Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Contratos Comerciales Modernos Farina PDF
Contratos Comerciales Modernos Farina PDF
COMERCIALES
MODERNOS
J U A N M. F A R I A
Contratos
comerciales
modernos
Modalidades de contratacin empresaria
Distribucin. Agencia. Concesin. Franchising. Suministro
Estimatorio. Crculos de ahorro. Leasing. Factoring
Tarjeta de crdito. Transferencia de tecnologa
Asistencia administrativa. Consultora. Informticos
Publicitarios. Viaje y turismo. Joint venture
Tiempo compartido. Club de campo
2a edicin actualizada
ampliada
I reimpresin
QDDD
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
1999
Ia
P
2a
P
edicin, 1993.
reimpresin, 1994.
edicin, 1997.
reimpresin, 1999.
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-399-8
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O
EN
LA
A R G E N T I N A
VIII
ADVERTENCIA PRELIMINAR
En otros casos, la denominacin en ingls, traducida al castellano, no brindara el exacto significado que a dicho trmino se le
otorga en el comercio internacional, donde ya nadie duda de su empleo y del significado que tiene para las transacciones comerciales,
tal como ocurre con expresiones como k?iow how, joint
venture,
leasing, franchising,
etctera. La insercin de la Argentina en el
mbito del comercio internacional exige que nuestros
iurisperitos
y nuestros empresarios se familiaricen con la utilizacin de esta
terminologa, sin perjuicio de que prosigamos en la bsqueda de
la traduccin ms adecuada para nuestro uso interno, pues no
se trata de un sometimiento a una lengua extranjera.
Habindose agotado la primera edicin y su reimpresin se impone efectuar esta segunda edicin. Deb adaptarla a los cambios
sufridos en el derecho positivo argentino, en lo que al rgimen de
los contratos se refiere, fundamentalmente por las leyes 24.240, derechos del consumidor y del usuario, y 24.441, sobre regulacin legal
del fideicomiso y del leasing.
Al aparecer la primera edicin, estos
contratos eran de los llamados "contratos atpicos", desde el punto
de vista del derecho positivo.
Tampoco se puede dejar de mencionar el art. 42 de la Const.
nacional, introducido por la reforma de 1994, que otorga garanta
constitucional a los derechos derivados de la "relacin de consumo".
JUAN M.
FARIA
NDICE GENERAL
Advertencia
a la segunda
edicin
VII
CAPTULO PRIMERO
LOS CONTRATOS COMERCIALES
EN LA ACTUALIDAD
A)
1.
2.
INTRODUCCIN
1
1
5
5
6
7
7
8
9
9
10
12
13
14
16
17
NDICE GENERAL
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
NDICE GENERAL
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
XI
38
38
38
39
40
DERECHO ECONMICO
Planteo de la cuestin
42
Definicin y contenido del derecho econmico
46
Orden pblico econmico
47
Caractersticas fundamentales
48
Autonoma
49
Relaciones entre derecho econmico y derecho administrativo
50
Dos tipos de derecho econmico
51
Contenido
52
a) Fomento industrial
52
b) Poltica financiera
53
c) Actividad aseguradora
53
d) Rgimen de proteccin y promocin de la industria
nacional
54
e) Enumeracin de algunos instrumentos reguladores .. 54
f) Inversiones de capitales extranjeros
54
g) Transferencia de tecnologa
55
h) Control del poder econmico
55
i) Constitucin de sociedades annimas
55
j) Clasificacin de las materias del derecho econmico 56
Derecho econmico y derecho comercial
56
Normas jurdicas que integran el derecho econmico
57
a) Ley 22.262 de defensa de la competencia
' 57
b) Ley 20.680 de abastecimiento
58
c) Ley 22.802 de lealtad comercial
59
d) Ley 19.511 sobre instrumentos de medicin
59
e) Ley 24.467 de fomento y desarrollo de las PyMEs .... 59
XII
26.
27.
28.
29.
NDICE GENERAL
59
59
60
60
60
61
61
62
30. El tema
31. Terminologa adoptada por el artculo 37 de la ley 24.240
32. Contrato estndar (o uniforme)
33. Contrato con clusulas predispuestas
a) Caractersticas de las clusulas predispuestas
b) Aplicacin de las clusulas predispuestas
c) Necesidad de conocimiento de la clusula predispuesta
por parte del cocontratante
d) La clusula predispuesta en caso de conflicto acerca
de su interpretacin o validez y su influencia en el
contexto general del contrato
34. Condiciones generales de contratacin
a) Definicin
b) Condiciones de contratacin: su generalidad
c) Justificativos econmicos de las condiciones generales
d) Significado de las expresiones "condicin", "condicin
general" y "condicin (o clusula) predispuesta" en
los contratos comerciales
1) Condicin
2) Condicin general (o condiciones generales)
3) Clusulas predispuestas y condiciones generales
de contratacin
e) Vigencia en el comercio internacional
f) Posible desnaturalizacin del tipo legal por medio de
las condiciones generales
g) Condicin particular (o especial). Condiciones generales y condiciones particulares (o especiales). Criterios distintivos
h) Condiciones generales de contratacin y condiciones
generales del contrato
64
64
65
66
66
67
67
67
68
69
69
70
70
70
71
72
73
73
74
74
NDICE GENERAL
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
XIII
75
76
77
78
80
81
82
83
84
84
85
85
85
85
85
86
88
88
89
89
90
91
91
92
92
93
94
94
94
95
95
96
96
96
XIV
NDICE GENERAL
97
98
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
Introduccin
99
Las denominadas relaciones contractuales de hecho ....
99
a) Los "paracontratos"
101
b) La relacin contractual y el contrato
101
Contratos celebrados por medios mecnicos (mquinas
expendedoras automticas)
101
Contratos denominados "de ventanilla" (o de mostrador) 103
Contratos por fax
104
Contratacin por ordenadores
104
a) Qu es un ordenador?
105
b) Qu son los "chips"?
105
c) Cmo se enlazan los ordenadores entre s?
106
d) Comunicacin por ordenadores a travs del espacio 106
e) Contratos concluidos por ordenadores
106
1) Cundo el empleo del computador incide directamente en el proceso de formacin de la voluntad negocial
106
2) El computador como lugar de encuentro de la
voluntad ya perfeccionada
107
3) Caractersticas que presentan los contratos celebrados mediante ordenadores
108
4) Dificultades que puede presentar la contratacin
por ordenadores
108
a) En cuanto a la identificacin del usuario del
computador
108
>) En cuanto al contenido de la declaracin
109
5) Formacin del contrato por ordenadores. Lugar y momento
109
a) Momento de la celebracin
109
b) Lugar de celebracin
110
La prueba de los contratos celebrados por medios electrnicos
110
Qu se entiende por documento electrnico?
111
a) Documentos electrnicos en sentido amplio
111
b) Documentos electrnicos en sentido estricto
111
c) Su alcance como documento jurdico
112
NDICE GENERAL
d) Mtodos para evitar, dentro de ciertos lmites, la inseguridad probatoria del documento electrnico
e) Su consideracin como documento escrito
f) Limitaciones del documento electrnico
XV
112
112
113
CAPTULO II
CONTRATACIN MASIVA
A)
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
CONSIDERACIONES GENERALES
115
116
116
117
117
118
118
120
120
120
121
121
121
122
123
123
124
124
124
XVI
NDICE GENERAL
125
125
125
125
125
125
125
126
126
126
126
126
126
126
126
73. Introduccin
126
74. Existe una obligacin de contratar?
126
a) Derecho francs
127
b) Derecho italiano
127
c) Derecho argentino
127
75. Consentimiento en el contrato comercial en masa
128
76. Consentimiento en los contratos en masa
128
77. El silencio en los contratos donde una de las partes es
empresa
129
78. La publicidad como determinante de la contratacin en
el comercio actual
130
a) Influencia en las contrataciones en masa
131
b) Publicidad y lealtad comercial
131
c) Publicidad y condiciones generales de contratacin 131
d) Efectos vinculantes de la publicidad
132
79. Legitimacin para contratar en nombre de la empresa.. 132
a) Criterio ms amplio acerca de la legitimacin para
contratar en nombre de la empresa
134
b) Autorizacin, poder de disposicin y asentimiento .. 135
c) Teora de la apariencia
136
d) Supuestos en los que se aplica la teora de la apariencia
138
NDICE GENERAL
El artculo 58 de la ley 19.550. Facultades de los administradores y representantes de las sociedades comerciales
81. Los menores en la contratacin mercantil
a) Contratos celebrados por menores adultos
b) El menor como locador de servicios o de obra
82. La prueba en los contratos comerciales
a) Forma y prueba de los contratos comerciales
b) Disposiciones del Cdigo de Comercio sobre forma
y prueba de los contratos
c) Valor probatorio de los "tickets", billetes areos, entradas para espectculos, etctera
d) Cul es su valor probatorio?
e) Prueba de los contratos segn la jurisprudencia
XVII
80.
B)
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.
90.
91.
92.
93.
94.
95.
II. Faria,
144
144
145
145
139
140
142
142
143
143
CLUSULAS ABUSIVAS
El problema
Clusulas abusivas
Diversos casos de clusulas abusivas
Clusulas que permiten modificar la prestacin que naturalmente est a cargo del empresario
Principio de razonabilidad en el cumplimiento de la prestacin
Clusulas sobre el precio
a) Facultad de modificar ulteriormente los precios originarios
b) Imposibilidad de verificar la exactitud del monto
facturado
Clusulas que restringen la libertad de contratar con
terceros
Clusulas que permiten alterar unilateralmente el contenido del contrato
Facultad de resolver discrecionalmente el contrato
Clusulas de inenajenabilidad
Clusulas de exclusividad
Clusulas de prrroga automtica del contrato
Clusulas que limitan o exoneran de responsabilidad a
la empresa
Contratos.
146
148
149
149
150
150
151
152
153
153
153
153
154
154
154
XVIII
96.
97.
98.
99.
100.
101.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
108.
NDICE GENERAL
Prrroga de jurisdiccin
Otras causales de nulidad de clusulas predispuestas..
Reglas de interpretacin de los contratos y de las clusulas abusivas
Reglas sobre interpretacin de los contratos. El principio bsico en los contratos negociados
Caractersticas que presenta la interpretacin de contratos con clusulas predispuestas. Interpretacin de
las condiciones generales
La buena fe como principio rector
Clusulas abusivas en el trfico en masa y orden pblico econmico
Interpretacin en contra del estipulante
El principio "in dubio contra stipulatorem" en el derecho argentino
Nuestra jurisprudencia
Prioridad de la "clusula negociada en particular" sobre las condiciones generales
Interpretacin y control del contenido de las clusulas
predispuestas y particularmente de las que conforman
las condiciones generales
Soluciones en el derecho actual
156
157
157
158
158
160
161
161
162
162
163
164
164
CAPTULO III
CONCEPTO DE CONTRATO.
NECESIDAD DE SU REVISIN
109.
167
168
169
171
172
172
173
173
173
175
176
NDICE GENERAL
XIX
177
178
179
179
180
180
181
181
182
183
184
186
187
187
187
189
191
193
19-5
196
196
196
196
197
198
199
199
200
201
201
203
XX
NDICE GENERAL
CAPTULO IV
RESPONSABILIDAD DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES
EN LA CONTRATACIN MERCANTIL
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
129.
205
205
206
207
207
208
209
210
211
211
212
212
212
213
213
213
213
214
215
215
NDICE GENERAL
130.
131.
132.
133.
134.
135.
136.
137.
138.
139.
140.
141.
XXI
215
216
217
217
218
218
218
219
220
221
222
222
223
223
225
226
226
228
228
229
230
232
232
233
XXII
NDICE GENERAL
b) Argumentos contrarios a la atribucin de responsabilidad al elaborador por los riesgos del desarrollo
c) Argumentos en favor de la atribucin de responsabilidad al elaborador por los riesgos del desarrollo
d) La cuestin en el derecho argentino
142. Responsabilidad del propietario o guardin de la cosa
143. Responsabilidad de la concesionaria vendedora (caso
de venta de automotores)
a) El "manual del concedente al concesionario" como
fuente de derechos del comprador
b) Acciones recursorias
c) Alcances y efectos de la garanta convencional.
La prescripcin
144. Responsabilidad por los productos farmacomedicinales
a) Cadena de circulacin comercial del medicamento
b) Responsabilidad del laboratorio productor del medicamento
c) Responsabilidad del director tcnico de la empresa
productora del frmaco
d) Responsabilidad de los propietarios de las drogueras y de sus directores tcnicos
e) Responsabilidad del farmacutico
f) Publicidad del producto farmacutico: su incidencia en la automedicacin. Defensa del consumidor
B)
145.
146.
147.
148.
149.
150.
151.
236
237
237
238
238
239
239
241
241
241
241
CONSIDERACIONES GENERALES
Presencia de la publicidad
Publicidad comercial
Concepto de publicidad comercial
La publicidad como disciplina
La ciencia al servicio de la publicidad
Importancia creciente de la publicidad comercial
Control sobre la publicidad
2)
152.
234
234
236
1)
233
242
243
243
244
244
245
246
Introduccin
246
NDICE GENERAL
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
Regulacin de la publicidad
La publicidad en el Cdigo Alimentario Argentino
Publicidad y multinacionales
Publicidad y medios de comunicacin
Publicidad comparativa
Publicidad empresarial (imagen de la empresa)
El patrocinio como publicidad
Utilizacin del cine con fines publicitarios
Publicidad y cultura
La publicidad, los nios y los jvenes
Publicidad y mercado
Publicidad y derechos del consumidor y del usuario...
C)
XXIII
247
248
248
248
250
252
252
253
254
255
255
255
165.
166.
167.
168.
169.
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.
Introduccin
Incidencia de los contratos mercantiles en la sociedad
actual
Consumidor. Consumismo. Consumerismo
Proteccin de los consumidores
Derechos del consumidor
Ordenamiento jurdico del derecho del consumidor....
Concepto amplio del derecho del consumidor
Antecedentes extranjeros
Personas frente a las cuales se protege al consumidor
Amplitud del derecho del consumidor. Diferencias
entre las normas que protegen los legtimos intereses
econmicos y las que protegen la salud
Contenido de la proteccin a los legtimos intereses
econmicos
Proteccin del consumidor como factor de equilibrio
en los mecanismos del mercado. Su repercusin en
el derecho comercial
Proteccin del consumidor en el derecho mercantil ...
a) Posterior desarrollo de la tutela al consumidor en
el campo del derecho comercial
b) Necesaria actualizacin del derecho comercial
256
256
257
258
259
260
261
261
262
263
264
264
265
265
266
XXIV
178.
179.
180.
181.
182.
NDICE GENERAL
267
268
268
271
271
271
272
272
272
272
274
274
276
276
276
276
277
277
278
278
279
279
280
280
280
280
282
282
283
284
284
NDICE GENERAL
XXV
285
286
287
CAPTULO V
INFLUENCIA DEL COMERCIO ACTUAL
SOBRE LAS CATEGORAS CONTRACTUALES
185.
186.
187.
188.
189.
190.
191.
192.
193.
194.
195.
196.
2)
A)
CONTRATOS INNOMINADOS
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
289
291
292
292
292
293
294
296
296
297
299
299
197.
La
a)
b)
c)
cuestin
Punto de partida
Importancia de su determinacin
Anlisis de las prestaciones a cargo de las partes..
302
303
303
304
XXVI
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
NDICE GENERAL
206.
207.
208.
209.
210.
NORMAS APLICABLES.
307
307
308
308
309
310
311
311
312
312
313
314
314
315
CRITERIOS DE INTERPRETACIN
En qu medida deben aplicarse a los contratos innominados las normas propias de los contratos tpicos?..
Tres teoras clsicas sobre las normas aplicables a los
contratos innominados
Principios generales y contrato innominado
a) Teora de la absorcin
b) Teora de la combinacin
c) Teora de la emancipacin
d) Nuestra opinin
e) Valor de los usos y costumbres en los contratos innominados
Denominacin de los contratos innominados con tipicidad consuetudinaria (o social)
Contratos (legalmente) atpicos designados en ingls..
316
316
316
317
317
317
318
319
320
321
NDICE GENERAL
B)
CONTRATOS NOMINADOS
C)
XXVII
321
322
322
323
323
324
325
325
326
326
327
328
328
329
330
332
333
334
335
335
335
335
336
337
337
337
341
343
343
345
NEGOCIOS EN PARTICIPACIN
- 345
XXVIII
222.
223.
224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
NDICE GENERAL
Terminologa
Naturaleza jurdica
".
El problema en el derecho argentino
Negocios en participacin, asociacin en participacin,
sociedad en participacin
Locacin de cosa en forma de negocio en participacin
Locacin de obra y locacin de servicios en forma de
negocio en participacin
Sociedad y mutuo
Comisin o mandato con participacin en los beneficios
Otros supuestos de negocios en participacin
D)
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
241.
242.
243.
244.
245.
246.
346
346
347
348
349
351
351
352
352
NEGOCIOS FIDUCIARIOS
353
356
356
357
358
361
361
363
363
364
364
364
365
366
366
366
367
367
367
368
NDICE GENERAL
247.
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
255.
256.
XXIX
XXX
257.
NDICE GENERAL
CAPTULO
387
387
VI
CANALES DE COMERCIALIZACIN
A)
1)
INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
258. El problema
259. Caracterizacin
260. Red de comercializacin directa
261. Otros modos de comercializacin utilizados por los productores y por los mayoristas. Comercio integrado...
a) Integracin horizontal
b) Integracin vertical
2)
391
391
392
392
393
393
COMERCIALIZACIN DIRECTA
262.
394
395
396
399
399
399
400
401
402
NDICE GENERAL
265.
Contrato de "stand"
3)
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
402
Introduccin
Antecedentes
Problema terminolgico con respecto a la palabra "distribucin"
Caractersticas de los contratos destinados a crear canales de comercializacin por terceros
a) Relacin contractual bilateral entre dos empresas
u organizaciones jurdicamente independientes
b) Vnculo de colaboracin (o cooperacin)
c) Estabilidad (o permanencia)
d) Sometimiento del distribuidor a las directivas del
productor
Evolucin de los sistemas de canales de comercializacin por terceros
Red de distribucin
Son contratos de duracin
Extincin del contrato
a) Vencimiento del plazo (expreso o tcito)
b) Contratos de duracin indeterminada
1) Clusula contractual que admite la extincin
por voluntad unilateral
2) Resolucin por justa causa
3) Supuesto en que el contrato nada prev al respecto
B)
XXXI
402
403
404
405
405
406
407
407
407
409
409
409
410
410
410
411
412
DISTRIBUCIN
Concepto
Finalidad
Partes
Caractersticas del contrato de distribuccin
a) "Intuitu personae"
b) Delimitacin de zona de distribucin
c) Previsin de ejecucin continuada
d) Exclusividad
e) Conclusin. Contrato no formal
412
413
414
414
415
415
415
415
415
XXXII
NDICE GENERAL
278.
C)
416
417
417
417
418
418
419
420
420
AGENCIA COMERCIAL
420
422
422
422
424
426
427
428
428
428
429
430
430
430
430
430
430
430
430
431
431
431
432
NDICE GENERAL
293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
XXXIII
433
434
434
434
435
435
436
437
438
440
441
441
443
443
444
444
444
445
446
446
446
447
447
448
448
448
450
450
451
451
XXXIV
NDICE GENERAL
D)
452
452
452
453
453
453
454
454
454
455
456
457
458
459
460
460
461
462
463
463
463
464
468
469
469
470
NDICE GENERAL
317.
318.
319.
320.
E)
321.
322.
323.
324.
325.
326.
327.
328.
329.
330.
331.
XXXV
470
471
472
472
473
473
474
475
475
475
475
"FRANCHISING" (FRANQUICIA)
Nocin
Terminologa
Funcin
Conceptualizacin
El "franchising" (franquicia) es un contrato de colaboracin comercial
Origen y desarrollo
El "franchising" como estrategia de diversificacin
El "franchising" como estrategia de "marketing"
Clasificacin
a) "Franchising" de producto y marca registrada
b) Negocio llave en mano o paquete
Clases
a) "Franchising" de servicio
b) "Franchising" de distribucin
Rasgos caractersticos
a) Inversin mnima para el franquiciante (franquiciador)
b) Imagen de la marca
c) Asistencia permanente del franquiciante al franquiciado
477
477
478
480
481
481
483
483
483
483
484
484
484
484
484
484
485
485
XXXVI
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
NDICE GENERAL
F)
342.
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
350.
351.
352.
353.
SUMINISTRO
Concepto
Funcin
Diferencias con la compraventa
Bienes en general o slo cosas?
Es un contrato de duracin
Precio
Pacto de exclusividad
Suscripcin a peridicos
Normativa aplicable
Contrato celebrado sin plazo
Indemnizacin por ruptura intempestiva
Clases de suministro
a) Para su enajenacin posterior (reventa)
496
497
497
498
498
499
499
500
501
501
502
502
503
NDICE GENERAL
XXXVII
503
503
503
503
CAPTULO VII
CONTRATOS DE CRDITO Y FINANCIEROS
A)
355.
356.
357.
358.
359.
360.
361.
362.
INTRODUCCIN
505
505
507
507
508
509
510
510
510
510
511
511
512
513
513
514
514
514
515
515
516
517
517
517
518
XXXVIII
NDICE GENERAL
363. "Underwriting"
519
a) En firme
520
b) No en firme
520
364. Hacia un nuevo enfoque de los contratos bancarios ... 520
365. Negocio bancario como modo de dominacin
521
366. Proteccin del tomador del crdito
522
367. Responsabilidad de las entidades financieras en el
otorgamiento de crdito
522
B)
"LEASING"
368. Denominacin
369. Otros usos de la expresin "leasing"
a) "Leasing broker"
b) "Lessor agent" Coarrendador)
370. Concepto amplio
371. "Leasing" financiero y "leasing" operativo
372. Funcin econmica
373. Intento de definicin
374. Convencin de Ottawa de 1988 sobre "leasing" internacional
375. Accin directa del tomador contra el proveedor
a) Gastos de mantenimiento del bien objeto del "leasing"
b) Carcter tripartito (o relacin triangular) del "leasing"
376. El "leasing" en la Convencin de Ottawa es concebido
como una operacin financiera
377. Opcin de compra
378. Sobre qu bienes puede recaer el "leasing"
379. Diversas doctrinas sobre la naturaleza jurdica del
"leasing"
380. El "leasing" financiero, la venta-locacin y la venta con
reserva de dominio
381. "Lase back"
382. "Leasing" y "renting"
383. "Renting"
a) Caractersticas
b) Obligaciones a cargo del locatario
c) Derechos del locatario
524
526
526
527
257
528
528
529
530
532
533
533
534
534
534
535
535
538
539
540
540
541
542
NDICE GENERAL
384.
385.
386.
387.
388.
389.
390.
391.
C)
XXXIX
542
544
545
547
548
548
549
549
550
551
"FACTORING"
552
553
553
555
555
556
556
557
557
558
559
559
560
560
560
560
560
561
561
XL
NDICE GENERAL
405.
406.
D)
561
561
562
562
563
563
564
564
565
565
566
566
567
567
568
569
569
569
570
571
572
572
573
573
574
574
575
575
577
578
NDICE GENERAL
419.
420.
421.
422.
423.
424.
425.
426.
427.
428.
429.
430.
431.
432.
XLI
578
579
579
580
580
581
583
583
584
584
585
585
586
588
589
589
590
590
591
591
592
593
594
595
595
597
598
XLII
NDICE GENERAL
433.
E )
436.
437.
438.
439.
440.
441.
442.
443.
444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
451.
598
598
599
599
599
599
600
600
TARJETA DE CRDITO
601
601
601
601
602
602
602
602
602
602
602
603
604
604
605
605
606
606
608
608
608
609
610
611
611
NDICE GENERAL
b) De la empresa emisora
c) Comerciante adherido al sistema
452. Procede la va ejecutiva a favor de la empresa emisora para el cobro de la liquidacin?
453. Analoga y distincin del contrato de tarjeta de crdito
con otros institutos
a) Cuenta corriente bancaria
b) Carta de crdito
F)
454.
455.
456.
457.
458.
XLIII
611
612
613
613
613
614
CONTRATO ESTIMATORIO
XLIV
NDICE GENERAL
459.
460.
461.
462.
463.
464.
465.
CAPTULO
628
628
628
629
630
630
630
631
631
632
VIII
A)
466.
467.
468.
469.
470.
471.
472.
INTRODUCCIN
633
634
634
635
636
636
636
636
637
637
637
637
637
637
639
NDICE GENERAL
473.
474.
475.
476.
477.
478.
B)
479.
XLV
640
641
641
642
643
644
Legislacin vigente
a) Patentes de invencin
b) Duracin de la patente de invencin
c) Derechos que otorga la patente
d) Patentes de edicin o perfeccionamiento
e) Modelos de utilidad
f) Patentes de productos farmacuticos
480. Derecho de autor
481. Alcances de la ley 11.723
a) Derecho moral de autor
b) Clasificacin de los derechos morales de autor
c) Concepto de obras literarias, artsticas y cientficas
d) Las fotografas como propiedad intelectual
e) Eslogan
f) Artculos periodsticos
g) Proteccin del fonograma
1) Definiciones y alcance de la proteccin al fonograma
2) Jurisprudencia nacional sobre proteccin del
fonograma
h) Proteccin del "software"
482. Convenios internacionales sobre proteccin de los derechos intelectuales
a) Convenio que establece la Organizacin Mundial de
la Propiedad Intelectual
b) Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial
c) Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras
Literarias y Artsticas
644
645
646
646
646
646
646
647
648
649
649
650
650
651
651
651
652
652
652
653
653
653
654
XLVI
483.
NDICE GENERAL
Contratos que tienen por objeto la propiedad intelectual derivada del derecho de autor
a) Edicin
b) Representacin de obra teatral
c) Cesin de los derechos correspondientes al autor
de una obra literaria, cientfica o artstica
C)
656
657
658
658
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA
659
660
661
662
662
665
666
666
667
668
668
668
669
669
669
669
670
670
671
671
671
672
672
673
674
NDICE GENERAL
495.
496.
497.
498.
499.
500.
501.
XLVII
674
675
675
676
677
677
677
678
679
679
680
680
680
680
680
681
681
CONSULTORA
682
683
683
683
683
683
684
684
684
685
686
686
686
XLVIII
512.
513.
514.
515.
516.
517.
518.
519.
520.
521.
NDICE GENERAL
522.
523.
687
687
688
688
688
689
689
689
690
690
CONTRATOS INFORMTICOS
Terminologa
"Telemtica"
a) Impacto econmico de la informtica
b) De la informtica como tecnologa al "derecho de
la informtica"
c) Informtica jurdica
524. Contratos sobre informtica (contratos informticos)..
a) "Hardware"
b) "Software"
c) Contratos que tienen por objeto un "software"
525. Contratacin del "software" y del "hardware"
526. Formacin del contrato
a) Etapa precontractual
b) Forma del contrato
c) Definiciones previas
d) Objeto del contrato
e) Recepcin
527. Reglas de interpretacin de los contratos informticos
528. Contratos de prestacin de servicios informticos
529. Tutela jurdica del"software"
a) Aplicacin de los medios genricos de proteccin..
b) Proteccin por medio del derecho de patentes
690
691
691
692
694
694
695
696
697
699
702
702
703
703
703
704
705
706
707
707
708
NDICE GENERAL
530.
F)
XLIX
708
709
709
710
711
712
712
714
715
716
CAPTULO IX
CONTRATOS PARA FINES PUBLICITARIOS
538.
539.
Concepto. Especies
a) Caracterizacin
b) Clasificacin
1) Orden de publicidad
2) Creacin publicitaria
3) Campaa publicitaria
4) Contrato de mediacin publicitaria
5) Difusin publicitaria
6) Contrato de mediacin (o comisin) publicitaria
c) La causa en estos contratos
d) Locacin de obra entre anunciante y empresa periodstica
e) Hay contrato de compraventa entre el avisante y
el medio periodstico?
Agente publicitario: su funcin
717
718
719
719
720
720
722
722
723
723
724
725
726
NDICE GENERAL
CAPTULO
726
727
A)
CONSIDERACIONES GENERALES
542. Antecedentes
543. Terminologa. Explicacin previa
544. "Tour". Excursin. Crucero
545. Importancia del turismo en la actualidad
546. Los pases en vas de desarrollo como receptores de
turistas
547. Organizacin Mundial de Turismo (OMT)
a) Miembros
b) rganos
c) Personalidad jurdica
d) Lenguas e interpretaciones
e) Fines
548. Contratos de viaje y turismo
549. "Tour"
a) Organizacin del "tour" colectivo
b) mbito del "tour"
c) Turista internacional. Convencin sobre Facilidades Aduaneras para el Turismo
B)
729
729
731
731
732
733
734
734
734
735
735
735
736
736
736
737
EMPRESAS DE VIAJES
550. Introduccin
551. Contrato de viaje. Concepto
a) Naturaleza jurdica del contrato de viaje
b) Concepto de contrato de viaje segn el Convenio
Internacional de Bruselas
552. Viajero
553. Contrato de organizacin de viaje
738
738
738
739
739
739
NDICE GENERAL
739
740
741
741
742
742
743
743
743
744
745
745
746
747
748
RESPONSABILIDAD
LI
749
749
750
750
750
751
E L CONVENIO DE BRUSELAS
753
LII
565.
566.
567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
577.
NDICE GENERAL
753
754
754
754
755
755
755
755
755
755
756
756
756
756
757
757
757
758
758
758
758
758
759
759
759
NDICE GENERAL
Lili
578.
E)
583.
584.
585.
586.
587.
588.
759
760
760
761
761
Introduccin
Relacin entre la empresa mayorista y la agencia de
viaj es
Asistencia turstica total
a) Asistencia integral
b) Asistencia mdica
c) Asistencia legal
d) Asistencia financiera
e) Seguros
La hotelera como elemento indispensable para el turismo
Establecimientos destinados a la actividad turstica ...
a) Requisitos para su funcionamiento
b) Calificacin de "alojamiento turstico"
c) Prohibiciones
d) Caractersticas de las sanciones aplicadas
Secretara de Turismo de la Nacin
761
761
762
762
762
763
763
763
763
764
764
765
765
765
766
CAPTULO XI
CONTRATOS DE COLABORACIN, DE ORGANIZACIN,
PLURILATERALES Y ASOCIATIVOS
A)
589.
CARACTERIZACIONES
Aclaracin previa
769
LIV
590.
591.
592.
593.
594.
595.
NDICE GENERAL
Contratos de colaboracin
Contratos plurilaterales
Contratos de organizacin
Contratos asociativos (o figuras asociativas)
a) Contratos asociativos en algn modo similar a los
contratos accidentales del derecho argentino
b) Contratos de asociacin en sentido propio
Conclusin
Acuerdos entre empresas
B)
596.
597.
598.
599.
600.
601.
602.
603.
604.
605.
770
771
773
774
775
776
776
776
NDICE GENERAL
LV
606.
796
796
796
797
798
798
799
CAPTULO XII
NUEVAS FIGURAS CONTRACTUALES
REFERIDAS AL DOMINIO Y USO DE INMUEBLES
608.
Novedad
A)
801
801
802
803
803
804
805
807
808
808
808
809
809
810
LVI
622.
NDICE GENERAL
623.
624.
625.
626.
627.
628.
629.
630.
631.
632.
TIEMPO COMPARTIDO
Concepto
Enfoque jurdico. Contrato
Reglamento
Administrador
Plazo para el uso de la unidad (tiempo compartido)...
Asignacin del perodo de uso
Sistema de intercambios internos
Tiempo compartido con intercambio externo
Tiempo compartido sin unidad predeterminada
Naturaleza jurdica del "tiempo compartido"
Bibliografa
810
811
811
812
812
814
814
814
81-5
815
816
819
CAPTULO PRIMERO
LOS CONTRATOS COMERCIALES
EN LA ACTUALIDAD
A)
INTRODUCCIN
1. UN MUNDO NUEVO CADA DA. - Siempre tiene vigencia lo expresado por TOFFLER1 cuando nos dice que estamos asistiendo a un
cambio tan revolucionario como profundo, que constituye un reto a
todo lo que hasta ahora dbamos por sentado. Las formas de pensar, las frmulas, dogmas e ideologas, por valiosas o tiles que hayan
sido en el pasado, no se adecan ya a los hechos que nos presenta
el mundo actual. Esta nueva etapa de la civilizacin -dice TOFFLERque est rpidamente emergiendo del choque y confrontacin de
nuevas ideas y tecnologas, nuevas relaciones geopolticas, nuevos
estilos de vida y modos de comunicacin, exige ideas, conceptos,
clasificaciones y formas de anlisis completamente nuevos. No podemos encerrar este mundo de maana, an en embrin, en los cubculos convencionales de ayer. Con esta mentalidad debemos encarar el estudio de este tema.
2.
todo implica la presencia de una empresa que los produce y los vuelca al mercado masivamente.
Como expresa DALY, esta actividad econmica se refleja en el
producto bruto interno (PBI) cuyo crecimiento en los pases pobres
significa ms alimentos, vestido, vivienda, educacin bsica y seguridad, mientras que en los ricos representa ms cosas superuas y
ms alimentacin inducida por un mayor volumen de publicidad.
"En suma -dice este autor- el aumento del PBI en un pas pobre
(siempre que no se lo apropie en especial la clase rica) debe representar la satisfaccin de necesidades relativamente bsicas; mientras
que en un pas rico (si no va a dar principalmente a manos de las
clases pobres) significa la satisfaccin de necesidades o deseos relativamente secundarios" 3 . En todo esto se inserta el derecho comercial.
La contratacin mercantil trata de satisfacer las necesidades, los
lujos y hasta las vanidades humanas, en vista de que aparecen como
insaciables, al decir de KEYNES, quien divide a las necesidades de los
humanos en dos clases: las absolutas, que son las que experimentamos sin importar la situacin en que se encuentren nuestros semejantes; y las relativas, que son las que experimentamos slo si el
satisfacerlas nos encumbra y nos hace sentir superiores a nuestros
prjimos. "Estas ltimas necesidades, las que satisfacen el deseo de
superioridad (o de vanidad) pueden realmente ser insaciables, pues
cuanto mayor sea el nivel general, tanto mayores sern. En vez,
esto no es tan as para las necesidades absolutas: se puede llegar
pronto -quiz mucho ms de lo que imaginamos- a un punto en que
satisfagamos esas necesidades y prefiramos dedicar la energa que nos
queda a tareas no econmicas" 4 .
La industria, la comercializacin y la publicidad parten -sin dudas- de esta caracterizacin hecha por KEYNES, apuntando especialmente a la creacin de las necesidades que este autor llama relativas
y que parecen no tener lmites.
Esto ha hecho reflexionar a ALONZO SMITH, sobre el destino hacia
donde nos conduce la actividad mercantil en el mundo actual. Se
pregunta este autor, citando a SISMONDI: "Se trata acaso de cubrir el
mar con barcos, y la tierra con ferrocarriles que distribuyen en todas
direcciones los productos de una industria siempre creciente?... Si
as ocurre, habremos hecho sin duda inmensos progresos en comparacin con nuestros ancestros; somos ricos en inventos, ricos en ac3
DALY, Introduccin a la economa en estado estacionario, en DALY (comp.),
"Economa, ecologa, tica", p. 26.
4
DALY, Introduccin, en DALY (comp.), "Economa, ecologa, tica", p. 42, donde
cita opiniones de KEYNES.
una perspectiva
hist-
civiles,
p. 3 y 15.
civiles,
p. 4.
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,
el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinar
los requisitos y formas de su
organizacin".
Este artculo otorga base constitucional a la accin de amparo
como medida expedita y rpida ("siempre que no exista otro medio
judicial ms idneo", dice la norma; difcilmente la haya, decimos nosotros) contra todo acto - u omisin- de la autoridad pblica o de
sujetos privados, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, o contra cualquier forma de discriminacin, y tambin en lo
relativo a los derechos que protegen -entre otros- al usuario y al
consumidor.
A su vez, el art. 42 de la Const. nacional dispone que las autoridades deben adoptar los recaudos necesarios para proteger la salud,
la seguridad y los intereses econmicos de consumidores y usuarios, as como controlar la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, sean stos prestados por el Estado o por particulares.
3. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL. - Retornando a la pregunta formulada en el pargrafo anterior, con respecto al significado
del derecho comercial, diremos lo siguiente: dar un concepto de esta
disciplina exige sealar cul es su contenido; ello no es fcil, porque
lo que an se discute a su respecto es, precisamente, su contenido
como mbito de aplicacin de la normativa mercantil. Dos criterios
opuestos se plantean: el subjetivo y el objetivo.
a) CRITERIO SUBJETIVO. Pone el acento en la calidad de comerciante, y considera que tanto la persona como su actividad se regulan
por un estatuto especial (mercantil). Histricamente se localiza su
origen en el medievo, por cuanto era el derecho aplicable en la jurisdiccin consular a las transacciones sobre mercaderas, cuando las
personas que en ellas intervenan eran comerciantes y miembros de
la corporacin respectiva. Pronto se extendi la aplicacin de este
derecho a los comerciantes no pertenecientes a las corporaciones; es
decir que era, fundamentalmente, el derecho de los comerciantes 8 .
El derecho comercial nace, pues, a mediados de la Edad Media
como un derecho de los comerciantes para regular las relaciones
emergentes de su trfico mercantil. Comercio era entonces la me8
SANTINI opina que "el derecho mercantil, en su origen, sirvi para disimular,
como derecho especial, autnticos privilegios de los mercaderes, sobre los que se han
vertido luego duros juicios polticos" (El comercio. Ensayo de economa del derecho, p. 18.)
No obstante, veremos a continuacin que la frontera entre ambos criterios no es infranqueable. Haremos tambin un repaso de
las distintas formas en que se ha intentado clasificar (y explicar) al
derecho mercantil.
c) INFLUENCIA DE LOS CRITERIOS SUBJETIVO Y OBJETIVO EN EL CONCEPTO
DE CONTRATO COMERCIAL. Es indudable que el carcter mercantil del
10
10
derroche de ingenio: por ejemplo, en el caso de las empresas de construccin que no aparecen explcitamente mencionadas en el art. 8o,
inc. 5 o , del Cd. de Comercio; el de las empresas periodsticas, por
igual razn; y ms an, en los casos de contratos innominados, no
fcilmente ubicables en esa enumeracin legal.
Ocupndose de este tema, FONTANARROSA expresa: "No es admisible la distincin establecida por la doctrina francesa y aceptada por
algunos de nuestros tribunales, segn la cual el empresario constructor realiza actos de comercio cuando suministra los materiales para
la obra, porque entonces adquiere cosas muebles para enajenarlas
transformadas, lucrando con la venta; y realiza actos civiles cuando
ejecuta la obra con materiales suministrados por el propio cliente.
Tal diferencia, que puede tener asidero en el derecho francs, dados
los antecedentes de la sancin del art. 632, no se justifica en el nuestro". La comercialidad de la empresa de construccin (considerada
como organizacin sistemtica de actividades y medios) -afirma- no
resulta por estar comprendida dentro de la nocin ms genrica de
la adquisicin de cosas para enajenarlas lucrando, "sino de la forma
de su organizacin y explotacin, orientadas a la creacin de utilidades para terceros, con el riesgo consiguiente para el empresario" 12 .
Esta insuficiencia del concepto objetivo del derecho ha determinado que, sobre todo a partir de la vigencia del Cdigo de Comercio
alemn de 1900, se planteen nuevos criterios acordes con los requerimientos del trfico, la realidad econmica y las necesidades sociales.
e) DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA. Se dice actualmente que el derecho comercial es el derecho de la empresa.
Cuando hablamos de la empresa lo hacemos conscientes de que
sta no es sujeto de derecho, sino que sujeto es el empresario, es
decir, su titular. No obstante, hay una importante corriente que, tomando a la empresa como estructura y como actividad organizada,
considera que es la base del derecho mercantil.
Recuerda BROSETA PONT que el jurista alemn ENDEMANN sealaba,
en 1876, que la empresa, ms que un conjunto de cosas y elementos,
es una organizacin que llega a sobrepasar a la persona del empresario. Para este autor, la empresa es, por tanto, un elemento de la
realidad econmica, que est regulada por el derecho mercantil y que
adquiere una esencial importancia, incluso superior a la del empresario.
El mrito de haber formulado en forma armnica y completa la
teora que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa corresponde a WIELAND. Este autor seala que la empresa -coFONTANARROSA, Derecho comercial
argentino,
11
mo organizacin de los factores de la produccin e intermediacinest en el centro de la actividad econmica moderna y, por tanto,
constituye el ncleo central de las diversas actividades mercantiles.
Teniendo en cuenta que el sector de la actividad econmica a la que
se aplica el derecho mercantil es el que coincide con el de la actividad econmica organizada y realizada por una empresa, el derecho
mercantil es -concluye WIELAND- el ordenamiento profesional de las
empresas mercantiles. El derecho mercantil puede definirse -segn
este autor- como el derecho de las empresas y de su trfico.
Adems, WIELAND y, un poco ms tarde, MOSSA formulan un nuevo
concepto del derecho mercantil, cuyo gran mrito es haberlo transformado conceptualmente de un derecho de los actos mercantiles
aislados en el derecho de una organizacin y de una actividad organizada: la empresa.
Por su parte, BROSETA PONT explica que, al decir MOSSA que el
mercantil es el derecho propio de las empresas mercantiles, y al reconocer que tambin existen empresas que no lo son (como las civiles, agrarias, administrativas, pecuarias, forestales, mineras, etc.),
carga sobre s la difcil tarea (realmente insoluble) de determinar
cundo la empresa es mercantil.
Para ello, MOSSA recurre a tres criterios: a ) la forma externa de
manifestarse; b) la presencia de una organizacin comercial, y c) el
volumen de la actividad. En consecuencia, para este autor no es
mercantil la "pequea empresa".
De todo esto MOSSA infiere una conclusin: el derecho mercantil
es el destinado a regular el funcionamiento jurdico de las empresas
comerciales. Si la empresa comercial constituye la forma esencial
para desarrollar la actividad econmica, esta empresa y esta actividad exigen un derecho especial: el mercantil. Nos dice BROSETA PONT
que, de esta manera, MOSSA pudo afirmar que "el derecho mercantil
actual es el derecho de la empresa, en cuanto que es el derecho de
la organizacin del comerciante. La empresa es el organismo econmico fuerte y gil, formado por capitales, formado por el trabajo,
formado por las fuerzas naturales, constituye la persona
econmica,
cuya vida y continuidad estn garantizadas por el derecho mercantil"13. Desde ya advertimos el rechazo de la doctrina a este pretendido concepto de persona econmica.
Con ello, estos autores han ido acercando el derecho mercantil
a su verdadero fundamento, partiendo de la realidad econmica, para
justificar la subsistencia y la autonoma de esta rama del derecho 14 .
13
p. 89 y 90.
14
p. 93.
12
16
p. 165.
17
p. 179.
p. 95.
13
Tampoco puede reducirse el derecho comercial al rgimen jurdico de los elementos que componen la empresa y a su actuacin,
pues la empresa no tiene una finalidad en s misma, sino que el objeto
de su actividad es volcar bienes o servicios al mercado en busca de
destinatarios o adquirentes de ellos, es decir, la masa de consumidores. Ya THALLER haba observado agudamente que el comercio se
propone hacer llegar un producto, etapa por etapa, a los lugares donde ser requerido para colocarlo en obra, en el mercado o para su
consumo.
Aunque, generalmente, la empresa aparece como el centro creador y de distribucin de todos estos bienes y servicios que se lanzan
al mercado para ser ofrecidos al pblico, en nuestra opinin la empresa no puede constituir el objeto nico ni el eje del derecho comercial. En toda relacin mercantil hay -por los menos- dos partes:
una de ellas acta como empresa productora o intermediadora de
bienes o servicios (en el sentido lato del Cdigo Civil italiano), y la
otra parte es el adquirente, consumidor o usuario de tales bienes o
servicios, que tambin puede ser otra empresa.
g) DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE UNA ECONOMA DE MASA. Dentro de la corriente antiobjetiva surge este otro enfoque que, en realidad, se vincula con el anterior: considera al derecho comercial como
derecho de una economa de masa. Esta postura no est en pugna
con la anterior, sino que la completa en forma explcita, pues la economa de masa presupone -necesariamente- la presencia de la empresa actuando en el mercado 18 .
Acorde con esta idea, ASCARELLI sostiene que los principios del
derecho comercial se relacionan con una economa de masa, que si
bien originariamente fue fruto de un rgimen econmico que cre la
produccin en gran escala, fundado en la propiedad privada de los
instrumentos de produccin, actualmente muchos institutos del derecho comercial son aplicables a las empresas del Estado o a una
economa socializada, precisamente porque lo que identifica al derecho comercial no son slo los sujetos sino el modo como los bienes
y servicios se crean y llegan al pblico.
18
VCTOR seala que "el acontecimiento ms significativo del siglo xix, tal vez
haya sido la creacin del mercado autorregulado como la institucin predominante del
mundo industrial. Por primera vez en la historia, la actividad econmica se identificaba como algo distinto del resto de la vida social del hombre. De manera simultnea, la economa surgi como un sistema de pensamiento destinado a comprender el
nuevo orden de cosas. A pesar del derrumbe del mercado autorregulado, presenciado
en el siglo xx, hoy da prevalece algo que fue resultado de los sucesos del siglo xix: la
creencia popular de que existe un conjunto importante de asuntos que son econmicos
ms que polticos, sociales o ambientales" [La economa y el desafo de los problemas ambientales, en DALY (comp.), "Economa, ecologa, tica", p. 202 y siguientes].
14
Como consecuencia, se viene produciendo, dentro de esta economa de masa la irrupcin de institutos y figuras jurdicas tradicionalmente consideradas como no mercantiles: asociaciones, mutualidades, cooperativas de trabajo, empresas agrarias, y de servicios de
la ms variada ndole. El derecho comercial no es ya exclusivamente el derecho de las negociaciones realizadas por los comerciantes
sobre mercancas; y ya no puede ser el derecho de los actos aislados
de comercio. Toda la actividad econmica en masa debe constituir
el contenido del derecho comercial, y esto le abre una nueva perspectiva. Rechazamos, por ello, la posicin de quienes, como COTTINO, pretenden ver en el derecho comercial una categora jurdica del
capitalismo, aunque la empresa adquiere una posicin central y dominante en el derecho privado19.
La actividad mercantil, entendida como actividad en una economa de masa, afecta a la economa general del pas, y de ah la presencia del Estado como moderador que, en mayor o menor medida,
procura evitar desbordes o desviaciones de los empresarios en perjuicio del pblico y del inters general.
h)
ACTUAL.
commerciale,
vol. I, p. 6.
15
p. 18.
SANTINI, El comercio,
p. 18.
16
17
final- se advierta un evidente desequilibrio a favor de la parte dominante, que impone sus condiciones: pinsese, por ejemplo, en el comerciante minorista frente a la gran empresa productora de bienes
o servicios.
La ley de defensa del consumidor regula las relaciones jurdicas
emergentes de las contrataciones mercantiles en las que una parte
dominante impone sus condiciones generales de contratacin (clusulas predispuestas) al cliente individual. La cuestin que ahora se
plantea ha sido ajena al derecho comercial hasta fechas muy recientes. Por el contrario, esta disciplina naci ms bien para tutelar al
comerciante y otorgar cierta seguridad jurdica al resultado de sus
actividades econmicas, de modo que la preocupacin por brindar
proteccin a la clientela, ms all de los principios clsicos del derecho, resultaba extraa (y casi podra decirse hostil") al derecho comercial. Como explican los BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, el derecho
mercantil medieval, vinculado al incipiente espritu capitalista de los
grandes comerciantes, nace en contraposicin no slo a los derechos
feudal y comn, sino tambin al derecho impuesto a los mercados
locales, que era rgidamente reglamentista para proteger a los consumidores.
La ley 24.240 afecta al art. 7o del Cd. de Comercio, que se refiere a los actos unilateralmente mercantiles pues su aplicacin sufre
una excepcin cuando la contraparte del comerciante es un sujeto
que celebra un contrato que configura una relacin de consumo.
4.
COMER-
- Pretendemos efectuar aqu un distingo con la teora que identifica al derecho comercial con el derecho de la empresa. En nuestra
opinin, el derecho comercial comprende todo acto, toda actividad,
toda relacin jurdica que involucra a una empresa en el cumplimiento de su objeto, que es volcar bienes o servicios al mercado; pero
sin olvidar que en toda relacin mercantil hay necesariamente otra
parte.
CIAL.
Contratos.
18
p. 90.
19
argentino,
t. II, p. 156.
20
y derecho constitucional,
ED, 95-844.
21
26
Dice BROSETA PONT: "El peligro que representa el camino abierto por quienes
han olvidado estas consideraciones implica una vuelta considerable hacia los peores
extravos del conceptualismo. La empresa es una parcela de la realidad econmica,
de la cual puede obtenerse un concepto econmico unitario. Este fenmeno econmico est ntimamente sometido a tratamiento jurdico, por lo cual podr formularse
un concepto jurdico de ella que, adems, coincidir con el econmico, dado que la
economa nos brinda la realidad que el derecho regula totalmente" (La empresa,
p. 168 y 169.)
22
definitiva -dice BROSETA PONT- el mismo concepto, poseyendo anlogo contenido, es vlido para el derecho, porque el "concepto jurdico"
de los entes o fenmenos de la vida social es simplemente la representacin de la realidad que, a efectos de su regulacin, acepta el
legislador en sus disposiciones normativas. Cuando el legislador se
refiere a la empresa, no puede ni debe referirse a cosa distinta de lo
que es sta en la vida social27.
b) EMPRESARIO. Hablar de empresa nos conduce al empresario,
pues, como lo dispone el art. 5o de la ley 20.744, el empresario mercantil es el sujeto que por s (o por representantes) realiza en nombre propio (y por medio de la empresa) una actividad econmica que
le es jurdicamente imputable. Desde el punto de vista jurdico
-afirma BROSETA PONT- el empresario es el elemento bsico del derecho mercantil, dado que l es factor de una actividad econmica y
sujeto activo y pasivo de las relaciones jurdicas que nacen de esta
actividad. Para atribuir a un sujeto la condicin de empresario mercantil es necesaria la existencia de una actividad organizada como
empresa, y que l asuma los riesgos y las consecuencias econmicas
y jurdicas de su explotacin 28 .
c) LA EMPRESA COMO ADQEIRENTE DE BIENES Y SERVICIOS. Tambin la
empresa necesita bienes y servicios, para cuya adquisicin debe celebrar los contratos correspondientes con las entidades financieras,
con los fabricantes y vendedores de maquinaras, herramientas y dems bienes requeridos por el proceso productivo; con los proveedores de tecnologa; con los revendedores, distribuidores o concesionarios; con las empresas de transporte; con las de publicidad, etctera.
En estas mltiples relaciones contractuales, la empresa adquirente
de bienes y servicios se hallar frente a las otras en relacin de paridad, de inferioridad o bien de superioridad; esto depender de
su mayor o menor poder de negociar (aceptando o no) las clusulas
predispuestas y las condiciones de contratacin que impone la otra
parte.
d) PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS (PYMES).
Particular consideracin merecen estas empresas para el legislador argentino; por tal
razn se ha dictado la ley 24.467. Esta ley no constituye un estatuto
ni regula la actividad de las PyMEs, sino que tiene como objetivo la
adopcin de polticas destinadas a su expansin, fortalecimiento y
desarrollo a travs de medidas que faciliten su acceso al crdito barato, al mercado de capitales, a la modernizacin de sus mtodos de
produccin y comercializacin, la incorporacin de nuevas tecnolo27
p. 173.
28
p. 295.
23
24
derecho comercial o derecho econmico privado, o como se prefiera. Recordemos que tampoco es correcta (haciendo una comparacin) la expresin derecho civil -si analizamos su significado etimolgico-, pues ya no es el derecho de la ciudad; sin embargo, nadie
duda acerca de lo que esta expresin significa; y nadie pone su etimologa en tela de juicio. Con similar criterio podemos continuar
utilizando la ya clsica denominacin derecho comercial o -como
prefieren los espaoles- derecho
mercantil.
9.
25
El derecho comercial est consustanciado con la poltica econmica, la realidad sociolgica, los problemas del medio ambiente, el progreso tecnolgico, etc., todo
lo cual debe integrar la formacin del especialista de esta rama del derecho. Los problemas que se plantean en las relaciones mercantiles -dada su innegable trascendencia
social-, rara vez se presentan en un contrato civil (salvo en el caso del vapuleado
contrato de locacin de inmuebles).
31
26
27
LORENZETTI, La economa
comercio,
p. 15.
34
35
SANTINI, El comercio,
p. 17.
en
general.
28
en CUADRA
29
La
ley
30
En cierta medida, sus disposiciones integran y amplan el contenido de varias normas del Cdigo Civil, pues establecen regmenes
de excepcin a los contratos cuando est en juego el derecho de los
consumidores. Y esto alcanza no slo al Cdigo Civil, sino tambin
al de Comercio.
c)
INTEGRACIN DE LA LEY 24.240 EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ARGENPolticamente se ha optado por promulgar esta ley para la tutela de los consumidores y usuarios en las relaciones contractuales;
pero no debe olvidarse que es necesario integrarla sistemticamente
en nuestro ordenamiento jurdico general, recordando -como ya dijimos- que el texto de la ley no incluye todas las normas vigentes
protectoras de los consumidores, ni excluye la posibilidad de promulgar otras leyes, decretos, ordenanzas o resoluciones dirigidas especficamente a conseguir esa proteccin, tanto en el orden nacional
como en el local.
TINO.
31
dirigida tanto a los consumidores que resulten encuadrados en la tutela legal (art. Io) como a quienes, en virtud de circunstancias especiales al momento de contratar, no lleguen a estarlo, ya que en
oportunidad de efectuarse la oferta no hay cmo distinguir a unos
de otros. No creemos que esta ley deba ser mirada como una ley de
excepcin slo aplicable en determinadas circunstancias especiales.
Por el contrario, esta ley viene a regular las relaciones entre el sujeto
(empresa o lo que sea) que vuelca sus bienes o servicios al mercado,
por una parte, y el destinatario, por la otra, pues ambos constituyen
los dos polos de toda relacin negocial en el mbito del mercado.
Tratndose de bienes o servicios de uso masivo, comn y generalizado, cuando la empresa proveedora pretenda que el hecho no encuadra en el mbito de la ley 24.240, deber probarlo, salvo que las circunstancias del caso sean demostrativas de por s, como ocurre en
los contratos entre dos empresas o en las adquisiciones de bienes o
servicios que por su magnitud o naturaleza no pueden ser destinados
al consumo personal por parte del adquirente o de su grupo familiar.
Aunque la ley 24.240 no lo diga expresamente, consideramos
que est implcita la referencia; en cambio la ley espaola (LCU) lo
hace expresamente en su art. 2.2., que menciona a los "productos o
servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado", con
respecto a los cuales se presume que el adquirente reviste la calidad
de consumidor tutelado, otorgndole una proteccin prioritaria.
Pensamos que la misma presuncin cabe en nuestro derecho, aunque
no se trate de productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario y generalizado, ya que el cliente adquiere un bien susceptible
de uso para fines particulares, cuyo lugar de compra y cantidad comprada no permitan suponer que lo hace para integrarlos a un proceso
de comercializacin o produccin de bienes destinados al mercado.
13.
QUINES CONFORMAN LA CONTRAPARTE DE LA EMPRESA EN LAS
CONTRATACIONES MERCANTILES. - El tema merece alguna discriminacin.
32
33
34
NMICOS EN JUEGO. - Conforme al esquema enunciado precedentemente, es conveniente efectuar una clasificacin de las contrataciones
mercantiles teniendo en cuenta las circunstancias antes sealadas,
pues esto nos permite determinar la vastedad de las relaciones jurdicas que abarca el derecho comercial moderno; para ello es necesario adoptar un mtodo calificatorio que contemple los intereses en
juego, a fin de brindarles la pertinente tutela jurdica. Teniendo
en cuenta estos intereses y la calidad de los sujetos intervinientes
como partes en las contrataciones mercantiles, cabe analizar las distintas modalidades resultantes de la diferente posicin de los contratantes entre s segn el papel dominante, subordinado o igualitario
de uno con respecto al otro.
En efecto: una cosa es la contratacin entre dos empresas que
se hallan en una posibilidad igualitaria de negociacin, y otra muy
distinta es la situacin del simple consumidor frente a la empresa
predisponente de las condiciones generales de contratacin.
Vaya, como ejemplo, el caso -comentado por la prensa- de un
banco que firma un convenio con una sociedad annima propietaria
de una cadena de supermercados mayoristas, mediante el cual el
banco le brinda a sta un servicio consistente en la creacin de un
medio electrnico de pago y financiamiento. Sin duda, ste es el
resultado de largas y medulosas tratativas, proyectos, propuestas y
contrapuestas, para lo cual ambas partes se han sentado a la mesa
de las negociaciones durante semanas, hasta arribar a un acuerdo
definitivo. Comprese esta contratacin con la del simple cliente
comn que se arrima al mostrador del banco (as se trate de un cmodo escritorio con sillones), donde el empleado de turno se limita
a presentarle los formularios correspondientes para que el interesado
-si rene las condiciones requeridas por la entidad financiera- firme;
se trata, en la generalidad de los casos, de un trmite de pocos minutos, que se repetir con el cliente que sigue en la "cola" de espera.
35
la palabra empresa por una cuestin de sntesis, pues no es la empresa el sujeto de derecho, sino la sociedad o su individuo titular.
Analicemos los diversos supuestos que pueden darse en este rubro.
1) CONTRATOS QUE, POR DEFINICIN, SLO SE PUEDEN CELEBRAR ENTRE
EMPRESAS. Dentro de este marco hay contratos que por propia de-
36
37
38
7) En el contrato de edicin, el editor ha de reunir, necesariamente, la calidad de empresario (ley 11.723), en tanto que el autor
es una persona fsica.
Z) El contrato de representacin
teatral (o de cualquier otro
gnero artstico) se celebra entre el autor de la obra (persona fsica)
y el empresario organizador del espectculo (ver ley 11.723).
f) CONTRATO CELEBRADO POR EL EMPRESARIO ORGANIZADOR DEL ESPECTCULO CON ARTISTAS, EJECUTANTES, GIMNASTAS, DEPORTISTAS, ETCTERA, Y QUE
NO CONFIGURE UNA RELACIN LABORAL. Ser el resultado de un contrato
39
ventures.
40
41
42
B)
DERECHO ECONMICO
16. PLANTEO DE LA CUESTIN. - La amplitud que ha ido adquiriendo el contenido del derecho comercial, su repercusin socio-econmica y el creciente podero de ciertas empresas, as como la necesaria injerencia que, en mayor o menor medida, adopta el Estado
sobre las actividades econmicas, ha determinado que muchos juristas consideren que el derecho comercial ha cumplido su etapa histrica, y que ahora debe dar lugar a una nueva rama cual es el derecho
econmico.
Sin embargo, a poco de comenzar a utilizarse esta expresin, se
advirtieron en la doctrina diversos criterios -que an subsistenacerca de su contenido, alcances y caracterizacin.
La acepcin literal autorizara a sostener que es el derecho que
regula todas las relaciones jurdicas de contenido econmico. Siendo as, sera tan vasto su mbito que la pretensin de constituir una
rama autnoma del derecho sucumbira ante semejante dimensin,
pues son tantas las normas jurdicas de contenido econmico que, dentro de esta idea, el derecho econmico abarcara los hoy llamados
derecho comercial, derecho tributario, derecho del trabajo, derecho
civil, etctera.
Por esta razn no compartimos la tesis de concebir al derecho
econmico como una suerte de macroderecho, onmicomprensivo de
44
Ver, al respecto, VERN, Nueva
guientes.
empresa
y derecho societario,
p. 121 y si-
43
toda relacin jurdica de contenido econmico, pues esto impide determinar su contenido 46 .
En otro sentido, se ha hablado del derecho econmico no ya como un conjunto de normas de contenido econmico, sino como una
concepcin jurdica fundamentalmente poltica, que subordina las
instituciones a la organizacin econmica impuesta por el Estado.
"El derecho econmico -dicen quienes sostienen este criterio- no es
una rama del derecho caracterizada por su sujeto, objeto o cometido
especiales, sino una transformacin de los principios inspiradores de
todo el derecho patrimonial a impulsos de un movimiento que, frente
a la ideologa del ltimo siglo, sobrepone lo colectivo a lo individual
y lo pblico a lo privado" 46 .
Otros autores consideran al derecho econmico como una rama
especfica y no como un enfoque amplio de las diversas normas jurdicas de contenido econmico; pero, a su vez, restringen su concepto
al pretender reducirlo al derecho propio de una economa dirigida o,
por lo menos, organizada por el Estado 47 . As, concibe HEDEMANN al
derecho econmico como disciplina autnoma del derecho, como una
economa planificada, ordenada, dirigida por el Estado, es decir, en
una economa vinculada. "Se trata - d i c e - de comprender la vida tal
46
FERRAZ AUGUSTO, expresa que el derecho econmico es instrumento de realizacin de la justicia social y del desenvolvimiento nacional, segn los principios constitucionalmente determinados. Conforme a tal concepto, incluye en el campo de este
derecho el control sobre la contaminacin del medio ambiente, provocada por actividades industriales (consideramos que eso es aspecto propio del poder de polica administrativa), como tambin al rgimen legal sobre los monumentos arqueolgicos y
prehistricos (Sistematizaco
para consolidando das leis brasileiras de direito
econmico, p. 410 y 411).
46
RUBIO, Sobre el concepto de derecho mercantil, "Revista de Derecho Mercantil", vol. IV, p. 353.
47
VON GIERKE, Derecho comercial y de la navegacin, t. I, p. 13; expresa este
autor: desde hace tiempo se haba propuesto una unificacin en un llamado derecho
econmico, con el deseo ms o menos expreso de incorporar a ste el derecho comercial. Sobre la delimitacin de dicha materia ha surgido por de pronto un sinnmero
de opiniones diversas. Probablemente la mayor extensin del concepto se le dio por
la incorporacin del derecho hipotecario, del derecho agrario y de la locacin de viviendas. Desde el ao 1933 se destacaron en primer plano las ideas de responsabilidad econmica colectiva (Gemeinwirtschaftliche
Gedanken).
HEDEMANN, en su
grande e interesante obra Deutsches Wirtschaftsrecht,
1939, parte de un punto de
vista "panormico de la economa" (Wirtschaftliche Gesamtschau).
Lo ms acertado
sera limitar el derecho econmico al derecho de la direccin econmica (Wirtschaftslenkung) y al derecho de las formas especiales de organizacin". RADBRUCH, Introduccin a la ciencia del derecho, p. 109, afirma que surge el derecho econmico
cuando el Estado no deja actuar a las fuerzas econmicas como libre actividad privada,
sino que trata de dominar las leyes sociolgicas de su movimiento, mediante normas
jurdicas... El derecho econmico es el derecho de la economa organizada. Ver SATANOWSKY, Tratado de derecho comercial, t. I, p. 169, quien tambin cita a RADBRUCH.
44
como se nos ofrece a los juristas del siglo xx. Para esto se requiere
una cierta audacia y valenta cientficas. Pero la estampa grande y
rica de un derecho econmico, pletrico de contenido, fecundo y al
servicio de las naciones, slo se consuma por entero merced a estos
ensayos atrevidos" 48 .
Para otra corriente de opinin, el derecho econmico debiera ser
en la actualidad la denominacin correcta del derecho comercial; pero
aun dentro de esta concepcin hay quienes propugnan hacerle un
agregado: derecho econmico privado, con lo cual implcitamente
estn afirmando la existencia de un derecho econmico pblico.
Discrepamos de todas las teoras precedentemente expuestas. En
nuestra opinin cabe atribuir al derecho econmico un contenido y
objetivos propios, que lo caractericen como rama especfica, y de ningn modo limitarlo a los pases de economa planificada o dirigida49.
En un sentido diametralmente opuesto estn quienes, advirtiendo la imprecisin terminolgica que deriva de la expresin derecho
econmico y las discrepancias acerca de su contenido y funciones,
consideran que debe rechazarse la idea de tal derecho, pues no es
posible -para tales opiniones- concebir una rama del derecho a la que
no pueda, ante todo, atribursele una denominacin correcta, que impida confusiones acerca de su contenido 50 .
Quienes as piensan olvidan que la denominacin derecho civil,
en verdad, hoy da es impropia pues ya, y desde hace siglos, no es
el derecho de la ciudad, para los ciudadanos. Tambin es impropia
48
50
En su origen, los romanos llamaban derecho civil al derecho propio de cada
pueblo de cada ciudad, comprendiendo dentro de esta denominacin tanto al derecho pblico como al privado.
45
46
tas 63 . Sin embargo, en nuestra opinin corresponde hablar de derecho econmico no slo en los pases de economa planificada o dirigida, sino tambin en los pases de economa liberal, pues aun en
stos existen normas destinadas a encuadrar la actividad de los particulares y del Estado, correspondiendo a indicadores pertinentes:
no hay pas que de un modo u otro no ordene en cierta forma su vida
econmica. Aun la falta de normas imperativas constituye un modo
de manifestarse el derecho, pues la carencia de tales normas est
indicando todo lo que est permitido, a diferencia de lo que aparece
como impuesto o prohibido por las legislaciones de otros pases. Si
en la legislacin de una nacin determinada no hallamos leyes sobre
transferencia de tecnologa, o que reglamenten la inversin de capitales extranjeros, ello significar que en esa nacin tales actos son
libres de realizar, a la par que los interesados quedan librados a la
suerte del mercado y a la propia regulacin que hagan de sus derechos y obligaciones. Pero, en definitiva, es sta una modalidad ms
de las variantes que puede presentar el derecho econmico, segn
los diversos pases.
17.
DEFINICIN
-En
47
48
49
fieren a las fuentes o modos de manifestacin del derecho econmico, al campo de aplicacin de sus reglas, y a los objetivos perseguidos
con ellas 60 .
20. AUTONOMA. - Desde ya advertimos que es imposible encerrar el derecho econmico en un cdigo. Esto puede significar,
para ciertos juristas que identifican una rama del derecho con el cdigo respectivo, la negacin del derecho econmico como rama autnoma. Sin embargo, afirmamos que esa imposibilidad o inconveniencia de encerrar el derecho econmico en un cdigo constituye
una caracterstica propia, que lo distingue de otras ramas del derecho.
Bien seala DE SOUZA que es siempre delicado hablar de autonoma de una rama del derecho pues el derecho se presenta como un
todo, como una unidad, ms que como una composicin de partes
separables entre s. Es ms aceptable hablar de autonoma de las
diversas disciplinas jurdicas por motivos didcticos o de mtodo, para penetrar mejor el conocimiento jurdico. Con esto no se pretende, en consecuencia, que una vez conquistada esa autonoma, la disciplina jurdica se aisle de las dems 61 .
Corroboramos la autonoma del derecho econmico, como resultado de la necesidad de reunir y estudiar en forma orgnica, metdica y sistematizada la enorme cantidad de disposiciones dispersas
que se refieren a este aspecto fundamental en la vida de un pas.
Sostenemos como indudable y como necesaria la autonoma cientfica
y didctica del derecho econmico. Esto slo es suficiente para insistir
en lo evidente de su existencia como disciplina jurdica autnoma.
Adems, el hecho de que exista un orden pblico
econmico
confiere a esta disciplina su autonoma jurdica, pues de dicho orden
surgen los principios generales propios que orientan al investigador,
a los rganos administrativos y a los jueces en la aplicacin de tales
normas 62 .
Hay que considerar, pues, al derecho econmico como disciplina
autnoma. No debe confundirnos la tendencia actual a agregar la
palabra econmico a las diversas ramas conocidas del derecho, ya
que hoy se habla de un derecho penal econmico, un derecho admi60
WHITE, Derecho econmico en los pases del tercer mundo, en CUADRA
(comp.), "Estudios de derecho econmico", p. 48.
61
DE SOUZA, Primeiras linhas de direito econmico, p. 19.
62
Afirma DE SOUZA: "De cualquier modo, siempre que una nueva rama del derecho conquista su autonoma, no lo hace con facilidad o sin resistencia. Siempre estn
las corrientes que lo combaten, que le niegan la existencia o procuran impedir su reconocimiento. La autonoma, no obstante, no se origina por la voluntad de las personas. Es impuesta por la realidad social" (Primeiras linhas de direito econmico,
P- 19).
4. Faria, Contratos.
50
nistrativo econmico, un derecho constitucional econmico, etctera. El derecho penal econmico no es una rama ni una especie
dentro del derecho econmico, sino un aspecto especializado del derecho penal; lo mismo podemos decir respecto de las otras ramas
jurdicas a las que se les agrega dicha palabra como calificativo.
21. RELACIONES ENTRE DERECHO ECONMICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO. - La diferenciacin entre derecho administrativo y dere-
t. I, p. 50.
econmico, t. I, p. 6 y ss., a quien seguimos
51
52
53
en CUADRA
54
del tercer
mundo,
en CUADRA
55
en CUADRA
en CUADRA
en CUADRA
56
25.
NORMAS
JURDICAS
QUE INTEGRAN
EL DERECHO
57
ECONMICO.
58
59
la actividad econmica que satisfaga, directa o indirectamente las necesidades comunes o corrientes de la poblacin.
c) LEY 22.802 DE LEALTAD COMERCIAL. Conforme a lo expresado
en su exposicin de motivos, esta ley se propone los siguientes objetivos: 1) reunir en un solo cuerpo los temas contemplados en las leyes 17.016, 17.088 y 19.982; Z) regular jurdicamente la publicidad
de servicios; 3) establecer normas procesales para el juzgamiento de
las infracciones a la ley, y 4) delegar en las autoridades locales el
control, vigilancia y juzgamiento de las eventuales infracciones.
d) LEY 19.511 SOBRE INSTRUMENTOS DE MEDICIN. Segn lo dispone
esta ley, el Estado nacional, las provincias y las municipalidades ejercen la fiscalizacin de los instrumentos de medicin empleados en el
comercio.
Las mediciones se efectan utilizando aparatos y sistemas que
constituyen modelos de instrumentos de medicin; estos modelos necesitan ser aprobados por la autoridad pertinente (Subsecretara de
Industria y Comercio de la Nacin).
Los modelos de medicin a los fines de su aprobacin han sido
clasificados en seis clases segn la res. 8 del 3/1/91 de la Subsecretara de Industria y Comercio, a saber: i ) instrumentos de pesar; 2~)
surtidores; 3) medidas de longitud; 4) taxmetros; 5) medidas de capacidad, patrones de trabajo, medidas de capacidad de calibracin y
vehculos cisternas, y 6) medidas de masa.
e) LEY 24.467 DE FOMENTO Y DESARROLLO DE LAS PYMES.
En varios
pases, aun de los llamados del Primer Mundo, las PyMEs merecen
un tratamiento especial tendiente a otorgarles mejores posibilidades
de insercin, tanto en el mercado interno como externo (p.ej., Italia).
En nuestro pas, la ley 24.467 no contiene un estatuto de las PyMEs,
ni las regula, sino que su principal objetivo va dirigido a la aplicacin
de una poltica econmica destinada a la consolidacin y expansin de estas empresas.
f) LEY 24.240 DE DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. E sta norma
se puede ubicar entre las que integran el moderno derecho protectorio; establece un criterio poltico destinado a tutelar a los consumidores y usuarios en todos sus aspectos.
g) OTRAS LEYES QUE INTEGRAN EL DERECHO ECONMICO. Podemos citar las siguientes: i ) ley 20.091, que regula las empresas de seguros
y la actividad aseguradora; 2) ley 21.526, reguladora de la actividad
financiera; 3) ley 22.426, de transferencia de tecnologa recibida del
exterior; 4) ley 21.382, de inversiones extranjeras, y 5) ley 23.101,
de promocin de las exportaciones.
60
61
62
63
nominalismo,
nominalismo,
64
C)
EN EL COMERCIO ACTUAL
30. EL TEMA. - La dinmica del comercio actual requiere modalidades de contratacin giles, expeditivas, uniformes, propias de
una actividad econmica de masa. Estas exigencias han ido forjando nuevas caractersticas en los contratos mercantiles, alejndolos
cada vez ms de las clsicas estructuras del contrato civil. En efecto, en los contratos comerciales -y esto prcticamente constituye
una regla- el adquirente se halla sometido a lo que imponga el empresario, mediante las condiciones generales de contratacin, los
contratos de formularios, etc.; y, a su vez, tambin el empresario se
encuentra sujeto a algunas limitaciones impuestas por el Estado, a
fin de brindar cierta tutela jurdica al pblico.
Los contratos que celebra el empresario (o comerciante) con el
consumidor y adquirente de bienes o servicios volcados masivamente
al mercado, se llevan a cabo sobre las bases ya prefijadas por el primero. Estas bases raramente admiten modificacin en las tratativas
singulares, pues responden a un criterio y a una poltica comercial
adoptada por la empresa con carcter general, ya que de ello dependen sus clculos de costos, de equilibrio financiero, de utilidades y
hasta de expansin de los negocios. Esta modalidad se manifiesta
principalmente por medio de las llamadas condiciones generales de
contratacin.
31.
TERMINOLOGA
DE LA LEY
24-240. - Nos referimos a esta norma por cuanto es la primera dentro de nuestro derecho positivo que menciona -si bien de modo confuso- estas diversas modalidades de contratacin en el comercio
actual.
Con respecto a la interpretacin de los contratos, dispone el art.
37: "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas:
a) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daos.
5) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte.
c) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga
la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa.
65
66
Hay que destacar que toda esta terminologa es obra de la doctrina jurdica, aunque sobre el tema no existe criterio nico entre los
autores. En el caso, acudimos a la opinin de juristas de autoridad
reconocida, como MESSINEO, ASCARELLI, SANTOS BRIZ, entre otros.
33. CONTRATO CON CLUSULAS PREDISPUESTAS. - Estas clusulas constituyen la caracterstica usual de las contrataciones masivas;
y no puede ser de otro modo, pues es una consecuencia de la necesidad de uniformar el contenido de contratos cuya celebracin se ofrece al pblico en general en nmero casi ilimitado. Las clusulas predispuestas pueden estar insertas en el documento que instrumenta
el contrato, o pueden hallarse contenidas en otro documento o en un
anexo al cual el contrato se remite. Pueden figurar en carteles, avisos e, incluso, ser anunciadas verbalmente a travs de altoparlantes,
pero en todos los casos deben ser conocibles por sus destinatarios.
Caracteriza a las clusulas predispuestas su elaboracin formal tcnico-jurdica por obra y voluntad del predisponente (empresario), a
efectos de fijar unilateralmente el contenido del contrato, lo cual elimina la posibilidad de cooperacin de la otra parte. Razona MESSINEO que si la clusula predispuesta fuera la obra de ambas partes,
sera el resultado de un acuerdo (lo cual es extrao a esta modalidad
de contratacin) y se transformara, entonces, en el procedimiento
tpico de formacin del contrato clsico y de las clusulas particulares 79 .
Quien predispone las clusulas es llamado predisponente
(por
lo comn el empresario), y lo hace primordialmente con el fin de
facilitar, ordenar y asegurarse la contratacin en serie 80 .
a) CARACTERSTICAS DE LAS CLUSULAS PREDISPUESTAS. La predisposicin de la clusula es el resultado de un poder del predisponente
como manifestacin unilateral de su autonoma privada. Se caracteriza por su generalidad, y de esto debera deducirse como consecuencia su inderogabilidad.
Sin embargo, dentro del principio de
la autonoma privada, es siempre posible su modificacin o derogacin, pues, salvo supuestos especiales, la clusula predispuesta no es
de orden pblico, ya que se establece en el inters privado del predisponente.
La generalidad de la clusula trae como consecuencia su uniformidad, lo que no implica rigidez, pues es posible que existan negociaciones en supuestos determinados, en las que esta uniformi79
67
DEL COCONTRATANTE. Por lo comn, la clusula predispuesta es formulada por escrito -en el texto del contrato o fuera de l-, pero tambin
puede ser enunciada verbalmente. Para tener eficacia, debe ser conocible por los destinatarios y, adems, inteligible, esto es, sus alcances deben ser entendidos por cualquier sujeto dotado de normal capacidad intelectiva.
El predisponente debe poner especial inters en imprimir a la
clusula ambas cualidades, utilizando para ello los medios o formas
que permitan tener por probado su conocimiento por parte del cocontratante. Cuando la clusula est inserta en el texto del contrato, el predisponente queda dispensado de probar su conocimiento
por la contraparte, pues ste se presume.
Cuando el contrato reenva a clusulas o condiciones generales
no incluidas en el texto, la contraparte podr alegar y probar que no
ha podido (empleando una diligencia normal) conocer el contenido
de dicha condicin; por lo tanto, no se encontrar vinculada a la clusula ignorada 81 .
En cuanto a la prueba del conocimiento, ella depender de las
particularidades de cada caso.
d) LA CLUSULA PREDISPUESTA EN CASO DE CONFLICTO ACERCA DE SU INTERPRETACIN O VALIDEZ Y SU INFLUENCIA EN EL CONTEXTO GENERAL
TRATO. Como advierte SANTOS BRIZ82, en las condiciones generales, a
veces, se imponen pactos que, apartndose de las normas legales dispositivas, hacen recaer sobre una de las partes contratantes -ms
dbil desde el punto de vista de su posibilidad de negociacin- los
riesgos que puedan derivar del cumplimiento del contrato; por ejemplo, por vicios de la cosa, o bien limitando la responsabilidad slo a
los casos de dolo (excluyendo la culpa) o hasta una suma determinada de daos, o incluyendo clusulas de caducidad del derecho de
la contraparte. Tambin es frecuente la clusula de reserva (a favor
de la empresa predisponente) de la propiedad de las mercancas en81
82
DEL CON-
68
tregadas, hasta el pago total del precio, y la de sumisin a los tribunales que resulten ms cmodos a la empresa por su lugar de emplazamiento o sede.
Para determinar la eficacia de estas clusulas, el juez habr de
tener en consideracin las situaciones siguientes:
i ) Conocimiento efectivo de las clusulas predispuestas por
parte del cocontratante.
2) Posibilidad de conocer la clusula predispuesta cuando para
ello slo bastara al cocontratante aplicar la diligencia ordinaria de un
hombre medio (arts. 1198 y 929, Cd. Civil). Si el cocontratante,
empleando la diligencia ordinaria, hubiera podido conocer el contenido de la clusula predispuesta, la falta de su efectivo conocimiento
no puede ser alegada y deber considerarse como si l la hubiera
realmente conocido.
3) Si se trata de una clusula predispuesta singular, va de suyo que la posibilidad de su eficacia depende de su insercin en un
esquema contractual vlido al cual accede. Es posible que el contrato pueda subsistir sin esa clusula; pero sta no puede subsistir
sin el contrato, como consecuencia de la subordinacin a que est
sometida.
34. CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN. - stas constituyen uno de los fenmenos ms destacables en los contratos mercantiles, ya que, dadas las caractersticas del comercio actual y la
organizacin y funcionamiento de las empresas, resultan de toda necesidad para el desenvolvimiento de las contrataciones en masa,
pues, desde una perspectiva de organizacin racional de la empresa,
ellas implican predisponer, por medio de modelos o formularios, un
esquema contractual que se repetir uniformemente para una serie
indefinida de contratos iguales 83 .
Seala SANTOS BRIZ que las condiciones generales de contratacin
representan una manifestacin de la vida econmica y social de nuestro siglo, que, a diferencia de la del siglo xix, ha pasado de la produccin artesanal destinada a la necesidad individual, al contrato de
masa. "Las condiciones generales de la contratacin moderna no
han anulado la autonoma de la voluntad del particular en la celebracin de contratos, aunque s la han restringido notablemente. No
83
STIGLITZ - STIGLITZ, Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor, p. 52 y ss.; dicen estos autores que las condiciones generales de
contratacin se caracterizan por su homogeneidad, con fundamento en que la uniformidad de la produccin de bienes y servicios lleva a la estandarizacin de los instrumentos negocales que sirven a su comercializacin y, finalmente, a su rigidez, elemento que apunta a la severa inmutabilidad de las frmulas preordenadas.
69
70
Las
condiciones generales son impuestas por las empresas, dadas las ventajas que significan para la multiplicidad de las contrataciones en
masa, pues mediante ellas se facilita el trfico negocial de los grandes
establecimientos al fijar, por ejemplo, iguales plazos de entrega, similares condiciones de pago y, en general, todas las dems clusulas
que permitan abarcar una pluralidad de negocios. En efecto, con su
aplicacin se logra: i ) celeridad en las contrataciones; 2~) facilitar la
racionalizacin de la empresa; 5) seguridad jurdica; 4) ahorro de
costos; 5) posibilitar y facilitar los clculos, y 6) otorgar sensacin
de trato igualitario a la clientela.
Segn opina SANTOS BRIZ, "la finalidad de la industria o comercio
a que sirve la formulacin de condiciones imprime a stas, lgicamente, modalidades diversas segn la clase de aqullos. As, por
ejemplo, difieren las que rigen para agencias de transporte, para
almacenaje de muebles, transporte de stos, condiciones generales
del trfico bancario, cajas de ahorro, etctera" 88 .
d) SIGNIFICADO DE LAS EXPRESIONES "CONDICIN", "CONDICIN GENERAL"
Y "CONDICIN (O CLUSULA) PREDISPUESTA" EN LOS CONTRATOS COMERCIALES.
71
72
trato singular determinado. En este aspecto -destaca MESSINEO- tienen en comn con la norma jurdica la caracterstica de servir para
una serie (clase o categora) indeterminada de casos, lo que es propio de los caracteres de generalidad y de abstraccin. Por ello las
condiciones generales son, por lo comn, declaraciones dirigidas al
pblico, sin relacin con un sujeto individualizado, de donde generalidad equivale a uniformidad, o sea, fijeza de su contenido 90 .
La circunstancia de que las condiciones generales de contratacin tengan en comn con la ley este carcter general -ya que se
establecen para un nmero indeterminado de contratos particulares,
antes de su celebracin-, no significa confundirlas con ella, ni siquiera implica que debamos hallar una similitud entre ambas, pues las
condiciones generales de contratacin por s solas carecen de eficacia jurdica. Su fuerza vinculante la reciben nicamente cuando las
partes -expresa o tcitamente- contratan o acuerdan que las condiciones generales propuestas por una de ellas constituyan contenido
del contrato en particular 91 .
3)
CIN.
73
74
generales de contratacin se entiende el conjunto de reglas dictadas unilateralmente por una empresa mercantil, o por un grupo de
ellas, a fin de regular todas las operaciones y contratos que estas
mismas empresas vayan celebrando en sus actividades comerciales.
Es decir, se trata de reglas de carcter abstracto, para eventuales
contrataciones.
En cambio, las condiciones
generales del contrato -expresa
DEZ-PICAZO- constituyen una serie de clusulas tpicas que la empresa inserta en cada contrato por adhesin que celebra con el cliente, quien tiene la sola alternativa de aceptar o rechazar lo que se le
propone. Las condiciones generales de la contratacin, advierte este autor, no son clusulas de contratos concretos, sino normas adop93
REZZNICO, Contratos
94
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
con clusulas
predispuestas,
t. I, p. 248.
p. 376.
