el criterio del fin de la norma de cuidado no complementara el principio de la evitabilidad o del
incremento del riesgo, sino que lo sustituira, siendo posible, como ya he apuntado, que la aplicacin de dichos
criterios a un mismo supuesto de hecho conllevara soluciones diferentes. Si un mdico prescribe a un paciente una
dosis mayor a la que establece la lex artis de un medicamento muy fuerte por ejemplo, en vez de una pastilla le
indica que ha de tomarse tres-. El enfermo sigue estas instrucciones y muere. Las posteriores investigaciones ponen
de manifiesto que, posiblemente por un error de laboratorio, las pldoras contenan una sustancia mortal que nada
tena que ver con la composicin del frmaco. A diferencia de las teoras de la evitabilidad o del incremento del riesgo,
pienso que el que el sujeto hubiera muerto o no con el veneno que contena una sola de las cpsulas es
completamente irrelevante. Aun en el supuesto de que una sola pldora no fuera suficiente para producir la muerte, el
mdico no responder por homicidio imprudente, pues, si bien su conducta resulta disvaliosa porque ste no es la
realizacin de la peligrosidad por la cual su comportamiento estaba prohibido (Cursiva del original)
13
Vid. En la doctrina espaola, OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, Derecho Penal. Parte General, p.95

asume o tolera, la configuracin y no ciertos niveles de riesgo- de ciertas conductas que conlleva
riesgos. El Derecho, como orden de interaccin para garantizar las posibilidades de participacin social
ms favorables con los menores costos sociales, tiene que asumir peligros (y naturalmente, tambin su
realizacin en lesiones) como algo permitido. Punir esas actividades sera privar de la libertad de
organizacin a las personas. Luego, si bien es cierto que el Ordenamiento Jurdico penal admite o tolera
de forma genrica ciertas actividades que encierran peligros, no se crea que esto signifique que va a
admitir las conductas imprudentes que se puedan producir en el marco de dichas actividades14. Una
ciencia dogmtica que no tenga en cuenta estos datos es una ciencia que quedar encerrada en sus
propios muros y que carecer de la conexin con la realidad, que es lo peor que lo puede pasar a una
ciencia jurdica15. Y en segundo lugar pero no por eso menos importante- estriba en que la ciencia
jurdica penal siempre ha puesto de manifiesto que el riesgo permitido obedece a una ponderacin
social de intereses16, tomando en cuenta tanto la peligrosidad de la actividad como la utilidad social que
ella acarrea.
Es ms en la inmensa mayora de los supuestos, cuanto mas cercano sientan los ciudadanos la utilidad
ms dispuestos estn a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vidas. La idea
de riesgo supone el reconocimiento colectivo de que, junto con las consecuencias que se persiguen con
una determinada actividad hay que asumir otras que no se persiguen17. Por eso, muchas veces el inters
en los beneficios que reporta una actividad hace que el peso de la balanza se incline hacia un
favorecimiento de esa actividad en detrimento de la idea de proteccin de bien jurdico18. Frente a esta
argumentacin cabra hacerle una crtica: la peligrosidad que emana de semejantes actividades ni
siempre es factor determinante a la hora de decidir sobre la aceptacin de las mismas, pues
previsiblemente la sociedad no estar dispuesta, por ejemplo, si de ello se derivaran el mismo nmero
de vctimas que produce la utilizacin de energa nuclear19; o la actividad generada por una empresa
14

Vid. FEIJOO SNCHEZ, Imputacin, p. 200

FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p. 203
16
La dogmtica penal contempornea considera que el riesgo permitido obedece sin dudas a una ponderacin social
de intereses: CORCOY BIDASOLA, El delito imprudente, p.321; FRISCH, Tipo penal, p.43 y ss; BACIGALUPO, Manual
de Derecho Penal. parte general, p.215, quien asegura que en la vida social moderna el riesgo de la produccin de
lesiones de bienes jurdicos es paralelo al avance de la mecanizacin de la misma. Puede hablarse afirma el profesor
BACIGALUPO- en consecuencia, de un riesgo permitido, es decir, de la tolerancia social de un cierto grado de riesgo
para los bienes jurdicos. En trfico automotor importa un grado mayor de riesgo de accidentes que la circulacin a
pie, pero se lo autoriza en funcin de las ventajas que globalmente produce la vida social; LUZON PEA, Curso de
Derecho Penal., p. 643
17
FEIJOO SANCHEZ, Imputacin, p.203
18
Ibidem
15

