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Dialnet LaOntologiaJuridicaComoFilosofiaDelDerecho 2062221 PDF
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Sumario
Introduccin.
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Mas siendo tan amplio el campo de investigacin, habremos de atenernos solamente a mencionar unas pocas doctrinas suficientemente expresivas de tales directivas, de tal modo que podamos saber si llegan
a determinar cules son los caracteres filosficos de una verdadera ontologa del Derecho.
2.
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de abarcar juntamente la verificacin de una realidad jurdica y la estimacin de su valor jurdico en una proyeccin comn de ambos aspectos
normativos (o sea la obligacin fctica y la obligacin tica de la realidad jurdica dentro de la estructura de la existencia humana concreta .
El ser humano s abre al valor por su libertad, y el valor del Derecho
aparece como hecho precisamente dentro de esa misma libertad en que
viene a resumirse la condicin humana en su existencia concreta . Mas
la tensin que hay entre la estructura ontolgica y la estimacin tica
de la conducta concreta sigue siendo el problema fundamental que aparece como pregunta permanente de los planteamientos de la ontologa
jurdica, problema que no puede ser zanjado sino poniendo el acento
sobre la integridad de la realidad condicionante del Derecho, o sea la
completa totalidad de los elementos que intervienen en el fenmeno
convivencial.
En todo caso esta ontologa jurdica establece ciertas precisiones
referidas al mbito,de la realidad jurdica tal como cientficamente puede
ser sta contemplada. As G. Husserl puede analizar la esencia de la
institucin jurdica de propiedad, Maihofer discutir si el divorcio es
esencial a la institucin conyugal, o Bobbio argumentar la necesidad
del 'rgimen democrtico en el estado civilizado mediante la consideracin del consensus racionad del pueblo en la determinacin ltima de
la accin legislativa .
Si bien la ontologa jurdica de estilo fenomenologico no es una
metafsica jurdica, s en cambio es til y precisa en sus anlisis, llafinados a superar de algn modo el positivismo jurdico mediante una
clara, aunque parcialmente impotente, tendencia hacia el problema de
la justificacin radical de la realidad jurdica, a travs de la apreciacin
de su aptitud para acoger y desarrollar los valores jurdicos .
3.
ss
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aparece como una excrescencia artificial, que a todos los efectos tendera a desaparecer una vez que la educacin moral hubiese sustituido
a la coactividad . organizada del Estado .
Un planteamiento ontolgico correctoen nuestra opinin-ha de
referirse por tanto a la fijacin conceptual del . ser del Derecho, casa
distinta del ser jurdico . Estimamos esta distincin de expresiones
como fundamenta de la claridad necesaria en el proceso investigador .
Pues decir ser jurdico parece que engloba como sustantividad propia
la asignacin de una cosidad real a la realidad jurdica, de modo
no unitario, sino monoltico, como si el Derecho fuera ya imaginado
previamente en forma de ens se~paratum, cual si de una mesa, una
estrella o semejante tipo de realidad se trata. Por el contrario, en la
expresin ser del Derecho no se afirma del Derecha cul sea su
moda de realidad, ni su consistencia, sino solamente aquel tipo de realidad preciso para iniciar una investigacin ontolgica : la afirmacin de
que el Derecho es algo cuya presencia y funcin no se puede confundir
con otra (por lo cual es determinable ; pero sobre todo, que emerja,
a pesar de las variaciones en el espacio y en el tiempo, fuera de la
profunda negacin de la nada) . El Derecho es una realidad que tiene un
. Esta es la afirmacin inicial de una ontologa
ser que le es propio
_
jurdica vlida .
Mas el Derecho tiene efectivamente una estructura que le es propia,
compuesta de una serie de elementos susceptibles de ser notados en la
experiencia concreta, y que no se reducen unos a otros entre s hasta
llegar a un elemento, nico que fuese como el germen del que fueran
proliferando, al contacto de ciertos aspectos de la existencia humana,
los elementos restantes. Por tanto, una ontologa jurdica vlida tiene
que abrirse a la experiencia concreta de la realidad jurdica, anotar sus
varios aspectos e integrarlos a partir de la idea de que el Derecho es
una realidad peculiar, que no se identifica con uno o, algunos de sus
elementos en particular que prevaleciese sobre los restantes, sino que
es una realidad estructural, armnica, y varia, cuyo sentido le viene dado
precisamente por la accin conjunta de esa pluralidad de elementos en
el seno de una estructura real.