75
Conforme lo
ex-
presa SANTOS BRIZ95, puede recurrirse a estas dos reglas bsicas. Adems del tenor literal de las palabras, se habrn de tener en cuenta
otras circunstancias que permitan llegar a una conclusin en cuanto al sentido de las declaraciones. As, por ejemplo: la conducta total de los participantes en la celebracin del negocio y en todas las
circunstancias que lo acompaen, los tratos previos, la forma ordinaria de actuar de stos, y en ciertos casos su situacin patrimonial;
pero muy en especial se tendr en cuenta la finalidad del negocio,
los intereses en juego y su conexin con otros negocios u otros partcipes del mismo convenio.
Ha de atenderse al lenguaje usual -explica SANTOS BRIZ- y a aquellas circunstancias que la parte a quien la declaracin va dirigida co95
76
77
Cabe destacar, pues, el papel amplio que desempean las condiciones generales de contratacin como instrumento de tcnica jurdica dentro de un trfico complejo y estandarizado, donde los grados
de poder negocial aparecen revestidos de coloraciones diversas segn las oportunidades98.
Puede ocurrir que una empresa haga su pedido de compra a otra,
anexando sus condiciones generales para esta clase de operaciones,
y que la vendedora acepte, pero conforme a sus propias condiciones generales de venta. Segn el art. 1152 del Cd. Civil: "Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato". Por lo que si esta
nueva oferta no es aceptada por el primer proponente, que insiste
en sus propias condiciones generales, el contrato se tendr por frustrado, pues no existe razn vlida para dar prioridad a las condiciones generales de una empresa sobre las de otra. Se impondr la necesidad de una negociacin si existe inters en la celebracin del
contrato, con lo cual una o ambas partes dejarn de lado sus condiciones generales o tratarn de armonizarlas.
2)
INTERPRETACIN
78
79
80
El contenido del negocio son los pactos individuales, precio, objeto, etc., y no las condiciones nulas o ineficaces. Se recurrir entonces a las normas jurdicas aplicables para contratos de esta clase,
incluso las dispositivas, cuando no hay error sobre la base del negocio, sino sobre el contenido de la declaracin. No se produce una
desaparicin de aquella base porque las condiciones generales afectadas, ya desde su fijacin, y, por tanto, desde la celebracin del
contrato, fuesen nulas. En todo caso, se mantiene la existencia
del negocio, pero sin las condiciones impugnadas. Agrega SANTOS
BRIZ: "Cuando no haya normas dispositivas para sustituir a las condiciones ineficaces, se acudir a la interpretacin del negocio segn la
buena fe en consideracin a los usos del trfico, a la interpretacin
de las normas segn los principales intereses en juego y, en su caso,
por analoga con otros principios jurdicos" 102 .
35. CONTRATO DE ADHESIN (o POR ADHESIN). - Como recuerda DEZ-PICAZO103 la expresin contrato de adhesin fue propuesta
por SALEILLES, a principios de siglo y aceptada posteriormente por la
doctrina francesa y la de otros pases.
Para SANTOS BRIZ104 esta locucin no resulta muy acertada (aunque reconoce que es la ms difundida) ya que de adhesin puede
hablarse en numerosos casos en que el principio de autonoma de la
voluntad tiene vigencia absoluta. Dice este autor: "La palabra 'adhesin' tiene un significado tan general en nuestro idioma que no sirve
para designar una categora tan especial de contratos". No obstante, reconoce que se trata de una terminologa de aceptacin casi universal.
En la Argentina la expresin contrato de adhesin (o por adhesin) se ha generalizado en la prctica, en la doctrina y en los fallos
judiciales, aunque sin precisar unvocamente su concepto.
Para algunos existe una identidad entre esa denominacin y las
condiciones generales, pues lo caracterstico es que el contratante
debe someterse a las clusulas predispuestas o bien abstenerse de
contratar, como consecuencia de una situacin de desnivel negocial.
As se ha dicho en un fallo: "Son contratos de adhesin aquellos cuyo
clausulado general es predispuesto, es decir, redactado previamente
por uno de los contratantes para regular uniformemente determinadas relaciones convencionales" 106 . A lo que debemos agregar: sin
que el predisponente admita discusin alguna. En ciertos casos,
102
103
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
104
105
t. I, p. 233.
81
MESSINEO, II contralto
6. Faria, Contratos.
in genere, t. I, p. 422.
82
MESSINEO, II contralto
108
in genere, t. I, p. 682.
Parte general,
p. 76 y 77.
83
110
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 233 a 235.
84
prohibir aquellas clusulas consideradas exorbitantes. Para ciertas actividades existen reglas que imponen una intervencin del poder pblico, sometiendo determinadas condiciones de la contratacin
por adhesin a la previa aprobacin de un organismo administrativo
(p.ej., en materia de seguros, transporte pblico, servicio telefnico).
Por ello, la moderacin de los abusos que puedan cometerse en
la contratacin por adhesin ha de llevarse a cabo, fundamentalmente, por va jurisprudencial, desarrollando y desenvolviendo los principios generales del derecho, sin que esto implique atribuir a los tribunales un arbitrario poder de revisin de los contratos. Sin embargo
-sostiene DEZ-PICAZO-, parece factible que partiendo del principio
general de buena fe y de los principios de conmutatividad del comercio jurdico, se logren establecer ciertas lneas generales sobre el tratamiento de los contratos por adhesin que impidan el abuso, el autoritarismo, el aprovechamiento desmedido y la impunidad, por parte
de las empresas predisponentes.
36.
CONTRATOS POR ADHESIN Y CONDICIONES GENERALES DE
CONTRATACIN PUBLICITADOS MEDIANTE CARTELES Y OTROS ANUNCIOS. -
85
remitir, para su lectura, a otro sitio; esto es, debe constituir una referencia autosuficiente 111 .
b) Uso DE PANTALLAS DE TELEVISIN. El caso es similar al de la utilizacin de carteles. Para que puedan ser invocadas por el empresario
deben tener suficiente "tiempo de exposicin a fin de que puedan ser
ledas detenidamente por el destinatario e interpretar su contenido" 112 .
c) ALTAVOCES. NO es frecuente, pero puede ocurrir que las condiciones generales de contratacin se difundan por altavoces.
REZZNICO ofrece el ejemplo del recinto de la boletera de una estacin ferroviaria o de mnibus. En este caso, como en el anterior, el
anunciante debe adoptar las previsiones que le permitan al pblico
una correcta interpretacin del mensaje; para ello es fundamental el
empleo de un lenguaje claro.
d) CATLOGOS, PROSPECTOS O CIRCULARES. Es habitual que se ofrezcan bienes o servicios mediante catlogos, circulares o prospectos,
en los cuales el oferente transcribe las condiciones generales de contratacin. A veces, en el prospecto se incluye un cupn para que
el interesado lo llene y remita como forma de solicitar el producto o
servicio. En estos casos, el cliente no podr negar su conocimiento
de tales condiciones. Distinto es cuando las ofertas se efectan por
catlogos o medios similares a un pblico indeterminado. En estas
hiptesis es ms cuestionable que el cliente haya tenido conocimiento y aceptado las condiciones generales por lo cual la prueba de su
aceptacin ser a cargo del empresario.
e) ENVOLTURA DEL PRODUCTO. E S frecuente que en la envoltura
86
a) Dado que el contenido del contrato se encuentra previamente redactado e impuesto unilateralmente, esto impide recurrir a los
criterios subjetivos de interpretacin, pues no se puede buscar una
intencin comn de los contratantes porque, en rigor, no ha existido
una elaboracin en comn de la cual haya surgido el contenido del
contrato. Por ello, la interpretacin del contrato por adhesin debe
hacerse siempre objetivamente. Entre las reglas de interpretacin
objetiva cabe destacar tres criterios que resultan fundamentales: i )
el que indica que debe existir la mayor reciprocidad posible de intereses; 2~) el de compatibilizar la finalidad objetiva del contrato desde
el punto de vista del inters socioeconmico general, y 3) de interpretacin segn la buena fe (conf. art. 1198, Cd. Civil). Una aplicacin de este ltimo punto de vista es la regla llamada interpretatio
contra
stipulatorem.
b) El principio de la integracin del contenido contractual, consagrado por el art. 219 del Cd. de Comercio y por el art. 1198 del
Cd. Civil, es tambin importante. Los contratos obligan no slo a
lo que expresamente se ha pactado, sino tambin a las consecuencias
que, segn la naturaleza del vnculo, sean conformes a la buena fe,
a lo que razonablemente las partes previeron o pudieron prever, y a
los usos mercantiles.
El principio de buena fe en la contratacin y los lmites que impone la teora del abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civil), permiten
limitar a la parte ms poderosa el ejercicio de los derechos que, a su
favor, derivan del contrato, a fin de que tal ejercicio se amolde a las
exigencias de la buena fe y de la equidad.
c) Por ltimo, deben ser aplicados los principios generales que
imponen lmites a la autonoma contractual y los que exigen cierto
equilibrio entre las contraprestaciones (arts. 953, 954 y 1198, Cd.
Civil).
Desde este punto de vista, puede llegarse a una ineficacia parcial
del contrato mediante la nulidad de alguna de sus clusulas. En este orden, deben considerarse nulas las clusulas que sean inmorales
o contrarias a las buenas costumbres o al orden pblico, segn las
pautas establecidas por el art. 953 del Cd. Civil, como, asimismo,
aquellas que impongan a la parte contractualmente ms dbil especiales obligaciones que carezcan de propia causa, o que exoneren
a la parte ms fuerte de responsabilidad si tal exoneracin carece, a
su vez, de causa vlida y no resulta justificada 113 .
38.
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 236 y siguientes.
87
bunales vienen estableciendo pautas tendientes a morigerar las consecuencias gravosas que derivaran, para el contratante dbil, de una
aplicacin rigurosa del principio consagrado por el art. 1197 del Cd.
Civil (pacta sunt
servando).
As se ha dicho que: "En la interpretacin de los contratos por
adhesin se debe acentuar el conjunto de derechos del adherente,
volcndose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha
predispuesto las clusulas, pues el otro, parte dbil en el negocio, no
ha tenido oportunidad plena de deliberar, sino que nicamente ha
aceptado las frmulas. Por lo tanto, y ms all de las palabras empleadas en dicho acto y de la declaracin que hayan dado las partes
en la causa, la ndole particular del negocio debe determinarse con
independencia de ello, segn el contenido de las prestaciones y su
causa"114.
Pero a la vez, se ha expresado que "es aventurado concluir que
un contrato de adhesin, por contener clusulas predispuestas, configure per se el elemento subjetivo del vicio de lesin, ya que, si bien
puede denunciar una desigualdad entre los contratantes, no predica
por s mismo acerca de la intencionalidad del acreedor para aprovecharse de la inferioridad del otro contratante, ni tampoco es prueba
del estado de ligereza, inexperiencia o necesidad de este ltimo"115.
Veamos tambin lo que han decidido estos otros fallos: "En los
contratos de adhesin el principio contra preferentem, es decir, contra el autor de las clusulas uniformes, es vlido en nuestro derecho
a partir del art. 1198 del Cd. Civil y del art. 218, inc. 3 o , del Cd.
de Comercio; pero su aplicacin debe limitarse a las hiptesis en que
esa duda sea razonable, de buena fe, lcita para el hombre corriente
y la interpretacin extensiva no pugne con la economa del contrato"116. "En los contratos de adhesin la interpretacin debe volcarse
a favor de la parte ms dbil, pero ello es as cuando se trata de
clusulas imprecisas, ambiguas o .contradictorias, mas no cuando
aqullas no requieren ninguna interpretacin ya que no es aceptable
que so pretexto de ella se altere su sentido" 117 .
Referencia especial merece esta sentencia segn la cual: "Si de
la clusula contractual predispuesta resultan renuncias recprocas
entre las partes en relacin a las acciones emergentes del contrato,
es inaplicable la doctrina plenaria que invalida la abreviacin convencional de los plazos de prescripcin" 118 .
114
88
39.
EL CONSUMIDOR O USUARIO FRENTE A LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN. - Con respecto a cmo deben interpretarse
89
Interrogante similar cabe hacerse con respecto al contrato de adhesin. La diferencia radica en que la caracterstica del contrato de
formulario, as como del contrato tipo, es la uniformidad de su contenido; pero ello no implica necesariamente el sometimiento del cliente, aun cuando este sometimiento pueda resultar de la mvariabilidad
del texto en su relacin particular o por otras razones confluyentes119.
Otras veces, el contrato de formulario es utilizado (en casos aislados) por simple comodidad, como generalmente ocurre en la locacin de inmuebles, en que el locador se limita a adquirir el formulario
en una papelera para evitarse la molestia de tener que hacer su redaccin. En estos supuestos no podemos hablar de contrato tipo
como una categora especial.
41.
NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CONDICIONES GENERALES
Y DEL CONTRATO CON CLAUSULAS PREDISPUESTAS. - El problema surge a
raz de que algunos juristas asignan naturaleza normativa a las condiciones generales de contratacin, considerndolas normas objetivas similares a la ley, en razn de sus caracteres de generalidad y
abstraccin. Pero quienes esto afirman, no tienen en cuenta que las
condiciones generales carecen de virtualidad jurdica mientras no pasen a constituir el contenido del contrato que se celebra con cada
adquirente singular; y si bien la voluntad de ste est constreida a
la adhesin o rechazo, no se puede ignorar que es su voluntad, pese
a tal limitacin, la que le otorga relevancia jurdica. De no mediar
esta manifestacin de voluntad del cliente las condiciones generales
no son nada. Y agreguemos que esa manifestacin de voluntad otorga
virtualidad jurdica a las condiciones generales, slo respecto de
ese contratante, pero de ningn modo respecto del pblico en general.
La tesis contractualista, a la que adherimos, permite aplicar a
las condiciones generales toda la normativa que nuestro derecho establece para los contratos; especialmente, el principio de la buena fe
(art. 1198, prr. Io, Cd. Civil), las dems reglas de interpretacin de
los contratos (arts. 217 y 218, Cd. de Comercio), la teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civil), la lesin (art. 954, Cd. Civil) y la
exigencia de que los contratos no deben ser contrarios a las buenas
costumbres o que se opongan a la libertad de las acciones (arts. 953
y 1167, Cd. Civil)o.
42. CONTRATO NORMATIVO. - Constituye otra modalidad de contratacin en el comercio actual. Carecemos de un concepto legal,
119
con clusulas
predispues-
90
122
91
Otra diferencia entre el contrato preliminar y el normativo radica en la circunstancia de que el primero agota su existencia con la
celebracin del contrato previsto, en tanto que el segundo pervive
apto para regir la conclusin de cualquier otro contrato futuro que
entre dentro de sus regulaciones 124 .
El contrato de suministro constituye un supuesto de contrato
normativo.
b) AMPLIACIN DEL CONCEPTO DE CONTRATO NORMATIVO.
DEZ-PICA-
Parte general,
125
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 246.
126
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 247.
p. 86.
92
93
94
95
mnimos en la compraventa de mercaderas, en la prestacin de determinados servicios (p.ej., entradas para espectculos pblicos) y,
hasta hace poco tiempo, en el precio de los medicamentos.
46. CONTRATO CORREGIDO (O TRANSFORMADO). - T a n t o en los
casos de contratos reglamentados (o regulados o normados) como
en los supuestos de obligacin de contratar, la doctrina se refiere al
contrato corregido (o transformado)
cuando, sea directamente por
la ley o a instancia de parte, sea por declaracin de autoridad competente o por fallo judicial, tiene lugar la correccin del contrato.
SANTOS BRIZ130 seala que esto puede ocurrir en los siguientes casos:
bien para evitar una transferencia de bienes no permitida por el ordenamiento jurdico, que ocurrira de subsistir ntegramente el contrato, o bien para provocarla si la desea el mismo ordenamiento en
inters directo de la comunidad de una de las partes. El contrato
aun as transformado sigue siendo un contrato de derecho privado.
Para el caso de los contratos para consumo (o uso) el art. 38 de
la ley 24.240 dispone: "La autoridad de aplicacin vigilar que los
contratos de adhesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior. La misma atribucin se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los
contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general,
cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por
el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido"; a esto se refiere el art. 37, prr.
ltimo, de la ley 24.240.
47.
CONTRATOS DE AGARROTAMIENTO (O EXTORSIVO). - SANTOS
BRIZ131 utiliza la expresin contrato de agarrotamiento
(que puede
96
97
7. Faria,
Contratos.
98
99
que la discutida figura del contrato dictado pone de relieve, claramente, el conflicto entre coaccin y libertad, que ocurre frecuentemente con el choque entre el derecho econmico y el derecho civil.
"Ante las situaciones de conflicto han de valorarse y ponderarse en
el caso concreto los intereses de la comunidad que sern siempre
preferentes. El reconocimiento de esa preferencia es pasible de diferentes formas, segn la valoracin que se haga para resolver el conflicto entre el inters privado y el pblico"140.
BRIZ
D)
53. INTRODUCCIN. - El derecho comercial es, fundamentalmente, el derecho de la contratacin en masa entre las empresas y
el pblico; y tambin es el derecho de los contratos celebrados entre
empresas, sean locales o acten en el mbito internacional. Esto ha
determinado la necesidad de recurrir a nuevos procedimientos de
contratacin, aprovechando, a la vez, los avances tecnolgicos, para
facilitar y dar celeridad a los negocios masificados y permitir comunicaciones cada vez ms veloces. De este modo se logra que los contratos comerciales se celebren con la menor prdida de tiempo posible. Por ejemplo, en el comercio minorista aparecen los almacenes
de autoservicio, y se acude a los adelantos que brinda la tcnica, en
sus diversas manifestaciones, para colocar bienes y servicios al alcance de los consumidores y usuarios.
No se analizarn en este apartado las nuevas modalidades de
contratacin (contratos estndar, contrato tipo, condiciones generales, contrato de adhesin, etc., ya estudiados en los pargrafos anteriores), sino los nuevos medios y procedimientos
de que se vale
el comercio actual en sus operaciones directas con el pblico, como
lo son el denominado autoservicio, el contrato de ventanilla (o de
mostrador), el despacho mediante mquinas automticas, etc.; as
como la utilizacin del tlex, fax y ordenadores en las contrataciones
de las empresas entre s.
54.
100
cualquier persona, sin requerirse para ello una declaracin del usuario dirigida a la conclusin del contrato: el efectivo empleo de la prestacin lo materializa.
"El empresario confa y debe poder confiar en que cada partcipe
conozca y observe las condiciones de ese trfico, que configura una
conducta social tpica"141. Bajo esta denominacin, parte importante de la doctrina jurdica agrupa a diversos modos de contratacin
impuestos por la dinmica del comercio actual.
Va de suyo que esta terminologa -relaciones contractuales
de
hecho o conducta social tpica- conlleva una negacin implcita (o
hace poner en duda) de que este modo de concluir el negocio constituya un contrato desde el punto de vista ortodoxo.
Destaca LPEZ DE ZAVALA que los seguidores del jurista alemn
HAUPT han planteado, al poner en duda que sean contratos, estos interrogantes: "No habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin artificiosa, que en los casos en que fracasa, conduce a soluciones inaceptables? No ser ms simple decir que hay relaciones
de la vida que se rigen en algunos aspectos por las reglas de las obligaciones contractuales aunque no hayan nacido de contrato? Y a
ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos: a) relaciones contractuales nacidas de contacto social: tratativas contractuales, transporte y prestaciones de cortesa, locacin de hecho; 6) relaciones
contractuales derivadas de la insercin en una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de hecho y sociedad de hecho, y c) relaciones derivadas de un deber social de prestacin: utilizacin de los
servicios pblicos de transporte, gas, electricidad, telfono"142. En
nuestra opinin - y en esto seguimos la lcida exposicin de LPEZ DE
ZAVALA- el criterio adoptado por dichos autores presupone que las
relaciones contractuales de hecho son, en realidad, hechos jurdicos que generan obligaciones contractuales, pero no contratos. No
vemos -dice LPEZ DE ZAVALA- cmo a tales hechos jurdicos se les
puede negar su carcter contractual "a menos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad".
Dice, adems: "El ejemplo al que generalmente se acude es el
del transporte. Las variantes son numerosas y, desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a) alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo, al ser inter141
REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 429, seala que, como caso comn de aplicacin de condiciones generales, sobre la base de conducta
social tpica, se menciona el estacionamiento pago de vehculos. Normalmente, las
condiciones generales se establecen en los lugares de estacionamiento o aparcamiento
y similares, por medio de carteles.
142
LPEZ DE ZAVALA, Teora. Parte general, p. 26.
101
cos para el expendio de productos o utilizacin de un servicio, mediante la introduccin de una moneda o de un cospel, ha puesto en
143
14
146
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
Parte
general,
p. 28.
t. I, p. 98, n 7.
102
149
103
DOR). - Esta calificacin se refiere al modo especial de contratar, como ocurre al adquirir la entrada para un espectculo, o el boleto o
billete para viajar en un medio de transporte. Los franceses dieron
en llamarlos contratos de ventanilla (contrats de guichet), denominacin que bien puede ser reemplazada por contrato de mostrador, sin cambiar por esto sus caractersticas, si tenemos en cuenta
que las compaas areas utilizan el mostrador, en vez de una ventanilla, para el expendio de los billetes.
Estos contratos pueden denominarse tambin de mostrador u
otra designacin que identifique este modo de contratacin, cuya caracterstica es que el cliente se limita a solicitar los bienes o servicios, conforme a las condiciones generales predispuestas, a un empleado de la empresa ubicado detrs de la ventanilla o mostrador,
cuya legitimacin y representatividad se presume (teora de la apariencia), por cuanto no es posible efectuar averiguacin alguna. All
est el empleado o empleada detrs de la ventanilla o del mostrador
para atender los pedidos del pblico, a quien entrega un ticket, un
billete, una entrada de cine, u otro documento similar, en prueba del
contrato que acaba de celebrarse.
Los tickets, los billetes areos, los pasajes o boletos de transporte terrestre, las entradas para espectculos pblicos son, todos,
comprobantes impresos, sin firma alguna y que, en ciertos casos, slo
llevan un sello del emisor. No hay duda que ninguno de estos elementos responde a la exigencia del art. 208, inc. 3 o , del Cd. de Comercio, sobre la necesidad de la firma para otorgar valor probatorio
al instrumento privado; pero existe en nuestra comunidad polticamente organizada, la conviccin de que ellos tienen fuerza probatoria, y esto es en virtud de los usos del comercio que han devenido
en costumbre comercial.
El servicio de ventanilla
(o de mostrador') es similar al contrato de ventanilla, pero con una variante: en el primero se cumple
el contrato a travs de la ventanilla o mostrador. REZZNICO150 nos
da este ejemplo: en el servicio de guardarropas el depositante entrega su abrigo, por encima del mostrador, y el depositario entrega la
contrasea o comprobante; pero las partes no se hablan, nada se discute, ni siquiera el precio -que llega a conocimiento del cliente por
un cartel o por comentarios de otros depositantes-. Se advierte que
es el clsico supuesto de "tomar o dejar" ya que nada hay que discutir, porque tampoco nada se puede modificar.
cumplimiento'. Y todo el mundo comprenda lo que quera decir con la alusin a ese
'derecho'" (notas a GORLA, El contrato, t. I, p. 25 y siguientes).
150
REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 96.
104
de contratacin,
de contratacin,
LL, 1987-C-892.
LL, 1987-C-892.
105
HAWKES, Ordenadores:
de informtica
cmo trabajan,
p. 8.
jurdica.
106
107
pero, adems -y esto es lo importante-, es un instrumento de encuentro de diversas y contrapuestas voluntades, correspondientes a
160
108
sujetos distintos. El ordenador, conforme est programado, selecciona la oferta memorizada y presenta al usuario slo aquellas que
queden comprendidas o que cumplan con los requisitos estipulados,
descartando toda otra oferta. En esta hiptesis, el computador presenta una interactividad con la terminal del computador central lo
cual permite delegar en el computador la seleccin de la oferta que
interese al usuario 162 .
3) CARACTERSTICAS QUE PRESENTAN LOS CONTRATOS CELEBRADOS MEDIANTE ORDENADORES. Los contratos celebrados empleando este sistema
RES. La utilizacin del ordenador en la celebracin de contratos presenta ciertas dificultades que deben tenerse en cuenta.
a)
identificacin del usuario, del cual proviene la declaracin, constituye un problema ante la falta de instrumentos tcnicos idneos, que
identifiquen con total seguridad al sujeto que emite el mensaje.
Cuanto mayor sea la certeza sobre la identidad de la persona de
quien proviene el mensaje, mayor ser la eficacia jurdica y su valor
probatorio. En la actualidad el computador permite simplemente
determinar si una persona se encuentra habilitada para utilizar la terminal. Pero se estn realizando grandes progresos para lograr certeza en este sentido. Entre los sistemas de identificacin existentes
se mencionan los siguientes 163 : i ) la tarjeta magntica; aunque este
sistema presenta la desventaja de que, siendo al portador, se corre
el riesgo de que pueda ser utilizada por otro sujeto que no sea el
titular; 2~) la clave magntica (pero puede ser fcilmente reproducida); 3~) el nmero de cdigo, presenta como inconveniente que puede
ser utilizado por otro sujeto o ser comunicado por el titular a otro
individuo; 4~) la palabra de orden; puede ser tambin utilizada por
otro sujeto que no sea el titular con quien se pretende la vinculacin;
162
163
La
109
Se presenta en estos casos una cuestin similar a la de los contratos por correspondencia, pues de la determinacin del momento y
del lugar de su celebracin, depender la normativa aplicable a sus
consecuencias y, adems, la jurisdiccin para demandar el cumplimiento.
a) MOMENTO DE LA CELEBRACIN. La comunicacin por ordenadores es instantnea, por lo que el contrato es asimilable a los celebrados entre presentes (art. 1150, Cd. Civil), y por ello no se considerar concluido sino por la aceptacin inmediata.
)64
Explica DALL'AGLIO que "el soporte ptico (del tipo del compact-disc, poco
difundido a causa de su alto costo) o el mecnico (del tipo de la tarjeta perforada) o
el fotosensible (del tipo de microfilm), sufren con el uso una transformacin irreversible y son idneos para garantizar el contenido de una declaracin. En cambio, el
soporte magntico excluye el carcter de indelebilidad de la escritura, por lo que habr
que recurrir a otros medios tcnicos para evitar la alteracin del contenido de la declaracin. Uno de ellos puede consistir en un sello electrnico que impide las correcciones o modificaciones en el contenido, luego que la escritura ha sido 'sellada'" (Contratos concluidos por ordenador, LL, 1990-B-1039).
110
ib) LUGAR DE CELEBRACIN. En cuanto a determinar cul es el lugar donde se plasman ambas voluntades, de las que surge el vnculo
contractual, debe entenderse que lo es donde se emite la aceptacin
(art. 1154, Cd. Civil). Cuando es celebrado dentro del territorio
nacional debemos recordar el art. 1180 del Cd. Civil, que dispone:
"La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las
leyes y usos del lugar en que se han
concluido".
Cuando el contrato adquiere carcter internacional surgen dificultades en cuanto a la legislacin que debe aplicarse (arts. 1205 a
1216, Cd. Civil).
59.
111
QU
SE ENTIENDE
- Se
puede hablar con propiedad de documento electrnico? Segn GIANNANTONIO, cabe hablar de documento electrnico en sentido estricto
y en sentido amplio.
a) DOCUMENTOS ELECTRNICOS EN SENTIDO AMPLIO. Para GIANNANTONIO los documentos electrnicos en sentido amplio (o documentos
informticos exceptuando los microfilm, para los cuales rige una disciplina particular) tienen como caracterstica esencial que son perceptibles y, en el caso de textos alfanumricos, legibles directamente
por el hombre, sin necesidad de recurrir a mquinas traductoras 168 .
b) DOCUMENTOS ELECTRNICOS EN SENTIDO ESTRICTO. Segn el mencionado autor, estos documentos no son legibles directamente, y los
divide en relacin con su grado de conservabilidad. Algunos (p.ej.,
los datos contenidos en las memorias circuitales RAM -Random Access Memory-) son de carcter voltil, o sea que se cancelan automticamente cuando se apaga el elaborador. Otros, en cambio (como los datos contenidos en cintas, en discos magnticos o en las
memorias de masa), permanecen memorizados hasta el momento en
que una intervencin humana procede a cancelarlos. En un tercer
orden, dicho autor ubica a los datos contenidos en las memorias ROM
(Read Only Memory'), que estn destinados a permanecer inalterables en el tiempo 169 .
casos excepcionales, en forma automatizada, consecuentemente, el 'documento manual' esto es, el documento redactado en las formas tradicionales, ser casi completamente sustituido por el 'documento electrnico'".
167
GIANNANTONIO, Valor probatorio del documento electrnico, en ALTMARK BIELSA, "Informtica y derecho", t. I, p. 94.
168
GIANNANTONIO, Valor probatorio del documento electrnico, en ALTMARK BIELSA, "Informtica y derecho", t. I, p. 94.
169
"Una categora particular de documentos electrnicos en sentido estricto,
est constituida por aquellos documentos expresamente construidos para el uso de las
112
113
172
GIANNANTONIO, Valor probatorio del documento
BIELSA, "Informtica y derecho", t. I, p. 111.
173
GIANNANTONIO, Valor probatorio del documento
BIELSA, "Informtica y derecho", t. I, p. 116.
8. Faria, Contratos.
electrnico,
en ALTMARK-
electrnico,
en ALTMARK -
CAPTULO II
CONTRATACIN MASIVA
A)
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
61. APARICIN DEL CONTRATO EN MASA. - La normativa del Cdigo Civil no contiene reglas explcitas que regulen el trfico en masa
de bienes y servicios, en el cual, en forma directa o indirecta, inmediata o mediata, est presente la gran empresa, influyendo y estableciendo pautas en las actividades econmicas. Como advierte DEZPICAZO, no es posible que la gran empresa (y vale esto tambin para
la mediana y aun para la pequea) formalice contratos singulares con
cada uno de los posibles clientes.
Un criterio de racionalizacin y de organizacin empresarial
conduce a la imposicin de contratos tipo (formularios, impresos,
etctera). Las grandes empresas mercantiles e industriales, que celebran contratos en masa, imponen a sus clientes un contrato tipo
previamente redactado; pero ocurre que a su vez el Estado suele establecer ciertos lmites e, incluso, llega a predisponer clusulas, en
amparo del pblico.
Esto trae como consecuencia que, como seala DEZ-PICAZO, la
autonoma de la voluntad de ambos contratantes y sobre todo la del
cliente, se encuentra restringida en este tipo de contratos. El contrato no es ya la obra comn de ambas partes, sino que una de ellas
(el cliente) se limita a aceptar - o , segn el caso, a rechazar- el nico
contrato posible.
En la contratacin en masa no existe el presupuesto de la igualdad de las partes que supone el Cdigo Civil. Ambas se encuentran
en situaciones claramente desiguales, puesto que una de ellas ocupa
116
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 101.
con clusulas
predispuestas,
p. 2.
CONTRATACIN MASIVA
117
ofrece riesgos, pues en aras de una mayor celeridad y seguridad para el empresario, se pretende prescindir de ciertas situaciones individuales dignas de ser tenidas en cuenta y de recibir la pertinente
tutela jurdica. Por este motivo debemos tener presente y ser permanentes estudiosos de las normas del derecho civil, que permanecen subyacentes, para corregir la injusticia y las anomalas que
pueden resultar de tal funcionamiento 3 . El hecho de que las actuales modalidades de contratacin mercantil no encajen fcilmente
en las clsicas estructuras del derecho civil no autoriza a tirar stas
por la borda, ni mucho menos.
64. OPERACIN DE MASA (O EN MASA). - Lo anteriormente expuesto, nos permite sostener que el derecho comercial es, fundamentalmente, el derecho de la contratacin en masa, generalmente sobre
la base de clusulas predispuestas y de condiciones generales de contratacin impuestas por el empresario.
El negocio se concluye generalmente mediante el empleo de
formularios que contienen las clusulas y condiciones mencionadas;
tambin se suministran bienes y se prestan servicios utilizando aparatos de funcionamiento automtico. Todo ello otorga al contrato
comercial de nuestra poca caractersticas propias que permiten sealar sustanciales diferencias con el contrato civil.
65.
NECESIDAD DE UN NUEVO ENFOQUE JURDICO DEL TRFICO EN
MASA. - Ante la aparicin de todas estas nuevas modalidades y face-
CNCom, Sala B, 8/5/87, ED, 125-243; ver voto del doctor MORANDI y autores all
citados.
118
que rija como ley individual lo contrario a la justicia, con tal que parezca que el contenido del contrato es lo que han convenido los contratantes. En cuyo caso -dice LPEZ DE ZAVALA-, "deber sostenerse
que las ideas correctas sobre el contrato son las que estn en crisis"5.
66. HACIA UN NUEVO DERECHO CONTRACTUAL? - Seguramente,
debemos efectuar un enfoque ms amplio del concepto de contrato
que el que surge de nuestro derecho positivo actual. El derecho de
los contratos comerciales se ha desarrollado en los usos y costumbres
mercantiles, diversificndose y especializndose, dando nacimiento a
una nueva realidad jurdica, en la cual los llamados contratos por
adhesin, que parecieron constituir excepciones a los principios clsicos, constituyen hoy la regla en el trfico comercial.
Esto exige a los iusperitos y a los jueces una visin realista de
la dinmica del trfico mercantil y les impone hallar, dentro de la
normativa legal y de las costumbres y usos del comercio, las soluciones adecuadas que mejor armonicen los principios de justicia
y de seguridad jurdica, dentro de cuyo marco la equidad debe servir
de brjula permanente.
El legislador y el juez no pueden permanecer indiferentes a esta
transformacin, lo que justifica una coherente legislacin sobre el derecho del consumidor y una adecuada solucin de los problemas que
plantean las actuales modalidades de contratacin. Un claro avance
en este sentido lo vemos en las normas de la ley 24.240 de defensa
del consumidor.
67.
considera bsica esta clasificacin, por encima de la distincin -siempre p r e s e n t e - entre contratos civiles y comerciales. Entendemos
que esta clasificacin -contratos negociados y contratos no negociados- puede ayudarnos para distinguir los contratos comerciales de
los civiles, pues los contratos no negociados son, por lo general, comerciales, y slo por excepcin, civiles. A estos ltimos corresponden la venta de unidades sujetas al rgimen de propiedad horizontal
o que se deban afectar a l (ley 19.724) y la venta de lotes provenientes de inmuebles fraccionados cuyo precio se paga en mensualidades (ley 14.005). En el mbito de las relaciones comerciales el
contrato no negociado es casi la regla.
El ejemplo ms caracterstico lo tenemos en las llamadas "relaciones de consumo" (art. 42, Const. nacional), que merecen la particular tutela que brinda la ley 24.240, pues la voluntad del consumidor y del usuario slo vale para aceptar las clusulas predispuestas
5
Parte general,
p. 49.
CONTRATACIN MASIVA
119
y las condiciones generales impuestas por el empresario (o comerciante) o abstenerse de contratar. Aqu nada se discute.
El contrato no negociado es el resultado de la contratacin en
masa, caracterstica de la actividad econmica de mercado. Si en el
futuro se presentare algn proyecto de unificacin del derecho privado semejante al que obtuvo sancin de ambas Cmaras y fue posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo, u otro proyecto por el
estilo, en el cual pueda resultar impropio hablar de contratos civiles
y contratos comerciales, siempre ser procedente, pese a tal unificacin, tener en cuenta esta diferencia: contratos negociados y contratos no negociados.
Los contratos civiles -salvo rara excepcin- son el resultado de
una negociacin entre dos partes: invitacin a negociar, tratativas
previas, oferta, contraoferta, replanteo, etctera. Por eso los denominamos contratos
negociados.
El contrato comercial en masa rara vez es el resultado de una
negociacin de esa naturaleza. La mayora de los contratos comerciales se celebra segn algunas de estas modalidades o varias de
ellas al mismo tiempo: a ) contratos de formulario o contrato tipo; fe)
condiciones generales de contratacin; c) contrato de adhesin;
d) contrato normado, y e) contrato de ventanilla, etctera.
REZZNICO, citando a SANTOS BRIZ, nos da este claro ejemplo: quien
se acerca a la ventanilla del autobs interurbano o de la lnea area
u otro servicio ofrecido en masa, sabe que no le es dado obtener trato
particular alguno respecto de su persona, condiciones del viaje ni seguridad del equipaje. En la mayora de los casos la tarifa est indicada en el mismo lugar donde se obtienen los pasajes, y quien viaje
se limita a mencionar el lugar de destino y a entregar el dinero: una
sola palabra mueve todo un sistema de sobreentendidos, donde ninguno de los dos seres humanos que_ se encuentra uno frente a otro
puede modificar las condiciones preimpuestas 6 .
Por tal razn, sealamos como caracterstica general del contrato mercantil, el ser no negociado.
Para calificar al contrato como no negociado acudimos -eso sa criterios objetivos resultantes de las modalidades y procedimientos
impuestos por la empresa oferente de los bienes y servicios volcados
masivamente, como necesidad derivada de este modo de operar, y
no a problemas subjetivos del oferente o del adquirente. Esto ltimo puede ocurrir en una contratacin civil, ya que el ofertante no
6
SANTOS BRIZ, La contratacin
REZZNICO, Contratos con clusulas
120
121
CONTRATACIN MASIVA
b)
TIVO".
BASE
que es
necesario en materia comercial, especialmente cuando se trata de los
contratos no negociados, rever los clsicos principios, entre otros,
los requisitos de la oferta (revocabilidad y caducidad), pues el comercio cumple, en alguna medida, lo que podemos llamar "servicio
pblico impropio". En lo que respecta al consumidor y al usuario,
la ley 24.240 atiende estas cuestiones en los arts. 7 y 8o.
Debe reverse tambin todo lo relativo a la prueba de los contratos comerciales, y no slo en lo que respecta a los no negociados.
71.
La
Dice REZZNICO: "ES lo que dispone la ley de seguros 17.418 en el art. 11, prr.
2", al tratar de los elementos de la pliza, declarando que 'podrn incluirse en la pliza
condiciones particulares'" (Contratos con clusulas predispuestas, p. 14 y 15).
9
122
trminos -expresa este autor-, la reiteracin de un modo determinado de conducta constituye un uso, en tanto la costumbre viene a
ser el derecho generado por esa repeticin, a partir de cuyo momento
puede ser reputada como de vigencia obligatoria, segn el consenso
general.
a) LA COSTUMBRE Y EL DERECHO COMERCIAL. El derecho comercial
123
CONTRATACIN MASIVA
El art. 1 7 del
Cd. Civil dispone: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones
no regladas
legalmente".
El Cdigo de Comercio, en dos acpites del Ttulo preliminar (II
y V), se refiere a la costumbre, as como tambin en el art. 218, inc.
6o. Por lo tanto, en virtud de tales disposiciones, no cabe duda de
que los usos y costumbres crean derecho en el mbito mercantil. De
no ser as el trfico mercantil estara condenado a la asfixia, y nos
hallaramos frente a problemas insolubles si pretendiramos resolverlos exclusivamente sobre la base del derecho legislado.
12
p . 28.
arbitral
de
124
Incluso el legislador argentino suele emplear en los textos legales trminos extrados de la costumbre y prcticas mercantiles, como
ocurre en el art. 38 de la ley 24.240. En efecto: all se refiere a los
contratos en formulario,
condiciones generales, condiciones estandarizadas,
contratos reproducidos
en serie. No hay disposicin legal que nos d un concepto de tales expresiones, de modo que
el intrprete ha de acudir al significado que les otorga la costumbre
mercantil ms el necesario auxilio de la doctrina jurdica.
d) PRUEBA DE LA COSTUMBRE. Si es notoria la costumbre, el juez
debe hacer aplicacin de ella, pues se trata de una norma objetiva,
aun sin consentimiento o invocacin de parte. La costumbre -dice
BARBERO- es un dato espontneo de la vida de los pueblos y existe en
cuanto es actuada 13 . Entendemos que el juez no puede limitarse a
una invocacin genrica de los usos y costumbres, sino que debe
especificar en cada caso de qu costumbre se trata, pues debe evitarse la arbitrariedad a toda costa.
72.
LAS COSTUMBRES Y LOS TRMINOS UTILIZADOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. - Uno de los frecuentes problemas que debe
afrontar el comercio internacional es el referido al empleo de determinados vocablos o frases, generalmente en ingls, como asimismo
los derivados de la utilizacin de siglas (CIF, FOB, etc.) de uso consagrado en las relaciones de esta naturaleza. Ello impone a los comerciantes la necesidad de lograr una interpretacin comn del significado de los diferentes trminos, abreviaturas, siglas y expresiones
que emplean en sus contratos comerciales con el exterior. Cuando
existen interpretaciones encontradas se traba el intercambio, pues
ello conduce a malentendidos, discusiones, diferencias y recursos ante los tribunales, con la consiguiente prdida de tiempo, dinero y -lo
que es ms grave- de confianza. El Comit de Trminos Comerciales de la Cmara de Comercio Internacional procura eliminar estas
dificultades mediante los incoterms.
a) "INCOTERMS". Esta palabra abrevia, a modo de acrnimo, la
frase inglesa que en espaol significa "trminos del comercio internacional". Los incoterms son reglas para la interpretacin de los
trminos comerciales utilizados con mayor frecuencia en el comercio
internacional, mediante una serie de normas de carcter facultativo
destinadas a precisar el sentido exacto de ellos.
Las reglas actualmente en vigencia son las preparadas por el Comit de Trminos Comerciales de la Cmara de Comercio Internacional, revisados en 1990.
BARBERO, Sistema del derecho privado, t. 1, p. 98.
CONTRATACIN MASIVA
125
NOS
126
flete. La abreviatura debe ir seguida del nombre del puerto de destino. En este caso el precio comprende la mercadera colocada en
puerto de destino, flete pagado por el vendedor y seguro contratado,
a cargo tambin del vendedor.
7) "FREIGHT (OR CARRIAGE) PAID TO". Significa "flete a cargo del
vendedor" hasta el punto de destino que se determina.
8) "FREIGHT OR CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO". Esta clusula es
similar a la anterior, pero el vendedor debe asegurar la mercadera
durante el transporte.
9) "EXSHIP".
Significa "en el barco". A esta frase debe seguirle
el nombre del puerto de descarga convenido. El precio cubre la mercadera con gastos y riesgos hasta ser puesta a disposicin del comprador a bordo del barco en el puerto de destino, lista para la entrega.
10) "Ex QUAY". El vendedor debe poner la mercadera a disposicin del comprador en el muelle en el puerto de destino convenido.
11) "DELIVERED ATFRONTIER". Significa obligacin para el vendedor de colocar la mercadera en la frontera, pero antes del lmite
aduanero del pas designado en el contrato.
12) "DELIVEREDDUTYPAID". El vendedor se obliga a poner la mercadera a disposicin del comprador en el lugar por l sealado "libre
de derechos".
13) "DELIVERED DUTY UNPAID". El vendedor debe poner la mercadera en el lugar convenido del pas de importacin a disposicin del
comprador; pero son a cargo de ste los derechos de aduana, otras
cargas fiscales y los trmites aduaneros
2 ) PRINCIPALES CUESTIONES QUE DIFERENCIAN
AL CONTRATO COMERCIAL EN MASA DEL CONTRATO CIVIL
73. INTRODUCCIN. - Analizaremos aqu los problemas de mayor importancia que plantean los contratos mercantiles -especialmente en la contratacin en masa- frente a los preceptos del Cdigo Civil,
refirindonos, fundamentalmente, a los contratos no negociados.
74.
EXISTE
CONTRATACIN MASIVA
127
luntad, y, por tanto, nadie puede ser obligado a contratar. Sin embargo, puede admitirse que el nico comerciante que haya en una
localidad decida vender a unos s y a otros no? Puede admitirse
que todos los comerciantes de una zona decidan "boicotear" a una
persona y no venderle por razones raciales, ideolgicas o religiosas?
En materia civil se puede elegir a un cocontratante teniendo en cuenta hasta su modo de saludar; pero en materia comercial el empresario
pone en circulacin bienes y servicios destinados al pblico para la
satisfaccin de necesidades de todo orden y por ello no puede admitirse que efecte discriminaciones de ninguna especie, salvo las derivadas del crdito. Veamos cmo trata la cuestin el derecho francs, el italiano y el argentino.
a) DERECHO FRANCS. Seala FARJAT que el derecho francs, como otros, reprime la negativa de venta o de prestacin de servicios
de todo productor de bienes o servicios. "Dicho de otra manera, los
empresarios no tienen la posibilidad de negarse a contratar (salvo
los casos de motivo legtimo): estn en situacin de oferta permanente. Tienen, por otra parte, la prohibicin de efectuar prcticas
discriminatorias respecto de sus clientes" 15 .
b) DERECHO ITALIANO. El art. 1336 del Cd. Civil italiano dispone:
"La oferta al pblico, si contuviera los extremos esenciales del contrato a cuya conclusin va dirigida, vale como propuesta, salvo que
otra cosa resulte de las circunstancias o de los usos". A su vez, el
art. 1330 de dicho Cdigo contiene una excepcin al principio general de caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente,
pues cuando la oferta fuera hecha por un empresario en el ejercicio
de su funcin, no se produce tal caducidad. Basta citar estos dos
artculos del Cdigo Civil italiano para advertir que, pese a la unificacin del derecho privado, el legislador se ha visto precisado a
establecer diferencias cuando una de las partes es un empresario,
lo cual nos est diciendo que dicho Cdigo constituye ms una unificacin formal que sustancial, porque es imposible desconocer la
realidad.
c) DERECHO ARGENTINO. La obligacin de contratar impuesta a
los prestadores de servicios pblicos surge del art. 42 de la Const.
nacional (modif. en 1994) y de las normas especficas reguladoras de
los diversos servicios de esta naturaleza; pero de modo muy explcito esta obligacin es impuesta por la ley 24.240 a los empresarios
y comerciantes, en favor de los consumidores y usuarios, desde el
momento en que exhiben su mercadera o la ofrecen por los distintos
15
128
CONSENTIMIENTO
El
consentimiento en los contratos negociados es el resultado de tratativas que logran conciliar intereses opuestos y divergentes. Se resume diciendo que es el acuerdo de voluntades. Nada de esto ocurre
en los contratos no negociados, lo que merece ser tenido en cuenta
por el juez, pues slo en apariencia existe el acuerdo, sobre todo en
el contrato por adhesin, en el cual el cliente, pese a no estar conforme con las clusulas predispuestas por el estipulante, no tiene
ms remedio que dar su aceptacin lisa y llana, para satisfacer la
necesidad que lo impulsa a contratar. Lo mismo ocurre en los casos
de comportamientos concluyentes, por ejemplo: tomar la mercadera
del estante del almacn de autoservicio 16 .
La actividad econmica se vuelca a lo masivo, lo que conduce
irremisiblemente a lo masivo en lo jurdico -seala REZZNICO-, con
la imposicin de frmulas estrictas en las contrataciones de bienes y
servicios, dentro de estructuras rgidas generalmente inmodificables,
que quitan significacin al principio del comn acuerdo de que trata
el art. 1137 del Cd. Civil, de forma tal que en la mayora de los casos
hablar de consentimiento se torna dudoso.
76. CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS EN MASA. - Podemos
decir que en estos contratos, sobre todo en los contratos por adhesin, el consentimiento tiene una mnima expresin pues el adquirente se limita a aceptar las condiciones impuestas por el predisponente. Pese a esta postura de sumisin no podemos desconocer
que, aun dentro de esos estrechos lmites, existe consentimiento,
pues no se trata de comportamientos impuestos por la ley o por la
autoridad del Estado.
El hecho de que hablemos de consentimiento
en estos contratos, no implica desconocer las condiciones en que l se forma, lo cual
debe ser tenido en cuenta a fin de lograr soluciones justas (o por lo
menos equitativas) en caso de conflicto.
REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 430.
129
CONTRATACIN MASIVA
77.
EL
DONDE
UNA DE LAS
PARTES
17
materia
130
CONTRATACIN MASIVA
131
22.802 dispone en el art. 9o: "Queda prohibida la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o de propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao
o confusin respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza,
origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de
comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios".
A su vez, el art. 20 faculta a las autoridades de aplicacin, en
caso de violacin del art. 9o y si la gravedad del caso lo aconsejare,
a disponer "la publicacin completa o resumida del pronunciamiento
sancionatorio, por cuenta del infractor utilizndose el mismo medio
por el que se hubiera cometido la infraccin, o el que disponga la
autoridad de aplicacin".
c) PUBLICIDAD Y CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN. ste es
otro problema que puede plantear la publicidad: hasta qu punto
las condiciones generales anunciadas en la publicidad pero no insertas en el ticket, boleto o comprobante, deben entenderse implcitamente aceptadas por el cliente?
calculadora de bolsillo. Usted, telespectador, obedece las rdenes o exhortaciones
que el vendedor enva desde la pantalla, oprime tres o cuatro botones y a la maana
siguiente tendr en su puerta la mercadera que le indujeron a comprar. Pague despus" (PACKARD, LOS moldeadores de hombres, p. 134).
21
GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin contractual, JA, 198911-940.
132
LEGITIMACIN
EMPRESA.
CONTRATACIN MASIVA
133
silencio, o no impidiendo,
pudiendo hacerlo, cuando sabe que
alguien est haciendo algo en su nombre".
Pero, por encima de esas disposiciones generales concebidas
fundamentalmente para los contratos civiles, en el Cdigo de Comercio hallamos normas especficas que permiten resolver estas cuestiones de modo adecuado a la naturaleza del trfico mercantil. Respecto de los factores de establecimientos mercantiles, el Cdigo
dispone: "Los factores constituidos con clusulas generales, se entienden autorizados para todos los actos que exige la direccin
del establecimiento.
El propietario que se proponga reducir estas facultades, debe expresar en la autorizacin
las restricciones
a que haya de sujetarse el factor" (art. 135).
El art. 136 expresa: "Los factores deben tratar el negocio en
nombre de sus comitentes.
En todos los documentos que suscriban sobre negocios de stos, deben declarar que firman con poder de la persona o sociedad que
representan".
Luego, establece el Cdigo: "Tratando en los trminos que previene el artculo antecedente, todas las obligaciones que contraen los factores recaen sobre los comitentes.
Las acciones que se
intenten para compelerles a su cumplimiento,
se harn efectivas
en los bienes del establecimiento,
y no en los propios del factor,
a no ser que estn confundidos con aqullos de tal modo, que no
puedan fcilmente separarse" (art. 137).
Finalmente, en el art. 138 dispone: "Los contratos hechos por
el factor de un establecimiento
comercial o fabril, que notoriamente pertenezca a persona o sociedad conocida, se entienden
celebrados por cuenta del propietario
del establecimiento,
aun
cuando el factor no lo declarase al tiempo de celebrarlo,
siempre
que tales contratos recaigan sobre objetos comprendidos
en el
giro o trfico del establecimiento,
o si aun cuando sean de otra
naturaleza, resulta que el factor obr con orden de su comitente,
o que ste aprob su gestin en trminos expresos, o por hechos
positivos que induzcan presuncin
legal".
Los arts. 147, 148, 151 y 152 del Cd. de Comercio regulan la
situacin de los empleados de un establecimiento mercantil, que no
revisten la calidad de factor.
As, el art. 147 expresa: "El comerciante que confiera a un
dependiente de su casa el encargo exclusivo de una parte de su
administracin,
como el giro de letras, la recaudacin y recibo
de capitales, bajo firma propia, u otras semejantes en que sea
necesario firmar documentos
que produzcan
obligacin y accin, est obligado a darle autorizacin
especial para todas las
operaciones comprendidas
en el referido encargo, la que ser
anotada y registrada en los trminos prescriptos por el art. 133.
134
p. 528.
CONTRATACIN MASIVA
135
p. 522.
136
Mosco, La representacin
voluntaria, p. 35 a 43.
BORDA, Tratado de derecho civil. Contratos, t. II, p. 467. Ver, adems,
Juzgl a InstCivCap, 13/10/43, JA, 1945-11-651; CNCiv, Sala B, 24/10/66, JA, 1967-11-175;
id., Sala D, 22/8/75, JA, 1976-11-173; id., id., 10/7/86, ED, 121-115; CApel Junn, 4/8/81,
JA, 1982-III-239.
28
VENINI, La revisin del contrato, p. 269, explica que nuestro derecho ha receptado la teora de la apariencia antes de la reforma del Cdigo Civil en los siguientes
artculos: 3430 (heredero aparente), 970 (accin de fraude), 960 (simulacin), 966
(no oponibilidad del contradocumento en la simulacin contra sucesores de buena fe),
1874 (mandato aparente), 2130 (enajenacin onerosa por el copermutante o constitucin de derecho real).
27
CONTRATACIN MASIVA
137
quier sujeto medio de la comunidad. Dicha situacin debe ser considerada con relacin a una multiplicidad de casos, en los cuales el
error consiste en tener la creencia de que existe una situacin jurdica vlida29.
Por ello, para admitir la apariencia, la buena fe exige una conducta diligente en la concertacin de los actos jurdicos, conocida
como buena fe-creencia,
porque, como lo establece el art. 1198
del Cd. Civil, los contratos deben concertarse obrando con cuidado
y previsin, lo que importa la necesidad de una actividad diligente,
no una negligente conformidad con la apariencia. Para esto debe
complementarse la buena fe objetiva con la buena fe
subjetiva,
ya que esta ltima debe consistir en creer, sin incurrir en negligencia,
que la apariencia de una relacin o situacin jurdica surge como real
y autntica para quien, por circunstancias de hecho ajenas a su voluntad, no conoce la falta de legitimacin o la incapacidad de su cocontratante, o bien los vicios que le afectan o las circunstancias que
limitan sus facultades o derecho 30 .
Dice CARIOTA FERRARA: "En estos casos y en otros afines, del nuestro y de otros ordenamientos, no puede negarse que un no titular del
derecho o del patrimonio en general, tiene la posibilidad de realizar
negocios o actos sobre cosas o derechos ajenos; y a veces, tiene la
posibilidad de disponer de stos y de hacerlos valer incluso mediante
accin, as que asume una especie de investidura o posicin de propietario titular aparente" 31 .
Por qu razn el legislador defiende al tercero que confa en la
apariencia, en su conflicto con el verus domi?ius?
La respuesta no
puede ser ms que una: lo defiende en razn de su buena fe. Quien
de buena fe ha tratado con un individuo a quien crea autorizado para
celebrar el negocio, tiene derecho a hacer valer tal creencia, tanto
cuando su buena fe se apoya en una exterioridad formal o registral
(apariencia artificial o provocada), como cuando tiene por base la
exteriorizacin que resulta inmediatamente de hechos en su dimensin
intrnsecamente manifestativa (apariencia natural o espontnea) 3 2 .
29
31
32
p. 533.
GORDILLO, La representacin
aparente, p. 469 y 470; dice: "La buena fe tiene
carcter de motivo justificante de la medida legal de proteccin del tercero. No es,
por tanto, que por razones de otro tipo (abstraccin negocial, proteccin del trfico)
138
34
CNFedCvCom, Sala I, 11/12/81, ED, 98-565; CNCiv, Sala D, 10/7/86, ED,
121-115; JA, 1987-1-98, secc. ndice. Estos fallos parten de la base de que los inte-
139
CONTRATACIN MASIVA
Y REPRESENTANTES
FACULTADES DE LOS
DE LAS SOCIEDADES
COMERCIALES.
El objeto social indicado en el acto constitutivo determina implcitamente los lmites de las facultades del administrador, pues, dentro de las actividades normales de la sociedad, ste no puede ir ms
all de tal objeto. El estatuto puede limitar a los administradores
ciertas facultades que les son connaturales. El problema radica en
determinar si tales restricciones, establecidas en el estatuto e inscriptas, son oponibles a los terceros de buena fe.
El sistema estatutario sostiene que tales limitaciones son oponibles, pues el tercero, al contratar con la sociedad, debe precaverse
de que el administrador est actuando dentro de las facultades conferidas y que no se exceda de ellas.
El sistema legal sostiene que las restricciones no son oponibles
a los terceros de buena fe y que, pese a tales limitaciones, son vlidos
todos los actos que el administrador realice dentro del objeto de la
sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a dicho administrador, frente a los socios, por la violacin de sus deberes. La
ley 19.550 ha adoptado este ltimo sistema, lo cual parece acertado,
teniendo en cuenta las caractersticas que asume el trfico comercial
en la actualidad.
El art. 58 dispone: "El administrador o el representante que de
acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean
notoriamente extraos al objeto social. Este rgimen se aplica aun
en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de obligaciones
contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero
tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin
de la representacin plural. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad
por su infraccin".
reses del trfico comercial y de la buena fe, que deben servir de postulado a las relaciones que surgieran con los terceros, imponen la necesidad de la proteccin de stos,
cuando el principal consiente que la actividad del representante exceda las facultades
de que goza.
140
CONTRATACIN MASIVA
141
38
Parte general,
p. 77.
142
guientes.
CONTRATACIN MASIVA
143
la facultad que, en tal supuesto, les confiere para donar el art. 1807,
inc. 7, del Cd. Civil, y se refuerza con el hecho de que dicho producto queda fuera del usufructo legal que tienen los padres sobre los
bienes de los hijos (art. 287, inc. Io, Cd. Civil)40.
Agrega MARES que ello implica que si no existe autorizacin paterna el contrato es nulo - d e nulidad relativa- no sindole exigible
al menor la prestacin ni respondiendo por incumplimiento frente al
locatario. Si aquella autorizacin existe, por el contrario, el contrato es vlido y exigible la prestacin, respondiendo el menor con los
bienes cuya administracin y usufructo el ordenamiento les confiere
(arts. 283, 505 y 628, Cd. Civil). No hay, en cambio, responsabilidad solidaria ni subsidiaria de los padres, pues no se trata de un
delito o un cuasidelito cometido por el menor (art. 1114), sino del
incumplimiento de ste en un contrato lcito, en que los padres actuaron como meros representantes necesarios a los que son aplicables las reglas del mandato (arts. 519, 1870, inc. Io, y 1930).
3) Los menores de ms de dieciocho aos, tienen plena capacidad para obligarse a prestar servicios personales sin necesidad de
autorizacin paterna (art. 128, Cd. Civil), por lo que, cuando asumen el papel de locadores que comprometen su propio trabajo, quedan equiparados a los mayores de edad, pudiendo disponer, incluso
a ttulo gratuito, de las remuneraciones que perciban (art. 1807, inc.
7o, Cd. Civil)41.
En igual situacin que los mayores de dieciocho aos, se halla
el menor, cualquiera sea su edad, que tenga ttulo habilitante para
ejercer una profesin, respecto de todas las prestaciones personales
a que se obligue, inherentes a su ejercicio (art. 128, Cd. Civil)42.
82. LA PRUEBA EN LOS
sus principales aspectos.
CONTRATOS COMERCIALES.
- Atenderemos
a) FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS COMERCIALES. Las nuevas modalidades de contratacin tornan de difcil aplicacin las clsicas reglas que sobre forma y prueba de los contratos contienen el Cdigo
40
guientes.
41
Expresa MARES, en ETCHEVERRY y otros, Contratos. Parte especial, t. 1, p. 228
y ss., que carecen de capacidad para ofrecer el trabajo de terceros en los trminos del
art. 1163 del Cd. Civil, puesto que aqu no es su actividad personal la que comprometen, sino su responsabilidad patrimonial en el supuesto de que el tercero se negare
a realizar la prestacin. S pueden hacerlo, en cambio, si ejercen su representacin,
por cuanto el mandato puede ser conferido a un incapaz (art. 1897, Cd. Civil),
42
guientes.
144
CONTRATACIN MASIVA
145
146
tad de la persona de quien emana... El principio de prueba por escrito puede tenerse por acreditado aun no mediando documento firmado por la parte contraria" 44 .
B)
CLUSULAS ABUSIVAS
147
CONTRATACIN MASIVA
condiciones negocales no impliquen una regulacin inadecuada e injustificada, teniendo en cuenta la finalidad pretendida. Lo mismo
puede decirse cuando los preceptos legales sancionadores de garantas en caso de vicios en las cosas son sustituidos para ciertos productos industriales por otras disposiciones de las condiciones negocales, estableciendo, por ejemplo, en lugar de la redhibicin la
reparacin gratuita de la cosa en caso de manifestarse algn vicio en
ella. En el examen de la adecuacin y validez de estas condiciones
ha de ponerse especial cuidado cuando a travs de ellas se excluye
o limita notablemente la responsabilidad por culpa. Semejante estipulacin ha de considerarse por regla general invlida, salvo que
la situacin de hecho especial no corresponda a la regulada en la
ley"45. Conforme expresa SANTOS BRIZ, todo esto determina, en ciertos casos, que se niegue validez a las clusulas insertas en los contratos as concertados, aunque tales clusulas no impliquen infraccin alguna contra las buenas costumbres, pues siempre hay un
inters general de carcter poltico del Estado en asegurar la soberana de la ley46.
Este mecanismo de contratacin, llevado a cabo mediante clusulas predispuestas, responde a una necesidad del comercio moderno
y no es posible suprimirlo, dadas las caractersticas de las contrataciones en masa que exige la economa actual. En consecuencia, resulta ineludible que la formacin y ulterior desenvolvimiento de las
relaciones contractuales queden sometidas a las condiciones dictadas
por el empresario.
Entonces -advierten los STIGLITZ- hace su aparicin en escena la
gran protagonista de esta tcnica negocial: la clusula abusiva, vejatoria, leonina, gravosa, onerosa, etctera 47 .
El problema de las clusulas abusivas ha alcanzado tal gravitacin que todo un arsenal normativo, un formidable esfuerzo doctrinal
y la rica creacin pretoriana que exhibe el derecho comparado apuntan a su control. En nuestro pas, una corriente doctrinal cada vez
ms amplia se orienta en este sentido.
45
econmico
y derecho
civil,
p. 184.
Al respecto, STI-
GLITZ - STIGLITZ, Contratos por adhesin, p. 93, destacan que la estructura moderna
de la empresa requiere una regulacin uniforme de sus relaciones con terceros, circunstancia que se ve facilitada en razn de que la caracterstica esencial del contrato
por adhesin consiste en la eliminacin de las tratativas preliminares, de tal suerte
que no nos hallamos frente a una simple preordenacin del contenido contractual formulado por una de las partes -circunstancia que puede ser, incluso, comn en el contrato discrecional-, sino que la totalidad del esquema viene predispuesto rgidamente
por el empresario, lo que conlleva la inalterabilidad del texto.
46
47
por adhesin,
p. 95.
148
los
autores afirman que la ley alemana del 9/12/76 sobre condiciones generales de los contratos que ha entrado en vigor el 1/4/77 declara, en general, que son ineficaces las
clusulas que producen a una de las partes un perjuicio desproporcionado y contrario
a la buena fe, presumindose que ese perjuicio existe: a) cuando no es posible coordinar las clusulas con los principios esenciales de la regulacin legal de la que difieren, y b) cuando se limitan de tal forma los derechos y deberes que derivan de la
naturaleza del contrato que se pone en peligro la consecucin de la finalidad contractual. La doctrina habla normalmente de clusulas vejatorias, lesivas, desleales o abusivas a la hora de referirse a este tipo de condiciones generales prohibidas. Se trata
de calificativos claramente descriptivos.
CONTRATACIN MASIVA
149
150
REZZNICO, Contratos
REZZNICO, Contratos
con clusulas
con clusulas
predispuestas,
predispuestas,
p. 550.
p. 550 y siguientes.
151
CONTRATACIN MASIVA
Cd. de Comercio, al definir la compraventa mercantil, establece como contraprestacin a cargo del comprador la obligacin de "pagar
un precio convenido".
No utiliza la frmula del art. 1323 del Cd.
Civil ("pagar por ella un precio cierto en dinero"^); pero hablar de
"precio convenido" es una expresin equivalente, pues el precio que
se debe pagar es el estipulado en el contrato como resultado del
acuerdo de las partes o el que resulte de ciertas circunstancias ajenas
a la libre voluntad de una de ellas.
Esto, que vale para los contratos negociados, pierde virtualidad
en las contrataciones en masa, donde el precio est fijado unilateralmente por la empresa; lo cual adquiere connotaciones destacables en
el caso de empresas que, en virtud de su posicin dominante, ejercen
una influencia decisiva en la formacin de precios en el mercado.
Tratndose de consumidores y usuarios, estos aspectos estn expresamente contemplados en los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 (ya
transcriptos). En los dems casos son aplicables los principios generales de la normativa que pasamos a mencionar.
a)
REZZNICO, Contratos
con clusulas
predispuestas,
p. 553.
152
CONTRATACIN MASIVA
89.
TERCEROS.
153
CANO las condiciones generales que permiten a quien las utiliza alterar
unilateralmente el contenido del contrato, incluso poniendo fin a ste
(resolucin), son quiz las que resultan ms claramente contrarias al
equilibrio del contrato, por no decir al propio concepto de contrato.
Nuestro Cdigo Civil no reconoce validez alguna a las obligaciones que estn basadas sobre el arbitrio del deudor (art. 542).
91.
Debe considerarse nula la clusula que otorga al empresario la facultad de resolver discrecionalmente el contrato ya perfeccionado,
pues, como hemos visto, esto es violatorio del art. 542 del Cd. Civil.
Esta nulidad no se extiende, como es lgico, a la facultad de resolucin
por incumplimiento de la otra parte (art. 216, Cd. de Comercio),
ni cuando ste dependa de algn acontecimiento fortuito o mixto
(art. 528, Cd. Civil), ni cuando se trate de contratos sin trmino de
duracin que se prolonguen en el tiempo, como los de suministro.
Dicen los autores anteriormente citados, refirindose a su Anteproyecto de ley en Espaa, que "cabe entender que 'la facultad de
resolver discrecionalmente' es la facultad 'de resolver unilateralmente el contrato sin motivo vlido y justificado'. Aunque no sea frecuente por parte de los empresarios el uso de esa facultad prohibida
(al menos en la medida en que venga impuesta por condicin general), puede quedar excluida la facultad de resolver el contrato celebrado a prueba" 52 .
92. CLUSULAS DE INENAJENABILIDAD. - Sobre esta cuestin,
el art. 1364 del Cd. Civil dispone: "Es prohibida la clusula de no
enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una per52
p. 206.
154
sona determinada".
Consideramos aplicable esta norma a la compraventa mercantil, pues no existe razn jurdica vlida que otorgue
fundamento a una clusula de tal especie.
93. CLUSULAS DE EXCLUSIVIDAD. - E l pacto o clusula de exclusividad significa la obligacin asumida por una parte de contratar
solamente con la otra, en orden a la prestacin de un bien o de un
servicio determinado: "Me obligo a vender mi produccin de tal bien
exclusivamente a NN".
Este pacto implica una limitacin a la posibilidad de contratar
del sujeto que lo asume y, naturalmente, afecta su libertad econmica. Sin embargo, sera apresurado expedirse, sin ms, por la invalidez de una clusula de esta naturaleza, sin analizar previamente las
particularidades de cada caso.
94.
CLUSULAS
cado con la marca del productor o del distribuidor por distintos comerciantes que intervienen en la cadena de comercializacin, hacen
surgir problemas de responsabilidad en caso de vicios en tales productos. Ante esta eventualidad, el fabricante pretende exonerarse
de responsabilidad frente al adquirente con quien no ha contratado;
y el vendedor, a su vez, pretende lo mismo, alegando no ser responsable por no haber fabricado el producto.
Las clusulas sobre "limitaciones a la responsabilidad" que imponen las empresas se refieren, principalmente, a los casos de evic-
CONTRATACIN MASIVA
155
STIGLITZ - STIGLITZ, Contratos por adhesin, p. 119, expresan que el ordenamiento confiere "juridicidad" al deber de prestacin, apoyndose para ello en los principios de la responsabilidad civil, de modo que al eliminarse la responsabilidad civil,
que es la consecuencia necesaria de la relacin obligacional, desaparece la facultad que
corresponde al acreedor de constreir al deudor al cumplimiento, bajo apercibimiento
de reclamar indemnizacin pertinente, y entonces el deber de prestacin queda confiado exclusivamente a la voluntad del deudor destruyndose la esencia misma del
vnculo de derecho.
156
p. 209).
CONTRATACIN MASIVA
97.
BERCOVITZ
OTRAS
157
PREDISPUESTAS.
y 207, quienes explican los requisitos que deben reunir las condiciones generales -tanto para la ley alemana cuanto para la espaola- a fin de tener eficacia contractual.
158
del Cd. de Comercio, dispone, como regla fundamental de interpretacin de los contratos, que debe buscarse "la intencin comn de
las partes". Esto vale para el caso de los contratos negociados; pero
tratndose de un contrato no negociado, que se celebra sobre la base
del formulario presentado por el empresario, o bien conforme a condiciones generales predispuestas, se puede hablar de una intencin
comn de las partes?
El tema adquiere su mxima expresin crtica en los contratos
por adhesin y, sobre todo, en las denominadas "relaciones contractuales de hecho"; pero en mayor o menor medida, la cuestin se presenta en todos los casos de contratos estndares que constituyen la
regla general en el trfico en masa.
Dada la automatizacin a que se llega en la estandarizacin de
las relaciones contractuales del comercio actual, la investigacin
de una intencin comn de las partes que plantea el art. 218, inc. 1,
del Cd. de Comercio, resulta improbable (ver art. 3 o , ley 24.240).
100.
CARACTERSTICAS
QUE PRESENTA LA INTERPRETACIN DE
CONTRATOS CON CLUSULAS PREDISPUESTAS.
INTERPRETACIN DE LAS CON-
DICIONES GENERALES. - Las peculiaridades que presentan las condiciones generales de contratacin y, por regla comn, las clusulas predispuestas, imponen al intrprete, en caso de duda, la necesidad de
analizarlas con una ptica que mejore las reglas clsicas. En cuanto
al derecho de consumidores y usuarios, la ley 24.240 supera los principios clsicos que surgen de nuestro Cdigo Civil.
REZZNICO56 seala que, en la interpretacin de las condiciones
generales, deben tenerse presente los siguientes principios (que entiende aplicables a todos los supuestos de contratos por adhesin):
a) El intrprete debe prescindir de las circunstancias particulares del caso y de la voluntad comn de los contrayentes, pues se
trata de un texto redactado no para ese supuesto, sino para la generalidad de casos, el cual - e n cuanto a su contenido- refleja slo la
voluntad del predisponente. Todo esto -seala REZZNICO- tiene importancia fundamental para la interpretacin, ya que otorga prioridad al punto de vista objetivo, salvo que con anterioridad haya existido entre las partes alguna relacin relevante. As se ha dicho en
un fallo: "En la interpretacin de los contratos por adhesin se debe
acentuar el conjunto de derechos del adherente, volcndose el peso
de las obligaciones sobre el contratante que ha predispuesto las clu66
REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas,
p. 573. Para un anlisis
global del tema ver FARIA, Defensa del consumidor y del usuario.
159
CONTRATACIN MASIVA
sulas, pues el otro, parte dbil en el negocio, no ha tenido oportunidad plena de deliberar, sino que nicamente ha aceptado las frmulas. Por lo tanto, y ms all de las palabras empleadas en dicho acto
y de la declaracin que hayan dado las partes en la causa, la ndole
particular del negocio debe determinarse con independencia de ello,
segn el contenido de las prestaciones y su causa" 57 .
La valoracin de la comn intencin de las partes que hace el
mtodo subjetivo, es apropiada para la interpretacin de los contratos negociados de tipo individual, en tanto que el mtodo objetivo
queda reservado a contratos comerciales en masa, en los que los usos
tienen gran relevancia (arts. 218, inc. 6o, y 219, Cd. de Comercio) 58 .
fc) Como consecuencia de lo anterior, el intrprete debe acudir
fundamentalmente a la buena fe con referencia a los usos del trfico,
tomando como criterio comparativo el comportamiento de un cliente
comn respecto de ese empresario concreto.
c) Tambin cabe tomar en cuenta los usos en el trfico negocial
entre empresas o entre comerciantes, y entre stos y la clientela, de
modo que tales usos del trfico, adquieran el carcter de una conducta social tpica en el mercado, en general, o dentro de determinado crculo como consecuencia de su generalidad.
d) Las clusulas predispuestas ambiguas o contradictorias deben interpretarse en contra del estipulante: se trata de una regla antigua y muy difundida -explica REZZNICO- utilizada en las hiptesis
en que el contenido contractual es obra de una sola de las partes; se
atribuye a sta la responsabilidad, ya que si es quien dispone del poder de expresarse, debe hacerlo con claridad.
e) En la interpretacin de las condiciones generales, cierta doctrina seala alguna similitud con el sistema interpretativo propio de
la ley; pero esto es muy relativo, pues las condiciones generales son
obra del empresario en defensa de su inters particular. Ello debe
tenerse presente como caracterstica importante, lo que no ocurre
en la interpretacin de la ley. Es propio acudir al mtodo objetivo
para interpretar las clusulas predispuestas, pues se hace necesario
referirse a datos objetivos, como los usos y prcticas en los negocios
de igual naturaleza, o la aceptacin recibida en el medio social59; pero
esto no nos faculta a establecer identidad con el mtodo de interpretacin de la ley.
/ ) En caso de que exista excesivo rigor para el cliente, se debe
apelar a la interpretacin restrictiva, bajo invocacin de la buena fe,
57 CNCiv, Sala C, 19/11/87, ED,
58
59
REZZNICO, Contratos
REZZNICO, Contratos
128-283.
con clusulas
con clusulas
predispuestas,
predispuestas,
p. 581.
p. 581
160
p. 219.
CONTRATACIN MASIVA
161
prr. Io, del Cd. Civil, es decir, desde antes de la celebracin del
contrato, en el momento de formalizarlo y durante su ejecucin, conforme a lo que la doctrina anglosajona y la ley inglesa miden con el
parmetro de lo razonable, habida cuenta de todas las circunstancias
concurrentes. La ley espaola de proteccin de los consumidores y
usuarios prohibe, como lesivas o abusivas para stos las condiciones
generales que no respeten la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones. En el derecho espaol est permitida la modificacin
de los tipos contractuales; cabe estipular la exclusin de sta o aquella
obligacin propia del contrato, su aligeramiento o agravacin; pero
el abandono de facultades, acciones o excepciones sin justificacin
alguna, sin reciprocidad, contraprestacin o especialidad del contrato (p.ej., venta a riesgo y ventura, rebaja del precio, de saldos, etc.),
no es eficaz en cuanto implica una renuncia a la aplicacin de la ley63.
102.
CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TRFICO EN MASA Y ORDEN PBLICO ECONMICO. - Conviene tener presente que para determinar la
validez o invalidez de las condiciones generales, y para su interpretacin, corresponde actuar acorde y en defensa de los principios del
orden pblico econmico, que es preciso introducir en este tema para moderar el principio de autonoma privada que utiliza el empresario en su beneficio. La defensa del orden pblico econmico no
es nueva, pero s lo son las circunstancias y la figura de las condiciones generales y de los contratos por adhesin; esto sin perjuicio
del control que todo ordenamiento tiene que establecer frente a la
autonoma privada, pues, como dispone el art. 21 del Cd. Civil: "Las
convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes
en cuya observancia estn interesados
el orden pblico y las
buenas
costumbres".
103. INTERPRETACIN EN CONTRA DEL ESTIPULANTE. - Si bien
este criterio de interpretacin adquiere extraordinaria vigencia en la
actualidad, su origen se remonta al derecho romano, a travs de
la mxima que expresa: "Cuando en las estipulaciones se duda de qu
es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en
contra del estipulante" (in stipulationibus
quum quaeritur,
quid
actum sit, verba contra stipulatorem
interpretando
sunt).
63
p. 201 y si-
guientes. En una sentencia se resolvi que para interpretar cuestiones motivadas por
contratos no reglados especialmente, el juez debe despejar las incgnitas teniendo en
cuenta el principio de la buena fe, las circunstancias del caso, la conducta observada
por las partes antes y despus del acto, el fin econmico perseguido, las normas aplicables y el resultado, valioso o no de su interpretacin (CNCiv, Sala D, 11/3/71, ED,
42-671).
162
REZZNICO, Contratos
con clusulas
65 v e r FONTANARROSA, Derecho
predispuestas,
comercial
66
VALLESPINOS, El contrato por adhesin,
Sala D, 17/10/79, ED, 85-703.
argentino,
p. 607.
t. II, p . 91 y s i g u i e n t e s .
CONTRATACIN MASIVA
163
clusulas de un contrato predispuesto por una de las partes sean modificadas o suprimidas, en virtud de una negociacin particular que
se consigna en clusulas complementarias o adicionales, generalmente con una expresin grfica distinta, que aparecen como contradictorias con el texto prerredactado. La existencia de estas adiciones
no debe inclinarnos, sin ms, a ver en ellas el resultado de una negociacin, pues ningn obstculo tiene el estipulante para disponer,
autoritariamente, la insercin de clusulas escritas a mano -o a mquina- como si fueran clusulas negociadas. La regla general es que
las clusulas particulares que modifican las condiciones generales
tienen prioridad sobre stas, puesto que aparecen, en principio, como genuina expresin de un acuerdo de voluntades (art. 1137, Cd.
Civil); pero siempre que dicha condicin particular no resulte para
67
contrato
164
107.
INTERPRETACIN
Y CONTROL
DEL CONTENIDO
DE LAS
CLU-
contra stipulatorem
en caso de clusulas oscuras o ambiguas contenidas en las condiciones generales, y otra distinta es el anlisis del
contenido de dichas clusulas en supuestos en los que son muy claras, pero resultan abusivas, contrarias a la buena fe, carentes de razonabilidad o contrarias a la equidad o justicia.
En el Cdigo Civil, artculos como el 1198, el 1071 y el 953, adems del art. 218, inc. 6o, del Cd. de Comercio, permiten al juez penetrar en el anlisis del contenido del contrato para determinar si la
clusula es violatoria de la buena fe, de la equidad, carente de razonabilidad, o resulta extraa a lo que el adherente verosmilmente entendi o pudo entender, obrando con el cuidado y la atencin propios
del comn de los clientes en esta clase de operaciones (art. 1198,
prr. Io, Cd. Civil, y art. 218, inc. 6o, Cd. de Comercio).
108.
SOLUCIONES
vo argentino carece de normas explcitas de carcter general referidas al problema que resulta de las clusulas abusivas. Hay disposiciones especficas en leyes que regulan determinados contratos,
como ocurre, por ejemplo, con los arts. 59 y 158 de la ley 17.418
(seguros), con la ley 19.724 (prehorizontalidad) y con los arts. 37 y
38 de la ley 24.240 (defensa del consumidor y del usuario).
MESSINEO69 advierte que para dar una adecuada respuesta a esta
cuestin, tambin hay que tener en cuenta cmo surge la clusula
predispuesta en la relacin negocial:
MESSINEO, II contrato in genere, t. I, p. 420.
CONTRATACIN MASIVA
165
166
CAPTULO I I I
CONCEPTO DE CONTRATO.
NECESIDAD DE SU REVISIN
109. CONCEPTO CLSICO DE CONTRATO. - Este concepto -repetido hasta hoy- toma como ncleo central el "consentimiento", expresin del acuerdo de voluntades. Dice el art. 1137 del Cd. Civil:
"Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus
derechos".
Nos referimos al concepto clsico, aunque ste no haya sido el
originario; en verdad se acua a fines del siglo xvm, y ha sido aceptado como inconmovible hasta pocas recientes.
Cita VALLESPINOS la definicin que dio GOUNOT en 1912: "Hay contrato cuando dos personas de idntica situacin jurdica e igual fuerza econmica exponen en un libre debate sus pretensiones opuestas,
hacindose concesiones recprocas y terminando por concluir un
acuerdo donde ellas han valorado todos sus trminos y que estn
bien seguros de la expresin de su voluntad comn"1.
Pero la realidad del mundo comercial demuestra que hoy tal declaracin de voluntad comn -caracterstica de los contratos negociados- es la excepcin, pues la regla son los contratos con clusulas
predispuestas, los celebrados sobre la base de condiciones generales,
los contratos de adhesin, los de ventanilla, el contrato normado, el
de las mquinas automticas; y hasta nos hallamos frente al hecho
no infrecuente del contrato obligatorio. Ante esta realidad que caracteriza a las contrataciones comerciales de nuestros das, relativas
a las adquisiciones de bienes o servicios por medio de mquinas automticas y situaciones similares, se ha acuado la expresin "rela1
Citado por VALLESPINOS, El contrato por adhesin, p. 215. Ver tambin VENINI - SUREZ - CONDE, De lo clsico a lo moderno en materia contractual, JA, 19891-1074.
168
ciones contractuales de hecho". No est mal; pero en nuestra opinin no debe pretenderse que estas "relaciones contractuales de hecho" -denominacin que aceptamos slo por ser grfica- constituyan
una figura jurdica distinta al contrato, sino que queden incluidas
dentro de su concepto general.
Para encarar el adecuado anlisis de este tema conviene recordar lo expresado por GORLA, quien recomienda recurrir al estudio histrico-comparativo, pues suscita ideas y enciende luces inesperadas;
es as como ciertos puntos oscuros de nuestra teora del contrato se
iluminan gracias a este mtodo. En la comparacin saltan a la vista
y se desechan los conceptos basados en definiciones que sin otro
anlisis se adoptan como irrevisables, as como se desvanecen ciertas
creencias que, por haber sido observadas durante aos, se presentan
como "lgicas". Aplicados estos principios a la necesidad de determinar un concepto de contrato vlido para las contrataciones comerciales en masa, recurriendo a la comparacin, se advierte que son
posibles otros planteamientos, otras soluciones y que aquel concepto
o definicin que siempre nos ha parecido inmutable e irrevisable es,
solamente, una particularidad histrica, debida, tal vez, a razones polticas, filosficas, o a ciertas tcnicas especiales 2 .
No obstante -advierte GORLA- esto no implica echar por la borda
el denominado "mtodo lgico" al cual podra acudirse aunque slo
como uno de los sistemas para aproximarse al fenmeno jurdico, para hacerlo ms aprehensible. Pero, cuando al salir del campo de la
satisfaccin de las mencionadas necesidades del pensamiento, se hace de ste el nico mtodo (el mtodo, por excelencia o la ciencia
del derecho'), como desgraciadamente ha ocurrido a menudo entre
nosotros, entonces tal mtodo degenera y no tardan en manifestarse
y hacerse fcilmente advertibles sus perniciosos efectos 3 .
a) CONTRATO Y ACUERDO DE VOLUNTADES. El concepto de contrato,
basado en la declaracin de voluntad comn -tal como lo prev el
art. 1137 del Cd. Civil-, nos resulta algo natural y muy claro, pues
constituye una nocin tan arraigada en nuestra conciencia jurdica,
y parece corresponder tan exactamente con el orden lgico de nuestras ideas y con el orden natural de las cosas, que no se piensa que,
en su origen y etimolgicamente contrato no signific la obligacin
nacida necesariamente de un acuerdo de voluntades. La concepcin que toma a la declaracin de voluntad comn (expresada mediante el consentimiento) como base del contrato, surge despus de
una larga, confusa y no muy bien conocida evolucin del pensamien2
GORLA, El contrato,
t. I, p. 6.
GORLA, El contrato,
t. I, p. 9.
169
DI'EZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 96.
contractual,
170
171
172
t. I, p. 399 y siguientes.