19

Tambin en este sentido, SAMSOM, Citado por MTNEZ ESCAMILLA, La imputacin, p. 135

minera que al mismo tiempo de generar beneficios econmicos, genera enfermedades cancergenas
entre los pobladores.
Toda teora que pretenda explicar la relacin normativa entre conductas que crean riesgos y
producciones de resultados no puede prescindir de una correcta determinacin de la dimensin tpica
del riesgo. Muchos problemas de imputacin de resultado tpico en realidad son problemas que se han
de tratar previamente, es decir, problemas que tienen que ver con una correcta imputacin de riesgos.
As por ejemplo, el determinar si la creacin de riesgos en un rallye infringiendo las normas generales de
circulacin es relevante para el tipo, no debe ser un problema de imputacin de un resultado si pasa
algo a lo largo de la carrera, sino un problema del desvalor del riesgo que supone participar en tal
prueba deportiva. As se consigue, con certeza, una mayor claridad sistemtica con la que no se
pretende slo una bonita construccin terica, sino la separacin de problemas que tienen races
distintas y se merecen soluciones diferenciadas (desaprobacin de riesgos-realizacin de un riesgo
desaprobado).
En este sentido, el autor ms consecuente con esta forma de pensamiento es W. FRISCH. La teora de
la conducta tpica de FRISCH supone una reduccin de le teora de la imputacin objetiva de
resultados a la imputacin del resultado y, en consecuencia, a la exigencia de la realizacin de un peligro
tpicamente desaprobado. El elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo de FRISCH est en
que el criterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitido estriba en una
ponderacin de intereses entre libertad de actuacin y ciertos intereses de proteccin de bienes20. Pero

20
FRISCH, en su excelente monografa, Tipo penal e Imputacin Objetiva, acota que (p.37) en los casos en los que
alguien manda a otro, particularmente con mala intencin, a hacer un viaje en avin o en barco en el que este muere,
o los casos en los que alguien manda a otro al bosque en el que este muere, o los casos en los que alguien manda a
otro al bosque en el que este cesa fulminado por un rayo, o los casos en los que alguien motiva a otro a hacer un
viaje, etc., en el que este se contagia con una enfermedad (por ejemplo un gripe viral) o finalmente aquellos en los
que un golpe inofensivo o cualquier otra lesin totalmente inofensiva, producen la muerte de la vctima a causa de un
defecto raro de la misma, es evidente acota Frisch- que en estos casos no se puede negar la causalidad del
determinador, es decir, la calidad de la conducta causante, como condicin de la produccin del resultado. Se aducen
como argumentos que, desarrollos de la ndole esbozadas son totalmente improbables o que se encuentran fuera de la
experiencia de la vida normal y que, las actuaciones que los hayan provocado, no pueden calificarse, por ello, como
afectadas de un peligro en esta direccin; otros remiten al hecho de que actuaciones que provocan eventualmente
tales desarrollos no pueden ser calificadas como intensificacin de un peligro a la vista de la carga de todas nuestras
vidas con ciertos riesgos residuales. La aceptacin fundamental, prcticamente indiscutidas dentro de la teora de la
imputacin, de los casos expuestos como casos de ausencia de un riesgo desaprobado (o de la realizacin de un riesgo
tal), no puede ocultar que en la discusin sobre imputacin existen, en relacin con este mbito de casos, puntos
inciertos y poco aclarados. Primero, es relativamente imprecisa la lnea divisoria entre el riesgo general de la vida y la
creacin desaprobada de un riesgo, es decir, la respuesta a la pregunta de cuando se convierte la creacin de un
riesgo general de vida social (por ejemplo, mandando a desplazarse a alguien que luego queda fulminado por un rayo
o contagiado mortalmente) en creacin desaprobada de un riesgo (p.39). La simple remisin al hecho de que
determinados desenlaces forman parte del riesgo general de la vida, no es todava una explicacin slida. La
explicacin correcta segn Frisch- no se encuentra en realidad, en la simple negacin de que el autor haya creado un

