La teora jurdica de Stammler

Adalberto Reyes Olivares'

A mediados del siglo XIX algunos filsofos abogaron por la "vuelta de Kant".
Lange inici este movimiento neokantiano con su obra de crtica al materialismo bajo una orientacin kantiana,

apare-

cida en 1886. El neokantismo,juzgando

que "comprender a Kant quiere decir ir
ms all de l", como pensaba Windelband, acab por alterar su pensamiento,

determinando la aparicin de varias

escuelas, entre las cuales las ms importantes son: la Escuela "logicista" de Marburgo, que consideraba a la cosa como
contenido del pensamiento, sin distinguir
'as el sujeto del objeto, constituyendo el
noumeno una idea lmite (Cohen); el
neokantismo de tendencia realista, profesado por Riehl, Liebman, Zeller, que
investigaba la naturaleza de las cosas,
admitiendo la posibilidad de conocer no
slo el fenmeno, sino tambin la "cosa
en s"; la Escuela de Baden, o Escuela
axiolgica, que partiendo de la Crtica
de la razn prctica de Kant, neg la
posibilidad de conocer el noumeno, descubriendo la presencia de elementos irracionales en el mundo del hombre, juzgando que era el valor trascendental,
posible de creencia y no aprehensible

era la gran contribucin de Kant a la

filosofa moderna, fue la que ejerci mayor influencia sobre Stammler. Este,
siguiendo dicha escuela, pretendi precisar las "categoras" jurdicas

a priori,

independientes de la experiencia, que

constituyen las condiciones de todo conocimiento jurdico. Perono se inspir solamente en los postulados de la Escuela
"logicista" de Marburgo, pues tambin
sufri la influencia del materialismo histrico. Cmo poda Stammler conciliar
dos pen samientos tan antagnicos: el de
Kanty el de Marx? Cmo conciliar la filosofa que afirmaba la dependencia lgica de la experiencia de formas a priori establecidas por el sujeto trascendental (Kant), con la filosofa materialista,
que sostiene que la "super-estructura"
ideolgica est determinada por la
"estructura" econmica,

o sea la "mate-

por una actividad racional, y distinguien-

ria" determina la "forma" (Marx)?

Stammler,
sin embargo,
procur
conciliar estos dos opuestos filosficos,
de lo que result su gran obra: Derecho y
Econom(a, segn la concepcin materialista de la historia, publicada en 1896, y
que en 1992 fue presentada en forma
sinttica en su Manual de Filosof(a del
Derecho.

do an el mundo de la cultura del mundo

natural (Windelband, Rickert).

Stammler considera al derecho como

una "forma", una categora

De todas estas tendencias neokantianas,

la Escuela "logicista" de Marburgo, que
partiendo de la Crtica de la razn pura,
sostuvo que la "deduccin trascendental"

Abogado. Ex-decano de In Divisin de Ciencias

Jurdicas de la Universidad del Norte.

22

trascenden-

tal, absoluta, de "materia" emprica, relativa, variable, proporcionada por las

relaciones econmicas.
Al contrario del marxismo, admite que
la economa no condiciona la forma ideal,
pero que la "forma" jurdica es la condicin lgica de toda actividad econmica,

Rcvista de derecho, Universidad del Norte. 1: 2231,1992

las modificaciones al C. de P. C.
Ciertamente, el listado de procesos que
el Art. 5' del D. 2272 de 1989 defiere al
conocimiento de lajurisdiccin de familia
es extenso, y el trmite de dichos asun tos
copa buena parte de la actividad de los
despachos judiciales de la jurisdiccin
civil. De la forma indicada, dando curso
a la interpretacin de la Corte Suprema
de Justicia, para un buen nmero de litigios, los jueces civiles y las salas civiles
de los Tribunales tuvieron que aplicar
dos rdenes normativos: Para los procesos de familia, el C. de P. C. derogado; y
para el resto de los procesos, las reformas
que en el D. 2282 de 1989 se incluyeron.
No se vea razn, por ejemplo, para que

las benficas disposiciones acogidas por

el D. 2282 en materia de notificacin,
por ejemplo, no pudieran ser de recibo
respecto de los procesos de familia. De
igual forma, tampoco se vea razn alguna para que los preceptos que introdujeron mecanismos de agilizacin en materia de recursos no pudieran ser aplicados

jurisdiccin agraria, reprodujo en su Art.