14
173
2) CDIGO CIVIL ESPAOL. Dispone su art. 1254: "El contrato existe desde que varias personas consienten en obligarse respecto de
otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio". Este concepto es amplio y tambin incluye las relaciones contractuales de hecho y el contrato por adhesin.
El Cdigo Civil espaol no se refiere a la declaracin de voluntad
comn, que s menciona el art. 1137 de nuestro Cd. Civil, equvocamente y de modo contradictorio con los arts. 1145 y 1146. Por
ello el art. 1254 del Cdigo espaol es ms correcto que nuestro art.
1137.
3) CDIGO CIVIL ALEMN DE 1896 (BGB). Este Cdigo no define
el contrato, pero su concepto puede inferirse de lo dispuesto por el
305: "Salvo disposicin en contrario de la ley, se necesitar un contrato de los interesados para establecer por acto jurdico una relacin
obligatoria o para variar su contenido".
Como seala VALLESPINOS, en el BGB tampoco se han enumerado
los requisitos necesarios para la configuracin de un contrato. Los
104 a 115 estn destinados a las incapacidades en general; de ellas,
el 104 a los vicios de la voluntad; en los 134 a 138 se determina el
objeto de los negocios jurdicos; y los 305 a 317 se refieren en particular al objeto de los contratos, pues para este Cdigo el contrato
constituye una de las variedades que puede presentar el negocio jurdico. Solamente cuando el negocio jurdico contenga manifestaciones de voluntades correlativas y recprocas de dos partes distintas
estaremos en presencia de un contrato 15 .
e) CONTRATO SIN CONSENTIMIENTO? El concepto clsico de contra-
to, que otorga relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento, declaracin de voluntad comn), se insina en la poca posclsica del derecho justinianeo, con el nombre de pactum (o pacti),
o convenio, de donde surge el elemento consensus; de modo que
en realidad el pactum viene a ser el verdadero antecedente del contrato moderno.
En el derecho romano clsico se hablaba tambin de los contratos consensales, pero no por otorgar relevancia al elemento consentimiento, sino en oposicin a los denominados contratos reales.
Dice MESSINEO: "El contrato moderno, ciertamente, no es sino el pacto de los romanos: o sea un acuerdo de voluntades, idneo para dar
vida a una obligacin (solus consensus
obligat)"16.
15
174
175
POUND21
19
20
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 95.
176
Esa igualdad natural fue concebida como una igualdad de oportunidades, como una expresin del libre albedro individual; en consecuencia, se consider que el orden jurdico deba posibilitar a los
individuos el mximo de oportunidades en un mundo donde abundaban los recursos an no descubiertos, tierra no explotada y fuerzas
naturales sin dominar todava. Esta idea tom forma en el siglo xvn
y se mantuvo durante los dos posteriores, culminando en el pensamiento jurdico del siglo xix. "Su finalidad consista en posibilitar el
mximo de libre accin individual compatible con la libre accin individual general"22.
111.
El pensamiento jurdico del siglo xix concibi al contrato como expresin de la voluntad individual plasmada en el acuerdo de voluntades; pero lleg un momento en que ya no hubo ms continentes
que descubrir; los recursos naturales se hallaban en progresiva explotacin, y ya, a principios del siglo xx, haba que conservar lo que
quedaba de aprovechable. Las fuerzas de la naturaleza estaban controladas y el desarrollo industrial haba adquirido proporciones insospechadas, lo que fue creando un sistema econmico donde, por un
lado, las empresas adquiran cada vez mayor poder frente a la masa
proletaria y, por el otro, hizo su aparicin la masa inerme de los consumidores, que empez a ser considerada. Por todas estas razones,
se advirti que ya no sera posible continuar permitiendo a los individuos hacer lo que su imaginacin inquieta o su audaz ambicin les.
sugiriera como un medio de conseguir beneficios. Expresa POUND23
que si bien los abogados continuaron repitiendo la antigua frmula,
inspirada en el principio del libre albedro individual, en el siglo xx,
y sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, el derecho comenz a orientarse en otra direccin. Se empez a restringir la libertad de que gozaba el propietario para hacer con lo suyo lo que
quisiera, a fin de que no traspusiese sus lmites, poniendo en peligro
la seguridad pblica.
En el mbito de los contratos se consider la necesidad de acotar -especialmente en materia comercial- la plena libertad pregonada, al advertirse que las nuevas condiciones econmicas, industriales,
comerciales, tecnolgicas y sociales hacan que la abstracta libertad
contractual y el acuerdo de voluntades como base de los contratos
resultaran ilusorios y menoscabaran -en vez de promover- el pleno
desarrollo de los individuos que, en su casi totalidad, se hallaban (y
se hallan) sometidos a la voluntad de las grandes empresas que imPOUND, Introduccin,
p. 58.
POUND, Introduccin,
p. 60.
177
178
CHO". - Lo anteriormente expuesto sobre las limitaciones del consentimiento en los contratos no negociados tiene su manifestacin ms
aguda en las llamadas relaciones contractuales de hecho 26 , as denominadas por algn sector de la doctrina, porque no es fcil ubicar
dentro del concepto clsico de consentimiento estas nuevas formas
de relaciones jurdicas, nacidas de la actividad mercantil de los ltimos decenios, en las que basta el simple hecho de apretar un botn, tirar de una palanca, oprimir una tecla, etc., para obtener determinados bienes o servicios. No hay tratativa posible; slo una
mquina, o un empleado que acta casi mecnicamente.
Es una forma de contratacin que cada da se torna ms altamente tecnificada y dinmica -como consecuencia forzosa del incremento del comercio masivo-, que no se puede someter a los clsicos y respetables principios del contrato civil, pues ello significara
condenar a muerte al derecho comercial y desconocerle su funcin
tuteladora de este trfico en masa, en salvaguardia -fundamentalm e n t e - de la parte econmica y jurdicamente ms dbil27.
25
POUND, Introduccin,
p. 62.
26
OVSEJEVICH, El consentimiento:
sus trminos, en "Contratos I. Ctedra de
derecho civil del doctor Federico Videla Escalada", t. I, p. 284; dice -refirindose a la
relacin contractual tctica u obligacin de conducta social tpica- que es una concepcin nacida en Alemania, elaborada por HAUPT, y muy discutida. Segn ella se desconoce la naturaleza contractual del supuesto fctico que da origen al vnculo obligatorio; seran de hecho pues nacen de un acto no contractual, pero sern contractuales
en cuanto se le aplican las normas vinculadas a los contratos. Cita como ejemplos, la
utilizacin de un mnibus, de un servicio pblico y de un aparato automtico, en el
que a cambio de una moneda se adquiere el bien.
27
p. 186.
179
predispuestas,
p. 271, 183.
180
En
nuestra opinin, la relacin jurdica emergente del uso de estas mquinas, dispositivos y modalidades semejantes, aunque acte un empleado de la empresa proveedora de bienes o servicios, sin facultad
de decisin, configura un contrato con las especiales caractersticas
y connotaciones que son propias de la contratacin en masa. Esto
surge de la concepcin de contrato mercantil impuesta por la costumbre en lo que va del siglo xx, que ampla el concepto dado por el
art. 1137 del Cd. Civil. La costumbre, dispone el ap. II del Ttulo
preliminar del Cdigo de Comercio, permite "dar a los contratos y
a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta
de las partes".
A su vez, el ap. V del mismo ttulo dispone que las costumbres
mercantiles pueden servir de regla "para interpretar los actos o
convenciones mercantiles"'.
Puede haber duda acerca de cul es la voluntad de quien instala
una mquina con las instrucciones para su uso, a fin de que el usuario
pueda obtener el bien o el servicio que se promete?
El art. 914 del Cd. Civil dispone: "Los hechos exteriores de manifestacin de voluntad pueden consistir en la ejecucin de un
hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la
expresin positiva o tcita de la voluntad'". La instalacin de la
mquina es el hecho material por parte del oferente que constituye
uno de los posibles modos de manifestacin de la voluntad contemplados en este artculo, as como en el art. 918 y tambin en los arts.
1145 y 1146 del Cd. Civil.
d) CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN EL CONTRATO MASIVO.
Opinamos
181
182
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 96.
183
184
siglos xvn y xvm: el de los juristas, constreidos consciente o inconscientemente a forzar la letra y el espritu de la ley romana para adaptarla a las necesidades de la poca, y el de los canonistas, quienes,
partiendo de la idea de la supremaca de la Iglesia sobre Roma, llevaron a imponer nuevas concepciones jurdicas. Ellos abrieron el camino a la formulacin del concepto de contrato que se refleja en el
art. 1137 del Cd. Civil35.
El art. 1137 sigue la corriente de las ideas imperantes a comienzos del siglo xix, que constituyen un punto de llegada -segn dice
FONTANARROSA- del "atormentado y plurisecular proceso" de formacin
de la nocin de contrato.
Teniendo en cuenta todos estos antecedentes, creemos conveniente reexaminar ms profundamente el acto jurdico (o si se prefiere, el negocio jurdico) que configura un contrato, para que lleguemos a una interpretacin ms clara y ms amplia del significado
de este trmino 36 .
Lo natural es que el Cdigo Civil regule un aspecto de las relaciones contractuales y se refiera concretamente al que responde a la
concepcin dominante en el siglo xix y que son propias del mbito
del derecho civil (el contrato negociado cuya base es el consentimiento) tal como lo prev el art. 1137; pero esto no excluye la posibilidad de ubicar como contrato toda otra relacin jurdica nacida de la voluntad concurrente aunque no necesariamente coincidente
de dos o ms partes que se someten a un vnculo que genere entre
ellas derechos y obligaciones de carcter patrimonial.
Por qu se ha de excluir del concepto de contrato estos comportamientos voluntarios lcitos en que dos o ms partes adquieren
derechos y asumen obligaciones entre ellas, aunque no lo hayan hecho a travs de la "declaracin de voluntad comn" que prev el art.
1137? Qu ubicacin le podramos otorgar a esta relacin jurdica
dentro de las fuentes de las obligaciones si le negamos el carcter
de contrato?
d) NUESTRO CDIGO CIVIL NO DEFINE EL CONTRATO. En nuestra opinin, el art. 1137 del Cd. Civil no define el contrato, sino que des35
185
186
argentino,
t. II, p. 23.
187
nieado, y seguir este instituto en su evolucin histrica y en el derecho comparado para advertir que se trata de una figura jurdica
viviente, en permanente desarrollo, y no un fsil jurdico.
f) CONCEPTO DE CONTRATO. UN ENFOQUE MS AMPLIO. Proponemos
un concepto de contrato -tomando sus races en el derecho romano
clsico, tal como se seala en los 108 a 110- que sea lo suficientemente amplio para permitir ubicar dentro de l a los contratos por
adhesin, de ventanilla, las denominadas relaciones contractuales de
hecho y dems modalidades del trfico mercantil actual. Conforme
a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente enunciacin:
contrato es el acto jurdico entre vivos, bilateral o plurilateral, mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria, en virtud de la aceptacin que una de ellas hace
de la oferta que la otra formula.
Consideramos que si en el art. 1144 del Cd. Civil sustituimos
consentimiento
por contrato tendremos un texto ms correcto que
el del art. 1137, pues quedara redactado as: "El contrato debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra".
Como dijimos (ver ap. d), nuestros tratadistas, aun dentro de la
orientacin clsica, dan un concepto de contrato que excede al del
art. 1137 del Cd. Civil, a fin de poder calificar como tal a las relaciones jurdicas que nacen, no de una declaracin de voluntad comn, sino de comportamientos
que permiten inferir la existencia de
una voluntad negocial (manifestacin tcita).
g) EL CONTRATO ES UN ACTO JURDICO. Definimos al contrato como
acto jurdico, pues encuadra dentro de su concepto (no polemizaremos aqu sobre si acto jurdico y negocio jurdico son conceptos
idnticos o hay una relacin de gnero o especie). Para nuestros
fines pasta recordar la definicin de acto jurdico que da el art. 944
del Cd. Civil (que para algunos coincide con el concepto de negocio
jurdico). Dice el art. 944: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las
personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar
derechos".
h) ACTO JURDICO BILATERAL O PLURILATERAL. Dentro de los actos jurdicos cabe distinguir los unilaterales de los bilaterales (o plurilaterales), segn sea suficiente la manifestacin de voluntad de una parte o sea necesaria la concurrencia de voluntades de dos o ms partes
para producir los efectos jurdicos previstos en el art. 944. Es lo
que dispone el art. 946 del Cd. Civil: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales.
Son unilaterales,
cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el
testamento.
188
189
190
les, pero es preferible la frmula que emplea el art. 1169 del Cd.
Civil por ser de ms amplio contenido: "La prestacin, objeto de un
contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento
de un hecho positivo o negativo susceptible de una
apreciacin pecuniaria".
Es necesario que la prestacin pueda ser
mensurable pecuniariamente por las partes dentro de la libertad de
contratacin, aunque sta carezca de valor patrimonial en s misma, como ocurre con una intervencin mdica, una representacin
artstica o el alquiler de un balcn para ver un desfile (un clsico
ejemplo en la jurisprudencia inglesa). Pero, por supuesto, siempre
que dicha apreciacin pecuniaria no constituya un pacto violatorio
de los arts. 530, 531 y 953 del Cd. Civil. El art. 953 - e n nuestra
opinin, la piedra bsica sobre la que se erige todo contrato- establece: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn
en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean
imposibles,
ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen
los derechos de un
tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen
objeto".
En qu medida las partes pueden mensurar en dinero una prestacin? Qu ha de entenderse por inters del acreedor "apreciable" pecuniariamente como requisito del objeto del contrato y para
que sea exigible lo prometido? Los casos ms interesantes -por las
discusiones que han generado- son los de las prestaciones que no
responden a un inters tpicamente econmico del acreedor, sino de
mera satisfaccin personal; o sea que no representan un inters til
desde el punto de vista econmico social, que merezca poner en funcionamiento el andamiaje judicial. SPOTA sostiene que el contrato
debe tener un "objeto-fin social" que se encuadre dentro de "lo que
ennoblece la vida del hombre y vitaliza la sociedad" y responda a un
inters humano que haya que tutelar conforme a la conciencia social y poltica43.
Es verdad que rara vez se presenta una cuestin as en la esfera
de los contratos comerciales, pero, aun en tal caso, los arts. 1169 y
1197 del Cd. Civil permiten superar el obstculo con la estipulacin
de una clusula penal. Sobre la posibilidad de moderar esta clusula, cuando el inters del acreedor no pueda valorarse en dinero (po43
SPOTA, Instituciones.
este autor sostiene que "objeto o materia del contrato son los intereses que, segn
la organizacin social consienta, pueden ser regulados directamente por obra de
los mismos interesados en sus relaciones recprocas".
191
sibilidad que afecta a un problema distinto del que plantea el requisito del inters digno de tutela del acreedor) rige lo dispuesto por
el art. 656 del Cd. Civil: "Para pedir la pena, el acreedor no est
obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr
eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido
perjuicio alguno.
Los jueces podrn, sin embargo, reducir las
penas cuando su monto desproporcionado
con la gravedad de la
falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones
y dems circunstancias
del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor".
Coincidiendo con CORLA, sealamos que en los contratos a ttulo
oneroso, siempre que en el supuesto de incumplimiento sea posible
aplicar una sancin o se haya estipulado una clusula penal, el acreedor no tiene por qu demostrar la existencia de un especial inters
en el cumplimiento de la prestacin prometida para ejecutar la sancin o la clusula penal, salvo el caso de ilicitud o los casos especiales
a los que el ordenamiento jurdico niega eficacia (art. 953, Cd. Civil).
Por otra parte, cmo investigar la existencia de un inters econmico real del acreedor que se ha hecho prometer una prestacin
desprovista en s misma de carcter tpicamente econmico? Sera
una averiguacin muy delicada y arbitraria que, con mucha frecuencia se resolvera en una averiguacin de los "motivos" de la contratacin. GORLA dice que si el acreedor se ha tomado la molestia de
celebrar un contrato para obtener aquella prestacin y promete a
cambio una compensacin, y si despus afronta los gastos y los riesgos de un juicio, ello quiere decir que, a menos que sea un necio,
tiene inters en esa prestacin. En nuestro criterio, con ello basta,
con tal de que se trate de un inters lcito que no choque con lo
ordenado en el art. 953 del Cd. Civil.
115.
COMERCIALES.-Va-
192
193
to o en una circular, no obligan al que las ha hecho". Este artculo merece algunas consideraciones: habla de ofertas
indeterminadas, es decir, carentes de precisin, como "vendo muebles", o "alquilo autos", pues se refiere a cosas genricas (y esto vale tambin
para los servicios), sin determinar la especie. La indeterminacin
tambin resulta de la falta de mencin del precio. Una oferta ambigua no puede ser considerada realmente oferta, aun cuando sea dirigida a persona determinada.
a) OFERTA EN EL COMERCIO. El comercio actual utiliza los ms variados medios de publicidad para llegar al pblico: carteles, catlogos, prospectos, circulares, listas de precios, pantallas televisivas,
etctera. A veces el comerciante exhibe su mercadera con los precios a la vista, en indudable manifestacin de ofrecimiento a la venta
de esos productos. Podra sostener el comerciante que, en verdad,
ello no constituye una oferta, pues no est dirigida a persona determinada (art. 1148, Cd. Civil) y, por tanto, no lo obliga?
Algunos juristas opinan que la oferta en los contratos comerciales slo se rige por el art. 1148 del Cd. Civil; esto ha hecho desplegar a nuestros autores y jueces un gran ingenio argumental para evitar las funestas consecuencias que acarreara su aplicacin al pie de
la letra, sobre todo al pblico adquirente de los bienes y servicios
ofrecidos masivamente.
Como ya dijimos, el Cdigo de Comercio contiene un solo artculo sobre la oferta, el 454, que en verdad se refiere a anuncios o folletos, que evidentemente no revisten la calidad jurdica de oferta
sino de simples avisos; no trae una norma similar a la del art. 1148
del Cd. Civil, que exija como requisito de la oferta que sta sea dirigida a persona o personas determinadas e impida, por tanto, calificar de oferta a la dirigida al pblico en general.
Podr argumentarse que en virtud de lo dispuesto por el ap. I
del Ttulo preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio, a falta de
una disposicin expresa sobre los requisitos de la oferta debe aplicarse sin ms el art. 1148 del Cd. Civil, pero entendemos que este
modo de razonar est superado 45 . ROMERO afirma que dentro de las
teoras que analizan las relaciones entre el derecho civil y el derecho
comercial, la corriente que sostiene el carcter de derecho especial
de este ltimo, seala que las normas comerciales son diversas de
las civiles, porque estn destinadas a regular situaciones diferentes
y, por ende, no hay una relacin de subordinacin del derecho comercial al civil, sino, simplemente, la relacin entre una regla general
contenida en el ordenamiento civil para el juzgamiento de las situa45
194
ciones comunes, y una norma especial, prevista por el derecho comercial, para los casos derivados del trfico mercantil.
Esta postura -seala ROMERO- tiene suma importancia para el estudio de las fuentes formales del derecho comercial, pues si se tratara ste de un derecho excepcional, su interpretacin sera restrictiva, y frente a la laguna de la ley comercial habra que recurrir
directamente al derecho civil con prescindencia de los principios generales del derecho comercial y del ordenamiento que reconozca la
costumbre. En cambio, tratndose de un derecho especial, tal como
lo admite la opinin doctrinaria ms importante, corresponde aplicar
las normas de la legislacin mercantil; en su defecto, acudir a los
principios generales de este derecho y a la costumbre mercantil, y
slo en ltimo trmino y supletoriamente a la ley civil. Esto es lo
que ocurre en el derecho argentino.
Considerar al derecho comercial un derecho especial permite recurrir a los diversos modos de interpretacin de sus normas, incluyendo la analgica dentro del propio ordenamiento comercial 46 .
Conforme a lo expuesto, en materia comercial hay oferta incluso
cuando no se hace a persona determinada, sino al pblico en general,
por los ms diversos medios impuestos por la dinmica mercantil,
siempre que se precise el contenido de la prestacin ("que no sea
indeterminada", dice el art. 454, Cd. de Comercio) y se fije el precio
y las dems condiciones de contratacin ("con todos los antecedentes constitutivos de los contratos", art. 1148, Cd. Civil)47.
El requisito de que la oferta debe ser dirigida a persona determinada, vale para el contrato negociado, pues en ste la oferta versa
sobre un bien (o un servicio) nico o individualmente determinado
o determinable, que puede ser objeto de un solo contrato o de un
nmero limitado de contrataciones entre personas que se sientan a
negociar a la mesa de las tratativas. Distinto es lo que ocurre con
la oferta de bienes y servicios que se vuelcan masivamente al mercado. Si alguien ofrece en venta un inmueble, se sabe que no hay
46
Conforme expresa ROMERO, Curso. Parte general, t. I, p. 96 y 97, esto quedara absolutamente prohibido si se tratara de un derecho excepcional, lo cual es sumamente importante tener en cuenta, pues la interpretacin restrictiva -ya desechada
por nuestros juristas en su mayora- es contradictoria con la ductilidad, con el carcter
progresivo y expansivo del derecho comercial y con sus propias modalidades de solucin.
47
El art. 1148 del Cd. Civil utiliza la expresin promesa, en cambio el art. 1146
habla de oferta. Es lo mismo promesa que oferta? Mientras el trfico de masas de
bienes y servicios no irrumpi en la economa, result innecesario este planteo; pero
desde hace dcadas la doctrina y la jurisprudencia, fieles a la concepcin que identifica
la promesa del art. 1148 del Cd. Civil con la oferta, procuran flexibilizar -en materia
comercial- la estrictez de sus requisitos, a fin de no caer en situaciones socialmente
no requeridas.
195
La doctrina nacional, partiendo de SEGOVIA50, seala los inconvenientes de una aplicacin rigurosa de la letra de los arts. 1148 y 1150 del
Cd. Civil a las contrataciones mercantiles.
Los jueces que siguen aferrados a sostener que el art. 1148 del
Cd. Civil se refiere a los requisitos de la oferta, procuran otorgar
al art. 1148 del Cd. Civil y al art. 454 del Cd. de Comercio un sentido ms adecuado a la realidad, con criterio equitativo y en resguardo de la buena fe. As se ha pronunciado un tribunal, al expresar
que la promesa de venta contenida en anuncios publicitarios obliga
al promitente desde que se acepta, porque si bien se hace a persona
indeterminada, con la aceptacin se individualiza a aqulla, cumplindose el requisito exigido por el art. 1148 del Cd. Civil51.
48
196
De-
bemos distinguir, por lo menos, tres supuestos en cuanto a modalidades de ofrecer al pblico bienes y servicios por parte de los comerciantes, pues las respuestas sern distintas.
1) OFRECIMIENTO DEL PRODUCTO O SERVICIO MEDIANTE PUBLICIDAD, PROSPECTOS o CIRCULARES, SIN DETERMINAR SUS CARACTERSTICAS ESPECFICAS NI PRECIO. En este caso admitimos la opinin de SPOTA52, quien advierte
que en principio, los medios de propaganda no vinculan a quien recurre a ellos, pues no es posible entender que dicha persona ha querido obligarse frente a todo el mundo, ms all de la existencia de
esas mercaderas o posibilidades de prestar el servicio. La venta en
tales casos -dice SPOTA- ms que ofrecerse, se anuncia.
Pero esto
no impide que pueda alegarse la responsabilidad de quien utiliza estos medios sin observar normas de prudencia y diligencia para evitar
perjuicios, al incurrir el avisante en un acto antifuncional (arts. 1071
y 1109, Cd. Civil).
2) OFRECIMIENTO DEL PRODUCTO O SERVICIO CON DETERMINACIN DE SUS
CARACTERSTICAS Y PRECIO. En este supuesto, existe mayor posibilidad
SPOTA, Instituciones.
53
Contratos,
197
t. II, p. 43.
198
presa: "Siempre que un individuo del pblico pida la entrega del objeto expuesto u ofrecido, no solamente se perfecciona el contrato
de venta con su aceptacin, sino que tambin lo ejecuta por completo al retirar la cosa ofrecida y pagar su precio. El comerciante
no puede, por consiguiente, revocar su oferta, o lo que es igual, no
puede negarse a efectuar la entrega de la mercanca a quien la pida,
porque ste al pedirla perfecciona el contrato y es ya adquirente".
e) OFERTAS, AVISOS Y ANUNCIOS AL PBLICO. Se trata, como hemos
visto, de supuestos distintos; para que exista oferta al pblico sta
debe tener la virtualidad de que una aceptacin perfeccione el contrato sin ms. Cuando el aviso al pblico no precisa las caractersticas del bien o servicio ofrecido, ni el precio ni modo de pago, no
existe la posibilidad de que cualquier persona manifieste su aceptacin lisa y llana para que se pueda tener por perfeccionado el contrato (art. 1152, Cd. Civil). Si el aviso da precisiones sobre el bien
o servicio, su precio y forma de pago, podr entenderse -segn las
circunstancias del caso- que hay oferta; pero aun as puede ocurrir
que la demanda exceda la posibilidad del comerciante para satisfacer
todos los pedidos. Consideramos que, dentro de la dinmica de los
contratos comerciales, habra que prever este hecho como una causal
de caducidad de la oferta en materia mercantil. Adems, la oferta
hecha al pblico mediante anuncios o circulares es siempre revocable, salvo que el oferente hubiera renunciado a la facultad de retractarla o se hubiese obligado a mantenerla durante un plazo (art. 1150,
Cd. Civil), o se trate del supuesto que prev el art. 7 de la ley 24.240.
Distinto es el caso cuando el cliente concurre al establecimiento
mercantil donde el comerciante tiene en exhibicin la mercadera (o
tiene existencia aunque no la exhiba), cuyo precio est precisado
o es determinable. En este supuesto hay una oferta (arts. 914, 918
y 1145, Cd. Civil) y, por tanto, el comerciante no puede rehusar
-salvo causa fundada- la aceptacin que haga cualquier persona del
pblico que concurre a su negocio, sometindose a las condiciones
predispuestas. La ley 20.680 establece que el comerciante podr ser
reprimido con las sanciones estipuladas en los arts. 5o y 6o, si incurre
en las conductas previstas en el inc. f del art. 4o, que considera pasibles de tales sanciones a quienes "negaren o restringieren injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios", sin perjuicio de la obligacin de indemnizar que prev el art. 1156 del Cd.
Civil. A su vez, y respecto de los bienes y servicios, el art. Io de la
ley 20.680 establece: "La presente ley regir con respecto a la compraventa, permuta y locacin de cosas muebles, obras y servicios
-sus materias primas directas o indirectas y sus insumos- lo mismo
que a las prestaciones -cualquiera fuere su naturaleza, contrato o
relacin jurdica que las hubiere originado- que se destinen a la sa-
199
En
estos fallos, citados por FERNNDEZ y GMEZ LEO se ha dicho: "La vendedora que hace ofertas al pblico est obligada a cumplir el contrato
de venta si recibi una suma a su pedido como parte del precio, aun
cuando la operacin se hubiera instrumentado en un formulario propio
de ella, designado como 'nota de pedido', y bajo cuyo ttulo y con caracteres tipogrficos que parecen especialmente elegidos para pasar
inadvertidos, est la leyenda 'sujeta a la aprobacin de la gerencia'".
"La nota de pedido ha sido definida como la declaracin de voluntad unilateral y recepticia que tiene por objeto la consolidacin
de un contrato de compraventa, no necesitndose su aceptacin expresa por el destinatario, pues, en la generalidad de los casos, ello
se concreta en forma implcita por el envo o remisin de las mercaderas requeridas" 58 .
g) ORDEN DE COMPRA. Consiste en un formulario con membrete
de la empresa que la emite (aunque a veces la vendedora exige que
sea en un formulario de ella) en el que se consigna el pedido con las
condiciones de pago, cantidad, calidad de la mercadera, precio, etctera. La expresin "orden de compra" constituye una denominacin
que sirve para identificar una especie de "nota de pedido", pues, en
realidad, de eso se trata.
57
Fallo del Supremo Tribunal de Crdoba, citado por FERNNDEZ - GMEZ LEO,
Sentencias citadas por FERNNDEZ - GMEZ LEO, Tratado, t. III-A, p. 337 y si-
guientes.
200
Cd. Civil: "La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de
haber aceptado".
El art. 1150 dice: "Las ofertas pueden ser retractadas
mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese
obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada".
La funcin y la seriedad del comercio, especialmente cuando se
trata de un establecimiento abierto al pblico, exigen soluciones adecuadas a dicha finalidad social.
En cuanto a la caducidad de la oferta, sera necesario, para evitar dudas, una adecuacin de nuestra legislacin a la realidad socioeconmica del mundo actual, adoptando una solucin semejante a la
del art. 1330 del Cd. Civil italiano, que dice: "Muerte o incapacidad
del empresario.
La propuesta o la aceptacin, cuando fuesen hechas por el empresario en ejercicio de su empresa, no pierden eficacia
si el empresario muriese o se hiciese incapaz antes de la conclusin
del contrato, salvo que se trate de pequeos empresarios o que otra
cosa resulte de la naturaleza del negocio o de otras circunstancias".
En verdad, se trata de un supuesto improbable en el comercio
masivo, pues las ofertas de esta naturaleza se efectan, en lo general,
por empresas cuyos titulares son personas jurdicas.
69
201
En cuanto a la revocabilidad de la oferta hecha al pblico, entendemos que este modo de atraer a la clientela implica para el comerciante, en resguardo de la buena fe y seriedad de la actividad mercantil, encuadrarse implcitamente en el supuesto del art. 1150 del Cd.
Civil (con las consiguientes responsabilidades), el cual prev la posibilidad de que el oferente renuncie a la facultad de retractar la oferta, renuncia que puede efectuarse sin trmino o bien por un plazo
determinado 60 .
Una vez ms recordamos que en las "relaciones de consumo" (art.
42, Const. nacional) la oferta es vinculante para el oferente y slo es
revocable mediante la misma publicidad que se utiliz para hacerla
pblica (art. 7o, ley 24.240).
116.
TIENE
CARCTER
La revocacin de una oferta cuya renuncia se efecta sin trmino podr -no
obstante- ser revocada mientras no haya sido aceptada; pero quien retira la oferta
deber indemnizar los daos que sufriere el destinatario que, ignorando tal revocacin,
la haya aceptado y hecho gastos conforme lo establece el art. 1156 del Cd. Civil (cfr.
LPEZ DE ZAVALIA, Teora. Parte general, p. 106).
61
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 208.
62
DEZ-PICAZO, Fundamentos,
t. I, p. 209.
202
por tanto, inmediatamente creadora de una situacin jurdica vinculante para el promitente.
DEZ-PICAZO critica esta ltima posicin, pues - s o s t i e n e - la genuina oferta al pblico no es una promesa y por ello no cabe asimilar
ambas figuras. La diferencia entre oferta y promesa estriba en que
en la oferta el preponente no busca ms que concluir un contrato
con otra manifestacin de voluntad que se emitir por parte del aceptante; en tanto que en la promesa al pblico se busca un resultado
que deber obtener un tercero, indeterminado, para merecer la recompensa que se promete. Por ello, el tratamiento de una y otra
figura -dice DEZ-PICAZO- debe ser distinto: la oferta no suscita en
los receptores de la comunicacin otra confianza que la de poder
emitir ellos una nueva comunicacin aceptndola. La promesa, en
cambio, procura un determinado comportamiento y, por consiguiente, una dedicacin del destinatario o destinatarios para lograr el fin
propuesto por el promitente. Se sigue de ello -agrega este autorque la proteccin del destinatario de una y otra comunicacin tambin debe ser diferente.
A pesar de esta autorizada opinin, pensamos que la oferta al
pblico, aunque no se la considere promesa en el estricto sentido,
debe ser entendida como creadora de una situacin jurdica que puede ser vinculante para el oferente si especifica su contenido, delimita
su objeto, su precio y las dems condiciones de contratacin. Tal
es la solucin adoptada por el art. 7o de la ley 24.240.
Como expresa acertadamente MORONI63, no es equitativo formular
una declaracin de efectos discutibles y hacer depender al que la
recibe de la voluntad de quien la emiti. Esa declaracin puede incidir o determinar la conducta ajena; por tanto, en la medida en que
esto haya ocurrido, se le debe una proteccin jurdica al sujeto que deposit su confianza en la apariencia creada por quien efectu la
oferta. En consecuencia -sostiene este autor, cuya opinin compartimos- es aconsejable proteger esa confianza tal como ocurre en modernos cdigos, como el alemn, suizo de las Obligaciones, brasileo,
peruano, mexicano e italiano, entre otros, que basan el sistema en
un fundamento de orden prctico, pues facilitan las transacciones,
ya que la tesis clsica del consentimiento como requisito de existencia del contrato, cede ante la expectativa que ofrece la oferta cuando
es seria y confiable.
Por ello, la confianza y las expectativas que genera la oferta al
pblico requieren particular proteccin, en vista de la necesidad de
certidumbre que sta lleva implcita por la confiabilidad o la seriedad
MORONI, La promesa
al pblico,
p. 9 y 10.
203
de quien hace tales ofertas, y por suponer, pues no puede ser de otro
modo, su franca intencin de vincularse jurdicamente 64 .
Opinamos que la teora expuesta constituye la base fundamental
para la proteccin de los consumidores, para evitar los abusos y la
indefensin del pblico en general y del consumidor en particular
frente a maniobras o arbitrariedades del empresario o comerciante.
118.
PBLICO". -
DIFERENCIA
ENTRE
"OFERTA AL PBLICO"
Y "PROMESA AL
A fin de evitar equvocos conviene insistir -aunque el tema ya ha sido tratado en el pargrafo anterior- en la distincin* entre
oferta al pblico y promesa pblica. Nuestro Cdigo Civil no es claro al respecto; el art. 1148 habla de promesa y no de oferta. El
Cdigo Civil italiano, en cambio, regula ambas figuras separadamente, por lo que la doctrina y la jurisprudencia de aquel pas se han
encargado de cotejarlas, a fin de dar mayor amplitud a sus caracteres
distintivos. Advierte MORONI65 que la ley italiana ha distinguido las
dos figuras, disciplinando "la promesa al pblico", como negocio unilateral vinculante de por s (independientemente de su aceptacin),
apenas hecha pblica; y la "oferta al pblico", como manifestacin
destinada a celebrar un contrato futuro, para lo cual hace falta la
aceptacin de la persona a quien le convenga (persona momentneamente indeterminada). En otras palabras: mientras la promesa al
pblico de por s es fuente de obligaciones, la "oferta al pblico" es
el punto de partida del eventual contrato que se propone concluir;
de modo que slo podr exigirse el cumplimiento del contenido de
la oferta cuando ha mediado la aceptacin que dar vida al contrato.
Cuando el preponente quiera obtener un determinado resultado
como presupuesto para cumplir lo prometido o para hacer propios
los efectos de la promesa, se tratar de una promesa al pblico.
La oferta al pblico presupone siempre la posibilidad de conclusin del contrato, de modo que la prestacin asumida por el aceptante se presenta como cumplimiento de la obligacin asumida por
el oferente. En la promesa al pblico, en cambio, en el proceso de
formacin, el promitente subordina su obligacin a la produccin del
resultado reclamado. Advierte MORONI y esto merece ser pensado:
"De donde, con respecto al perfeccionamiento del negocio en s, se
podra decir que [la promesa al pblico] tiene esquema contractual.
Bsicamente, cabe decir que es un contrato de ejecucin unilateralmente anticipada" 66 .
64
65
66
MORONI, La promesa
MORONI, La promesa
MORONI, La promesa
al pblico,
al pblico,
al pblico,
p. 45.
p. 77.
p. 79.
CAPTULO IV
RESPONSABILIDAD DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES
EN LA CONTRATACIN MERCANTIL
A)
119.
206
207
como para contribuir a la homogeneizacin de las reglas del mercado comn y, consecuentemente, a la libre circulacin de mercancas
dentro de ste 3 .
Respecto del primer objetivo (proteccin de los consumidores),
la Directiva establece un rgimen de responsabilidad para los productores que debe considerarse satisfactorio, tanto por su amplitud
como por su simplicidad y automatismo. Incluso temas tan delicados como el de los riesgos del desarrollo han recibido una solucin
razonable.
Adems, esta Directiva atribuye al productor de mercaderas la
responsabilidad por los daos causados por un defecto del producto;
esto conlleva la novedad de establecer una responsabilidad objetiva
con carcter imperativo.
En funcin de esta responsabilidad objetiva no es necesaria la
existencia de culpa en el productor; por lo tanto, no se impone al
damnificado la carga de su prueba. Basta con que pruebe el dao,
el defecto del producto y el nexo de causalidad entre el defecto y el
dao 4 . Tampoco se admiten clusulas que limiten o supriman la responsabilidad del productor con relacin a la vctima 5 .
b) EL TEMA EN NUESTRO PAS. La falta de una regulacin legislativa
que adopte explcitamente principios semejantes a los de la Directiva mencionada nos obliga a acudir a las normas contenidas en el Cdigo Civil acerca de responsabilidad contractual y extracontractual.
Sobre esa base, jurisprudencia y doctrina vienen procurando hallar
soluciones equitativas, a fin de evitar el desamparo que sufrira el adquirente del producto daoso, si no se otorgara cierta flexibilidad y
extensin a las normas de nuestro derecho.
c) RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRINCIPIO RECTOR EN ESTA MATERIA.
GUEZ-CANO, Estudios,
5
p. 262.
p. 262.
DRGUEZ-CANO, Estudios,
p. 263.
208
RESPONSABILIDAD
ELABORADOS".
ANDORNO, Responsabilidad
por productos
elaborados,
del desarrollo
Zeus, 19/12/90, p. 6;
en la responsabilidad
del
civil
del fabricante,
p. 20.
209
vas orientaciones de la responsabilidad civil, hechos todos ellos relacionados entre s y significativos por igual".
122.
ELABORADO?
PRINCIPIO
GENERAL.
QU SE ENTIENDE
POR PRODUCTO
p. 66.
210
211
ACCIN
REDHIBITORIA
este punto resulta ilustrativa la respuesta que en un fallo12, se dio a la demandada, para quien - e n el caso- slo caba la
accin redhibitoria y, por tanto, opona la prescripcin del art. 437
del Cd. de Comercio.
Ante dicho argumento, el tribunal contesta que, en el caso, se
trata de "un supuesto de vicios de fbrica, ocultos". Es til tener
presente esta expresin: vicios de fbrica (o de fabricacin)
ocultos, pues el fallo no los identifica con los vicios redhibitorios.
Dice bien: la expresin vicios redhibitorios no define nada, porque se
refiere no al vicio mismo de la cosa, sino a su posible efecto (que
es forzar al vendedor a su saneamiento) 1 3 . En cambio, debemos
hablar de vicios de fbrica toda vez que la cosa fabricada se halla
afectada de alguna imperfeccin, anomala o deterioro, que no pueden admitirse dentro de la nocin de cosa entregada conforme a la
voluntad de las partes (sobre todo del comprador), pues no ofrece
las utilidades que corresponde obtener de ella ya sea que los defectos
o anomalas fuesen inherentes a la cosa en s o a su estructura, o se
hubiesen derivado del modo incorrecto en que fue fabricada14. El
fallo es definitorio: no cabe reducir la cuestin al concepto de vicios
redhibitorios. Segn el tribunal, lo decisivo para resolver el litigio
no es el carcter de vicio redhibitorio, sino su carcter de defecto de
fabricacin -que comprende todo tipo de vicios, tanto redhibitorios
como los que no lo son-, y como tal el comprador est amparado por
la garanta pertinente.
125. DIFERENCIA ENTRE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD POR
PRODUCTOS ELABORADOS Y LA ACCIN REDHIBITORIA DEL CDIGO CLVIL.
Tal como sealan BORAGNA, AGOGLIA y MEZA, el sistema de responsabi-
estado de la existente.
civil por
daos
causados por productos defectuosos, JA, 1990-IV-886, proponen definir el vicio originante de esta responsabilidad como "toda deficiencia del producto que lo torna potencialmente daoso, no obstante su uso o consumo adecuado".
12
CNCom, Sala E, 4/4/89, JA, 1989-HI-602.
13
14
y diferencia
de calidad
sustancial,
212
los arts. 2164, 2168, 2175 y concs. del Cd. Civil (que regulan las
acciones que, frente al vendedor, puede ejercer el comprador de un
bien afectado por vicios redhibitorios) por las razones siguientes: a)
la responsabilidad por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el
caso de vicios ocultos que afecten a la cosa en s misma, mientras
que la accin por violacin a la obligacin de seguridad, puede extenderse a todo tipo de consecuencia daosa, incluyendo el mal uso
del producto; b) la accin por violacin de la obligacin de seguridad
no se limita a la opcin de resolver el contrato, lo que s ocurre en
el caso de los vicios redhibitorios, y c) la indemnizacin en las acciones emergentes del vicio redhibitorio se extiende a la reparacin
del dao sufrido en otros bienes distintos a la cosa objeto de la venta
(dao extrnseco) slo si el comprador prueba el dolo o la culpa del
vendedor (arts. 520 y 521, Cd. Civil), lo que es innecesario probar
en el supuesto de responsabilidad emergente por los productos elaborados, la que se rige por los principios de la responsabilidad objetiva 15 .
126.
CARCTER NO NECESARIAMENTE
213
el producto. En estos casos recae responsabilidad en quien fue autor del plano, el diseo o la frmula qumica.
b) VICIOS DE FABRICACIN O DE MANIPULACIN DEL PRODUCTO. El vicio
o defecto se genera en la etapa de fabricacin, o bien en oportunidad
de manipular el producto para su fraccionamiento o envase, as como
tambin en caso de agregado de ingredientes, o accesorios o mejoramiento del producto.
c) VICIOS DERIVADOS DE UNA DEFECTUOSA CONSERVACIN DEL PRODUCTO
HASTA su ENTREGA AL ADQUIRENTE. La falta de recaudos apropiados, o
unilateral,
LL, 1991-D-815.
214
FACTOR
OBJETIVO DE ATRIBUCIN EN LA
RESPONSABILIDAD
215
siglo xix y las primeras dcadas del xx, con lo cual se exoneraba de
responsabilidad a las empresas por los daos y efectos nocivos generados por sus actividades riesgosas. Las transformaciones tecnolgicas (a partir del maquinismo) y sus repercusiones sociales tornaron
dicha concepcin inadecuada a la realidad actual, frente a la incesante multiplicacin de eventos daosos ocasionados no necesariamente por culpa, pero s como consecuencia del riesgo creado 20 .
129.
RESPONSABILIDAD
216
En opinin de otros juristas el dao producido crea la presuncin de culpa del fabricante invirtiendo as la carga de la prueba.
Segn LLAMBAS el lanzamiento a la circulacin de un producto
con un vicio de fbrica que Verosmilmente anticipa la futura causacin del dao, luego efectivamente realizado, constituye un acto
de culpa que compromete a su autor con arreglo a la pauta del art.
1109. Por tanto, el damnificado por el vicio de fabricacin de un
producto elaborado tiene accin extracontractual contra el fabricante, que se apoya en la culpa del demandado 24 .
2)
La
25
572. Por su parte SASSOT (La vacunacin antiaftosa obligatoria, ED, 120-158) sostiene: "Se trata sin duda de una argumentacin ingeniosa y bien intencionada, pero
creemos que ella podr servir de fundamento o explicacin para una futura reforma
legislativa que se enrole en el criterio objetivo, pero que el criterio que estos autores
exponen no es estrictamente el del derecho vigente. Pensamos con LLAMBAS que no
cabe enderezar la frmula del art. 1113 hacia otra persona que no sea el dueo o guardin al tiempo de la ocurrencia del dao, porque la ley aparentemente no ha tenido
en cuenta que sea o no quien introdujo el riesgo o puesto el vicio".
217
Agreguemos que, fuera del mbito nacional, la preocupacin respecto del derecho aplicable a la responsabilidad por los daos causados por los productos elaborados, motiv a los juristas europeos a
incluir su tratamiento en la conferencia de La Haya sobre derecho
internacional privado, llevada a cabo en 1973, que concluy con la
elaboracin de un convenio de normas de colisin, referido especficamente al tema, el cual an no se encuentra en vigencia por no
haber merecido la ratificacin de los Estados contratantes.
Se ha dicho en un fallo que, estrictamente, el usuario no contrat con el fabricante; sin embargo, en virtud del perjuicio causado al
usuario surge, en principio, para el fabricante un nexo posterior -extracontractualque le obliga a indemnizar al tercero perjudicado.
En consecuencia, corresponde admitir el reclamo del consumidor
frente al fabricante no vendedor, con fundamento en el art. 1113,
prr. Io, pues la obligacin de reparar se extiende a los daos que se
causaron con las cosas de que uno se sirve. El fabricante se sirve
de las cosas que produce ponindolas en el comercio, con lo cual
obtiene indudablemente una utilidad econmica 26 .
b) TESIS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FABRICANTE. ltimamente se ha venido insinuando la tesis de la responsabilidad
contractual del fabricante con relacin al usuario o consumidor que
ningn contrato ha celebrado con l.
Quienes se oponen a esta corriente sealan el obstculo que para
su sustento significa el efecto relativo de los contratos, consagrado
en el art. 1195 del Cd. Civil.
No obstante, quienes se enrolan en esta tesis exponen diversos
argumentos para dar fundamento a una responsabilidad contractual
del fabricante, pese a no haber contratado con el damnificado. Siguiendo la exposicin de SASSOT27 sealamos las siguientes teoras
que procuran dar fundamento a esta tesis de la responsabilidad contractual.
1) TEORA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. Segn esta teora, el fabricante
transmite el dominio de la cosa viciosa al intermediario, no en forma
amplia e irrestricta, sino al solo efecto de que cumpla el encargo (fiducia) de transmitirlo, a su vez, al consumidor. Se ha dicho que esta
concepcin en nuestro derecho, tropezara con el obstculo del art.
2502 del Cd. Civil, que no permite la creacin de otros derechos
reales ni la modificacin de los expresamente reconocidos. Sin perjuicio de ello el pacto fiduciario funcionara slo entre el fabricante
26
218
y el intermediario sin que pueda ser invocado por el usuario, ni tampoco serle opuesto (art. 1195, Cd. Civil).
2) TEORA DE LA CADENA ININTERRUMPIDA DE CONTRATOS. Esta posicin adopta como fundamento de la responsabilidad contractual del
fabricante frente al comprador final, la cadena de contratos que se
extendera desde aqul hasta este ltimo.
Esta teora no ha sido acogida unnimemente por la jurisprudencia; as, por ejemplo, se ha dicho en un fallo: "Personalmente no comparto la tendencia
a responsabilizar
al fabricante
en base a
concebir la salida de productos al mercado como una cadena ininterrumpida de contratos que partiendo del fabricante llega al consumidor, con quien aqul quedara vinculado por una relacin contractual
fctica"28.
3) TEORA DE LA CESIN DE ACCIONES. Segn sta, el intermediario
en la cadena de comercializacin cede en forma tcita al consumidor
las acciones que puedan corresponderle por los vicios del producto.
SASSOT opina que esta cesin tcita no podra invocarse en nuestro
derecho, porque de acuerdo con el art. 1454 del Cd. Civil, "toda
cesin debe ser hecha por escrito bajo pena de nulidad".
Por va analgica, dentro de esta concepcin, puede recurrirse
al art. 2096 del Cd. Civil sobre garanta de eviccin, segn el cual
"el tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho". El fallo que transcribimos en el ap. c, la adopta como uno de los criterios que fundan la
responsabilidad del fabricante frente al usuario.
4) TEORA DE LA ACCIN DIRECTA. En verdad es una consecuencia
de la anterior. Se basa en que, en determinadas situaciones, el derecho permite que el acreedor accione directamente contra un tercero
para que ste le pague lo que adeuda al deudor hasta la concurrencia
del crdito del acreedor. As ocurre, por ejemplo, con la sublocacin, en la cual el sublocatario puede exigir directamente al locador
el cumplimiento de las obligaciones que ste haya pactado con el locatario (art. 1591, Cd. Civil); y recprocamente el locador tiene la
misma accin contra el sublocatario (art. 1592). Tambin se da la
accin directa en otros preceptos del Cdigo Civil (p.ej., art. 1645).
En el campo del derecho comercial y a pesar del eufemismo que
implica la expresin legal citacin en garanta, es indudable que si
el damnificado puede accionar directamente contra el asegurador de
quien le caus el dao, dispone de una accin directa.
28
Ver CNCom, Sala E, 4/4/89, JA, 1989-III-602.
lidad civil, p. 641 y 668.
SANTOS BRIZ, La
responsabi-
219
Aplicada a nuestro tema, la accin directa permitira al damnificado ejercer contra el fabricante la accin que contra ste le correspondera al intermediario. SASSOT piensa que es una solucin forzada, pues, en realidad, el intermediario no tiene contra el fabricante
ningn crdito directo por el dao sufrido por el consumidor, de modo que la accin directa de ste no tendra un objeto sobre el cual
recaer.
c) EL CASO "RINCN DE VILA SCA
En
220
es una obligacin legal impuesta a su parte, habida cuenta que tampoco lo es, para el usuario, reforzar con una nueva aplicacin dentro
del corto lapso, las vacunas aplicadas en primovacunados".
A continuacin agrega: "Hay as, a mi juicio, una omisin en la
informacin al usuario -factor de imputacin de responsabilidad subjetiva- que sita al caso dentro del marco de los arts. 1109, 512 y
concs., del Cd. Civil. No se me escapa que lo que vengo diciendo
significa ensanchar la responsabilidad contractual; ensanchamiento
que posibilita que, en casos como el presente, se puede demandar al
fabricante del producto por quien no contrat. La razn de este fenmeno asienta en lo que puede denominarse los deberes del trfico
que vinculan al fabricante con el consumidor mediante la realizacin
de ventas encadenadas que daran as lugar a obligaciones contractuales de proteccin asumidas frente a terceros".
Afirma despus: "La compraventa normal es un contrato singular. En cambio, la salida de mercancas implica diversos contratos
de compraventa unidos entre s: el fabricante vende al mayorista,
ste al comerciante intermediario o minorista, y a travs de ste la
mercanca llega al usuario. Por tanto, la venta de mercadera slo
es completa cuando se ha efectuado esta serie de contratos necesariamente vinculados recprocamente. Ni la venta de la mercadera
al mayorista, ni la venta ulterior de ste al minorista, tienen significacin aislada y es nicamente como negocios auxiliares integrantes
del movimiento que parte del fabricante y llega hasta el usuario, como todos esos contratos adquieren importancia. Siguiendo este enfoque y en un caso de ventas sucesivas del mismo producto en razn
de su distribucin comercial -vendita a calea como dicen los italianos- la Corte de Casacin de ese pas resolvi que el ltimo adquirente puede demandar directamente al productor de la cadena de
intermediarios".
Ms adelante, agrega NAVEIRA: "Se llega a igual conclusin si se
echa mano del argumento que alude a una transmisin tcita de la
garanta debida por el fabricante a los distintos intermediarios de
quienes las recibe el consumidor final; existira una suerte de cesin
del crdito que puede en muchos casos ser expresa (cuando el fabricante expide el certificado de garanta de fabricacin), o tcita".
d) ADQUIRENTE "VERSUS" VENDEDOR (SEA O NO EL FABRICANTE).
GARZN VIEYRA en el fallo mencionado en el apartado anterior:
Dijo
"En
caso de reclamacin del comprador (usuario o consumidor) frente al
vendedor (o vendedor-fabricante) del producto viciado, existe una
responsabilidad
contractual por incumplimiento que deriva de la
violacin de una obligacin que corre implcita en la prestacin principal de la relacin contractual, sin perjuicio de la existencia de
regmenes especiales para regir las distintas formas que tal incum-
221
222
131.
VICIO DE LA COSA DERIVADO DE UNO DE SUS COMPONENTES
NO ELABORADOS POR EL FABRICANTE. - El fabricante o elaborador res-
ponde igualmente, en tales casos, sin perjuicio de su derecho de repeticin. La misma solucin cabe -sostienen ALTERINI y LPEZ CABANA- cuando el fabricante ha encargado los diseos del producto o ha
derivado el control de calidad a un tercero.
Cuando el producto resulta de la actividad de varios elaboradores, hay responsabilidad concurrente de todos ellos? ALTERINI y LPEZ CABANA recuerdan que en la locacin de obra el art. 1646 del Cd.
Civil asigna responsabilidad por ruina, concurrentemente, al constructor, al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, lo cual por va analgica podra aplicarse a casos semejantes.
Otro supuesto ser cuando haya intervencin simultnea de varios fabricantes que atienden distintos aspectos de la produccin, y
no sea factible determinar cul de ellos gener el dao por defecto
de fabricacin. En opinin de ALTERINI y LPEZ CABANA, puede plantearse como una hiptesis de responsabilidad colectiva, caso en el
cual habra responsabilidad conjunta simplemente mancomunada 31 .
132. RESPONSABILIDAD
DEL VENDEDOR QUE VENDE DIRECTAMENTE AL CONSUMIDOR FINAL. - Aunque no sea fabricante o productor, el
tos autores dicen que la responsabilidad del vendedor directo (sea intermediario o
fabricante) frente al adquirente es contractual y tiene como fundamento una obligacin de seguridad o garanta, que asume el enajenante. Esta obligacin acompaa al
contrato oneroso, y es de las llamadas de resultado o defines. El vendedor se exime
de responder cuando prueba: a) la culpa de la victima; b) el hecho de un tercero por
quien l no debe responder, y c) el caso fortuito extrao a la cosa. Ver tambin, COMPAGNUCCI DE CASO, ponencia en IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, "Revista Jurdica
de San Isidro", 1988-24-17.
223
32
CNCom, Sala B, 25/9/85, JA, 1986-111-26 y ss., yED, 120-149 y siguientes. Ver
224
orientador en este tema, a la Convencin europea sobre la responsabilidad por el hecho de los productos er\ caso de lesiones corporales o de deceso que, en orden a la responsabilidad del importador,
consigna: "Aquel que ha importado un producto a fin de ponerlo en
circulacin en el cuadro de una actividad profesional y toda persona
que ha presentado un producto como su producto, haciendo figurar
sobre el mismo su nombre, su marca de fbrica u otro signo distintivo, sern considerados como productores en el sentido de la presente Convencin y sern responsables como tales" (art. 3o, prr. 2o).
La ley 24.240 sienta este principio en el art. 18: "La aplicacin
de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garanta legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio:
a) a instancia del consumidor se aplicar de pleno derecho el art.
2176 del Cd. Civil;fc>)el art. 2170 del Cd. Civil no podr ser opuesto al consumidor". La ley 24.240 hace responsable al importador por
las consecuencias de los productos que l coloca en el mercado (arts.
2o, 3o, 4o, 6o, 9o, 10, 12 y 14).
Coincidimos con ANDORNO en cuanto a que los distintos problemas que puede acarrear la importacin de productos elaborados exige la celebracin de tratados entre las distintas naciones tendientes
a determinar el derecho aplicable, as como los rganos jurisdiccionales ante los cuales podrn acudir los consumidores reclamando los
daos y perjuicios derivados del consumo o utilizacin de productos
nocivos o peligrosos.
Cabe tener presente tambin la Convencin de Viena de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa de mercaderas
(celebrada en 1980 y ratificada por la Argentina, entre otros pases,
mediante ley 22.765, que rige desde el Io de enero de 1988). En la
seccin II, donde se especifican los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador en el mbito internacional, esta Convencin
expresa que rige el principio general incorporado al art. 45, inc. 2o,
segn el cual el comprador no perder derecho a reclamar por daos
y perjuicios aunque ejercite cualquier otra accin. Por lo tanto, as
como la accin de daos y perjuicios puede ser la nica ejercida por
el comprador, tambin puede ser interpuesta como accin accesoria, a fin de sanear el desmedro patrimonial sufrido por la demora en
la entrega o por la entrega anticipada, por los defectos de las mercaderas vendidas, o por la entrega parcial del vendedor. Pero, en
verdad, esta Convencin no se ocupa explcitamente de la responsabilidad por productos elaborados frente al consumidor, sino preferentemente de las relaciones interempresarias, por lo que resulta
correcta la observacin de ANDORNO, pues frente al creciente incremento del intercambio de productos fabricados o elaborados entre
los diferentes pases resulta cada da ms conveniente la celebracin
225
226
(Coop. Ltda.)', en fecha 30 de diciembre de 1981 (ver''Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad', Bs. As.,
1983, n 1, p. 184 y ss.), en el sentido de destacar lo que se relaciona
con la responsabilidad 'profesional' del 'fabricante' de productos,
cuya actividad se halla bajo el control del Estado a raz del 'inters
general' comprometido, y para el ejercicio de la cual, se requiere un
tipo especial de 'habilitacin', sin la que no puede ejercerse. Esta
circunstancia cuantifica a su respecto la aplicacin de las pautas previstas en los arts. 512, 902 y 909 del Cd. Civil. Pero al margen de
lo anteriormente expuesto, tambin corresponde destacar para definir con una mayor nitidez el perfil de la responsabilidad del fabricante en la emergencia que se analiza en estos autos, que la demandada
asumi una 'obligacin de resultado', frente al futuro consumidor,
consistente en la entrega de un producto para cumplir una finalidad
que constituye la razn comercial que sirve para su promocin y
eventual estmulo en el comprador para su adquisicin. Y en esta
obligacin de resultado, la conducta del deudor est implicada como
un imperativo tico y prctico para llegar al resultado esperado por
el consumidor. Como consecuencia de ello, en la obligacin de resultado la conducta en tal direccin est absorbida por el deudor y
ella se agota recin con la obtencin de aqul. El deudor promete
un fin determinado que constituye la 'legtima' expectativa del acreedor, a diferencia de la obligacin de medio en que el deudor promete
una conducta cuyo objetivo es nicamente una 'razonable' expectativa del acreedor" 33 .
Desde otro punto de vista, pero siempre dentro del esquema legal y jurdico, el fallo agrega algunas consideraciones sobre un aspecto que el tribunal pone de resalto: lo referente a la buena fe en
el fabricante, planteada como un imperativo frente al consumidor
que "confiadamente" adquiere el producto elaborado por aqul.
136.
CASOS EN QUE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR LOS DAOS
PRODUCIDOS POR PRODUCTOS ELABORADOS SE DEBE FUNDAR EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EN LA EXTRACONTRACTUAL.
ANTECEDENTES
JURISPRUDENCIALES.
- Veamos en qu se funda la diferencia.
a) CONTRACTUAL. Cuando el damnificado reclama la indemnizacin de los daos producidos por el producto elaborado a la persona con quien celebr el contrato, no hay duda de que el caso debe
encuadrarse dentro de la responsabilidad contractual. Pero el debate se plantea cuando el damnificado intenta la accin contra la persona con quien no ha celebrado el contrato, ya se trate del fabricante
33
227
228
38
Como sealan ALTERINI y LPEZ CABANA, para llegar a esta conclusin se acude
a diversos fundamentos: a) para unos la culpa del fabricante o productor o elaborador
resulta in re ipsa de la existencia del vicio, y 6) para otros se trata de un caso de
imputacin objetiva de responsabilidad (La rescindibilidad unilateral, LL, 1991-D815 y siguientes).
229
art. 1113 alude al riesgo o vicio "de la cosa" en tanto que la responsabilidad aqu analizada alcanza tanto a la deficiente informacin como a la publicidad engaosa 39 .
Por la procedencia de la responsabilidad aquiliana y objetiva se
han pronunciado estos fallos: "Responder una empresa embotelladora, en virtud del art. 1113, prr. 2o, del Cd. Civil, por las lesiones
sufridas por un menor, provocadas por el estallido de una botella de
gaseosa ocurrido durante una operacin de descarga, hecho que le
ocasion la prdida de visin de un ojo" (del fallo de Ia instancia) 40 .
En verdad, en esta causa el problema es ajeno a la proteccin del
consumidor y la responsabilidad aquiliana es clara. No obstante, el
fallo interesa en cuanto destaca la responsabilidad de la empresa embotelladora.
"La indemnizacin por daos y perjuicios acaecidos a raz de la
explosin de un sifn en virtud que la cosa causante del dao llevaba
en s misma la condicin determinante del perjuicio, debe ser satisfecha por el fabricante, en forma solidaria con los distribuidores" 41 .
138. RESPONSABILIDAD
DEL CONCEDENTE DE UN BAR O RESTAURANTE POR HECHOS DEL CONCESIONARIO. - Puede ocurrir que el conce-
unilateral,
guientes.
40
CNCiv, Sala B, 19/6/84, JA, 1988-III-858, sum. 79.
41
CrCivCom Mercedes, 4/4/72, JA, 1988-III-859, sum. 92.
42
MEREDIZ - SEABIAGA, ponencia en IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, "Revista Jurdica de San Isidro", 1988-24-26.
230
En cuanto a la aplicacin del art. 1113 para determinar la responsabilidad del concedente, MEREDIZ y SEABIAGA citan la sentencia
dictada en un caso de muerte por intoxicacin del cliente de un restaurante. La Corte decidi la responsabilidad del concedente, quien
no prob que de su parte no haba culpa. Se interpret en forma
amplia la palabra dueo del art. 1113 del Cd. Civil43.
139. LA OBLIGACIN DE SEGURIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS PRODUCTOS ELABORADOS. TUTELA (O PROTEC-
231
47
48
de seguridad,
de seguridad,
p. 102.
p. 103 a 105.
p. 111.
49
BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de la responsabilidad
guientes.
232
MBITO DE LA RESPONSABILIDAD
POR PRODUCTOS
ELABORA-
DOS. - La responsabilidad emergente de daos causados por productos elaborados, es comprensiva no slo de la compraventa, sino de
todos aquellos negocios que impliquen la tradicin o prdida del control material de la cosa por parte de quien la distribuye.
141. PRODUCTO CUYO CARCTER NOCIVO SE DESCUBRE LUEGO DE
LANZADO AL MERCADO. - Se ha discutido si puede atribuirse responsa-
productos
defectuosos,
JA, 1990-IV-886.
causados
por
233
to mucho despus de habrselos puesto en el comercio. Segn ALTERINI y LPEZ CABANA, esto involucra la teora de RMELIN en materia
de relacin causal, para la cual seran adecuadas las consecuencias
no conocidas en el momento del hecho pero descubiertas ms tarde 61
aunque estos autores reconocen que el tema ha generado dudas interpretativas.
a) "RIESGOS DEL DESARROLLO" CIENTFICO O TECNOLGICO. Este tema
se liga directamente con el planteado al inicio del pargrafo, pues los
denominados riesgos del desarrollo se refieren a la nocividad de un
producto que se manifiesta tiempo despus, pero que en el momento
de ser lanzado al mercado era considerado inocuo 52 .
No es raro que investigaciones posteriores basadas en nuevos
aportes cientficos descubran la potencialidad daosa del producto,
cuyos efectos no se advierten de inmediato.
Acerca de la responsabilidad en estos casos, se plantean dos posturas opuestas:
/ ) La empresa no puede alegar en su favor la opinin cientfica
generalizada sobre la inocuidad del producto en el momento de lanzarlo al mercado, si posteriores conocimientos prueban su daosidad,
pues, tratndose de una responsabilidad objetiva fundada en el deber
de garanta, el elaborador responde aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto al iniciar su comercializacin.
2~) Segn otra opinin, la existencia del defecto de fabricacin
o potencialidad daosa del producto deber juzgarse segn las normas cientficas y tcnicas de uso corriente en la poca de puesta en
el comercio, y no segn los posteriores avances cientficos, pues ello
implicar responsabilizar al fabricante por circunstancias que no han
podido preverse.
b) ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD AL ELABORADOR POR LOS RIESGOS DEL DESARROLLO. Segn destacan GOLDENBERG
y LPEZ CABANA51' se ha expresado que no debe atribuirse al elabora-
mujeres que haban consumido dicho producto; ver ALTERINI - LPEZ CABANA, La res-
cindibilidad
52
unilateral,
del desarrollo,
del desarrollo,
guientes.
53
guientes.
234
terior se esgrimen los argumentos que a continuacin se detallan, basados en el principio de la responsabilidad objetiva por los productos
elaborados 54 .
i ) El fabricante debe garantizar la inocuidad de los productos
que se lanzan al mercado masivo del consumo, y, por tanto, asumir
los riesgos que ellos crean.
2) En el moderno "derecho de daos", se procura tutelar a la
vctima, en este caso el consumidor, quien es el que padece e dao,
y no al elaborador.
3) El fabricante debe profundizar los estudios sobre probabilidad de riesgo, lo cual requiere un anlisis previo de los componentes del producto, su novedad, tiempo de experimentacin, efectos
secundarios de productos anlogos, estado de la ciencia en la rama
en que se va a emplear, eventuales destinatarios del producto, etctera.
4) Resulta un estmulo para la puesta al da y superacin de los
conocimientos cientficos y tcnicos.
5) Enriquece la funcin preventiva, conforme a los ms avanzados criterios imperantes en la responsabilidad civil moderna.
d) LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO. Se ha dicho que la atribucin de responsabilidad en los casos de riesgos derivados del desarrollo cientfico y tcnico, encuentra fundamento dentro del ordenamiento positivo argentino en la ley de medicamentos 16.463, que
exige la adecuacin peridica de la farmacopea de acuerdo con el
progreso de la ciencia (arts. 8o y 11), disposiciones que pueden ha54
GOLDENBERG - LPEZ CABANA, Los riesgos del desarrollo, JA, 1990-1-917 y ss.;
all expresan: "En cuanto al alegado encarecimiento de los costos, se ha sealado que
los aseguradores alemanes estn dispuestos a cubrir estos riesgos, con la nica reserva
de que no se entiendan por tales los casos en que un producto simplemente queda
anticuado en relacin a nuevos mtodos y normas sobre seguridad. Para ANDR TUNC
la cobertura de los riesgos del desarrollo con un seguro es posible, advirtiendo adems
que, una vez asumida la que l denomina 'una filosofa del derecho de accidentes', la
exclusin de tales riesgos con respecto a la responsabilidad de los fabricantes carece
de justificacin".
235
Adems de invocar la ley 16.463 para dar fundamento a esta opinin, GOLDEN-
BERG y LPEZ CABANA acuden a la nota del art. 2619 del Cd. Civil y dicen: "Por lo
dems, nuestro codificador, en la nota puesta al art. 2819 del Cd. Civil expres, con
toda clarividencia, que la autorizacin administrativa previa no puede privar del derecho a una indemnizacin, ya que el acto administrativo necesariamente llevaba la condicin implcita de no causar perjuicio a tercero. La existencia de autorizacin estatal
no exime -por lo tanto- de responsabilidad al elaborador, si se acredita el vicio o defecto de fabricacin del producto que le imprimi daosdad" (Los riesgos del desarrollo, JA, 1990-1-917). Cabe aclarar que el art. 2619 fue derogado por ley 17.711, y
se refera a las restricciones y lmites del dominio.
236
RESPONSABILIDAD
La responsabilidad del fabricante no excluye la del propietario o guardin de la cosa por el riesgo o vicio de ella, segn lo establece el art.
1113, prr. 2o, del Cd. Civil. Esas responsabilidades son concurrentes aunque se originen en ttulos diversos, por lo que la vctima est
facultada para demandar a cualquiera de ellos, en forma conjunta o
separada.
143.
RESPONSABILIDAD
DE VENTA DE AUTOMOTORES). -
DE LA CONCESIONARIA VENDEDORA
(CASO
plimiento
del vendedor
por
incum-
237
238
RESPONSABILIDAD
FARMACOMEDICINA-
239
240
241
dos en la ley 16.463 es solidariamente responsable por los daos causados por la falta de pureza o por la ilegitimidad del producto (art.
3 o , prr. 2o, ley 16.463).
d) RESPONSABILIDAD DE LOS PROPIETARIOS DE LAS DROGUERAS Y DE SUS
DIRECTORES TCNICOS. Los propietarios de las drogueras son respon-
242
En tales casos, cabe atribuir responsabilidad objetiva al elaborador, con fundamento en el art. 1113, prr. 2o, del Cd. Civil, por cuanto el mensaje publicitario crea el riesgo de la automedicacin.
Es verdad que cuando el producto medicinal es consumido, su
elaborador ya se ha desprendido de la unidad causante del dao, por
lo que no se puede decir que en ese momento era el dueo o guardin de la cosa (conf. art. 1113), pero s es el dueo o guardin de
una fuente potencial de riesgos. A la vez, hay un nuevo guardin o
dueo (el consumidor), que es quien adquiere el producto farmacutico vicioso o defectuoso y sufre el dao. Aunque el anterior guardin o dueo haya dejado de serlo, contina siendo, no obstante, responsable civilmente por los daos y perjuicios que cause en la salud
del consumidor 64 .
B)
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
145. PRESENCIA DE LA PUBLICIDAD. - La presencia de la publicidad en el mundo actual constituye un fenmeno que otorga a la
contratacin mercantil de nuestros das aspectos ignorados hasta las
primeras dcadas del siglo xx.
En efecto: a las condiciones generales de contratacin, al contrato celebrado mediante formularios y clusulas predispuestas, o
por el empleo de aparatos automticos, etc., debemos agregar la influencia que ejerce la publicidad para imponer una marca, para orientar al pblico hacia determinado producto, incluso para hacer que la
gente sienta necesidad de adquirir bienes o servicios que, de otro
modo, habra ignorado.
El comercio necesit de la informacin para hacer conocer la
mercadera ofrecida, y en esto consisti durante mucho tiempo la publicidad comercial; pero, en lo que va del siglo, la promocin de productos y marcas ha avanzado a punto tal, que su principal objetivo
es lograr que la gente compre y utilice los servicios que ofrecen las
empresas. Por ello, ms del 90% de la publicidad est dirigida al
pblico consumidor. No se trata de simples anuncios, sino de verdaderos mensajes destinados a captar voluntades, y esto constituye
un aspecto digno de ser considerado en el mundo de los contratos
comerciales.
64
Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Morn, ponencia en IV
Jornadas Rioplatenses de Derecho, "Revista Jurdica de San Isidro", 1988-24-122.
243
146. PUBLICIDAD COMERCIAL. - La publicidad comercial (e incluso la que no lo es) recibe fuertes crticas por quienes la consideran
"un servicio maligno", o bien que "degrada a la gente a la que apela,
pues la priva de su voluntad de elegir". TOYNBEE no poda "concebir
ninguna circunstancia en que la publicidad no fuera un mal"65.
MUGGERIDGE (citado por CLARK) profetiza que la historia la ver
"como uno de los verdaderos males de nuestra poca. Constantemente incita a la gente a querer cosas, a querer esto, a querer aquello"; e incluso el papa Juan Pablo II ha advertido a los jvenes que
estn amenazados "por el uso de tcnicas publicitarias que estimulan
la natural inclinacin a eludir el trabajo empeoso al prometer la satisfaccin inmediata de todo deseo".
La publicidad ha sido considerada un aspecto clave en una economa de mercado; pero el crecimiento descomunal de las inversiones
en campaas publicitarias organizadas por las grandes empresas se ha
convertido en un arma que asfixia a las medianas y pequeas, y atrapa
en sus redes al pblico consumidor. No olvidemos que los principales
destinatarios son los jvenes, debido a su credulidad, su predisposicin a ser engaados simplemente porque quieren creer en algo66.
147. CONCEPTO DE PUBLICIDAD COMERCIAL. - Seala CLARK que
segn el diccionario Webster, es publicidad "cualquier forma de anuncio pblico destinado a ayudar directa o indirectamente en la venta
de un producto, en la obtencin de empleo, etctera". Se ha dicho
tambin que "un anuncio publicitario es una comunicacin pagada
destinada a informar o influir en una o ms personas" 67 . El Diccionario de la Real Academia Espaola expresa que es "el conjunto de
medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos".
Lo que a las contrataciones mercantiles importa de la publicidad,
sea lo que fuere, no es el arte de informar sino el arte de vender. H.
G. WELLS opinaba que es el arte de ensear a la gente a necesitar
cosas 68 .
Lo cierto es que la publicidad existe para informar, pero en el
trfico mercantil de hoy su funcin es ante todo persuadir: vende
65
244
245
150.
IMPORTANCIA
CRECIENTE DE LA PUBLICIDAD
COMERCIAL.
246
247
77
En el nivel regional, la Unin Europea tiene varios programas para la proteccin del consumidor. Al cabo de casi seis aos de debate, en 1984 la Comunidad
aprob nuevas reglas para enfrentar la publicidad "engaosa" en Europa. En el nivel
nacional, en pases desarrollados como los Estados Unidos de Amrica y Gran Bretaa,
tambin hay restricciones en varios niveles: desde leyes nacionales hasta sistemas industriales autorregulatorios y la autorregulacin individual impuesta por el anunciante
o la compaa de medios (CLARK, Los creadores del consumo, p. 142).
248
154.
ARGENTINO.-
249
82
Segn BAGDIKIAN, la mayor parte de las cincuenta compaas ms grandes tiene
participacin directa en las inversiones hechas en el extranjero y, consecuentemente,
en la poltica exterior norteamericana. Casi no hay pas en el mundo en que una subsidiaria de las cincuenta empresas de medios de difusin no posea una inversin
considerable. Tan slo una de stas, la CBS, tiene subsidiarias en treinta y cuatro
pases, desde la Argentina hasta el frica del Sur. Es difcil encontrar un banco internacional o compaas de seguros o de inversiones que no est representado en las
juntas de directores de los medios de difusin ms poderosos (El monopolio de los
medios de difusin, p. 41).
83
Seala CLARK que el editor de peridicos A. ROY MEGARY, de Toronto Globe and
Mail, ha declarado: "Para 1990, los editores de diarios de circulacin masiva dejarn
de engaarse creyendo que estn en el negocio del periodismo para admitir que ante
todo estn en el negocio de transmitir mensajes publicitarios". La publicidad ha tenido una influencia decisiva en el crecimiento de los medios. Segn THOMAS, la publicidad... es una especie de noticia. No es sorprendente que ella y los medios hayan
250
251
Uno de los argumentos utilizados en contra de la publicidad comparativa consiste en que, para las compaas, no es difcil fraguar la
investigacin que sustenta sus afirmaciones de presunta superioridad87.
La publicidad comparativa an est prohibida o restringida en
muchas partes del mundo, pero su uso se difunde cada vez ms. En
Europa goza de una creciente difusin; en Asia, la comparacin entre
marcas estaba prohibida en muchos de sus pases, y pese a ello Tailandia, por ejemplo, permiti esa prctica en 1984. Esto suele dar
origen a conflictos judiciales en los que, a menudo, los arbitros tienen
que examinar masas de datos tcnicos y "peritajes" de ambos bandos.
En nuestro pas, ARACAMA ZORRAQUN88 sostiene (en opinin que
compartimos) que la publicidad comparativa, aun la comparativa
simple u objetiva, presenta todos los inconvenientes y ninguna de las
ventajas que se le atribuyen. Puede constituir un ejercicio desleal
que ataca de manera ilegtima a los signos distintivos (marcas y nombres comerciales, enseas, estilos comerciales, designaciones geogrficas, etc.), especialmente a los que tienen gran prestigio o son
notoriamente conocidos, lo cual no beneficia, como se pretende, al
consumidor.
La publicidad comparativa -recalca este autor- no resulta compatible con el criterio de nuestra Corte Suprema que, a partir del
caso "La Guarany"89, ha defendido en forma constante la clientela
reunida por una marca. Dijo la Corte en esa oportunidad: "Esa
clientela es justamente una propiedad, es decir, un bien susceptible
de valor... Su utilizacin por otra persona es, pues, un enriquecimiento sin causa y un acto jurdico contrario a las buenas costumbres
(art. 953, Cd. Civil): malitus hominum nova est indulgendum,
era un principio del derecho romano"90.
enumerar todas las diferencias importantes entre los productos que se comparan, incluyendo las desventajas del que se publicita.
87
Ver BAGDIKIAN, El monopolio de los medios de difusin, p. 158, donde menciona una de las ms cruentas y costosas batallas publicitarias entre dos empresas
lderes en la fabricacin de hamburguesas.
88
ARACAMA ZORRAQUN, Medios distintivos y publicidad comparativa, p. 16.
89
CSJN, 26/2/37, JA, 57-348.
90
Interesante es la mencin de casos que hace ARACAMA ZORRAQUN (Medios distintivos y publicidad comparativa, p. 27, nota 19), en los cuales nuestros tribunales
se expresaron en favor de quienes se sintieron perjudicados por la publicidad comparativa: "Philco" (JA, 70-30); "Herms" (JA, 74-555); "Summer Sportex" y "Winter Sportex" ("Patentes y Marcas", 1943-143); "Stop-Skal" ("Patentes y Marcas", 1945-449);
"Pag" ("Patentes y Marcas", 1947-548); "Toledo" ("Patentes y Marcas", 1950-117);
"Remy" (LL, 57-188); "Burd" (LL, 67-14). Ver, asimismo, la proteccin concedida a
las marcas de hecho. En especial "Orandi y Massera c/Traversa" ("Patentes y Marcas", 1951-78 y ss.); "Akapol SACIFIA c/Dos mil SRL" (LL, 1988-E-312).
252
158.
PUBLICIDAD
EMPRESARIAL
(IMAGEN DE LA EMPRESA).
- El
arte de la publicidad comercial va ms all de la difusin de un producto cuando la marca adquiere tal notoriedad que resulta casi innecesario pregonar a qu artculo se refiere. Entonces aparecen
anuncios en medios grficos, radiofnicos o de televisin, que se destinan no a ofrecer directamente la venta de bienes y servicios, sino
a fomentar una imagen benvola de la empresa, destacando las virtudes de su poltica mercantil, su repercusin en el mbito social,
cultural o cientfico. Segn nos informa BAGDIKIAN91, el director de
una prominente agencia de publicidad describi as la finalidad de la
publicidad empresarial: presenta a la empresa como hroe, como ciudadano responsable, como fuerza encaminada hacia el bien, dando
informacin sobre el trabajo que la compaa est haciendo en pro
de las relaciones con la comunidad, asistiendo a los menos afortunados, reduciendo al mnimo la contaminacin, controlando las drogas,
aliviando la pobreza.
159. EL PATROCINIO COMO PUBLICIDAD. - Otro sistema publicitario aplicado por las grandes empresas con mayor intensidad cada
vez, y que guarda gran similitud con el anterior, es el del "patrocinio"
esponsor), que es un modo de comunicar un mensaje a clientes potenciales creando un ambiente favorable, especialmente en determinados crculos, al asociar a la empresa con un aura de excelencia que
-supuestamente- se reflejar en negocios perdurables. Por lo general, aparece -y en cierto modo lo e s - como un mecenazgo empresarial, si bien el propsito es esencialmente comercial. La empresa
patrocinadora quiere llegar a cierto pblico y decide que la mejor
manera es patrocinar un concierto o un torneo de golf2.
91
BAGDIKIAN, El monopolio de los medios de difusin, p. 74; conforme expresa
este autor, la publicacin "Media Decisiones" estim que la iniciativa privada gasta no
menos de tres mil millones de dlares en mtodos que la hagan aparecer como herona
y en "explicaciones del sistema capitalista" entre las que resalta el empleo masivo en
las escuelas de libros y materiales didcticos elaborados por las propias compaas, y
casi todo esto deducible de los impuestos.
92
Informa CLARK (LOS creadores del consumo, p. 407), que el director de administracin conjunta de "Saatchi", de Londres, ha declarado: "Consideramos el patrocinio como una herramienta de comercializacin. No diferenciamos entre patrocinio
y publicidad o cualquier otra forma de comunicacin que pudiramos usar para llegar
a nuestros clientes". American Express patrocina museos y orquestas de jazz; Philip
Morris, compaas de danzas; Time-Life, solventa obras y exhibiciones; Salem y Silkcut
financian msica country and western, y Kool, festivales de jazz. La filarmnica toca
con la ayuda de 400.000 dlares de Nissan, y la pera nacional galesa sigue actuando
gracias a Amoco. La competencia de guitarra de Segovia se convierte en cortesa de
los productores de Jerez de Espaa. El Victoria and Albert Museum, buscando un
patrocinador para su nuevo museo de teatro, ofreci no slo la asociacin nominal,
253
Muchas veces se recurre a este sistema publicitario indirecto para ciertos productos (como el tabaco), cuya propaganda por televisin puede estar prohibida en forma absoluta (como ocurre en determinados pases) o dentro de ciertos horarios (como sucede en
otros). De modo que al patrocinio se lo considera cada vez ms una
sofisticada herramienta de propaganda. Para esto se estudia al pblico tal como se hace en la publicidad convencional.
En unos casos el patrocinio tiende a incrementar cierta actividad, de la cual pueden resultar los futuros compradores de los artculos necesarios para esa actividad. En otros casos se trata de
idealizar la imagen de la empresa, y as tenemos a muchos patrocinadores, pertenecientes a industrias o negocios que esperan que el
aura que les provea la actividad patrocinada elimine una imagen que
a menudo dista de ser inmaculada: bancos con elevadas ganancias,
compaas petroleras, empresas fabricantes de cigarrillos, etctera93.
El patrocinio prospera tanto en el deporte como en las artes casi necesariamente, porque las entidades organizadoras desde un torneo
de tenis hasta un concierto sinfnico, o la exposicin en un museo o
una conferencia cientfica, enfrentan costos cada vez mayores frente
a los decrecientes fondos pblicos otorgados por los gobiernos94. La
televisin constituye un factor clave para los patrocinadores (sobre
todo de eventos deportivos) pues por ese medio indirecto, los participantes exhiben la marca del producto promocionado.
160.
254
grficos incluyen productos en sus filmes para crear ciertas impresiones o para dar una sensacin de autenticidad96.
Pero no slo se exhibe la marca de los productos en las pelculas,
sino que se ha llegado mucho ms lejos, al punto de alterar los guiones para incluir los productos en la accin. Segn CLARK, un guin
fue corregido para que su principal protagonista pudiera aconsejar a
su hijo que comiera un producto conocido como "desayuno de campeones". En otro caso el hroe del film bebe cerveza de la marca
que se promueve, en tanto que el villano bebe la de otra marca.
161. PUBLICIDAD Y CULTURA. - Conforme destaca CLARK96 la televisin constituye hoy el medio ms empleado para la publicidad comercial, a tal punto que se ha llegado a expresar que la televisin,
en general, ms que para informar, educar y entretener, est para
publicitar productos, lo cual es aceptado con resignacin por la mayora de los televidentes.
Dice BAGDIKIAN: "LOS programas serios de televisin no conducen
al auditorio a suponer o vincular que los complejos problemas humanos se resuelven cambiando de desodorante"97.
Acusa a la televisin de tratar de adecuarse a los fines o al "clima" que desea el anunciante para favorecer la mejor predisposicin
de los televidentes. Por ejemplo, seala este autor, un documental
serio, bien elaborado sobre los asesinatos polticos cometidos en los
Estados Unidos de Amrica no va a constituir el "ambiente" ideal
para un comercial en el que arguya que una pasta dentfrica nueva,
con un ingrediente secreto, dar larga vida, riqueza y complacencia
sexual.
Aun los comerciales "serios" -seala BAGDIKIAN-, como los relativos a la imagen de la empresa, se ubican cuidadosamente en los programas considerados ms convenientes. El gerente de comunicaciones de la General Electric dijo: "Insistimos en que el programa posea
una atmsfera que refuerce los mensajes que portan la imagen de
nuestra compaa".