esta ponderacin se realiza siempre en el marco de la tipicidad de la conducta y debe realizarse, en su

opinin, tanto en el delito doloso21 como en el delito imprudente, lo que supone introducir en este
segundo mbito como requisito delimitador la creacin de un peligro, que solo cuando supera la
medida de lo tolerable resulta desaprobado.
Concretamente, para FRISCH, la peligrosidad tpicamente relevante de la accin es el concepto nuclear
que da cuerpo al primer nivel sobre el que se proyecta la imputacin: el comportamiento tpico. Para
que un resultado sea objetivamente imputable, es necesario, segn FRISCH, que ste sea concrecin de
un peligro objetivamente desaprobado, pero deja de considerar este requisito como un exclusivo
presupuesto de la imputacin de resultados: mediante su entendimiento como cualidad especfica de la
propia conducta lo eleva a categora de piedra angular de la conducta tpica. Para precisar el criterio
central de la aptitud tpicamente relevante de la conducta a producir el resultado tpico, nos podemos
remitir a dos importantes criterios: En primer trmino que una cantidad consideradas de conductas, a
pesar de su idoneidad para provocar, en combinacin con determinadas circunstancias, la aparicin de
resultados tpicos, quedan excluidos de la esfera de formas de conducta arriesgadas de manera
tpicamente relevante. Los riesgos que, enderezados a la produccin del resultado, lastran estas formas
de conducta son reconducidos a los denominados riesgos generales de vida, riesgos usuales de la vida

peligro sino en el entendimiento de que aquel peligro creado por el autor que se realiza en el resultado, no puede
desaprobarse por determinadas razones normativas. Es decisivo, mas bien, el entendimiento de que el riesgo, ligado a
la provocacin de un viaje en avin o en barco, del transporte de un enfermo, de un desplazamiento o de un paseo,
etc., de morir o ser herido en tales ocasiones por fenmenos naturales (mas bien por una conducta errada por parte
de terceros, para la que faltan, por el momento, puntos de apoyo concretos), debe ser, por principio irrelevante. Debe
ser irrelevante porque la prohibicin de conductas sujetas a tales peligros, precisamente a raz de estos peligros,
llevara una limitacin absolutamente insostenible de la libertad de actuacin (p.40). Por todo lo anterior, consltese:
WOLFGANG FRISCH, Tipo penal e Imputacin Objetiva, 1995
21
As por ejemplo, LAURENZO COPELLO, en su monografa Dolo y conocimiento, argumenta la tesis de FRISCH
respecto del dolo: En el plano de los fundamentos, entonces, lo que explica la mayor punicin del delito doloso es que
quien emprende una accin a pesar de conocer el peligro concreto por sta representado para el bien jurdico, parte
de valoraciones distintas a los que sirven de base a las normas de conducta, creando as el serio riesgo de debilitar la
confianza de los ciudadanos en la funcin del Derecho como instancia adecuada para la solucin de los conflictos
sociales. (p.227). En p. 228 asevera LAURENZO COPELLO lo siguiente: Sin embargo, FRISCH no se contenta con la
exigencia de la representacin del peligro concreto, sino que incluye un requisito adicional que, en su opinin, vendra
a especificar la naturaleza del conocimiento caracterstico del hecho doloso. No basta, dice FRISCH, con que el sujeto
capte en su conciencia la dimensin del riesgo contenida en la accin. Adems, debe tomar posicin frente a esa
representacin o, dicho en sus palabras, debe partir para si de la posibilidad de realizacin del peligro Vid.
LAURENZO COPELLO, en Dolo y conocimiento, 1999. Mas adelante, LAURENZO COPELLO, critica a FRISCH en la
medida en que este autor llega a introducir, siquiera de modo subrepticio, un componente volitivo en el dolo
coincidente en lo sustancial con la extendida frmula de tomar en serio la realizacin del tipo (p.229). An as, es
cierto seala LAURENZO COPELLO en p.230- que la propuesta de Frisch acaba por confundirse con los postulados
volitivos. Ello se debe al excesivo alcance concedido a esa exigencia de la evaluacin personal del riesgo. En efecto,
adems del caso arriba mencionado, Frisch tambin excluye el dolo en los supuestos en donde el autor confa sin
ningn fundamento en una buen salida o sencillamente n o toma posicin alguna. A mi modo de ver, esta solucin no
es posible en el contexto de una teora pura del conocimiento. Y ello por mucho que se enriquezca con la definicin del
conocimiento con el criterio de la evaluacin personal.. Vase, tambin las crticas a Frisch, desde diferentes
perspectivas, respecto a su posicin del dolo eventual: RAGUEZ I VALLS, El dolo y su Prueba en el Proceso Penal,
p.95