Ni siquiera el principal de los elementos, del Derecho es capaz d
asumir la esencia jurdica hasta agotarla por entero . La libertad humana no es jurdica sino en un conjunto de libertades mltiples, y considerada precisamente bajo un aspecto de limitacin que para una lgica
rectilnea (o sea no dialctica) podra ser considerada como principio
de negacin de aquella misma libertad. La afirmacin de la, libertad
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LA ONTOLOGIA
II
como elemento fundamental del Derecho slo debe necesariamente alcanzar el lmite que Legaz le asigna en este sentido, o sea que cada
ser humano tiene con su ser-persona al menos la libertad de que le sea
reconocido su derecho a manifestarse como tal persona . Mas esta serie
de nuevos elementos (concepto de persona, de derecho subjetivo,
de manifestacin como persona) implica ya, en esta sntesis elemental
en torna al ncleo ontolgico del ser humano, una construccin que
viene a definirnos suficientemente que la realidad del Derecho, o sea
su entidad, es, una estructura flexiblemente abierta y no una concavidad
cerrada sobre s en estril negacin de todo.
Los elementos que componen la estructura jurdica son diversos entre
s : unos pertenecen a la existencia humana individual, mientras que otros
pertenecen a los usos colectivos ; unos representan necesidades, vitales,
mientras que otros constituyen creacin formal de ficciones slo inteligibles para los expertos en Derecho ; unos se deben a iniciativas de los
individuos, los cuales en otros casos deben permanecer pasivos y colaborando a estmulos procedentes de una impersonal organizacin coactiva de la sociedad .
Toda construccin conceptual inspirada en el pensamiento ontolgico
ha de acatar estas determinaciones reales de la estructura jurdica, sin
poder eliminar las que estorben (como hacen ciertas tendencias sedicen
tes ontolgicas) ni tampoco reconducirlas a principios que no aparezcan
expresamente en la experiencia jurdica (como tratarn de hacer las
tendencias totalitarias, de tipo fascistoide o arbitrariamente dogmatizante).
Efectivamente veremos que la estructura del Derecho acoge, de modo
insustituible y debiendo por tanto integrarlos necesariamente en la deterxninacin conceptual del Derecho, los elementos siguientes
1. Sujetos humanos existentes .
II. Vida social distante de dichas sujetos (en oposicin a intimidad en su vida social) .
III . Actividad referente a algo que de algn modo les importa a los
-componentes de un grupa concreto, en alguna proporcin o bajo algn
aspecto (inters) .
IV. Permanencia del resultado de dicha actividad, de tal modo que
pueda afectar a las futuras disponibilidades de la actividad individual
(apropiabilidad del inters).
V. Determinacin, a nivel de la organizacin del grupo, acerca. de
qu tipo de actividades constituiran intereses necesarios para la permanencia y progreso del conjunto de sujetos sociales.
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VI . Determinacin, en ese mismo nivel, de las maneras de producirse con un mximo de inteligibilidad ,la actividad individual cuyo resultado pudiera interesar o requiriese la colaboracin de otros individuos.
VII . Determinacin, a. nivel de la organizacin colectiv, acerca de
qu tipos de actividades imposibilitaran la existencia de los individuos
o la del grupo mismo, y prevencin de su prctica .
VIII. Determinacin., a nivel de la organizacin del grupo, acerca
del modo en que dicha organizacin sea compatible con las actividades
de sus componentes y de los miembros del grupo que utilicen los recursos acondicionados para la organizacin colectiva.
Recapitulando la referencia al Derecho de todos estos elementos,
tendremos que el ser del Derecho implica las realidades jurdicas
siguientes
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII .
VIII.
El
El
El
El
El
El
El
El
ser
ser
ser
ser
ser
ser
ser
ser
de
de
de
de
del
del
de
de
las personas .
la sociedad .
los valores .
las sanciones colectivas .
inters pblico .
inters privada .
las sanciones penales .
la organizacin poltica .
Obsrvese que ninguno de estos elementos tiene la misma importancia absoluta que otro, pero todos ellos tienen la misma importancia relativa : si alguno de ellos no est presente de algn modo en un mbito
de conductas determinadas no se puede asegurar que tales conductas.
sean jurdicas . O sea que cada uno de ellos tiene la importancia ontolgica de constituir junto con otros la realidad del Derecho. Por tanto,
advertimos que la realidad del Derecho es estructural, y que por ello
el ser del Derecho es una estructura,, no una mera deduccin lgica,
se apoya en la experiencia de elementow concretos, no nace por alguna
arbitrariedad de un Deus ex machina ni por elucidacin mental a partir de un concepto germinal .