140, el Art. 699 del C. de P. C., razn por
la cual el rgimen aplicable es bien
diferente al del D. 2282.
Finalmente, el D. 2272, que regula 10
relativo a la creacin de la jurisdiccin
de familia, en su Art. 17 establece una
norma especial en la cual, al menos el
problema de la competencia, se regula
de conformidad con una disposicin
especial que at su solucin a la legislacin vigente el primero de febrero de
1990, no obstante que los procesos pudieran presentarse con posterioridad a la
derogatoria de la citada legislacin.
Ciertamente, se esperaba que en una
reforma judicial que se present como
integral se hubiera unificado el tratamiento de un asunto tan delicado como
es el relativo a la regulacin del transito
de legislacin.
El tratamiento dispar que se advierte
entre los Decretos 2282 y 2309 de 1989,
vino a ser agravado por la interpretacin

en los procesos de familia. Realmente, la

interpretacin realizada por la Corte
produjo efectos contrarios a lo que la
reforma judicial se propona realizar.

que nuestro mximo Tribunal de Justicia

dio al Art. 17 del D. 2272 de 1989, como
resultado de 10 cual se predic la existencia de un tercer rgimen en la regulacin del trnsito de legislaciones, deter-

Para finalizar, es del caso destacar cmo

minando

tres de los Decretos acogidos en una misma reformajudicial, incorporan diferentes disposiciones en lo que hace al
trnsito de legislacin.

que ciertamente no facilit la gestin

procesal.

una concurrencia

de sistemas

El D. 2282, que es la norma reformadora

del C. de P. C., guard silencio en lo relativo al trnsito de legislacin, razn por
la cual, segn se ha expresado anteriormente, estimamos que debe recurrirse
al Art. 40 de la Ley 153 de 1887.
El D. 2309, que regula lo relativo a la

Revista de derecho, Universidad del Norte.l:

8-21, 1992

21

no siendo posible ]a existencia de re]aciones econmicas que no tuviesen una

"forma" jurdica, que d su sentido a
estas relaciones. Sloa travs de]derecho
se podra pensar en las relaciones sociales, por eso es ]a "forma" jurdica el a
priori lgico de ]a economa. Estn as e]
derecho y ]a economa ligados por una
relacin de "condicionalidad ]gica", en
]a que la "forma"jurdica tiene prioridad.
Habiendo juzgado Stamm]er que la economa socia] equivale a la cooperacin
entre los individuos de manera a satisfacer las necesidades de cada uno, redujo
toda ]a cuestin econmica a dos elementos: ]a regulacin general y la actividad concreta de los individuos asociados. La posibilidad de ordenacin constituye ]acondicin lgica de ]acomprensin
de la actividad econmica de los individuos. No puede existir una sola relacin
econmica que no est lgicamente condicionada por una estructura jurdica.

formalista.

De esta suerte, redujo ]a relacin entre

e] derecho y la economa a una relacin
lgica entre "forma y materia", en la que
e] derecho es e] condicionante lgico de
]a economa social. La idea de] derecho,
o idea de ]a justicia, representa, para
Stamm]er, e] "derecho justo", que es
aquel que realizado, aun parcialmente,
posibilitara una comunidad de personas
libres, en ]a que los hombres sean considerados como fines, y no como instrumentosde ]aarbitrariedad de otro sujeto.

Precedi, por tanto, a Del Vecchio un

movimiento de reaccin a la metafsica,
a lo trascendental, a] racionalismo, en la
filosofa de] derecho. Se admita ]a pasividad de]a razn frente a]a experiencia
jurdica, considerndose al derecho como
una realidad independiente de ]a subjetividad, capaz de ser estudiado con los
mismos mtodos de la ciencia natural.
El derecho se reduca as a la experiencia
jurdica, siendo todos sus principios y
conceptos a posteriori en relacin con la
experiencia. E] jus-filsofo debera admitir tan slo como objeto de sus especulaciones los datos aportados por las
ciencias jurdicas particulares estab]eciendo, con e] auxilio de] mtodo inductivo, a travs de generalizaciones sucesivas lageneral, y no ]ouniversaljurdico.
As se presentaba e] clima espiritual en
lo que al derecho respecta, en la poca
anterior a Del Vecchio.

De esta manera procur proteger a la

persona humana no slo contra]a explotacin de] hombre por el hombre, sino
tambin contra]a explotacin de]hombre
por e] Estado. Pero a] establecer estos
principios formales de] derecho justo,
cuyo contenido vara en funcin de las
transformaciones de las situaciones
econmicas, elabor un individualismo

Revista de derecho, Universidad del Norte.!:

GiorgoDelVecchiopuede ser considerado

e]ms grande representante de] neokantismo jurdico en Ita]ia, y con la desaparicin de Stammler y de Radbruch, el
nico pensador sobreviviente del movimiento renovador de la filosofa del derecho.
Representa a]a reaccin al positivismo,
a] escepticismo, en ]a filosofa de] derecho. Antes de De]Vecchio y de Stamm]er
se admita la posibilidad de establecer e]
concepto genera] de] derecho por el mtodo positivo, y se consideraba a la filosofa jurdica como una filosofa cientfica, sntesis de los resultados de las
ciencias jurdicas, confinando con la sociologa,que era denominada por algunos
Teora Genera] de] Derecho.