95
Recuerda CLARK, que en la pelcula "Fama" haba un nmero de baile con nios
llevando cajas de detergente Tide. Segn Kovoloff, Walter Mndale contribuy a ese
arreglo de un modo que l no especifica. Marin Brando ofreca Milk Duds a George
C. Scott en "La Frmula". En "Missing", Jack Lemon, padre de un desaparecido, se
detiene en un bar chileno para beber Coca Cola, cortesa de los "colocadores" de productos. Esto no se hace slo en pelculas, aunque ellas constituyan la actividad ms
importante. En series televisivas se coloc un Ford en "Dallas", whisky Grant's en
"Dallas" y en "Dinasta"; Royal Crown Cola en la serie "A Team", etctera.
96
CLARK, LOS creadores del consumo, p. 407.
97
BAGDIKIAN, El monopolio de los medios de difusin, p. 173.
255
Las agencias de publicidad otorgan su preferencia a los programas menos serios o ms "escapistas", pues, segn sostiene BAGDIKIAN,
de este modo el auditorio conserva el mismo tono emocional de frivolidad y fantasa que mantiene vivo el "humor de compra".
162. LA PUBLICIDAD, LOS NIOS Y LOS JVENES. - Los nios son
los compradores del futuro y a ellos apunta la publicidad con mucha
atencin; pero adems ya los nios adquieren, directamente, muchos
productos a su alcance, y tambin persuaden a otros a comprar.
Dice CLARK98 que si se convence a las criaturas de las excelencias
de cierto producto, marca o establecimiento, existe un alto grado de
probabilidad que se obtenga clientes de por vida. Algo similar ocurre con los jvenes, y con los adolescentes, que se dejan impresionar
con facilidad por ese mundo mgico, lleno de fantasas, que les inculca la publicidad de nuestros tiempos, especialmente por medio de
la televisin que es, sin duda, el vehculo ms poderoso para tales
mensajes.
Por estos motivos, muchas de las inquietudes que se han expresado acerca de la publicidad dirigida a los nios se asocia con preocupaciones acerca de la influencia de la televisin en un sentido ms
general.
Las compaas que destinan su publicidad a los nios intentan
activar las emociones que harn que los nios quieran y exijan lo que
se les muestra".
163. PUBLICIDAD Y MERCADO. - S e g n BAGDIKIAN100: la publicidad comparativa an est prohibida o restringida en muchas partes
del mundo, pero su uso se difunde cada vez ms (ver 157).
164.
PUBLICIDAD
100
256
C)
165. INTRODUCCIN. - La contratacin masiva, las nuevas modalidades de contratacin, el poder creciente de ciertas empresas que
dominan el mercado, la publicidad comercial, etc., nos colocan frente
a un fenmeno caracterstico de nuestra poca.
En el mbito de las contrataciones mercantiles desarrolladas en
masa, se plantea la necesidad de un enfoque del derecho comercial
derivado de la aparicin de la masa amorfa de consumidores y usuarios de la cual surge el consumidor, quien, solitario, acta frente a la
empresa que lanza esos bienes y servicios en el mercado.
Este fenmeno obliga no slo a repensar el concepto, la eficacia
vinculante y la interpretacin del contrato mercantil, sino que, adems, ha generado todo un movimiento de carcter mundial tendiente
a la defensa de los consumidores al cual no es ajeno nuestro pas.
166.
DAD ACTUAL.
INCIDENCIA
EN LA SOCIE-
- La importancia que adquiere el consumidor en los contratos comerciales es indudable, pues las personas procuran, mediante los contratos comerciales, no slo satisfacer sus necesidades y
deseos, sino tener una adecuada calidad de vida. Ese inters se manifiesta, evidentemente, en conseguir dentro del mercado los bienes
y servicios que precisa, en las mejores condiciones posibles; pero se
halla expuesto a toda clase de engaos o a la imposicin de condiciones no equitativas por parte de las empresas. Bien se puede decir
que, prcticamente, el consumidor es el destinatario final de toda la
actividad comercial ya desde la produccin, que es el punto de partida de los bienes y servicios que se lanzan al mercado.
Se seala en doctrina que el derecho de los consumidores va ms
all de la adquisicin de bienes y servicios ofrecidos por las empresas, pues incluye el inters por obtener respuesta a otras necesidades cuya satisfaccin no ofrece el mercado y que, sin embargo, tambin son indispensables para asegurar la calidad de vida. Pinsese
en la necesidad de una eficiente prestacin de los servicios pblicos, en la defensa del medio ambiente, en la educacin e informacin necesarias no slo para contratar en el mercado, sino para conseguir las mejores condiciones de vida. Esto excede el campo de
las contrataciones mercantiles.
En doctrina se ha ido un poco ms all de lo que es estrictamente derecho del consumidor, para entrar en el terreno de la ecologa
y de los intereses difusos. ANDORNO seala que tales intereses difu-
257
CONSUMIDOR.
CONSUMISMO.
CONSUMERISMO.
- L O S STI-
ANDORNO, Responsabilidad
por productos elaborados, Zeus, 19/12/90, p. 5.
STIGLITZ - STIGLITZ, Contratos por adhesin, p. 34 y siguientes.
258
que bien puedan entenderse incluidas en el "derecho del consumidor", pese a que son cosas no consumibles, pues, en la actualidad, la
doctrina es pacfica en reconocer que cierto trfico inmobiliario se
halla contenido en ofertas masivas, y se ha generalizado su contratacin mediante frmulas predispuestas, lo que hace ineludible que su
regulacin integre el captulo de proteccin de los intereses econmicos de los consumidores 103 . As lo prev el art. Io de la ley 24.240,
en especial el nc. c.
0 Por consumismo se entiende la adquisicin y utilizacin casi
incontrolada, poco racional, de bienes y servicios de todas clases, como resultado de la incitacin hecha por los empresarios para el aumento del consumo ms all de la satisfaccin de las necesidades.
sta es la consecuencia - e n la llamada sociedad de consumo- del
empleo de tcnicas de persuasin cuya mira es el consumidor como
protagonista de la vida econmica: para l se produce, a l se trata
de captar, a l se le procura vender.
c) El consumerismo
se opone al consumismo en cuanto trata
de encauzar esa demanda desbordada e irracional de bienes y servicios, cuyos efectos desfavorables para el pblico derivan de las
modernas tcnicas de contratacin masiva donde el consumidor queda a merced de la empresa, desde la base preparatoria del negocio,
hasta la etapa que importa la exigencia de cumplimiento. Expresan
los STIGUTZ104 que en un contexto hostil a la formacin consciente y
deliberada de contratar, y en un ambiente insensible a la falta de capacidad negociadora del consumidor, surge el consumerismo,
que
comprende en todos sus aspectos el complejo jurdico destinado a la
proteccin de los consumidores.
Aun en los pases que, como el nuestro, carecen de regulacin
ordenada y especfica al respecto, el consumerismo
puede conformar un fondo comn susceptible de ser unificado en un texto, a los
fines de la proteccin del consumidor 105 .
Sin embargo, cabe aclarar que la tutela no slo ha de estar dirigida a la proteccin del consumidor en sentido estricto, sino tambin
del usuario que se ve sujeto a problemas y presiones similares.
168. PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES. - Surge as esta preocupacin dentro de las contrataciones en masa: los consumidores son
103
259
considerados la parte dbil frente a las empresas, de modo que hablar de su tutela es ir ms all de lo que ellos mismos pudieron pretender segn la letra del contrato celebrado; significa otorgarles una
proteccin jurdica, pues se parte de la base de que han debido aceptar sin discusin las clusulas impuestas por los empresarios. Segn
los BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, lo que naci como proteccin del consumidor se est convirtiendo en proteccin del individuo particular,
y no es sino una nueva manifestacin de la evolucin social del derecho, que obliga a abandonar el principio de la igualdad formal ante
la ley para tratar de proteger a la parte ms dbil, y al igual que ha
sido necesario establecer un derecho del trabajo para proteger a los
trabajadores, parte ms dbil de la relacin laboral, hoy se considera
preciso proteger al consumidor o ms exactamente al individuo particular que se encuentra generalmente inerme frente a las empresas
y a los profesionales con los que se relaciona.
Estos autores afirman, sin embargo, que hasta ahora la nocin
del consumidor se refiere fundamentalmente al particular que adquiere bienes o servicios en el mercado para su uso privado.
sta
es precisamente la nocin que aparece en la carta de proteccin de
los consumidores elaborada por el Consejo de Europa 106 .
Esto ha generado una corriente de opinin que en casi todo el
mundo se manifiesta en el llamado "derecho del consumidor". Hay
que advertir que una cosa es la tutela o proteccin de los consumidores y otra es el "derecho del consumidor" (o como lo denomina
FARJAT, "derecho del consumo"), considerado como una nueva rama
de la ciencia jurdica.
169. DERECHOS DEL CONSUMIDOR. - Mencionar la proteccin
de los consumidores es referirse a los derechos de quienes contratan
asumiendo este papel en el trfico en masa. En cambio, el derecho
del consumidor es el conjunto orgnico de normas -capaces de constituir una rama del derecho- que tienen por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisicin de bienes y servicios destinados,
en principio, a la satisfaccin de necesidades personales.
La proteccin de los consumidores ha alcanzado en los ltimos
tiempos gran importancia, con notable repercusin en el mbito del
derecho mercantil y en todas las relaciones comerciales en que aparece la figura del consumidor o del usuario. Desde hace un tiempo
pueden encontrarse algunas normas en la legislacin de nuestro pas
y de otros, las que, pese a no estar integradas en un cuerpo orgnico
tienen la concreta finalidad de proteger a los consumidores y usuarios. En nuestro pas podemos citar, en este sentido, leyes sobre el
106
p. 28.
260
control administrativo en materia de productos farmacuticos o alimenticios; en el contrato de seguro; la regulacin favorable a los locatarios de viviendas, etctera. Pero lo que es absolutamente nuevo, es la idea de llevar a cabo una poltica global, dirigida a otorgar
esa proteccin mediante un derecho del consumidor 107 . Existen para ello, razones determinantes: la ampliacin de los mercados, los
avances tecnolgicos, y la influencia cada vez mayor de los medios
de comunicacin social y de la publicidad comercial -permiten la
realizacin de eficaces campaas publicitarias-, que colocan al consumidor individual sin posibilidad de defender sus legtimos intereses
y, ni siquiera, de poder elegir de la manera ms adecuada a sus propios intereses. Es comn que el consumidor no est en condiciones
de juzgar por s mismo sobre la bondad de los productos o servicios
que le son ofrecidos: no tiene ninguna posibilidad de influir en el
mercado, ni en cuanto a precios, ni a calidades, ni a condiciones o
modalidades de contratacin. Se ve sometido a una extraordinaria
y permanente presin por parte de la publicidad que reduce su capacidad crtica. Agregese a todo ello la desproporcin entre los medios de que dispone el consumidor normal, aislado, para hacer valer
sus derechos, y los que poseen las empresas cuyos productos o servicios adquiere.
Esta situacin afecta a la mayor parte de la poblacin y, por lo
tanto, es lgico que se plantee como una necesidad ineludible la de
llevar a cabo una legislacin y actuacin sistemticas, tendientes a
la proteccin de los consumidores 108 .
170.
CONSUMIDOR.-
p. 22.
p. 23.
p. 19.
261
nado sector de la poblacin. Todos los habitantes del pas son consumidores segn sus posibilidades econmicas. La ley 24.240 se refiere a las relaciones jurdicas que tienen por objeto la adquisicin
de bienes y servicios por parte de quienes los adquieren para satisfaccin personal (o de sus familiares o allegados), y no para volcarlos
nuevamente al mercado tal como estaban o dndoles una nueva forma o utilidad. No es un "estatuto de los consumidores", sino que se
trata de normas que integran el rgimen contractual del Cdigo Civil
y del Cdigo de Comercio.
171.
111
p. 144.
p.
302.
262
PERSONAS
DOR. - Segn el criterio de la ley espaola, para calificar a una persona como consumidor o usuario y brindarle la consiguiente tutela,
es del todo indiferente quin haya producido o suministrado el bien
o el servicio adquirido o utilizado: "Cualquiera que sea, de naturaleza
pblica o privada, individual o colectiva, de quienes los [bienes o servicios] producen, facilitan, suministran o expiden". Resulta indiferente, para la calificacin como consumidor o usuario y la tutela
pertinente, que la persona que produce o proporciona el bien o el
servicio, sea un empresario actuando como tal, o que sea un particular que no realiza con este acto ningn tipo de actividad empresarial,
si bien sta excede del mbito del derecho mercantil.
El art. 2, prr. Io, de la ley 24.240 dispone: "Quedan obligados
al cumplimiento de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de
112
114
p. 134.
263
naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan, o comercialicen cosas o
presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto
sean cosas usadas".
174. AMPLITUD DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR.
DIFERENCIAS
ENTRE LAS NORMAS QUE PROTEGEN LOS LEGTIMOS INTERESES ECONMICOS
Y LAS QUE PROTEGEN LA SALUD. - Dentro del amplio contenido del de-
recho del consumidor cabe ubicar, por una parte, las normas destinadas a proteger la salud y la seguridad de los consumidores y, por
la otra, la proteccin de sus intereses econmicos.
Las normas bsicas de tutela a consumidores y usuarios estn
contenidas de modo especfico en la ley 24.240, cuyo art. 3" establece que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas antes definidas". Conforme a ello nos ocuparemos de las distintas leyes que
contienen preceptos a tal fin.
Con respecto a la proteccin de la salud en nuestro pas debemos referirnos al Cdigo Alimentario Argentino, a los cdigos, leyes
y reglamentaciones sobre bromatologa de provincias y municipalidades; as como las normas que regulan la venta de medicamentos y
productos similares.
En cuanto a las medidas de seguridad sobre la integridad fsica
de las personas y de las cosas de los usuarios en los servicios de
transporte, espectculos pblicos, hotelera, lugares de esparcimiento, etc., son numerosas las normas de carcter administrativo vigentes en el mbito nacional, provincial y municipal.
Cabe sealar que, en tanto las normas y las teoras desarrolladas
sobre proteccin de los intereses econmicos del consumidor son recientes, y puede decirse que nacen con el movimiento de proteccin
a los consumidores (constituyendo por ello la esencia de ese movimiento), las normas de proteccin a la salud y a la seguridad tienen
una larga tradicin en todos los ordenamientos jurdicos, porque se
vinculan al derecho sanitario en general. El Cdigo Alimentario Argentino se trata de un cuerpo normativo que ya exista, de gran significacin, anterior al desarrollo del derecho del consumidor; pero
no puede desconocerse que, si bien desde una perspectiva distinta,
se ha insertado dentro de la proteccin a los consumidores cuya tutela no puede centrarse exclusivamente en la proteccin de los intereses econmicos 115 .
115
264
175.
CONTENIDO DE LA PROTECCIN A LOS LEGTIMOS INTERESES
ECONMICOS. - Se trata del derecho que tiene el adquirente de bienes
p. 145.
265
p. 30.
266
267
so, profesionales, artesanos o pequeos empresarios, cuando la situacin de inferioridad en que stos se hallen sea equiparable con la del
consumidor final. As, por ejemplo, resulta indudable que en la proteccin que brindan las normas sobre represin de las prcticas restrictivas de la competencia cabe incluir a ciertos empresarios, para
resguardarlos de las prcticas abusivas que puedan realizar las empresas con posicin de dominio en el mercado 118 .
c)
DatO r e -
p. 28.
268
ED, 98-857; ah
269
pueden, de este modo, llegar a ser los "dueos" del mercado. PiGRETTI seala los siguientes medios de proteccin contenidos en el
Cdigo Aduanero: i ) precios oficiales CIF; 2~) impuestos de equiparacin de precios; 3) valores normales mnimos de importacin; -4)
derechos de importacin especficos, y 5) gravmenes
antidumping
o derechos compensatorios.
Mediante los precios oficiales CIF se procura que dichos valores
no desvirten la nocin de valor real de mercadera a la que se aplique el mencionado derecho de importacin 120 .
Se pretende, pues, asegurar la libre competencia en un pie de
igualdad entre todas las empresas, con el objeto de garantizar la plena
concurrencia de todo tipo de mercadera o servicio al mercado, lo
cual, tarde o temprano, redunda en beneficio del propio
consumidor.
En cuanto a la ley 22.262, sta tiene por objeto, segn el mensaje
dirigido al Poder Ejecutivo y conforme surge de su art. Io, garantizar
la concurrencia a los mercados y reprimir las conductas que lesionen la libre competencia, asegurando el adecuado mecanismo de formacin de los precios.
Es importante destacar que, segn el art. Io, la ley no slo prohibe y sanciona la distorsin de la competencia, sino tambin el abuso de una posicin dominante en el mercado.
El art. 2" determina que existe posicin dominante, a los fines
previstos en ella, cuando: i ) hay un solo oferente o demandante dentro del mercado nacional; 2~) sin ser sta la nica persona que acta
en el mercado, no est expuesta a competencia sustancial, y 3) siendo dos o ms personas para un mismo tipo de producto o servicio, no
existe competencia efectiva entre ellos o sustancial de terceros en
el mercado.
Sin embargo, la posicin dominante por s sola no constituye
transgresin a la ley si no hay un abuso de esa posicin en perjuicio
del inters general. Es oportuno transcribir aqu lo expuesto por
PIGRETTI acerca de qu es una posicin dominante en un mercado, y
a la vez cita el dictamen de la Comisin de la Comunidad Europea,
en el caso "Continental Car", que dice: "La empresa est en posicin
dominante cuando tiene el poder de comportarse independientemente, puede actuar sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores. Por la porcin de mercado que controla, disponibilidad de conocimientos tcnicos, materias primas o capital, puede
tener el poder de determinar precios o controlar la produccin o distribucin en una parte significante de los productos en cuestin". Y,
refirindose a la ley 22.262, dice este autor: "El abuso consistira en
120
270
el uso de la posicin de dominio del mercado para restringir en forma importante el acceso al mismo de los productos de las dems
empresas que concurren a formarlo, con dao para el inters econmico general... Un acuerdo sobre precios, un acuerdo para impedir
el ingreso de un competidor al mercado, un acuerdo para repartirse
geogrficamente en exclusividad el mercado, por su gravedad afecta
el inters econmico general al impedir una efectiva competencia" 121 .
Los alcances de la ley 22.262 se relativizan bastante, pues, como
dijimos, para que se apliquen las sanciones previstas no basta que
haya de parte de la empresa, o empresas, una posicin dominante en
el mercado que se use en detrimento del pblico consumidor, sino
que es indispensable que el abuso lo sea en perjuicio del inters econmico general.
Conviene detenernos a analizar algunos de los incisos del art. 41
de la ley 22.262:
i ) El inc. a del citado artculo describe como conductas restrictivas de la competencia o abusivas de una posicin dominante en el
mercado, las de "fijar, determinar o hacer variar directa o indirectamente, mediante acciones concertadas, los precios en un mercado".
2~) El inc. c hace punible "establecer mediante acciones concertadas las condiciones de venta y comercializacin, cantidades mnimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercializacin".
3) El inc. e reprime "celebrar acuerdos o emprender acciones
concertadas, distribuyendo o aceptando, entre competidores, zonas,
mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento" 122 .
4) El inc. / sanciona a quien impida u obstaculice, "mediante
acuerdos o acciones concertadas el acceso al mercado de uno o ms
competidores".
5) El inc. g reprime la negativa, mediante accin
concertada
y sin razn fundada "a satisfacer pedidos concretos para la compra
o venta de bienes y servicios", desabasteciendo as la pretensin de
algn sector que concurre al mercado.
6) El inc. h reprime a quien imponga "mediante acciones concertadas, condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes
o servicios, sin razones fundadas en los usos comerciales".
7) El inc. i castiga la destruccin, "como parte de una accin
concertada [de] productos en cualquier estado de elaboracin o pro121
271
272
naciones de origen. El art. 7 ordena: "No podr utilizarse denominacin de origen nacional o extranjera para identificar un fruto o un
producto cuando ste no provenga de la zona respectiva, excepto
cuando hubiera sido registrada como marca con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley. A tal efecto se entiende por denominacin de origen a la denominacin geogrfica de un pas, de una
regin o de un lugar determinado, que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades caractersticas se deban
exclusiva o esencialmente al medio geogrfico".
3) PUBLICIDAD ENGAOSA.
273
274
misma autoridad que impuso la sancin, dentro de los diez das hbiles de notificada la resolucin y ser concedido en relacin y con
efecto suspensivo, excepto cuando se hubieren denegado medidas de
prueba en que ser concedido libremente".
Consideramos, no obstante, que en el caso de conflicto particular suscitado entre un adquirente del bien o servicio con el proveedor, a raz del perjuicio sufrido por la violacin por parte de este ltimo de las normas impuestas por la ley 22.802 en proteccin del
consumidor sobre identificacin de la mercadera o publicidad engaosa, ser de competencia la justicia ordinaria, pues tal conflicto resultar de un incumplimiento contractual o de dolo en el cumplimiento del contrato, lo cual es extrao a las funciones conferidas a la
autoridad administrativa (y por va de recurso a la competencia judicial prevista en el art. 22), cuya funcin es procurar la transparencia del mercado evitando las prcticas de competencia desleal entre
las empresas.
d) LEY DE MARCAS Y DESIGNACIONES. La ley 22.362, de marcas y designaciones tiene por finalidad directa y principal proteger al titular
de una marca registrada (arts. Io a 26) as como a quien utiliza un
nombre o signo para individualizar una actividad (arts. 27 a 30). La
ley habla de derecho de propiedad de las marcas y de los nombres
o signos del establecimiento o actividad, lo que ha de entenderse en
un sentido lato y no en el especfico de dominio.
La proteccin de la marca protege en forma indirecta al consumidor, pues procura evitar que ste incurra en errores y adquiera un
producto no querido, por confusin en la marca. Incluso se da el
supuesto de una proteccin directa del consumidor en el art. 3 o , inc.
d, que prohibe registrar "las marcas que sean susceptibles de inducir
a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas
de los productos o servicios a distinguir".
En cuanto a la denominacin del establecimiento comercial (arts.
27 a 30) tambin indirectamente se protege al consumidor, pues el
art. 28 dispone: "La propiedad de la designacin se adquiere con su
uso y slo con relacin al ramo en el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo".
e) LEY DE ABASTECIMIENTO DE DROGAS Y PRODUCTOS UTILIZADOS EN MEDIo
CINA HUMANA. La ley 16.462 dispone en el art. 2 : "El Poder Ejecutivo
queda facultado para adoptar cuantas medidas fueren necesarias para la contencin y disminucin de los precios de los productos comprendidos en esta ley. A tales efectos podr:
a) Dictar normas de ordenamiento de la produccin, elaboracin, fraccionamiento, transporte y distribucin de dichos productos.
275
6) Regular la importacin y exportacin de los referidos productos, estableciendo las condiciones en que se efectuarn las mismas.
c) Establecer y verificar existencias; comprobar orgenes y costos; solicitar rdenes de allanamiento y exigir la exhibicin de libros
y papeles; disponer comparendos y secuestros y todos los dems actos necesarios.para el ejercicio de las facultades conferidas en este
artculo.
d) Determinar los rubros que inciden en los costos para fijar los
mrgenes de beneficios que se consideren lcitos.
e) Determinar los precios a los que debern ajustarse las personas de existencia visible o ideal, en la importacin, exportacin, produccin, elaboracin, fraccionamiento y comercializacin de los
productos comprendidos en la presente ley.
/ ) Establecer precios de venta, en todo el pas, de los productos
que, en cada caso, determine como comprendidos en esta ley, reajustndolos conforme a las oscilaciones del costo real, de oficio o a pedido de parte interesada.
g) Establecer regmenes de fomento y/o promover la creacin
de cooperativas para la produccin, elaboracin, fraccionamiento y
comercializacin de drogas y de los referidos productos.
h) Producir, elaborar, fraccionar y distribuir drogas y productos
comprendidos en esta ley".
El art. 4o establece: "Declranse de utilidad pblica y sujetos a
expropiacin las drogas, productos qumicos, reactivos, formas farmacuticas, medicamentos y elementos de diagnstico para uso y
aplicacin en la medicina humana. El Poder Ejecutivo, en caso de
urgencia o emergencia sanitaria, proceder, siguiendo el procedimiento de la ley de expropiacin, a depositar, como indemnizacin
previa, el precio de costo ms una suma que no podr exceder del
10% para las materias primas y hasta el precio establecido para los
dems productos sometidos al rgimen de esta ley, graduado de
acuerdo con la etapa de comercializacin. Hecho el depsito, el
juez, habilitando da y hora, ordenar la inmediata entrega de los productos expropiados, facultando a hacer uso de la fuerza pblica y a
allanar el domicilio. Los fondos que demande el cumplimiento de
esta disposicin se tomarn de rentas generales, con imputacin a la
misma".
Importantes son las disposiciones contenidas en los arts. 6o y 7o:
"Ser reprimido con prisin de dos a diez aos el que provocare, o
tentare, una elevacin artificial de los precios o la escasez de mercaderas o dems productos para uso y aplicacin en la medicina humana mediante negociacin fingida, noticias falsas, disminucin de
la produccin, acaparamiento, retencin de ventas o convenio con
276
otros productores, tenedores o empresarios, todo otro hecho tendiente al mismo fin" (art. 6 o ). "El delito creado por la presente ley
se reputa contra la salud pblica y el orden econmico nacional, cualquiera fuere el lugar de su ejecucin, y sern competentes para entender en los hechos previstos en el art. 6o los jueces federales de
seccin, y en jurisdiccin nacional, los jueces en lo penal econmico"
(art. 7 o ).
f) LEY DE CONTROL DE DROGAS Y PRODUCTOS UTILIZADOS EN MEDICINA HUMANA. La ley 16.463 tiene por finalidad tutelar al pblico consumidor
277
278
279
280
los
envases cuyos contenidos puedan experimentar alteraciones ulteriores despus de abiertos, deber indicarse en el rtulo principal o en
uno secundario, que el producto es de consumo inmediato. Asimismo, deber indicarse las condiciones ambientales en que el producto
debe ser conservado y la fecha de envasado y vencimiento cuando
correspondiere".
6) PRODUCTOS DIETTICOS. En cuanto a los productos dietticos,
merecen especial mencin los arts. 1340, 1341 y 1345.
"Los alimentos que contengan o se les haya incorporado drogas
o sustancias no nutrientes que posean una accin medicamentosa o
teraputica, as como aquellos que en virtud de su composicin especial en principios alimenticios o nutrientes se administre con finalidad de medicamento o se anuncie con propiedades teraputicas,
ser considerado como especialidad medicinal y su expendio se har
exclusivamente en farmacias" (art. 1340).
"Los alimentos dietticos debern ser envasados en su lugar de
elaboracin, en recipientes adecuados en calidad y tamao, quedando expresamente prohibido su fraccionamiento y expendio al detalle"
(art. 1341).
"Todo establecimiento o empresa que elabore alimentos dietticos o de rgimen comprendidos en este captulo deber contar con
la direccin tcnica de un profesional universitario que por la naturaleza de sus estudios a juicio de la autoridad sanitaria nacional est
capacitado para dichas funciones, el que adems asumir la responsabilidad ante las autoridades sanitarias de la calidad de los productos elaborados" (art. 1345).
179.
TUTELA QUE BRINDAN LAS LEYES MENCIONADAS PRECEDENTEMENTE: RELACIN ENTRE CONSUMIDOR (O USUARIO) Y EMPRESA. - Im-
porta destacar que toda la legislacin de la cual surgen normas tutelares de los consumidores trata de protegerlos frente a la actividad
de otras personas o entidades. stas son, generalmente, empresas,
281
y 136.
p.
135
282
resar la calidad del sujeto que adquiere los bienes o servicios, ni con
qu finalidad lo hace; pero s hay que tener en cuenta la mayor capacidad de negociacin y de conocimientos derivados de la calidad
de empresario o de aptitudes profesionales que tiene el adquirente
no consumidor final (art. 902 y arg. art. 2170, Cd. Civil), en cuyo
caso se medir la situacin de igualdad o desigualdad en que se hallen las partes.
180.
PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS EN SU DOBLE PAPEL: CONSUMIDORAS Y PROVEEDORAS. - Cabe ubicar, dentro de la problemtica
mos contemplado la necesidad de brindar tutela jurdica al consumidor o usuario que est en situacin de inferioridad frente al empresario que vende los bienes o presta los servicios sobre la base de
283
CHIARAMONTE, La factura
284
Es ya criterio
En
oportunidad de referirnos a las clusulas abusivas sealamos la evolucin operada acerca de ese tema en la jurisprudencia nacional;
pero en las ltimas dcadas el avance jurisprudencial no se ha limitado al problema derivado de las clusulas predispuestas, sino que
abarc tambin, la interpretacin de las normas del Cdigo Civil y
del Cdigo de Comercio, otorgndoles mayor elasticidad, toda vez
que se trate de cuestiones derivadas de la relacin entre empresa y
125
(Estudios,
p. 18), en Espaa esto produce un primer efecto, que consiste en incluir el reconocimiento de la proteccin a los consumidores en la propia Constitucin espaola. El
art. 51 eleva al rango constitucional el principio que exige esa proteccin. Lo mismo
cabe decir respecto de nuestra Constitucin de 1994 (arts. 42 y 43).
285
286
taciones en masa. El principio de la autonoma de la voluntad, consagrado por el Cdigo Civil en el art. 1197, opera muchas veces en
contra de los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, por
la sencilla razn de que stos estn en una posicin negocial muy
dbil frente a los empresarios, quienes imponen en los contratos sus
propias condiciones. Tales condiciones son, a menudo, claramente
abusivas, pues, llegado el momento del cumplimiento de las prestaciones, el cliente no conoce con certeza qu es lo que puede exigir,
ni cmo ni cundo hacerlo, todo lo cual queda, en gran parte, librado
al arbitrio de la empresa. Por ello se ha desarrollado en los ltimos
aos una tendencia dirigida a limitar que el cumplimiento del contrato quede librado, prcticamente, al arbitrio de la empresa 128 proveedora de bienes y servicios. Aclaramos una vez ms que al refe127
128
Estudios,
p. 150, han surgido normas legales cuya finalidad es prohibir que los empresarios incluyan en los contratos condiciones generales de carcter abusivo; por ejemplo, ley
alemana sobre las condiciones generales de los contratos, del 9 de diciembre de 1976;
ley inglesa sobre las condiciones incorrectas de los contratos, del 26 de octubre de
1977, y ley austraca de proteccin a los consumidores, del 8 de marzo de 1979.
287
288
129
Esta consecuencia se halla prevista en la ley 24.240, arts. 12 a 18. Con respecto a la ley espaola de consumidores y usuarios, cuyo texto es similar al de la ley
argentina se ha dicho: "Como puede apreciarse el derecho a la sustitucin del objeto
o a la devolucin del precio es subsidiario del derecho a la reparacin. Ahora bien,
esa subsidiariedad no debe interpretarse de manera absoluta, puesto que en algunos
casos sera gravemente perjudicial para los intereses del consumidor. Nos referimos a aquellos supuestos en que los vicios o defectos originarios sean de tal gravedad
que su reparacin no permita considerar que el bien reparado tiene las mismas caractersticas que ese mismo bien cuando est nuevo" (BEHCOVITZ RODRGUEZ-CANO - BERCO-
155).
CAPTULO V
INFLUENCIA DEL COMERCIO ACTUAL
SOBRE LAS CATEGORAS CONTRACTUALES
A)
C O N T R A T O S INNOMINADOS
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
185. Su IMPORTANCIA EN EL COMERCIO ACTUAL. - La permanente evolucin de las relaciones econmicas, la revolucin tecnolgica,
la ampliacin de los mercados, la expansin de la economa, las renovadas necesidades del trfico mercantil y el cambio que da a da
se opera en todos los rdenes de la vida, determinan la aparicin y
proliferacin de relaciones contractuales no previstas por los textos
legales y que dan nacimiento a nuevas figuras contractuales; por tanto, los clsicos contratos tpicos resultan insuficientes para dar adecuada solucin a todos estos problemas. El principio contractual
que reconoce el art. 1197 del Cd. Civil, ampara esta renovada creatividad en el mundo de los negocios; surgen as los contratos
innominados.
Como seala MESSINEO, el contrato innominado es una consecuencia de la situacin ms general, pues el derecho legislado se halla
siempre con cierto atraso con respecto a la realidad, ya que los institutos jurdicos tienen su germen, por lo comn, no en la fantasa
de los juristas o del legislador, sino en la inventiva de los comerciantes que, generalmente, se plasma como primera disciplina en los usos
y luego en la costumbre antes que la legislacin se ocupe de ellas.
La costumbre -que ningn legislador moderno podra abolir ni ignorar eficazmente- es un medio a travs del cual el derecho objetivo
se va adaptando incesantemente a las necesidades de la vida; tiene
lugar una de sus ms destacadas manifestaciones (si no la ms destacada) es el comercio, donde regula los nuevos contratos, que, aun19. Faria, Contratos.
290
291
ramente se quiere resolver los problemas que surgen de estos nuevos contratos recurriendo a los de tipo clsico. De este modo se desconoce la evolucin de los institutos jurdicos, y la vigencia permanente
de la costumbre como fuente del derecho.
186.
concepto de contrato innominado tiene su origen en el derecho romano, si bien luego de una lenta y penosa elaboracin, pues en un
principio slo el contrato nominado creaba una obligacin civil.
Durante mucho tiempo, cuando una parte ejecutaba voluntariamente una convencin sinalagmtica no regulada por la ley, slo poda reclamar una indemnizacin ante el incumplimiento de la otra
parte, pero sin tener accin para lograr la contraprestacin que le
era debida, pues esto habra significado reconocer fuerza obligatoria
a tal convencin 3 .
A principios del Imperio ciertos jurisconsultos propusieron una
solucin ms lgica y equitativa, considerando que la ejecucin voluntaria del convenio por una de las partes constitua causa suficiente para obligar civilmente a la otra. Desde entonces, la convencin
as ejecutada por una de las partes se convirti en contrato 4 .
No obstante, puede afirmarse que el contrato innominado es
aceptado a partir de la obra de JUSTINIANO, pese a que muchos autores
reconocen que antes del siglo m ya estaba generalizado 5 .
3
Segn PETIT, Tratado, p. 532, haba que distinguir si la prestacin efectuada
consista en una datio o en un facer: a) si era una datio, quien la llevara a cabo
estaba autorizado a recobrar lo que haba dado, por el ejercicio de la condicio ob rem.
dati. Esta condicio no es ms que una variedad de la condicio sine causa.
Est
fundada sobre el hecho de que la propiedad de una cosa ha sido transferida por una
causa que dej de existir; por tanto debe ser restituida; es la equidad la que le sirve
de base, y 6) si era un facer, la parte que lo haba efectuado no poda ejercer la
condicio ob rem dati, pues la idea de restitucin es inaplicable a un hecho realizado.
Quedaba, pues, desprovista de todo recurso. Es verdad que hacia el fin de la Repblica, la actio de dolo, creada por AQUILIO GALLO, vino a proporcionarle uno. Pero
era, a la vez, una va demasiado rigurosa e insuficiente, pues por una parte esta accin
implicaba una condena infamante; por otra parte, era anual y fundada en el dolo del
demandado.
4
292
187. DERECHO MODERNO. - E l problema del contrato innominado se presenta en el derecho moderno con connotaciones distintas
de las del derecho romano. Hoy no interesa tanto que los contratos
tengan una denominacin, sino si estn regulados o no por la ley;
de donde se explica por qu los autores actuales prefieren hablar de
contratos atpleos antes que de contratos innominados.
Como
destaca PUIG BRUTAU, "en Roma no bastaba la manifestacin de querer
obligarse para que ya brotara la efectiva obligacin. Era la libertad
de las partes (en este caso, libertad para dejar de ser libres, o sea,
quedar obligados) lo que estaba coartado en Roma. Pero entre nosotros no se trata, por el contrario, de un problema de libertad para
las partes sino de libertad para el intrprete" 6 .
188.
CDIGO
CIVIL.
Esta categora est explcitamente reconocida (y, por ende, admitida) por el art. 1143: "Los contratos son nominados,
o innominados, segn que la ley los designe o no, bajo una
denominacin
especiar.
El Cdigo Civil vuelve a referirse a los contratos innominados en
el art. 2180 al considerar los efectos de los vicios redhibitorios.
En la larga nota al art. 1143, VLEZ SRSFIELD cita la opinin de
POTHIER, para quien esta divisin tena razn de ser en el derecho
romano, pero no en el derecho posterior, cuando se empieza a admitir la libertad contractual. Y se refiere tambin a la opinin de DuRANTON, quien en cambio, sostiene la utilidad de esta distincin a los
fines de escoger las normas adecuadas para su regulacin. En cuanto a la accin -seala DURANTON- SUS efectos son los mismos en los
contratos innominados que en los que tienen nombre, pero la diferencia existe entre unos y otros en cuanto a sus efectos posibles y
en la extensin de la obligacin.
189. EL CONTRATO INNOMINADO COMO FRUTO DE LA LIBERTAD DE
CONTRATACIN. - Nuestro Cdigo Civil habla, pues, de contratos no-
minados e innominados, recogiendo una vieja tradicin y aceptndolos como una realidad, fruto de la libertad de contratacin. Como
seala DEZ-PICAZO7, la regla o principio general de la libertad conla transmisin de una cosa y el objeto la prestacin de una obra. Como ejemplo se
cita el caso de quien da una cosa con el fin de que el que la reciba manumita un
esclavo. 3) Faci ut des (hago para que des): es el caso contrario al anterior; la
causa es una obra, el objeto una dacin. 4) Faci ut facas (hago para que hagas):
las dos prestaciones constituyen un hecho (facer); la causa y el objeto consisten en
meros hechos".
6
7
293
PROBLEMA
TERMINOLGICO.
CONTRATOS
TPICOS Y ATPI-
SPOTA, Instituciones,
294
CONTRATOS
DE TIPICIDAD CONSUETUDINARIA
(O SOCIAL).
11
12
13
295
al derecho,
p. 350.
296
PRCTICA.
FIGURAS
DE UTILIZACIN
FRE-
297
-El
298
general,
p . 86.
299
300
GORLA, El contrato,
t. I, p. 252 y 255.
301
la exigencia de evitar, prohibir o negar sancin jurdica a los contratos que se dirijan a la realizacin de intereses ftiles o caprichosos.
Esto no significa que todo contrato de insignificante (o nulo)
inters economicosocial deba merecer la proteccin del derecho y de
los tribunales de justicia. Pero, para negarle dicha proteccin sin
necesidad de destacar su futilidad, bastar acudir a las normas sobre
la licitud del objeto (art. 953, Cd. Civil), la causa, el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civil), etctera. Es decir, no se impone especficamente, como un requisito ms, la necesidad de que el contrato responda a intereses socialmente tiles para merecer la tutela
jurdica.
En trminos generales, con tal que el objeto y la causa sean lcitos, que no sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres y
que el contrato se haya concluido seriamente, con intencin de contraer un vnculo jurdico, no hay, en principio, ningn contrato que
sea insignificante para el derecho 23 , mientras no se incurra en abuso
(art. 1071, Cd. Civil).
Con respecto a este problema, SPOTA expresa: "El lmite lo brinda
el objeto fin social que debe satisfacer todo negocio jurdico, o sea,
que no se ofendan aquellos valores ticos y sociales que la colectividad debe siempre tutelar". Agrega que, por ello, no corresponde
otorgar eficacia al contrato por el cual una parte se obligue - a cambio
de una compensacin- a abstenerse de una actividad productiva o a
efectuar un desarrollo estril de la propia actividad personal o a realizar una gestin antieconmica, slo para satisfacer el capricho o la
vanidad de la otra parte 24 .
Esta opinin, inspirada en concepciones ticas y sociales muy
respetables, coloca al juez en la necesidad de efectuar un juicio de
valor sobre la finalidad social del contrato para otorgarle la tutela
pertinente. El magistrado no puede ser insensible a situaciones de
esta naturaleza, pero ello va implcito en la necesidad de que el juez
compruebe que el objeto y la causa del contrato no son ilcitos, contrarios a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico (art.
953, Cd. Civil), y debe analizarlo a la luz de las normas generales
que impiden el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cd.
Civil).
Expresa GORLA que la exigencia de contrato socialmente til o
productivo queda reducida a la de contrato socialmente no daoso
o ilcito, por ejemplo, acuerdos entre productores o entre industria23
24
SPOTA, Instituciones.
Contratos,
vol. I, p. 201.
t. I, p. 267 y 268.
302
les que tengan por objeto alterar las condiciones del mercado o monopolizarlo. "Es evidente que tales acuerdos son nulos, no porque
sean socialmente ftiles o improductivos y jurdicamente indiferentes, sino por ser socialmente daosos e ilcitos, ya que son contrarios
a conocidos principios de orden pblico de nuestro sistema econmico (naturalmente la ilicitud no debe entenderse aqu en el sentido
limitado de inmoralidad)... los pactos de no concurrencia, stos son
nulos en principio por considerrselos ilcitos, aunque el inters de
no tener un competidor no obedezca precisamente a vanidad o capricho. Tales pactos son vlidos solamente dentro de especiales limitaciones de tiempo, de espacio, y de objeto y, algunas veces, a condicin de que exista un especial inters del promisario" 26 .
GORLA, El contrato,
t. I, p. 256 y siguientes.
303
Esto impone la necesidad de acudir a ciertos criterios orientadores que nos permitan determinar cundo estamos ante un contrato
atpico desde el punto de vista del derecho positivo.
a) PUNTO DE PARTIDA. Segn GASTALDI26 el concepto ms simple
parte de que un contrato es atpico debido a su falta de regulacin
legal, sea en cdigos o en leyes especiales. Se dice tambin que la
atipicidad deriva de la falta de una regulacin propia o especfica.
Para GASTALDI, ello no es suficiente, pues puede ser un contrato tpico
por remisin, como ocurre en nuestro Cdigo Civil con la cesin de
derechos. Por tanto ampliando ese concepto, Gastaldi define como
contrato atpico a aquel que "no tiene una regulacin expresa, completa y unitaria en la ley".
En consecuencia: i ) si el contrato no cuenta con una expresa
regulacin completa en la ley, en forma especfica o por remisin
(aun parcial) ser atpico, como ocurre con el contrato estimatorio,
y 2) no basta que todos los elementos estn previstos en diversas
figuras, para tener al contrato como tpico, sino que, para otorgarle
esta calificacin, la regulacin debe ser unitaria, y encuadrar todos
sus elementos en un solo contrato tpico. En caso contrario, ser
uno atpico, como por ejemplo, el "alquiler de cajas de seguridad".
b) IMPORTANCIA DE su DETERMINACIN. Es importante, desde el punto de vista jurdico, determinar si un contrato es tpico o atpico segn el derecho positivo. Como seala GASTALDI27 cuando nos hallamos ante un contrato tpico la labor interpretativa se simplifica, ya
que est previsto en la ley el rgimen que debemos aplicarle y sern
menores las dudas respecto a los efectos de ese contrato, pues, como
consecuencia de su tipicidad, estn generalmente regulados por la
ley. En cambio, cuando se trata de un contrato atpico, la labor interpretativa debe esmerarse para determinar la normativa aplicable.
Conforme a lo que hemos expuesto interesar determinar si ese
contrato atpico es unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, conmutativo o aleatorio, de cumplimiento diferido o cumplimiento inmediato,
de duracin, de tracto sucesivo o de cumplimiento instantneo, pues
se le aplicarn los efectos propios de stos. Y un dato importante,
a los fines de la responsabilidad, es determinar si dicho contrato genera obligaciones de medio o de resultado. Sobre la clasificacin
26
304
que distingue entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, VZQUEZ FERREYRA seala que en la doctrina nacional pueden mencionarse tres posturas diferentes:
2) "La de BORDA, para quien la clasificacin no reviste importancia por cuanto al acreedor siempre le basta con probar el incumplimiento. Lo que sucede es que en las llamadas obligaciones de medios el acreedor deber demostrar cada uno de los incumplimientos
de los deberes asumidos por el deudor, siendo en esos casos difcil
separar el incumplimiento de la culpa".
2) "La de BUERES, que defiende la clasificacin dndole los efectos que fueran inicialmente expuestos por DEMOGUE. Considera BUERES que en las obligaciones de medio el incumplimiento y la culpa
son inseparables, ambos fenmenos son inescindibles, debiendo el
acreedor probar la culpa del deudor".
3) "La posicin sostenida por DE LA FUENTE, quien se esfuerza
por diferenciar dos de los presupuestos de la responsabilidad civil:
el incumplimiento y la culpa. Para este autor la clasificacin es til
para individualizar la produccin del incumplimiento. En las de medio el incumplimiento queda de manifiesto con la falta de observancia
de la conducta debida. En las de resultado con la falta de obtencin
del fin prometido. Pero en todas las obligaciones el acreedor debe
probar el incumplimiento que trae aparejado la presuncin de culpa
que puede ser destruida por el deudor probando el caso fortuito o
fuerza mayor".
Agrega VZQUEZ FERREYRA: "Creemos que todas las opiniones resumidas tienen algn punto en comn y no llevan a otra conclucin
de que la realidad impone la existencia de la clasificacin. A nadie
se le puede escapar las caractersticas de uno u otro tipo de obligacin y quien mejor ha expuesto la temtica en nuestro pas ha sido
28
BUERES cuyo criterio compartimos" .
c) ANLISIS DE LAS PRESTACIONES A CARGO DE LAS PARTES. Segn la
doctrina ms difundida, para llegar a determinar si el contrato objeto
de anlisis es nominado o innominado, se debe investigar si su causa
es o no tpica. Esto es correcto; pero como la causa del contrato se
vincula al contenido de las prestaciones objeto de l, consideramos
que el anlisis debe comenzar por aqu, para tener un punto de partida que nos permita analizar la causa contractual sobre una base
concreta.
En el derecho positivo argentino, conforme surge de los arts.
1168 y 1169 del Cd. Civil y del anlisis de los contratos tpicos, la
28
305
prestacin a cargo de cualquiera de las partes en los contratos nominados implica, necesariamente algunos de estos contenidos: 2) dar
en propiedad una cosa, un derecho o un crdito (incluimos tambin
la enajenacin de los derechos intelectuales, pese a que tcnicamente no puede hablarse de un "dar en propiedad", pero los asimilamos
por la semejanza de sus efectos); <?) dar una cosa para su uso o goce;
3) un hacer tendiente a la obtencin de un resultado prometido o
esperado, y 4~) entregar una suma de dinero.
A simple vista pareciera que, en el mundo de los contratos, no
es pensable una prestacin con otro contenido fuera de los precedentemente enunciados.
Sin embargo, existen contratos cuya prestacin
caracterizante
no est constituida por una cosa, ni por una suma de dinero, ni por
hacer o no hacer, sino por un conocimiento.
Como ejemplo, podemos citar la concesin del goce de una patente de invencin o de un
modelo de produccin industrial, como ocurre en el contrato de licencia. ste es muy parecido al de locacin de cosas, a punto tal
que algunos autores han sostenido que el contrato de licencia, es una
variante de aqul. Pero la patente de invencin no es una cosa; en
la licencia no existe la entrega de una cosa, sino que se permite al
licenciatario compartir el monopolio que confiere a su titular la referida patente.
En la locacin, la cosa dada pasa a la tenencia del locatorio, como condicin esencial; el locador se desprende de ella y por eso no
puede ser entregada para dicho uso, simultneamente, a ms de un
locatario. En cambio, el goce de una misma patente de invencin
puede ser conferido por su propio titular, a distintos licenciatarios a
la vez lo cual plantea una serie de problemas que exigen soluciones
propias.
Agregese a esto que el disfrute de la patente de invencin requiere una actividad econmica de parte de quien es autorizado.
Este anlisis nos permite avanzar en el estudio del problema y penetrar luego en la causa del contrato para identificar el resultado econmico perseguido por las partes, y las legtimas expectativas que l
genera, preguntndonos con qu fin el licenciante otorga esta facultad al licenciatario.
En el contrato de locacin de cosas, para el locador es indiferente que el locatario use o no la cosa; pero para el licenciante reviste especial inters que el licenciatario explote adecuadamente la
patente, pues de esto depende su mayor ventaja derivada de las regalas, calculadas sobre las utilidades percibidas por el licenciatario
en la explotacin de esa patente.
Otro contrato cuya prestacin reviste una particularidad que lo
diferencia de las prestaciones propias de los contratos nominados es
20. Faria, Contratos.
306
307
propios con la finalidad de realizar ventas de los productos que fabrica el concedente. Si analizamos el contenido de esta prestacin
vemos que su objeto no son cosas, sino organizacin: el concesionario
no promete un resultado, slo se obliga a desplegar una actividad en
inters del concedente, lo cual asimila esta figura a la locacin de
servicios. Si nos detuviramos aqu, deberamos sostener que se trata de esto, es decir, una locacin de servicios; pero tenemos que vincular esta prestacin con la que a su vez debe el concedente y vemos
que ste no se obliga a pagar ningn precio en dinero por tal actividad, sino a mantener un aprovisionamiento de cierta cantidad de
mercadera, a fin de que el concesionario pueda desempearse. De
modo que para ste el inters econmico del contrato radica no en
un precio en dinero que deba pagarle la otra parte, sino en la posibilidad de ganancia que ha de lograr en virtud de su propia actividad,
que desarrolla a su costo y riesgo, aprovechando el prestigio de la
marca del concedente. No hay, pues, equivalencia ni analoga posible entre la prestacin del locatario de servicio y la obligacin que
el contrato de concesin impone al concedente.
En cuanto al contrato que celebra el anunciante con el medio
periodstico en el que aparecer el aviso publicitario, la empresa editora se obliga a poner a disposicin de aqul un espacio del peridico
(de determinada medida y ubicacin), donde se reproducir el anuncio tal como lo exige el interesado. No se puede decir que hay venta
o locacin de ese espacio; se trata de una prestacin de caractersticas propias que permite ubicar este contrato entre los atpicos.
d)
Para llegar a determinar si el contrato es o no innominado, debe analizarse si genera prestaciones a cargo de una sola de las partes o de
ambas (lo cual otorgar al contrato el carcter de unilateral o bilateral y, en su caso, de gratuito u oneroso). Si es un contrato con
prestaciones recprocas, habr de investigarse el contenido de cada
una para determinar si ese mismo intercambio se da en alguno de los
contratos regulados por el ordenamiento positivo. Respecto de ello,
observamos que en derecho argentino, salvo raras excepciones (caso
de la permuta y de la aparcera con entrega de frutos) la onerosidad del contrato est determinada por la obligacin de pagar una
suma de dinero. De modo que cuando la contraprestacin no consiste en el pago de una suma de dinero, y el negocio no se encuadra
en las previsiones de la permuta (arts. 1485 y 1435, Cd. Civil) o
aparcera con entrega de frutos, podemos presumir que el contrato
es atpico.
e) PRESTACIONES MLTIPLES. Para analizar y calificar de innominado a un contrato, hay que tener en cuenta si una o ambas partes se
obligan a varias prestaciones principales, pues en derecho argentino
308
- Hay activida-
des que dan origen a variadas relaciones jurdicas, aspecto ste que
suele confundir al intrprete quien, a veces, ante las distintas posibilidades de encuadramiento considera, por ello, que se trata de un
contrato innominado. Se confunde as la figura genrica, referida a
cierta clase de actividades, con los contratos especficos a que dicha
309
310
311
MESSINEO, II contratto
MESSINEO, II contratto
in genere, t. I, p. 686.
in genere, t. I, p. 688.
312
las diversas variantes que las partes pueden pactar con respecto al
precio configuraran distintos contratos innominados; postura que no
compartimos, por las razones antes expuestas.
Un contrato de locacin, cuyo precio se pacta sobre la base de
las utilidades o frutos que resulten de la cosa locada, entrar dentro
de la categora de los negocios parciarios; pero esto, de por s, no
implica negar que la figura encuadre en el contrato de locacin, pues
el concepto de negocio parciario constituye una categora jurdica
que agrupa diversas figuras con este rasgo comn (ver 222).
c)
S las modifi-
PRESTACIONES
in genere,
t. I, p. 689.
313
de contrato nominado. En el contrato con pluralidad de prestaciones, la unidad est dada por la circunstancia de que se lo concibe
como un instrumento tcnico-jurdico idneo para garantizar las varias prestaciones coordinadas orgnicamente en un solo complejo que
tiene como base un inters econmico unitario de las partes, lo
que significa, necesariamente, unidad de causa, aunque compleja33.
MESSINEO da como ejemplo de contrato nominado de causa compleja
la venta acumulada de varios inmuebles, porque el tipo de las prestaciones es uno solo, si bien con objeto mltiple; se instrumenta en
un solo acto, se paga un nico precio, y se admite la compensacin
entre la excedencia y la insuficiencia que eventualmente existe entre
las respectivas extensiones de los inmuebles. Es el caso contemplado por el art. 1348 del Cd. Civil. El tema que nos ocupa puede
darse, pues, tanto en los contratos nominados como en los innominados, aunque en el derecho positivo argentino es excepcional el contrato nominado cuya regulacin imponga, a una o ambas partes, prestaciones principales mltiples.
202. CUNDO HAY UN SOLO CONTRATO DE PRESTACIONES MLTIPLES Y CUNDO VARIOS UNIDOS ENTRE s? - La cuestin aqu planteada
se refiere a la necesidad de determinar si estamos en presencia de
un nico contrato de prestaciones principales mltiples o de dos (o
ms) contratos de prestaciones simples, unidos entre s.
Para la solucin de este problema se deber tener en consideracin si el efecto jurdico es homogneo, con lo cual se dar la unidad del contrato, y, adems, si el efecto jurdico de cada prestacin
tiene o no su propia autonoma funcional; o sea, hay que ver si el
contrato apunta a la produccin de un nico resultado 34 .
Advierte MESSINEO que la unidad del contrato no se ve afectada
porque, eventualmente, sea otorgada en dos o ms documentos probatorios; como, asimismo, es obvio que la dualidad o pluralidad de
contratos puede darse en un documento nico. La unidad que aqu
nos ocupa es la del contenido, esto es, que sus componentes permanezcan ligados entre s y se correspondan armnicamente para converger hacia un resultado nico querido por las partes al contratar,
de modo que la falta de una de esas prestaciones desnaturalizara el
contrato 35 . Hoy por hoy, en derecho argentino, salvo los casos de contratos de edicin y de representacin teatral, lo comn es que si del
contrato surgen prestaciones mltiples principales, ste sea un contrato innominado.
33
MESSINEO, II contralto
34
36
MESSINEO, II contralto
in genere, t. I, p. 703.
in genere,
in genere, t. I, p. 705.
t. I, p. 705.
314
in genere, t. I, p. 700.
315
CONTRATOS
PRESTACIONES
- En el pargrafo anterior nos hemos referido a los contratos con varias prestaciones principales debidas por una de las partes frente a una contraprestacin nica a cargo de la otra. En el
grupo que ahora estudiamos existen prestaciones mltiples de diversos tipos a cargo de ambos contratantes. Tambin aqu debe buscarse la finalidad prctica perseguida por las partes, a fin de determinar si es posible descomponer el pacto en dos o ms contratos; o si, al
contrario, ello atenta contra la unidad de causa querida por las partes. La duda se plantea cuando la relacin obligacional entre las partes
contiene elementos que se manifiestan, cada uno, como derivados
autnomos de otros contratos nominados y, por tanto, son elementos
legales conocidos. Sin embargo, cuando estn dispuestos en combinaciones originales (de coordinacin o subordinacin) nos hallamos
ante contratos econmicamente conexos, e inescindibles en el caso
de subordinacin. MESSINEO da como ejemplo el transporte de personas en coche-cama, lo cual implica, no slo el transporte, sino tambin la locacin de cosa, ya que el pasajero paga un precio por cada
prestacin 37 .
Advierte MESSINEO que este grupo de contratos es el que ofrece
mayores dificultades, en cuanto a su disciplina jurdica, para determinar la incidencia de cada elemento y la relacin entre los elementos particulares que concurren a componerlo.
37
MESSINEO, II contratto
in genere, t. I, p. 701.
316
3)
206.
NORMAS APLICABLES.
CRITERIOS DE INTERPRETACIN
MINADOS LAS NORMAS PROPIAS DE LOS CONTRATOS TPICOS? - La distincin entre contratos nominados e innominados (o tpicos y atpicos)
tiene relativa importancia frente al principio de la autonoma de la
voluntad contractual, consagrado por el art. 1197 y las limitaciones
de carcter general que el Cdigo Civil impone por igual para todos
los contratos. Agregese a esto que la mayora de las normas reguladoras de los contratos nominados son de carcter supletorio. Todo
ello hace que rara vez se presente un contrato nominado sin modificaciones de mayor o menor importancia en su contenido, lo cual impone al intrprete la necesidad de recurrir a las reglas de interpretacin de los contratos consagradas por el art. 1198 del Cd. Civil y
los arts. 218 y 219 del Cd. de Comercio. Esta misma tcnica se
debe utilizar al interpretar los contratos innominados.
La doctrina ha hecho grandes esfuerzos y se han efectuado debates de alto nivel para determinar en qu medida deben aplicarse
a los contratos innominados las normas que los cdigos y leyes vigentes consagran para los nominados.
207.
TRES TEORAS CLSICAS SOBRE LAS NORMAS APLICABLES A
LOS CONTRATOS INNOMINADOS. - La discusin sobre este tema se ha de-
senvuelto alrededor de tres teoras fundamentales: a) teora de la absorcin; b) teora de la combinacin, y c) teora de la emancipacin.
208. PRINCIPIOS GENERALES Y CONTRATO INNOMINADO. - Sin perjuicio de analizar las teoras antes mencionadas, corresponde tener
presente que toda la normativa contenida en nuestra legislacin, que
regula los principios generales del contrato (arts. 1137 a 1216, Cd.
Civil, y arts. 207 a 220, Cd. Comercio) es aplicable a los contratos
innominados. Pero, conforme se expresa en un fallo del fuero comercial, estos principios generales no slo surgen de esa normativa
genrica, sino tambin de las especficas regulaciones de los contratos nominados, cuyos principios generales son aplicables a los innominados que presentan cierta similitud con ellos. Dice el fallo: "La
afirmacin segn la cual la disciplina de un contrato atpico debe
buscarse con total independencia de las reglas que rigen los contratos que, aunque no iguales, presentan cierta similitud, es inaceptable
en nuestro ordenamiento jurdico; en efecto, ello llevara a crear unos
principios generales del contrato atpico aplicables con prescindencia
del derecho positivo vigente, y aun por encima de todas las variantes
ya contempladas en las normas vigentes, y en abierta violacin de lo
317
318
les se toman los elementos utilizados. Segn este criterio, la disciplina jurdica del contrato innominado debe regirse, en primer lugar,
por la aplicacin directa de las normas sobre los principios generales
de los contratos (ste es un principio comn a todos los atpicos);
luego debe recurrirse a la aplicacin analgica de las normas relativas al contrato nominado que se manifiesten como las ms adecuadas
al contrato innominado que se debe disciplinar; y, si hace falta, a los
principios generales del derecho. Pero siempre atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirndose en el fin
econmico y en los legtimos intereses de las partes, sin olvidar la
importancia de los usos y costumbres cuando se trate de un contrato
innominado con tipicidad social.
d) NUESTRA OPININ. Pensamos que las tres teoras tienen sus
aciertos y sus errores 39 . No puede adoptarse un criterio nico, y menos con carcter general. Tomemos, por ejemplo, el contrato que
se formaliza cuando una persona acude a un restaurante. Frente al
cmulo de prestaciones debidas por la otra parte (el propietario del
restaurante) cabe preguntarse qu figura contractual se crea: una
compraventa de comida o una locacin de obra? Las prestaciones
requeridas, que configuren la atencin que el cliente pretende, no se
agota con la entrega de la comida. El cliente requiere ser servido y
para ello, el restaurante debe proveerle de la vajilla necesaria, el mobiliario, la luz, etctera. Indudablemente, quien concurre a un restaurante, ms que a comprar comida va para ser servido, de modo
tal que con la entrega de la comida no se cumplira la totalidad de
las prestaciones, pues stas son requeridas, en su conjunto, como
partes coordinadas orgnicamente en un todo complejo que tiene como base un inters unitario de las partes.
Esto nos lleva a la conclusin de que estamos frente a un contrato nico y no ante una suma de elementos de contratos nominados. Qu normas les son aplicables? Si acudimos a la teora de
la absorcin, debemos concluir que el elemento prevaleciente pare39
GASTALDI, La autonoma de la voluntad, ED, 133-123; ah expresa que, desde
hace aos, ha prescindido de teoras un tanto abstractas o poco prcticas, como las teoras de la absorcin o la de la combinacin. La tesis que adopta, postula pautas concretas tales como: a) la voluntad de las partes expresada en el contrato a travs de
estipulaciones; t) los principios generales de los contratos, de los hechos y actos jurdicos, en cuanto sean aplicables, y los de las obligaciones; c) los usos y costumbres,
sobre todo cuando se trata de un contrato que adquiri tipicidad social; d) la analoga
con figuras contractuales o elementos de ellas que se asemejen, y e) los principios
generales del derecho. Tambin sostiene GASTALDI que, si bien no hay una jerarquizacin estricta entre las reglas citadas, se puede sealar ciertas prioridades. As, tanto la analoga como los usos y costumbres son, en principio, de aplicacin supletoria
o subsidiaria de la voluntad de las partes, ante la cual deben ceder.
319
ce ser la entrega de la comida, por lo que deberamos acudir, en principio, a las normas de la compraventa que se refieren a la obligacin
de entregar la cosa y pagar el precio. Pero, como puede ocurrir que
la comida se prepare en virtud de ciertos requerimientos del cliente,
no seran extraas las normas sobre locacin de obra, atento al resultado prometido. Asimismo, la imprescindible atencin debida al
cliente (salvo el caso del autoservicio)
nos estara remitiendo a la
locacin de servicio.
En definitiva, resulta arbitrario decidir cul es el elemento prevaleciente de que habla la teora de la absorcin. Agreguemos a esto
que en cuanto al uso de los utensilios y mobiliarios que ofrece el
restaurante, las reglas que corresponden son las del comodato, aunque bien puede verse, en algunos casos, una locacin de cosas. Fcil es advertir que no estamos aqu en presencia de una suma de
contratos nominados, ni es esto lo que las partes pretenden ni se
proponen; ni es posible determinar cul es el elemento prevaleciente
que absorbe elementos secundarios.
En el ejemplo que estamos analizando es indudable que la prestacin bsica que persigue el cliente es la provisin de comida; pero
desde el punto de vista jurdico esta prestacin puede ser similar a
una venta o bien a una locacin de obra o de servicio, conforme la
modalidad que pretende el comensal.
Por otra parte, recordemos que la teora de la combinacin nos
dice que los diversos elementos del contrato innominado son siempre
(o casi siempre) elementos yuxtapuestos extrados de los contratos
tpicos. Esto es relativamente cierto; pero el caso que examinamos no se trata de una combinacin de elementos, sino que estamos
en presencia de un contrato nico con caractersticas propias.
Lo mismo podemos decir respecto del contrato de hospedaje y
del alquiler de cajas de seguridad. Adquiere valor, pues, la teora
de la emancipacin;
aunque admitimos que no podemos desconocer
la necesidad de recurrir de algn modo a los diversos contratos tpicos para analizar los aspectos caracterizantes de los distintos elementos tomados de stos y que aparecen en el contrato atpico.
e) VALOR DE LOS usos Y COSTUMBRES EN LOS CONTRATOS INNOMINADOS.
La consideracin de los usos y las costumbres es decisiva para interpretar el contrato innominado, pues tales usos y costumbres constituyen derecho objetivo, al cual es lcito remitirse, y que, adems,
suele presentar mayor flexibilidad que el consagrado en los cdigos.
Pero este solo criterio no es suficiente, pues las prestaciones debidas
por las partes consisten, generalmente, en dar, hacer o no hacer, para
cuya regulacin debemos acudir a las normas pertinentes, salvo
cuando las convenciones particulares puedan derogar la ley, en cuyo
caso el ap. II del ttulo preliminar del Cdigo de Comercio "autoriza
320
al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben
tener, segn la voluntad presunta de las partes".
Tanto en los contratos nominados como en los innominados juegan los principios de la buena fe (buena fe lealtad y buena fe creencia)
y la teora del abuso del derecho. De modo que tambin el intrprete debe investigar cundo, bajo la apariencia de un contrato innominado, se pretende simular uno nominado, as como tambin cundo
se da el caso de un negocio indirecto; o bien cundo, bajo la apariencia de varios contratos nominados formalmente independientes, hay
una causa unitaria que permite determinar que existe, a despecho
de la forma propuesta, un contrato innominado nico, o a la inversa.
Hay una tendencia creciente a disfrazar contratos, con fines impositivos, o bien para eludir responsabilidades. Generalmente, en
los contratos tipo mediante clusulas predispuestas, la parte econmicamente dominante impone su esquema contractual en resguardo
exclusivo de sus intereses. Y as se disfraza una compraventa bajo
la forma de locacin con opcin de compra, o de contrato estimatoro; una locacin de obra se presenta bajo la apariencia de un mandato, etc.; pero ocurre que para poder lograr un resultado coherente, se deben agregar clusulas que terminan desnaturalizando la
figura del contrato tpico elegido, lo cual impone al intrprete la necesidad de determinar lo realmente querido por las partes, o sea, la
causa del contrato.
209.
DENOMINACIN DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS CON TIPICIDAD CONSUETUDINARIA (o SOCIAL). - L a costumbre, entendida como
321
210.
CONTRATOS (LEGALMENTE) ATPICOS DESIGNADOS EN INGLS. - Cabe tener presente que muchos de los contratos atpicos han
tenido su origen en prcticas y usos comerciales de los Estados Unidos y Gran Bretaa, y de all se han expandido por todo el mundo,
identificados con su originaria denominacin en ingls; tales como
franchising,
joint venture, underwriting,
etctera. Esto plantea
otro debate, cual es si dichas expresiones deben ser traducidas a
nuestro idioma o si se debe continuar utilizando la denominacin en
ingls. Sin lugar a dudas, asiste gran razn a quienes sostienen que
deben ser traducidas, pero ya han adquirido carcter universal en
ese idioma, lo que es de suma utilidad, pues cuando se habla del contrato de franchising,
por ejemplo, se tiene el mismo concepto en
cualquier lugar del mundo.
Veamos lo ocurrido en nuestro pas con el contrato de leasing,
que ya se denominaba as en la prctica cuando era un contrato atpico, y luego la ley 24.441, al transformarlo en un contrato tpico
adopt la denominacin.
No olvidemos que casi todas estas figuras contractuales se hallan
presentes en el comercio internacional, por lo que resulta de inapreciable valor la utilizacin de una terminologa comn. Cabe tener
presente, en este sentido, los incoterms de la Cmara de Comercio
Internacional. A esto cabe agregar que, a veces, la traduccin al espaol hace que se cree confusin con respecto al especial significado
que tiene dicho trmino en los usos y costumbres y en el trfico internacional (p.ej., traducir leasing por "locacin").
Recordemos que el latn sirvi de idioma comn durante siglos
en los pases de Europa occidental; y aun hoy continuamos utilizando
palabras, frases y axiomas latinos que nos vienen desde hace dos mil
aos, a veces con la ventaja de tener mayor claridad, precisin y brevedad que la que resulta de su traduccin a nuestro idioma.
B)
CONTRATOS NOMINADOS
211.
INTRODUCCIN.
CHO PRIVADO. - El legislador
EN EL DERE-
322
323
324
325
PERMUTA
(TRUEQUE)
EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.
326
empresarias,
p. 211.
45
empresarias,
p. 212.
46
Seala ROMERO ULLMANN: "Esto puede resultar, as descripto, como una negociacin compleja. Debe tenerse en cuenta, no obstante, para los que as suponen, que
no es nueva ni mucho menos y s frecuente y actual entre muchos pases" (Estructuras empresarias, p. 211).
327
47
48
empresarias,
p. 212.
Parte especial, t. I, p. 2 y 3.
328
cuatro artculos; nuestro Cdigo de Comercio posee veintiocho artculos y el Civil ciento once textos dedicados al contrato que nos
ocupa), pero la evolucin posterior hace que tales esquemas legales
resulten insuficientes y obsoletos para reglar el trfico en todos sus
aspectos.
Advierte ETCHEVERRY que es preciso no olvidar la influencia que
tiene el derecho econmico, porque pauta y modifica las estructuras
legales de este contrato.
As, los controles de precios o de cambio, las medidas restrictivas o promotoras de las exportaciones o importaciones, las leyes sobre concurrencia y competencia desleal, la intervencin del Estado
en la economa, la legislacin sobre inversiones extranjeras, transferencia de tecnologa y aun de promocin industrial, muchas veces
hacen variar o condicionan el funcionamiento de la compraventa.
Es verdad que histricamente la permuta precede a la compraventa; pero este contrato -expresa ETCHEVERRY- es el modelo de los
contratos onerosos y de cambio, y el ms importante entre los que
generan obligaciones recprocas de las partes.
a) MODALIDADES
guientes:
ESPECIALES DE VENTA.
1) VENTA AGRESIVA. El contrato que se configura es de compraventa; pero la venta agresiva adquiere especiales caractersticas pues
en ciertos supuestos, quien resulta comprador se ve casi forzado a
comprar en virtud de especiales circunstancias (de distinta ndole,
incluso psicolgicas) que aprovecha el vendedor; o compra sin tener
la certeza de qu es lo que ha adquirido ni por qu ni para qu; todo
lo cual lo coloca en situacin de inseguridad jurdica.
Es el caso de las ventas ambulantes, o a domicilio y en el de
artculos que el vendedor enva por correo sin que se los pidan, o las
ventas con utilizacin de concursos, sorteos y regalos.
No hay dudas de que se trata de casos especiales de ventas.
Los BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO expresan sobre el tema: "Todos estos
supuestos tienen algo en comn: se trata de casos especiales en los
que el elemento que determina esa especialidad sita al comprador
en situacin de inferioridad. Esta situacin en que se coloca al comprador nos permite contemplar todos estos supuestos destacando las
particularidades de cada caso".
Conforme destacan ambos autores, en estos casos no es el inters de los consumidores el nico que puede verse afectado. Si se
piensa detenidamente, se comprende al instante que tambin se afecta al inters de los otros competidores, y se afecta al propio sistema
competitivo de mercado y a las formas de distribucin y a la organizacin misma de los sistemas comerciales.
329
p. 159 a 162.
50
p. 171 y 172.
330
quien reclama el pago de mercancas enviadas sin haber sido previamente solicitadas. En estas leyes se establece, adems, una sancin
de otro tipo -mucho ms original-, consistente en que el receptor de
la mercanca no solicitada puede considerarla como un regalo si no
es recogida en el plazo de seis meses por quien la envi; o en el de
treinta das si notifica por escrito al remitente que no haba solicitado
dicha mercadera 51 . Con respecto a estas ventas, el art. 33 de la ley
24.240 explica que son aquellas "en que la propuesta se efecta por
medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios".
Habra que equiparar este caso al de los vendedores que acuden
personalmente a los domicilios particulares para dejar all sus mercancas, cuyo precio pasarn ms tarde a cobrar, en caso de que el
producto no sea devuelto. Esta prctica es, ciertamente, equiparable a la de la venta por correo de productos no solicitados. Tiene,
adems, el agravante de que se deja transcurrir, con frecuencia, un
gran plazo entre el momento de entregar el producto y de recogerlo
o cobrar su precio; de esa manera, es habitual que el objeto se pierda
y ello brinde un motivo para exigir su pago.
3) VENTA AMBULANTE. VENTA A DOMICILIO. La especialidad radica
en que el sujeto que realiza la venta no tiene un establecimiento fijo,
sino que ofrece la mercadera en lugares pblicos. En la venta a
domicilio, la especialidad se debe al lugar en que se produce la oferta
y la aceptacin del contrato, que es en el domicilio del comprador.
Constituye una variante de la venta ambulante.
En la venta ambulante falta el establecimiento fijo del vendedor,
y esto impide al consumidor, llegado el caso, hacer los reclamos y
ejercer las acciones a que puedan dar lugar los contratos realizados
con esta clase de vendedores que, por lo comn, son difcilmente
identificables y localizables, adems de insolventes, por lo menos en
apariencia.
En la venta a domicilio, el consumidor se ve sorprendido en su
intimidad, desprevenido ante una oferta que no espera, y se encuentra especialmente indefenso y desinformado en el momento en que
hace la compra. Los BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO hacen la siguiente
descripcin: "El vendedor llega imprevistamente y toma de sorpresa
a la persona de la casa que no ha pensado en realizar la operacin
que aqul viene a proponerle. Dado que los tratos se realizan inme51
Con respecto al derecho espaol, en este sentido similar al nuestro, "no cabe
la ms mnima duda de que cuando no se ha solicitado un producto no hay obligacin
de hacer nada en el caso de que ste sea recibido. La inaccin en tal supuesto no
implica obligacin de ninguna clase" (BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO - BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Estudios, p. 171).
331
p. 162 a 166.
332
sulta merecedor de esta proteccin como consumidor quien est actuando como empresario o ejerciendo una profesin. Con relacin
al derecho comparado, en Francia, por ejemplo, se considera que la
normativa especial solamente comprende aquellos supuestos en que
la operacin pretende realizarse con personas fsicas; en la legislacin austraca y en el Proyecto de directiva de la Comunidad Econmica Europea se exige que la operacin sea propuesta a un consumidor. "Ello es lgico, puesto que no tendra sentido tratar de aplicar
la normativa especial a aquellos supuestos en los que se hace la oferta fuera del establecimiento del oferente, pero a una persona que
est actuando como empresario o como profesional. Es ms, lo normal es que los empresarios o profesionales reciban en sus propios
establecimientos a los viajantes o a los agentes comerciales que vienen a hacerles las ofertas" 63 .
b) COMPRAVENTA DE UNIVERSALIDAD. Otro supuesto en el que el contrato de compraventa aparece con caractersticas particulares, que
casi llegan a desnaturalizarlo como tal, es el de la denominada "compraventa de universalidad". Constituye un caso tpico de compraventa de universalidad, la transferencia de fondo de comercio. Bien
seala GELIS54 la necesidad de encarar la figura de la
universalidad
jurdica como objeto del contrato de compraventa, ya que una de
las caractersticas fundamentales de este contrato consiste en que su
objeto debe recaer sobre una cosa determinada, o determinable segn pautas preestablecidas. El art. 1333 del Cd. Civil es sumamente claro, cuando dispone que no hay cosa vendida si no cumple con
la especificidad aludida.
El objeto de la compraventa, tanto en el orden civil como en el
comercial debe ser un bien material, corpreo, susceptible de apreciacin pecuniaria; se excluyen los derechos u obligaciones que, si
bien pueden ser transferidos, ello ha de ser mediante otro tipo de
contrato (cesin de derechos), pero no de compraventa en el sentido
tradicional.
El requisito de los arts. 450 y 451 del Cd. de Comercio, en cuanto a que el contrato de compraventa mercantil debe recaer slo sobre
cosas muebles 65 nos conduce al concepto de cosa que brinda el art.
2311 del Cd. Civil: "Se llaman 'cosas' en este Cdigo, los objetos
53
54
p. 167.
333
COMPRAVENTA DE INMUEBLES.
El art.
452,
inc.
Io, del
Cd.
de
334
y 160.
ETCHEVERRY, Obligaciones
y contratos
comerciales.
Parte general,
p. 159
335
336
El
C-
337
zn, consideramos que el principal pagador puede invocar en su favor lo dispuesto por los arts. 2015, 2042 y 2047 a 2049 del Cd. Civil.
Con relacin a lo dispuesto en el art. 2047, en cuanto a la extincin
de la fianza por novacin de la obligacin principal, ello ocurre en
razn de lo estipulado en el art. 707 ("la novacin, compensacin o
remisin de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con
cualquiera de los deudores, extingue la obligacin"). Consideramos
aplicable esta consecuencia al caso del principal pagador.
d) CODEUDOR SOLIDARIO COMO GARANTE. Con mayor frecuencia se
utiliza la figura del codeudor solidario como garante, lo cual suele
ponerse de resalto en los formularios predispuestos por las empresas,
donde al pie figuran las leyendas deudor y codeudor.
Entendemos que, en su medida, cabe aplicar a este codeudor
cuanto estamos diciendo sobre el principal pagador.
Por otro lado, consideramos que no es admisible constituirse en
codeudor solidario de una posible obligacin futura (lo que s es factible tratndose de la fianza, segn los arts. 1988 a 1990 del Cd.
Civil), pues slo se puede ser codeudor cuando la deuda ya existe.
e) GARANTAS BANCARIAS. Atenderemos algunos supuestos de particular inters.
1)
NES").
CONTRATO DE GARANTA "A PRIMERA INTIMACIN" (O "SIN OBJECIOConforme lo explica ALEGRA61, las garantas a primera de-
338
339
340
341
2) CARTA DE PATROCINIO. Como observa ETCHEVERRY, la denominada carta de patrocinio constituye una nueva modalidad negocial,
que puede variar desde una menor informacin sobre relaciones con
determinada persona o empresa, hasta la asuncin implcita de un
compromiso obligacional.
ALEGRA70 seala que la doctrina ha ensayado mltiples clasificaciones de las cartas de patrocinio, las cuales, de acuerdo con su opinin, pueden clasificarse en dos grandes grupos.
a) Cartas de patrocinio que contienen una declaracin que afirma ser veraz, y que informa como cierto un hecho de inters para el
dador del crdito, afirmacin que puede influir para que finalmente
lo conceda o bien para determinar las condiciones de su otorgamiento. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el otorgante informa de su participacin en el control que ejerce sobre la futura deudora o asegura
que sta es titular de determinada licencia o cul es su situacin patrimonial o financiera; o cualquier otro dato de inters para el receptor de la carta de patrocinio, a fin de decidir el otorgamiento del
crdito o la celebracin del negocio.
70
ALEGRA, ponencia en IV Congreso de Entidades Financieras, p. 221, cita la
clasificacin de DELI y GIARDINA: a) Declaraciones de conocimiento.
El otorgante
declara conocer la obligacin de asumir por el deudor o bien la declara conocer y
aceptar. Este consentimiento generalmente no es requisito para la validez del acto
de la controlada o favorecida, pero tiene un valor comercial que le otorga quien concede el crdito, b) Declaracin confirmativa
del control.
El otorgante informa
su participacin en el control de la futura deudora o declara conocer que es titular de
una determinada licencia, que tiene capacidad para realizar tal tipo de obras, que sus
balances reflejan la realidad de sus negocios, etctera, c) Declaracin de futuro
mantenimiento
de la participacin.
Se promete una actitud o conducta futura del
otorgante, d) Declaracin de "policy".
Se indica como frecuente en los Holdings
americanos, en los cuales el otorgante afirma cierta actitud o comportamiento de la
futura deudora, pero como consecuencia de una poltica grupal dirigida u orientada
por la otorgante. As, puede asegurarse que se procura que las filiales cumplan sus
compromisos, que mantengan su patrimonio neto positivo, u otras similares, e) Declaracin de influencia.
Esta clusula asegura que el otorgante ejercer su influencia para que la futura deudora cumpla regularmente sus obligaciones, f) Declaracin de "no vaciamiento".
El otorgante se compromete a no modificar la situacin
financiera de la controlada sustrayndole recursos necesarios para el cumplimiento del
crdito, g) Declaracin general de mantenimiento
de solvencia.
Se citan ejemplos en los cuales la otorgante seala que har todo lo necesario para que la futura
deudora disponga de tesorera suficiente para cumplir sus compromisos, h) Declaracin de solvencia financiera
para el repago. La otorgante asegura que se empear en que la futura deudora tenga medios financieros cuando deba pagar al acreedor, i) Declaracin de asuncin del riesgo de la prdida.
En este caso, estamos
ya dentro del campo de la fianza, si bien subsidiaria. No se prometen all conductas
dirigidas al cumplimiento, sino directamente se asume el riesgo por la parte que la
controlada efectivamente no pague. Ver DELI - GIARDINA, Le lettere di patronage,
"Diritto del Commercio Internazionale", ene.-jun. 1987, p. 273; ver tambin TONN, Las
cartas de patrocinio, LL, 1983-B-963.
342
>) Cartas de patrocinio que implican la asuncin de un compromiso de conducta futura por parte de quien la otorga, que a su vez
consiste en una promesa de conducta propia del otorgante, o bien
de obtener determinada conducta por parte de la deudora.
Por ejemplo, si la situacin financiera de la futura deudora depende en gran medida del otorgante de la carta y ste se compromete
a no perturbar dicha situacin; o cuando el otorgante se compromete a desplegar toda la diligencia necesaria para que la futura deudora
disponga de activos financieros suficientes, etctera.
Su validez en ambos casos es innegable. En el segundo se trata
de una promesa de hecho propio que lo obliga por sus consecuencias
(arts. 496, 497 y 505, Cd. Civil).
En consecuencia, el otorgante deber cumplir el acto prometido;
si no lo hace deber indemnizar al acreedor de los daos que sufra
por el incumplimiento (art. 505, inc. 3 o , Cd. Civil)71. A este respecto recordamos lo dispuesto por el art. 491 del Cd. Comercio sobre la decisin por los arbitradores.
En el primero se aplicaran idnticos principios, pues se trata de
afirmar hechos del otorgante con relacin a la conducta de un tercero. El Cdigo Civil contiene, en el ttulo correspondiente a la fianza,
tres artculos aplicables al instituto que estamos estudiando, y que
veremos a continuacin.
Dispone el art. 2008: "Las cartas de recomendacin
en que se
asegura la probidad y solvencia de alguien que procura
crditos, no constituyen
fianza".
El art. 2009 dice: "Si las cartas de recomendacin fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscribe ser responsable del dao que sobreviniese a las personas a quienes se dirigen, por la insolvencia
del
recomendado".
A su vez, el art. 2010 establece: "No tendr lugar la responsabilidad del artculo anterior, si el que dio la carta probase que
no fue su recomendacin
la que condujo a tratar con su recomendado, o que despus de su recomendacin
le sobrevino la
insolvencia al
recomendado".
71
ALEGRA, ponencia en IV Congreso de Entidades Financieras, p. 221 y siguientes. Dice este autor: "La medida de la indemnizacin deber fijarse con relacin a la
influencia que el acto incumplido pueda tener en la causacin del impago al acreedor.
Advertimos que en ningn caso el incumplimiento, aun comprobado, da por s derecho
al pago de la prestacin incumplida, sino un derecho al resarcimiento del dao efectivamente producido por el incumplimiento. De all que, en algunos casos, puede no
existir derecho a la indemnizacin y en otros puede llegar hasta una indemnizacin
igual a todo lo que el deudor debera pagar al acreedor".
343
El art. 484 del Cd. de Comercio establece que las cartas de crdito "que no contengan cantidad determinada,
se
considerarn
como simples cartas de recomendacin".
Y el art. 491 dispone:
"Las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crdito o de recomendacin,
y de las obligaciones que ella
comporte, sern siempre decididas por
arbitradores".
En opinin de ALEGRA, los supuestos contemplados en los arts.
2008 y 2009 del Cd. Civil se refieren a una declaracin de verdad,
aun cuando reconoce que la primera norma contempla los casos en
que se asegura la probidad o solvencia de quien procura crditos,
por lo que concluye que si lo afirmado por el otorgante de la recomendacin consiste en otro elemento de inters para quien ha de
otorgar el crdito (aun cuando no sea la probidad o solvencia del
deudor), las reglas deben ser adoptadas tambin para el caso, por
analoga.