social22. A este primer criterio hay que sumarle, en inters de una mayor concrecin, un segundo e
importante criterio. Se trata del reconocimiento de que los riesgos tolerados en cada particular mbito
vital, nada tienen que ver con un determinado grado de riesgo a fijar por quienes aplican el Derecho
penal. Los riesgos admitidos como generalmente

tolerados en cada mbito vital se encuentran

delimitados con mayor o menos nitidez, a travs de ordenamientos primarios y previos al Derecho
penal (por ejemplo, por las reglas del trfico rodado). nicamente donde tales delimitaciones no han
sido trazadas, deben establecerse con ocasin de la elaboracin jurdico-penal de un determinado
supuesto. Dicho de modo ms preciso: deben ponerse en claro a travs de la concrecin de los
principios directivos del ordenamiento primario23.
La realizacin del riesgo desaprobado como exigencia del tipo faltar cuando en el resultado se
manifiesta el riesgo residual consentido de determinadas acciones o ciertos riesgos segundarios no
desaprobados. Para FRISCH, por tanto, no se trata de buscar una frmula de realizacin que pondere
la relevancia del riesgo desaprobado en atencin al resultado verificable, sino de valorar el propio curso
verificado desde la perspectiva del riesgo. En el mbito de la realizacin del riesgo, para FRISCH no
existe en realidad ningn problema normativo relativo a las exigencias de realizacin, ya que la cuestin
sobre si el curso causal realizado forma parte de los cursos por los que la conducta se halla desaprobada
es previo a la realizacin del peligro, pues afecta a la misma desaprobacin de la conducta24. La
realizacin del riesgo es, en consecuencia, un problema de prueba fctico. En este sentido, creemos que
en una correcta imputacin de riesgos, es donde se encuentra la solucin de muchos problemas que a
veces se tratan en el mbito de la imputacin de resultados. Sin embargo, hay que tener cuidado con la
posicin de FRISCH, pues la ponderacin de intereses del que dice partir es una ponderacin que no le
corresponde al aplicador del Derecho, sino al legislador. El error de FRISCH consiste en pensar que
una ponderacin poltico-criminal es suficiente para solucionar los problemas del tipo; aunado a este
argumento podremos mencionar que se trata de una valoracin absolutamente abierta, indeterminada e
indefinida que no aporte criterios claros al partir de la ponderacin de intereses. Tambin se ha dicho
que FRISCH y sus seguidores no distinguen de forma clara entre las ponderaciones y valoraciones
previas a la existencia de la norma de conducta que competen al legislador penal y la labor interpretativa
de dichas normas que deben realizar el juzgador o el dogmtico. Estos autores no delimitan
conceptualmente las cuestiones dogmticas y las cuestiones poltico-criminales, aunque no se puede
22
23
24

FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, p.97

Ibdem
FRISCH, Tipo penal e Imputacin Objetiva, p.110 y ss.