22-31, 1992

23

Este, en contra de tales ideas, consider

que la filosofa de] derecho formaba parte

de la filosofa general, y tena por objeto
el estudio del derecho en su universalidad. Nose situ entre los que negaban
carcter filosfico a la filosofa jurdica;

fin de descubrir las causas y las leyes

que gobiernan las transformaciones
jurdicas.

de que teniendo por objeto la filosofa

Para De] Vecchio existe un criterio a

priori, osea formal de] derecho. El criterio
a priori, en el sentido kantiano y segn
l, consta de una forma lgica, dotada de

general

un valor objetivo, en cuanto corresponde

al contrario,

procur acentuar

el hecho

el ser o conocer y el obrar, se

subdivida en dos grandes partes: la filosofa terica, que tiene por objeto e] ser
conocer, y que comprende la gnoseologa,

la lgica, la psicologa y la esttica, y la

filosofa prctica, que comprende ]a
filosofa moral y la filosofa del derecho".
Como parte de ]a "Filosofa prctica", ]a
filosofa del derecho investiga el universaljurdico,

pudiendo responder, as,

a la realidad, y de una sede subjetiva, en

cuanto constituye una de las categoras
de la razn pura, legisladora, que ordena
los datos caticos de ]a experienciajurdica a fin de tornarlos conocibles. La variedad del derecho supone as e]universal
jurdico. Si reconocemos como jurdicos,
dice Del vecchio, a instituciones diversas

en su contenido, es porque fundamos

nuestras observaciones,

implcitamente,

al quid ius. Adems de la referida fun"

cin, la filosofa jurdica debe indagar

sobre una nocin constante de] derecho,

pues la multiplicidad supone ]a unidad.

los principios

No podramos,

universales

del derecho,

que reflejen las exigencias de ]a naturaleza humana. Compete tambin a la

filosofa de] derecho proporcionar e] criterio que juzgar los derechos histricos.

por tanto,

afirmar

su

transformacin sin la prioridad de un

criterio que nos indicase corno jurdicas

a las varias especies de derecho que

conocemos

en la historia.

Pero no se agota su misin con las refe-

ridas indagaciones, pues debe in vestigar

el origen y los caracteres generales del
desenvolvimiento histrico de] derecho.
De ah que Del Vecchio la defina como: la
disciplina que define el derecho en su
universalidad lgica, indagando los orgenes y los caracteres generales de su
desenvolvimiento histrico, y que ]0
valoriza segn e] ideal de justicia deducido de la razn pura. Para que la filosofa
de] derecho solucione estas cuestiones
deber utilizar no slo e] mtodo deductivo, sino tambin el inductivo. Con e]
mttodo deductivo e] jurista establecer
el concepto del derecho y precisar el
ideal de justicia. En cuanto a] mtodo
inductivo, redujo su empleo a las investigaciones histricas sobre el derecho, a

24

La "forma" lgica no aclara todava ]0

que es justo o injusto, pero s cul es el
sentido de cualquier afirmacin de ]0
justo O de]o injusto. Pero]a "forma" ]gica no puede ser aprehendida partiendo
de] estudio de los derechos positivos,
porque sera imposible tomar de ]a experiencia ]a universalidad del derecho
sin poseer, al menos vagamente,

la nocin

que servira de gua en la eleccin de los

datos empricos a ser observados. Debemos saber, pues, qu cosa es e] derecho
en su universalidad,

para conocer

la

juridicidad (cualidad de ser derecho), de

los derechos positivos. Aplicando este
procedimiento, lo defini como ]a "Coordinacin objetiva de las acciones posibles
entre varios sujetos, segn un principio

tico que la determina,

incluyendo e]

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31, 1992

Impedimento."
Del Vecchio no restringi su estudio
filosficodel derecho a la "forma"jurdica,
pues fue objeto de sus investigaciones la
"materia" del mismo. En la naturaleza
humana encontr el material inagotable
del contenido de las reglas jurdicas, ya
que es la fuente universal del derecho.
As su concepcin formal de ste no est
desprovista de cualquier juicio de valor,
de cualquier ideologa, como el formalismo kelseniano, pero es una teora
formal e ideolgica. La materia del derecho se compone de una parte permanente, inmutable, y de una parte vfiable,
histrica, que corresponde a la realidad
social. Slo la parte histrica est sujeta
a transformaciones, pues la parte fija,
que pertenece a la naturaleza humana,
no es afectada por las contingencias
sociales.