220. CESIN DE UNA CARTERA DE CRDITOS. - Dentro del ttulo
correspondiente a la cesin de derechos, el Cdigo Civil regula el contrato de cesin de crditos, al que describe en el art. 1434: "Habr
cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor,
entregndole el ttulo del crdito, si existiese".
En nuestro sistema corresponde distinguir entre la transmisin y la oponibilidad;
para que la cesin quede plenamente perfeccionada erga omnes es
necesaria la notificacin al deudor cedido o su aceptacin, requirindose (tanto para la notificacin como para la aceptacin), la forma
del acto pblico.
Ese mtodo resulta pesado, oneroso y lento cuando es una entidad bancaria la que transmite una cartera de crditos, "pues ante
la multiplicidad de deudores exige cumplir, respecto de cada uno de
ellos, con la formalidad de la notificacin o de la aceptacin" 72 .
a) OBJETO DE LA CESIN. La ley 24.441 establece un rgimen especial para el supuesto de cesin de una cartera de crditos.
Dispone el art. 70: "Se aplicarn las normas de este artculo y
las de los arts. 71 y 72, cuando se cedan derechos como componentes
de una cartera de crditos, para:
a) Garantizar la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica.
6) Constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que
sta emita ttulos valores efertables pblicamente y cuyos servicios
de amortizacin e intereses estn garantizados con dicho activo.
72
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 174.
344
p. 177.
p. 178.
345
C)
221.
NEGOCIOS EN PARTICIPACIN
p. 180.
346
222. TERMINOLOGA. - La terminologa empleada para designar estas figuras no es uniforme: se las denomina negocios en participacin o bien negocios parciarios.
MESSINEO dice que el negocio parciario es un negocio oneroso cuyo beneficio est constituido,
para una parte, por la participacin en la ganancia resultante de la
actividad del otro; da como ejemplos la colonia parciaria, la aparcera
de ganado (en algunas formas), la retribucin del autor en el contrato de edicin, etctera 76 .
Nosotros agregamos, dentro de los negocios en participacin, el
mutuo con participacin en los beneficios, la aparcera, la comisin
o mandato con participacin en las utilidades, la habilitacin del empleado, las regalas (royalties}, y todos aquellos supuestos en que
un trabajo, un servicio, un prstamo o una licencia es retribuido mediante una participacin en las ganancias que obtenga aquel a quien
se le presta dicho servicio o concede el prstamo, licencia, etctera.
223. NATURALEZA JURDICA. - La categora de los negocios en
participacin se debe a la doctrina jurdica moderna. En estos negocios una parte (asociante) comparte con la otra (partcipe) las utilidades provenientes de una determinada actividad econmica. Seala BRUNETTI: "Querer fijar la atencin sobre la divisin de la prdida
y de la ganancia, y decir que asociante y partcipe corren conjuntamente el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de
una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de sociedad, lo que llevara a formar
la categora del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendera incluso la asociacin en participacin, pero al propio tiempo,
tan indefinido que no tendra significado ni contacto con la estructura de la sociedad".
Contina BRUNETTI: "El reparto de las prdidas y los beneficios
no es por s solo el rasgo tpico del contrato de sociedad, sindolo,
en cambio, en relacin con la puesta en comn de cuanto sea preciso
para una gestin comn. Si hay, por lo tanto, una divisin de ganancias y prdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad
de voluntades que pongan de relieve la divisin del riesgo, no podr
decirse, basndose nicamente en la citada divisin de ganancias y
prdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" 77 .
En sentido coincidente se expresa CHAMPAUD: " E S necesario reafirmar que la cuestin del reparto de los beneficios y de las prdidas
MESSINEO, Manual,
t. VI, p. 10.
BRUNETTI, Tratado,
t. I, p. 37.
347
348
participacin) y la sociedad, radica en que los primeros pertenecen a los contratos de intercambio y la segunda a los contratos de
organizacin.
El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partcipe por
otro, son distintos. El primero procura contar con dinero, o bienes,
o servicio o tecnologa para el desarrollo de su propia empresa; el
segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes
de tecnologa o servicio con sentido de inversin, para lograr un beneficio mayor que el que obtendra en una inversin comn. Bien
seala BRUNETTI que la prestacin del partcipe se concreta, segn los
casos, en un mutuo, en un depsito irregular, en un arrendamiento
o en una relacin meramente obligatoria, tal vez, real, cuando se promete el uso o el goce de un inmueble o de un derecho real. Aqu
radica la esencia del convenio de intercambio, esto es, conceder a
alguien (empresario) el poder de usufructuar econmicamente el capital de otro mediante una compensacin, aun cuando sta sea completamente aleatoria. Y est en la esencia de la relacin que el capital aportado sea restituido al terminar la asociacin, cuando el
resultado econmico de la empresa del asociante lo admita 80 .
Advirti SIBURU oportunamente que el ya mencionado art. 283 del
Cd. de Comercio (derogado por ley 19.550) no prohiba los negocios
que llamamos ahora en participacin (o parciarios), sino que la ley
quera evitar que el prestamista de dinero, cubierto con la veste de
socio, pueda aprovechar al mismo tiempo las ventajas del mutuo y
de la sociedad, adquiriendo todos los derechos que la calidad de socio le otorga, y liberndose de las cargas y obligaciones correspondientes 81 .
Mientras estuvo vigente el art. 283 del Cd. de Comercio, la jurisprudencia de nuestros tribunales tuvo oportunidad, en varias circunstancias, de declarar la licitud de estos negocios y sealar sus
diferencias con la sociedad.
225. NEGOCIOS EN PARTICIPACIN, ASOCIACIN EN PARTICIPACIN, SOCIEDAD EN PARTICIPACIN. - Al referirse a este problema expresa DE SOLA CAIZARES82 que ante la diversidad de legislaciones y
80
Puede ser objeto de la prestacin del asociado el empleo de capitales, el asumir compromisos y obligaciones de la empresa del negociante, o la prestacin de servicios. Dirigindose siempre cualquiera que sea su objeto al incremento de la empresa, existir incumplimiento, siempre que la prestacin no haya sido empleada en tal
sentido sino aplicada a otros fines; al asociado le corresponder entonces la accin
para la resolucin del contrato (BRUNETTI, Tratado, t. I, p. 39).
81
SIBURU, Comentario del Cdigo de Comercio argentino, t. IV, p. 227, n 1062.
82
IZARES.
349
opiniones doctrinales no se puede arribar a una conclusin de carcter universal. Unos hablan de sociedad, otros de asociacin; hay
quienes lo llaman contrato de participacin y quienes lo denominan
de cuentas en participacin, pero no sealaron las necesarias distinciones. En Francia y Alemania algunos autores confunden la participacin con una sociedad; en Espaa la mayora de los autores niegan a la participacin tal carcter, prefiriendo hablar de cuentas en
participacin. La ley mexicana de 1934 utiliza el vocablo asociacin
en vez de sociedad.
El Cdigo Civil italiano se refiere a la asociacin en participacin
y la trata separadamente de las sociedades.
En nuestra opinin, el problema debe analizarse distinguiendo,
primero, las diversas figuras jurdicas en las que se presenta el elemento participacin: a) negocios en participacin; b) asociacin en
participacin, y c) sociedad en participacin (conforme a la terminologa de la ley argentina).
Los dos primeros casos constituyen contratos bilaterales a los
que no puede atriburseles la naturaleza jurdica de la sociedad. Diferente es el problema respecto del tercer supuesto, donde dos o ms
personas hacen aportes en comn para destinar dicha masa de bienes, mediante la actuacin del gestor, a una actividad econmica con
el propsito de obtener una ganancia para dividir entre s. ste
es el concepto de la ley argentina sobre sociedad en participacin,
a lo cual agrega la exigencia de la transitoriedad: para uno o ms
negocios individualmente determinados (art. 361, ley 19.550).
Es importante destacar la diferente naturaleza jurdica de los negocios parciarios (o de participacin) y las sociedades, pues es comn la tendencia a ver una sociedad en todos aquellos casos en que
determinada prestacin es compensada mediante una participacin
en las utilidades (y el riesgo de prdida que significa no percibir ninguna compensacin) obtenidas en determinada actividad econmica.
226. LOCACIN DE COSA EN FORMA DE NEGOCIO EN PARTICIPACIN. - El art. 1493 del Cd. Civil dice que hay locacin de cosa cuan-
350
351
227.
LOCACIN DE OBRA Y LOCACIN DE SERVICIOS EN FORMA DE
NEGOCIO EN PARTICIPACIN. - Puede pactarse en un contrato de loca-
p. 111.
88
89 RIPERT, Tratado,
t. II, p . 153.
352
COMISIN
BENEFI-
230. OTROS SUPUESTOS DE NEGOCIOS EN PARTICIPACIN. - Adems de los ya examinados, extraemos de nuestra jurisprudencia otros
casos de negocios en participacin, que analizaremos seguidamente.
Si bien la terminologa utilizada en dichos fallos no es la que proponemos, surge de los pronunciamientos judiciales, una clara distincin
entre la sociedad y ciertas figuras que se le asemejan.
a) Una parte se oblig a entregar a una sociedad, para su explotacin, una cantera de su propiedad; pero sin desprenderse de la
posesin del bien, que continuara bajo su vigilancia inmediata, pudiendo hacer construcciones para su propio uso. La sociedad, a su
vez, se oblig a pagar una suma fija por tonelada de piedra extrada.
Es un contrato innominado y no de sociedad 92 .
6) Contrato entre una empresa distribuidora de pelculas cinematogrficas y un exhibidor, por el cual el primero da en uso la pelcula contra una participacin en la venta de entradas. No hay sociedad 93 .
JARACH, integrante de ese tribunal, sostuvo que entre el distribuidor de pelculas y el exhibidor existe un contrato aleatorio por el
cual el primero da en uso la pelcula contra una participacin en los
ingresos de taquillas, lo que configura una retribucin variable. Es
90
CHAMPAUD, Sociedad y figuras
Droit Commercial", 1971, n 1, p. 111.
jurdicas
91
RIPERT, Tratado,
92
93
t. II, p.
154.
afines,
"Revue Trimestrielle de
353
D)
231.
N E G O C I O S FIDUCIARIOS
Hay
96
p. 149.
23. Faria, Contratos.
simulados,
fraudulentos
y fiduciarios,
t. I,
354
del negocio adoptado, persiguen tambin la obtencin de fines ulteriores, que son extraos a ste.
Por su parte, ZANNONI97 da como ejemplo el caso del deudor que
otorga a su acreedor poder irrevocable para que perciba de un tercero el pago que ste le debe. El poder es un negocio real, pero se
otorga para satisfacer un resultado ulterior, cual es que dicho "acreedor-mandatario" cobre de este modo su crdito, lo que excede la causa tpica del mandato. Seala ZANNONI que, mediante el negocio indirecto, los otorgantes logran satisfacer un inters que no es el propio
de su funcin tpica, mientras que en el acto simulado, las partes
tienden a provocar un engao frente a terceros. El negocio indirecto no pretende crear una situacin engaosa, sino ser el medio
prctico de un fin ulterior. De esta manera, volviendo al ejemplo, el
mandato dado por el deudor a su acreedor es real, pero sirve a un
fin que va ms all del que la ley asigna.
Segn advierte GARRIGUES DAZ-CAABATE98, mediante el negocio
indirecto los esquemas legislativos, en materia de contratos, se convierten en instrumento para el logro de las ms heterogneas finalidades. Por eso FERRARA ha podido escribir -dice GARRIGUES- que los
actos aparentes -que son una subespecie de los negocios indirectosse convierten en un instrumento de la evolucin del derecho.
El negocio jurdico indirecto est reconocido por la doctrina de
todos los pases (salvo raras excepciones), si bien MESSINEO advierte
que no es, propiamente, una categora jurdica. En verdad -seala
este jurista- la figura del negocio indirecto se caracteriza por el hecho de que se emplea un determinado negocio para conseguir, mediante l, no su finalidad propia segn el ordenamiento jurdico, sino
objetivos ulteriores, mediatos, o ms precisamente indirectos, los que
asumen el aspecto de motivo y no de causa del negocio utilizado.
MESSINEO comenta con agudeza: "Atendida esta premisa, se observa que o bien tales finalidades no adquieren relevancia jurdica y,
en tal caso, no son idneas para calificar una nueva figura de negocio
97
ZANNONI, en BELLUSCIO (dir.) - ZANNONI (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 4, comentario al art. 955, p. 391.
98
GARRIGUES DAZ-CABATE, Negocios fiduciarios
en derecho mercantil, p. 9,
este autor expresa: "El antiguo derecho romano nos muestra que el empleo de la
mancipatio
como negocio indirecto se hace precisamente para obtener, mediante
la enajenacin de una cosa o de un derecho, una finalidad de garanta o de simple
administracin. La mancipatio se haba convertido en modo general de transmitir la
propiedad, cualquiera que fuese la causa que la informase, y es justamente este carcter abstracto del negocio el que permite la utilizacin de la mancipatio para finalidades fiduciarias (mancipatio fiducice causa).
Esta desviacin de la mancipatio se
nos ofrece, pues, como el primer negocio fiduciario en la historia del derecho, bajo la
doble forma defiducia
cum amico contracta yfiducia cura creditore
contracta".
355
MESSINEO, Manual,
t. II, p. 457.
100
101
MESSINEO, Manual,
simulados,
t. I, p. 150.
356
cabo en fraude a la ley, ni a la ineficacia relativa cuando sea impugnado por haberse utilizado en fraude a los acreedores 102 .
232. DIVERSOS SUPUESTOS DE NEGOCIOS INDIRECTOS. - La doctrina ha sealado numerosos supuestos de negocios indirectos: el
nombramiento de un apoderado sin el cargo de rendir cuentas (con
el fin de donar); el nombramiento de procurator in rem suam, el
mandato de venta que el vendedor otorga al comprador; el pago de
una deuda ajena con renuncia de quien paga de subrogarse en el derecho del acreedor; los mandatos irrevocables otorgados con fines
de garanta o de sociedad, etctera 103 .
233.
plantea el interrogante de cmo puede distinguirse el negocio indirecto del fiduciario. El planteo es vlido, pues no pocos autores sealan la imposibilidad de establecer una diferencia, y algunos llegan
al extremo de englobarlos en el concepto de los negocios simulados.
Advierte MOSSET ITURRASPE lo difcil que es distinguir entre los negocios indirectos y los fiduciarios, y destaca que, para un sector, los
indirectos representan el gnero y los fiduciarios la especie; mientras que
para otro sector, la figura del negocio indirecto se agota con los fiduciarios. Coincidimos con este autor en que entre unos y otros hay diferencias estructurales, sin perjuicio de admitir notorias semejanzas104.
Como punto de partida en este intento, sealamos que en los
negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la finalidad econmico-jurdica perseguida.
Segn KIPER, se puede afirmar -sin entrar a dilucidar el problema
de su categora jurdica autnoma- que, sin perjuicio de sus semejanzas, existen diferencias entre los negocios fiduciarios y los indirectos. Ambos tienen en comn la situacin de peligro que implica
para una parte el hecho de que la otra est en condiciones de obstaculizar o impedir el logro del fin ulterior que ha movido a su celebracin. Entre sus diferencias cabe destacar que en el negocio fiduciario hay siempre una traslacin ostensible del derecho de propiedad
sobre una cosa o un bien, el cual resulta oponible erga oranes por
el fiduciario; en el negocio indirecto, en general, esa traslacin puede
faltar, como ocurre en los casos de mandato irrevocable con fines de
garanta o de sociedad 106 .
102
103
104
jurdico
simulados,
p. 90.
t. I, p. 152.
357
ciario como figura jurdica, afirma que se trata de un negocio jurdico fundado en la confianza (Jiducia) que nos inspira la otra parte.
Pero esta frmula es insuficiente, pues debemos recordar que la confianza es un elemento psicolgico que tambin se considera en otros
institutos del derecho de obligaciones. Podramos incluso decir -seala GARRIGUES- que todo el derecho de obligaciones est dominado
por la idea de la confianza en el deudor. Y agrega: "No desconocemos con ello las modernas tendencias que, superando la posicin
subjetivista iniciada por SAVIGNY y seguida por KIERULFF, WINDSCHEID,
UNGER, SOMM, CROME, ENDEMMANN, KUNTZA y BOISTEL, niegan que el derecho del acreedor tenga por objeto una determinada conducta del
deudor, y sitan el centro de gravedad en el aspecto patrimonial y
no en el aspecto personal de la obligacin. Pues, aunque admitisemos que el nico derecho del acreedor, segn esta doctrina, es el
de satisfacerse sobre los bienes del deudor y que la prestacin de
ste no consiste en un hacer, sino en tolerar la accin del acreedor
sobre sus propios bienes, no por ello dejaramos de afirmar que toda
relacin de crdito es una relacin de confianza, porque crdito viene de credere (creer), e implica confianza en la persona a quien concedemos el crdito. El acreedor, al pactar con el deudor, piensa ante todo en la conducta leal de ste. Tiene confianza en que pagar.
La solvencia es un concepto bifronte que mira no slo a los bienes
del deudor, sino a su honorabilidad. As se habla de solvencia moral
junto a la solvencia material" 106 .
Pero, adems, hay algunos contratos en los cuales el elemento
psicolgico de la confianza adquiere un rango tan predominante que
su mera ausencia o ciertos aspectos dudosos en la conducta de la
otra parte, aunque no lleguen a ser antijurdicos, son motivos suficientes para dejar sin efecto el contrato. Ello ocurre, por ejemplo,
en el mandato, la comisin, el depsito, la locacin de servicios y la
de obra. De esto resultara un concepto amplsimo del negocio fiduciario, pues cabra calificar as cualquier relacin en la que se destaque un deber de lealtad hacia alguien107.
106
107
p. 10.
358
MESSINEO ubica a estos negocios, donde la confianza adquiere relieve especial, bajo el rtulo comn de negocios de fiducia.
Indica,
con mucha claridad: "Diverso del negocio fiduciario
es el negocio
de fiducia.
sta no es una categora que se distinga por una especial estructura tcnica; es la denominacin de un grupo de negocios
a los que da una naturaleza comn el hecho de que los mismos presupongan, en una de las partes contratantes, cualidades peculiares,
en vista de las cuales, la otra parte se induce a escogerla como contraparte. Tales son, el mandato, el negocio de procura, la denominada representacin indirecta, el contrato de obra y similares"108.
235.
ALCANCES
DEL CONCEPTO
"NEGOCIO
FIDUCIARIO".
-De
acuerdo con lo expuesto precedentemente queda flotando este interrogante: cabe hablar de negocios fiduciarios en sentido propio?
LPEZ DE ZAVALA nos recuerda que la denominacin de negocio
fiduciario
es creacin de REGELSBERGER, quien en 1893 afirm que
"el negocio fiducario se caracteriza en que las partes eligen para su
fin prctico un negocio jurdico, cuyos efectos jurdicos -como ellas
saben- exceden de aquel fin; por ejemplo, transmisin de la propiedad para garantizar un crdito, cesin de un crdito para su cobro.
Del negocio fiduciario nace el efecto correspondiente a su tipo, sin
disminucin: el fiduciario se hace propietario, acreedor crediticio o
cambiario, como si la transmisin lo fuera para otro fin material, pues
no existe un derecho de crdito, de propiedad o cambiario limitado
a un solo fin. El fiduciario recibe un poder jurdico del que no ha
de abusar para fines distintos al propuesto. Quien transmite le hace
confianza de que no lo har. El aseguramiento jurdico contra el
abuso no va ms all de una obligacin exigile"109.
En la misma lnea de pensamiento se hallan autores como VON
TUHR y ENNECCERUS.
MESSINEO, Manual,
109
t. II, p. 457.
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 43, con
p. 381.
110
KIPER, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, p. 96; dice ah: "Esta caracterizacin surge de su propia etimologa, pues fiducia proviene del vocablo latino
359
360
t. II, p. 453.
fiduciarios,
p. 13; MESSINEO,
Manual,
361
- Siguiendo a MESSINEO112, podemos destacar que el negocio fiduciario tiene por finalidad conferir poderes al fiduciario para que ste
pueda cumplir - d e modo particularmente eficaz- un encargo que le
hace el fiduciante.
Puede obedecer a los objetivos que se describen seguidamente:
a) para facilitar el ejercicio a la ulterior transferencia de un derecho;
5) procurar la ms fcil satisfaccin de un derecho de crdito (p.ej.,
si nace ex mutuo) se transfiere un bien en lugar de constituir una
garanta real por suministro de dinero recibido -fiducia cura creditore, o negocio fiduciario de garanta-; c) confiar la custodia y la disponibilidad de bienes a travs de la transferencia de su propiedad,
con el acuerdo de que el fiduciario debe hacer uso de esos bienes
del modo prescripto por el fiducidante, y d) para "poner al seguro"
bienes (fiducia cura araico o negocio fiduciario de custodia o de administracin). No compartimos la opinin de MESSINEO, para quien
el negocio fiduciario puede ser ilcito. Por eso, este autor enumera
entre los diversos supuestos de negocios fiduciarios los siguientes:
para eludir prohibiciones de la ley; para obviar la incapacidad legal
de recibir bienes, y para sustraer bienes a los acreedores. Si bien
seala que en estos casos el negocio no es vlido.
RIO.
237.
INTERPOSICIN
362
nombre, que los efectos jurdicos de su actividad negocial repercuten, en sentido activo y pasivo, en el crculo jurdico de l.
La relevancia jurdica de este mandato (y tambin de la comisin
comercial) se halla en las relaciones internas entre el mandatario y
el mandante, dado que el primero est obligado a transmitirle al segundo los efectos activos de su gestin o, en el caso inverso, tiene
el derecho de hacer recaer sobre ste las obligaciones asumidas a
raz de esa actividad.
En definitiva, las ventajas o prdidas resultantes de la actuacin
del mandatario recaen sobre el mandante.
El mandatario que acta a nombre propio es el medio por el cual
el mandante entra en relaciones mediatas (de enajenacin o adquisicin) con los terceros. Como expresa MESSINEO, constituye una interposicin efectiva (real) de una persona entre otras dos (el tercero
y el mandante o comitente).
MESSINEO no reduce el concepto de interposicin real de persona
al solo supuesto del mandatario en nombre propio (que l denomina
representacin
indirecta'), sino que lo extiende a todos los casos
en que una persona est facultada para actuar en su propio nombre en el ejercicio de un derecho ajeno que para los terceros aparece
como propio. Partiendo de este concepto, MESSINEO seala que puede admitirse que la interposicin real de persona constituya el gnero, mientras que el negocio indirecto y el negocio fiduciario seran
especies, pues el negocio fiduciario se distinguira del mandato sin
representacin (caso de interposicin real de persona) en que al fiduciario se le transfiere un derecho del fiduciante, aunque sea con
la obligacin personal de hacer de l un uso determinado. En tanto,
el mandato sin representacin no importa transmisin de derecho del
mandante al mandatario, aun cuando este ltimo est en situacin
de adquirir derechos de un tercero, asumiendo la obligacin personal de efectuar su posterior transferencia al mandante. En nuestra
opinin, bajo el rtulo de representacin indirecta, MESSINEO se refiere a la figura que en nuestro derecho conocemos como mandato
sin representacin (art. 1929, Cd. Civil), y tambin a la comisin
comercial.
La interposisin real de persona, en el caso de la comisin, permite al mandatario que en su propio nombre enajene cosas muebles
no registrables de propiedad de su comitente, con lo cual nos hallamos muy cerca del negocio fiduciario (sobre todo en la consignacin
para la venta), pero se aparta de ste cuando el mandato se otorga
a fin de adquirir derechos para el mandante.
Todo parece indicar que la postura de MESSINEO, en cuanto a que
la interposicin real de persona constituye una figura genrica, es
correcta.
363
SIMULADO)
364
CLASIFICACIN
NEGOCIOS
- Esta clasificacin tiene en cuenta la finalidad que persiguen las partes al celebrar el negocio fiduciario. Tiene su origen
en el derecho romano, y, pese a los siglos transcurridos, sigue teniendo vigencia en la actualidad. Cuando el fin es el de garanta, el fidu114
KIPER, Rgimen
115
MESSINEO, Manual,
jurdico
t. II, p. 455.
p. 85.
365
ciante transmite el derecho al fiduciario para asegurar el cumplimiento de una obligacin, en cuyo caso pueden presentarse estas variantes:
a) que el fiduciario adquiera el derecho directamente para enajenarlo, cobrarse y entregar al fiduciante el saldo; fe) que slo asuma el
derecho de retenerlo en garanta y proceder a su enajenacin en caso
de incumplimiento, y c) quedarse con l a ttulo definitivo, segn se
convenga.
Si el fin buscado es el de administracin de bienes del fiduciante
por parte del fiduciario, se entiende que el negocio ha sido contrado
slo en inters del primero por lo que se lo considera un caso de
ducia altruista (fiducia cum amicoj, mientras que el de garanta
(fiducia cum creditore) es considerado egosta116.
Conforme advierte LPEZ DE ZAVALA, "en Roma, la fiducia y el fideicomiso eran dos instituciones distintas, funcionando la primera en
las disposiciones por actos nter vivos, en tanto que la segunda se
desarrollaba en los negocios mortis causa. El fideicomiso era una
modalidad de las disposiciones testamentarias"117. Esta diferenciacin fue luego desapareciendo hasta llegar a nuestros das, en que la
figura del fideicomiso puede surgir de un contrato o bien de un testamento (art. 3o, ley 24.441).
a) FIDUCIA "CUM CREDITORE". En este caso se transmite al acreedor la propiedad de una cosa para garantizar con ella el pago de una
deuda.
Para quienes los negocios fiduciarios se celebran en inters del
fiduciante o de un tercero, la cum creditore no constituira un acto
de esta naturaleza, por cuanto el caso que nos ocupa tiene por finalidad una garanta en beneficio del fiduciario, que es quien desconfa
de la solvencia del fiduciante y, por tal razn, requiere seguridades
exageradas. Por el lado del fiduciante -se sostiene- no es la confianza, sino la exigencia de la contraparte la que decidir esa enajenacin con fines de garanta118. Lo sealado precedentemente es
verdad; pero esto no excluye la confiabilidad que debe depositar el
deudor en su acreedor a quien transfiere un derecho que excede la
finalidad prctica perseguida por las partes, lo cual implica un riesgo
derivado de la inseguridad en que se coloca el deudor. La fiducia
cum creditore es, en consecuencia, un negocio fiduciario. El fiduciante confa en que el fiduciario habr de retransmitirle el derecho
una vez alcanzado el fin propuesto (p.ej, pago de la deuda), de manera que no solamente su necesidad, sino tambin su confianza lo
116
117
118
p. 11.
366
CONCEPCIN
ROMANISTA
Y CONCEPCIN
GERMANISTA.
p. 16.
367
EL "TRUST"
- El trust ha
logrado, tanto en su pas de origen (Inglaterra) como en Estados Unidos de Amrica, una extensin mucho mayor que el pacto de fiducia
romano para fines de administracin o de garanta: constituye, ms
bien, un principio general aplicable en todos los casos en que la equidad exige la tutela de los intereses ajenos frente a la posicin formalmente legitimada de un titular jurdico 121 .
El trust anglosajn -advierte GARRIGUES- no es verdadero negocio
fiduciario, pues los derechos y obligaciones del transmitente (setlor),
del accipiens {trustee~) y del beneficiario cestui que trust estn regulados por la ley. El trust es una relacin fiduciaria porque se funda en la confianza; pero no es un negocio fiduciario en el sentido
tcnico que damos a esta expresin en los pases de concepcin romanista. No hay negocio fiduciario all donde el abuso de la confianza ajena est previsto y sancionado por la ley. Al convertirse el
antiguo use en trust, y al quedar ste reglamentado por las normas
del Statute Law {Truste Act, 1925), el trust ha dejado de ser un
negocio fiduciario. Cuando nuestra confianza no descansa en la buena fe de otro -afirma GARRIGUES- sino en la tutela de la ley, ella deja
de ser fiducia en sentido tcnico, pues la llamada fiducia legal encierra una contradiccin en sus propios trminos 122 .
244. SUJETOS. - En los negocios fiduciarios participan dos y,
a veces, tres sujetos: el fiduciante
(en el fideicomiso se le llama fideicomitente o constituyente
del fideicomiso) es quien transmite el
derecho al fiduciario,
quien a su vez se convierte en titular del derecho que le es transmitido, hasta que deba restituirlo al fiduciante
o transmitirlo a un tercero, beneficiario. El negocio fiduciario puede existir con slo dos partes, ya que el fiduciante puede ser tambin
el beneficiario. Sin perjuicio de ello, no se ve obstculo en que sean
ms de uno los fiduciarios. Las partes pueden ser tanto personas
fsicas como jurdicas.
245.
p. 32.
122
p. 79.
123
fiduciarios,
p. 70.
368
lacin (como en general las legislaciones romnicas) se limita a ofrecer a los interesados, de una parte, las normas que regulan la transmisin de la propiedad de las cosas, y, de otra parte, las normas
generales de la contratacin que obligan al contratante a cumplir lo
convenido y a indemnizar en caso contrario. Pero no se otorga al fiduciante una proteccin jurdica enrgica cuando el fiduciario no se
conduce de la manera pertinente a los fines que constituyen el motivo determinante del negocio. Esta realidad, por s sola hace pensar
en la conveniencia de regular legalmente la conducta del fiduciario.
246. CAUSA. - Expresa TURRN124 que la causa del contrato fiduciario radica en que la actuacin de una de las partes (fiduciario)
respecto de un bien que se le transmite debe estar encaminada a
darle, en su momento, el destino previsto, aunque para ello se generen dos vnculos. Sin embargo, la doctrina no es pacfica, pues, tal
como ensea GUASTAVINO -mencionado por KIPER 1 2 5 - las diferentes opiniones respecto del problema de la causa en los negocios fiduciarios
pueden clasificarse del siguiente modo: a) el negocio fiduciario carece de una causa propia, ya que su pretendida causa es siempre
alguna de las comprendidas en la clasificacin tradicional de causa
solvendi, causa credendi y causa donandi, sea que se manifiesten
directa o indirectamente; b) para otra corriente, el negocio fiduciario
responde siempre a una causa credendi, concebida sta ampliamente; c) otra tesis sostiene que el negocio fiduciario tiene una causa
atpica, distinta de las correspondientes a la clasificacin tradicional
o, por lo menos, diversa de la que se manifiesta en los moldes de los
contratos tipificados en la ley; d) hay quienes sostienen que el negocio fiduciario es un acto abstracto cuyos efectos se producen con
prescindencia de una justificacin causal, y e) para otros el negocio
fiduciario, a veces, responde a una causa atpica, denominada causa
fiducice; tambin se realiza mediante actos abstractos traslativos de
derechos, y por ltimo, en ciertas ocasiones, asume la apariencia
de un negocio causal tpico, traslativo de derechos.
El asunto de la causa en el negocio fiduciario se complica an
ms si se tiene en cuenta que el contrato fiduciario se concibe como la unin necesaria de dos negocios anexos, lo que implicara una
doble causa, o como la configuracin de un nico negocio en el que
la causa fiducice tambin es nica. Aunque desde este punto de
vista podr encontrarse una duplicidad de causas: una que justificase
la transferencia del derecho, y otra que limitase dicha transmisin
en virtud del vnculo obligacional que liga a las partes.
124
125
369
KIPER 126
127
CARREGAL, El fideicomiso,
128
p. 85.
370
CARACTERES
-El
negocio fiduciario presenta caractersticas propias, adems de las generales que hemos visto en el pargrafo precedente.
a) UNICIDAD DEL NEGOCIO. La estructura del negocio fiduciario
debe entenderse en una concepcin unitaria y no como una superposicin de dos contratos recprocamente opuestos. Existe un solo
negocio que determina un nexo inescindible entre el acto real de
transferencia del derecho y la relacin obligacional de hacer un cierto uso de ese derecho 132 .
La causa jurdica del negocio fiduciario es nica por cuanto su
estructura es homognea, ya que cada efecto jurdico no es autnomo, sino que el resultado buscado es el final, y, por sobre todo, nico
para ambas partes desde el momento mismo de la celebracin del
negocio. Estamos ante un contrato con unidad de causa aunque de
efectos complejos133.
b) NECESARIA COEXISTENCIA DEL VNCULO REAL Y DEL OBLIGACIONAL.
Co-
CARREGAL, El fideicomiso,
p. 83 y 84.
fiduciario,
de si-
371
el fiduciario, mientras que ste es el titular del dominio u otro derecho transmitido por el fiduciante, que recibe con plenas facultades 135 .
c) POSIBILIDAD DE ABUSO POR PARTE DEL FIDUCIARIO. El fiduciante
transfiere el derecho en forma plena, sin limitaciones frente a los terceros, basado en su confianza en que el fiduciario cumplir su cometido dentro de los lmites y los fines previstos en el vnculo obligacional, que no es oponible a los terceros de buena fe.
En consecuencia, el fiduciario puede abusar de la confianza depositada en l y disponer libremente del derecho recibido, establecer
derechos reales limitativos de dominio, derechos reales de garanta,
y cualquier otro acto que implique disposicin o administracin -conocida como potestad de abuso-. Puede, aun, desviarse del fin estipulado o utilizar el bien en forma abusiva186.
Por ello, expresa TURRN187, el fiduciario debe actuar con la prudencia y la diligencia de un buen hombre de negocios y sobre la base
de la confianza en l depositada y la buena fe (art. 5o, proyecto de
ley de fideicomiso, de 1986).
d) SITUACIN DE RIESGO O PELIGRO PARA EL FIDUCIANTE. De la posibilidad de abuso por parte del fiduciario surge una situacin de peligro
o riesgo para el fiduciante, en razn de la disparidad de tutela brindada a los derechos de uno y otro.
La situacin de peligro -observa TURRN- es el eje del negocio
fiduciario. La confianza (Jides; fiducia) es su raz o su alma, y al
mismo tiempo es el puente que explica cmo llegaron a conectarse
en un solo acto el efecto traslativo real y el efecto obligacional138.
Resulta evidente que el fiduciante est expuesto al riesgo de
perder la propiedad o de no obtener el cumplimiento de lo pactado,
por cualquier acto de disposicin que realice el fiduciario.
249.
miento:
CLASIFICACIN.
fiduciarios,
e n " E s t u d i o s d e d e r e c h o civil en
372
NEGOCIOS
FIDUCIARIOS
EN DERECHO COMERCIAL. - En
el
mbito del derecho comercial es donde los negocios fiduciarios hallan gran aplicacin, pues constituyen un medio prctico para dar agilidad y mayor seguridad a las transacciones mercantiles, en sus ms
variados aspectos. Conforme advierte GARRIGUES, podemos decir que
el negocio fiduciario se extiende por todo el derecho mercantil, unas
veces empleando el adjetivo fiduciario
con mayor o menor propiedad, y otras veces sin recibir esta calificacin. Pero, debido por una
parte a la indiferencia de la ley por la suerte del fiduciante y por otra
teniendo en cuenta las normas legales que por un lado regulan los
efectos amplios de la propiedad de las cosas que se transfieren al
fiduciario; a lo cual se agrega que, si bien ste se obliga a cumplir lo
convenido en el pacto de confianza, la ley no otorga accin al fiduciante contra el tercero de buena fe, con lo que deja al negocio sin
una proteccin jurdica enrgica cuando el fiduciario no se conduce
de la manera acordada para el cumplimiento de los fines perseguidos
al concertar el negocio de confianza. Esto determina que en el mundo de la actividad comercial se adopten los recaudos contractuales
adecuados para preservar el derecho del fiduciante.
251.
373
374
concurren a la especie, a poco que se advierta que es el propio interesado quien se encarga de dejar esclarecido, con sus reiterados reconocimientos y la prueba producida, que la titularidad de las acciones le segua perteneciendo" 141 .
Comentando otro fallo, TURRN critica la ambigedad en que incurre
la sentencia, pues parece confundir el concepto preciso de "dominio
fiduciario", al asimilarlo a la "estipulacin en favor de tercero". Y
agrega: "Es destacable que el mismo tribunal reconoce la posibilidad de
'otras posturas doctrinarias' y considera la situacin 'asimilable'"142.
254. DOMINIO FIDUCIARIO EN EL CDIGO CIVIL. - Seala KIque conforme el art. 2507 del Cd. Civil, el dominio puede ser
perfecto o pleno, o imperfecto o menos pleno. Para esta norma el
dominio es imperfecto "cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento
de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con
un derecho real...". Complementa a dicha disposicin el art. 2661,
segn el cual el "dominio imperfecto es el derecho real revocable
o fiduciario
de una sola persona sobre una cosa propia,
mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa
que enajena solamente su dominio
til".
Existen tres casos de dominio imperfectos: a ) fiduciario; 5) revocable, y c) gravado con derechos reales constituidos a favor de terceros, lo que comnmente se denomina dominio desmembrado, y que
comprende a todos los derechos reales sobre cosa ajena. En los primeros dos supuestos -expresa KIPER- se halla afectado el carcter
perpetuo del dominio; en el tercero, su carcter absoluto.
A su vez el art. 2662 del Cd. Civil (modif. por ley 24.441) se
refiere al dominio fiduciario, y expresa que "es el que se adquiere
en un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento, y
est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley. La norma lo concibe como
un dominio imperfecto y revocable. Seala CARREGAL: "Las facultades
que corresponden al titular del dominio fiduciario son necesariamente
restringidas, ya que en principio se limitan a la realizacin de los actos necesarios para la correcta ejecucin, del encargo recibido" 144 .
PER143
141
JuzgFedCap, 6/10/72, JA, 18-1973-496; CNCom, Sala C, 11/7/80, ED, 90-495
(citados por TURRIN, Negocio jurdico fiduciario, RDCO, 1989-871).
142
CNCom, Sala E, 15/4/88, RDCO, 1989-860 (citado por TURRIN, Negocio jurdico fiduciario, RDCO, 1989-872).
143
KIPER, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, p. 117.
144
CARREGAL, El fideicomiso,
p. 69.
375
GUASTAVINO llama, al supuesto del art. 2662, dominio fiduciario impropio, por estar tipificado legalmente y no librado a la buena fe; no
existe la potestad de abuso del fiduciario, ni la peculiar situacin de
peligro caracterstica de los modos no tipificados legalmente, pues
hay medios jurdicamente idneos para hacer respetar la finalidad
que se ha propuesto el fiduciante. Estas reflexiones son particularmente vlidas cuando el fideicomiso recae sobre bienes registrables, puesto que la inscripcin deber contener los datos esenciales
del dominio fiduciario, para que los terceros puedan conocer con precisin las limitaciones que condicionan los derechos del propietario.
En cambio, cuando se trata de bienes no resgistrables la llamada potestad de abuso del fiduciario aparece claramente, aunque estemos
en presencia de un negocio fiduciario tipificado legalmente.
Cuando se trata de bienes inmuebles, las limitaciones al dominio
que se adquiere deben constar en el ttulo adquisitivo (ver nota al
art. 2663, Cd. Civil); as tambin lo sostiene LPEZ OLACIREGUI, quien
expresa que el bien entra al patrimonio del fiduciario en esas condiciones y con esas limitaciones, que lgicamente sern oponibles a los
sucesores singulares del titular del dominio imperfecto (si ste transfiriese la cosa) o a sus acreedores, si ellos ejecutaran la cosa. Pero,
independientemente de la oponibilidad a terceros de las limitaciones
contenidas en el ttulo de transmisin -segn se trate o no de un
bien registrable-, debemos admitir que la amplitud del ttulo que adquiere el fiduciario es esencialmente variable. El contenido de sus
facultades, ser ms o menos amplio segn lo exija el fin perseguido,
conforme las condiciones del contrato14-15.
Este dominio fiduciario de que habla el art. 2662 del Cd. Civil
no constituye un verdadero negocio fiduciario, pues su regulacin como acto revocable no se compadece con la transmisin real y efectiva
del derecho que caracteriza al negocio fiduciario el cual posibilita
hasta el abuso por parte del fiduciario; ello no ocurre en el dominio
del art. 2662 del Cd. Civil146.
Explica CARREGAL: "Tenemos entonces, que el dominio fiduciario
es un dominio imperfecto. El propietario fiduciario no tiene la cosa
a perpetuidad, pues por definicin debe desprenderse de ella al cumplimiento de una condicin o de un plazo. Es lo que dispone el art.
2662, cuando define al dominio fiduciario como 'el que se adquiere
en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el
cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de
un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero'" 147 .
145
146
147
CARREGAL, El fideicomiso,
p. 70.
fiduciario,
p. 63.
RDCO, 1989-865.
376
255.
377
3~) Se advierte la presencia de una tercera parte a la que se denomina beneficiario150; es el sujeto para cuyo beneficio se fideicomiten los bienes.
El art. Io se refiere, al fideicomisario
sin precisar su funcin, si
bien, conforme al ltimo prrafo y lo expresado en el art. 2o, todo
parece indicar que puede ser tal el beneficiario final o a quien se
transmitan los bienes fideicomitidos, en caso de que los beneficiarios
no lo aceptaren o renunciaren o no llegaren a existir, y el fiduciante
haya renunciado, o haya dejado de existir tratndose de una persona
jurdica.
378
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 75.
379
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 69.
380
381
beneficiario segn previsiones contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los
bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores
conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se
tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas
del art. 24.
i) FACULTADES DEL FIDUCIARIO. En principio stas resultarn de lo
estipulado en el contrato. Por ejemplo, el art. 13, parte 2a, establece: "Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de
los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin
sobre los mismos, dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes".
El art. 17 dispone: "El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin
que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del
beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario".
En consecuencia, el dueo fiduciario est legitimado para disponer "cuando lo requieran los fines del fideicomiso". En la medida
en que est legitimado, goza del abuti. Y podr enajenar el dominio
pleno, pues a esa consecuencia lleva el prrafo agregado por el art.
74 de la ley al art. 2670 del Cd. Civil: "Quedan a salvo los actos
de disposicin realizados por el fiduciario
de conformidad
con
lo previsto en la legislacin
especial".
Pero, de esos mismos textos surge que no est legitimado cuando no lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17 a contrario^),
porque entonces el acto de disposicin no habr sido realizado "de
conformidad con lo previsto en la legislacin especial". Estaremos
en tal caso ante una prohibicin de enajenar155.
j) CESACIN DEL FIDUCIARIO. Segn el art. 9", el fiduciario cesar
como tal por: a) remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con
citacin del fiduciante; b) por muerte o incapacidad judicialmente
declarada si fuera una persona fsica; c) por disolucin si fuere una
persona jurdica; d) por quiebra o liquidacin, y e) por renuncia si
en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa; la renuncia tendr efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto".
Dado que el fideicomiso se constituye con una finalidad determinada cuyo cumplimiento interesa a los beneficiarios, el art. 10
155
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 70.
382
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 70.
383
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 80.
384
"leasing",
"leasing",
letras hipotecarias,
letras hipotecarias,
p. 90.
p. 96.
385
teral, por lo que resulta oportuno prever esta posibilidad para los
fideicomisos financieros, particularmente a la luz de la prctica internacional en proceso de titulizacin de activos. LPEZ DE ZAVALA
se muestra sorprendido, y con razn, ante esta norma. "No se nos
ocultan -expresa- los efectos benficos que persigue la resolucin
general al favorecer as la 'titulizacin de activos' (son palabras de
los considerandos). Pero sea lo que fuere lo que entiende por 'titulizacin', ante los trminos de la ley 24.441 la pregunta permanece
en pie: autoriza la LF la creacin de un patrimonio separado, por
acto unilateral, de tal modo que fiduciante y fiduciario coincidan? 160 .
Advierte este autor, y con razn: "Estimamos que la respuesta
es negativa".
a) SIMILITUD CON LOS FONDOS COMUNES DE INVERSIN.
Conforme se-
privado,
"leasing",
"leasing",
letras hipotecarias,
letras hipotecarias,
p . 93.
p. 146.
p. 70.
al
derecho
386
garantizados con los bienes as transmitidos; en el fideicomiso finaciero, a efectos de ejercer sus derechos los beneficiarios han de recibir, de acuerdo con las condiciones del fideicomiso, uno u otro de
estos documentos (art. 19).
b) CERTIFICADOS DE PARTICIPACIN EN EL DOMINIO FIDUCIARIO. Estos
certificados sern emitidos por el fiduciario; adems "los certificados
sern emitidos en base a un prospecto en el que constarn las condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones necesarias para
identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripcin
de los derechos que confieren" (art. 20).
"Podrn emitirse certificados globales de los certificados de
participacin, para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles"
(art. 21).
A su vez, dice el art. 22: "Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin con derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarn los mismos derechos. La emisin puede dividirse en series".
c) TTULOS REPRESENTATIVOS DE DEUDA. Garantizados con los bienes fideicomitidos. "Los ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciario o por terceros, segn fuere el caso" (art. 21).
El art. 19, prr. 2o, expresa que "dichos certificados de participacin y ttulos de deuda sern considerados ttulos valores y podrn
ser objeto de oferta pblica".
El fideicomiso financiero, seala LPEZ DE ZAVALA163, se presta incluso para la construccin de un inmueble en propiedad horizontal,
en el cual los titulares de los certificados de participacin
son los
futuros dueos de las unidades funcionales, sea que realicen el patrimonio fiduciario con aportes en dinero, en actividad o en especie,
entre los cuales puede contarse el que aporta el inmueble para la
construccin.
Refirindose a los ttulos representativos de deudas del fideicomiso financiero, dice LPEZ DE ZAVALA: "Pensamos que se trata de obligaciones negociables con un rgimen especial" 164 .
La res. gral. CNV 217/95 establece los requisitos que deben cumplir los ttulos de deuda y los certificados de participacin (arts. 9o,
10 y 11).
163
164
p. 158.
p. 101.
387
En la medida en que
los
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 170.
388
389
CAPTULO VI
CANALES DE COMERCIALIZACIN
A)
1)
INTRODUCCIN
CONSIDERACIONES GENERALES
392
CANALES DE COMERCIALIZACIN
393
SANTINI, El comercio,
p. 76.
394
conlleva aspectos de integracin horizontal y vertical a la vez. Habitualmente, la filial comn est formada por otras dos sociedades
(de produccin o de comercializacin) que normalmente participan
en el capital social en proporcin paritaria, y se aseguran mediante
acuerdos y protocolos entre s, el control o la supervisin de la gestin de la nueva sociedad. La prctica conoce respecto a sta una
extrema variedad de situaciones -incluso dependiendo de la naturaleza nacional o extranjera de la filial- y encuentra dos clases de
problemas: el conectado al estatuto de la sociedad-filial y a los eventuales pactos parasociales, y el derivado de la existencia de una legislacin particular en materia de grupos de sociedades" 4 .
Una forma de integracin vertical de productores, est constituida por los centros de venta o hipermercados (factories) funcionalizados, en los cuales se renen productos similares, o por sectores
de mercaderas afines (aunque tambin puede tratarse de diversos
productos). De modo que cada productor asume dentro del centro
de ventas la funcin de mayorista-minorista colocndose en ambos
papeles, con lo cual forma un circuito corto de distribucin, y llega
a la utilizacin de instrumentos del comercio integrado, tales como
el selfservice
y el discountb.
Los hipercentros de expendio se pueden presentar de diversas
maneras: i ) como "concentracin simple de capitales", es decir, mediante el aporte para la formacin del "centro de compras o hipermercado" (esto puede simularse como alquileres adelantados, aportacin de espacios o usufructo de locales a noventa y nueve aos,
etc.), con adjudicacin de partes, y 2) "como concentracin compleja
de capitales", con lo cual se le suma una "cuota" de "poder", si el
aporte es superior al porcentaje preestablecido. De cualquier modo,
surge una empresa que tiende a generar confianza en los consumidores (variedad de productos, bajos precios, etc.), y en los inversionistas que participan en ella, quienes con una cuota accesible tienen la posibilidad de actuar en un complejo comercial importante
y bien ubicado, lo cual les resultara casi imposible actuando individualmente 6 .
2)
COMERCIALIZACIN DIRECTA
262.
"SHOPPINGCENTER"
SEO DE COMPRAS). - La empresa
(CENTRO DE COMERCIALIZACIN
O PA-
SANTINI, El comercio,
p. 80.
SANTINI, El comercio,
p. 80 y siguientes.
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 29.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
395
se construye el edificio en que funciona el shopping center, generalmente da en locacin sus locales a diferentes empresas que, con
su prestigio y solidez, afianzan las perspectivas del proyecto y catalizan el gusto del gran pblico (aunque nada impide que se recurra
a otras figuras jurdicas, como el usufructo o el dominio del local
sujeto a la ley 13.512).
Son usuales las siguientes obligaciones accesorias que asumen
las partes c o n t r a t a n t e s : ^ obligacin de tener abierto el local alquilado en los horarios y das establecidos en el reglamentlo dispuestos
por el locador incluso sbados, domingos y feriadosf b)>. aceptacin
de las campaas promocionales generales del shopping dentro y fuera de sus lmites, y aun con el compromiso de estructurar ofertas por
parte del locatario, y c j los diseos internos de los locales estn sujetos a la idea de un paseo de compras, establecida exclusivamente
por el locador, y, como destacan CHEKE, KLEIDERMACHER y VIOLA, existen en los usos otras tantas clusulas que incluso imponen severas
multas para el caso de incumplimiento. Aun la determinacin del
quantum locativo depende a veces de complejos clculos relacionados con niveles de facturacin, aplicacin de mnimos y otros parmetros.
Es sta una verdadera "relacin locativa" o configura un contrato atpico? Sus efectos se limitan a las partes de cada relacin
contractual, exclusivamente? 7 .
a) NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS REFERIDOS A LOCALES DEL
"SHOPPING CENTER". Segn CHUEKE, KLEIDERMACHER y VIOLA8, la larga y
errtica historia de nuestra legislacin en materia locativa, ha llevado, a quienes asesoran a los protagonistas de estos grandes centros
de comercializacin, a evitar la utilizacin de la figura jurdica de la
locacin, para permitir a la empresa propietaria y organizadora un
manejo ms gil de sus relaciones con los titulares de la explotacin
de las unidades de comercializacin que puede eventualmente ofrecer un shopping center; y para poder convenir con ellos condiciones de contratacin que no se compatibilizan con los caracteres
propios de la locacin.
Es por ello que un gran nmero de contratos para locales de
shopping center se negocian bajo el rtulo jurdicamente ms ambiguo de concesin, pese a que no se configuran tampoco las caracte7
Segn GHERSI (Contratos, 3a ed., t. 2, p. 33), es posible que la responsabilidad
en sus diversas formas se expanda, para la empresa, por situaciones que puedan presentarse, por ejemplo, despidos en el mbito laboral, intoxicaciones en la rama alimenticia, etctera.
8
396
esto a CHUEKE, KLEIDERMACHER y VIOLA10, quienes nos brindan los ejemplos siguientes:
i ) La empresa titular del shopping center ejerce el cargo de
administradora del centro comercial, fija los gastos de ste y los divide como expensas comunes entre los locatarios. Tal fijacin incluye, en muchos casos, los propios gastos de la locadora como empresa,
pues en algunos de estos centros de comercializacin la propietariaadministradora, es explotadora de negocios propios (p.ej., hipermercados, playas de estacionamiento), donde no queda claramente determinada su participacin en este ltimo carcter en los gastos
9
La ndole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes;
pero puesto que es obra comn de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe
desentraarse de los trminos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la
naturaleza del contrato. No por la nominacin que le hayan atribuido las partes se
determina la naturaleza jurdica de los contratos; sta nace de la relacin jurdica que
han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosmilmente entendieron o pudieron
entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores
que condicionaron la conducta o el actuar de las partes (CApel CdelUruguay, Sala Civ
Com, 2/7/73, JA, 1974-237).
10
CANALES DE COMERCIALIZACIN
397
comunes que se le cargan a los colocatarios, tales como mantenimiento, vigilancia, servicios jie_ alumbrado, etctera11.
2) Los locatarios no tienen ningnjcontrolsobre la^ liquidacin
de expensas comunes, ni pueden aprobarlas o impugnarlas, como
tampoco tienen la facultad de decidir sobre las bondades y mritos
de la propia gestin de administracin que los involucra, y carecen de
toda posibilidad de decidir u opinar al respecto (despidos, limpieza,
reparaciones, etctera)12.
5) En cuanto a la actividad publicitaria, generalmente la administradora decide al respecto y contrata a la o las agencias encargadas de las campaas, que slo ella aprueba. Los gastos y comisin de agencia, obviamente, se distribuyen como expensas comunes.
Los locatarios, por lo comn, no tienen injerencia alguna13.
La publicidad es, en general, institucional; los locatarios no pueden realizar promociones por cuenta del o sobre el centro de compras.
4~) Algunas condiciones generales establecen que las mejoras o
ampliaciones que lleve a cabo la empresa titular del shopping center, sern consideradas gastona rendir~como expensas comunes. Lo
grave es cuando no se define ni se precisa cul es ei lmite o alcance
de tales mejoras o ampliaciones, que pueden llegar incluso, hasta la
construccin de otro pabelln de locales en propio perjuicio de los
locatarios, quienes se enfrentaran, ante esta circunstancia, a una
mayor competencia14.
5) La empresa titular del shopping center elude, en los contratos, toda penalidad en favor del colocatario, para el supuesto de
incumplimiento por su parte, de diversas situaciones favorecedoras del incremento comercial que han sido presupuesto necesario
11
co", n 16, p. 324 y ss.; estos autores dicen: "En oportunidades hemos visto el pago de
donaciones de caridad decididas por la administracin y distribuidas como expensas".
12
co", n 16, p. 324 y ss., expresan: "En algn contrato hemos visto que el locatario,
mediante un complejo proceso, puede acceder a observar los comprobantes de gastos
de expensas, siempre en las oficinas de la administracin".
13
co", n" 16, p. 324 y ss.; ah informan que "en algn contrato se estableci un comit
de cinco miembros elegidos por los locatarios, de carcter exclusivamente consultivo,
que en determinados casos y hasta la fecha no se han puesto en funcionamiento".
14
co", n 16, p. 324 y ss.; estos autores han observado casos en que la locadora poda
rechazar a su exclusivo arbitrio y sin expresin de causa los planos presentados, lo
que obviamente empece la continuacin del proyecto, sin que por ello la aplicacin de
la multa se suspenda.
398
para lograr la fuerte participacin de los comerciantes en estos emprendimientos. Por otra parte, tampoco se le posibilita la opcin de
rescisin (entre otros, modificacin unilateral por parte de la administradora del destino de los espacios comunes, modificacin del tenant-mix).
6) En^algunos casos se establecen pautas para la aprobacin,
por parte del titular del shopping, del proyecto y los planos respectivos de remodelacin de los locales particulares, y se determina as,
una multa de considerable monto para el caso de que la locatria no
confluya con tal proyecto en un tiempo prefijado.
7) El tenant-mix, o factor de equilibrio, es en general puesto
en conocimiento de los locatarios en el momento en que ingresan en
la organizacin de un paseo de compras, pues resulta de gran valor
para esta decisin. Pero luego, este elemento vital para el xito del
complejo, es manejado exclusivamente por la empresa titular del shopping center, que a este fin se reserva las ms amplias facultades
contractuales.
8) El consorcio de colocatarios. Hemos dicho que la relacin
jurdica entre el titular del shopping center y el de cada negocio all
instalado se asienta, bsicamente, en la figura de la locacin; pero
las particularidades que presenta este contrato, gener la necesidad
de aceptar una nueva figura jurdica: el "consorcio de colocatarios",
ya que no es posible dejar a exclusivo arbitrio del propietario del
shopping todas las decisiones del paseo de compras, la mayora de
las cuales inciden directa y fundamentalmente sobre aquellos locatarios. Resulta bastante inapropiado -cuando no claramente injusto- no admitir la presencia del consorcio de colocatarios cuando en
todos estos contratos la empresa titular del shopping center impone
a la figura del administrador y se habla de expensas comunes, partes
de uso comn, etctera15.
15
co", n 16, p. 325) dicen: "Nuestra propuesta se basa en la constitucin de una asociacin civil, conformada por aquellos que, acreditando su calidad de colocatarios del
shopping de marras, manifiesten su voluntad de participar. Las autoridades y reglamentos internos de cada consorcio seran determinados por cada grupo de fundadores
en cada caso. La idea es que, si se le reconociera a esta entidad la personera y representacin pretendida, su accionar resultara idneo no slo para restablecer el equilibrio contractual perdido con la empresa locadora, sino fundamentalmente, colaborar
en el xito del centro de compras -formando parte activamente en la toma de decisiones sobre la gestin administrativa y sus proyecciones-, que redundar en el xito
de todos sin avasallamiento de derechos individuales. No se nos escapa, sin embargo,
que lo ptimo sera que los propios contratos de locacin, o sus condiciones generales
receptaran el instituto o similar, y viabilizaran su mayor participacin en el funcionamiento del centro de compras, pero es factible igualmente su constitucin, con la
independencia de la existencia o no de la previsin contractual".
CANALES DE COMERCIALIZACIN
c)
399
CENTER".
HlPERCENTROSDE
EXPENDIO (HIPERMERCADOS).
- N o eXS-
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 29.
400
de muchos locales de venta que constituyen entre s unidades independientes. Nos dice SANTINI: "Segn una terminologa que refleja
la experiencia francesa, los hipermercados son centros de venta al
por menor, de grandsimas dimensiones, situados en el extrarradio y
destinados a servir el mayor nmero posible de ncleos de poblacin
dentro de un determinado crculo de influencia. La facilidad de comunicaciones por carretera, la imposibilidad de encontrar la misma
variedad de eleccin de los productos en las respectivas reas urbanas y los ahorros en la instalacin, que pueden traducirse en reducciones del precio, constituyen las mayores ventajas de esta modalidad estrechamente ligada a planes urbansticos correctamente
elaborados, en razn de los fuertes riesgos que el empresario afronta
para mantener instalaciones y muebles"17.
La complejidad que implica el funcionamiento de un negocio de
esta naturaleza crea una serie de relaciones entre las empresas que
actan dentro del establecimiento, as como entre el pblico y dichas
empresas18.
a) RESPONSABILIDAD HACIA TERCEROS. El objetivo final del hipercentro de expendio es optimizar la comercializacin de los bienes y
servicios que en l ofrecen las diversas empresas.
La venta de estos productos y la prestacin de servicios puede
generar responsabilidades frente a los consumidores (e incluso ante
terceros no adquirentes) por vicios en los productos elaborados o
por consumo de alimentos, frmacos, utilizacin como insumos, etctera.
La responsabilidad de la empresa comercializadora del bien o
servicio se rige por los principios que hemos examinado al ocuparnos
de la responsabilidad por los productos elaborados y por las normas
generales sobre responsabilidad contractual, pues liga a las partes
una relacin contractual directa. Es el aspecto ms simple de la
cuestin, aun cuando no se halle exenta de alguna perspicacia. La
17
18
CANALES DE COMERCIALIZACIN
401
ligazn con el consumidor nace del contrato que se realice: compraventa, locacin, leasing, servicios, etc., y con todas las obligaciones
y responsabilidades -diramos tradicionales- que ello implica, y no
quedar restringido en lo patrimonial a su participacin en el complejo, sino que abarcar la totalidad de su patrimonio, por ejemplo,
la planta de fabricacin u otros locales. La idea de responsabilidad
patrimonial tradicional es la respuesta adecuada a esta situacin.
Pero se sostiene -as lo expresa GHERSI- que esta responsabilidad
se extiende a la nueva empresa titular del hipercentro, aunque no
extensiva al patrimonio particular de las dems empresas intervinientes.
b) RESPONSABILIDAD DE LA NUEVA EMPRESA (HIPERMERCADO). He aqu
la pregunta bsica planteada precedentemente: se extiende la responsabilidad del elaborador, expendedor o prestador directo del servicio a la empresa que, en s misma, configura el hipermercado?
Esta empresa nace con el objetivo de optimizar la comercializacin, incrementando el proceso de acceso del pblico.
La empresa organizadora del hipermercado lo administra y obtiene beneficios directos (alquileres, regalas, etc.), e indirectos
(reduciendo los costos de los servicios). Ante los clientes, la empresa hipermercado genera "confiabilidad" y respalda la accin de
las empresas que individualmente comercializan sus productos en
el recinto.
Seala GHERSI que para el pblico, en realidad, es el verdadero
"sujeto comercializador" de los bienes y servicios ofrecidos mediante
bocas de expendio de diferentes marcas.
Aparece as una responsabilidad de igual intensidad, solidaria de
la empresa hipercentro y de la empresa en particular que comercializa el producto. El citado autor expresa que el fundamento de esta
responsabilidad solidaria ha sido explicado por LIPARI, quien distingue
claramente entre el acto de empresa y la actividad de la empresa.
El primero apunta al negocio jurdico realizado en concreto en un
caso particular, al perfeccionar la comercializacin del bien o servicio
determinado, del cual surge la responsabilidad propia de cada contrato. La segunda cuestin (actividad de la empresa) se refiere a la
actividad comercial-econmica y aqu tenemos a la nueva empresa
(hipercentro de expendio), que trata de diferenciarse, en la apariencia, de cada empresa comercializadora en particular; pero a estos
efectos, ambas son soportes de la actividad econmica, pues no existe la una sin la otra; hay un nexo jurdico entre ambas y aparecen
ante el consumidor como una unidad compleja de inters19.
19
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 33.
402
c)
PERCENTRO
JURDICA DIRECTA.
265. CONTRATO DE "STAND". - PAILLUSSEAU habla de los contratos de stand20 para referirse a una modalidad que suelen utilizar los
productores a fin de vender sus productos directamente al pblico,
por medio de un lugar habilitado en una gran tienda o centro de comercializacin (generalmente un hipercentro de comercializacin).
Cul puede ser la naturaleza jurdica de tal contrato? La bsqueda es difcil, puesto que existe una multiplicidad de contratos de
ese tipo, fruto de la imaginacin de los especialistas del marketing
y de los juristas de negocios, expresa PAILLUSSEAU.
En el. contrato de stand el productor utiliza una excelente tcnica de venta de sus productos, pues celebra un acuerdo con un distribuidor o comerciante de productos que posee un establecimiento
propio, con el objeto de instalar un stand de venta en el o los locales
de este ltimo (generalmente supermercados). El stand, que pertenece al productor, es administrado por su personal, aunque nada
impide que la explotacin sea concedida por el productor a un tercero, con la conformidad del dueo del establecimiento. Las modalidades son mltiples y dependen de la organizacin del establecimiento. Generalmente a los consumidores se les entrega un ticket,
y el pago de las mercaderas se hace en la caja del negocio.
3)
La palabra inglesa stand significa puesto, sitio, lugar, tarima, mostrador, puesto en un mercado. En este sentido es utilizada la palabra cuando se habla de contrato
de stand.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
403
VERRY21,
404
PAILLUSSEAU, aquel tipo clsico de relaciones de negocios no ha desaparecido en su totalidad; subsisten en algunos sectores de la actividad mercantil; pero en muchos aspectos, los modos de distribucin
de sus productos por la empresa han sido completamente transformados. Esta revolucin se debe a varios factores: el advenimiento
del marketing y del merchandising;
el considerable adelanto de los
medios de comunicacin; la aparicin e incremento del comercio moderno (centrales de compra, supermercados, depsitos, etc.) y, por
fin, la voluntad de la empresa de produccin de desarrollarse rpidamente y de dominar al mximo la distribucin de sus productos,
en lo posible hasta el nivel del consumidor 24 .
El deseo y la necesidad de expansin rpida ms la voluntad de
controlar la distribucin de los productos dentro de ciertas directivas
ms o menos rgidas, han provocado la aparicin de nuevos contratos: concesin comercial, franchising,
gestin de actividad (particularmente para el rubro hotelera). El desarrollo del comercio moderno origina diariamente la aparicin de nuevos contratos, como,
por ejemplo, los de hipercentros de expendio, los de stand, los shopping center y elfactory.
En nuestro pas, los contratos destinados a crear canales de distribucin por terceros no estn legislados y constituyen uno de los
ejemplos ms notables de la vigencia de las costumbres mercantiles
como fuente de derecho. En verdad -como destaca PAILLUSSEAU- estos contratos no pueden encasillarse en las categoras jurdicas existentes, y su diversidad es tal que no pueden, al menos en el estado
actual de las cosas, formar una categora autnoma. sta es la razn
por la cual los juristas avezados a situaciones de este tipo, se esfuerzan por prevenir todos los aspectos de la situacin y de la relacin
que ellos organizan, as como su evolucin, para precisar las soluciones que puedan aportarse a los problemas que aparecern y evitar
los pleitos largos y engorrosos.
268.
PROBLEMA TERMINOLGICO CON RESPECTO A LA PALABRA
"DISTRIBUCIN".
- El vocablo distribucin
suele emplearse en el
PAILLUSSEAU (LOS contratos de negocios, RDCO, 1988-736) explica: "Una cadena de hoteles se encarga de administrar, bajo su ensea y segn sus mtodos, un
hotel que pertenece a inversores inmobiliarios, que ha sido construido y arreglado segn las instrucciones de estos ltimos, etctera".
CANALES DE COMERCIALIZACIN
405
existencia de dos empresas u organizaciones independientes; b) relacin contz'actual bilateral; c) posibilidad de que la empresa productora celebre mltiples contratos de esta naturaleza; d) vnculo de cooperacin (o colaboracin); e) permanencia, y / ) finalidad (esto es,
la colocacin en el mercado por parte de una empresa de los bienes
o servicios que produce la otra).
Pasaremos a analizar algunas de estas notas caracterizantes.
a) RELACIN CONTRACTUAL BILATERAL ENTRE DOS EMPRESAS U ORGANIZACIONES JURDICAMENTE INDEPENDIENTES. La empresa productora, cuando
ETCHEVERRY, Contratos.
ETCHEVERRY, Contratos.
406
t. IV, p. 536.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
407
mentario de otro productor menos experto, utilizando de manera ptima el propio sistema distributivo 30 .
c) ESTABILIDAD (O PERMANENCIA). Constituye un presupuesto comn de todas estas figuras contractuales el hecho de que el acuerdo
mismo est destinado a perdurar por un perodo de tiempo (determinado o indeterminado); es lo que se denomina un contrato de duracin. Slo asegurando esta estabilidad, tanto el productor como
el distribuidor pueden, en efecto, obtener las ventajas que cada uno
ha estimado al celebrar el contrato particular de comercializacin.
d)
ETCHEVERRY, Contratos.
31
SANTINI, El comercio,
408
33
CANALES DE COMERCIALIZACIN
409
SANTINI, El comercio,
p. 84.
36
SANTINI, El comercio,
p. 90.
37
ETCHEVERRY, Obligaciones
y contratos
comerciales.
410
CANALES DE COMERCIALIZACIN
411
412
B)
DISTRIBUCIN
274. CONCEPTO. - Tal como lo sealamos en el 268, la expresin "contrato de distribucin" aparece utilizada en sentido genrico,
comprensiva de las diversas maneras de establecer canales de comercializacin por medio de terceros que actan sin relacin de dependencia; o bien, en un sentido estricto, para referirse a un medio
determinado, con caractersticas propias, que utiliza el productor (o
mayorista) para colocar su mercadera en el mercado.
Ver MARZORATI, Sistemas de distribucin comercial, p. 34.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
413
414
276. PARTES. - Son partes de este contrato el distribuidor, generalmente organizado como empresa comercial, y el productor, importador o mayorista quien provee los bienes a ser distribuidos (en
la prctica y en la doctrina se habla de concedente, comitente o distribuido, para referirse a la parte que vende las mercaderas al
distribuidor).
El distribuidor adquiere los bienes y est organizado como empresa para la tarea de distribuir.
En principio, al actuar el distribuidor en nombre e inters propio, desvincula a quien le vende los bienes y servicios de aquellos
que los adquieren, salvo los derechos emergentes por vicios en los
productos elaborados.
Es un contrato de colaboracin entre concedente y distribuidor,
pero no existe representacin alguna.
277. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIN. - Seala el aludido fallo46 que son elementos corrientes del contrato de distribucin los que se enumeran seguidamente: a) exclusividad de
zona; b) duracin; c) exigencia de una venta mnima; d) entrega
de la mercadera al distribuidor con un descuento; e) fecha de pago de las facturas;/) lugar y forma de entrega de la mercadera y de
acopio; g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad, e i)
compromiso de los distribuidores de no fabricar, vender o distribuir
otros artculos en competencia.
Conforme destaca el fallo, se trata de "clusulas corrientes", lo
cual significa que puede pactarse lo contrario, que es generalmente
lo que ocurre en cuanto al plazo de duracin y zona de exclusividad.
En efecto, no constituye una regla general -pese a lo que dice
dicha sentencia- que "la duracin del contrato de distribucin se limite en la mayora de los casos, a un ao sin tcita reconduccin".
Existen muchos casos donde no se estipula plazo alguno, habindose
mantenido una relacin de varias dcadas. Es verdad que la limitacin del plazo puede responder a la mutua conveniencia de que cualquiera de las partes se pueda liberar si el convenio no responde a los
propsitos perseguidos. De esta manera, el fabricante tiene posibilidad de valorar la capacidad del intermediario, y ste las bondades
de la mercadera 47 ; pero, superado este perodo de prueba inicial, las
partes suelen optar por plazos mayores y prevn la tcita reconduccin en el contrato.
En cuanto a la exclusividad, parece que esto es propio de la naturaleza de este contrato, tanto para el proveedor como para el dis CNCom, Sala B, 17/2/87, ED, 123-461.
47 CNCom, Sala B, 17/2/87, ED, 123-461.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
415
416
CANALES DE COMERCIALIZACIN
417
418
CANALES DE COMERCIALIZACIN
419
das; salvo que demande la resolucin judicial donde se torna innecesaria la interpelacin 66 .
Aunque -bien expresa un fallo- no cualquier incumplimiento origina la resolucin del contrato de distribucin, ya que para ello es
necesario que la inejecucin alcance tal entidad que afecte a una
prestacin sustancial: "Si bien es verdad que el atraso en los pagos
por productos entregados fue notable, tambin lo es que la deuda no
fue puesta en mora y que tampoco se dej constancia de protesto,
reserva o queja alguna, y adems se purg ese atraso con un convenio de pagos, por lo cual no hubo incumplimiento determinante ni
importante".
No estando pactada, se podr aplicar la facultad comisoria tcita
con sus dos variantes: a ) la resolucin por acreedor, previa interpelacin resolutoria contemplada en el art. 216, prr. 2o, del Cd.
de Comercio, y 5) la demanda judicial por resolucin, que no requiere que se brinde oportunidad alguna al deudor para el cumplimiento
de su obligacin en mora 57 .
280.
CONCESIN.
DIFERENCIA
Y EL DE
- Se trata de un tema bastante difcil, al punto que algunos autores consideran intil intentar una diferenciacin, pues, como seala el fallo de la Cmara de Comercio (Sala B), citado en los
274 y 277, el distribuidor y el concesionario tienen en comn que
ambos son comerciantes independientes, que aceptan comprar para
revender ciertos materiales o productos de una marca determinada,
a condicin de que el fabricante o proveedor les conceda la venta de
sus productos en un sector determinado.
Algunos autores ven la diferencia en la naturaleza de las cosas
objeto del contrato: la distribucin se refiere a mercadera comn de
consumo o de uso sencillo, en tanto que la concesin se refiere a
bienes de alta tecnologa como, por ejemplo, los automviles. Sin
rechazar esta idea consideramos que la distincin entre distribuidor
y concesionario est dada -tal como lo expresa el ya aludido fallopor la circunstancia de que este ltimo asume obligaciones especficas de garanta y de service posterior a la venta, lo que no sucede con el distribuidor, quien cumple con la entrega del producto y
no asume estas obligaciones adicionales (fuera de la garanta comn
que ofrece cualquier vendedor). A su vez, en otro fallo se ha dicho
que el contrato de concesin comercial, y la figura del contrato de
distribucin, tienden a cumplir la misma funcin econmica en la comercializacin de los productos elaborados o fabricados por la otra
RAMELLA, La resolucin por incumplimiento,
p. 196.
420
DISTRIBUIDOR
nombre propio que caracteriza al distribuidor y al concesionario permite diferenciarlos del agente de comercio, ya que ste es slo un
intermediario entre el productor y el cliente 58 .
282.
C)
A G E N C I A COMERCIAL
283. IMPORTANCIA Y FINES PRCTICOS. - Histricamente, la primera apertura a que recurrieron productores y mayoristas para llegar
al mercado mediante una colaboracin sin relacin de dependencia
laboral, fue protagonizada por los comisionistas, quienes se encargaron especialmente de la venta de mercancas en una plaza o pas distinto de la residencia del comerciante.
En la segunda mitad del siglo xix nace la figura del agente de
comercio quien, de manera estable (a diferencia del comisionista),
promueve la actividad principal del empresario, procurando clientela
y concretando contrataciones para su comitente 69 .
68
CANALES DE COMERCIALIZACIN
421
En nuestro pas, la actividad de este auxiliar -pese a su frecuente empleo- no est legislada (con excepcin del agente de viajes,
regulado por ley 18.829), y existe imprecisin con respecto a la terminologa utilizada, pues se usan indistintamente las palabras agente, distribuidor, concesionario o representante comercial, sin mayor preocupacin por el tema en la prctica mercantil; de modo que
es misin del intrprete determinar la exacta naturaleza jurdica del
contrato por encima de la designacin utilizada por las partes60.
El agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente, y remitir a ste los pedidos de mercaderas, servicios u otros bienes cuya comercializacin
le ha sido encomendada. El comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo con el cliente; el agente
de comercio no es parte de dicho contrato, sino un intermediador61.
Su retribucin consiste en un porcentaje sobre el precio de la operacin. Con respecto a la caracterizacin del agente de comercio se
dijo en un fallo: "Compartimos la opinin del a quo cuando asimila
la relacin contractual que se debate en estos autos, con la figura
del 'agente de comercio', que la doctrina ha logrado conceptualizar
definitivamente, desvinculndola del mandato, del corretaje y de
la locacin de obra, contratos con los cuales presenta algunas parciales semejanzas, pero no identidad. Es indudable que la doctrina
ha evolucionado con respecto a la naturaleza jurdica del 'contrato
de agencia', y debe reconocerse que inicialmente aqulla se inclin
por colocarlo entre las figuras derivadas del mandato comercial, especialmente teniendo presente la facultad del agente para gestionar
y concluir contratos por cuenta de otro; pero sin advertir que frente
a los terceros con quienes el agente celebra los negocios jurdicos,
su actividad se presenta como un ejercicio autnomo e independiente"62.
60
El Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1969, reunido en Rosario, se
pronunci as: "Se deben dictar normas que regulen en forma tpica el contrato denominado de agencia, por el que dos partes se relacionan de modo (relativamente) estable, encargndose una de ellas de un modo autnomo de la promocin o concertacin de negocios en inters de la otra".
61
Se expresa en fallos de nuestros tribunales: "A travs del contrato de agencia
una de las partes intermedia de manera estable y autnoma, promoviendo o concluyendo contratos en inters de la otra, percibiendo por ello una retribucin; la funcin
econmica del contrato consiste en crear clientela, aumentar la existente, o por lo
menos mantenerla" (CNCom, Sala C, 31/8/81, ED, 96-641). "Es agente mercantil
quien se ocupa permanentemente de concluir negocios de un comerciante o de
servirle de mediador, sindole aplicables las disposiciones relativas al mandato'
(CComCap, 14/6/39, LL, 15-245).
62
CNCom, Sala B, 4/12/85, RDCO, 1986-602. Ver voto de MORANDI y autores all
citados.
422
CNCom, Sala B, 4/12/85, RDCO, 1986-602. Ver voto de MORANDI, con cita de
CANALES DE COMERCIALIZACIN
423
guientes: a) autonoma 67 ; b) relacin estable con el comitente: se trata de un contrato de duracin; c) es, generalmente, titular de un establecimiento mercantil 68 ; d) es un comerciante; e) generalmente se
le atribuye una zona, y, dentro de esa zona, la exclusividad;/) no es
parte en los contratos que se celebran a raz de su intervencin 69 , y
g) su retribucin consiste en un porcentaje (comisin) sobre el precio de cada contrato regularmente concertado, aunque puede pactarse otra forma de retribucin.
286.
NOMINADO.
CUESTIONES
- En los pases en que este contrato no est regulado legalmente, el panorama resulta ms complicado, porque en la prctica
y aun en fallos judiciales, se suelen utilizar los trminos agente de
comercio, representante
mercantil, concesionario,
distribuidor,
etc., sin que exista acuerdo sobre la diferente caracterizacin de dichas
figuras. De este modo, surgen dudas sobre cules son los derechos
y deberes de las partes entre s y de los terceros frente a stas.
67
"El agente no es un subordinado del proponente, ya que tiene un establecimiento propio y una organizacin empresaria, con las cuales realiza la actividad encomendada con autonoma y a propio riesgo" (CApel Junn, 12/3/81, DJBA, 121-72).
"Las instrucciones que suele recibir el agente comercial, no obstan a su calidad de
auxiliar autnomo, que trabaja por su cuenta y riesgo y que por su explotacin habitual
y profesional adquiere calidad de comerciante" (CNCom, Sala B, 27/12/61, ED, 3-684;
LL, 107-797). Dadas las notas comunes que existen entre el viajante y el agente de
comercio, en cuanto a la estabilidad de la relacin y el contenido de la actividad, la
nota distintiva entre ambas figuras est en la subordinacin que tiene la primera y
la autonoma que caracteriza a la segunda, debindose probar, por lo tanto, no slo la
prestacin del servicio en forma personal sino que la capacidad de trabajo se encontraba a disposicin del supuesto empleador, a cuyo control, direccin y poderes disciplinarios estaba subordinada, no pudiendo entenderse por la circunstancia de que el
agente, en su funcin mediadora, tuviera que sujetarse a instrucciones generales
acerca del precio y las condiciones dadas a los clientes (CNAT, Sala III, 30/4/81, ED,
96-391). Fallos citados por MOLAS, Contrato de agencia, ED, 100-581.
68
"El agente de comercio tiene que crear una organizacin propia de la que sea
dueo, aunque al cumplir la funcin mediadora haya de sujetarse a las instrucciones
del empresario principal. Sin esta nota caracterstica sera imposible su distincin de
otros productores de ventas o en general de negocios como los viajantes de comercio.
Al faltar esta nota fundamental se entrara en el campo de la simulacin ilcita" (C2 a
ApelTrab Concordia, 27/7/78, Zeus, 17-J-144). "La casa del agente no es un establecimiento del dueo de la empresa proponente, sino una hacienda mercantil propia de
aqul, que puede unir a su actividad de explotar la agencia cualquier otra, comercial
o no, dada la incuestionable autonoma de sus funciones" (ClaCivCom BBlanca, Sala
I, 9/12/80, ED, 93-368). Fallos citados por MOLAS, Contrato de agencia, ED, 100-581.
69
"El contrato de agencia asume dos modalidades: en una, el agente slo intermedia en la circulacin de bienes acercando interesados en comprar (la concertacin definitiva del negocio la realizan fabricantes y terceros); en la segunda, el agente asume la
representacin del fabricante y celebra contratos de compraventa en su nombre y por su
cuenta" (CApel Junn, 12/3/72, citado por MOLAS, Contrato de agencia, ED, 100-581).
424
"La situacin jurdica del agente comercial debe ser contemplada con arreglo
a las modalidades que se establezcan, en cada caso, para el ordenamiento de las relaciones recprocas" (CComCap, 30/9/47, LL, 49-107; CNCom, Sala B, 16/3/53, JA, 1953111-64; id., id., 27/12/61, ED, 3-684; LL, 107-797). "El contrato de agencia no est
reglamentado, pero recibe aplicacin conforme con la legislacin extranjera y la doctrina predominante" (CNCom, Sala B, 27/12/61, ED, 3-684; LL, 107-797).
71
REQUIAO, DO representante comercial, p. 24, 32 y 66; este autor cita conceptos vertidos por PONTES DE MIRANDA en su Tratado de derecho privado.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
425
Contrariamente a la opinin que sostenemos, en el derecho alemn se ha reemplazado el trmino agente de comercio {Handlugsagent) que utilizaba el Cdigo de Comercio de 1898, por la denominacin representante (Handelsvertreter) que trae la ley del 6 de
agosto de 1953 de la Repblica Federal Alemana, modificatoria en
este particular del Cdigo de Comercio. A pesar de la nueva denominacin, esta ley alemana, en el art. 91, inc. 2o, admite que el "representante de comercio" sea o no investido de mandato.
Asimismo, gran parte de la doctrina extranjera se inclina por la
utilizacin del trmino representante en lugar de agente, sobre todo
entre los autores alemanes, franceses y belgas.
El Cdigo Civil italiano de 1942 utiliza la denominacin de agente de comercio; su art. 1752 dice: "Las disposiciones del presente
captulo se aplicarn, tambin en la hiptesis de que el preponente
confiera al agente la representacin para la conclusin de contratos".
Debemos sealar que en los derechos francs e ingls no hay
precisin en el uso de las palabras agente y agencia, y no se ha
llegado a elaborar una doctrina con caracteres definidos sobre este
particular.
La doctrina francesa da el nombre de agentes a un gran nmero
de mandatarios que hacen profesin de ello, pero sin una sistematizacin autnoma. As RIPERT dice: "El 'agente' comercial es un mandatario que trata con la clientela en nombre de un industrial o de un
comerciante. Este mandato es comercial, porque se acepta a ttulo interesado y se confiere para la celebracin de un acto de comercio. Pero todo mandatario, incluso el retribuido que acepte realizar
por otra un acto de comercio, no es por ello un agente. El agente
ejerce la representacin a ttulo profesional. Realiza una serie
de actos y el contrato de representacin se celebra por una cierta
duracin que puede o no ser determinada por anticipado"72.
Los servicios presentados por estos agentes se refieren a las actividades ms diversas: consejos en materias jurdica o contenciosa;
cobro de crditos, litigiosos o no, trmites para la obtencin de patentes de invencin, registro de marcas de comercio, de dibujos y
modelos industriales, contratacin en materia teatral, etctera.
Esto ha hecho decir que, en derecho francs, la delimitacin de
las diferentes categoras de agentes de comercio es siempre difcil.
No ha sido modificado en la actualidad, sino que ha trado nuevas
dificultades por el hecho de que se han dictado nuevos reglamentos
de este tipo de actividad, tales como: a) los representantes empleara RIPERT, Tratado, t. IV, p. 86 y 87.
426
dos fijos; b) los agentes dependientes no fijos: viajantes, representantes y placistas, y c) los agentes comerciales independientes 73 .
La doctrina y la legislacin francesas ya reconocen al agente de
comercio una posicin autnoma entre los otros auxiliares de comercio, pero no han logrado una tipificacin precisa.
288.
LA EXPRESIN
"AGENTE"
-La
CANALES DE COMERCIALIZACIN
427
desarrollar, es un representante convencional del mismo, dependiendo sus obligaciones, responsabilidades y derechos de la voluntad del
armador, las cuales resultarn del respectivo contrato y de los poderes que se le hayan conferido"75. Nada tienen que ver estas funciones con las propias de un agente de comercio, cuya misin es conseguir clientes para su comitente.