negar que ambas se encuentran estrechamente relacionadas.25 La consecuencia de esta confusin es que
su delimitacin del alcance de los tipos penales peca de vaguedad: la conducta es tpica cuando crea un
riesgo que es necesario, apropiado e idneo prohibir en relacin a la proteccin de bienes y contra esa
creacin del riesgo es preciso utilizar la pena como medio de lucha necesario, idneo y adecuado en
beneficio de la proteccin. Cundo se puede afirmar

todos estos aspectos con respecto a un

comportamiento concreto?
Luego de estas consideraciones, acotamos principalmente que la teora de la imputacin objetiva se
basa fundamentalmente en la importancia del tipo objetivo a travs de una interpretacin teleolgica en
la que no slo opera el bien jurdico como criterio interpretativo, sino tambin otros principios como el
de confianza, el riesgo permitido, el de la autorresponsabilidad de la vctima. La consecuencia ms clara
de esta idea es que el tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo no se reduce a la constatacin de
una relacin causal, sino que sobre todo mnimo se proyectan criterios adicionales de imputacin de
resultados. Una visin racional del tipo nos obliga a delimitar los riesgos permitidos de los riesgos no
permitidos que ha creado o favorecido el autor con la infraccin de una regla general de cuidado. As, la
idea del riesgo permitido ha cobrado relevancia dentro de esta teora
Los casos de la creacin de riesgos jurdicamente no desaprobados en funcin de razones normativas
no se limitan, el mbito de conductas que se reconocen o se aceptan como permisibles, por su utilidad
social, a pesar que provocan resultados de graves consecuencia. Un ejemplo muy discutido de este tipo
son las llamadas casos de resultados tardos (casos shock). Se caracterizan porque la conducta del autor
produce en la vctima, no solamente una lesin primaria, sino que implica, adems, el peligro de que se
produzcan a causa de la lesin primaria producida otras consecuencias corporales, como p.ej., la muerte
de la vctima. El Tribunal Superior Alemn26 ya hace varios aos juzg un caso de un conductor de
vehculo, afectado de tiempo atrs por dolencias cardiacas, sufri un infarto al ser imprudentemente
sobrepasado por otro conductor, razn por la cual la vctima debi ser mdicamente atendida. Otro
tipo de ejemplo, son los casos de daos por shock traumtico: cuando una conducta determinada,
amenaza con provocar la muerte o una lesin grave a la llamada vctima primaria (disparo contra una
persona determinada o lesin de esta persona en un accidente de trfico), el aviso sobre estos
acontecimientos pueden producir en los familiares, segn la experiencia de la vida, sin mas, un dao por
25

De acuerdo, con esta critica, REYES, Imputacin, p.108 ss. Con mayor detalles y profundidad, FEIJOO
SANCHEZ, Homicidio y lesiones imprudentes, p.69 ss
26

Caso citado por FEIJOO SANCHEZ,Imputacin, p.219

traumas. La doctrina mayoritaria se inclina en estos casos por negar la imputacin objetiva del segundo
resultado al primer autor, con el argumento de que se trata de conductas que caen por fuera del mbito
de proteccin de las normas27. Argumentan as los partidarios de esta concepcin que la normas
establecidas para garantizar la salvaguardia de la vida e integridad personal estn concebidas tan slo
para tutelar a la persona que es directamente afectada con la accin antijurdica, y no para proteger a
terceras personas de las eventuales afectaciones sicolgicas que el conocimiento indirecto o la
percepcin directa del hecho les ocasione. Una vez ms reitero que la invocacin del fin de proteccin
de la norma es demasiado genrica, puesto que con su ayuda se pretende colocar bajo la tutela penal
slo aquellas conductas que resulten de inters para el Derecho penal, pero no se ofrecen los
mecanismos necesarios para determinar en cada caso cuales son esas conductas que al Derecho penal
no le incumben.
Es totalmente evidente que los shocks emocionales producidos a consecuencia de impresiones
negativas incumben solamente a quien los sufre, que si se prohibieran todas las conductas que pudieran
generar colapsos nerviosos o problemas emocionales, se llegara a una limitacin intolerable de la
libertad de conducta28. Para hacer posible la vida en sociedad los ciudadanos no pueden ir contando
con que toda mala noticia o todo hecho principal puede provocar un ataque de nervios en otra persona,
pues de lo contrario nos encontraramos ante un mundo museal muerto29. As p.ej., todo conductor
puede confiar en principio en que los otros participantes del trfico viario estn capacitados para sufrir
las pequeas alteraciones que dicha actividad puede conllevar y que su salud no es tan delicada como
para no poder soportar la tensin de un pequeo accidente sin daos personales. Por ello, cada uno
tiene que aprender a soportar las desgracias, desdichas o infortunios que le afecten, lo que desgrava a
los dems del deber de tener que contar con esa posibilidad30. As se consigue una mayor fluidez en la
vida en relacin.
Ahora, estos problemas de daos shock pueden ser satisfactoriamente resueltos con la aplicacin
correcta de la imputacin objetiva. Si bien es cierto que en los ejemplos propuestos existe ciertamente
un riesgo jurdicamente desaprobado, ya sea por maniobrar imprudentemente o ya sea por dar muerte
(dolosa o culpablemente) a una persona y causarle lesiones. Junto a este riesgo jurdicamente
27