Por naturaleza

humana,

corno

fundamento
racional del derecho,
consider Del Vecchio a la exigencia del
sujeto de ser reconocido como persona.
De ah que el principio universal del
derecho consiste en la prerrogativa
inviolable de la persona, de ser reconocida por todos como principio y fin en s
misma, lo que redunda en un lmite al
poder de cada uno para respetar la personalidad de su semejante. Es legtima,
y justificable, por tanto, toda oposicin a
cualquier acto que viole este principio.
Del Vecchio lo enuncia as: todo hombre
puede exigir que otro no lo trate como
medio, o como elemento del mundo sensible, si'no como un fin en s mismo. Pero

el respeto a la personalidad humana no

debe acarrear el arbitrio individual. Si
admitisemos esta consecuencia, tendramos que reconocer que el anarquismo
es el ideal jurdico, cuando, por el contrario, el orden es el objetivo del derecho
justo, el que slo es posible, segn Del
Vecchio, con el respeto a la personalidad

Revista de derecho, Universidad del Norte.l:

humana y con la limitacin del arbitrio

individual. De ah considera que el derecho justo debe respetar la personalidad
humana e imponer un cierto lmite al
arbitrio individual. Nos suministr, pues,
no slo la "categora vaca" del derecho
("forma lgica") sino que estableci la
"materia" jurdica, constituida por el
derecho natural, deducido de la razn
pura, como reconocimiento del valor de
la persona humana, y por el derecho
vivo,que emana directamente de la sociedad. La actualidad de Del Vecchio es, de
este modo, evidente por dos razones: 1')
porque incluyendo en el derecho natural
el valor de la persona humana, se orient
en la direccin ms moderna de la filosofa, que se preocupa por la suerte del
hombre; y 2") porque adoptando el jus
vivens, oriundo de las transformaciones
sociales, se inclin hacia la teora
sociolgica del derecho, que encuentra
en la actualidad gran aceptacin entre
los juristas.
El relativismojurdico

de Radbruch

El derecho, segn Radbruch (1878-1949),

debe ser entendido como una realidad
cuyo sentido est dado por la idea del
mismo. Es as, un hecho relacionado

con

un valor, que existe para un sentido, y

que constituye

una obra humana,

o sea

un fenmeno cultural. Es pues el sentido

que torna inteligible el hecho. Este en s
no es derecho, pero aqul le atribuye
este carcter. No acepta Radbruch la
tesis positivista que pretende establecer
el derecho partiendo del hecho, porque
ste por s no contiene la idea de aqul.
El valor, la idea, antecede al hecho,
otorgndole el sentido jurdico. Es pues,
el valor anterior (a priori), lgcamente,
al hecho, como condicin de su inteligibilidad. Podemos tener, dice Radbruch,
una idea del derecho despus de la con-

22-31,1992

25

templacin de la "materia" jurdica, pero

esta idea ser el resultado de una intuicin feliz,yno consecuencia de un mtodo
de conocimiento. El conocimiento metdico de los preceptos del "deber ser" slo
es posible a travs de otros preceptos del
ser, y no puede eljurista fundarse inductivamente en hechos del ser para alcanzar los referidos preceptos. Pero cuando
dice que el valor no puede ser aprehendido del ser, de lo "dado", no pretende
atribuirle una existencia independiente
de la realidad social. Desde el punto de
vista causal el valor es, segn Radbruch,
el resultado de la realidadjurdica, como
superestructura
ideolgica de una
estructura emprica. El valor, desde el
punto de vista causal, est determinado
por la situacin social del lugar donde es
vlido. Pero desde el punto de vista lgico
no se puede partir de la estructura hacia
la superestructura,
porque sta no nos
permite comprender a aqulla, pues la
superestructura
est determinada por
la estructura, a travs de procesos mentales desconocidos. No podemosirracionalmente desde el hecho hacia el ideal. En
este sentido tenemos que partir, lgicamente, desde la ideologia hacia la estructura, por lo que afirma que el valor, en
relacin al hecho, es lgicamente anterior, y constituye el criterio capaz de
juzgarlo y de reconocerlo como jurdico.
El concepto del derecho, para Radbruch,
es un concepto cultural, por referirse a
valores. Partiendo de este presupuesto
lo defini como una realidad que tiene el
sentido de servir al valor jurdico, o sea
a la idea del derecho. Siendo lajusticia la
idea del derecho, ste es "la realidad que
tiene el sentido de servir a la justicia."
Esta definicin solamente indica el
camino para la deternrinacin conceptual
del derecho, pero no es suficiente para
determinar su concepto. Como ]ajusticia