Por otra parte hay muchos elementos, del Derecha que no han sido
especificados en la enumeracin anterior, y que reflejan desde la perspectiva de la tcnica jurdica el modus operandi de los profesionales que
denominamos juristas. As el concepto de relacin jurdica, engloba juntamente los elementos I al IV, alternativamente el V o el VI, eventualmente el VII, y presupone implcitamente tambin la presencia del VIII_
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por Recasns Siches y Del Vecchio, por Engisch y Henkel . Unas veces
sin plantear el aspecto ontolgica, pero haciendo punto central de su fundaan.ental problema el de la conexin del hecho con el valor, en un
tratamiento directo del tema axiolgico: Otras veces percibiendo el problema ontolgico a travs del tema ontognoseolgico (Miguel Reale) ; pero
siempre fijandq su investigacin en la estructra plural, integradora
y global de una multiplicidad de elementos sin los cuales la realidad
jurdica no puede darse en ninguna experiencia humana. Este ha sido
tambin el gran acierto del pensamiento institucionalista del tomismo
y de la doctrina social de la Iglesia .
4.
.
El mitod'o en la oi ntolo!gia: generad
Este mtodo, que participa de la metodologa deductiva y de la inductiva, es prcticamente paralelo a la determinacin aristotlica de los
primeros principios metafsicos, y por ello insistimos nosotros en
acreditar los sistemas ontolgicos que los aplican.
Se rechaza en primer lugar el mecanismo inductivo, donde pueden
hallarse eventualmente mezclados elementos ante los cuales la experiencia
es incapaz de discernir su pertenencia o su no pertenencia a la realidad
jurdica. Por ejemplo, la cualidad de inteligencia superlativa en un comprador o en un vendedor, puesto que el nivel requerido en la experiencia jurdica es el mero ejercicio de la capacidad normal de raciocinio,
sin que la condicin de sujeto jurdico lleve consigo la cualidad de
ser un genio . Pero una experiencia concreta podra dejarse llevar por
la tentacin de identificar la calidad del sujeto jurdico con la de la
genialidad, cosa que hara invlido el resultado conceptual inducido
de tal experiencia .
Mas tampoco puede emplearse lcitamente el procedimiento contrario,
el de la deduccin, de tal modo que de la nota, por ejemplo, de politicidad, referida a alguna proyeccin tica que delimitase su amplitud
pudiera resultar deducido el concepto de Derecho. Evidentemente este
resultado no podra tenerse en pie en cuanto se aplicase tal concepto
a las realidades jurdicas, pero adems resulta de un proceso argumentatorio que en nada tiene en cuenta la realidad, siendo por tanto mero
producto visionario (el idioles de que Aristteles abominaba al criticar
el idealismo de Platn) .
Cul era' a este respecto el mtodo de Aristteles al definir los primeros principios, o sea los principios ontolgicos respecto a los cuales
los factores de la realidad eran elementos englobados unitarimente en
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una realidad superior? Este punto, cuya alusin consideramos obligatoria antes de continuar nuestra exposicin, lo podemos hallar acudiendo a la nica fuente de que a tal respecto nos podemos fiar, que es la
Metafisica. Pues la concepcin ontolgica del Derecho no constituir ms
que una determinacin del campo de la realidad en un sector concreto,
respecto al cual los primeros principios ontolgicos habrn de actuar,
con la misma intensidad con que los primeros principios metafsicos
actan respecto al conjunto de toda realidad indiferenciada .
En primer lugar Aristteles procede estudiando el pensamiento de
los filsofos anteriores, con tanta mayor insistencia cuanto que mayor
inters tena en demostrar, que se enfrentaba directamente con la reali
dad y que par tanto deba atenerse a todas las perspectivas en que
anteriormente haba sta dado razn ms o menos completa de s misma .
Para Aristteles es esencial tener una clara visin de las dificultades
que cada cuestin ofrece, para poder considerar imparcialmente los pros
y los contras de cada problema. As la hace a todo lo. largo del libro
Beta,, lleno de aporas. En su conjunto, la Metafsica no expresa ningn
sistema dogmtico, sino, el afn de un pensamiento en busca, de verdad .
Por ello casi nunca encontramos un argumento silogstico. donde se establezcan conclusiones a partir de premisas previamente conocidas. Pues
precisamente las verdades que en el pensamiento metafsico son fundamentales no pueden ser inferidas de otras que les sean previas. No
podran ser demostradas sino mediante una pettio, principii inevitable.