Vid. Item. 7.2

FRISCH, p.46
FEIJOO SANCHEZ, Imputacion, p.219
30
la dogmtica considera que estos casos shock no estn abarcados por el fin de la norma de cuidado,: CORCOY
BIDASOLA, El delito imprudente, p.550; ROXIN , PG, 11/120 24/43; OCTAVIO / HUERTA, p.101. Llegan a la misma
conclusin, desde otros puntos de vista; REYES ALVARADO, Imputacin, p315 ss; JAKOBS, PG, 7/65
28
29

desaprobado, existe una riesgo permitido que es el de sufrir trastornos emocionales a causa de
impresiones negativas que en nuestra vida diaria es inevitable. Nos parece que el dao representado por
el colapso nervioso constituye slo la realizacin general de vida, y no la realizacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, pues a nuestro juicio, lo que permite explicar el resultado producido (el
ataque de nervios) no es la conducta que gener el riesgo jurdicamente desaprobado (adelantamiento
imprudente), sino la forma en que cada persona es afectada por las impresiones negativas que la vida de
relacin social puede traer consigo. Luego, si a nosotros nos preguntaran en forma objetiva clarocul fue la causa penalmente relevante del colapso nervioso de la madre que se enter la muerte de su
hijo, no diramos que fue la accin de atropellamiento de su hijo la que produjo la desestabilizacin
emocional (es decir, no fue la accin antijurdica con que el primer autor gener un riesgo jurdicamente
desaprobado), sino la circunstancia de haberse enterado del fatal desenlace (un riesgo tolerado, o s se
prefiere la expresin, un riesgo general de vida). La forma de reaccionar ante esas impresiones negativas
de la vida, es pues algo que compete de forma exclusiva al afectado.31 Sin embargo, alguien que provoca
un shock o un ataque de nervios teniendo el conocimiento especial sobre los factores de riesgo
especiales en el caso concreto, s infringe su deber de cuidado. En los casos donde la constitucin
especial de la vctima desempea un papel determinante, la existencia o inexistencia de ese riesgo
jurdicamente desaprobado se rige por los patrones que guan la consideracin de los conocimientos
especiales. De esta manera, quien sabe de la condicin de hemoflico de otra persona, tiene el deber de
evitar acciones riesgosas o movimientos que puedan causarle lesiones, naturalmente su desobediencia
supone la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado; Es verdad que si alguien sabe de la
condicin de hemoflico y, sin embargo lo golpea tan fuertemente que le produce la muerte, realiza el
tipo si lesiona o mata. Luego, esa afirmacin pasa por afirmar que golpear fuertemente a un hemoflico,
es un riesgo jurdicamente relevante para la norma y que existe el deber de adecuar la forma de
conduccin a ciertas circunstancias crticas para evitar lesiones.

31

Vid, JAKOBS, Derecho Penal, 7/65

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