26

significa ignaldad de tratamiento jurdico, defini el derecho como "e] conjunto

de ordenaciones generales para la vida
humana en la sociedad."
Radbruch, como lo hemos sealado, considera a la justicia como igualdad, o sea
tratamiento igual de los hombres y de
las relaciones y, por lo tanto, tratamiento
desigual para los desiguales. Pero la
justicia por s sola no suministra el
criterio de la igualdad de tratamiento,
determinando solamente la forma de lo
jurdico, y es necesario, por 10 tanto,
para establecer el contenido de las reglas
jurdicas, indagar el fin del derecho, pues
existe en l una adecuacin para los
fines.
El fin del derecho puede ser, segn Radbruch, individual, social y, finalmente,
cultural. Individual, si tiene por objeto
al individuo, el bienestar individual;
social, si considera a la colectividad como
el objetivo de todos y, finalmente, cultura], cuando se refiere a la obra comn a
realizar, la que trasciende a los individuos y a la sociedad. Cada una de estas
finalidades le confiere un sentido diverso,
originando los principios e instituciones
ms antagnicos. Pero no existe un
criterio racional, absoluto, vlido para
todos los individuos, capaz de establecer
una decisin racional entre los valores o
fines opuestos del derecho. Siendo su fin
diversamente considerado por los individuos, no siendo posible la eleccin racional de uno de ellos, surge la necesidad
del orden, que, aceptando uno de los
modos de entender ]a finalidad del
derecho sacrificando las dems, otorga
seguridad a la sociedad. De la exigencia
del orden tenemos el tercer elemento de
la idea del derecho: la seguridadjurdica
que, a su vez, exige la positividad del
derecho, de modo de establecerse lo que

Rcvista de derecho, Universidad del Norte.l: 22-31,1992

es jurdico. La seguridad

es contraria a

]ajusticiay a las finalidades de] derecho,

porque dando superioridad a un modo
de entender su finalidad no los trata en
forma igual, sacrificndo]os en]a medida
en que son incompatibles con e] fin
escogido por e] orden positivo.
Segn Radbruch, e] orden es su fin supremo, y para alcanzarlo se debe considerar
a la justicia como tarea secundaria,
condicionada por las diversas opiniones

individuales.
La Teora pura del derecho
de Kelsen
Procurando conciliar el neokantismo

con

los ideales del positivismojurdico, Hans

Ke]sen (lBB!) elabor la Teora pura del
derecho, conocida tambin por Teora de
]a Escuela de Viena, porque fue Viena
que la profes por primera vez, encon-

trando adeptos fervorosos.

La Teora pura del derecho debe ser
considerada cornouna teora genera] de]
derecho positivo, que obtiene sus conceptos fundamentales despus de un anlisis
comparativo de los varios sistemas positivos, puede

ser considerada

mtodo de conocimiento detennina

el
objeto a conocerse, y entonces considera,
con el pensamiento kantiano, que "todo
conocimiento es puro cuando no se halla

mezclado con algo extrao." Partiendo

de este presupuesto gnoseolgico afirm
que una teora del derecho es "pura"
cuando emplea un mtodo nico de
estudio, y tiene por tema un objetonico.
Por eso no acept ninguna investigacin

ideolgica sobre el derecho, pues perteneciendo estas investigaciones

"deber ser", y no por el "ser."

Si bien no admite ninguna investigacin

sociolgica o ideolgica sobre el derecho,

no neg la posibilidad de una sociologa
jurdica o de una teora ideolgica de]
derecho, y acepta la validez de estos
estudios,

sin embargo,

Entonces,

como bien acentu:

entonces

...la eliminacin de un problema de

la esfer'f de la Teora Pura del Derecho no significa, por cierto, negar la
legitimidad de este problema, ode la
-"iencia que lo tiene por objeto. El
derecho puede ser as objeto de diferentes ciencias; la Teora Pura del
Derecho no pretendi nunca ser la
nica ciencia del derecho posible y
legtima. La sociologa y la historia
del derecho son otras.

"pura" a su teora

Ke]sen? Porque tiene un nico objeto de

estudio: e] derecho positivo, independientemente de que sea bueno o malo
para la vida social; sin pensar entonces
ni en su valor ni en sus causas. Se propuso

Ke]sen estab]eceruna teora de] derecho

desprovista de cualquier ideologa, contentndose con la descripcin formal de
la normajurrnca.

considerndolos,

distintos de lajurisprudencia normativa,

porque el objeto de estas investigaciones
cientficas pertenece a] mundo de] "ser".

corno una teora del mismo .