Por ello el procedimiento investigador consiste en meditar sobre las
absurdas consecuencias que surgirian en el caso de que en determinado
momento un determinado principio no tuviera vigencia . Esta es la primera de las leyes de la. mente establecidas por Aristteles en la Metafsica (Libro. Gamma, 100'6 a S~28 ; vase adems Gammas 1003 a 21
y Epsylon 1025 b 7-18.)
Por ella podemos establecer que el mtodo investigador de la metafsica aristotlica no consiste en determinar conclusiones a partir de unas
premisas ; sta es una falsa idea que han tenido algunos elucubradores
que no habrn ledo a Aristteles, sino que se han fiado de manuales
escolares ms o menos pretenciosos, tanto cuando crean. estar aprendiendo filosofa aristotlica coma cuando imaginaban estar atacando
prejuicios tradicionales que slo existiran en una generalizada falta
de informacin .
La investigacin aristotlica proceda retrocediendo a partir de intuiciones de sentido comn y de distinciones obvias, hasta llegar a precisar proposiciones cuyo contenido fuese incontrovertible, una vez que
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Causa formal . . . . . . .
b)
Causa material . . . .
=c)
Causa eficiente . . . . .
"d)
Causa final . . . . . . . . .
La causa formal del Derecho es, pues, la norma jurdica que designa
,qu conductas sociales sof vlidas o invlidas (sancin colectiva), as
como las consecuencias desfavorables que en su caso tendra la conducta
no consecuente con aquella determinacin (sancin penal) .
Es causa material aquellos intereses privados y aquella seguridad,
.pblica que' la conciencia colectiva determinase proteger y mantener .
Causa eficiente del Derecho es de un lado la iniciativa individual
,que busca sus propios intereses y de otro la organizacin colectivas que
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leo
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Los problemas radicales aparecen si estudiamos en qu afecta el Derecho a la vida humana, a travs de esas formas de vida social objetivamente constituidas mediante las relaciones jurdicas . Los problemas
pertenecientes a la ontologa jurdica en el sentido ms restringido-sien,do el aspecto anterior ontolgico en sentida metafsico general-se refieren al modo que el Derecho tiene de objetivar aquella esencia radical
latente en la funcin esencial del Derecho en la vida humana, que es la
de realizar en el mundo la justicia. La esencia del Derecha es la, justicia, Mientras que el ser del Perechoi consiste en la oibietivacin de la
justicia mediante la formalizacin de la vidas social.
Comencemos, pues, por la explicacin de qu es la justicia .
En un sentido amplio, la justicia es el conjunto de funciones que el
Derecho habr de cubrir para cumplir la tarea que se le asigna' en la
vida humana. Estas funciones se han de considerar respecto a cada
elemento de los que componen el Derecho, y slo por conveniencia didctica se pueden distinguir respecto al Derecho mismo. Pues la justicia
in fieri, o se realiza objetivamente mediante el Derecho, o no llega a tener
`lugar, aunque s sea posible imaginarla como algo distinto. (o sea como
su eseri,cia), pero sin por ello ser objeto separado del Derecho (pues no
es elemento parcial de su ser), entendiendo referirnos no a la idea
,de justicia, sino a su realidad
Del mismo modo en que el aspecto sustancial del Derecho viene
definido en ser forma de la vida social, que es su aspecto ms objetivo y preciso ; el aspecto sustancial de la justicia se nos aparece al
ser una funcin de los sujetos sociales.
Los sujetos sociales, o sea los elementos que constituyen la causa
eficiente del Derecho, son los individuos y la organizacin de la sociedad . La justicia determina respecto a ellos lo siguiente : que todo individuo debe ser considerado jurdicamente como persona dotada de
propia dignidad : y que toda sociedad debe consistir en el acondicionamiento organizado de los medios y recursos de vida individuales de tal
modo que, mediante su proyeccin racional, puedan los individuos participantes llegar a convertirse efectivamente en personas plenamente desarrolladas y cabales .
Reuniendo tales caracteres sern justos tanto el individuo como
la organizacin social de que se trate.
En cuanto a los restantes elementos, tenemos que en la causa final
del Derecho aparecen como justas las pretensiones individuales de alcanzar cada una sus propias aspiraciones (valores subjetivos) que resulten compatibles con las aspiraciones ajenas mediante un sistema de se-
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