El agente de bolsa, pese a su denominacin, acta como verdadero comisionista frente a sus eventuales comitentes, respecto de los
cuales no tiene un vnculo permanente (ley 17.811).
El agente literario menos tiene an de similar al agente de comercio. AGUINIS nos seala que "dentro de su especfico objeto, promueve la traduccin de libros y su edicin en otras lenguas. Hace
leer los manuscritos y evala su colocacin y venta. Acta como un
empresario autnomo, y organiza un cuerpo de lectores en diversos
idiomas, que asesoran sobre la viabilidad econmica del producto, el
negocio de su difusin y su facilidad comercial. Trata con los editores ofreciendo el material literario traducido, a su riesgo, y anualmente cobra un porcentaje sobre las ventas, detrado de los derechos
del autor"76.
Ms adelante nos ocuparemos con mayor detenimiento de los
agentes de publicidad, de cambio, martimo y teatral, para destacar
que son figuras dismiles.
289. AGENTE DE COMERCIO COMO AUXILIAR AUTNOMO. - E l agente de comercio desenvuelve su actividad con plena autonoma (algunos autores hablan de independencia), pues no est ligado al
comitente, ni en relacin de subordinacin, ni de dependencia.
Esta caracterstica es suficiente de por s para diferenciarlo de los
auxiliares subordinados, tales como el factor, el empleado y el viajante.
El agente de comercio efecta su ejercicio profesional a costa y
riesgo propios y puede ser, a su vez, titular de una empresa.
La ley alemana lo destaca en forma precisa: "Es representante
de comercio aquel que, ejerciendo una profesin independiente, es
encargado de modo constante de promover negocios para un empresario o de concluirlos en el nombre de ste" ( 84, BGB, segn ley
del 6/8/53). Y esta misma norma destaca el rasgo de independencia
diciendo: "Es independiente aquel que puede esencialmente organizar libremente su actividad y fijar sus horarios de trabajo".
75
CNFed, Sala CivCom, 5/6/68, ED, 25-477; CNCiv, Sala F, 8/4/80, JA, 1981-III444 (fallos citados por AGUINIS, Contrato de agencia comercial, p. 75 y 76).
76
AGUINIS, Contrato de agencia comercial, p. 60.
428
En cambio, el Cdigo Civil italiano ha omitido referirse expresamente a la autonoma como rasgo distintivo del contrato de agencia
al definirlo en el art. 1742; pero la doctrina y la jurisprudencia afirman que este elemento est implcito por ser de la esencia de esta
figura. En tal sentido, el Tribunal de Casacin de Roma ha dicho:
"Objeto del contrato de agencia es el desenvolvimiento a riesgo del
agente, de una actividad econmica, organizada y autnoma, sustancindose en un resultado de trabajo y vinculada al comitente por una
relacin estable de colaboracin, mientras que el objeto de la relacin de trabajo subordinado es la prestacin, dentro del rgimen de
subordinacin de las energas de trabajo, cuya organizacin, resultado y riesgo recaen exclusivamente en la esfera del dador de trabajo".
290. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL AGENTE. - S e n t a d o el principio de la autonoma, cabe sealar las principales obligaciones que
este contrato crea a cargo del agente de comercio, obligaciones
que nacen sin necesidad de que las partes las pacten expresamente,
pues son de la esencia o bien de la naturaleza de esta figura jurdica.
Veamos cules son.
a) ACTUACIN EN INTERS DEL COMITENTE. Pese a la autonoma que
caracteriza su desempeo, el agente debe actuar siempre en inters
del preponente, tratando de obtener la mayor ventaja para ste.
Hay aqu una sustancial diferencia con el corredor: elemento esencial
del contrato de mediacin (corretaje), es la interposicin desinteresada y neutral del mediador entre los intereses opuestos de las partes y aun cuando fuera requerido por una sola parte para la bsqueda del negocio y para la interposicin, su actividad no puede ser
unilateral ni dirigida con parcialidad para ventaja de sta, cosa que,
de otro modo, excluye la mediacin, para configurar el mandato o la
comisin.
Por esta razn, el agente promotor de negocios, a diferencia del
corredor, tiene que influir en la voluntad del tercero, pues si slo se
limitase a indicar la ocasin para concluir el contrato, no habra verdadera agencia. El agente debe tratar de convencer al cliente de
que concluya el contrato.
b) COLABORACIN. Consiste especialmente en la obligacin que
tiene el agente de comercio de actuar conforme a las instrucciones dadas por el comitente; suministrar a ste todas las informaciones
sobre el mercado que puedan interesar para la marcha de los negocios encomendados, y advertirle inmediatamente en el caso de que
no pudiese ocuparse de los negocios.
Consideramos aplicables dentro del derecho argentino, por va
de analoga, los siguientes artculos del Cdigo de Comercio: art. 238
CANALES DE COMERCIALIZACIN
429
(se refiere a la obligacin que tiene el comisionista de actuar conforme a las rdenes e instrucciones del comitente); art. 242 (establece
la sancin correspondiente); art. 239 (consagra la indivisibilidad de la
comisin), y art. 245 (impone al comisionista el deber de comunicar
puntualmente a su comitente todas las noticias convenientes sobre
las negociaciones que puso a su cuidado, para que ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes).
Refirindose al deber de colaboracin que toma el agente sobre
s, y en especial a su obligacin de actuar conforme a las instrucciones dadas por el comitente, observa GIORDANO que tales directivas no
debern constituir aspiraciones imposibles, sino que deben consistir
en aquello que es normalmente previsible y humanamente posible;
no deber exigirse al agente una diligencia excepcional superior a la
media, sino slo la del buen padre de familia, con relacin a la naturaleza de la actividad profesional y a la especfica funcin econmica
que l debe desarrollar.
La diligencia que se exige al agente no es abstracta, sino que
debe aplicarse en relacin al contrato de que se trata para obtener
una buena ejecucin. Por ejemplo, dice GIORDANO, el agente debe
tener la diligencia de lograr un cliente antes de que lo consiga otro
agente de una empresa competidora; debe comunicarle al comitente
en forma inmediata las noticias poco satisfactorias sobre el cliente,
a fin de evitar que aqul concluya directamente el contrato con dicho
cliente; el agente debe advertir al preponente que, en su zona, determinado artculo se coloca con dificultad porque otra empresa competidora ofrece un producto igual a menor precio.
c) FIDELIDAD. La fidelidad debida por el agente resulta esencialmente del carcter fiduciario de este contrato, en el sentido de la
confianza que el comitente deposita en l. Por tanto, consideramos
que est implcita la prohibicin de atender dentro de la misma zona
los negocios de empresas en concurrencia entre s.
Por aplicacin analgica de los arts. 262, 263 y 265 del Cd. de
Comercio argentino, el agente no puede adquirir por s ni por interpsita persona efectos cuya enajenacin le haya sido confiada, a no
ser que medie consentimiento expreso del comitente (art. 262).
Tampoco podr tener efectos de una misma especie pertenecientes
a distintos comitentes, bajo una misma marca, sin distinguirlos por
una contramarca que evite confusin y designe la propiedad respectiva (art. 265).
El agente, adems, est obligado a rendir al comitente cuenta
detallada y justificada, en los plazos establecidos, de todas las operaciones y cantidades entregadas o percibidas, entregando al comitente, por los medios que ste indique, lo que resulte a su favor. En
430
caso de mora responde por los intereses desde la fecha de interpelacin (art. 277, Cd. de Comercio).
d) "STAR DEL CREDERE". Puede convenirse que el agente tome
sobre s los riesgos de la cobranza, quedando en la obligacin directa
de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor, como si el
propio agente hubiera sido el comprador. En este caso el agente,
adems de la comisin ordinaria, tiene derecho a percibir otra, llamada de garanta.
Esta obligacin que puede tomar a su cargo el agente no surge
de la voluntad de la ley, ni constituye un elemento natural del contrato, sino que es de origen convencional.
291.
OBLIGACIONES DEL PREPONENTE (O COMITENTE) HACIA EL
AGENTE DE COMERCIO. - Las obligaciones a cargo del comitente emer-
gentes del contrato, y que resultan de disposiciones legales aplicables por va analgica son las siguientes:
a) ENVIAR EN TIEMPO OPORTUNO LAS INSTRUCCIONES. En caso de no
recibirlas en tiempo oportuno, el agente podr ejecutar el encargo
obrando como lo hara en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes (art. 238, Cd. de Comercio).
b)
Si el
co-
CANALES DE COMERCIALIZACIN
431
432
va judicial para obtener el pago del precio. La doctrina italiana considera que, aun cuando el pago del precio haya tenido lugar despus de un juicio, debe considerarse que el contrato ha llegado a
buen fin y debe, en consecuencia, pagarse la comisin al agente.
Creemos aplicable esta conclusin al derecho argentino. El art.
1748 del Cd. Civil italiano dice: "El agente tiene derecho a la comisin slo por los negocios que han tenido ejecucin regular. Si el
negocio ha tenido ejecucin parcial, la comisin corresponde al agente en proporcin a la parte cumplida". La interpretacin de la jurisprudencia italiana sobre este particular es rigurosa: "El agente de
comercio, con o sin representacin del preponente, es un profesional
autnomo que opera a propio riesgo; l tiene derecho a las comisiones slo por los negocios que han tenido ejecucin regular (art.
1748); por los negocios no concluidos l se perjudica y nada puede
pretender del preponente".
Anloga solucin cabe en el derecho argentino, dejando aclarado, como lo hemos dicho en el ap. b, que el agente no pierde su derecho a la comisin cuando el negocio no se cumple o el precio no
se percibe por una causa imputable al preponente.
e) COMISIN INDIRECTA. El problema de la comisin indirecta se
vincula y depende de la existencia de una zona asignada y del pacto
de exclusividad a favor del agente77. En el derecho argentino, recurriendo al sistema de la analoga y de los principios generales, consideramos aplicables las disposiciones contenidas en la ley 14.546.
Tratndose de un agente al que se le ha otorgado exclusividad
dentro de una zona, es nuestra opinin que tendr derecho a reclamar comisin sobre los negocios que dentro de esa zona haya producido otro agente o el mismo preponente.
Si la invasin de la zona la ha hecho el preponente (u otro agente
por indicacin o con la conformidad de aqul), su responsabilidad
para el pago de la comisin indirecta es indiscutible. La duda surge
cuando el agente invasor de la zona ha actuado sin el conocimiento
del preponente. En este caso, el agente damnificado tendr accin
contra el preponente por la comisin indirecta?
77
La jurisprudencia italiana ha establecido sobre este particular: "Cuando las
partes hayan convenido que el preponente se reserva el derecho de nombrar ms agentes en la misma zona, es lcito presumir que se ha querido tambin excluir la comisin
por las ventas concluidas por el mismo preponente y esto por derogacin de la otra
norma contenida en el art. 1748". Observa GIORDANO: "Es superfluo agregar que en
la hiptesis en que el encargo al agente se refiere solamente a algunos productos,
habindose reservado el preponente de tratar y concluir directamente la venta de los
otros, la disposicin del art. 1748, inc. 2o, por el cual la comisin es debida tambin
por los negocios concluidos directamente por el preponente no ser aplicable" (II contratto di agenzia, p. 292).
CANALES DE COMERCIALIZACIN
433
La doctrina italiana resolvi en el sentido de que el agente damnificado tiene accin tanto contra el preponente como contra el otro
agente invasor. Creemos que es la solucin correcta, pues la actividad del agente invasor necesitar siempre el conocimiento y conformidad del preponente para que el negocio se lleve a cabo, y en tal
momento deber resolver el problema de la comisin teniendo en
cuenta la actividad de aquel que, violando la zona asignada, se introduce a promover negocios en otra que no le corresponde.
Si los negocios en la zona del agente hubieran sido concertados
por intermedio de un viajante de comercio u otro tipo de empleado
del comitente, la responsabilidad de ste resultar a tenor de lo dispuesto por el art. 1113 del Cd. Civil.
f) COMISIN SOBRE EL CONTRATO RESCINDIDO. Es principio general en
materia de comisin que el agente de comercio tiene derecho a ella
solamente cuando el contrato ha sido no slo concluido, sino tambin
ejecutado, constituyendo la comisin el lucro aleatorio que se obtiene solamente por la ejecucin del negocio. Pero puede ocurrir que
el preponente no cumpla el contrato en todo o en parte, es decir, que
proceda a su rescisin o a la renuncia del crdito o remisin, en forma total o parcial. Qu consecuencias tiene una situacin de stas
sobre el derecho a percibir la comisin?
La solucin debe encontrarse en esta regla general que ya hemos
insinuado: el agente tiene derecho a la comisin por todos los negocios que no han sido ejecutados por causa imputable al preponente,
sea por culpa, dolo, o simplemente por decisin voluntaria 78 .
Cuando el negocio logrado queda sin ejecucin en todo o en parte por decisin comn de los contrayentes, segn el art. 1749 del
Cd. Civil italiano, el agente tendr derecho a percibir una comisin,
proporcional a la medida determinada por la parte de contrato ejecutado. Consideramos que tal solucin no cabe en el derecho argentino.
Si aplicamos por va de analoga el art. 111 del Cd. de Comercio,
la comisin se debe ntegra aunque el contrato no se ejecute en todo
o en parte por voluntad de alguno de los contratantes. Tal solucin
78
434
TE.
293.
EL TERCERO FRENTE AL AGENTE DE COMERCIO Y AL COMITENVINCULACIN JURDICA. -Atenderemos los principales aspectos.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
435
El representante obliga a su representado en la medida que acta dentro de los lmites de los poderes conferidos. Si el agente excede tales facultades el negocio ser nulo (art. 1161, Cd. Civil), quedando a salvo el derecho de los terceros de buena fe a exigir al
representante el resarcimiento de los daos causados. En caso de
duda y siempre que el contrato entre dentro de los negocios encomendados por el preponente al agente, debe estarse por la validez,
pues de otro modo se atentara contra la buena fe y la celeridad de
las transacciones, y en contra de la teora de la apariencia.
b) AGENTE SIN REPRESENTACIN. El agente sin representacin acta como mediador, pues l no es parte en la celebracin del contrato. El preponente, al aceptar la propuesta remitida por el agente,
celebra el negocio y factura directamente al cliente. Hay tambin
aqu una vinculacin directa entre tercero y preponente, pero surgen
consecuencias distintas segn que el agente sea o no representante.
El art. 91 de la ley alemana de 1953 ( 2o) se refiere expresamente a este problema: "Del mismo modo aunque ningn mandato
le haya sido confiado para concluir negocios, el representante de comercio [agente a nuestro entender] est habilitado para recibir denuncia sobre vicios de una mercanca, la declaracin del rechazo de
la mercanca, as como las declaraciones semejantes por las cuales
un tercero hace valer o reserva sus derechos sobre una prestacin
insuficiente; l puede hacer valer los derechos del comitente en
cuanto a la conservacin de la prueba. El tercero no admitir que
se le oponga la limitacin de estas facultades ms que en cuanto l
la conoca o deba conocerla".
c) EL PROBLEMA EN EL DERECHO ARGENTINO. En nuestro derecho no
hay norma que resuelva expresamente el problema, lo cual plantea
dudas frente a situaciones frecuentes: el comprador de una cosa que
formula reclamacin formal ante el agente sin representacin suspende la prescripcin? Es vlida esta reclamacin?
Consideramos que las reclamaciones que el tercero formula al
agente de comercio relativas al incumplimiento contractual o ejecucin defectuosa son oponibles al preponente, pues la funcin natural
del agente es recibir y transmitir a aqul toda informacin necesaria
y relativa a la concrecin de los negocios. Para los terceros el agente es el medio idneo para relacionarse con el comitente y por ello
no puede decirse que debe limitar su actuacin al simple hecho de
elevar la propuesta de contrato: el agente acta como medio de comunicacin idnea entre preponente y terceros no slo para que el
contrato se formalice, sino en todo cuanto sea consecuencia inmediata y necesaria de su celebracin y ejecucin. Cuando el preponente designa un agente de comercio coloca en ese medio un auxiliar
436
de su empresa hbil para tal fin. Pero todo cuanto decimos no significa que sean vlidos los pagos hechos al agente sin representacin
si hay una expresa indicacin del preponente en ese sentido, sobre
todo en las ventas a crdito. El pago, en principio, debe hacerse a
quien est expresamente autorizado y, a falta de tal indicacin, a quien
emite la factura de la mercadera vendida; pero admitimos que dadas
las circunstancias puede ser aplicable la teora de la apariencia. En
cuanto al consumidor y al usuario, nos dice el art. 3o in fine de la
ley 24.240: "En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin
ms favorable para el consumidor".
Veamos la diferencia segn que el agente acte o no con representacin: para que la empresa preponente quede obligada, el agente
debe actuar como mandatario o surgir el mandato o por disposicin
de la ley, por tratarse de un mandato necesario o resultar de hechos
admitidos por el mandante (arts. 1869, 1870, 1873, 1874 y concs.,
Cd. Civil).
En una causa resuelta en sede comercial79 se plante lo siguiente: el actor haba comprado un automvil a una concesionaria, la que
prometi su entrega para una fecha determinada. Ante el incumplimiento de sta, el comprador demand a la empresa preponente, la
cual rechaza la reclamacin por cuanto la concesionaria careca de
facultades como para obligarla frente a terceros. La Cmara, reconociendo la verdadera posicin jurdica de las partes, sostuvo: "La
actora pretende atribuir al carcter de la representacin ejercida por
los agentes o concesionarios una extensin que no aparece en ninguna
disposicin legal y, en consecuencia, si de las relaciones contractuales
establecidas entre las partes no aparece discernida la facultad para
que el concesionario o agente o representante pueda obligar al fabricante o industrial, no pueden inferirse obligaciones que la ley no prev".
Luego dice el fallo: "El actor (comprador) es un tercero en relacin al contrato de concesin entre los mismos y no existiendo en
esos convenios estipulacin alguna a su favor, pues ello no se ha demostrado, no puede invocar en su beneficio los efectos de aquel contrato (arts. 502 y 503, Cd. Civil) en el supuesto caso de que la preponente se hubiese hecho cargo de la entrega de los automviles que
haba comprometido en venta la concesionaria".
d)
LARES.
79
"El agente de comercio, aunque sea con exclusividad, realiza los negocios en
nombre y por cuenta del principal" (ClaCivCom BBlanca, 21/6/71, ED, 3T-471, citado
por MOLAS, Contrato de agencia, ED, 100-581).
CANALES DE COMERCIALIZACIN
437
Es frecuente que la empresa preponente imponga al agente la obligacin de prestar ciertos servicios a los clientes, lo que resulta muchas veces indispensable cuando se trata de mquinas complejas, sujetas a desperfectos y que hacen necesario su reajuste as como
tambin la revisacin peridica de los motores. La necesidad de tales servicios se pone de manifiesto en el negocio de automotores y
de la mayora de los artefactos y maquinarias que deben ser reparados en el lugar donde se hallan. De no existir estos servicios anexos, el cliente debera recurrir a la empresa preponente situada a
438
enorme distancia, lo cual implicara para los adquirentes graves trastornos muchas veces insuperables.
Se ha sostenido con acierto que el xito de las empresas que
fabrican bienes de este tipo "depende en gran medida de la organizacin del servicio anexo de concesionarios o agentes que lejos del
lugar de compra puedan subsanar los defectos y reparar los artefactos mecnicos, pudiendo reemplazarlos por nuevos si las piezas hubieran quedado deterioradas de modo definitivo"80.
Pero debe aclararse que la prestacin de tales servicios no constituyen elementos esenciales ni naturales del contrato de agencia;
por ello tal obligatoriedad slo surge de convenios entre preponente y agente de comercio, a los que pueden otorgarle los ms variados alcances. As, es frecuente en el negocio de automotores que
el agente se obligue a prestar el servicio no slo a los vehculos que se
vendan por su intermedio, sino a todos los de dicha marca que se presenten a requerirlo. En la sentencia citada se dice en forma clara:
"Debe responder el concesionario por las reparaciones efectuadas en
el automvil adquirido directamente al concedente, si en el contrato
de concesin se dej bien establecido que ello estara a su cargo aunque la unidad afectada fuese o no vendida por l, siempre que se
cumplan las condiciones estipuladas al efecto: perodo de garanta,
kilometraje, recorrido, etctera".
294.
CONTRATOS DE AGENCIA Y DE CONCESIN PARA LA VENTA.
OTRAS FIGURAS.
SUS DIFERENCIAS. - En la prctica y en la jurispru-
CANALES DE COMERCIALIZACIN
439
440
diferenciar el agente de comercio y la figura del distribuidor en senas CNCiv, Sala F, 19/12/61, LL, 106-351.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
441
tido propio. En este ltimo caso el distribuido se compromete a remitir a su distribuidor las cantidades de productos a comercializar
que ste le requiera dentro de los mrgenes previstos; pero a diferencia de lo que ocurre en el contrato de agencia, dichos productos
son enviados en propiedad al distribuidor, pues en cada envo se configura un contrato de compraventa celebrado dentro del contrato
"marco" que liga a las dos partes. En consecuencia, el distribuidor
es deudor directo del precio ante el distribuido. A su vez, el distribuidor vende a nombre y riesgo propio los productos a los terceros
que resulten ser sus clientes.
296.
TIMATORIO.
COMERCIALIZACIN
- En el contrato estimatorio, el accipiens vende la mercadera recibida por cuenta y riesgo propios. No acta en nombre
ni por cuenta del comitente como ocurre en la actuacin del agente
de comercio. Es frecuente el contrato estimatorio en diversos productos, artefactos y maquinarias que el fabricante enva al distribuidor en consignacin, para que ste dentro de cierto plazo pague el
precio estimado o restituya la cosa.
297.
CLASIFICACIN
doctri-
442
di agenzia,
p. 397 y 398.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
443
otros contratos tipo; 4) contrato de agencia impropio o innominado, y 5) contrato extrao al contrato privado de agencia.
a) AGENTES EXCLUSIVOS Y AGENTES NO EXCLUSIVOS. Contemplamos
aqu la exclusividad a favor del preponente. La doctrina extranjera
habla en estos casos de agentes "monofirmes" y de agentes "plurifirmes".
Consideramos que, en virtud del elemento fiducia que integra el
contrato de agencia, y atento a su propia finalidad, el agente no podr atender negocios de otras empresas que puedan implicar concurrencia entre s, aunque dicha concurrencia pueda resultar de modo
indirecto. Para que el agente pueda desenvolverse en actividades
de esta naturaleza necesitar una autorizacin especial. Afirmamos,
pues, que este tipo de exclusividad es de la naturaleza del contrato
de agencia. No podemos afirmar lo mismo cuando el agente recibe
encargos de empresas entre las cuales no hay posibilidad alguna de
competencia. En la prctica este ltimo modo de actuar es el comn. Es muy difcil encontrar un agente de comercio que se desempee para un solo preponente (exclusividad absoluta), salvo que tal
preponente le ofrezca la posibilidad de una retribucin altamente
satisfactoria y suficiente. En principio, el agente de comercio, no
habiendo prohibicin expresa, es libre de aceptar o no negocios de
distintas empresas sin concurrencia entre s.
Estos principios que resultan de la propia naturaleza del contrato de agencia y de los principios generales del derecho, tienen consagracin expresa en las leyes extranjeras. As, segn el art. 1743
del Cd. Civil italiano, el agente de comercio no debe asumir la representacin de varias empresas concurrentes. El agente "monofirme" depende econmicamente de la empresa preponente en mayor
grado que el agente "plurifirme".
b) AGENTE REGIONAL Y AGENTE GENERAL. El agente regional tiene
asignada una regin determinada; slo a ttulo excepcional podr ser
autorizado para trabajar fuera de esta zona. Si en la zona asignada
slo puede desenvolverse l, se habla de "agente exclusivo"; pero en
el sentido de que la exclusividad se establece a su favor.
"Agente general" es aquel que siendo agente exclusivo est autorizado a emplear subagentes por su cuenta. No hay relacin contractual entre el preponente y los subagentes.
El agente con exclusividad no admite que la empresa comitente
autorice dentro de su zona la actividad de una filial o sucursal, ni por
cualquier otro modo que implique una competencia a su desempeo.
En derecho alemn, por ejemplo, el agente regional percibe comisin por los negocios tratados en su regin, aunque l no haya
intervenido (art. 87, Cd. de Comercio). En derecho francs se ad-
444
El agente para el comercio interno se domicilia y desenvuelve su actividad en el mismo pas en que se domicilia el preponente. En cambio,
el agente para comercio exterior est domiciliado y ejerce su actividad en un pas distinto al que se domicilia la empresa preponente.
El agente para comercio exterior presenta ciertas particularidades y es indudable que en su actuacin se aplican normas de derecho
internacional privado.
En derecho alemn, por ejemplo, el agente para comercio extranjero no se beneficia con la misma proteccin que tiene el agente
de comercio interior.
298.
OTRAS FIGURAS DE "AGENTES" DISTINTAS DE LA DEL "AGENTE DE COMERCIO". - Repasaremos las de mayor utilizacin.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
445
446
CANALES DE COMERCIALIZACIN
447
448
representada en el lugar donde residen y son designados para atender en ese lugar todo el comercio ejercido por su mandante.
Es evidente -dice GIORDANO- que el simple consignatario mencionado en el ap. 1, tiene un encargo ocasional que se extingue con
el cumplimiento del mismo: es un mandatario, pero no un agente,
faltndole el elemento de la estabilidad; el auxiliar referido en el
ap. 3 -agrega este autor- s est provisto de poder general; ms que
agente es un institor y, en consecuencia, es un auxiliar dependiente de la empresa, privado de autonoma; el auxiliar sealado en el
ap. 2 es, en cambio, quien ms se acerca al agente de comercio, no
obstante tener un mandato ms amplio que no se limita a la promocin, sino que se extiende, adems, a la conclusin de negocios, en
cambio tiene poder del armador para todo lo inherente a los buques
que le han sido encomendados: es, por tanto, agente con representacin.
299.
- El contrato de agencia puede extinguirse por diferentes motivos. Cuando ste se conviene por un plazo determinado, se extingue al vencimiento de dicho plazo89; cuando se ha sujetado a una
condicin resolutoria, al cumplimiento de dicha condicin.
Cuando el contrato de agencia ha sido celebrado por tiempo indeterminado, puede concluirse por revocacin, rescisin, resolucin
o por renuncia del agente. Pasaremos, pues, a analizar cada una de
estas causas.
CIAL.
Se ha decidido: "Al establecerse en el contrato de agencia un perodo determinado de duracin no puede una de las partes, durante un lapso, rescindir el contrato
por su sola voluntad -art. 1197, Cd. Civil-" (CNCom, Sala A, 14/2/76, ED, 73-212).
CANALES DE COMERCIALIZACIN
449
una de las partes y, sobre todo, si es aplicable el procedimiento establecido por el art. 216 del Cd. de Comercio, reformado por decr.
ley 4777/63, que estatuye la resolucin por autoridad del acreedor.
Como primera respuesta consideremos que no todo incumplimiento de una parte puede facultar a la otra a hacer lo propio con
la prestacin correlativa, pues ser necesario compararlas y establecer la importancia de tal incumplimiento en atencin a su finalidad
econmica, y determinar si el incumplimiento de uno no excluye al
del otro, o si, por el contrario, ambos cambios se equivalen. Si el
preponente no abona al agente las comisiones ganadas en los plazos
convenidos o en los que son de uso, ste podr, ante tal incumplimiento, intimarlo en el trmino y con los efectos previstos en el art.
216 del Cd. de Comercio. Igual facultad tendr el agente cuando
el preponente viole el pacto de exclusividad designando otro agente
o un representante en forma permanente en todo o en parte de la
zona asignada.
Si el incumplimiento es del agente, el preponente tiene tambin
el derecho a obtener la resolucin del contrato cuando se renen las
condiciones que hemos sealado, pues, repetimos, no todo incumplimiento puede motivar una resolucin. Debe tratarse de una violacin que ocasione o pueda ocasionar perjuicios al comitente, excluyendo violaciones accidentales que pueden encontrar remedio por
otra va. Adems, el incumplimiento, para que sea relevante, debe
ser imputable al agente, es decir, que no se deba a caso fortuito o
fuerza mayor.
A tenor del art. 216 del Cd. de Comercio, la resolucin por autoridad del acreedor procede cuando la otra parte no ejecuta la prestacin a su cargo. La prestacin es el objeto de la obligacin y consiste en la actuacin o comportamiento a favor de la otra parte a que
el deudor est constreido en virtud de la relacin obligatoria que lo
une a su acreedor. Hacemos esta observacin porque una cosa es
la prestacin como objeto de la obligacin en sentido tcnico y otra
son los deberes o prohibiciones que pueden surgir a cargo de una o
ambas partes, sin configurar tcnicamente una prestacin, sino modalidades de la obligacin.
En el contrato de agencia la prestacin a cargo del agente consiste en desplegar una actividad adecuada con el fin de obtener negocios y clientes para su preponente. Al lado de esta prestacin,
surgen deberes que el agente debe observar en el cumplimiento de
su funcin, tales como el de fidelidad y colaboracin. La violacin
de los deberes inherentes a la calidad de agente de comercio facultar al preponente el ejercicio de la accin resolutoria, a tenor de la
primera parte del art. 216, cuando ello tenga repercusin desfavorable en la obtencin de negocios y nada se oponga a que se elija la
29. Faria, Contratos.
450
va de la resolucin automtica. Cuando el agente viole su obligacin de desplegar una actividad conveniente, destinada a obtener negocios, estaremos en presencia de la falta de ejecucin de la prestacin
que segn el artculo citado, posibilita la resolucin del contrato.
Pero debemos tener en cuenta que tal prestacin resulta de un conjunto de actividades que muchas veces requieren una apreciacin
detenida para determinar las causas del incumplimiento; puede tratarse de apreciaciones subjetivas y hasta es posible que muchas veces
se dude sobre si la actividad del agente ha sido o no adecuada. Consideramos, por tanto, prudente, demandar judicialmente la resolucin y no declararla por s. Debe tenerse en cuenta, por otra parte,
que la actividad desplegada por el agente puede ser adecuada y,
sin embargo, no obtener resultados por razones ajenas a su voluntad.
En los casos en que procede la resolucin por incumplimiento
culpable, la otra parte tendr derecho a reclamar indemnizacin de
daos y perjuicios.
c) EXTINCIN DEL CONTRATO POR MUERTE O INCAPACIDAD DE UNA DE LAS
CANALES DE COMERCIALIZACIN
451
POR
452
D)
300. EL PORQU DE ESTA DENOMINACIN. - Recurrimos a la expresin "contrato de concesin en el derecho privado" para diferenciarlo claramente de otra figura similar del derecho pblico, pero que
se desenvuelve en una rbita distinta y sujeta, por tanto, a una regulacin legal diferente: "la concesin para la prestacin de servicios
pblicos".
No obstante, formulamos la siguiente pregunta: Es correcto el
uso de la palabra concesin referida a una relacin jurdica de derecho privado?
301. LA CONCESIN EN EL DERECHO PRIVADO. - Sin entrar an
al estudio de la terminologa, advertimos que los trminos concesin,
concedente y concesionario
han adquirido carta de ciudadana en
el derecho privado con un sentido semejante al que tienen en el derecho pblico de donde, quizs impensadamente, han sido tomados.
Aunque debemos sealar, que al carecer de regulacin legal en nuestro pas, muchas veces estas expresiones se suelen emplear con sentido equvoco.
302. LA CONCESIN EN EL COMERCIO ACTUAL. - Nos permitimos
sostener que, a nuestro criterio, la concesin es un contrato con ca-
CANALES DE COMERCIALIZACIN
453
racteres jurdicos propios, los cuales se han ido perfilando lentamente, por lo que se hace necesaria en el momento presente, su regulacin legal en defensa, sobre todo, del concesionario y del pblico.
a)
En
454
CONCESIN
- Las ac-
que acta en nombre y riesgo propios asumiendo la calidad de verdadero comerciante. El concesionario se desempea como auxiliar
del concedente, pero es, a su vez, un empresario que coloca su propia
organizacin comercial al servicio del concedente 93 .
306. SIGNIFICADO DEL TRMINO "CONCESIN" EN DERECHO PRIVADO. - Para GUYNOT, el hecho de que una terminologa usada en de-
92
No nos convence la terminologa usada por LYON CAEN y RENAULT, RIPERT, BOIS-
como auxiliares
del comercio,
ED, 2-693.
TEL y otros autores franceses, quienes generalizan demasiado el concepto de los trminos "representacin comercial" y "mandato comercial", otorgndoles una significacin a veces equvoca.
93
Ver CNCom, Sala A, 7/11/80, RepED, 18-231, sum. 13; id., Sala C, 23/4/84, ED,
109-647.
94
t. XVI, p. 336.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
455
CLSI-
CAS. - El contrato de concesin surge como una necesidad del comercio actual, que obedece a leyes econmicas distintas de las conocidas hasta los comienzos de este siglo. La actual es una economa
que se caracteriza por su rapidez, su transformacin constante, su
produccin masiva en escalas insospechadas, el mercado que se ampla en forma acelerada, los avances de la tcnica, la llamada sociedad de consumo, etctera. Ciertamente, todo intento de encasillar
estos fenmenos econmicos en las figuras contractuales clsicas est destinado al fracaso.
El contrato de concesin no es una compraventa sujeta a ciertas
modalidades; tampoco es, estrictamente, una locacin de servicios,
ni un contrato de suministro, ni uno estimatorio. Constituye, ms
bien, una tcnica de concentracin de empresas distribuidoras de los
productos del concedente que forman una red de comercializacin
sujeta a la organizacin, la coordinacin y el control impuestos por
el concedente. Todo lo cual crea obligaciones no slo entre cada
95
t. XVI, p. 336.
456
CANALES DE COMERCIALIZACIN
457
e) Los servicios que debe prestar el concesionario son, en primer lugar, los de venta, mantenimiento y reparacin (service) de los
bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por l. Debe
dar explicaciones tcnicas a los clientes e informar a la concedente
sobre la evolucin del mercado y necesidades de la clientela.
/ ) El concesionario no puede atender empresas competidoras.
g) La exclusividad a favor del concesionario puede, no obstante,
permitir la presencia de otros concesionarios en su zona.
Yi) En el derecho privado, del mismo modo que en la concesin
del derecho administrativo, el concesionario organiza y explota por
su cuenta y riesgo, y en nombre propio, los servicios que constituyen
el objeto de este contrato.
i) Entre concedente y concesionario pueden pactarse diferentes modos de entrega de las unidades, sea en consignacin, venta,
contrato estimatorio, etctera.
309.
NORMATIVAS.
- El contrato de concesin no se agota con el simple intercambio de prestaciones, sino que la relacin deviene continua por
cuanto durante su vigencia el concesionario se obliga a procurar la
venta de los productos y a asegurar la reparacin de los objetos vendidos (p.ej., automviles), organizar los servicios de venta, estudiar
e informar sobre la evolucin del mercado, necesidades y preferencias de la clientela, etctera.
Esta caracterstica ha hecho sostener a algunos autores que el
de concesin es un contrato normativo.
Nos dice CAMBIASO, refirindose al contrato de concesin, que
"desde el punto de vista de su estructura y forma milita en la categora del contrato normativo y dentro de ella en la clase del contrato
de coordinacin". Y agrega: "As el contrato de coordinacin es una
clase de contrato normativo en el que se conviene una especie de
reglamento, al cual han de someterse los sucesivos y futuros contratos que las partes han previsto" 96 . Para MASNATTA, contrato normativo "es aquel que constituye una especie de reglamentacin de futuros vnculos contractuales, que pueden o no advenir. Disciplina
los negocios jurdicos eventuales y futuros" 97 .
Segn MESSINEO, el contrato normativo slo da normas para disciplinar futuras relaciones jurdicas, pero no puede l mismo darles
96
138-1135.
97
458
nacimiento. El contrato es verdaderamente normativo cuando disciplina situaciones susceptibles de repetirse; y constituye un fenmeno de autodisciplina. Dice MESSINEO: "Del contrato en sentido
tcnico nacen derechos subjetivos y obligaciones; el llamado contrato
normativo no es nunca idneo, por s, para determinarlos directamente" 98 .
El contrato de concesin crea de por s relaciones jurdicas entre
las partes, estableciendo derechos y obligaciones recprocas desde
su nacimiento. No se limita a establecer normas para eventuales y
futuros negocios. Si bien mediante el contrato de concesin se disciplina la actuacin del concesionario durante su vigencia, no se limita slo a ello: de inmediato nacen derechos y obligaciones, tales
como organizar la empresa para la distribucin de los productos, habilitar el local, efectuar la publicidad y exhibir los productos conforme a las instrucciones del concedente, contar de inmediato con un
stock de repuestos, organizar y tener listo el servicio para preparacin y reparacin de automviles -en el caso de concesin para la
venta de automotores-, etctera.
Por ello creemos necesario distinguir el contrato normativo del
contrato con clusulas normativas".
En nuestra opinin, el de concesin es un contrato con clusulas
normativas; consideramos as al contrato de duracin en el cual se
establece que las partes observarn determinadas bases jurdicas que
regirn las relaciones emergentes de su celebracin y las que eventualmente puedan nacer durante su vigencia.
310.
LA CONCESIN COMERCIAL CONSTITUYE UNA CONCENTRACIN
VERTICAL DE EMPRESAS. - Hasta aqu hemos tratado de describir los
459
CANALES DE COMERCIALIZACIN
a) CONCENTRACIN VERTICAL DE EMPRESAS. La tendencia a la concentracin de empresas constituye un fenmeno econmico propio
del mundo moderno 100 .
Los factores econmicos que impulsan su aparicin son variados:
exigencias de tipo tcnico o de racionalizacin organizativa; factores
financieros o fiscales; el dominio de la competencia; el mejoramiento
de la distribucin masiva de los productos en el mercado, etctera.
La concentracin presenta como caracterstica la reunin de varias empresas bajo una direccin unitaria (subordinacin), que sigue
criterios tcnicos o administrativos uniformes: lo que los economistas
llaman un grupo.
Seala MESSINEO que la concentracin implica subordinacin de varias empresas a la sociedad jefe del grupo; en cambio, la coordinacin constituye un entendimiento entre dos o ms
empresas que ejerzan una misma actividad econmica conexas para
regular la actividad de cada una de ellas, en forma que origine el
menor perjuicio a la otra o a las otras 101 .
El grupo (o agrupacin de empresas) realiza la unificacin de
varias sociedades que ven afectada su autonoma econmica, aunque
no la jurdica. En todo grupo existe una empresa jefe que imparte
las directivas e impone sus criterios 102 .
Segn MESSINEO, hay concentracin vertical cuando existe subordinacin, y hay concentracin horizontal en los casos de coordinacin. Para GARRIGUES, existe concentracin vertical cuando se unen
empresas de distinta naturaleza, pero ligadas econmicamente para
la obtencin o comercializacin de un producto; en la concentracin
horizontal, en cambio, la unin abarca empresas de la misma naturaleza103.
CHAMPAUD prefiere reservar el trmino integracin
para caracterizar las uniones de empresas que tienen por misin crear una unidad
de decisin consagrando un sometimiento, a veces total, de los miem100
Aunque reina cierta divergencia en lo que concierne al sentido tcnico y econmico que conviene dar al trmino concentracin,
sin embargo puede, fcilmente,
admitirse un empleo lato sensu que incluya todas las formas, no slo de crecimiento,
sino tambin todos los modos de integracin, de cuasi integracin, de simbiosis y de
agrupacin. Ver, en tal sentido, CHAMPAUD, LOS mtodos de agrupacin de las sociedades, RDCO, 1969-118.
101
MESSINEO, Manual,
t. VI, p. 15.
102
t. VI, p. 20).
MESSINEO, Manual,
t. 1, vol. I, p. 1299.
de derecho
mercantil,
460
bros del grupo a uno de ellos, lo que establece situaciones de desigualdad jurdica que traducen la desigualdad econmica de las empresas que agrupan 104 .
b) FINALIDADES PRCTICAS DE ESTA CONCENTRACIN VERTICAL. La concentracin vertical determina que las relaciones entre el sector de
produccin y el de comercializacin se establezcan como si las empresas concesionarias formaran, con la concedente, un conjunto indisoluble sobre el cual se fundara la actividad de las partes. Este
conjunto debe desenvolverse siguiendo una poltica comn en el mercado, lo cual le otorga fuerza suficiente para actuar con mayor xito
y mejores resultados que los que se lograran de la actividad aislada
de cada empresa.
Se advierte, sobre todo en el mercado de automotores, que la
actuacin aislada y la iniciativa independiente de cada empresa,
creara un verdadero caos que, en definitiva, producira graves problemas a la clientela, al productor y a los revendedores. Mediante
la creacin de una red de distribucin que acta bajo la direccin
de la empresa fabricante, se logra una eficacia difcil de obtener de
otro modo.
Como seala GUYNOT106, la constitucin de esta red, de lo cual
deriva la eficacia del sistema, impone sacrificios para los concesionarios, pues implica una restriccin, libremente aceptada, a la independencia econmica y comercial de las empresas integradas; pero
ste es un requisito esencial de dicha organizacin. La cohesin lograda y el aporte de todos los integrantes va dirigida al xito del conjunto. La prosperidad de una empresa integrada no depende slo
de su actividad aislada en el mercado, sino ms bien de la actividad
concertada, establecida en funcin de imperativos propios de la red
de distribucin.
Esta red de concesionarios no constituye de ningn modo una
persona moral, pues no tiene patrimonio propio ni nombre social.
Pero posee atributos que otorgan cohesin y unidad aLgrupo, constituido en el inters de cada una de las partes y en el inters comn.
c) PREDOMINIO DEL CONCEDENTE EN LA RELACIN JURDICA CON EL CONCESIONARIO. El grado de subordinacin del concesionario respecto de
la concedente tiene su manifestacin en las caractersticas que ofrece el contrato de concesin en el que, prcticamente, el nico obligado es el concesionario, reservndose, adems, la empresa fabricante las siguientes prerrogativas, en mayor o menor grado:
104
106
t. XVI, p. 336.
de las sociedades,
RDCO, 1969-118.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
461
destacable, que el concesionario acta por cuenta propia y tiene autonoma en el manejo de sus negocios, asumiendo la obligacin de
organizar la distribucin y venta en el mercado, de los productos del
concedente. Pero no se limita a eso; el concesionario se obliga, adems, a cumplir con ciertos requisitos considerados esenciales por el
concedente: tener un local adecuado, atender al pblico durante un
horario mnimo, encarar la publicidad dentro de las directivas generales, necesidad de contar con un stock de repuestos, ofrecer a la
clientela un servicio de mantenimiento y reparacin, lmites mnimos
de venta, elevar informes peridicos a la concedente, etctera. El
incumplimiento de cualquiera de estos requisitos puede determinar
el retiro de la concesin.
En virtud del contrato de concesin el concesionario se obliga a
la prestacin de servicios permanentes a favor del concedente durante su vigencia.
106
CAMBIASO, El contrato de concesin para la venta de automotores, LL,
138-1135; este autor seala: "El cumplimiento de la prestacin de su obligacin principal queda a su pleno arbitrio, en cuanto al momento del cumplimiento, la cosa a dar,
como el cumplimiento mismo".
107
Citado por MASNATTA, Las nuevas fronteras del contrato, p. 59.
462
Tales obligaciones emergentes de esta integracin vertical -conforme lo destaca GUYNOT en su citada obra- consisten en obligaciones de hacer y de no hacer.
a) OBLIGACIONES DE HACER. Son las ms numerosas. Unas son
relativas a la organizacin tcnica de la firma concesionaria; otras
estn destinadas a regularizar los pedidos de mercadera (automviles) que deben ser efectuados peridicamente en base a la cuota fijada. Ciertas obligaciones son relativas a la existencia de un stock
de repuestos.
En un fallo se ha expresado que los concesionarios actan en
principio por cuenta propia, tienen autonoma en la direccin de sus
negocios; pero el propio contrato de concesin les impone ciertas
obligaciones que son de la esencia del convenio. La obligacin de
cumplir esas condiciones es lo que determina el otorgamiento de una
concesin: local adecuado, capital mnimo, atencin al pblico durante cierto horario, necesidad de tener un stock de repuestos, lmites mnimos de ventas. El incumplimiento de esas condiciones puede conducir al retiro de la concesin o a la resolucin del contrato.
El fallo agrega que se observan en el contrato de concesin dos
aspectos: uno zonal, en cuanto se delimita el territorio de la concesionaria, a los efectos de la venta; y otro ms amplio, que se relaciona
con el inters del productor o fabricante. La existencia de concesionarios con zonas delimitadas podra conducir al absurdo de que
cada uno de ellos se sintiera obligado slo con relacin a su zona.
De all proviene la obligacin simultnea de que ellos deban tambin
atender con rapidez y eficiencia el servicio que precisen las unidades
an no vendidas, as como tener repuestos y efectuar las reparaciones que exijan las unidades de otras zonas. Asimismo, se resolvi
que "debe responder el concesionario por las reparaciones efectuadas en el automvil adquirido directamente al concedente, si en el
contrato de concesin se dej bien establecido que ello estara a su
cargo aunque la unidad afectada fuese o no vendida por l, siempre
que se cumplan las condiciones estipuladas al efecto (perodo de garanta, kilometraje recorrido, etctera)108.
Para asegurar una buena organizacin tcnica, la concedente se
reserva el derecho a efectuar, por intermedio de sus tcnicos, inspecciones destinadas a controlar la situacin del stock de repuestos, y a verificar la actitud y los mtodos de trabajo del personal de
la concesionaria. Incluso, puede la concedente organizar cursos
de perfeccionamiento para dicho personal, a fin de familiarizarlo con
la tcnica y elevar correlativamente su capacitacin profesional.
ios CNCiv, Sala F, 19/12/61, LL, 106-351.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
463
b) OBLIGACIONES DE NO HACER. Estas obligaciones son establecidas en el contrato con el fin de regularizar la colocacin de la produccin en el mercado. La principal es la obligacin de no competencia,
asumida por el concesionario, y que se traduce en la exclusividad de
compra.
312. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. -El concedente debe
suministrar al concesionario las unidades y los respuestos necesarios
para cumplir su cometido.
El concedente se obliga -aunque no siempre- a respetar la zona
atribuida al concesionario, abstenindose de vender dichos productos, ya en forma directa, ya entregndoselos a otros comerciantes
ubicados en la zona. Esta obligacin se vincula con la exclusividad;
pero en la prctica la concedente se reserva la facultad de habilitar
otros concesionarios y, aun, de comercializar en forma directa mediante filiales.
En general, el concedente se abstiene de asumir otras obligaciones y se reserva la facultad de rescisin por decisin unilateral,
sin necesidad de expresin de causa -como resultante de su poder
econmico-, lo que coloca al concesionario en una verdadera situacin de subordinacin.
313. EXCLUSIVIDAD A CARGO DEL CONCESIONARIO. - La exclusividad tendra que ser a favor de ambas partes 109 ; el concedente debera garantizar exclusividad al concesionario y ste slo vender productos de aqul y no de marcas competidoras.
Esta cuestin ofrece algunas particularidades: la exclusividad a
que el concesionario se obliga en favor del concedente es siempre
absoluta; la que el concedente otorga al concesionario puede ser absoluta (en el sentido de que dentro de una zona o territorio no haya
posibilidad de que exista otro concesionario) o relativa (es decir, una
exclusividad compartida), segn lo veremos a continuacin.
Los autores franceses hablan de exclusividad tutelada o no tutelada. El primer caso ocurre cuando se asegura que dentro de una
zona no va a haber ms que un concesionario, y que nadie podr
vender productos de la marca dentro de esa zona (exclusividad absoluta, es decir, tutelada). En cambio, la exclusividad es relativa (para
109
Seala GUYNOT que la organizacin de un circuito integrado slo es posible
con la condicin de que cada concesionario disponga de un rea territorial propia,
que constituya el asiento de su actividad. En esa zona su papel es promover las
ventas, conforme a las directivas generales impartidas para la red de distribucin en
conjunto. Ellas deben permitirle, por lo menos, colocar las cuotas fijadas en el contrato de acuerdo a la estimacin sobre la demanda presente y virtual de su sector (Les
contrats, t. XVI, p. 367).
464
CANALES DE COMERCIALIZACIN
465
la Corte- al no pactarse plazo de duracin para tal relacin negocial, la posibilidad de denuncia de cualquiera de los contratantes no
es abusiva ni contraria a las reglas morales111. Ante lafalta de plazo
expreso convenido para la ejecucin de un contrato de concesin
debe interpretarse, segn la Corte, que se ha decidido someter dicho
contrato al trmino cum voluero, como si se lo hubiera sometido
a condicin resolutoria. Ello, porque el inters del concedente puede ser el cambio de concesionario por otro ms eficiente, que aumente su poder de competencia en el mercado; y aunque no exista incumplimiento del concesionario, ste puede haber perdido las
cualidades comerciales que determinaron su eleccin"112.
Sigue diciendo la Corte: "Al no haber pactado las partes un plazo
de duracin para la contratacin, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no slo no es abusiva, ni
contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia
lgica de esta especie de negocio jurdico, mxime cuando dicha posibilidad fue expresamente prevista por los contratantes. La lgica
indica que si las partes no establecieron un plazo de duracin es porque entendieron que podan concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurdicamente en forma perpetua".
Finalmente, agrega el mximo tribunal: "De los trminos del fallo
apelado se desprende, a juicio de esta Corte, que se ha confundido
estabilidad con perpetuidad, pues la circunstancia de que el contrato
de concesin deba ser estable -como seala la Cmara- no puede
significar que deba esperarse indefinidamente su extincin. Que,
por otro lado, no obstante tratarse de un contrato atpico, debe sealarse que la conclusin contraria es la que no se muestra acorde
con los principios emergentes del Cdigo Civil, aplicables tambin en
materia comercial. En efecto, la incertidumbre no puede constituir
una regla de interpretacin de los contratos. En el caso de falta de
vocar las concesiones anteriores. En cuanto a que no puede existir una vinculacin
contractual en forma perpetua, quien tenga inters en fijar un plazo cuenta para
ello con la va judicial, ya que no puede "hacerse justicia por mano propia". Adems
nada prohibe que la concedente deje de producir el producto objeto de la concesin
o disponga su liquidacin, en cuyos supuestos cesar la concesin; pero dejando abierta al concesionario la posibilidad de reclamar por daos y perjuicios segn las circunstancias de cada caso.
111
No existe en nuestro derecho positivo ni en los principios generales del derecho una disposicin que autorice a cualquiera de las partes a poner fin a una relacin
contractual sin trmino, cuando se le ocurra, desconociendo as uno de los efectos de
la eficacia vinculante de los contratos (art. 1197, Cd. Civil). Nuestro ordenamiento
establece lo contrario en materia de obligaciones sin plazo (art. 509, Cd. Civil), de
modo que no habiendo consenso entre las partes acerca de cul debe ser el trmino
de extincin, ste debe ser resuelto por la justicia.
112
CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-4.
30. Faria, Contratos.
466
CANALES DE COMERCIALIZACIN
467
cimiento de un hecho ajeno a la voluntad de quien pretende la resolucin contractual, requisito esencial para el ejercicio de la facultad
comisoria (art. 216, Cd. de Comercio).
Cuando la concedente estima que se dan las circunstancias y requisitos sealados precedentemente, y sobre dichas bases revoca la
concesin, cabe que el concesionario pueda impugnar dicha decisin
por arbitraria; o bien se limite a exigir una indemnizacin con lo cual
da por aceptada la extincin del contrato (tal lo planteado por la
actora).
Adems, para rechazar la pretensin indemnizatoria de la concesionaria, se dice en el fallo: "Una vez que el concesionario tuvo la
oportunidad de amortizar su inversin y de supuestamente lucrar con
ella, la rescisin dispuesta por el concedente no puede reputarse
abusiva. Lo contrario importara un premio excesivo para el concesionario, que esperara indefinidamente la rescisin para, de esa forma, resultar indemnizado sin nimo de mejorar su actividad comercial, mxime cuando conoca el riesgo de que ello sucedera en el
momento de contratar, y que dicha clusula tambin podra ser ejercida por l mismo si hubiera preferido ser concesionario de otra marca de automviles" 114 .
De cualquier modo entendemos que el fallo de la Corte no afecta
los siguientes principios, que consideramos vigentes, y que deben ser
observados con un criterio de equidad en las relaciones entre concedente y concesionario:
a) La rescisin de un contrato de concesin por voluntad unilateral de la concedente, incluso previsto en el contrato, da base para
que se le imponga un plazo objetivamente razonable de preaviso;
de modo que, en tal caso, la resolucin del contrato no constituye, de
por s, una presuncin de dao.
b) En la hiptesis de revocacin sin justa causa o motivo, cabe
indemnizacin cuando la ruptura es intempestiva, abusiva o arbitraria, a fin de solucionar los naturales problemas que acarrea la cesacin abrupta.
c) Teniendo en cuenta que este fallo basa la facultad de revocacin por parte del concedente en la prdida de confianza, el prrafo arriba transcripto no debe interpretarse en el sentido de que
una vez amortizada la inversin por el concesionario, ste queda a
merced del concedente. El fallo es muy explcito en sealar ciertos
i " CSJN, 4/8/88, LL, 1989-B-4. Ver tambin fallo de la CNCom, Sala B, 24/7/89,
LL, 1990-A-345; dice este tribunal que la rescisin es consecuencia necesaria de un
contrato sin trmino, por la anmala indeterminacin del objeto. De su lado nuestro
cdigo de fondo admite una clusula de resolucin a favor de ambas partes (art. 1200,
Cd. Civil).
468
115
CANALES DE COMERCIALIZACIN
469
316.
DESIGUAL POSICIN DE LAS PARTES Y NUESTRA
JURISPRUDENCIA. - Expresa MORANDI en el voto mencionado: "El tema, pues, se
470
CANALES DE COMERCIALIZACIN
471
el tiempo transcurrido, no puede calificarse de abusiva ni contraria a reglas morales la decisin de una de ellas de poner fin al vnculo. No puede calificarse como abusiva la ruptura del contrato, si no
hay elementos que demuestren que la accionada lo rescindi con el
fin de perjudicar a la actora, que es otra de las situaciones que el art.
1071 del Cd. Civil tiende a remediar". Y agrega: "Cuando la teora
del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una clusula contractual, su uso debe ser restrictivo; slo cuando aparezca
manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional". El problema del tiempo de ejecucin es la medida del actuar abusivo. Por ello, en tanto surge que la demandada permiti
durante un extenso perodo el ejercicio de sus derechos por parte
del concesionario, mal puede valorarse como abusiva su decisin de
extinguir la relacin contractual. Si bien la accionada no cumpli
con el preaviso establecido en el reglamento para concesionarios
(treinta das), de ello no puede seguirse como conclusin que el ejercicio del derecho de rescindir el contrato sea abusivo 119 .
d) DISTINCIN ENTRE CLUSULA ABUSIVA Y EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
SEGN LA CORTE SUPREMA. En el mismo fallo la Corte dice lo siguiente:
472
Sostiene la Corte en el fallo mencionado anteriormente, que el contrato de concesin en virtud del cual el concesionario vende productos fabricados por el concedente, supone, obviamente, una relacin
de confianza, y si sta ha desaparecido la extincin del contrato aparece como justificada.
De acuerdo con el fallo, no debe perderse de vista que en el contrato de concesin comercial, que obliga a una mutua cooperacin
entre las partes, la confianza es un elemento que lo caracteriza; es
de suma relevancia el elemento fiduciario en la concesin mercantil.
Ello es as porque la eleccin del concesionario depende de sus cualidades personales, de sus caractersticas tcnicas y comerciales, de
su solvencia patrimonial y, fundamentalmente, del prestigio de su
empresa. No hay que descuidar que el concedente le confa al concesionario la venta de los automviles que produce, por cuya razn
la valoracin de esas condiciones es un motivo determinante en esta
clase de contratos de ejecucin continuada.
318.
ESTADO DE NECESIDAD EN LA CELEBRACIN DEL CONTRATO
DE CONCESIN. - Se ha dicho en otro fallo que en un contrato de con-
CANALES DE COMERCIALIZACIN
473
474
CANALES DE COMERCIALIZACIN
475
CONCE-
o un co-
124
Conforme dice PARRY, los encargados por su actuacin reciben como retribucin o beneficio, un porcentaje del precio de venta que obtienen, puesto que el precio
de venta al pblico de la mercadera es inferior al precio de la misma en las ventas al
por mayor (Los concesionarios como auxiliares del comercio, ED, 2-693).
476
medor, presenta como rasgo tpico -comn a todo contrato de concesin- la delegacin que hace el concedente en el concesionario para que ste explote en su nombre y por su cuenta un servicio que
aqul debe prestar a terceros. El concesionario se somete en mayor
o menor grado a la organizacin, direccin, control y modalidades de
prestacin del servicio impuestos por el concedente (en este caso,
el club o institucin propietaria del comedor o bar). El concedente
se reserva, adems, el derecho de inspeccionar la actividad del concesionario, imponer los precios al pblico, y hasta la inspeccin de
su contabilidad. Hay, indudablemente, una concentracin vertical
donde la concedente acta como subordinante, y el concesionario como subordinado; aunque este aspecto se presenta en forma ms atenuada que en el de concesin para la distribucin de bienes de alta
tecnologa.
La concesin para atender un bar o comedor necesita ser diferenciada del contrato de locacin. En un fallo se establecieron tales
diferencias con precisin, y se expusieron las razones que impiden
considerar una locacin de cosa' a tal relacin jurdica.
a) En el llamado a concurso que hace el concedente -base de
la relacin contractual- surge que no existe intencin de convocar
locatarios para el inmueble, sino el cumplimiento mediato de una actividad conforme a los fines de la institucin, en beneficio de los socios y de sus familiares.
b) Se establece expresamente cmo debe presentarse el personal que presta servicios y el tipo de amoblamiento; la comisin directiva del club est facultada para el contralor y la fijacin de precios para el pblico.
c) Tanto el funcionamiento de los locales, como el comportamiento de los asistentes y del personal debe satisfacer a las autoridades del club.
d) El concesionario est obligado a tener un libro de quejas a
disposicin de los asociados del club.
Comentando este fallo, GASTALDI expresa: "La finalidad que las
partes tenan en mira no era la entrega de un bien en uso y goce por
un precio en dinero, sino la prestacin de un servicio, que se integraba con una serie de requisitos a cumplir por el concesionario y
una serie de exigencias y modalidades impuestas por el concedente,
quien otorgaba un local para el cumplimiento de aqul. El concesionario tom a su cargo una verdadera explotacin, no importando
el lugar en donde prestaba la misma"126.
125
GASTALDI, La concesin de "buffet" como contrato atpico, ED, 26-84, comenta el fallo de la C3aPazLetrada Cba, 31/5/68.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
E)
477
"FRANCHISING" (FRANQUICIA)
sing, "Derecho Econmico", n 14, p. 119): "El franchising es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organizacin
piramidal basada en una relacin contractual, la que engloba la transmisin de un
know how, la licencia y uso de una marca, asistencia tcnica y contable bajo control
del otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual el franchisee paga un canon y otras prestaciones adicionales. Para
analizar el franchising debemos estudiar el juego de los siguientes elementos: a) proteccin de marcas; b) adaptacin del contrato a las leyes comerciales; c) legislacin
inmobiliaria, cambiara, locativa y fiscal; d) leyes sobre importacin de insumos; e)
leyes contra el monopolio y de defensa de la competencia".
478
479
CANALES DE COMERCIALIZACIN
p. 190 y siguientes.
480
internacional es cada vez ms apreciable. Explotar frmulas, prestigio e ideas por medio de este contrato tiene sus ventajas (aunque
/ a su vez puede presentar problemas).
Entre las ventajas, BESCS seala las siguientes.
) Expansin rpida de los negocios que se apoyan en la iniciativa e impulso empresarial de terceros (los franquiciados).
b) Capital y riesgos mnimos para el franquiciante, pues la inversin principal es realizada por los franquiciados, quienes asumen
los albures de la explotacin de su establecimiento.
c) Mayor facilidad de administracin para el franquiciante, a
la vez que mayor agilidad y rapidez en el control de la cadena de
franquiciados.
d) Optimizacin del marketing; se consiguen as mayores economas de escala, principalmente en suministros y equipos.
e) Mayor valorizacin de^a estructura, pues, generalmente, se
consiguen mejores emplazamierkos, una mejor identificacin de los
productos e intercambio de experiencias.
324. CONCEPTUALIZACIN. - Ensean BURLAS y Couso132 que en
los Estados Unidos el Departamento de Comercio define al franchising como una forma de licnciamiento, por la cual el propietario o
titular (Jranchisor -o franqueador-) de un producto, servicio o mtodo obtiene su distribucin a travs de revendedores afiliados
(franchisees o franqueados).
A su vez, para la Asociacin Internacional de Franquicia, se trata
de "un mtodo para la comercializacin de productos o servicios".
Una operacin de franquicia es una relacin contractual entre un
franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o
es obligado a mantener un inters permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos tales como el know how y la asistencia tcnica.
El franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un mtodo o procedimienro que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o har una inversin
sustancial en su propio negocio y con sus propios recursos133.
132
CANALES DE COMERCIALIZACIN
481
EL "FRANCHISING"
(FRANQUICIA)
ES UN CONTRATO DE CO-
implica, bsicamente, un
135
136
de
Parte especial,
franquicia,
de franquicia,
p. 12.
p. 12.
t. 1, p. 399.
482
138
139
p. 119.
483
CANALES DE COMERCIALIZACIN
327.
EL
"FRANCHISING"
COMO ESTRATEGIA
DE
DIVERSIFICACIN.
EL "FRANCHISING"
COMO ESTRATEGIA
DE "MARKETING".
Elfranchising
puede concebirse como una estrategia de mercado,
ya que a travs de l se busca la amplia difusin de ciertos productos
o servicios sin perder el control de la distribucin.
Como mtodo de comercializacin o difusin presenta varias
ventajas derivadas de: a ) ocupar zonas y cubrir el mercado, extendiendo la red, asegurndose buenos emplazamientos en centros comerciales, y limitando la competencia; b) valorizar la marca de distribucin, pues al estar presente en las mejores ubicaciones con
comercios y sistemas perfectamente unificados, se refuerza la imagen comn; esto permite la publicidad local y nacional, se refuerza
la notoriedad de imagen de la marca de la cadena y se consigue la
fidelidad de una clientela cautiva, y c) controlar la distribucin, ya
que el franquiciador domina la difusin del sistema y mtodo de comercializacin, pues ejerce un poder de dominio sobre los miembros
del canal o bien coopera directamente con ellos. Al encontrarse el
franquiciado bajo la dependencia del cedente de la marca y del sistema, este ltimo puede ejercer amplio control sobre la actividad y
resultados de sus franquiciados 142 .
329. CLASIFICACIN. - Observa ZULLO143, que el contrato de
franquicia, segn su objeto reconoce dos grandes categoras:
a) "FRANCHISING" DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA. Cuando la franquicia se limita a la distribucin y venta de productos con marca registrada (product
franchising).
las Disclosures Requirements
and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunities
Ventures (16 CFR, Section 436). Aun cuando las reglas impuestas por la FTC son de carcter federal, no siempre stas tienen preeminencia sobre las estatales (Franquicia o concesin, en "Boletn Econmico La Ley", 26/6/90).
141
de franquicia,
p. 12 y siguientes.
142
de franquicia,
p. 12 y siguientes.
143
ZULLO, Franquicia
o concesin,
484
b) NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE. Cuando la franquicia consiste en la habilitacin de una unidad completa de comercializacin
y explotacin (business format
franchising*).
330. CLASES. - En la prctica se suelen presentar tipos distintos de
franchising144.
a) "FRANCHISING" DE SERVICIO. Mediante el cual se suministra un
servicio como conceptualizacin de una tcnica o normativa determinadas (p.ej., servicios de coche, asesoramiento fiscal, inmobiliario
y otros, enseanza, hotelera, tintorera, alquiler de vehculos, mantenimiento corporal, etctera).
b) "FRANCHISING" DE DISTRIBUCIN. En estos casos, el franquiciador fija al franquiciado los productos que tiene que vender, con la
aportacin de una marca o ensea de la cadena de comercializacin
y varios servicios de organizacin y venta (p.ej., venta de productos
de alimentacin, textiles, etctera).
*v
331. RASGOS CARACTERSTICOS. - Tal como destaca Bseos146,
constituyen rasgos caractersticos del franchising
-que le otorgan
una visin comercial dinmica- los siguientes:
a)
El
CANALES DE COMERCIALIZACIN
485
486
de franquicia146; i) el franquiciante proporciona manuales que detallan sistemas y procedimientos de operacin y proporcionan especificaciones sobre: relacin con terceros; publicidad y promocin; diserto y construccin del local; muebles, tiles y enseres; equipamiento
en general; controles contables sobre la actuacin del personal, el
pago de impuestos, listas de productos y precios; relaciones con
el personal dependiente; contratacin y pago de seguros; entrenamiento para elfranchisee
y su personal, etc.; j ) el contrato puede
prever el desarrollo de una campaa nacional, regional o local de publicidad y promocin; k) elfranchisor
puede suministrar productos
o servicios, o ambos, al franchisee; l) generalmente el franquiciante
limita la eleccin del lugar para ubicar el establecimiento, pues se
procura una zona adecuada para la mayor y mejor venta del producto, y m) es prudente que se prevean las condiciones para la renovacin o extincin del contrato, y sus causales 147 .
333.
OBLIGACIONES
DEL "FRANCHISEE"
(FRANQUICIADO).
-De
CANALES DE COMERCIALIZACIN
487
149
p. 179.
488
disminucin del inters ni de la importancia que tiene el franchising, que permanece como un instrumento perfectamente integrable
en un canal distributivo corto en el cual se tiende a incluir tan slo
a los franquiciados que estn en situacin de asegurar un movimiento
de negocios superior al determinado como mnimo.
335.
-El
franchising
CANALES DE COMERCIALIZACIN
489
"FRANCHISING"
que
490
CANALES DE COMERCIALIZACIN
491
492
prctica mercantil de los Estados Unidos de Amrica hay tres sistemas de franquicias. Todos llevan el nombre de franquicias, pero
funcionan de manera diferente: a) una clase incluye a los fabricantes
que usan las franquicias como una manera de distribuir sus productos; 6) otra comprende a empresas mayoristas que venden productos
a franquiciados que, a su vez, los revenden al por menor, y c) finalmente, el sistema ms comn de todos (al que denominaramos
franchising
en sentido estricto, para diferenciarlo de la concesin
propiamente dicha), donde elfranchisor
ofrece su nombre, una ima155
156
GUYNOT, Qu es el "franchising"?,
MARZORATI, Sistemas de distribucin
p. 23 y siguientes.
comercial, p. 207.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
493
"FRANCMSING"
estos autores sealan: "Del propio texto legal y de su exposicin de motivos surge que
no existen conductas per se ilegales, sino que slo lo son en la medida en que afecten
el inters econmico general. Es ms, puede ocurrir que una misma conducta sea
punible en determinadas circunstancias y en otras no".
494
CONTRATOS-COMERCIALES MODERNOS
POSIBILIDAD
DE COMPETENCIA DESLEAL
EN EL
"FRANCHI-
"Tampoco puede hablarse de 'acciones concertadas' o celebracin de acuerdos, ya que ciertas decisiones esenciales del sistema de precios u otros aspectos de la
comercializacin corresponden exclusivamente sdfranchisor y deben ser acatadas por
el franchisee,
porque significa la asociacin a un xito en marcha. Concluyendo,
surge que franchising
puede desarrollarse en plenitud en un sistema de libre competencia de mercados" (COOK - ITURRALDE y otros, Franchising,
"Derecho Econmico",
n 14, p. 19 y siguientes).
169
COOK - ITURRALDE y otros, Franchising,
"Derecho Econmico", n 14, p. 19 y
ss., dicen: "En la prctica, esto significa establecer contractualmente prohibiciones de
integrar o participar en empresas competidoras, ya sea en forma directa o indirecta.
Tambin es lcito prohibir que un franchisee por cualquier medio perjudique a otro
franchisee, hecho que acarreara como consecuencia un perjuicio para la cadena".
CANALES DE COMERCIALIZACIN
495
DEL FRANQUICIANTE
indudable inters, es la posible responsabilidad del franquiciante, frente al consumidor, por hechos del franquiciado161.
Observan BURLAS y Couso162 que frente a terceros cobra especial
relevancia la consideracin de la responsabilidad que pueda asumir
el franquiciante, en los supuestos en que media la provisin de un
producto que no se ajuste a las condiciones de calidad y cantidad
establecidas, o de un servicio que no cumplimente adecuadamente
su finalidad. A lo que corresponde agregar todo otro supuesto, pues
160
COOK - ITURRALDE y otros, Franchising,
"Derecho Econmico", n 14, p. 19 y
siguientes.
161
El tema es abordado con la debida prudencia por BURLAS - Couso, en ETCHEVERRY, Contratos. Parte especial, t. 1, p. 402; all sealan que aunque en nuestra
legislacin se hace necesario probar la relacin de causalidad con el dao para poder
accionar frente al franquiciado, siendo dudosa la responsabilidad extracontractual del
franquiciante, el solo planteo ya es importante, pues obliga a meditar en profundidad.
162
BURLAS - Couso, en ETCHEVERRY, Contratos. Parte especial, t. 1, p. 402.
496
F)
SUMINISTRO
342. CONCEPTO. - Extraemos de nuestra jurisprudencia el siguiente concepto: "El suministro es el contrato por el cual una de
las partes (suministrante) asume frente a la otra (suministrado) la
obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuadas durante
un trmino (determinado o indeterminado) en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse"164. Dice un fallo: "Esta figura
se aleja de la compraventa y guarda mayor proximidad analgica con
la locacin de obra o la locacin de servicios, segn sean las modalidades pactadas. En todo caso, el objeto difcilmente corresponda a una calidad desconocida en el comercio".
Expresa STIGTZ: "Se trata de un contrato no legislado en derecho argentino; si bien presenta en la mayora de las hiptesis, notables semejanzas con la compraventa, el suministro se caracteriza
esencialmente
por ser un contrato de duracin dada por la periodicidad o continuidad de las varias prestaciones singulares que debe cumplir el suministrante" 165 .
16
3 "En el d e r e c h o nacional, n o se da an, a p e s a r d e que existen varios proyectos d e ley, u n a relacin c o n t r a c t u a l e n t r e franquiciante y consumidor, quien ve dificult a d o y o b s t r u i d o s u r e c l a m o , salvo el caso d e vicio o defecto p r o p i o s d e l p r o d u c t o y
ello slo p o r aplicacin d e los principios d e responsabilidad cuasidelictual" (BURLAS Couso, e n ETCHEVERRY, Contratos.
Parte especial, t. 1, p . 4 0 1 ) . Salvo los que resultan d e la ley 24.240.
16
4 CNCom, Sala E, 30/3/89, JA, 1990-11-150.
165
STIGLITZ, Concepto y funcin del contrato de suministro, LL, 1989-A-1074.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
497
MESSINEO, Manual,
167
168
t. V, p.
150.
LL, 1989-A-1074.
498
t. V, p. 150.
MESSINEO, Manual,
t. V, p. 150.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
499
tancia de las prestaciones singulares; esto, en relacin a la necesidad del suministrado. La venta a entrega por cuotas implica, por el
contrario, la previa determinacin de la prestacin conjunta y de las
prestaciones singulares.
Durante el tiempo de vigencia del contrato de suministro las
prestaciones a cargo del suministrante se cumplirn -segn lo que
corresponda por la naturaleza de la cosa o por lo convenido- en forma peridica, en forma continuada, o bien cada vez que lo solicite el
suministrado.
Cuando el suministrante se obligue a una prestacin continuada,
el suministrado no deber aguardar los plazos previstos para pedir el
bien al suministrante, sino que le bastar con accionar determinado
mecanismo que se halla a su disposicin y voluntad, para obtenerlo
(p.ej., el suministro de energa elctrica, agua o gas).
La cantidad del suministro la determina la necesidad del suministrado; pero -naturalmente- esto tiene sus lmites en la capacidad
de suministro que tiene el suministrante, en las posibilidades econmicas del suministrado y en la eventual existencia de un pacto sobre
la cantidad mnima o mxima que puede requerir este ltimo.
347. PRECIO. - Puede pactarse de varios modos distintos la
forma de pago de los bienes objeto del suministro.
a) Cuando las entregas son peridicas o bien cuando el suministrado lo requiera, es usual emitir factura en oportunidad de cada
entrega.
ft) Cuando el suministro es continuado, lo usual es que se emita
la factura mensualmente, o bien en los plazos estipulados, y conforme al consumo efectuado en ese perodo (es el caso del gas y la electricidad) .
El precio se fija conforme al que corresponde por cada envo o
perodo (esto ltimo en el supuesto de suministro continuado); todo
dentro de las pautas previstas en el contrato y las posibilidades de
revisin contractual por excesiva onerosidad sobreviniente. Distinta es la situacin cuando el suministrante es concesionario de un servicio pblico (energa elctrica, gas), pues en estos casos se suele
hablar de tarifas, las que se hallan sometidas al control del poder
concedente.
348. PACTO DE EXCLUSIVIDAD. - Dice MESSINEO171 que puede
pactarse en el contrato de suministro que la exclusividad sea a favor
del suministrante, del suministrado, o bien de ambas partes.
71
500
a ) Cuando la exclusividad se establece a favor del suministrante, implica que el suministrado est obligado a proveerse de lo que
constituye el objeto del suministro, exclusivamente acudiendo al suministrante; y no puede (salvo pacto en contrario) proveer, por
medios propios, a la produccin de las cosas que constituyen el objeto del contrato. Pinsese en el caso de productos destinados a la
reventa y proporcionados peridicamente, o con carcter de continuidad, por el fabricante (suministrante) al revendedor (suministrado).
b) Cuando se establece a favor del suministrado, esto importa
que, en el mbito territorial (o zona) donde ste opera, el suministrante no puede proporcionar a otro (que no sea el suministrado), ni
directa ni indirectamente (o sea, por interpuesta persona), lo que
constituye objeto del suministro.
El suministrado que asuma la obligacin de promover en la zona
que se le ha sealado la venta de cosas de las que tiene la exclusiva,
responde de los daos si contraviene a tal obligacin de hacer, abstenindose de actuar a los fines del resultado prometido; no escapa
a tal responsabilidad aun cuando haya cumplido el contrato con relacin a la cantidad mnima que se haya fijado. Queda a salvo el
pacto en contrario.
El suministro con exclusiva entra propiamente en el nmero de
los medios excogitados por la tcnica comercial moderna para defender a las haciendas (establecimientos) de la concurrencia ajena; slo
que, en el caso del suministro con "exclusiva", se tiende, en lugar de
combatir, a suprimir la concurrencia ajena; y estamos en presencia
de un medio de lucha que consiste en privar a los concurrentes de
la posibilidad de tener determinada mercadera; o bien, sustraer a
los concurrentes un posible adquirente, mientras que, en las otras
formas de defensa contra la competencia, los medios se dirigen hacia
los entendimientos pacficos de los interesados, que limitan recprocamente los efectos de la concurrencia entre s.
349. SUSCRIPCIN A PERIDICOS. - Tratndose de peridicos,
en el uso prctico se suele hablar de abono; pero con este trmino
se subraya ms bien la ventaja econmica (reduccin sobre el precio
normal) que deriva para el abonado en lugar de un carcter jurdico.
En efecto, la suscripcin librera, en sentido amplio, consiste en la
obligacin de dar por parte de un editor, y, respectivamente, de tomar por parte del llamado abonado o suscriptor, una publicacin peridica (revista, diario, etc.), contra un precio determinado y por un
espacio de tiempo tambin determinado.
En estos supuestos concurren de manera evidente todos los caracteres del suministro.
CANALES DE COMERCIALIZACIN
501
MESSINEO, Manual,
173
t. V, p. 155.
502
CANALES DE COMERCIALIZACIN
503
176
MESSINEO, Manual,
177
BARBERO, Sistema
t. V, p. 155.
t. IV, p. 81.
CAPTULO VII
CONTRATOS DE CRDITO Y FINANCIEROS
A)
355.
INTRODUCCIN
CONTRATOS DE CRDITO.
PROBLEMA SEMNTICO. - L a
pa-
506
la definicin de crdito debe estar acorde con la finalidad que se persigue por medio de dichos contratos1.
En consecuencia, podemos decir que bajo la denominacin genrica de contratos de crdito se comprende aquellos contratos en
los cuales una parte -por lo comn una entidad financiera- otorga
crdito a la otra parte, sea entregando a sta una cantidad de dinero
o de otros bienes fungibles (caso del mutuo); o bien obligndose a
tener a disposicin del otro contratante una cierta cantidad de dinero, por un plazo estipulado (contrato de apertura de crdito), o a
efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte; sea comprometindose a pagar cheques del cliente sin provisin de fondos hasta
una suma determinada (autorizacin para girar en descubierto), y
todos aquellos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposicin del cliente, dinero, bienes u otros valores2. En
todos los casos, el beneficiario del crdito se obliga a restituir las
cantidades de dinero, valores o bienes fungibles, y a pagar los intereses y el canon (caso del leasing) convenidos3.
Pese a este denominador comn, cabe sealar las sensibles diferencias que existen entre todos estos contratos al compararlos
unos con otros; por ejemplo, en el contrato de mutuo hay una entrega real y directa de la suma prestada por el mutuante al mutuario;
mientras que en la apertura de crdito existe slo una puesta a disposicin del cliente de una suma que permanece, entretanto, confundida en el patrimonio del banco, y el cliente la extraer en su medida
y hasta el tope mximo previsto.
Pero, entre todos estos contratos existe una identidad funcional,
pese a que dicha funcin se exterioriza en cada uno por medio de
1
COGORNO, Teora y tcnica, p. 55; seala este autor que "los diversos juristas
que analizan este tema an no han llegado a una conclusin definitiva con respecto a
este concepto. As, algunos admiten un trmino restringido -FIORENTINO-, otros se
deciden por un concepto que podramos determinar como medio -SCORDINO-, y otros
por un concepto general y tautolgico, como ZAVALA RODRGUEZ, quien lo define de la
siguiente forma: 'El objeto del contrato de crdito es el crdito'".
2
Hablamos de entidades financieras por ser lo comn en estos contratos; pero
esto no excluye que en determinados contratos de crdito la parte no revista dicha
calidad.
3
BUONOCORE (El "leasing", p. 35), entiende que la denominacin de contratos
de crdito se debe, precisamente, porque mediante estos negocios, un sujeto (generalmente un banco) da crdito a otro (cliente), sea transfirindole la propiedad de una
determinada cantidad de dinero o de otras cosas fungibles (caso del mutuo), sea obligndose a tener a su disposicin "una suma de dinero por un tiempo determinado"
(caso de la apertura de crdito), sea dndole, efectivamente, o poniendo a su disposicin sumas de dinero sobre la base de la constitucin de prendas o de ttulos o mercaderas, en garanta del propio crdito actual o eventual (hiptesis de anticipo bancario, simple y en cuenta corriente, respectivamente).
507
pone nfasis en destacar la finalidad de financiacin nsita en los contratos de crdito. COGORNO -hemos visto- define al crdito como respaldo financiero. En consecuencia cabe preguntarse
si los contratos de crdito y los contratos financieros encierran el mismo concepto.
BUONOCORE
508
y negocios jurdicos
financieros,
p. 19.
509
BUONOCORE, El "leasing",
p. 42 y 43.
510
359. CONTRATOS FINANCIEROS Y NEGOCIOS FINANCIEROS. - I d e n tificando siempre a los contratos financieros como contratos de crdito en los que el beneficiario est obligado a pagar intereses, adems
de efectuar el reembolso de la cantidad de dinero que representa
dicho crdito, cabe hablar, en otro orden, de los negocios
financieros, tradicionalmente llamados "operaciones de banco" (art. 8o, inc.
3 o , Cd. de Comercio), en los cuales la entidad financiera intermediaria toma y da crdito; y calcula su utilidad en la diferencia entre
la tasa activa y la tasa pasiva de intereses.
360.
CONTRATOSBANCARIOS.
precedentemente, podemos mencionar dentro de esta categora genrica los contratos especficos que enunciaremos seguidamente,
aunque en algn caso quiz pueda cuestionarse que se trate de un
negocio financiero desde un punto de vista estrictamente ortodoxo.
a) PRSTAMO FINANCIERO. El prstamo financiero no es el contrato de mutuo tradicional, aunque el prstamo consista en dinero. El
cliente -prestatario- solicita de la entidad financiera una suma de
dinero; cuando se concreta el prstamo, se pactan por escrito las
clusulas; una vez firmado, el negocio jurdico financiero de prstamo queda celebrado. La entrega o entregas de dinero son actos de
ejecucin y no nuevos negocios -escribe GARRIGUES12-, de ah que el
11
Dice ETCHEVERRY (Obligaciones y contratos comerciales. Parte general,
p. 161): "El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. As, de formas ya tradicionales como la negociacin mediante
tarjetas de crdito, aparece el Bankomat; de la combinacin de tarjeta y cheque se
da la tarjeta de cheque; el cheque garantizado nace de la necesidad de certeza; del
factoring se desprende con cierta autonoma el Fortaitierung; combinndose el sistema bancario y el societario comercial, producen las sociedades de inversin, las de
amortizacin, los fondos inmobiliarios o mobiliarios cerrados, las sociedades de financiacin de riesgo. Es difcil hoy delimitar cules constituyen el grupo que podemos
denominar 'operaciones de banco'".
12
GARRIGUES, Tratado de derecho mercantil, t. I, p. 233.
511
14
p. 123.
512
de que puede usar hasta cierta suma, con la certidumbre de que tiene
fondos a su disposicin para utilizarlos" 15 . Para alguna opinin, desde un punto de vista ms amplio la apertura de crdito es un contrato
"preliminar" por cuanto todas las operaciones de crdito pueden ser
precedidas de un contrato de apertura de crdito, de modo que pueden existir tantas especies de aperturas de crdito cuantas son las
posibles operaciones creditorias, pues no siempre el crdito consiste
en la entrega de dinero; tambin puede el banco obligarse a prestar
su "firma" (crdito de firma), ya sea aceptando una letra de cambio,
prestando un aval, una fianza u otra garanta. Lo que caracteriza a
la apertura de crdito es -segn MESSINEO- el concepto de "disponibilidad". La disponibilidad consiste en el poder de emplear bienes ajenos, en este caso hasta una suma determinada, en los modos
ms variados. Antes del ejercicio de ese poder no existe un derecho
real, sino un derecho de crdito.
La apertura de crdito -seala VILLEGAS- puede ser simple o en
cuenta corriente; esto ltimo cuando el cliente tenga la facultad de
efectuar restituciones parciales y de alcanzar de nuevo la suma puesta a su disposicin hasta la extincin del contrato.
A diferencia del prstamo, cuyo importe total es puesto a disposicin del cliente de una sola vez, y que desde ese momento empiezan a correr los intereses sobre dicho total, en la apertura de crdito,
el cliente cuenta con la disponibilidad de fondos hasta un monto y
un plazo determinados; y los intereses corren sobre los fondos que
va retirando y a partir del momento de cada retiro. Por ello, como
expresa MESSINEO16, la apertura de crdito es fuente de disponibilidad
a favor del acreditado, y la entidad financiera no puede liberarse contra la voluntad de su acreedor por el hecho de que no haga uso de
esa facultad de disposicin mientras est vigente el contrato, sino
que debe aguardar y cumplir las rdenes del acreditado.
d) ANTICIPO BANCARIO. Existe tal similitud entre el contrato de
apertura de crdito y el anticipo bancario que ello permite sostener
que este ltimo no es ms que un caso especial del anterior 17 . En
efecto, en ambos contratos: a) el banco toma la obligacin de poner
los fondos a disposicin del cliente en la medida en que ste los vaya
necesitando, y 6) el cliente tiene la facultad de usar el crdito a medida que lo necesite.