Por qu denomina

al mundo

del ser, suponen mtodos de estudio

diversos de aquel que emplea la Teora
pura del derecho, que considera a su
objeto como perteneciente a] "deber ser".
Sostuvo entonces que el "deber ser" nicamente puede ser explicado por otro

Pero es, adems, "pu-

ra"la teora de Ke]sen, porque slo admite un mtodo de estudio. En este sen tido
acept el principio kantiano de que el

No neg, pues, la legitimidad de otras

ciencias que tengan por objeto el derecho,
sino que solamente las excluy de] mbito

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22.31, 1992

27

de la cienciajurdica pura, porque considera a la del derecho una ciencia normativa, del "deber ser"yno de los "sucesos"
del "deber ser". Todas estas afirmaciones
de Kelsen slo pueden ser comprendidas
teniendo en vista el principio de la "pureza metdica", segn el cual el "objeto
del conocimiento es condicionado por el
mtodo de conocimiento" y mtodos
diversos no pueden elaborar el mismo
resultado de conocimiento. De ah que la
cienciajurdica tenga un objetode estudio
distinto de la sociologa. El jurista de la
"teora pura" debe ser un contemplativo
del mundo jurdico y no un constructor,
y debe considerar al derecho comoexiste,
sin investigar sus orgenes, sus causas,
sus finalidades, porque para estas indagaciones tendra que emplear mtodos
diversos del empleado por la ciencia
normativa ciel derecho, excediendo sus
lmites.

segn el jefe de la Escuela de Viena,

todas las normas que atribuyen al acto
el significado jurdico. Pero los actos de
aplicacin y creacin del derecho estn
regu ;ados por el propio derecho a travs
de la norma fundamental (Constitucin).
Por eso afirma que "es una particularidad
car"terstica del derecho regular su
propia creacin y aplicacin." Es la Constitucin la fuente de validez de los actos
de aplicacin y creacin del derecho.
Pero qu le atribuye validez a la Constitucin? Kelsen, distinguiendo el "ser"
del "deber ser", y creyendo que el "deber
ser" no puede originarse y fundarse en el
"ser"sino en otro"deber ser", sosteniendo,
adems, que el derecho pertenece al
mundo del "deber ser", consider una
presuposicin cientfica la validez de la
norma fundamental. De este modo, es la
"primera Constitucin" la fuente de
validez de cualquier orden jurdico.

Redujo la investigacin de la "teora

pura" a esta forma del "deber ser", que es
la norma jurdica, o sea al "deber ser"
coercitivo. Pero en el estudio de la norma
como expresin de un acto que no se
confunde con ella, distingui el acto de
su significacin o sentido. En un parlamento, la manifestacin de opinin a
favor o en contra de una propuesta es un
acto, por cuanto su significado es votacin
de una Ley.

La primera Constitucin (norma bsica

o fundamental), no recibe validez de
otra norma jurdica, porque es vlida
por s misma. Al aceptar la validez originaria de la norma bsica, consigui
justificar con proposiciones del "deber
ser", las dems Constituciones y todas
las normas jurdicas, sin recurrir a
ninguna hiptesis metafsica. Histricamente, la primera Constitucin (norma
bsica o fundamenta\), que admitimos
como vlida por s misma, no es una
norma del derecho positivo, es un presupuesto fundamental del pensamiento
jurdico. La norma bsica es una hiptesis necesaria a una teora jurdica desprovista de elementos extraos a su
objeto. En este sentido puede decirse
que es hipottica la validez de la primera
Constitucin, que constituye el a priori
lgico-trascendental de la teora de
Kelsen, la condicin sin la que sera
imposible la ciencia jurdica pura. Por la

Distingue, entonces, el acto de la norma,

porque sta, suponiendo a'aqul, no se
confunde con l, a pesar de estar contenida en l como su significado ideal.
Por "acto" consider al derecho en su aspecto dinmico, como creacin y aplicacin del derecho;y como "norma" lojuzg
en su aspecto esttico, como orden social,
como "sistema de normas que regula la
conducta recproca de los hombres". En
el aspecto dinmico, el derecho supone,

28

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31, 1992

hiptesis de la norma fundamental la

Escuela de Viena acepta como perteneciente al derecho todo procedimiento
reconocido

como jurdico

por la norma

bsica, independientemente de su contenido justo o bueno.

ciencia de la naturaleza conoce su objeto

estableciendo sus leyes, la ciencia del
derecho conocesu objeto(normajurdica)
estableciendo las reglas del derecho
(proposiciones del "deber ser"). De tal
modo, distingui las reglas del derecho
de las normas jurdicas,

La norma fundamental establece una

autoridad soberana (monarca, parlamento, etc.), que deber establecer las normas
jurdicas. Las normas establecidas por
esta autoridad (rgano de formacin del
derecho) son jurdicas, porque as lo
precepta aqulla.

como una rela-

cin entre concepto y objeto. Los conceptos de la ciencia del derecho son "reglas
del derecho", en cuanto que lo que representa el concepto es la norma jurdica.
La regla de derecho no crea su objeto; de
ah que no sea fuente de derecho la
doctrina, pero fija, aprehende, describe
su objeto, que son las normas jurdicas

Por lo expuesto, vemos que la norma

bsica no es un hecho histrico,

sino un

presupuesto de la teora jurdica. No es,

por 10 tanto, una norma de derecho positivo, una realidad histrica, sino una
norma presupuestada por la ciencia del
derecho.
Pero, qu establece la norma fundamental? Precepta que debemos comportarnos de conformidad con la primera
Constitucin. Yqu prescribe la primera
Constitucin? Establece que debemos
comportarnos de la manera prescripta
por la Constitucin. Tenemos as un
crculo vicioso, cuya consecuencia

es el

reconocimiento de lajuridicidad de todas

las Constituciones, independientemente
del sentido y del contenido que posean.
El derecho es entonces todo aquello
establecido por la autoridad de conformidad con .Ia Constitucin.
Kelsen estableci incluso una distincin
entre normajurdica y regla del derecho,
criticada por muchos juristas, que tiene
por punto de partida la posicin de la
ciencia del derecho en relacin con el
objeto, afirmando que es una posicin de
conocimiento de ste. La ciencia debe
describir y no crear el objeto. Como la

establecidas por la autoridad, de acuerdo

con la Constitucin. La regla de derecho
en relacin con su objeto, puede ser falsa
o verdadera, pero nunca justa o injusta,
pues eljuzgamiento por el criterio de la
justicia, slo puede hacerse del objeto
que la regla describe. La regla de derecho
es, por lo tanto, la forma del pensamiento
del jurista. Al sostener Kelsen que el
jurista piensa con reglas de derecho ~l
objeto de su ciencia, que es la norma
jurdica, consider a la jurisprudencia
una ciencia normativa.

La distincin entre "regla de derecho" y

"norma jurdica" se funda, por tanto, en
elhecho deque la primera es un producto
de un conocimiento, en tanto que la segunda lo es de un acto de voluntad.
En lo que se refiere a la justicia, Kelsen
se ha identificado actualmente con la
tendencia irracionalista de los valores
de los modernos axiologistas. Lajusticia
es unjuicio de valor subjetivo, totalmente
emocional, y por eso variable, sin existencia objetiva. Eljuicio de valor que pretende justificar O condenar los derechos, es
un juicio engaoso y, como tal, no puede
ser objeto de la ciencia del derecho. Pero
si la justicia, como valor que justifica o

Revista de derecho, Universidad del Norte.!: 22.31, 1992

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condena al derecho positivo, no puede

ser objeto de la ciencia, existe un modo
de entender el valor jurdico que tiene
cabida en una cienciajurdica, por no ser
totalmente emocional, subjetivo, sino
objetivo, engranado en el derecho positivo. Lajusticiade la aplicacin del derecho puede ser aceptada por el pensamiento cientfico, cuando afirmamos que la
norma debe ser aplicada a todos indistintamente y no a determinadas personas, que pueden considerarse privilegiadas. Esta actual posicin de Kelsen
es ideolgica, pues supone el principio
de igualdad entre los hombres, y lo coloca
en contradiccin consigo mismo, ya que
su pretensin es la defundaruna ciencia
jurdica anti-ideolgica. Posteriormente,
admiti que la ciencia del derecho puede
reflexionar sobre ciertos juicios de valor,
ms all de los aludidos arriba, como el
que se refiere a la conducta de los destinatarios, que puede ser ilcita en funcin

de la norma. Cuando juzgamos una conducta como lcita o ilcita, formulamos

un juicio en funcin de valores aceptados

por el derecho positivo. Son stos los

valores que Kelsen denomina "valores
de derecho" (valores de la Legalidad),
que se distinguen de los "valores de justicia", en que no juzgan las conductas

de

los destinatarios de las normas, sino la

propia norma.

Los valores de derecho pueden ser objeto

de la ciencia del derecho, pero en cambio

los valores de justicia, en virtud de su

subjetivismo,
investigacin

no son posibles de una

cientfica. As, segn el

citado jurista austraco, los "valores de

derecho" son objetivos, controlables, y
estn contenidos en las normasjurdipas
positivas, pudindose decir si son verdaderos o falsos, si corresponden o no a los
aceptados por el derecho positivo.