Si se desea hallar una nota distintiva, ella radicara en el hecho
de que mientras el contrato de anticipo bancario se realiza necesa15
16
17
513
riamente sobre una garanta (prenda) de ttulos o mercaderas, valores mobiliarios o fianza, la apertura de grdito no precisa de tal
garanta para tener pleno efecto. Pero, en nuestra opinin, esto no
es suficiente para poder afirmar que se trata de dos figuras distintas.
e) AUTORIZACIN PARA GIRAR EN DESCUBIERTO COMO ESPECIE DE LA APERTURA DE CRDITO. Expresa GARRIGUES18 que si el banco autoriza al clien-
te a emitir cheques u rdenes de pago o de transferencia en descubierto, hay en realidad una apertura de crdito, si bien no se someter
a las formalidades propias de este contrato que, en un sentido econmico amplio, puede decirse que es una forma de facilidad de caja.
Sin embargo, podra sealarse -como una caracterstica propia
de la autorizacin para girar en descubierto- que ella se limita a atender giros efectuados sobre la cuenta corriente del cliente y por un
plazo generalmente breve (en nuestros usos no ms de treinta das),
limitaciones que no se dan en la apertura de crdito.
f) NEGOCIO JURDICO FINANCIERO DE OTORGAMIENTO DE GARANTAS. Las
entidades financieras se pueden obligar frente a sus clientes a otorgar garantas a favor de los terceros que aqullos indiquen. En virtud de este contrato, la entidad financiera se obliga a garantizar al
acreedor (o futuro acreedor) de su cliente el cumplimiento por ste
de la prestacin a que se hubiere obligado, ya sea dando fianza, aval
u otras garantas, por lo cual el cliente abonar la comisin estipulada.
La entidad financiera cobrar intereses cuando haya debido
cumplir la prestacin por cuenta de su cliente incumplidor, tales
intereses se determinarn en proporcin a la prestacin efectivizada.
Volviendo al contrato de apertura de crdito, cabe recordar que
puede tener por objeto una suma de dinero, o bien hacer otorgar por
el banco determinados tipos de garanta a favor de quienes el cliente
indique, en la medida que ste lo requiera, y hasta una suma y un >
plazo determinado. Lo que diferencia el contrato de apertura de
crdito referido al otorgamiento de garantas por el banco, con el
contrato que aqu analizamos es el hecho de que, mientras en aqul
el banco se obliga a poner a disposicin del cliente dichas garantas
de acuerdo a sus necesidades hasta un monto y dentro de un determinado plazo, en este otro el banco slo se obliga de una vez y para
un solo caso 19 .
18
514
515
516
de economa,
p. 224).
517
518
swaps intervienen dos entidades financieras; en cambio, en los contratos diferenciales, en su esquema bsico, interviene un banco, que
celebra sendos contratos con dos clientes por separado, no siendo
necesario que dichos clientes tengan relacin alguna entre s.
El banco procura alejar los riesgos derivados de las fluctuaciones
a que se encuentran expuestas las divisas, mediante el siguiente procedimiento 29 : 7) el banco pacta con el primer cliente que si el valor
de determinada divisa en el mercado llega a superar cierto precio en
su cotizacin a determinada fecha, el cliente pagar al banco el exceso sobre ese precio, y <T) este mismo banco pacta con el segundo
cliente que si el valor de esa divisa en el mismo mercado, en ese
mismo da, fuera inferior al precio pactado, el cliente pagar al banco
la diferencia entre el precio pactado y el valor de mercado. De tal
manera, explica NEGRI, las obligaciones de ambos clientes son equivalentes, aunque inversas.
La prctica indica que estos contratos se celebran siempre por
pares, en virtud de la finalidad perseguida por el banco.
362. CAJERO AUTOMTICO ("BANKOMAT"). - Se trata de un sistema tecnolgico incorporado a la operatoria bancaria, que consiste
en la utilizacin de mquinas automticas para retirar dinero, a cuyo
efecto el cliente recibe del banco una tarjeta para el cajero automtico y al mismo tiempo un nmero de cdigo personal. Para efectuar el retiro introduce la tarjeta en la ranura del bankomat, con lo
cual se abre una puerta de acceso que libera dos teclados. En uno
el cliente marca la cantidad de billetes deseada y en el otro, las cifras
de su nmero secreto de cdigo personal. Cuando el nmero secreto, que est codificado en la tarjeta del bankomat, coincide con la
cifra marcada, el aparato expide la cantidad solicitada y devuelve
la tarjeta. El procedimiento es anotado automticamente en una
cinta registradora del aparato, cinta que diariamente se entrega al
banco para su contabilizacin 30 . El derecho de utilizar el cajero automtico se concede al cliente del banco por medio de un contrato
especial.
Los principales interrogantes que plantea este sistema se refieren de modo fundamental a la naturaleza jurdica de la tarjeta, pues
cabe preguntarse, principalmente, si constituye un ttulo valor.
PLEYER, cuya opinin compartimos, sostiene que se trata de un
documento en el significado del Cdigo Civil, aun cuando la expre29
El ejemplo est tomado de NEGRI, ponencia en IV Congreso de Entidades Financieras, p. 201 y siguientes.
30
PLEYER, Reciente evolucin en el derecho bancario, RDCO, 1981-851.
519
sin de sus datos en parte est codificada y, por tanto, slo puede
ser leda por el bankomat.
Pero este documento no llega a adquirir
el carcter de ttulo valor, pues esta calidad slo surge cuando el documento incorpora un derecho para cuyo ejercicio se requiere la tenencia legtima del documento, el cual agota su eficacia con la obtencin del derecho que contiene. La tarjeta del cajero automtico
documenta el derecho a tener acceso y activar el mecanismo para
extraer dinero del aparato. Seala PLEYER que otra funcin de esta
tarjeta es tambin la de "llave especial" para abrir la puerta del bankomat31.
Si bien es necesaria para ejercer tal derecho, ella, de por
s, no representa suma de dinero alguna. La tarjeta legitima, pues,
a su tenedor, pero slo en relacin con el nmero de cdigo; de modo
que aunque no constituye un ttulo valor, s cabe reconocerle el carcter de ttulo legitimante. Segn PLEYER, otro obstculo para considerar a esta tarjeta como ttulo valor, es el hecho de que no est
destinada a la circulacin, sino a permanecer en poder del cliente
del banco que la expide 32 .
363. "UNDERWRITING". - Se conoce con la denominacin inglesa de underwriting
la operacin en virtud de la cual una entidad
financiera prefinancia a una sociedad annima la emisin de acciones
o debentures, a la vez que se compromete a colocar, luego de emitidos, esos ttulos en el mercado. Tambin se recurre a esta operacin financiera para la colocacin de obligaciones negociables emitidas por una empresa y, en general, ttulos para ser ofrecidos al
pblico con el fin de obtener ingreso de fondos. El banco adelanta
estos fondos que despus intentar recuperar, para lo cual interesar
a potenciales inversores en la adquisicin de dichos ttulos valores.
Mediante esta operacin la empresa transfiere el riesgo de la colocacin de estos ttulos a una entidad financiera, que lo asume con
la intencin de obtener una ganancia.
La operacin de underwriting
-seala GHERSI- fue descripta por
primera vez en nuestro ordenamiento legal aunque sin utilizar esta
terminologa en la ley de entidades financieras 18.061, cuando en los
arts. 18, inc. d, y 20, i n c . / , autorizaba a los bancos de inversin y a
las compaas financieras a realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con las operaciones en que intervinieren, prenanciar
sus emisiones y colocarlos 33 .
31
PLEYER, Reciente evolucin en el derecho bancario, RDCO, 1981-851 y siguientes.
32
PLEYER, Reciente evolucin en el derecho bancario, RDCO, 1981-851 y siguientes.
33
520
3 a e d , t. 2, p. 177 y siguientes.
521
blemas desconocidos para el legislador del siglo pasado, y exigen soluciones jurdicas adecuadas, acordes con el moderno mundo financiero y burstil, que no hallan respuesta alguna en nuestro derecho
positivo.
La actividad bancaria est inserta en el mbito del derecho privado, pero, dada su trascendencia social, requiere la participacin
del Estado mediante una regulacin especfica, destinada a evitar
que se desvirte la funcin intermediadora en el crdito que tienen
las entidades financieras y una normativa que brinde la debida tutela
al cliente mediante reglas claras, que definan previamente las condiciones en que el tomador del crdito ha de participar en la operatoria
financiera 55 .
En otro orden, el comercio internacional y el comercio local estn tan ligados a los bancos que sin su intervencin resultara imposible la actividad comercial. De un modo u otro, las empresas, las
naciones y hasta el hombre comn dependen de una forma u otra de
la actividad bancaria, pues bien se ha afirmado que as como no puede haber sociedad sin ley, ya no puede haber sociedad sin crdito" 1 .
Al respecto cabe tener presente lo dispuesto por el art. 36 de la
ley de defensa del consumidor 24.240, que dispone: "Requisitos. En
las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios
deber consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el
saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de inters
efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses, otros gastos
si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a
pagar.
El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las medidas
conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado en
esta ley".
365. NEGOCIO BANCARIO COMO MODO DE DOMINACIN. - La operatoria bancaria se desarrolla mediante contratos por adhesin, lo
que pone de resalto el carcter dominante que tiene la entidad fi36
Segn COLL {La proteccin del consumidor del crdito bancario, JA, 1991H-663), resulta necesaria la regulacin legal de los contratos bancaros ms comunes,
sobre la base de una normativa especfica que contemple, especialmente, la proteccin
del deudor y la seguridad en el reciclaje del dinero prestado, para que se cumpla debidamente el ciclo dinmico de la vida crediticia. Pero no veramos completo nuestro
propsito -expresa este autor-, si no tuviramos presente que los principios clsicos
del mutuo civil o comercial son exiguos para poder recibir en su seno las pautas esenciales del contrato bancario.
36
COLL, La proteccin del consumidor del crdito bancario, JA, 1991-11-663.
522
DE LAS ENTIDADES
FINANCIERAS
EN EL
37
Acertada es esta observacin de COLL, La proteccin del consumidor
del
crdito bancario, JA, 1991-11-663: "Si bien no aceptamos que es un servicio pblico,
por no darse las notas tipificantes, tampoco podemos caer en pretender sentarla exclusivamente en una actividad privada. Pensamos que es una actividad econmica,
con marcadas connotaciones de inters social, en donde el mbito de la autonoma de
la voluntad reinar libremente, en tanto y en cuanto, el bien comn no pueda verse
afectado, por entrar en colisin con un bien superior que justifique y merezca la tutela
estatal".
38
COLL, La proteccin del consumidor del crdito bancario, JA, 1991-11-663.
523
te los bancos, manejan la actividad financiera y someten a sus directivas a quienes acuden en procura de crdito, de modo que se convierten en los arbitros del manejo del crdito. A raz de ello, una
corriente de opinin ya generalizada, sostiene que la conducta negligente (ms an si es dolosa) de la entidad financiera en el otorgamiento del crdito puede generar responsabilidad a su cargo, sobre
todo si el beneficiario de ese crdito cae, como consecuencia de ello,
en concurso.
Al decir de VILLEGAS, los bancos y entidades financieras en general asumen responsabilidad civil por los daos y perjuicios que su
accionar doloso o culposo puede ocasionar a sus clientes o terceros;
y esto por aplicacin concreta de los principios jurdicos consagrados
normativamente, que prescriben que toda persona que por su dolo o
culpa cause un perjuicio a otra, est obligado a repararlo (art. 1109,
Cd. Civil)39.
Ello es as por cuanto un banco (y esto vale para cualquier entidad financiera) puede, con sus crditos, sostener una empresa ineficiente que exterioriza de ese modo una imagen falsa, lo cual puede
alentar a sus administradores a realizar inversiones excesivas y poco
o nada rentables, y ocasionar de esta manera un dao real no slo a
la empresa, sino tambin a los acreedores de ese beneficiario, engaados stos por una solvencia artificial40.
Este perjuicio puede afectar tanto a los acreedores anteriores al
otorgamiento del crdito dado en estas condiciones, como a los posteriores. Los primeros se vern perjudicados en cuanto la financiacin "abusiva" ha dilatado la necesaria solucin concursal, lo cual
slo sirve en estos casos para agravar la situacin patrimonial, al continuar el giro de una empresa deficitaria que genera cada da un pasivo mayor. Los segundos se vern perjudicados en cuanto han concedido crditos a la empresa insolvente, engaados por la aparente
solvencia creada por ese o esos crditos concedidos por el banco.
Aunque la solucin no es tan sencilla, pues la empresa que concede
crdito no puede limitarse a la mera apariencia que resulta de la actividad operativa, sino que generalmente debe analizar -en la medida
de lo posible- el verdadero estado patrimonial de la beneficiara del
crdito.
Esta responsabilidad, ha sido admitida por nuestra jurisprudencia en los ltimos tiempos. OVIEDO41 seala que se ha declarado la
39
VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad
bancaria, vol. I, p. 461.
40
OVIEDO, Comentario sobre crdito bancario abusivo, JA, 1989-IV-730, con
OVIEDO, Comentario
524
B)
"LEASING"
1988-IV-521.
525
ingls to lase que significa "arrendar" o "dar en arriendo", y del sustantivo lase que se puede traducir por "arriendo", "escritura de
arriendo", "locacin". Lo correcto sera llamar a este contrato por
su nombre en nuestro idioma, pero ocurre que la denominacin inglesa leasing traducida literalmente al espaol no aclara todo lo que
ella significa segn la costumbre en el comercio internacional, pues
se trata de un trmino al que se le atribuye un sentido jurdico que
no coincide exactamente con su significado idiomtico; algo as como
un valor entendido. Explica BUONOCORE que el trmino leasing es
utilizado no para indicar el contrato de locacin, sino ms bien para
ilustrar un tpico instrumento de financiacin que tiene como base
la locacin, pero que no se agota en ella45.
Esto explica por qu la traduccin italiana -al menos la ms difundida- del trmino leasing, expresa BUONOCORE (y vale para nuestro pas), es la locacin financiera donde la palabra "locacin" indica el ncleo base del instituto, o, al menos, la relacin jurdica
preponderante, mientras que el atributo financiero intenta captar el
aspecto teleolgico del fenmeno, o bien, si se prefiere, su peculiaridad ms aparente: la funcin de financiacin que ciertamente cumple el instrumento en examen 46 .
ARGERI47 recuerda que el leasing proviene originariamente de la
actividad empresarial de los Estados Unidos de Amrica, que ha
transformado la nocin de los valores adjudicables a los medios instrumentales de produccin, no por el beneficio que con ellos se procura siendo su "propietario", sino por el "uso" que se obtiene de ellos.
Generalizando, ste, en la prctica comercial, es acogido en diversas
legislaciones: en Francia mediante la ley 67-837 del 28 de septiembre
de 1967; en Blgica, por real decr. n 55, del 10 de noviembre de
1967; en Argentina por ley 24.441 de 1995, etctera. Actualmente,
en los Estados Unidos de Amrica, su prctica abarca filiales mltiples extendidas a diversos pases; en Inglaterra se afilian a la United
States Leasing Corporations, la Mercantile Leasing Co.; en combinacin con el Mercantile Credit Co.; en Italia, la Ail Corporation.
En Espaa se hallan reunidas en la ASNEF (Asociacin Sindical Nacional de Empresas de Financiacin), etctera.
En la bsqueda de la expresin ms apropiada en nuestro idioma, se ha propuesto llamarla "locacin financiera", "crdito-locacin";
aunque bien se ha observado que estas denominaciones anteponen
la locacin como elemento principal de este contrato, lo que es un
equvoco, pues en verdad se trata de un contrato de crdito y no de
45
BUONOCORE, El "leasing",
p. 15.
46
BUONOCORE, El "leasing",
p. 15.
47
ARGERI, Diccionario
de derecho comercial
y de la empresa,
p. 261 y 262.
526
527
FARGOSI, Esquicio
528
529
530
374.
CONVENCIN DE OTTAWA DE 1988
SOBRE "LEASING"
TERNACIONAL. - Si bien nuestro pas an no se ha adherido a esta
IN-
Convencin, consideramos til estudiarla, pues sienta las bases que caracterizan esta figura jurdica. No nos da un concepto de leasing
(o crd-ba en su versin francesa), sino que describe la operacin
en su art. Io, que dice: "La presente convencin regula la operacin de
crd-ba {leasing) descripta en el 2, en la cual una parte (el
dador): a) concluye, sobre la indicacin de otra parte (el tomador)
un contrato (contrato de provisin) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias,
o herramientas (de la maquinaria) dentro de los trminos aprobados
por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y fe) concluye un
contrato (el contrato de leasing) con el tomador, dando a ste el
derecho de utilizar el material mediante el pago de alquileres".
La Convencin de Ottawa delimita su mbito de aplicacin en el
art. Io, inc. 3 o , que dice: "La presente Convencin se aplica aunque
el tomador tuviese o no tuviese desde el origen o posteriormente, la
facultad de adquirir el material o de locarlo nuevamente, tanto por
un precio o por un alquiler simblico. La opcin de compra no es
esencial al leasing".
El leasing (crd-ba)
internacional descripto en el art. lu es
esencialmente un negocio jurdico tripartito que se emplea como
operacin de financiacin de bienes de capital, excluidos expresamente los bienes de uso personal (art. Io, inc. 4 o ). Hablamos de negocio jurdico tripartito, pues en este leasing financiero intervienen
tres partes con intereses propios; pero no decimos contrato trilateral, porque -si bien hay tres partes interesadas- para el cumplimiento de su objetivo se celebran dos contratos bilaterales conexos: entre
el dador y el tomador, y entre el dador y el proveedor 55 .
objeto tenido en cuenta por las partes al contratar y que veremos con ms extensin
a lo largo de la presente obra".
55
ZUNINO, Entidades financieras, p. 130; all explica el leasing como una relacin triangular entre el fabricante del bien, a quien la entidad financiera adquiere el
equipo; la entidad financiera que da en arriendo el bien, y el empresario-locatario.
COGORNO (Teora y tcnica, p. 19), discrepa de esta opinin, pues considera que el
contrato de leasing es bilateral. Segn l las relaciones emergentes del contrato de
leasing se desarrollan por carriles independientes sin interrelacin en lo esencial, pues
s puede haber interferencia de una relacin a otra (p.ej., el aumento de precio de
venta del bien por parte del fabricante o concesionario encarece el precio de alquiler
que debe pagar el locatario, o anula la relacin jurdica). O la falta de pago por parte
de la entidad financiera del precio de venta del bien al fabricante o concesionario
puede dar lugar al embargo o secuestro de dicho bien, lo que perjudica al empresario,
esa interferencia es slo superflua -sostiene COGORNO- y no impide que el contrato sea
un contrato bilateral que hace que surjan obligaciones y derechos solamente para dos
partes, que son las firmantes: la entidad financiera y el empresario-locatario.
531
Como garanta para el tomador, y aun para el proveedor, la Convencin de Ottawa exige profesionalidad en el dador, que habr de
ser una sociedad de leasing (especializada en razn de su objeto) o
una entidad financiera.
Las partes contractuales se designan como dador, proveedor y
tomador. La terminologa seleccionada en Ottawa, persigue poner
debida distancia con la locacin y con la compraventa 66 .
La Convencin de Ottawa llama dador a la entidad financiera
(lessor, en el lenguaje internacional); tomador (lesse') al que suele
llamarse locatario; proveedor es aquel a quien el dador adquiere el
bien para entregar al tomador.
Para esta Convencin, tomador ha de ser un comerciante, un industrial, un profesional o un productor agropecuario y, en general,
todo empresario que necesite bienes de capital para la explotacin
de su empresa 57 .
La entidad financiera celebra con el proveedor un contrato en
virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias o herramientas conforme a las determinaciones hechas por el tomador;
y, a su vez, celebra el contrato de leasing con el tomador, dando a
ste el derecho de usar tales equipos o maquinarias mediante el pago
de un canon peridico por el plazo convenido. La responsabilidad
por el funcionamiento y vicios del bien es del proveedor frente al
tomador (no del dador). Segn la Convencin de OTTAWA, el leasing
tiene por finalidad financiar bienes de capital, por lo que se excluyen
explcitamente los bienes de uso personal.
La opcin de compra a favor del tomador no es esencial al leasing para la Convencin de Ottawa.
El tomador es quien elige al proveedor y al bien, para que luego
la entidad financiera lo adquiera y se lo ceda en uso y goce. Sobre
esta cuestin expresa BUONOCORE: " E S sobre este ltimo punto que es
necesario concentrar la atencin para establecer si la opcin de compra caracteriza o no a la locacin financiera. Es necesario hacer a
este respecto como observacin anticipada que en la prctica del leasing el pacto de opcin de adquisicin no siempre forma parte del
contexto contractual; generalmente constituye objeto preciso de un
56
en que la Repblica
Argentina
sobre "leasing"
en que la
internacional
Repblica
celebrada
532
pacto accesorio" 58 . Ms adelante advierte: "Lo que el requirente intenta definitivamente, cuando estipula el contrato, es asegurarse la
disponibilidad en el goce del bien del cual tiene necesidad. La apreciacin de que lo que le conviene hacer en el momento del vencimiento del contrato pertenece, y no puede ser de otro modo, a aquel
momento, porque slo entonces podr proceder a una efectiva valoracin de carcter econmico financiero y decidir si le conviene disolver o renovar el contrato de locacin o bien adquirir el bien. Y
ello debe ser considerado fisiolgico en tal tipo de relacin, porque
la eleccin de una de las vas posibles depende de una serie de circunstancias previsibles o no y, en todo caso, no todas valorables a
priori en el momento de la estipulacin. Ante todo, no he afirmado
que el leasing debe necesariamente concluirse con el pasaje de la
propiedad del bien - d e otro modo tanto valdra estipular una venta
con reserva de la propiedad-, he dicho tan solo que por la particular
consistencia del canon locaticio y por la peculiar funcin que el contrato en cuestin desempea, debe ser asegurada al contratante la
posibilidad de convertirse en propietario del bien. Pero ello debe
estar expresamente establecido para transformarse en una real y no
slo eventual posibilidad jurdicamente tutelada" 59 .
375.
ACCIN
BUONOCORE, El "leasing",
p. 48.
59
BUONOCORE, El "leasing",
p. 53.
60
El art. 10, inc. 1", de la Convencin dispone: "Las obligaciones del proveedor
que resultan del contrato de provisin pueden igualmente ser invocadas por el tomador como si l mi,smo fuese parte de este contrato y como si el material le debiera ser
entregado directamente. Sin embargo, el dador no es responsable con relacin al proveedor y al tomador por los mismos daos" (cfr. WALKER DE TULER - GMEZ BAUSELA,
533
veedor por los vicios o mal funcionamiento del bien, sin responsabilidad para el dador.
a) GASTOS DE MANTENIMIENTO DEL BIEN OBJETO DEL "LEASING".
Por re-
gla general en los contratos de leasing se estipula que el mantenimiento del bien es a cargo del tomador. Conforme seala BUONOCORE62, tratndose de bienes muebles, la doctrina ms calificada
considera la perfecta compatibilidad de este pacto con la normativa
general de los contratos. Adems se puede decir, en primer lugar,
que la funcin misma del leasing, resultante de la insercin del pacto
de opcin de compra, justifica una traslacin tan acentuada del rgimen de las reparaciones. Si esta estipulacin se justifica con mayor
evidencia para los bienes muebles, dada la particular naturaleza de
aquellos objetos, aparece extensible tambin a los bienes inmuebles.
Hasta la doctrina que interpreta ms restrictivamente estas disposiciones -destaca BUONOCORE63- reconoce que toda la materia de
las reparaciones est regida por normas dispositivas, de modo que
los contratantes tienen plena autonoma de regulacin, pudindose,
como mximo, percibir un lmite a esta autonoma de la voluntad contractual slo en el punto en el que se haya previsto la total exoneracin
del locador de la obligacin de reparaciones, sea cual fuere la causa
y las circunstancias, lo cual, segn esa doctrina, no conducira a la
nulidad del contrato, sino ms bien a su encuadramiento dentro de
los principios generales de los contratos y los especficos de la locacin.
b) CARCTER TRIPARTITO (O RELACIN TRIANGULAR) DEL "LEASING".
63
BUONOCORE, El "leasing",
64
66
se adhiera a la Convencin
en 1988, JA, 1990-IV-849.
p. 58.
p. 1054.
en gue la Repblica
celebrada
Argentina
en Ottawa
534
376.
en que la Repblica
Argentina
sobre "leasing"
en que la
internacional
Repblica
celebrada
68
La prctica indica la conveniencia de que se trate de bienes de tipo estndar,
pues de este modo la entidad financiera garantiza su fcil reventa si el locatario no
desea hacer uso de la opcin de compra. Conforme expresa COGORNO (Teora y tcnica, p. 23), en la prctica financiera norteamericana son frecuentes los contratos de
leasing sujetos a clusulas de correlacin con el avance tcnico, para los contratos
sobre bienes de alto nivel tecnolgico, a fin de permitir al locatario contar con un
equipo ms eficiente si durante la duracin del contrato es creado un bien ms avanzado. Como contrapartida estos contratos son de alto costo. Esta prctica no se da
DIVERSAS
535
- En nuestra opinin, el leasing es un contrato con naturaleza jurdica propia; no obstante, nos referiremos a otras teoras
que, en sntesis, pueden resumirse as, conforme la enumeracin
efectuada por BUONOCORE69:
a) El leasing es un contrato tpico (en cuanto al derecho positivo de nuestro pas) con una causa, un objeto y caractersticas peculiares, en el cual confluyen elementos propios de diversos esquemas jurdicos tradicionales, como son el mutuo, la locacin y la venta.
ft) El leasing debe ser encuadrado en la categora del "negocio
mixto", pues la intencin econmica perseguida por los contratantes
est estrechamente vinculada con la estructura jurdica, caracterstica de la locacin de bienes productivos, pero presenta desviaciones
respecto de este esquema, en razn de la finalidad econmica de la
operacin, consistente en la actividad intermedia que desarrolla la entidad financiera entre el proveedor del bien y el tomador, pues el
bien es adquirido por la sociedad de leasing, a los fines de la operacin misma.
c) Segn otra teora, el leasing puede entrar en el esquema normativo del contrato de locacin, siempre que se comprendan dentro
del concepto de cosa productiva cualesquiera bienes instrumentales
idneos para producir una utilidad indirecta.
d) Otra corriente de opinin expresa que es encuadrable dentro
del esquema de venta con reserva de dominio, o cuando menos, realiza los efectos tpicos de este contrato, aunque ms no sea por medio
de una tcnica no perfectamente coincidente con esta figura.
380. EL "LEASING" FINANCIERO, LA VENTA-LOCACIN Y LA VENTA
CON RESERVA DE DOMINIO. - Desde ya sealamos que el leasing finan-
70
536
537
73
BUONOCORE, El "leasing",
p. 82.
74
BUONOCORE, El "leasing",
p. 64.
538
539
empresa de leasing, que paga su precio al enajenante. Simultneamente dicha empresa otorga la tenencia del bien al vendedor en
leasing.
La expresin leasing en este caso est utilizada en un sentido amplio y no en el especfico que hemos analizado precedentemente.
Ocupndose de este tema, observa FARGOSI que "respecto del lase back, es cierto que desaparece la formal relacin trilateral para
convertirse en una bilateral (por eso tambin la calificacin de leasing de retorno) que procura, bsicamente, la obtencin de liquidez"76.
382. "LEASING" Y "RENTING". - Como ya lo hemos expuesto,
no es infrecuente or hablar del llamado leasing operativo, que es
otra especie del gnero leasing.
En verdad, el contrato genuino de
leasing es el llamado leasing financiero. El denominado leasing
operativo es, ciertamente, un contrato de locacin con opcin de
compra.
Otra figura derivada del contrato de locacin es el renting, por
el cual el fabricante de un bien lo retira de su propio stock y lo da
en locacin al usuario, en vez de venderlo, con el fin de mantener
un monopolio en su fabricacin, disponibilidad y comercializacin
cuando se trata de mquinas o equipos sujetos a patente de invencin o licencia. En el renting (como en la locacin) la propiedad
del bien la mantiene el locador, quien percibe un precio por su uso
y goce, como asimismo mantiene una serie de derechos sobre ste,
por ejemplo, derecho a inspeccin, privilegio de restitucin inmediata en caso de quiebra del arrendatario, derecho de dar por rescindido
el contrato ante la falta de pago del alquiler, etctera.
El contrato de leasing no puede identificarse con el de renting,
que no es sino una locacin, pues en el primero la entidad financiera
76
Dice FARGOSI {Esquicio sobre el "lase back", ED, 144-953), que tambin es
cierto que se daran, prima facie y en una aprehensin formalista, aspectos que podran implicar la invalidez de este tipo de acuerdos por considerarse que nos encontramos ante una venta -en el caso de cosas muebles- con pacto de retroventa, violndose as la prohibicin emergente del art. 1380 del Cd. Civil, cuanto tambin
problemas vinculados con la obligacin de restituir en el caso de resolucin, conforme
resultara del juego coordinado del art. 216 del Cd. de Comercio y los arts. 1204 y
793, ltima parte, del Cd. Civil, y la configuracin de un supuesto de pacto comisorio
mediando una prenda y fulminado por el art. 3222 del Cd. Civil. Pero en nuestro
entender, ninguna de esas objeciones puede tener andamiento si partimos de la base
que en el lase back, como se ha sealado, el traspaso de la propiedad a quien concede
el prstamo se produce simultneamente con la estipulacin del contrato, y no hay un
crdito preexistente en cuya consecuencia se transfiere el bien como garanta de la
restitucin. Es que, como lo ha sostenido la jurisprudencia italiana, la validez de esta
operacin se explica por el efecto traslativo inmediato y no subordinado a algn incumplimiento por parte de quien se mantiene en la utilizacin del bien.
540
541
542
543
pecfico, ya que este contrato es regulado como una especie del contrato de locacin de cosas.
El affitto ocurre -dice el art. 1615 de dicho Cdigo- "cuando la
locacin tiene por objeto el goce de una cosa productiva, mueble
o inmueble", cuya administracin el locatario {affituario) "debe
ejercer de conformidad al destino econmico de la cosa y al inters
de la produccin. A l corresponden los frutos y las otras utilidades de la cosa".
La secc. III del Cd. Civil italiano, cuyo rubro es Dell'affitto,
se divide en tres partes: i ) disposiciones generales; 2) del affitto de
fundos rsticos, y 3) del affitto al cultivador directo. Utilizaremos
el trmino affitto sin acudir a su traduccin como "locacin", pues
aun en el caso de los fundos rsticos y del contrato con el cultivador
directo, la regulacin legal se refiere a la "locacin de cosa productiva", definida en el mencionado art. 1615. En lo que concierne a
nuestro estudio -contratos comerciales- nos referimos a las disposiciones legales del Cdigo Civil italiano aplicables a la locacin de
cosa productiva mueble destinada a la produccin de bienes o servicios para el mercado. En este sentido nos referimos a las siguientes
normas del Cdigo italiano:
i ) El locador debe entregar la cosa con todos sus accesorios y
sus pertenencias en condiciones de servir al uso y a la produccin a
la cual est destinada (art. 1671).
2~) El locador puede pedir la resolucin del contrato si el locatario no destina al servicio de la cosa los medios necesarios para su
administracin, si no observa las reglas de la buena tcnica o si cambia de modo permanente el destino econmico de la cosa (art. 1618).
3) El locador puede cerciorarse en cualquier momento, incluso
con acceso al lugar, si el locatario observa las obligaciones que le
incumben (art. 1619).
4) Si la ejecucin de las reparaciones que son a cargo del locador determina para el locatario una prdida superior al quinto del
rdito anual o, en el caso de alquiler no superior a un ao, al quinto
del rdito total, el locatario puede demandar una reduccin del precio en razn de la reduccin del rdito o bien, segn las circunstancias, la disolucin del contrato (art. 1622).
b) El Cdigo Civil argentino no prev normas especficas para
un contrato de esta naturaleza. Por el contrario, podemos sealar
las siguientes diferencias entre la regulacin del affitto del Cdigo
Civil italiano con lo dispuesto en el Cdigo Civil argentino sobre locacin de cosas.
i ) En el affitto debe tratarse de una cosa destinada a la produccin de bienes o servicios. Para el art. 1499 del Cd. Civil ar-
544
EL
545
Contratos.
546
piedad del dador y no a los que ste adquiera a un tercero por indicacin del tomador.
Pese a la mala redaccin del inciso entendemos que este ltimo
modo de operar est aceptado implcitamente por la ley, pues de no
ser as no cabra hablar de contrato de leasing.
Entendemos que el
inciso procura evitar que se den en leasing inmuebles sobre los cuales el dador slo tenga el uso o usufructo.
Conforme seala LPEZ DE ZAVALA, cuando el inmueble ya es propiedad del dador (entidad financiera o sociedad con este objeto) "estamos ante una suerte de leasing inmobiliario operativo" 80 .
5) "Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortizacin del
valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad
generalmente aceptados, en el plazo de duracin del contrato. No rigen en esta
materia las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos de la
locacin de cosas" (inc. c).
El tomador est obligado a pagar un canon, que es distinto del
alquiler, o precio locativo, pese a que luego en el inc. d del art. 27 y
en el art. 34 la ley utilice incorrectamente la expresin "perodos de
alquiler".
La fijacin del canon "conforme a criterios de contabilidad" es
lo que marca la diferencia con el precio del contrato de locacin.
Por las reglas tcnicas con las que se confeccionan los estados contables, los bienes se van amortizando hasta que, pasado un tiempo
(que depende de la clase de bienes), tienen, contablemente hablando, valor "cero"; en este punto deberan desaparecer del inventario,
pero como siguen prestando servicios en la empresa se los mantiene
en el libro con el valor simblico de $ 1. Contablemente hablando,
no valen nada, aunque en la realidad valgan mucho, y puedan incluso
ser lo ms valioso que tenga una empresa. El criterio de amortizacin no coincide necesariamente con la depreciacin real que por
envejecimiento tiene el bien; el valor simblico de $ 1 tiene que hacer
con el valor residual real 81 .
El tiempo de amortizacin del valor de la cosa, segn criterios
de contabilidad generalmente aceptados, determina el plazo de duracin del contrato, pues, como advierte LPEZ DE ZAVALA, "si suponemos que para el caso, los criterios de contabilidad generalmente
aceptados marcan una amortizacin en cinco aos, en un leasing por
seis aos carecera de explicacin el canon por el sexto" 82 .
80
547
Segn el inc. c, no rigen en esta materia "las disposiciones relativas a plazos mximos y mnimos de la locacin de cosas". Sin embargo, vemos que esa liberacin de los plazos mximos y mnimos no
implica una libertad absoluta para la fijacin del plazo.
4) Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor
residual de aqulla. Esa facultad podr ser ejercida a partir de que
el tomador haya pagado la mitad de los perodos de alquiler estipulados, o antes, si as lo convinieron las partes" (inc. d).
El inciso se refiere al valor residual de la cosa objeto del leasing, esto es, el precio preestablecido con cuyo pago el tomador adquiere la propiedad del bien si hace uso de la opcin fijada a tal efecto en el contrato.
Segn este inciso en el contrato habr de fijarse un precio a la
cosa que responda a su valor residual es decir: "al valor real (no el
simblico) que se calcula para la cosa, una vez deducido el quid de
amortizacin segn las reglas contables generalmente aceptadas" 83 .
b) "LEASING" OPERATIVO. El art. 28 de la ley 24.441 dice: "Tambin podrn celebrar contrato de leasing los fabricantes e importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias,
comercios, empresas de servicios, agropecuarios o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad.
Sern aplicables a este contrato las disposiciones de los incs. b, c y
d del artculo anterior y, en lo pertinente las dems disposiciones de
este ttulo. En este contrato no sern vlidas las renuncias a las garantas de eviccin y vicios redhibitorios".
El leasing operativo difiere del leasing financiero (si bien el art.
28 declara aplicables los incs. b, c y d del art. 27) en aspectos muy
destacables:
2) Dador y proveedor son las mismas personas, pues se trata de
fabricantes e importadores,
quienes entregan las cosas a los tomadores.
2~) No requiere la intervencin de una entidad financiera ni de
una sociedad de leasing, aunque no se las excluye.
3) En el supuesto del art. 28 no se admite el leasing inmobiliario. Slo puede tener por objeto cosas muebles.
La norma exige
que estas cosas muebles deben ser destinadas por el tomador exclusivamente al equipamiento de: a) industrias; 5) comercios; c) empresas de servicio; d) establecimientos agropecuarios, y e) actividades
profesionales.
LPEZ DE ZAVALA, Fideicomiso,
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 209.
548
"leasing",
letras hipotecarias,
p. 213.
549
550
art. 27 que dice "se agregue una opcin de compra". Segn el inc.
d del art. 27, esta opcin podr ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los perodos estipulados; o antes si as
lo pactan las partes.
El art. 32 establece los requisitos que deben cumplirse para que
el tomador adquiera el dominio de la cosa una vez ejercida la opcin
de compra: "el pago del valor residual en las condiciones fijadas en
el contrato y el cumplimiento de los recaudos legales pertinentes de
acuerdo a la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las
partes debern otorgar la documentacin necesaria".
390. "LEASING" SOBRE INMUEBLES. - L a cuestin siempre se
ha planteado con respecto a la posibilidad de aceptar el leasing sobre los bienes inmuebles. COGORNO advierte que la anterior ley de
entidades financieras 18.061, en el art. 24, inc. b, prohiba a estas
entidades regidas por dicha ley adquirir bienes inmuebles que no fueran para uso propio, lo cual implicaba una limitacin para el leasing.
La ley 21.526, con un rgimen ms liberal que la anterior, derog esa
prohibicin, lo que abri esta posibilidad, dada la amplitud de la expresin "bienes de capital" (pero en la prctica no se han llevado a
cabo en nuestro pas contratos de leasing sobre bienes de esta naturaleza, los que s son comunes en Estados Unidos y en Europa).
La ley 24.441 expresamente admite el leasing inmobiliario en el
art. 27, inc. b, y en el extenso art. 34.
Nos recuerda GASTALDI que en el VI Congreso Internacional de
Derecho Registral (Madrid, 1984), la delegacin argentina present
una ponencia de la cual extraemos este concepto del leasing inmobiliario: "negocio en virtud del cual una de ellas - p a r t e - transmite a
la otra el uso y goce de un inmueble por una contraprestacin peridica durante el plazo contractual previsto, vencido el cual el beneficiario puede optar por la adquisicin de la cosa segn el monto pactado inicialmente (valor residual, de saldo u otro), por la prrroga,
por la renovacin o por la conclusin del vnculo con las restituciones
debidas" 86 .
Teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en la ley 24.441
sobre leasing inmobiliario, cabe advertir que slo puede ser dador
una de las personas jurdicas previstas en el inc. a del art. 27 (una
entidad financiera o una sociedad de leasing}, y puede tratarse tanto
de un leasing operativo como de un leasing financiero; hay dos subespecies: a) el leasing inmobiliario empresarial,
en el caso de que
el usuario sea una empresa comercial o industrial, y 6) el leasing
inmobiliario habitacional,
cuando el usuario lo destina a vivienda,
GASTALDI, Qu es el "leasing"?, p. 44 y siguientes.
551
sea dentro de un plan estatal o privado, con fines sociales comunitarios y de carcter masivo.
391.
LIARIO. - El
INCUMPLIMIENTO
INMOBI-
552
C)
"FACTORING"
392. CONCEPTO Y ANTECEDENTES. - El factoring es un contrato que tiene su origen en la prctica del comercio en los Estados
Unidos de Amrica86. Es una relacin jurdica de duracin, en la
cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una
porcin o una categora de crditos que la otra parte tiene frente a
sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con
financiacin), se encarga del cobro de ellas y, si as se pacta, asume
el riesgo de la posible insolvencia de los deudores87.
86
Esto es lo que expresan casi uniformemente los autores que hemos consultado. ROLIN (El "factoring", p. 21), sostiene que este contrato tuvo su origen en Gran
Bretaa, de donde parti a la conquista de los Estados Unidos. Los norteamericanos
no hicieron ms que aduearse de la frmula, modificndola y aadiendo algunas variantes, para desembocar finalmente en el new style factoring.
Qu tentacin -dice
ROLIN- la de devolver la pelota al viejo continente y de hacerle descubrir de nuevo
esta tcnica, corregida y aumentada! Vemos cmo, cambiando de aspecto, el factoring se lanz a la conquista del mercado europeo, en el que alcanzar el lugar que le
corresponde en las tcnicas de financiacin modernas. A partir de 1960 -expresa
ROLIN- las empresas de factoring norteamericanas empiezan a explorar el mercado
europeo y el mundial. La iniciativa del movimiento est estrechamente ligada a la
decisin tomada en 1959 por el First National City Bank de Nueva York de crear un
departamento factoring, absorbiendo la sociedad Huleschman and Company.
87
Las posibilidades de realizacin de este objetivo fundamental reviste mltiples
variantes, lo cual no hace posible, hasta ahora, una definicin completa y definitiva
(BESCS, Factoring y franchising,
p. 19). ARGERI, Diccionario de derecho comercial, p. 212, explica que su funcionalidad, abarcando genricamente las diversas modalidades en su ejecucin, reside en lo siguiente: una empresa (factor) adquiere de
otra empresa comercial todos los crditos que ella, dentro de determinada categora
de operaciones, tiene contra sus clientes. Para cumplir su gestin, recibe de aqulla
las facturas y dems documentacin que instrumenta el crdito y se subroga en los
derechos al exclusivo efecto de su cobro. El factor anticipa el importe de las facturas
que recibe (factoring con financiamiento), deduciendo un porcentaje convenido por
la gestin del cobro, gastos de financiamiento y premio. Si estos crditos no son
reales, el factor puede repetir de la empresa lo anticipado sin causa. Medante esta
operatoria la empresa factoreada se libera de mantener una seccin de cobros; y se
abastece en el servicio de autofinanciamiento. Es de costumbre igualmente, el ase-
553
89
554
555
95
Expresa ROLIN (El "factoring", p. 11 y 12): "A fin de evitar todo riesgo de
confusin y poner las cosas en claro, nos parece esencial precisar los trminos ms
frecuentes empleados en elfactoring: a) Factor (o sociedad defactoring): institucin
que compra las facturas de sus clientes, en el momento de su creacin, con todas las
obligaciones y servicios que comporta esta diligencia, b) Cliente (o proveedor o contratante; en ingls, client supplier): persona fsica o moral que ha firmado un contrato
de factoring con una sociedad especializada y que ejecuta los actos a que este contrato la obliga, c) Deudor (o comprador; en ingls, buyer o customer): persona fsica
o moral que compra los productos o servicios del cliente; es el titular de la deuda
transferida al factor".
Tratndose del factoring internacional, debemos definir tres trminos que utilizaremos con frecuencia: a) factor importador (import factor): es el factor establecido en un pas extranjero importador de mercancas y que se compromete a pagar las
facturas extendidas por su cliente; b) factor exportador {export factor): es el factor
establecido en el pas exportador y que proporciona informes al factor importador so-
556
SERVICIO
bre los exportadores a quienes compra las facturas, y c) cadena de "factoring" (factor's chairi): red internacional de sociedades de factoring, establecida con el fin de
permitir la cooperacin entre las sociedades miembros de la misma.
96
Sin embargo, observa GHERSI (Contratos, 3a ed., t. 2, p. 174) que en sus orgenes el factoring consista bsicamente en la adquisicin por el factor de las facturas
de su cliente (factoring tradicional).
97
p. 19.
557
sibles, dentro de la libertad de contenido del contrato, hay dos destacables: a) la empresa de factoring puede hacer el pago inmediato
del crdito al cliente (factoreado) tomando a su cargo el plazo que
falta para el vencimiento de la factura (factoring a la vista), asumiendo o no el riesgo de la cobranza, y b) la otra modalidad se caracteriza por tomar el factor la obligacin de abonar el importe del
crdito al factoreado a su vencimiento (factoring al vencimiento), el
cual conlleva necesariamente la asuncin del riesgo de la cobranza
por parte de la empresa de factoring.
De lo anteriormente expuesto resulta otra modalidad de factoring, segn que el factor asuma o no el riesgo de la cobranza. Necesariamente, este riesgo tiene que ser asumido en el factoring "al
vencimiento", pues de otro modo el factor actuara como un mero
agente de cobranza de facturas del factoreado. En cambio, puede
ser asumido o no en el 'factoring a la vista", sin que se desnaturalice
esta figura.
400.
"FACTORING"
CON FINANCIACIN Y SIN FINANCIACIN;
PIO E IMPROPIO. - Hacemos referencia a la clasificacin de con
PRO-
y sin
financiamiento porque casi todos los autores se ocupan de ella; pero,
como destaca GHERSI, el factoring sin financiamiento carece de uno
de los propsitos concretos que, en nuestra opinin, constituye la
finalidad del negocio, cual es la obtencin por el factoreado de la efectivizacin inmediata de los crditos cedidos para favorecer la liquidez
de su empresa. Compartimos la opinin de este autor, en cuanto a
que "la existencia de financiacin constituye un requisito
esencial
tipificante del contrato y que su ausencia reduce la funcin de este
negocio a la mera prestacin de servicios de asistencia tcnica y administrativa" 98 . Pero advertimos cierta diferencia entre el factoring
al vencimiento y el factoring a la vista, pues el factoring puede presentar como alternativa la no financiacin cuando el pago por el factor se efecta al vencimiento de las facturas, en cuyo caso la empresa
de factoring toma sobre s el riesgo de la cobranza, aunque, cabe
reconocer, aun aqu hay una financiacin implcita expresada por el
factoreado al vencimiento de las facturas.
98
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p.
166.
558
559
INTENTO DE DEFINICIN.
PRINCIPALES CARACTERSTICAS.
Hasta aqu hemos procurado dar un concepto y sealar las modalidades de este contrato. Si se intenta dar una definicin deberemos
ceirnos a su funcin y caractersticas esenciales, prescindiendo de
modalidades y servicios optativos. Sobre esta base podemos decir
que el factoring es un contrato financiero que se celebra entre una
entidad financiera (sociedad defactoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los crditos que
se originen a favor de la segunda en virtud de su actividad Comercial,
durante un determinado plazo. La sociedad de factoring puede
asumir, si as se pacta, el riesgo inherente a tales cobranzas, en cuyo
560
caso percibir sobre el monto total de los crditos cedidos una comisin en funcin del riesgo asumido.
a) PRINCIPIO DE GLOBALIDAD. Conforme seala ROLIN, este principio obliga al factoreado, si as se pacta, a transmitir a la empresa de
factoring la totalidad de las facturas que extienda. Este principio
considera que, por entrar en juego la ley de probabilidades, asegura
la dispersin de los riesgos.
b) CONTRATOS EN MASA. La empresa de factoring necesita celebrar contratos con un nmero indeterminado de clientes (factoreados),
pues tambin este aspecto contribuye a disminuir el porcentaje de
riesgos que conlleva esta operatoria. Aunque no se descarta la posibilidad de actuar exclusivamente para uno o dos grandes clientes 103 .
c) CONTRATO DE DURACIN. El tiempo es un elemento esencial en
este contrato pues el factoreado se compromete a transferir a la empresa de factoring, y sta acepta (y por tanto queda obligada) a todas o parte de las facturas a cargo de terceros deudores; y el factor
se encarga de efectuar su cobro. El factor puede reservarse la facultad de seleccionar esos crditos 104 .
Puede tratarse de un perodo fijo con clusula de prolongaciones
sucesivas o bien de un perodo ilimitado con posibilidad de rescisin,
previo aviso. Hay que tener en cuenta que, en caso de rescisin del
contrato de factoring, todas las operaciones pendientes debern ser
continuadas hasta su completa realizacin.
d) CONDICIONES PARA EL COBRO DE LAS FACTURAS ADEUDADAS POR EOSCLIENTES DEL FACTOREADO. El cobro se realiza mediante la intervencin
del factor, quien acta en conformidad con sus intereses; pero el factor no podr iniciar procedimiento judicial contra ningn cliente del
factoreado sin el acuerdo expreso de ste.
e) CONTABILIDAD. Todas las relaciones existentes entre el factor y
sus miembros son consignadas en una cuenta que funciona igual que
una cuenta corriente bancaria, y es llevada por el factor, quien debe
tener informado al factoreado de todas las cobranzas efectuadas105.
103
Como seala BESCS (Factoring y franchising, p. 46), el factoring monocliente es desarrollado por empresas multinacionales, como Olivetti o Pirelli en Espaa, en el que el factor slo realiza la gestin de cobro o la financiacin para la matriz.
104
realiza una cesin en bloque de las facturas al factor, procediendo a un ajuste mensual
de cuentas entre los importes cobrados y las nuevas facturas generadas.
105
Dice ROLIN (El "factoring", p. 21): "Tenemos en cuenta que, generalmente,
se estipula que todas las deudas, las unilaterales y las recprocas de una y otra parte, que tienen sus causas en el contrato son conexas e indivisibles, de tal forma que
561
NORMAS APLICABLES
562
3 a ed., t. 2, p. 171.
nueva
frmula
de
finan-
563
BESCS, Factoring
y franchising,
p. 53.
Parte especial,
t. 1, p. 194.
564
bien slo se trate de facturas con clientes del factoreado seleccionados por la empresa defactoring
conforme lo hemos observado al
comparar esta figura con el descuento bancario y, adems, porque el
descuento es un contrato de duracin durante cuyo plazo el cliente
puede descontar todos los documentos que reciba, hasta el monto
fijado, en tanto que el descuento de facturas puede celebrarse operacin por operacin.
4 0 7 . OTRAS FIGURAS JURDICAS QUE PRESENTAN ANALOGAS CON
EL "FACTORING". - Podemos sealar las siguientes:
565
566
mercio; d) por quiebra de cualquiera de las partes; el concurso preventivo podra ser causal de conclusin, segn con qu modalidades
.se haya pactado el contrato de factoring; e) por alteracin de las
circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar (GHERSI113 da
los siguientes ejemplos: el cambio de domicilio, del objeto social, reduccin del capital social, e t c . ) ; / ) por la simple voluntad de una de
las partes, si as se hubiera estipulado en el contrato; g) por mutuo
disenso (rescisin); h) por aplicacin de la facultad comisoria prevista en el art. 216 del Cd. de Comercio, e i) por haber fijado un
monto tope para la operatoria, cuando el factor haya adquirido facturas por esa cantidad cesa su obligacin de aceptar otras hasta tanto
el cobro de algunas de ellas no haya producido una reduccin en la
suma de las facturas pendientes de cobranza. Ms que una causal
de extincin del contrato esta situacin se limita a determinar una
suspensin de la obligacin del factor de aceptar nuevas facturas;
salvo que se haya pactado que llegado a dicho tope el contrato se
extingue.
409. MONTO TOPE DE LA OPERATORIA. - Es natural que se fije
un monto tope de modo que cuando el factoreado haya cedido al factor crditos cuyos importes alcanzaren la cifra predeterminada en el
convenio, ste quedar liberado de su obligacin de adquirir las futuras facturas que excedan de ese tope. La conveniencia de pactar
un monto tope constituye para las empresas de factoring un criterio
de sana administracin, pues evita poner en peligro su liquidez y estructura comercial, asumiendo obligaciones ilimitadas en razn de
estos contratos 114 .
410. CLASES. - Teniendo en cuenta las diversas modalidades
que se pueden convenir y los diferentes servicios que el factor puede
tomar a su cargo, es posible formular clasificaciones para distinguir
as entre los distintos tipos de factoring: a ) con o sin recurso; 6)
con o sin notificacin a los deudores; c) con financiacin o sin anticipo de fondos; d) habitual u ocasional; e) de importacin o de exportacin;/) a un pas o a varios, y g~) parcial o total 115 .
Por tanto, en consideracin a la idea expuesta y siguiendo la opinin preponderante, mencionaremos en tipos distintos las posibilidades de factoring a las que las empresas factoreadas pueden tener
inters en acceder, especialmente en su utilizacin internacional,
113
GHERSI, Contratos,
114
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 176.
3 a ed., t. 2, p. 173.
115
BESCS, Factoring
y franchising,
p. 46.
567
117
Como expresa GHERSI (Contratos, 3a ed., t. 2, p. 174), en este caso, la empresa de factoring reduce su funcin a la mera prestacin de servicios de asistencia
tcnica y administrativa.
568
2) La empresa defactoring
se compromete a pagar por los crditos adquiridos un determinado importe fijado en el contrato, sea al
vencimiento de cada factura o en una fecha determinada, con independencia de que los deudores del cliente cancelen o no sus deudas.
La empresa defactoring
acepta la transferencia de los crditos con
sus riesgos. Esta modalidad es conocida tambin como factoring
sin recurso (sin recurso contra el factoreado) salvo dolo o negligencia grave del factoreado.
La asuncin de este riesgo por parte de la empresa
defactoring
puede ir acompaada de clusulas que le permitan seleccionar los
crditos antes de adquirirlos, con la facultad de rechazar los que presume incobrables. Tambin pueden pactarse, en estos casos, condiciones a las que debe ajustarse el factoreado al otorgar crditos, por
ejemplo, exigiendo la previa conformidad del factor. Si la empresa
defactoring
acepta asumir este riesgo, estarn a su cargo la realizacin de los trmites judiciales y extrajudiciales necesarios para lograr el pago por parte de los deudores cedidos.
Para GHERSI, en el factoring el factoreado de buena fe siempre
queda liberado en caso de insolvencia de los deudores: "Podemos decir que en el factoring
hay una venta lisa y llana de los crditos
otorgados por las empresas comerciales en razn de la venta de sus
productos. De manera que siendo una venta, el factoreado no se
constituye en deudor del factor, y a su vez, deja de ser acreedor del
deudor cedido. En la operacin de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor del banco, mientras el deudor cedido no
haya satisfecho el crdito. Son ambos solidariamente responsables" 118 . En nuestra opinin, si no se pacta expresamente, la empresa de factoring podra repetir contra el factoreado el adelanto financiero que le hubiera hecho; pero la diferencia con el descuento radica
en que el deudor cedido y el factoreado no son solidariamente responsables ante la empresa financiera.
c)
caso de existir notificacin, la empresa factoreada debe dejar constancia en toda factura enviada a sus clientes que el crdito ha sido
cedido al factor quien ser en adelante el nico legitimado a recibir
el pago 119 .
118
119
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p.
170.
569
En la operatoria sin notificacin, el factoreado no asume la obligacin de comunicar a los deudores la cesin de los crditos, razn
por la cual frente a sus clientes contina siendo acreedor y por tanto
el pago debe efectursele a l, en los respectivos vencimientos; pero
como en este caso cobra por cuenta de la empresa defactoring,
deber entregarle a sta los importes pertinentes dentro del plazo estipulado en el contrato.
d) SEGN EL MBITO GEOGRFICO DE APLICACIN DEL CONTRATO DE "FACTORING". Desde este punto de vista se lo clasifica en:
i ) Interno (o nacional), cuando el factoreado y su deudor tienen el domicilio legal o la sede administrativa o establecimiento en
el mismo pas, aun cuando la empresa de factorng tenga su domicilio en otro pas.
2) Internacional, cuando el factoreado y su deudor se domicilian
o tienen sus establecimientos en distintos pases. A estos efectos
no tiene incidencia el domicilio de la empresa
defactoring.
e) "FACTORNG" DE EXPORTACIN. Cabe destacar la importancia
que el factorng de exportacin puede adquirir en el comercio internacional.
En la prctica europea -seala BESCS- este tipo se plantea como
un 'factorng sin recurso" (o sea, asumiendo el factor los riesgos de
la cobranza) con una cobertura del riesgo de crdito que suele llegar
al ciento por ciento, a la vez que presta los servicios de la administracin de la cartera de ventas, y de la gestin del cobro de deudas
a los compradores extranjeros del cliente 120 .
D)
411.
ANTECEDENTES.
EL
-El
570
de la entrega del bien o servicio, con lo cual logra financiar la fabricacin o compra de los bienes necesarios segn el objeto del contrato. En cierto modo, ste ha sido y sigue siendo el procedimiento
utilizado por muchas empresas que promueven la construccin y
venta de unidades que sern sometidas a propiedad horizontal. En
nuestro pas, la ley 19.724 (de prehorizontalidad) tiende a evitar abusos en este sistema. Mediante esta modalidad, la empresa crea un
"capital monetario" flotante, renovable en la medida en que aparecen
nuevos adquirentes.
Sobre la base del ahorro contractual anticipado, surge luego el
sistema conocido como "ahorro y prstamo para fines determinados",
con el cual la empresa vendedora crea una cadena de clientes que
efectan los pagos anticipados y a quienes, en esta nueva modalidad,
se promete un crdito que se concretar al momento de la entrega
del bien para el pago del saldo de precio que exista a esa fecha. La
ruptura de esta cadena puede significar la quiebra del mecanismo.
La empresa que dentro de este sistema (no estamos hablando
todava del "crculo de ahorro") resulta receptora del ahorro, puede
tratar con cada cliente que se presente en forma singular, sin supeditar la operatoria a la adhesin de otros interesados. Es indudable
que el xito depende de la cantidad de adherentes (cuantos ms
sean, mejor); pero dentro de este sistema la empresa, en principio,
compromete su patrimonio y se obliga directamente con cada contratante por medio de un contrato bilateral singular.
Sobre estos antecedentes y con el fin de apartar a la empresa
organizadora del riesgo propio de esta operatoria, se cre un nuevo
sistema, hoy en boga, denominado "crculo de ahorro previo" o "crculo de compradores" o expresiones semejantes 121 .
Conforme a lo expuesto, la expresin "ahorro y prstamo para
fines determinados" implica un concepto genrico que comprende
todo sistema que descansa sobre el necesario ahorro previo que el
adquirente debe hacer hasta haber completado un monto mnimo
previsto en el contrato, lo que, logrado, le otorgar el derecho a recibir un prstamo o un bien o un servicio, cuyo saldo deber abonar
en el nmero de las restantes cuotas estipuladas. Si se trata de un
bien, se aplicar a cuenta del precio el monto ahorrado con ms los
intereses convenidos y acumulados hasta esa fecha.
412. CONTRATOS DE CAPITALIZACIN. - L o s contratos de capitalizacin constituyen un incentivo para el ahorro en pocas de estabilidad econmica. Consisten en la acumulacin de fondos que en
121
Ver el desarrollo que hacen GHERSI - Muzo, Compraventa de automotores
por ahorro previo, p. 1 a 15.
571
VIO). - En el caso de los llamados "crculos de compradores" o "crculos de ahorro previo para fines determinados", ocurre como si los
potenciales adquirentes se unieran entre s, a los efectos de formar
un pozo comn -fondo de ahorro- con el aporte mensual de sumas
de dinero por cada uno de ellos. El total del fondo comn deber,
peridicamente, resultar suficiente para que cada aportante, por turno, pueda adquirir el bien para cuya compra adhiri al grupo 123 .
Desde un punto de vista terico la cosa parece ser as, y quizs
as lo haya sido en sus orgenes 124 ; pero la realidad fctica es que el
122
En cierto modo este sistema de contrato de capitalizacin halla su aplicacin
prctica en el llamado "seguro de retiro".
123
Ver GIUNTOLI, Sistema de ahorro y prstamo, ED, 103-912.
124
GUASTAVINO, Contrato de ahorro previo, p. 31 a 38; este autor expresa que
en su origen el sistema es mutualista, pues se apoy en principios de cooperacin y
solidaridad, consistentes en la financiacin recproca o autofinanciacin de los reunidos. Se trata de una organizacin de ahorristas para la obtencin directa o indirecta
de bienes, sobre la base del aporte mancomunado y el ahorro recproco. El desarrollo
del principio de mutualidad permite satisfacer con el aporte de todo un grupo la necesidad o el riesgo que les es comn a sus miembros. Conforme seala GUASTAVINO,
sobre la base de este esquema lgico y, por supuesto, mediante mltiples modalidades
y variantes, se pueden distinguir etapas en el desarrollo de esta operatoria hasta que
en algunas de esas fases se apart del mutualismo estricto. En p. 38 dice: "En ciertas
etapas dicho mutualismo ha sido promovido y estimulado por quienes lcitamente se
ocupan de reunir y organizar a los sujetos interesados, oficiando de intermediarios
entre los ahorristas y los fabricantes, distribuidores e importadores de bienes". Aunque tambin los propios fabricantes de productos en serie han organizado y orientado
sociedades de ahorro previo para facilitar sus ventas, tomando las bases del primitivo
mutualismo aplicadas a las modalidades de venta moderna y satisfaccin de sus intereses comerciales y financieros. Agrega: "Al mutualismo, factor prstino del ahorro
previo se ha venido agregando en diversos pases la competitividad de las entidades
encargadas de recaudar y administrar los fondos. Ambas races -el mutualismo con
sus nuevos propulsores y la competitividad- se advierten en la actualidad argentina".
572
directa
adjudica-
573
La so-
574
a) ENTIDADES AUTORIZADAS. REQUISITO DE LA ESPECIALIZARON. Dispone el art. 2o del decr. 142.277/43, modificado por el decr. 34/86:
"Las actividades a que se refiere el art. Io slo podrn ser efectuadas,
previa autorizacin de la Inspeccin General de Justicia, por: a) entidades especiales y nicamente constituidas para ese objeto, bajo la
forma de sociedades annimas o cooperativas inscriptas en el Registro Pblico de Comercio de su domicilio o en la Secretara de Accin
Cooperativa, respectivamente; 5) bancos oficiales de carcter nacional, provincial o local, que cuenten con la previa conformidad del
Banco Central de la Repblica Argentina y de la autoridad administrativa de la que dependan, en su caso; c) entes pblicos que por su
especial naturaleza y especficas actividades sean compatibles con
las caractersticas del sistema y cuenten, adems, con la autorizacin
administrativa de la autoridad de la cual dependan, dentro del rea
en que desarrollan su actividad.
Las entidades comprendidas en los incs. b y c debern adoptar,
como requisito indispensable para ser autorizadas por la Inspeccin
General de Justicia, estructuras administrativas separadas y llevar
contabilidad independiente a fin de determinar fehacientemente los
ingresos y egresos resultantes de la actividad"130.
b) AUTORIZACIN Y FISCALIZACIN. Segn el art. 3 o de la ley 22.315,
la autorizacin debe ser concedida por la Inspeccin General de Justicia, de modo que la fiscalizacin de las sociedades regidas por el
decr. 142.277/43 y la aplicacin de sus disposiciones, estar a cargo
de la Inspeccin General de Justicia de la Nacin, sin perjuicio de la
fiscalizacin que corresponda a los organismos provinciales sobre las
sociedades que acten en sus respectivas jurisdicciones. La Inspeccin General de Justicia tiene la facultad de realizar investigaciones
130
La ley 18.805, del ao 1970, que instituy el rgimen legal de la entonces
denominada Inspeccin General de Personas Jurdicas atribuy a este ente en materia
de "operaciones de capitalizacin y ahorro" la facultad de "autorizar, como requisito
previo de las operaciones, y fiscalizar todo requerimiento de dinero o valores al pblico
con la promesa de entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros,
de acuerdo con las normas que fijen las leyes especficas correspondientes, y excepcin hecha de las actividades comprendidas por los regmenes legales sobre oferta pblica de ttulos valores, entidades financieras, seguros, y ahorro y prstamo para la
vivienda (art. 3 o , prr. 3.7). En 1980, la ley 22.315 derog la 18.805 y restituy al
organismo de control su antiguo nombre de Inspeccin General de Justicia. Tambin
denomina la actividad examinada como "operaciones de capitalizacin y ahorro", confiriendo al citado ente las atribuciones establecidas en el decr. 142.277/43 y sus modificatorios, con el alcance territorial all previsto, incluyendo el control a las sociedades,
con el ttulo de "sociedades de capitalizacin, de ahorro, de ahorro y prstamo, de
economa, de constitucin de capitales u otra denominacin similar o equivalente, que
requieran bajo cualquier forma dinero o valores al pblico con la promesa de adjudicacin o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros" (art. 9o, ley
22.315).
575
y requerir la exhibicin de los libros y documentacin de las sociedades, en todo cuanto se relacione con el cumplimiento de las normas que reglamentan el funcionamiento de estas sociedades y la operatoria que se lleva a cabo a travs de ellas.
En el ejercicio de sus funciones de control, la Inspeccin General
de Justicia procurar armonizar su actuacin con la de los correspondientes organismos provinciales, tendiendo a la coordinacin de
ellos a efectos de lograr mayor facilidad y eficacia en tal control.
c) EL CASO DE LAS ASOCIACIONES MUTUALES. Un lugar aparte merecen las mutuales que captan dinero de sus asociados en forma de
ahorro previo con promesa de prestaciones futuras. En estos casos
la mutual estar cumpliendo una de las funciones previstas por la ley
que las rige (20.321), sujeta al control institucional del entonces Instituto Nacional de Accin Mutual (INAM), hoy Instituto Nacional de
Accin Cooperativa y Mutual (INACYM). No puede hablarse aqu
de una sociedad administradora de un crculo de compradores con
las caractersticas que hemos sealado precedentemente, pues los
ahorristas son los asociados de la mutual y existe entre ellos un
vnculo asociativo que les permite administrar, dirigir y gobernar a la
entidad. Pero no puede negarse que, pese a tales caractersticas, su
operatoria merece un control especfico, ms all del de carcter institucional que efecta el INACYM; por ello, el decr. 2258/90 sujeta al
control y reglamentacin de la Inspeccin General de Justicia a "las
entidades mutuales relacionadas con la captacin de dinero bajo la
promesa de futuras contraprestaciones. Esas operaciones nicamente podrn ser realizadas por las referidas entidades con la previa
y expresa autorizacin de la Inspeccin General de Justicia".
416.
CRCULO DE AHORRO PREVIO PARA FINES
DETERMINADOS.
CLASIFICACIN. - E n la actualidad constituye, prcticamente, casi el
576
El nmero de adherentes que integre el grupo deber ser importante, pues de este modo el porcentaje del precio del bien cuya adquisicin pretende cada integrante determina que las cuotas a pagar
peridicamente por cada uno -generalmente en forma mensual- no
sean excesivamente altas. Quienes participan del grupo no obtienen
de manera inmediata y simultnea la adquisicin del bien, sino que
lo hacen por turno, peridicamente, pues cada aportante debe aguardar un perodo ya previsto durante el cual ha de efectuar el ahorro
previo para reunir el monto necesario para adquirir el bien, utilizar
el servicio o percibir el prstamo en dinero segn sea el objeto del
crculo.
Dado que existir una diferencia entre lo aportado por el adherente (ahorro previo), hasta el momento de otorgrsele el prstamo,
y el precio del bien (o servicio), para cubrir esta diferencia el beneficiario obtendr un crdito que le otorgar el propio crculo con la
debida garanta; salvo que en el plan se estipule que slo se tiene
acceso a la prestacin una vez abonada la totalidad de las cuotas.
Se est, pues, en presencia de un grupo de ahorristas que, en virtud
de los singulares contratos que cada uno de ellos celebra con la sociedad administradora, y con el pago de las cuotas predispuestas
van constituyendo un fondo comn que es administrado por la sociedad constituida a este efecto.
Entre los ahorristas no se crea un vnculo societario, ni entre s
ni con la sociedad administradora.
Conforme sealan MARIO y ROBERTO GIANFELICI, los "crculos de
577
crculo abierto, aunque tambin se estn organizando con la modalidad de crculo cerrado.
A su vez la modalidad de crculo cerrado, tericamente, admite
estas distinciones: los "hermticos o sin reposicin"; los "relativos o
no hermticos" (en los que el adjudicatario es reemplazado por un
nuevo suscriptor; stos han sido prohibidos por res. IGPJ 8461/78),
y los "sesenta por mil" y similares (ver 430), que se caracterizan
porque de los mil integrantes del grupo -los que abonan cada uno
una cuota mensual ajustable-, slo sesenta obtienen el bien, mediante adjudicaciones mensuales por sorteo, y a los restantes 940 se les
devuelve al vencimiento del plan (60 meses, o sea 5 aos) la suma
que aportaron con ms un inters de caja de ahorro (estos crculos
fueron prohibidos por la entonces Inspeccin General de Personas
Jurdicas).
417. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL CRCULO. - En todo crculo de ahorro previo aparece necesariamente la empresa administradora de los fondos aportados por los adherentes la que por esta funcin percibe una remuneracin que sale de las cuotas que pagan
aqullos 133 .
Se ha desarrollado la tesis -correcta en su apariencia jurdicade que la sociedad administradora tutela los intereses de los clientes;
pero, como dice GHERSI, cabe desechar toda idea que pretenda desligar a la empresa administradora de las fbricas terminales de bienes
(o prestadores de servicios) pues, sea directamente o por medio del
entrecruzamiento de grupos econmicos, la sociedad administradora
es organizada por stas y responde a sus intereses 134 .
La administracin del crculo slo podr ser realizada por entidades creadas para ese nico objeto, bajo la forma de sociedades annimas, a las que se impone, adems, la exigencia de que posean un
capital mnimo actualizable por decisin del Poder Ejecutivo nacional, mediante la Inspeccin General de Justicia (arts. 2o y 3, decr.
142.277/43; decrs. 650/80 y 1021/82, y res. MJ 89/82).
Se pretende que la administracin sea ejercida por empresas que
posean un patrimonio suficiente para resguardar el ahorro pblico
133
578
579
580
de personas con fines similares; procura el autofinanciamiento de cada grupo y promete la certeza del cumplimiento de la prestacin esperada por cada ahorrista, a travs del mecanismo ya previsto: sorteo, licitacin o remate, que condiciona el tiempo en que aquella
prestacin se traducir en un derecho exigible en su momento, sucesivamente para cada integrante del grupo 138 .
c) INTERPRETACIN DEL CONTRATO. Menciona RAGAZZI un fallo donde se dijo que: "La cuestin ha de resolverse con ajuste a la directiva
de interpretacin contra preferentem,
es decir, contra el predisponente o contra el autor de las clusulas uniformes, de mdulos o de
los formularios, directiva que, si se vincula con el viejo principio contra stipulatorem,
tiene rancia estirpe legislativa en nuestro medio
puesto que se halla presente en las ordenanzas bilbanas (cap. XI, n
XIII); pero que aun no siendo as, es una regla hermenutica vlida
para la contratacin bajo clusulas uniformes de amplia difusin en
el derecho moderno lo que ha incorporado por va doctrinaria y jurisprudencial, como ocurre en Francia, o legislativamente, como sucede a partir del Cdigo Civil italiano (art. 1370) y los que en esta
materia lo han seguido. Esta directiva es vlida en nuestro derecho
a partir de lo dispuesto por el art. 1198 del Cd. Civil y art. 218, inc.
3", del Cd. de Comercio y ha recibido reiterada aplicacin jurisprudencial" 139 .
A partir de 1980 -seala RAGAZZI- y aun cuando de los decisorios
judiciales se adviertan algunas divergencias sobre la naturaleza intrnseca del ahorro previo, se comienza a elaborar la doctrina que
determina la aplicacin de los principios generales de los contratos
de adhesin al denominado contrato de ahorro previo. Con el correr de los aos, los fallos reiterarn este criterio, lo reafirmarn y,
adems, irn precisando y describiendo con mayor justeza, esta especial operatoria 140 .
d)
EL
Rechazamos toda teora que parta de la base de una supuesta personalidad jurdica del grupo de ahorristas, pues entre ellos no existe
vnculo alguno. El vnculo jurdico es el de cada ahorrista, en forma
singular, con la sociedad administradora, la que debe armonizar los
intereses particulares de cada uno de ellos con los del resto, a fin de
que el sistema satisfaga sus expectativas.
138
581
Ni EL AHORRISTA INDIVIDUALMENTE
AHORRISTAS
SOMETIDOS AL CRCULO,
CONSIDERADO,
SON MANDANTES
NI EL CONJUNTO DE
DE LA SOCIEDAD
ADMINIS-
582
TRADORA. El mandato es un contrato que exige el acuerdo de voluntades de dos sujetos de derecho: mandante y mandatario (art. 1869,
Cd. Civil). No se puede hablar de mandante sin la existencia de
un sujeto de derecho que revista esa calidad. Es interesante transcribir la opinin de GUASTAVINO, quien expresa: "La suposicin de haberse otorgado por cada ahorrista un mandato especial, oneroso e
irrevocable para que la sociedad administradora del plan adquiera de
un tercero los bienes a adjudicar, es objetada, por cuanto faltaran
las caractersticas esenciales de tal mandato. La obligacin del mandatario de dar cuenta de sus operaciones al mandante y entregarle
cuanto haya recibido en virtud del mandato 'aunque lo recibido no
se debiese al mandante', junto con 'todas las ganancias resultantes
del negocio que se le encarg', de los arts. 1909 y 1911 del Cd. Civil,
estara ausente en los planes de ahorro previo. La sociedad administradora no rinde - e n los hechos- cuenta a los suscriptores ni se
siente obligada a entregarles las ganancias resultantes del negocio,
y no sera sensato alegar la inexistencia de ganancias en la empresa
que asegura a otra la adquisicin de parte importante de su produccin. Tampoco la sociedad administradora, pretendida mandataria
del suscriptor, tendra posibilidad de cumplir el deber que le impone
el art. 1908 de no dar preferencia a sus intereses en caso de oposicin con los del mandante. Se consideran contrapuestos los intereses de la sociedad administradora y los del suscriptor en la medida
en que por depender la retribucin de sta de una proporcin del
precio de los bienes, ella tiene inters en su aumento, mientras el
suscriptor debera tender a que aumente lo menos posible. Por lo
dems, si la sociedad administradora compra a la fabricante al contado y dndole la seguridad de continuar las adquisiciones en trminos regulares de tiempo, sin recibir pese a ello ninguna bonificacin
sobre el precio de lista o, en caso de haberla sin trasladarla al suscriptor, tambin se aleja la figura del mandato o, en el caso de haberla, no se cumple el deber del art. 1911 ya citado. Asimismo, por
fijarse el precio al arbitrio de la fabricante, sera aplicable la nulidad
del art. 1355, salvo que se considerase ms equitativo considerar la
'solicitud-contrato de suscripcin' como una compraventa a plazos"141.
No olvidemos que la sociedad administradora est al servicio de
la empresa de fbrica, de modo que no hay discusin posible entre la
administradora y la terminal, ni existirn tratativas o negociaciones
para favorecer los intereses de los ahorristas. La administradora en
la medida que perjudica los intereses de los suscriptores (sus supuestos mandantes), obtiene mayores beneficios para el grupo econmico
que integra.
GUASTAVINO, Contratos
de ahorro previo,
p. 55.
583
ciales vienen considerando al contrato de ahorro previo como de adhesin (aunque sobre su especfica naturaleza contractual hayan
existido opiniones no uniformes), y en consecuencia resultan aplicables, en especial, el principio de buena fe que debe primar en todo
momento en esta modalidad de contratacin masiva y el equilibrio
en las contraprestaciones, a los efectos del equitativo cumplimiento
del contrato. Agrega este autor que, aunque existen antecedentes
jurisprudenciales anteriores, es a partir de 1978 que comienza a elaborarse un criterio jurisprudencial en directa relacin al contrato de
ahorro previo. En efecto, en dicho ao un tribunal expres que el
contrato entre el ahorrista y la sociedad administradora constituye
un contrato por adhesin, en el que el consentimiento se forma me142
584
BIEN
144
585
"crculos de compradores", generalmente (y en el caso de los automotores siempre) comercializan sus productos a travs de concesionarios o agentes que actan a su servicio. Por tal razn, en el sistema de ahorro previo estos auxiliares no adquieren el carcter de
verdaderos vendedores, sino que -al decir de GHERSI 148 - son la "larga
mano" de las empresas fabricantes.
423. ADJUDICACIONES DE DINERO Y ENTES FINANCIEROS. - Dentro de las distintas modalidades y fines que pueden tener los "crculos de ahorro", existe el llamado "ahorro y prstamo", por el cual una
entidad financiera capta fondos de ahorristas, que incorpora a su patrimonio (aun cuando en apariencia slo administra) para luego otorgar prstamos en dinero a los suscriptores cuyo monto depende del
total de cuotas que el ahorrista haya abonado en el momento de obtenerlo 149 .
En verdad, la pretendida sociedad administradora del fondo es
una empresa financiera que opera en el mercado captando ahorros
y otorgando crditos. La diferencia con el esquema financiero tra146
147
148
149
586
587
588
425.
PLANES DE "CICLO CERRADO". ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO. - El "ciclo cerrado" (o "grupo cerrado") fue caracterizado por
589
de automotores
por ahorro
previo,
590
Veamos.
a) TESIS DEL NEGOCIO JURDICO COMPLEJO. Es GIUNTOLI quien califica
al contrato de ahorro, como contrato innominado y complejo. Segn
la autora de los trabajos antes citados, el contrato de ahorro se celebra entre tres sujetos, cada uno de ellos con calidad de parte -en
el riguroso sentido establecido por el art. 1195, Cd. Civil-. Estas
partes son: i ) el ahorrista individual; 2) la sociedad administradora
del sistema, y 3~) el grupo de ahorro 161 .
El grupo de ahorro constituira un "ente asociativo mutualista",
distinto de los ahorristas individuales que lo componen. Revestira
la calidad de mandante de la sociedad administradora (mandataria),
a la cual le encarga: i ) cobrar a cada ahorrista individual la cuota de
ahorro que debe al grupo al que pertenece, y administrar el fondo
de ahorro; 2) otorgar un prstamo dinerario al ahorrista individual
que resulte adjudicatario, por la suma aludida en el prrafo anterior.
Por lo cual, el grupo asumira la calidad de mutuante y acreedor
prendario, de cada adjudicatario (la administradora, como mandataria, debe cobrarle a stos la cuota de reintegro de tal prstamo), y
3~) el grupo debe adquirir al contado, peridicamente, los bienes a
160
GUASTAVINO (Contrato de ahorro previo, p. 197), dice que para establecer
la naturaleza jurdica de los contratos de ahorro previo se ha de tener en cuenta los
sujetos entre los cuales se celebran, cules son las prestaciones esenciales involucradas, as como las particularidades que ofrecen las mltiples variedades de planes; todo
dentro de cada sistema jurdico positivo. La diversidad de matices de cada legislacin
y la complejidad misma de los planes han provocado varias teoras respecto de la naturaleza de los contratos referidos.
161
GIUNTOLI, Sistema de ahorro y prstamo, ED, 103-912 y ss.; expresa GUASTAVINO (Contrato de ahorro previo, p. 201), que esta teora, que habla de naturaleza
jurdica compleja, le atribuye la calidad de un contrato nico con elementos de distintos tipos contractuales: un mandato especial, oneroso e irrevocable; junto a la locacin de servicios; a su vez contrato preliminar o promesa de mutuo, ms mutuo propiamente dicho (con o sin garanta real) y, fundamentalmente, compraventa. Todo
ello sin olvidar los casos de simulacin y las controversias sobre la ndole jurdica de
los negocios as celebrados cuando est presente en esta modalidad operativa la intensa vinculacin societaria entre la entidad administradora y las empresas que fabrican los bienes (principalmente automotores). Ver, tambin, GHERSI - Muzo, Compraventa de automotores por ahorro previo, p. 49.
591
GIANFELICI162,
592
directa
directa
593
prdida o deterioro de la cosa, aun por caso fortuito (arts. 888 y 895,
Cd. Civil), incluso cuando el bien a adjudicar no se pueda entregar
por haberse dejado de fabricar166. Y esto por cuanto la sociedad administradora del sistema, no acta por cuenta ajena (tesis del mandato), sino por cuenta propia, como vendedora frente a cada uno de
los suscriptores (compradores) quienes, a su vez, no ejercen sus derechos por medio de un mandatario, sino por s mismos. Y cada uno
de los suscriptores no son parte de un contrato asociativo, sino que
se trata de una multiplicidad de contratos de cambio idnticos con
la "administradora".
2) La sociedad administradora (predisponente) organiza el sistema mediante las condiciones generales que impone en todos los
contratos individuales de compraventa entre cuyas clusulas aparecen como ms destacables las siguientes:
a) Todo el contrato est sujeto a la condicin suspensiva de que
el crculo se cierre con un mnimo de suscriptores (constitucin del
grupo).
b) La obligacin de la administradora de entregar la cosa est
sujeta a plazo incierto (sorteo, licitacin, o ltima cuota).
c) La obligacin del comprador de pagar el precio est fraccionada en cuotas y sujeta a plazo cierto.
El crculo cerrado es un contrato sujeto a condicin suspensiva.
El contrato es condicional, por cuanto sus efectos estn supeditados
al hecho futuro e incierto de que se cierre el crculo, esto es, que la
sociedad administradora logre concertar el nmero de contratos de
suscripcin previstos para el funcionamiento del sistema.
Segn la opinin de GIANFELICI, esta condicin debe calificarse
como mixta, ya que el cierre del crculo es un hecho que depende,
en parte, de la voluntad de la administradora y, en parte, del hecho de
terceros (eventuales suscriptores). Es suspensiva, dado que el contrato slo despliega sus efectos a partir de producido ese hecho condicionante 167 .
e) EL GRUPO. El sistema requiere un conjunto de ahorristas que
se incorporen al plan por medio de contratos que cada uno suscribe
con la sociedad administradora. El conjunto de los suscriptores sometidos a un mismo plan es lo que se llama grupo de ahorristas.
Estos grupos, segn el sistema que se adopte, pueden ser cerrados
o abiertos. El grupo es el resultado de una multiplicidad de contra166
GIANFELICI - GIANFELICI, Crculos
de bienes, LL, 1988-D-768.
167
GIANFELICI - GIANFELICI, Crculos
de bienes, LL, 1988-D-768.
directa
directa
594
595
PRECIO
SISTEMA
-Es-
596
597
598
que la reglamentacin del funcionamiento de las sociedades de capitalizacin y ahorro, as como de las empresas que reciben del pblico
depsitos de dinero, con promesa de prestaciones futuras, constituye
una materia inequvocamente federal, por cuanto esas actividades
afectan de modo directo o indirecto el rgimen del dinero y del crdito y, ms especficamente, del ahorro pblico, lo que cae bajo las
potestades del Gobierno nacional 175 .
El control que ejerce la Inspeccin General de Justicia concierne
a la actuacin de las empresas, en cuanto recurren a la captacin de
ahorro pblico, fundado en las disposiciones del art. 85 de la ley
12.778 y del art. 93 de la ley 11.672, que disponen el control del
Poder Ejecutivo nacional sobre las empresas que reciben del pblico depsitos de dinero no comprendidos en el rgimen de las entidades financieras. Esto se justifica -expresa el fallo- porque esas
actividades interesan al rgimen del dinero y del crdito, del comercio interprovincial y la denominada "polica de prosperidad" del pas,
materias que, por su ndole, conciernen inequvocamente al Gobierno
nacional.