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Kelsen procur establecer una teora

jurdica formal, con cuyo objetivo tuvo
buen xito, conjugando el neokantismo
jurdico con las pretensiones del positivismo. Su sistema constituye un tdo
orgnico, fundado en una lgica rigurosa,
y si admitimos su premisa original, no
podemos dejar de aceptar sus consecuencias. Todo depende, por lo tanto, de
aceptar la hiptesis de la norma fundamental como condicin lgico-trascendental del conocimiento del derecho.
Aceptada la tesis de Kelsen, no podemos
destruir su formalismo. No aceptndola,
se torna incomprensible, desprovista de
fundamento. Pero si Kelsen pretendi
establecer una teora general del derecho
positivo, excluyendo de ella cualquier
elemento extrao al sistema positivo,
tuvo que construirla partiendo de la
"normafundamental", que no es positiva,
sino presupuestada, y que constituye en
el ltimo anlisis, como confiesa l mismo, un mnimo de derecho natural.
La Teora

egolgica

del derecho

La Teoria egolgica del derecho, del

jurista argentino Carlos Cossio, es la
ms reciente concepcin jurdica que se
origina en el movimiento renovador de
la filosofa del derecho iniciado en la
transicin del siglo.
Carlos Cossio, en su Teora egolgica,
intent fundar una filosofa del derecho
positivo, bien distinta de la filosofa cientfica del positivismo. En consecuencia,
la egologia jurdica no considera a la
filosofa del derecho como una sntesis
de los resultados de las ciencias jurdicas,
pues entonces sera intil su misin,
porque redundara en una repeticin de
10que de aqullas ya haban establecido
sino que, porel contrario, entiendeCossio

Revista de derecho, Universidad del Norte. 1: 22-31,1992

Al examinar las relaciones entre la filosofa del derecho y la ciencia jurdica,

estableci un dilema para eljurista, que

presentan en forma idntica, sino con

trazos comunes, dotados de generalidad,
o sea como tipo de comportamiento. Lo
que individualiza a la conducta es la
libertad, la posibilidad del protagonista
de la vida jurdica de crear cualquier
cosa de nuevo, y no es posible conside-

no puede ser desconocido

rarIa como un ser, pero s como un deber

por "filosofa de la ciencia del derecho",

la que es til al jurista, explicndole
cmo piensa jurdicamente.

por quienes se

ocupan de estos problemas.

La filosofa jurdica egolgica se divide
en: ontologa jurdca, lgica jurdca
formal, lgica jurdica trascendental y
axiologajuridica. La "ontologajurdca"
establece la "esencia" del derecho en el
sentido fenonienolgico. La "lgica jurdica formal", que es el nico punto en
que la Teora egolgica se aproxima a la
Teora pura del derecho, tiene por objeto
la indagacin del pensamiento deljurista
cuando ejerce su actividad de tal, o sea
cuando piensa a travs de normas.

La "Igicajuridica trascendental" no pretende distinguir al jurista de la norma,

ni describir el modo peculiar de pensar
de aqul, pero investiga lo que el jurista
entiende por juridico.
Considerando la egologa que ste es
antes que nada un hombre, yqueporello
valora el mundo, vive estimando las cosas
y, siendo el derecho un objeto cultural
por ser realidad que se refiere a los valores jurldicos, investiga en la "axiologa
juridica" el valor jurdico puro.

ser existencia!. De esta forma, en toda

conductajurdica, que constituye el objeto de la ciencia del derecho, existe un
ego, un "yo acto." En consecuencia,

el

objeto de la jurisprudencia en cuanto

conducta, es un objeto-sujeto al mismo
tiempo.
La libertad es, pues, segn Cossio, la
caracterstica de la conducta. Por eso no
es posible al derecho desconocerla, pues
como conducta intersubjetiva

que es, es

libertad, deber ser existencia!. La intuicin de la esencia del derecho comolibertad acarrea, lgicamente, la aceptacin
del axioma egolgico, enunciado por
Cossio en la siguiente forma: todo lo que
no est prohibido est juridicamente
permitido, axioma que supone como
presupuesto la libertad humana.
Este axioma egolgico,considerado como
''juicio sinttico a priori fundado en la'
intuicin de la libertad", constituye uno
de los postulados bsicos en la teora de
Cossio.

Cossio sostiene que el derecho en su

"esencia" se presenta como conducta humana en su interferencia intersubjetiva.
Considerado como tal, 10distingue de los
objetos naturales que son gobernados
por el principio de causalidad, pues aqulla se caracteriza por la posibilidad de
crear,-en todo momento,

cualquier

cosa

de nuevo. De ah que las conductas no se

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