En el caso que motiva esta sentencia, la Inspeccin General de
Justicia haba dispuesto el cese de la operatoria realizada por la sociedad recurrente, declarado la irregularidad de todas las operaciones practicadas y ordenado el reembolso de todos los importes abonados por los suscriptores, lo cual -advierte el tribunal- no se vincula
con las funciones regstrales ni el control de legalidad del orden local
que otorga a dicho organismo el art. 2o de la ley 22.315, sino en lo
dispuesto por el decr. 142.277/43, conforme a lo ordenado por el art.
9o de la citada ley.
433. PRINCIPALES CARACTERSTICAS
son las que seguidamente describimos 176 .
DE ESTOS
PLANES.
- Ellas
599
precio del bien tipo objeto del contrato", lo que coloca al adquirente
en la situacin de depender hasta el momento de la entrega de lo
que resuelva la empresa fabricante, de la cual depende la sociedad
administradora (ver 429).
Dado que, por lo comn, el adquirente encuadra en la categora
de consumidor, resulta aplicable a estos planes la ley 24.240, en especial los arts. 3 o , 37 y 38177.
b) GARANTAS PRENDARIAS. El adquirente debe constituir sobre el
bien recibido una prenda con registro a favor de la administradora o
de quien sta indique, en garanta del saldo de precio.
c) SEGUROS OBLIGATORIOS A FAVOR DE LA VENDEDORA. El adquirente
est obligado a contratar distintos tipos de seguros a favor de la vendedora en el momento de recibir el bien (entre los que figura el de
vida), con el cual la cobertura del riesgo procura ser total para la
vendedora. La sociedad administradora se reserva la facultad de imponer la entidad aseguradora o de contratar el seguro por cuenta y
cargo del comprador.
d) CAMBIO O SUPRESIN DEL MODELO-TIPO DEL BIEN. De ordinario se
establece la posibilidad de que la fbrica sustituya el modelo del bien
a entregar, en caso de que deje de fabricar el previsto en el momento
de contratar, con la consiguiente adecuacin de precio, o le restituya
al inversor su dinero al valor de la ltima cuota.
Esto ocurre con alguna frecuencia, pues como el plazo de entrega es prolongado, puede aparecer una "necesidad de cambio" en el
modelo, adoptando una tecnologa superior. En virtud de esto -advierte GHERSI- el fabricante, en su propio inters y anticipadamente,
queda facultado para variar las condiciones contractuales 178 . Estas
clusulas -como sostiene GHERSI- deben reputarse nulas, sobre todo
cuando la disyuntiva para el consumidor es gravemente perjudicial,
pues se ve obligado a aceptar el cambio de modelo y de precio, segn
las condiciones generales; o, peor an, aceptar la devolucin de un
dinero, perdiendo la oportunidad esperada de adquirir el bien179.
e) PACTO DE JURISDICCIN. En general, se establece como jurisdiccin para la radicacin del litigio los tribunales ordinarios de la
Capital Federal, lo cual dificulta, a veces gravemente, el acceso a
la justicia a los suscriptores domiciliados en las provincias 180 .
177
3 a ed., t. 2, p. 236.
de automotores
600
25/9/89, constituye el texto ordenado de las disposiciones sobre planes de ahorro mediante grupos cerrados para constituir fondos de
adjudicacin y reintegros mltiples e independientes destinados al
otorgamiento de sumas de dinero para ser aplicadas a adquisicin,
refaccin o ampliacin de inmuebles (al decir "inmuebles" se sobreentiende que se trata de construcciones
sobre inmuebles).
La aludida resolucin somete esta operatoria a la normativa del
decr. 142.277/43 y sus modificatorios. El art. Io dispone: "La actividad deber estar incluida en el objeto social en forma expresa y ste
deber ser nico y exclusivo para la adjudicacin de sumas de dinero
o bienes". Esta disposicin es aplicable tanto al supuesto de una
sociedad cooperativa o mutual de ahorro para fines determinados (en
este caso, la adquisicin, refaccin o ampliacin de inmuebles), como
tambin comprende el supuesto de un "crculo cerrado" organizado
por una sociedad administradora (al estilo de los crculos para la adquisicin de automotores), pues el art. 5" se refiere al "capital mnimo de las sociedades administradoras que operen en la presente modalidad".
Es interesante lo dispuesto por el art. 12 de esta resolucin: "La
entidad administradora abrir en una entidad financiera comprendida en la ley 21.526 una cuenta especial para crculos cerrados para
cada uno de los grupos de suscriptores. En dicha cuenta los suscriptores depositarn obligatoriamente del uno al da cinco de cada
mes, las cuotas puras, sus cancelaciones anticipadas y el 3% del fondo de garanta fijado en el art. 18".
435.
A INMUE-
- Lo ordena el art. 18 de la resolucin mencionada precedentemente: "Las condiciones generales debern prever la constitucin
de un fondo de garanta formado por el importe equivalente al tres
por ciento del valor de cada cuota pura, el cual estar a cargo de los
suscriptores sean o no adjudicatarios, y por los intereses que se devenguen con motivo de la colocacin de los fondos de los ahorristas
en la cuenta especial para crculos cerrados, y por los dems intere-
BLES.
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 236.
601
ses compensatorios y punitorios que se perciban por cualquier concepto con la excepcin prevista en el art. 11. En todos los casos
capitalizados conforme lo establecido en el rgimen de la com. BCRA
A 1247 o la que en el futuro la sustituya. El fondo de garanta tendr carcter supletorio del fondo de adjudicacin y estar destinado
a asegurar dos adjudicaciones mensuales".
E )
TARJETA DE CRDITO
183
GHERSI, Contratos,
184
3 a ed., t. 2, p. 205.
de crdito,
JA,
1987-IV-1059.
602
c) SOLICITANTE. E S quien se compromete ante la emisora a hacerse cargo de las contraprestaciones resultantes de la emisin y uso
de la tarjeta, a saber: el pago de la cuota de inscripcin y de las cuotas peridicas, as como el reembolso de las facturas que el titular
haya abonado mediante el uso de la tarjeta de crdito, segn los cupones suscriptos por l186.
d) COMERCIANTES ADHERIDOS. Son los titulares de establecimien-
tos que, en virtud del contrato celebrado con la emisora, proporcionan al titular de la tarjeta de crdito los bienes o servicios que ste
requiere.
e) EMPRESAS DE FRANQUICIA. Son las autorizadas a utilizar el nombre de determinadas tarjetas de crdito y a ponerlas en circulacin.
f) AVALISTA. En realidad es el "garante"; se da cuando la emisora requiere al titular (o, en su caso, al solicitante) que un tercero
garantice sus obligaciones frente al emisor.
438. VALOR LEGITIMANTE DE LA "TARJETA " EN S MISMA. - Hasta
que no se haya hecho entrega de la tarjeta de plstico al titular, no
pueden generarse crditos a su favor ni deudas a cargo de la emisora
referidas al uso de dicha tarjeta.
439. RELACIONES ENTRE EL EMISOR Y SU TITULAR. - En la prctica, para llegar al contrato que constituye la base jurdica de la emisin de la tarjeta, se comienza con la firma por parte del cliente de
una "solicitud de tarjeta" (lo que constituye una propuesta), que necesita la ulterior conformidad de la destinataria (la emisora). Mientras no exista esta conformidad (que puede ser tcita, como consecuencia de la entrega de la tarjeta al usuario) no habr contrato y, por
tanto, no se podr hablar de derechos ni obligaciones de las partes.
440.
LA TARJETA.
NATURALEZA
603
tulo II del Ttulo V del Cdigo de Comercio (arts. 464 a 491), sosteniendo que las tarjetas de crdito constituyen una modalidad de las
cartas de crdito del art. 486 de dicho Cdigo187.
La emisin de la tarjeta requiere la existencia de una relacin
trilateral, pues se trata de un negocio complejo en el que intervienen,
necesariamente, la empresa emisora, el usuario y el comerciante 188 .
Bien dice MUGUILLO189 que estamos frente a un complejo contractual,
por la diversidad de relaciones jurdicas, cada una de las cuales tiene
autonoma y regulacin propia, pero que se complementan en un circuito, fuera del cual resultaran ineficaces por s solas.
As lo entiende nuestra jurisprudencia, al sostener que el contrato de emisin de tarjeta de crdito constituye una figura contractual compleja, pues ha de existir un contrato que genera relaciones
entre el emisor y el titular, y otro contrato entre el emisor y el comercio ante el cual el usuario emplea su tarjeta. Por un lado, la emisora contrata con el comercio, de tal modo que ste acepte la tarjeta
presentada por el titular, para lo cual la emisora se obliga a pagar a
ese establecimiento el importe consumido, previa deduccin de una
comisin. Por otra parte, el usuario se compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos segn una liquidacin peridica 190 . De no darse esta doble relacin, la tarjeta carece
de toda eficacia prctica para el usuario.
441.
189
604
que sostienen esas especiales cuentas corrientes o cuentas personales de las casas de comercio... De acuerdo con esto, tanto la relacin usuario-empresa, como la empresa-comercio adherido, estn regidas por las normas de ese tipo de cuenta corriente" 192 .
442. NEGOCIACIN MASIVA. - Se trata de una tpica negociacin masiva, pues otra de las caractersticas de esta contratacin es
que para su funcionamiento se necesita un nmero mnimo de usuarios y de comercios que adhieran al rgimen. Esta negociacin
masiva tiene como finalidad disponer de un fondo permanente de dinero que permita pagar al comerciante adherido conforme a la periodicidad pactada, en la medida de las adquisiciones efectuadas
por el usuario, sin empobrecimiento de la empresa emisora. Generalmente, estos pagos se efectan en plazos ms cortos que los otorgados a los usuarios para abonar las liquidaciones 193 .
443. CONTRATO DE ADHESIN. - Este negocio tiene su base -como hemos visto- en dos rdenes de contratos que celebra la empresa
emisora: a) con los comerciantes adheridos, y >) con los usuarios.
En ambos casos se trata de contratos de adhesin con clusulas predispuestas por la empresa emisora, lo cual impone -como consecuencia- la pauta interpretativa favorable al adherente, y contraria al predisponente 194 .
Seala AMADEO, comentando un fallo195, que en nuestros tribunales, reaccionando contra interpretaciones anteriores, se sostiene que
resulta notorio que la emisin de una tarjeta de crdito se realiza
sobre la base de un contrato de adhesin, lo que impone una pauta
interpretativa favorable al adherente y, por necesaria consecuencia,
contraria al predisponente.
Como se expresa en un fallo, en los contratos por adhesin, la
"fortaleza" de la predisponente yace en su posibilidad de formular
una oferta que presenta la caracterstica de no ser susceptible de
discusin o modificacin por parte del eventual contratante. La
libertad contractual de la parte "dbil" queda a salvo, pues ella puede ejercer realmente su voluntad de contratar o no, con quien quiera,
pero no puede discutir las condiciones impuestas por el predispo192
193
605
nente 196 . Se ha advertido que el ser "de adhesin" es una caracterstica y no un defecto del contrato, y que slo da lugar a la aplicacin de un criterio interpretativo favorable al adherente 197 .
444.
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIN EN LA EMISIN
DE LA TARJETA DE CRDITO. - Como hemos visto, el er impuesto por
la empresa emisora de la tarjeta comienza con la firma de una solicitud por parte del cliente, prerredactada en un formulario impuesto
por aqulla, la que contiene una declaracin que formar parte del
contenido del contrato en donde el cliente adelanta que "... formulo
esta solicitud en un todo de acuerdo con los trminos y condiciones
que rigen la concesin y uso de tarjetas... transcriptos en la presente y a las cuales me obligo". En el fallo que menciona y comenta
AMADEO198 se advierte que resulta extraa al texto del contrato la
clusula de prrroga de la competencia territorial, si ella se encuentra inserta de manera tal que no forma parte del contenido preimpreso. Un agregado de esta naturaleza que la empresa emisora pretende que completa la redaccin bsica del convenio, implica una
declaracin de voluntad especfica que merece una consideracin
distinta de las restantes, pues no debe perderse de vista que la prrroga de competencia territorial expresa requiere el concurso de la
voluntad de ambas partes, exteriorizada por medio de un contrato
o declaraciones bilaterales en un mismo acto o separadamente, de
igual contenido, de las que surja la intencin inequvoca de someterse a los rganos judiciales de una determinada jurisdiccin.
445.
NATURALEZA
la
tarjeta de crdito el titular se legitima como adherente a la organizacin emisora y con derecho al crdito que sta le abre; por lo que
es correcto afirmar que ese documento legitima activa y pasivamente a su titular, pues le permite acceder sin pago inmediato a la
correspondiente prestacin por parte del comerciante adherido,
quien cuenta con la garanta del pago que le efectuar la entidad
emisora 199 .
196
606
607
1987-2-707.
Sin embargo se expresa en otro fallo: "El titular es quien se compromete ante
el emisor a hacerse cargo de las contraprestaciones que la cnyuge suscriba; el instrumento, no necesariamente la convierte en obligada por los adeudados, pues esa actitud
no representa ms que la exteriorizacin del consentimiento para aprovecharse de las
ventajas que le han concedido emisor y solicitante. Tampoco puede deducirse que el
uso de la tarjeta de crdito por la esposa la convierta en deudora, toda vez que le ha
sido atribuida y que ella slo acept" (CNCom, Sala E, 22/5/87, JA, 1987-IV-488). Se
ha dicho, tambin, que es el solicitante de la tarjeta de crdito quien se compromete
ante el emisor a hacerse cargo de las contraprestaciones, como lo son la cuota de
inscripcin y las peridicas, y el reembolso de las facturas abonadas con aquella tarjeta
(CNCom, Sala C, 28/5/85, LL, 1985-D-197).
27 CNCom, Sala B, 27/2/87, JA, 1987-IV-464.
208 CNCom, Sala B, 6/3/87, JA, 1987-IV-471.
608
448. USO DE LA TARJETA POR QUIEN NO ES SU TITULAR. - h& legitimacin que confiere la tarjeta es doble: a) activa en lo que atae
al usuario, y 6) pasiva para el comerciante adherido al sistema, en
cuanto el titular la presente, pues frente a esta presentacin el comerciante debe cumplir a favor del portador de la tarjeta la determinada prestacin requerida por ste. Este ltimo aspecto provoca
frecuentes conflictos entre el comerciante y la empresa emisora de
la tarjeta cuando el adquirente del bien o servicio no es su titular
(supuestos de extravo, robo y otras circunstancias similares), no
obstante lo cual el comerciante le efecta la venta o prestacin del
servicio.
En principio, se ha resuelto que, como la tarjeta de crdito tiene
el carcter de documento legitimante que confiere legitimacin
pasiva, el comerciante que cumple la prestacin al portador sin dolo
o culpa grave, se libera de responsabilidad aun cuando ste no sea
el titular del derecho, siempre que la empresa emisora no le haya
impuesto la obligacin de cerciorarse sobre la identidad del portador 209 .
449. UTILIZACIN ABUSIVA. EXTRAVIO. - Si el titular no denuncia el hurto o prdida de la tarjeta a la empresa emisora, deber
responder ante sta al recibir el resumen o resmenes que contenga
los gastos efectuados por su clandestino tenedor.
La obligacin de controlar la identidad del portador de una tarjeta de crdito por parte de los comerciantes no tiene base legal, sino
que depende del sistema adoptado por cada empresa. Si el titular
de una tarjeta extraviada considera que los comerciantes que vendieron sus productos a su tenedor ilegtimo incurrieron en una conducta culposa, debe probar que entre las obligaciones asumidas por
aqullos frente a la entidad emisora se encontraba la de verificar la
identidad del usuario 210 .
El uso indebido de la tarjeta no slo puede configurar delito en
el caso de uso por un tercero no legitimado, sino tambin por parte
de su titular y tambin por parte del comerciante adherido. AMADEO
hace una interesante resea jurisprudencial, entre cuyos fallos recopilados merecen citarse los siguientes:
a)
Ocurre cuando:
209
All quedar configurado el tipo estafatorio, cualquiera sea la cantidad de
compras o servicios que all figuren. Habr tantos ilcitos corno cuentas mensuales
deba abonar su propietario (CNCrimCorr, Sala IV, 16/10/87, JA, 1988-11-252; LL, 1989A-197).
210
CNCom, Sala E, 14/3/89, JA, 1989-11-567.
609
610
219
220
107-251.
611
i CNCom,
CNCom,
22
3 CNCom,
224
CNCom,
sula del contrato
222
612
613
al usuario, por cuyo motivo ste carece de inters legtimo para negarse a pagar a la emisora invocando una supuesta falta de pago de
la deuda que puede tener sta con el comerciante. Debe tenerse en
cuenta que el titular de la tarjeta, al usarla, no contrae ninguna obligacin frente al comerciante adherente, por lo que en cualquier hiptesis no existira causa de una deuda (art. 499, Cd. Civil).
452.
PROCEDE LA VA EJECUTIVA A FAVOR DE LA EMPRESA EMISORA PARA EL COBRO DE LA LIQUIDACIN? - El interrogante que se ha plan-
senta el negocio referido al uso de la tarjeta de crdito, ha determinado un debate an no concluido acerca de la naturaleza jurdica del
contrato que liga a la emisora con el titular de la tarjeta, y a la relacin jurdica que se genera con el comerciante adherido al sistema 230 .
En nuestra jurisprudencia se han presentado dos corrientes
principales dentro de las figuras tradicionales: una se inclina por asimilarlo a la cuenta corriente bancaria; otra ve en ella aspectos propios de la carta de crdito.
a) CUENTA CORRIENTE BANCARIA. Con respecto a la posibilidad de
su similitud con la cuenta corriente bancaria expresa un fallo: "Si
bien no podemos asimilar la tarjeta de crdito con el cheque, deben
tenerse presente las analogas de las operatorias de ambos instrumentos" 231 .
Indudablemente esta postura es doctrinariamente dbil, pues en
la cuenta corriente bancaria el banco presta al titular de la cuenta
un servicio de caja por medio de cheques que agotan su funcin una
vez hechos efectivos; lo que no ocurre con el uso de la tarjeta de
crdito, que es siempre el mismo documento, pues dentro de su plazo
229 CNCom, Sala E, 4/4/89, JA,
230
1989-III-601.
614
F)
CONTRATO ESTIMATORIO
454. CONSIGNACIN Y CONTRATO ESTIMATORIO. - La consignacin y el "estimatorio" son contratos mediante los cuales el productor
o el mayorista colocan sus productos en manos del minorista para
que ste los comercialice. Puede ocurrir que tambin se utilicen en
la relacin productor-mayorista. En ambas figuras (consignacin y
estimatorio) una parte enva a la otra mercaderas para que esta ltima las comercialice en su nombre, pero median diferencias en las
relaciones que ligan al propietario de la mercadera (consignante o
tradens) con el receptor (consignatorio o accipiens~), segn se trate
de la consignacin o del contrato estimatorio. En los usos comerciales no se conoce la expresin "contrato estimatorio" y menos las
denominaciones tradicionales -nos vienen del derecho romano- que
identifican a las partes de este contrato: tradens y accipiens.
En
la prctica se habla de "consignacin", "consignante" (o "comitente")
y "consignatario", y muy pocos se preocupan por diferenciar ambas
232
CNCom, Sala B, 19/6/85, ED, 115-588. Se dijo en otro fallo: "Dado que la
tarjeta de crdito no es una carta de crdito en los trminos del art. 485 del Cd. de
Comercio, a ella le es inaplicable la normativa del art. 486 del mismo cuerpo legal, en
cuanto establece la obligacin del portador de la carta de crdito de probar su identidad; por lo tanto, la obligatoriedad de controlar la identidad del titular de la tarjeta
por parte de los comerciantes, depende del sistema implementado por cada empresa"
(CNCom, Sala E, 14/3/89, LL, 1989-D-389).
615
figuras contractuales. Esto se debe, quizs, al hecho de que el contrato estimatorio carece de regulacin en el derecho positivo argentino, pues se trata de un contrato innominado.
Bien observa PISANI233 que, compulsando los repertorios jurisprudenciales, observamos que son escasos los fallos con antecedentes
sobre el contrato estimatorio. Ello obedece, tal como lo adelantamos, a que usualmente se trata la figura del contrato estimatorio como "consignacin para la venta" o una modalidad de compraventa, y
no como contrato autnomo.
a) ANTECEDENTES Y VIGENCIA. Aunque el contrato estimatorio tiene sus orgenes en el derecho romano, ha encontrado gran aplicacin
en los ltimos tiempos. Nuestro Cdigo de Comercio no lo regula
ni lo menciona. No obstante, recibe aplicacin diaria en el trfico
mercantil de nuestro pas, pero bajo el nombre de
consignacin.
Contrato estimatorio y contrato de consignacin guardan grandes semejanzas, a punto tal que algunos autores sostienen que el estimatorio es un tipo especial de consignacin. Creemos, sin embargo,
que son dos figuras distintas, con naturalezas jurdicas propias y diferenciadas. Nos inspiramos para esto en el Cdigo Civil italiano de
1942, que regula al estimatorio como un contrato tpico.
b) DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO ESTIMATORIO Y LA CONSIGNACIN.
que nada impide que las palabras consignacin y consignatario puedan utilizarse en
sentido amplio. Consignar -dice el diccionario- es depositar algo en poder de una
persona.
616
FINALIDAD
PRCTICA.
CARACTERIZACIN.
- Mediante el
contrato estimatorio, el comerciante -generalmente minorista- procura tener abastecido su negocio, no a travs de sucesivas operaciones de compraventa en firme, sino recibiendo cantidades suficientes
de mercaderas que no adquiere en propiedad, pero que, sin embargo, tiene la facultad de venderlas y lucrar con esa venta como si fueran propias.
a) DERECHO ITALIANO.
del Cd. Civil italiano, MESSINEO explica que este contrato consiste en
la entrega de cosas muebles (mercaderas, libros, gneros de consumo o de vestir, etc.), estimadas por un cierto precio que una parte
llamada concedente (o tradens) hace a otra llamada concesionaria
(o accipiens) con el propsito de que le pague el precio estimado
si no le hace restitucin de la mercadera dentro del trmino establecido. Las cosas, mientras no se pague el precio estimado, continuarn siendo de propiedad del tradens, pero el accipiens tiene libertad para fijar el precio de reventa (salvo pacto en contrario) y
todo cuanto consiga de sobreprecio ser a su exclusivo beneficio234.
234
MESSINEO, Manual, i. V, p. 156 y ss.; ah expresa que para que nazca este
contrato es necesaria la entrega (de una o varias cosas muebles), por lo que se
debe considerar un contrato real.
617
estimatorio,
p. 161.
618
619
Pero luego el contrato estimatorio no aparece regulado en ningn cdigo hasta que el Cdigo Civil italiano de 1942 lo incorpora a
su articulado. Lo mismo hace posteriormente el Cdigo de Comercio de Honduras de 1950237.
456.
NATURALEZA JURDICA (CONCEPCIONES MODERNAS).
DISTINTAS TEORAS. - Este problema ha merecido la especial atencin de
La
620
el contrato estimatorio, si la cosa se pierde por caso fortuito, estando en poder del
accipiens, ste debe su precio; si se tratara de una compraventa bajo condicin suspensiva, tal riesgo debera correrlo el tradens.
Z) Para esta teora, la condicin
suspensiva consistira en el hecho de encontrar comprador. Pues bien: si el accipiens
lograra vender la mercadera a su clientela, se producira la condicin; pero cundo
el accipiens adquiere la propiedad de esas mercaderas? Porque el accipiens vende cosas ajenas en virtud de que cuenta con esa facultad de disposicin, de modo
que tal propiedad pasa directamente del tradens al tercero" (El contrato
estimatorio,
p. 139).
621
MUOZ PLANAS, critica la tesis de GARRIGUES: el accipiens por virtud del con-
622
ran al contrato estimatorio como una especie de compraventa, hallamos esta tesis expuesta en Italia por BALBI240, para quien el contrato
estimatorio es, ante todo, una venta, porque sustancialmente el acuerdo es el mismo. Aunque se trata de una venta particularmente cualificada, o sea que, verificndose el cambio de cosa contra precio en
funcin de una cierta finalidad, presenta ulteriores caractersticas,
como la realidad (carcter real) y la facultad de una de las partes
de hacer decaer los efectos del contrato.
En apoyo de su tesis, BALBI seala que el accipiens goza de un
poder dispositivo sobre la cosa, mientras que el tradens se ve privado de la facultad de disposicin inherente a su condicin de dueo. As, el contrato estimatorio -expresa este autor- posibilita la
negociabilidad del poder de disposicin del dueo y su correlativa
transmisin al accipiens.
ste dispone, por tanto, de un poder propio. Adems, se trata del mismo poder del dueo, ilimitado, y en
cuyo ejercicio se le veda al tradens toda eventual fiscalizacin.
La crtica que se formula a esta teora seala que el tradens no
"pierde" su poder de disposicin, sino que slo se le prohibe su ejercicio para facilitar la actuacin del accipiens; slo existe una delegacin de tal facultad de disposicin.
Para demostrar que el accipiens adquiere la propiedad, BALBI se
basa en que la cosa perece para l (res perit domino'); pero se le
contesta que el precepto del art. 1557 del Cd. Civil italiano indica
que el accipiens no es propietario, y por ello la necesidad legal de
declarar los riesgos a cargo de ste. De no ser as, tal declaracin
legal sera superflua.
Por ltimo se advierte que si en realidad el accipiens deseara
comprar la mercadera en el acto mismo de la celebracin del contrato, desde ya se obligara a pagar el precio y no habra lugar a
cuestin alguna; pero ocurre que el accipiens al celebrar el contrato
estimatorio no desea comprar las mercaderas, sino ponerse en condiciones de ejercer su comercio de venta sin comprometer capital y
sin correr el riesgo de ver la mercadera invendible.
5) CONCLUSIN CRTICA GENERAL A LAS TEORAS QUE UBICAN AL CONTRATO
ESTIMATORIO COMO UNA VENTA CONDICIONAL. Las teoras de los autores que
623
242
Advierte MUOZ PLANAS que un hecho del trfico, tan simple como ste, ha
sido la causa del confusionismo dogmtico que ha producido al querer construir el
contrato estimatorio como una modalidad de la compraventa. La doctrina puso su
atencin en la eventualidad de esa "autoentrada" del accipiens y quiso explicar tal
efecto como efectos propios principales y caracterizadores de este contrato, cuando
en verdad el evento de la autoentrada es supuesto excepcional y, en consecuencia,
anormal (El contrato estimatorio, p. 263 y siguientes).
624
posible y facilitar la venta que es su intencin concluir. La naturaleza de la relacin determina, por tanto, los respectivos derechos y
obligaciones de las partes en esta fase preliminar. La propiedad de
la cosa pertenece al tradens.
La segunda fase se da cuando el accipiens debe abonar el precio de la cosa en razn de haberla adquirido para s (independientemente de su venta o no a un tercero).
La concepcin desarrollada por BOLAFFIO no es fcil de rebatir
cuando se analiza la mecnica del contrato estimatorio, pero se la
critica sealndole los siguientes defectos: i ) no es verdad que el
accipiens en el momento de celebrar el contrato se obliga a adquirir
para s la cosa; l no la recibe para esto, sino para venderla a terceros; 2) si el depsito es slo un medio, no puede servir para caracterizar al contrato; <?) reduce el contrato estimatorio a un complejo
mixto de dos negocios no coetneos, sino que se suceden en su existencia: un contrato de depsito se convierte o es sustituido por una
compraventa, y -4) la mercadera no se entrega al accipiens para que
ste la guarde (fin de custodia propio del depsito) 243 .
c) TEORA QUE VE EN EL CONTRATO ESTIMATORIO UNA MODALIDAD DEL CONTRATO DE COMISIN. La sostiene MUOZ PLANAS, y toma como punto de
partida la idea sugerida por ULPIANO, segn el Digesto, y la funda en
la identidad causal entre el contrato estimatorio y la comisin de venta (consignacin). En el contrato estimatorio, dice MUOZ PLANAS, no
puede afirmarse que el accipiens acte por cuenta propia: el resultado de su actividad incide sobre la esfera jurdica del tradens, lo
que motiva el derecho de ste a exigir la reversin a su favor de la
participacin estimada en el precio de venta.
El accipiens acta en nombre propio (no como representante
del tradens), es decir -seala MUOZ PLANAS-, acta como un verdadero comisionista; aunque este autor advierte que existe una diferencia con la comisin comn, diferencia que est dada en que la
utilidad del comisionista se calcula en un porcentaje sobre el precio
de venta, en tanto que en el contrato estimatorio la utilidad resulta
del sobreprecio.
d) TEORA DE LA NATURALEZA PROPIA. Segn MESSINEO -uno de los
autores que propician esta tesis-, el contenido esencial del contrato
estimatorio reside en atribuir al accipiens un poder de disposicin,
243
Criticando la teora del depsito ad vendendum, MUOZ PLANAS sostiene que
con la teora de BOLAFFIO terminamos sin saber qu es el contrato estimatorio: si el
accipiens restituye la cosa la relacin se agota en la primera fase y queda reducida a
un mero depsito; si por el contrario, el accipiens compra para s, existe una compraventa; y, si en lugar de esto vende a terceros, no sabemos qu sucede, cuando esto es
lo que principalmente interesa dilucidar, por ser ese supuesto la hiptesis normal de
la dinmica contractual {El contrato estimatorio, p. 263 y siguientes).
625
626
JURDICA
"ACCI-
627
DIFERENCIA
628
numeracin, no ofrecen dificultad para ser objeto del contrato estimatorio. En cambio, no es posible este contrato para los ttulos nominativos, pues sus respectivas leyes de circulacin no son compatibles con la especial actuacin del accipiens.
461. PRECIO EN EL CONTRATO ESTIMATORIO. - Se trata de un
elemento que est esencialmente ligado a la consecucin del fin propio del contrato, porque indica el precio mnimo que ha de darse a
las mercaderas en las ventas que realice el accipiens.
629
Por otro lado, la estimacin equivale a una caucin, suma de garanta o de responsabilidad debida por el accipiens al tradens.
Refirindose al precio estimado, MUOZ PLANAS sostiene que constituye una hiptesis de laboratorio aquella en que tradens y accipiens no hayan fijado taxativamente la cestimatio, ni expresado al
menos un criterio suficiente de valoracin.
Sin embargo, creemos que en derecho argentino esta hiptesis
puede darse, y en tal caso seran de aplicacin, por analoga, los arts.
1354 y 1355 del Cd. Civil, que dicen: "Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinacin
del precio, o hubiere duda
sobre el precio determinado,
se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la
cosa" (art. 1354). "Si el precio fuere indeterminado,
o si la cosa
se vendiere por lo que fuere su justo precio, o por lo que otro
ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de
los contratantes, el contrato ser nulo" (art. 1355).
462. EL TRMINO EN EL CONTRATO ESTIMATORIO. - La actividad
del accipiens dirigida a colocar la mercadera entre su clientela exige, como presupuesto natural, el transcurso de un perodo de tiempo.
Por otra parte, el tradens tambin est interesado en que se fije un
plazo racional para que a su vencimiento se proceda a liquidar las
cuentas de las operaciones realizadas.
Resulta, pues, de acuerdo con el inters de las partes, que la
determinacin de un plazo es requisito funcional del contrato estimatorio. Sin embargo se plantea el problema de si la previa fijacin
del plazo es un requisito esencial para la existencia de este contrato.
Entendemos que el trmino es un requisito de gran utilidad, y
muy adecuado a las exigencias comerciales, pero no puede decirse
que sea esencial.
En general, hay coincidencia en no considerar como elemento
esencial la previa finalizacin del plazo.
Es innegable que, funcionalmente, el contrato estimatorio necesita un plazo; pero la estructura del negocio permanece inalterable,
tanto si el plazo se determina al perfeccionarse el negocio, o posteriormente.
En el trfico, por lo general, las partes aceptan sin ms los plazos
sealados por los usos mercantiles del ramo de que se trate. En ausencia de usos y de toda otra determinacin, el tradens, luego de
pasado un plazo conveniente, puede pedir la liquidacin de cuentas
sin que el accipiens tenga nada que oponer a este requerimiento,
pues, en definitiva, el tradens es libre de revocar el encargo conferido cuando no hay plazo previsto.
630
463.
VENCIMIENTO
EFECTOS. - S e g n el art.
ESTIMATORIO.
631
632
el accipiens, aun despus de haber comunicado su opcin de devolver la cosa, responda de su prdida por caso fortuito mientras ella
est en su poder?
c) TEORA DE LA OBLIGACIN FACULTATIVA. Nuestro Cdigo Civil define a las obligaciones facultativas en el art. 643: ''Obligacin facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestacin,
da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra"
(ver, adems, art. 644).
En nuestra opinin, la responsabilidad del accipiens en el supuesto de prdida de la cosa en su poder por caso fortuito, resulta
de aplicar las disposiciones sobre obligaciones facultativas, lo cual se
pone de resalto comparndolas con las alternativas.
Las facultativas se diferencian de las obligaciones alternativas en
lo siguiente: i ) en las alternativas hay paridad entre todas las prestaciones debidas; por el contrario, en la facultativa hay disparidad
pues una sola es principal; la otra u otras son subordinadas, y 2~) en
la obligacin alternativa la eleccin puede pertenecer al deudor (regla general) o al acreedor (si as se pacta); en la obligacin facultativa la opcin corresponde slo al deudor.
De acuerdo con lo sostenido por MESSINEO, en el contrato estimatorio la prestacin principal es el pago del precio estimado (y no
la restitucin de la cosa). Si perece el objeto de la prestacin facultativa (las cosas), el accipiens slo puede liberarse mediante el
pago del precio, es decir, cumpliendo la prestacin principal 251 .
261
MESSINEO, Manual,
t. V, p. 157.
CAPTULO
VIH
A)
INTRODUCCIN
634
EN LA ECO-
y las nuevas
tecnologas,
intelectual,
intelectual,
p. 816.
635
es un bien inmaterial, que se logra objetivando la idea que lo expresa, es decir, debe constituirse un "objeto" sobre el cual recaiga lo
que se llama propiedad intelectual. Pero esta creacin debe ser original, es decir, ha de plasmar una idea o concepcin propia, aun
cuando se apoye o invoque o parta de las creaciones intelectuales de
otros autores; la originalidad ha de entenderse en un sentido relativo,
pues toda creacin humana es, en definitiva, un resultado -en una
forma u otra- de la cultura de la humanidad7.
Concordantemente con el fallo anterior se ha resuelto que no
toda produccin del intelecto ha de merecer amparo del ordenamiento jurdico como derecho intelectual, y que no es suficiente para
pretenderlo, el mero hecho de su pertinente registracin, pues para que se configure una obra intelectual amparada por la ley es necesario que ella revista los caracteres sistematizados por la doctrina
y la jurisprudencia, es decir, que tenga individualidad e integridad
propia y trascendente, a la par de denotar originalidad y novedad8.
Nuestra jurisprudencia pone nfasis en la originalidad para reconocer tutela legal a una obra del intelecto. La obra del intelecto
-dice una sentencia- est protegida por la ley en tanto que ella sea
6
CNCiv, Sala A, 31/10/89, ED, 136-154, con nota de ECHAGE - ALESSANDRI, Creacin intelectual.
Plagio. Necesidad de precisar el alcance de la proteccin legal; estos autores dicen: "De continuar con el criterio jurisprudencial expuesto en el
fallo, entendemos que se corre el riesgo de concluir que todas las manifestaciones
intelectuales carecen del carcter que las unge en obras intelectuales protegibles".
? CNCiv, Sala D, 18/5/87, JA, 1988-11-41.
8
CNCiv, Sala B, 22/8/80, JA, 1981-11-747.
636
original. En este fallo es importante la determinacin de originalidad: "Una obra debe ser tenida por original cuando ella representa
un contenido de novedad: pero no de novedad absoluta, atento a
que toda creacin artstica implica la utilizacin de elementos preexistentes, pertenecientes al patrimonio comn y en tales condiciones, basta que el artista haya sabido organizar esos elementos de
una manera nueva, imprimindoles el sello caracterstico de su
personalidad" 9 .
470.
DERECHOS INTELECTUALES
EN EL DERECHO ARGENTINO. -
Surge de nuestro derecho normativo y de la jurisprudencia el reconocimiento de los siguientes derechos intelectuales:
a)
DERECHOS DE AUTOR.
b) PATENTES. Las que pueden consistir en: 1) patentes de invencin (ley 24.481, modificada por ley 24.572); 2) las creaciones
fitogenticas (ley 20.247); 5) patente de modelos y diseos industriales (decr. ley 6673/63), y 4) modelos de utilidad.
c) BIOTECNOLOGA. Es un conjunto de tcnicas empleadas desde
hace algunas dcadas para introducir cambios en las materias vivas.
BERGEL10 informa sobre su aplicacin en el sector agrcola, donde ha
permitido obtener plantas trasgnicas resistentes a virus, bacterias,
hongos, presticidas, o que presentan diversas caractersticas (retardo de madurez, aumento de aceite, de almidn, etc.); y se ha logrado
reemplazar los de agroqumicos por productos biolgicos, plsticos
biodegradables, etctera.
En el sector farmacutico, los nuevos productos estn dirigidos
al logro de protenas humanas de uso teraputico, vacunas, sistemas
de diagnstico (anticuerpos monoclonales y sondas ADN)". Seala
BERGEL: "En la alimentacin han aparecido nuevos productos sustitutivos de otros naturales, tales como jarabes fructuosados de maz y
el aspartame, que estn reemplazando a la caa de azcar. En la
industria se utilizan microorganismos para recuperar metales, para
mejorar el medio ambiente, en la petroqumica, etctera. La ley
24.481 protege as innovaciones
que la ciencia y la tecnologa logran en esta materia (ver art. 7o, en especial incs. b y g, de la ley
24.481). Lo patentable es el descubrimiento en la naturaleza de una
nueva sustancia, si se establece un procedimiento que premita obtenerla y se caracteriza suficientemente dicha sustancia por su estruc9
biotecnolgicas
en la ley 24.481,
637
tura. Por el procedimiento de obtencin o por otros parmetros, entonces podr patentarse no slo el procedimiento de obtencin o su
aplicacin, sino tambin la propia sustancia 11 .
d) MARCAS
ley 22.362.
e)
REGISTRADAS.
NOMBRE COMERCIAL.
NATURALEZA
INTELECTUALES.-
Explica SPOTA13 que las teoras sobre la naturaleza jurdica de los derechos intelectuales pueden reducirse a dos fundamentales: a) la que
considera que se trata de una propiedad, no distinta del derecho
real, por cuanto reconoce una prerrogativa individual que lleva con11
BERGEL, La proteccin de las innovaciones biotecnolgicas en la ley 24.481,
ED, 168-1232.
12
RONDINA, En arte, diseo, ciencia y tecnologa, los derechos de autor, ED,
165-1316.
13
SPOTA, Instituciones. Contratos, vol. VI, p. 255 y siguientes.
638
sigo un poder jurdico sobre una res con todas las notas de un poder
que puede hacerse valer frente a todos o contra todos, sin la intermediacin de otra persona, tal como ocurre con el derecho subjetivo
inherente al dominio o al condominio, y 6) la otra teora sostiene que
se est ante un derecho subjetivo patrimonial de naturaleza propia,
que descansa sobre un objeto ideal 14 -no sobre una cosa-, y del cual
tambin surge un derecho subjetivo extrapatrimonial -que se denomina derecho moral- que atae al autor, al artista, al inventor (esto
ltimo, lato sensu, es decir, comprendiendo tambin la labor intelectual referente a la creacin de la marca o del nombre de la hacienda
mercantil o de un ente civil).
Compartimos la opinin casi unnime de que el derecho intelectual, en sus dos aspectos -el patrimonial y el extrapatrimonial- no
puede implicar un derecho real de dominio o condominio 15 . Cuando
la ley 11.723 asevera que le atae al autor de una obra cientfica,
literaria, artstica, un "derecho de propiedad", explicitando en el art.
2o que tal derecho comprende la atribucin que le corresponde para
disponer de ella, publicarla, ejecutarla, exponerla en pblico, enajenarla, traducirla, etc., utiliza la expresin propiedad en un sentido
diverso del que corresponde al dominio, definido por el art. 2506
del Cd. Civil16.
14
Es decir, una obra cientfica, artstica, literaria, o bien las invenciones y descubrimientos patentables y, en su caso, de las mismas marcas y de los nombres comer-ciales o "civiles" inherentes a la hacienda civil.
16
CINQUALBRE {Consideraciones
sobre la autonoma del derecho
intelectual,
ED, 97-969), advierte que el Cdigo Civil habla de dominio y no de propiedad. Si
bien la mayora de la doctrina entiende que la palabra dominio ha sido empleada por
el codificador en el sentido de propiedad, se ha sostenido que las dos palabras, aunque
ambas designan el derecho real de la propiedad, tienen un significado diferente. El
dominio se aplica a las cosas como resulta del art. 2506 del Cd. Civil, en tanto que
la palabra propiedad se aplica a las cosas y a los bienes. La propiedad segn el texto
del art. 2506 recae sobre cosas (en el sentido tcnico de objetos corporales susceptibles de valor econmico). Sin embargo, la nocin de propiedad ha sido extendida y
aplicada a objetos que no son cosas corporales, sino bienes incorporales como la energa y las fuerzas de la naturaleza.
16
Por ello, dice SPOTA (Instituciones.
Contratos, vol. VI, p. 256), la terminologa legal no resulta, en el campo del derecho privado, acertada, a diferencia de lo
que ocurre en el mbito del derecho pblico. En otros trminos, en el terreno del
derecho pblico vigente procede a expresar que "el autor de un modelo o diseo industrial, y sus sucesores legtimos, tienen sobre l un derecho de propiedad", gozando
de una "accin reivindicatora" a los efectos de "recuperar la titularidad de un registro
efectuado dolosamente por quien no fuere su autor", y que si dos o ms personas han
creado en conjunto un diseo o modelo industrial, en ese supuesto "las relaciones entre los coautores se regirn segn el concepto de copropiedad" (art. Io, decr. ley
6673/63). Empero, en el supuesto del derecho privado, ello no se compadece con el
concepto del derecho real. Se trata de un derecho intelectual, pero no de un derecho
de dominio o de condominio, aun cuando aquel derecho intelectual tenga, al lado de
639
Dos
- La
na-
640
intelec-
641
INTELEC-
SPOTA, Instituciones.
642
idea de concebir al conjunto de normas que la regulan, ms las opiniones doctrinales y la jurisprudencia sobre el tema, como una nueva
rama autnoma del derecho.
Conforme destaca CINQUALBRE22, quienes defienden la autonoma
del derecho intelectual se fundamentan principalmente en los siguientes argumentos:
a) La propiedad intelectual en sus diversas categoras es objeto
de regulaciones normativas que llegan a constituir cuerpos legales
diferentes de los otros derechos.
b) El derecho intelectual tiene por objeto la propiedad
intelectual, que atribuye a su autor un derecho subjetivo complejo con
caractersticas particulares, por lo que difiere de muchas instituciones de los otros derechos, si bien, como consecuencia de la integracin del ordenamiento jurdico, necesariamente se le aplican varias
de sus disposiciones. La inclusin de la propiedad intelectual dentro
del derecho civil se ha debido a que tradicionalmente fue considerada
como una de las formas de la propiedad en sentido de dominio.
c) El derecho moral del autor est tratado por normas especficas propia del derecho intelectual, que no se hallan en el resto del
ordenamiento jurdico.
476.
- La
643
tecnologas,
644
B)
y las nuevas
p. 823 a 826.
26
CNFedCivCom, Sala I, 24/4/69, citado por RUFINO, Propiedad
Resea, JA, 1988-11-668.
tecnologas,
intelectual.
645
sustituida por la ley 24.481 del ao 1995, modificada luego por la ley
24.572. Veremos el texto ordenado de ambas leyes dispuesto por el
decr. 260/96, bajo la denominacin "Ley de patentes de invencin y
modelos de utilidad".
Expresa el art. 3 o : "Podrn obtener los ttulos de propiedad industrial regulados en la presente ley, las personas fsicas o jurdicas
nacionales o extranjeras que tengan domicilio real o constituido en
el pas". Ampliando el contenido este artculo de la ley, para que no
queden dudas acerca de la tutela que el derecho argentino otorga a
las empresas extranjeras, el art. 1 del reglamento que constituye el
Anexo II del texto ordenado de la ley (segn decr. 260/96) dispone:
"Todos los derechos y obligaciones que se reconozcan por aplicacin
de la ley, sern reconocidos con igual extensin a las personas fsicas
o jurdicas extranjeras que tuvieren domicilio real o constituyeren
domicilio especial en la Repblica Argentina, en los trminos y con
los alcances previstos en las leyes 17.011 y 24.425".
Como lo expresa su art. 2", la ley regula dos clases de ttulos de
propiedad industrial: las patentes de invencin (arts. 4o a 52) y los
modelos de utilidad (arts. 53 a 58).
a) PATENTES DE INVENCIN. El art. 4o de la ley establece: "Sern
patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.
a) A los efectos de esta ley se considerar invencin a toda
creacin humana que permita transformar materia o energa para su
aprovechamiento por el hombre.
6) Asimismo ser considerada novedosa toda invencin que no
est comprendida en el estado de la tcnica.
c) Por estado de tcnica deber entenderse el conjunto de conocimientos tcnicos que se han hecho pblicos antes de la fecha de
presentacin de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad
reconocida, mediante una descripcin oral o escrita, por la explotacin o por cualquier otro medio de difusin o informacin, en el pas
o en el extranjero.
d) Habr actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus
resultados no se deduzcan del estado de la tcnica en forma evidente
para una persona normalmente versada en la materia tcnica correspondiente.
) Habr aplicacin industrial cuando el objeto de la invencin
conduzca a la obtencin de un resultado o de un producto industrial,
entendiendo al trmino industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadera, la pesca, la minera, las industrias de transformacin propiamente dichas y los servicios".
646
b) DURACIN DE LA PATENTE DE INVENCIN. Dice el art. 35: "La patente tiene una duracin de veinte aos improrrogables, contados a
partir de la fecha de presentacin de la solicitud".
c) DERECHOS QUE OTORGA LA PATENTE. Dispone el art. 8o: "El derecho a la patente pertenecer al inventor o sus causahabientes quienes tendrn derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio
lcito y concertar contratos de licencia. La patente conferir a su
titular los siguientes derechos exclusivos, sin perjuicio de lo normado
en los arts. 36 y 99 de la presente ley:
a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su consentimiento, realicen actos de fabricacin, uso, oferta para la venta, venta o importacin del producto
objeto de la patente.
6) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de
impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilizacin del mismo".
d) PATENTES DE ADICIN o PERFECCIONAMIENTO. "Todo el que mejorase un descubrimiento o invencin patentada tendr derecho a solicitar una patente de adicin" (art. 51). "Las patentes de adicin
se otorgarn por el tiempo de vigencia que le reste a la patente de
invencin de que dependa. En caso de pluralidad, se tomar en
cuenta la que venza ms tarde" (art. 52).
e) MODELOS DE UTILIDAD. En nuestro derecho positivo no existan
normas sobre los modelos de utilidad. La ley se ocupa de este tema
en los arts. 53 a 58.
"Toda disposicin o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos
conocidos que se presten a un trabajo prctico, en cuanto
importen
una mejor utilizacin
en la Juncin a que estn destinados, conferirn a su creador el derecho exclusivo de explotacin, que se justificar por ttulos denominados certificados de modelos de utilidad.
Este derecho se conceder solamente a la nueva forma o disposicin tal como se la define, pero no podr concederse un certificado
de modelo de utilidad dentro del campo de proteccin de una patente de invencin vigente" (art. 53).
"El certificado de los modelos de utilidad tendr una vigencia de
diez aos improrrogables, contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud, y estar sujeto al pago de los aranceles que establezca el decreto reglamentario" (art. 54).
f) PATENTES DE PRODUCTOS FARMACUTICOS. La ley 24.481, modificada por la 24.572, no excluye de su tutela, a los productos farmacuticos y medicinales, a diferencia de lo que ocurra con la ley 111.
647
648
Estas producciones del intelecto tienen por fin producir una satisfaccin intelectual (en su ms amplia acepcin) o una enseanza a quien lea, vea, escuche o contemple una obra de esta naturaleza.
Como dice un fallo: "La ley de propiedad intelectual sobre una obra
artstica, literaria o cientfica protege cualquier tipo de creacin; basta que se trate de una creacin personal, cualquiera sea su valor en
el orden artstico" 27 . Pero, como bien advierte otro fallo, lo que est
protegido por la ley 11.723 es la obra, no la idea; en otras palabras,
lo que no debe imitarse es la obra que materializa la o las ideas, pero
no stas. En apoyo de su argumentacin el tribunal expresa: "Tres
prestigiosos autores italianos ensean que 'la originalidad creativa
puede ser tambin de sustancia, pero debe ser sobre todo de forma
porque, a diferencia del derecho de propiedad industrial, el derecho de autor se limita a cubrir la forma de la obra, mientras que
la sustancia, puesta con la publicacin a disposicin del pblico, pueda ser por ste libremente disfrutada'. No se trata, adems, de la
forma puramente externa, sino de aquella forma interna, representativa, que est constituida por una especial agrupacin, asociacin,
sucesin, movimiento o contraste de conceptos, de sensaciones, de
emociones, que, reproducidos por la mecnica espiritual que es especial de cada individuo, constituye una representacin original de
un contenido de hechos, de ideas o de sentimientos" 28 .
481. ALCANCES DE LA LEY 11.723. - Esta ley es conocida como ley de "propiedad intelectual", pero ya dijimos que su contenido
se dirige a regular concretamente los derechos de autor de obras
cientficas, literarias y artsticas. Nuestra jurisprudencia, a los efectos de la propiedad intelectual, distingue entre ideas y obras, ya que
la ley 11.723 protege slo a las segundas 29 . Tutela el modo de expresin, la forma como es expuesta la idea; pero deja dentro del dominio pblico la idea que integra el fondo comn de la humanidad 30 ;
por cuyo motivo las ideas no plasmadas en una obra intelectual que
tenga originalidad no son materia de proteccin entre los derechos
intelectuales 31 .
En otro orden, e interpretando los alcances de la ley 11.723,
nuestra jurisprudencia tiene dicho que es principio reiteradamente
sentado que el derecho de autor no nace por el solo hecho del regis2
inte-
649
MOUCHET y RA-
dos puntos de
vista: facultades exclusivas que corresponden al autor en forma absoluta y facultades concurrentes, llamadas as porque pueden ser
ejercidas tambin por otras personas.
1) Las facultades exclusivas implican los siguientes derechos:
a) de continuar y terminar la obra; >) de modificar la propia obra;
c) de mantenerla indita; d) de que al ser publicada la obra figure
el nombre del autor, o un seudnimo si ste as lo decide para mantener su anonimato; e) de elegir los intrpretes de su obra, y / ) de
retirar la obra del comercio siempre que no haya celebrado contrato
de edicin.
2~) Los derechos contenidos en las facultades concurrentes con
el editor de la obra son: a) de exigir que se mantenga la integridad
de la obra y su ttulo; b~) de impedir que se omita el nombre o el
seudnimo, se los utilice indebidamente o no se respete el seudnimo, y c) de impedir la publicacin o reproduccin imperfecta de la
obra (edicin, representacin, ejecucin, etctera). Tambin puede
ocurrir que sean varios los autores, en cuyo caso podrn accionar en
forma concurrente en defensa de la paternidad moral de la obra. As
32
del derecho
intelectual,
650
La
ley
651
652
Se
el productor fonogrfico incorpora sus propios esfuerzos artsticos y tcnicos para lograr la fijacin sonora con independencia de otros valores autorizados, cuyos sonidos
transformados o adaptados resultan captados, dndole permanencia con caractersticas particulares y posibilidad de su reiteracin audible, incorporndole as su propia
originalidad en la forma o arte de su presentacin".
CNFed Rosario, Sala B, 9/2/90, Zeus, 6-578.
46
653
482. CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE PROTECCIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES. - La Repblica Argentina, mediante ley 22.195,
de 1980, se adhiri a tres convenios internacionales referidos a la
proteccin de los derechos intelectuales.
a) CONVENIO QUE ESTABLECE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Fue adoptado en la Conferencia celebrada en Es-
654
655
656
INTE-
657
658
659
C)
TRANSFERENCIA DE TECNOLOGA
484. CONCEPTO Y TERMINOLOGA. - La expresin "transferencia de tecnologa" se ha hecho de uso comn, sobre todo en el comercio internacional, y se le ha asignado un significado que no resulta
exactamente de las palabras empleadas: "tecnologa y transferencia".
En efecto, bajo este rtulo genrico se agrupan diversas figuras contractuales, que presentan caractersticas definidas y que merecieron
su propia regulacin, cuyo objeto es el conocimiento tecnolgico que
una parte facilita a la otra para que sta lo explote comercialmente.
La palabra "tecnologa", segn el Diccionario de la lengua espaola, en una de sus acepciones, es definida como "conjunto de los
conocimientos propios de un oficio mecnico o arte industrial". Este concepto parece no diferir sustanciahnente de la definicin de
"tcnica" que nos da dicho diccionario: "Conjunto de procedimientos
y recursos de que se sirve una ciencia o arte. Pericia o habilidad
para usar de esos procedimientos y recursos". Sin embargo, hay una
diferencia para el Diccionario de la lengua espaola: tcnica es el
conjunto de procedimientos,
as como la pericia o habilidad para
lograr un resultado; en tanto que la tecnologa es el conjunto de los
conocimientos
sobre la tcnica, conocimientos que resultan de la
observacin atenta, del anlisis, del estudio de esos procedimientos
y modos de adquirir la pericia o habilidad necesarias para el fin propuesto. De donde la habilidad tcnica resulta ser un atributo per-
660
y las nuevas
tecnologas,
p. 520; este
autor expresa: "Se ha dicho que las nuevas tecnologas, han producido una revolucin,
e incluso que constituyen una nueva revolucin industrial. Parecen acertadas las palabras de un autor francs que deca que 'las comunicaciones y las telecomunicaciones
constituyen uno de los elementos ms preciados de la civilizacin, de la socializacin
y del humanismo de este fin de siglo, y probablemente del siglo xxi; las telecomunicaciones son uno de los elementos ms estructurantes de los prximos aos'. Agrega:
'Por qu uno de los elementos ms estructurantes, y no el ms estructurante?'. Porque las nuevas tecnologas pueden modificar casi todas las relaciones humanas: su
espacio, su temporalidad, sus formas".
661
DENOMINACIN
au-
662
663
ARACAMA ZORRAQUN, Aspectos generales del Convenio de Pars, ED, 1641076; ver tambin BEIER, La importancia
del sistema de patentes para el progreso
tcnico, econmico y social, "Derechos intelectuales", n" 1, p. 37.
51
CHALOUPKA, In dubio contra patentem?, "Derechos intelectuales", n 2, p. 38.
664
665
TRANSFERENCIA
especie de contrato de transferencia de tecnologa (licencia, know how, asistencia tcnica, etc.), tiene un contenido especfico derivado de su propia finalidad y de las estipulaciones que convengan las partes en cada caso. Sin embargo, podemos
sealar algunas clusulas comunes a la mayora de los contratos de
transferencia de tecnologa, tales como: a) naturaleza de la tecnologa objeto del contrato; b) determinacin de las obligaciones del cedente (o exportador) y del cesionario (o importador); c) carcter de
la transferencia de tecnologa: definitiva o temporaria; d) determinacin de la modalidad adoptada con respecto al precio: precio nico, canon peridico, porcentual sobre las ventas, etc.; e) forma de
pago y unidad monetaria empleada; f) las bases para el clculo del
royalty (regala); g) indicacin de los impuestos que gravan a la operacin y a la transferencia del royalty y quin los asume; fi) duracin
mientos de que el licenciatario emplee personal tcnico empleado por el licenciante,
y d) restricciones respecto de los niveles de precio y de produccin que impiden el
empleo ptimo de los recursos, castigan al consumidor y crean presiones monopolsticas indebidas en la economa; que los pagos de regalas constituyen una pesada carga
en la balanza de pagos y pueden ser agravadas por la importacin de productos patentados con niveles de precios artificialmente elevados establecidos por los productores como resultado de su posicin monoplica, con lo que se contribuye al empeoramiento de los trminos de intercambio de los pases subdesarrollados; que en
algunos casos se contine pagando regalas, aunque se demuestre que la patente haya
expirado (casos citados por ARACAMA ZORRAQUN, El sistema interamericano
de patentes de invencin, RDCO, 1976-575).
54
ARACAMA ZORRAQUN, El sistema interamericano
de patentes de
invencin,
RDCO, 1976-575.
55
OTAMENDI, Transferencia de tecnologa, "Derechos intelectuales", n 2, p. 124.
666
"IMPORTA-
bate hoy se centra acerca del control que debe ejercer el Estado en
la importacin de tecnologa. Entendemos que debe descartarse la
importacin irrestricta de tecnologa (que muchas veces no es tal),
pues se ha advertido que esa transferencia irrestricta, en muchos casos, produca efectos adversos, contra los cuales era menester reaccionar, sobre todo desde el punto de vista econmico, pues los pagos
de regalas resultaban excesivos, dado que bajo el rtulo de transferencia de tecnologa la mayor parte de las regalas se pagaban por el
permiso de uso de marcas que no constituan efectivas transferencias
667
668
de patentes
60
de invencin,
t. II, p. 467.
MESSINEO, Manual,
669
c) CONTRATO DE LICENCIA Y OTRAS FIGURAS AFINES. El contrato de licencia presenta caracteres propios que permiten diferenciarlo de
las figuras ms o menos semejantes.
1) CESIN DE LA PATENTE DE INVENCIN. La cesin supone la enajenacin definitiva a favor de la otra parte de todos o algunos derechos
sobre la patente, convirtindose el cesionario en nuevo titular de tales derechos con exclusin del cedente; en el contrato de licencia,
en cambio, la patente sigue siendo de propiedad del licenciante,
quien slo otorga a la otra parte una autorizacin temporal para su
utilizacin industrial, sin que necesariamente ello implique otorgar
exclusividad al licenciatario.
2) CONTRATO DE LOCACIN. Se ha querido ver en el contrato de
licencia una locacin; pero nos preguntamos: qu clase de locacin?,
de cosas, de servicios o de obra? Indudablemente, no es posible
encuadrarla en la locacin de obra ni en la de servicios, pues el licenciante no se obliga a ejecutar una obra ni a realizar un servicio
en favor del licenciatario; su obligacin se limita a concederle la explotacin de la patente. Por tanto, la nica duda que puede surgir
es con respecto a la locacin de cosas.
Las diferencias entre contrato de licencia y locacin de cosa son
tan notables que nos referimos a ellas al solo efecto de resaltar la
naturaleza jurdica propia del contrato de licencia: la locacin tiene
por objeto cosas en el sentido del art. 2311 del Cd. Civil (ver art.
1499, Cd. Civil).
En cambio, el contrato de licencia tiene por objeto derechos intelectuales. Por otro lado, en el contrato de licencia el uso de la
patente por parte del licenciatario no es excluyente del que conserva
el licenciante o del que ste pueda otorgar a otras personas, a la inversa de lo que ocurre en el contrato de locacin de cosas, donde el
locatario tiene un derecho exclusivo de uso y goce sobre la cosa locada, salvo excepciones explcitas.
d) DIVERSAS CLASES DE LICENCIAS. Las licencias pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: 7) desde el punto de vista de su
duracin, sin plazo o con plazo; y en este ltimo caso puede ser por
tiempo igual o menor al de la patente; 2) en cuanto a los derechos
que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales segn conceda
la explotacin total o parcial de la patente; 3) respecto del rea de
explotacin puede referirse a todo un pas, varios pases o a una zona
determinada; 4) licencias exclusivas y no exclusivas; 5) licencias
otorgadas independientemente de otra relacin jurdica, o bien como
accesorio de otro contrato: tal el caso del titular de una patente que
al entrar en sociedad aporta el derecho de usarla, y 6) licencias tcitas (o implcitas).
670
SUS ELECTOS.
Una
vez
671
Cuando el contrato haya sido rescindido por causa grave no resulta lcito exigirle al licenciante con respecto de los productos que
el licenciado tiene en stock, que contina ligado a un cocontratante
que ha violado sus obligaciones. Pero si no ha habido culpa o dolo
en el beneficiario la solucin ha de ser distinta 64 .
g) REGULACIN VIGENTE EN NUESTRO PAS. La ley 24.481 de patentes
de invencin y modelos (modif. por ley 24.572 segn decr. 260/96)
reglamenta los contratos de licencias, tanto de patentes de invencin
como de certificados de modelos de utilidad (arts. 37 a 40). No se
refiere exclusivamente a la importacin de tecnologa sino que regula
todo contrato de esta naturaleza sean quienes fueren las partes, sus
domicilios y el carcter que revistan las partes. De modo que este
contrato ha adquirido tipicidad legal en el derecho argentino.
Dispone el art. 37: "La patente y el modelo de utilidad sern
transmisibles y podrn ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los trminos y con las formalidades que establece la legislacin. Para que la cesin tenga efecto respecto de tercero deber
ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial".
El art. 38 contiene disposiciones destinadas a evitar que el licenciante se aproveche de su situacin preponderante frente al licenciatario y le imponga clusulas abusivas. As, prohibe que los contratos
de licencia contengan:
i ) Clusulas restrictivas que afecten la produccin; la comercializacin, y el desarrollo tecnolgico del licenciatario; 2) clusulas que
restituyan la competencia, y 3) clusulas que impliquen otros abusos,
tales como establecer condiciones exclusivas de retrocesin, no permitir la impugnacin de vicios que afecten la validez del contrato o
alguna clusula del mismo, imponer licencias conjuntas obligatorias
o bien impliquen conductas tipificadas en la ley 22.262 de defensa
de la competencia (o la que la modifique o sustituya).
h) No EXCLUSIVIDAD DE LA LICENCIA OTORGADA. Dispone el art. 39:
"Salvo estipulacin en contrario la concesin de una licencia no excluir la posibilidad, por parte del titular de la patente o modelo de
utilidad, de conceder otras licencias ni realizar su explotacin simultnea por s mismo".
i) DERECHOS DEL LICENCIATARIO. Con respecto a la accin que cabe
al beneficiario cuando sean afectados los derechos del titular de la
patente, expresa el art. 40: "La persona beneficiada con una licencia
contractual tendr el derecho de ejercitar las acciones legales que
correspondan al titular de los inventos, slo en el caso que ste no
64
672
673
tcnicos,
tcnicos,
p. 26.
68
de los conocimientos
p. 26.
69
70
674
mentales de desarrollo. De ah que en la prctica -afirma STUMPFmuchas veces se llaman contratos de know how los convenios que
versan sobre conocimientos que no son secretos.
Para saber si hay know how hay que comprobar, por ende, si el
contrato que va a concertarse se refiere o no a un conocimiento al
que ambas partes tienen, sin ms, libre y fcil acceso. En caso afirmativo no cabr hablar ya de know how.
c)
En un principio
este concepto se reserv a los conocimientos tcnicos, principalmente de cierta complejidad. Por ejemplo, GMEZ SEGADE excluye
del concepto del know how los conocimientos que no tengan carcter industrial, y por ello se opone a que se extienda dicho concepto
a los conocimientos meramente comerciales: "La inclusin de conocimientos comerciales dentro del concepto de know how diluira la
proteccin del nico know how de autntico valor, que es el que
tiene por objeto datos tcnico-industriales" 71 . Adems -expresa dicho autor-, cabe subrayar que los contratos de cesin o de know
how stricto sensu tienen por objeto tan slo conocimientos tcnicos;
stos son los nicos que interesan a los adquirentes, porque son vlidos en todas partes debido a que la tcnica es universal.
STUMPF se declara partidario de admitir tambin el know how
comercial: "Junto con el know how tcnico, hasta ahora principal
centro de los anlisis -advierte- hay que reconocer tambin la existencia de un know how comercial. Este puede consistir, por ejemplo, en determinada organizacin de una empresa, lo cual puede
tener importancia considerable en esta poca de progresiva automatizacin, y en otros conocimientos comerciales" 72 .
El know how comercial puede constituir un complemento valioso del saber tcnico 73 sobre todo cuando el know how tcnico carezca de valor para el otro contratante si no se transmite al mismo tiempo el comercial. Por esa razn no resulta convincente la idea de
tratar estos dos conceptos por separado. Un informe de la Cmara
Internacional de Comercio (en sesin del 17 de febrero de 1961) reconoce, en principio, la existencia del know how comercial, si bien
exige para ste una proteccin especial.
d) "KNOW HOW" COMERCIAL Y EL CONTRATO DE "FRANCHISING". El contrato defranchising,
en alguna medida implica un know how comercial, conforme a lo sostenido por STUMPF y quienes opinan como l.
71
73
675
en el derecho comparado
actual,
676
que si el conocimiento tcnico no est patentado y mientras el ordenamiento jurdico no lo haya instituido como un derecho de propiedad, no es admisible que se hable de un bien inmaterial75.
g) PROTECCIN DEL SECRETO TECNOLGICO. En el derecho argentino
no existe una proteccin legal expresa del know how, tal como ocurre, en cambio, con la patente de invencin y las de modelos y diseos industriales. Por ello, el concedente del know how debe adoptar las reservas contractuales que impongan al receptor la obligacin
de guardar secreto, con las consiguientes responsabilidades en caso de su violacin.
Por su parte, ajustndose a esas circunstancias, STUMPF reproduce cierta frmula usual en contratos de esta naturaleza cuando se
trata de dibujos facilitados, frmula que puede aplicarse a cualquier
otro supuesto: "Los dibujos siguen siendo de nuestra propiedad.
Slo se los entrega confidencialmente para [un fin determinado]...
No es lcito emplearlos para fines que no sean su explotacin dentro
del marco del contrato de know how; slo podrn hacerse de ellos
copias o duplicados para los fines previstos en el contrato. No debern ser entregados a terceros, ni tampoco deber darse a stos de
algn modo acceso a los mismos"76.
Advierte CABANELLAS que quien viole la obligacin de guardar secreto comete -sin dudas- un hecho ilcito que halla la consiguiente
sancin tanto en el ordenamiento civil como en el penal: "Resulta as
preciso explicitar normas que expresa o implcitamente impongan a
los supuestos responsables la obligacin de abstenerse de la apropiacin o divulgacin de conocimientos sin la autorizacin de su poseedor. Estos razonamientos encuentran apoyo en otras normas del
Cdigo Civil que muestran el sistema en materia de hechos ilcitos,
dentro del cual el art. 1066 es un elemento fundamental"77.
Este autor considera aplicables las siguientes normas de nuestro
derecho positivo en caso de violarse la obligacin de guardar el se75
LAQUIS dice que el derecho de propiedad, como todo derecho subjetivo, no se
incorpora al mundo del derecho, con sus prerrogativas, mientras no es amparado por
el Estado y otorgado positivamente por el orden jurdico; antes de ello, su sustrato no
es ms que un hecho carente de juridicidad. No obstante, a pesar de que los conocimientos tcnicos de los que puede disponerse no adquieren la entidad de un derecho
subjetivo y slo constituyen una situacin tctica, tambin es verdad que pueden ser
materia de relaciones contractuales sujetas a las condiciones de garantas y responsabilidades establecidas por las partes. De ah el especial nfasis que suele ponerse
en los contratos de know how, para evitar que se viole el secreto tcnico por parte
de quien lo recibe (Revisin del Convenio de Pars, RDCO, 1976-482).
76
STUMPF, El contrato de "know how", p. 17.
77
CABANELLAS (H.), Proteccin de los conocimientos tcnicos, "Derechos intelectuales", n 3, p. 87 y siguientes.
677
creto del conocimiento tcnico objeto del know how: arts. 156 y 159
del Cd. Penal, y las siguientes normas del Convenio de Pars: arts.
Io, prr. 2 o , y 100 bis, adems de la ley 22.262 de defensa de la competencia.
h) DIFERENCIA ENTRE "KNOW HOW" Y LICENCIA. En el contrato de licencia -conforme hemos visto-, el titular de una patente de invencin, diseo o modelo confiere a la otra parte la autorizacin para
que la explote por su cuenta y riesgo; pero el contrato de licencia
no impone al licenciante la obligacin de mantener a favor del licenciatario una corriente de informacin sobre las frmulas y procedimientos obtenidos como secreto industrial. En cambio, el know
how tiene por objeto, precisamente, esto ltimo, sin ninguna referencia a las patentes de invencin, modelos o diseos industriales.
No obstante, es frecuente, y a veces resulta de toda necesidad,
la celebracin de contratos de licencia donde una de las partes confiere a la otra el uso de la patente para su explotacin industrial y
se obliga, adems, al suministro del know how.
i) EL TRMINO "KNOW HOW" EN LA PRCTICA. Hemos procurado determinar con alguna precisin el concepto de contrato de know how,
pero admitimos que, siendo una figura no regulada legislativamente
y tratndose de un trmino de reciente acuacin, en la prctica y
aun en la doctrina existe cierta imprecisin acerca de su contenido
y alcances. Para algunos, el trmino know how comprende, en un
sentido amplio, el secreto industrial, la informacin tcnica y la asistencia tcnica. La ley 22.426 habla sin mayor precisin de transferencia, cesin o licencia de tecnologa y en ningn caso emplea la
expresin know how.
El decr. 580/81, reglamentario de la ley 22.426 en su art. Io expresa: "A los efectos de lo establecido por el art. Io de la ley se entiende por tecnologa: a) las patentes de invencin; b) los modelos
y diseos industriales; c) todo conocimiento tcnico para la fabricacin de un producto o la prestacin de un servicio".
El inc. c, dentro de esa formulacin genrica comprende, sin lugar a dudas, el know how, en sentido amplio, aunque esta expresin
tampoco es empleada por el decreto.
Opinamos que el contrato de know how tiene un contenido propio que permite diferenciarlo no slo del contrato de licencia, sino
tambin del de asistencia e informacin tcnica, de la cesin de tecnologa, asesoramiento y consultora.
495. CONTRATO DE ASISTENCIA (O AYUDA) TCNICA. - Por este
contrato la empresa asistente se obliga a poner al servicio de la otra
parte -adems de conocimientos y experiencia- su colaboracin,
678
679
680
En ciertos casos, estos contratos implican la transferencia de tecnologa al adquirente, e incluyen clusulas que disponen el asesoramiento del vendedor en la instalacin y puesta en marcha de los equipos en cuestin.
d)
LOGA.
681
682
D)
CONSULTORA
502. CONCEPTO Y FINALIDAD DE ESTE CONTRATO. - Mediante este contrato la consultora (generalmente una organizacin creada a
este fin) se obliga a suministrar a la otra parte (consultante) una
informacin o, ms precisamente, un dictamen sobre alguna cuestin
683
DE TECNOLO-
504. TERMINOLOGA.
PARTES. - En la prctica se llama consultora a la parte que en realidad es la consultada, pero dado que
se trata de una expresin generalizada, seguiremos llamndola consultora. En los usos se suele llamar a la otra parte la consultante
y tambin, la asistida.
Segn el art. 2o, inc. 2 o , de la ley 22.460, que
regula la celebracin de contratos de consultora por parte de entes
estatales, se entiende por firma consultora, "toda sociedad permanente, legalmente constituida, civil o comercial, cuyo objeto exclusivo es la prestacin de servicios de consultora". La ley 22.460 contiene, adems, las especificaciones que enunciamos a continuacin.
a) CONSULTOR. E S "todo profesional universitario altamente calificado que a ttulo individual presta servicios de consultora" (art.
2o, inc. 3 o ).
b) CONSORCIO. Es toda "asociacin accidental o en participacin
de firmas consultoras, o de firmas consultoras con consultores o de
dos o ms consultores entre s, para llevar a cabo tareas de consultora" (art. 2o, inc. 4 o ). En realidad la ley debiera decir "consorcios
de consultores" y no limitarse a la palabra "consorcio".
c) FIRMA CONSULTORA o CONSULTOR LOCAL. Es el caso de "toda firma
consultora o consultor que rena los requisitos que establece el
rgimen de la ley 18.875 y los que se fijen en la reglamentacin de
la presente ley" (art. 2o, inc. 5 o ). Bajo esta denominacin la ley se
80
de consultora,
p. 100.
684
685
cuentemente, la asistida se obliga a guardar, con carcter de confidencialidad, el dictamen y dems elementos que reciba de la consultora; y sta, a su vez, queda comprometida a guardar el secreto
profesional. La parte que viole el deber de confidencialidad deber
responder por los daos y perjuicios materiales y morales, directos
o indirectos que cause a la parte in bonis, sin perjuicio -cuando sea
la consultora la que incurra en esta falta- de la aplicabilidad de la
legislacin represiva por violacin del secreto profesional 81 .
Por lo comn, en los contratos no se prev un plazo final para
esta obligacin recproca de guardar secreto, por cuyo motivo debe
considerarse asumida por tiempo indeterminado en lo concerniente
a cada informacin o dato de naturaleza tcnica, comercial, financiera u organizativa que las partes hayan llegado a conocer con motivo
de los estudios pertinentes y en ocasin de cumplir el contrato 82 .
508.
DUSTRIAL. -
tantes estn obligados a mantener el secreto acerca de todo lo que constituye el objeto
del vnculo contractual: en consecuencia, ellos asumen el compromiso de obligar tambin a los dependientes propios y a sus causahabientes respecto de esta disposicin,
aun luego del cumplimiento de todas las actividades objeto del contrato".
82
83
686
CONTRATO
DE CONSULTORA
Y "JOINT
VENTURE".
- VACCA y
KLEIDERMACHER84
de consultora,
p. 22.
687
ESTIPULACIONES
688
514.
COLABORACIN QUE LA CONSULTANTE DEBE PRESTAR A LA
CONSULTORA. - Va de suyo que la consultora, para cumplir su cometi-
517.
689
CIVIL. - Ge-
neralmente, las grandes consultoras imponen en sus contratos clusulas exonerativas de responsabilidad en cuanto a los resultados que
se obtengan al poner en prctica el dictamen. Slo aceptan discutir
esta responsabilidad si la consultante probare dolo o culpa grave en
la obtencin y manejo o procesamiento de los datos que fundamentan
el dictamen cuya aplicacin ha dado resultados que no responden
satisfactoriamente a los objetivos previstos.
Consideramos de dudosa legitimidad las clusulas de esta naturaleza, pues mediante ellas se pretende que, salvo el caso que se pruebe
dolo o culpa grave, la consultora no responder por su negligencia.
Tambin puede ocurrir que el dictamen se torne inocuo, intil y hasta
perjudicial a pesar de no haber incurrido la consultora en culpa grave
(por otra parte, de difcil determinacin). La consultora no tiene
por fin ltimo slo conocer una opinin, sino obtener un informe serio, debidamente fundado, para ser utilizado en una obra, negocio, o
cualquier otro objetivo prctico del cual se esperan resultados ptimos. De otro modo no tendra sentido recurrir a una consultora.
En otro orden, es natural que la consultora no sea responsable
si el asistido al poner luego en prctica el dictamen se aparta de las
opiniones all vertidas, de las explcitas conclusiones contenidas en
l o de las polticas aconsejadas.
518. CONTRATO DE CONSULTORA Y CONTRATO DE ESTABLECIMIENTO "LLAVE EN MANO" ("TURNKEY").
- Conforme explican VACCA y KLEIDERMACHER puede ocurrir que el objeto del contrato de consultora sea
gal que as se pacte en un contrato entre particulares, pero tratndose de entes estatales cabe citar, en el caso de nuestro pas, la ley
22.460, cuyo art. 8o dispone que "las firmas consultoras o consultores
que realicen servicios consistentes en la elaboracin de los pliegos
de condiciones para concursos de seleccin de consultores o firmas
85
de consultora,
p. 75.
690
consultoras, no podrn ser adjudicatarias del servicio objeto de dichos concursos" (prr. I o ); asimismo "tampoco podrn estar vinculadas directa o indirectamente con las empresas que financien, ejecuten, provean o sean destinatarias del objeto del servicio" (prr. 2 0 ) 86 .
520.
"CONSULTING
ENGINEERING"
(CONSULTORA
EN
INGENIE-
NATURALEZA
Consideramos que, dentro de las figuras clsicas, el contrato de consultora es ubicable dentro de la locacin de obra pues el dictamen
final (o las conclusiones) constituye el opus objeto de este contrato,
aunque ms bien como una subespecie de la locacin de obra, en
virtud de sus especiales caractersticas, dadas las responsabilidades
que conlleva por su vinculacin con la transferencia de tecnologa,
lo relativo a la propiedad intelectual y la obligacin de guardar secreto aun despus de cumplido el contrato, aspectos stos que no
aparecen en el contrato de locacin de obra comn.
E)
CONTRATOS INFORMTICOS
522. TERMINOLOGA. - Para dar un concepto de estos contratos debemos antes precisar el significado atribuido a la palabra "informtica", segn los usos y prctica comercial.
Conforme a tales usos y prcticas comerciales, informtica deriva de informacin, pero de una informacin automatizada o tratada
con ayuda de ordenadores electrnicos. De ah que podamos decir
que la informtica es la rama de la tecnologa moderna que se ocupa
del proceso y almacenamiento de informaciones mediante soportes
automatizados 88 .
86
Observan VACCA - KLEIDERMACHER, Contrato de consultora, p . 76; ah dicen:
"Claramente estamos frente a eventuales conflictos ticos, en los cuales para asegurar
y preservar la objetividad del consultor y su lealtad al comitente debe evitar la mezcla
de intereses contrapuestos".
87
88
tecnologas,
de consultora,
p. 25.
p . 19.
691
89
tecnologas,
p. 25.
90
92
tecnologas,
p. 36 y 37.
PREZ LUO, Nuevas tecnologas, p. 38; este autor seala que, frente a quienes
sostienen que la revolucin tecnolgica conduce irremisiblemente a la concentracin
de empresas bajo el dominio de las multinacionales, cabe prever el efecto contrario
692
693
El objeto normado por el derecho de la informtica es la tecnologa informtica en las relaciones humanas, lo cual condiciona las
estructuras normativas tendientes a su regulacin.
Nos hallamos ante la aparicin de una nueva disciplina jurdica
o de un mero rtulo para reagrupar una serie de problemas conexos
en un campo de estudio peculiar? Segn los partidarios de su identificacin como nueva disciplina jurdica, el derecho de la informtica
posee ttulos cientficos y principios generales propios derivados de
la particular naturaleza del objeto de su contenido, suficientes para
constituirse en disciplina autnoma (como antes los tuvieron otras
materias jurdicas novedosas, p.ej., el derecho aeronutico, el derecho espacial, el derecho comunitario). Aunque bien advierte PAVONE
LA ROSA, que la complejidad de esta materia, plena de incgnitas en
cuanto a su objeto y su contenido, ofrece, adems, notable dificultad
al anlisis, pues si bien la naturaleza de cosa material del hardware
es razonablemente cierta, est an por definirse, en muchos aspectos, la naturaleza del software, y ello sin contar con que la fluidez
del fenmeno bajo estudio se halla sujeta a frecuentes e importantes
innovaciones tecnolgicas 95 .
PREZ LUO, partidario de la autonoma, seala las razones siguientes en favor de la sustantividad y autonoma cientfica del derecho de la informtica:
i ) Existencia de un objeto delimitado constituido por la propia
tecnologa de las computadoras, cuyas implicaciones econmicas, sociales, culturales y polticas son tan profundas como evidentes, por
lo que el derecho no puede desentenderse de su reglamentacin 96 .
Se trata de una nueva frontera en la evolucin del derecho, cuya principal finalidad
reside en garantizar que el desarrollo tecnolgico, imprescindible en la vida de cualquier
sociedad moderna, no se logre a costa de las libertades. El derecho informtico representa, en cierto sentido, la respuesta de los sistemas jurdicos y de los juristas ms
conscientes de que la humanidad puede estar abocada al suicidio porque, como l'apprenti sorcier, con un progreso tcnico irresponsable, ha desencadenado poderes que, caso
de no establecer las oportunas garantas jurdicas, pueden quedar fuera de su control".
95
694
2) Existencia de una metodologa especfica para abordar adecuadamente esta nueva disciplina jurdica. La comprensin correcta
de los problemas planteados por las nuevas tecnologas de la informacin (informtica) y de la comunicacin (telemtica) exige contar
con categoras conceptuales y metdicas aptas para captar su alcance y significacin.
3) Existencia de fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales del derecho de la informtica.
c) INFORMTICA JURDICA. Hemos procurado sealar los conceptos de informtica, derecho informtico y ms adelante nos ocuparemos de los contratos informticos. En el presente apartado nos ocupamos de la informtica jurdica, que se trata de una rama de la
informtica cuyo objeto es la aplicacin de la informacin automatizada sobre temas jurdicos. Es lo que PREZ LUO denomina juritcnica, y que define como aplicacin terica o prctica de la tecnologa
informtica al derecho: consiste - d i c e - en la produccin en el campo
del derecho de metodologas operativas resultantes de la aplicacin
de procedimientos e instrumentos tecnolgicos, y comprende a un
tiempo a la iusciberntica
y a la informtica jurdica.
La iusciberntica es el tratamiento automtico de datos jurdicos como metodologa lgico-operativa dirigida al logro de un derecho artificial,
as como teora de los circuitos de control y autorregulacin en el
derecho (el juez reemplazado por la computadora).
La informtica jurdica tiene por objeto la elaboracin automtica de la informacin y de la documentacin jurdica 97 .
524.
CONTRATOS
SOBRE INFORMTICA
(CONTRATOS
INFORMTI-
tecnologas,
informtico,
p. 53.
98
DALL'AGLIO, La proteccin de los derechos del consumidor informtico,
1986-1-741.
99
PAVONE LA ROSA, Lineamientos
de los contratos, RDCO, 1987-575.
JA,
695
del sistema completo; fe) la adquisicin total; c) la adquisicin de algunos componentes del computer, combinada con la locacin de
otras partes estipulada con un productor o varios productores; d) la
adquisicin del computer por parte de una empresa que lo utiliza
para proveer servicios a su propia clientela; e) la adquisicin del
hardware por una empresa y la ejecucin del programa por parte de
otra empresa, y / ) la adquisicin de servicios computarizados por una
empresa especializada.
A partir de esta ptica, los contratos "informticos" pueden distinguirse segn tengan por objeto: a) un hardware, 6) un software,
o c) la prestacin de servicios de informtica.
Conforme advierte PAVONE LA ROSA, un correcto encuadramiento
tipolgico de las relaciones contractuales en estudio, requiere definir
previamente la naturaleza de los bienes que constituyen su objeto y
haber individualizado el contenido exacto de las prestaciones que la
firma proveedora est obligada a realizar en cada caso.
a) "HARDWARE". Con referencia al hardware, hay que recordar
cules son los principales bienes que pueden ser materia de dicho
trfico jurdico independiente, pues la computadora funciona a travs de diversos aparatos perifricos que sirven para dar y para recibir
datos. As, por ejemplo, sirven para introducir informacin (input):
el teclado, el disk drive, etc.; para dar salida (output): los monitores, las impresoras, etctera.
En otros trminos, para ser utilizada, la computadora tiene necesidad de contenidos informticos que le permiten procesar los datos que le transmiten {input) y proporcionar las correlativas respuestas (output), y todo ello es conforme a un modelo operativo dado
(el software o el programa) 100 .
Por ello, contratos que tienen por objeto un hardware son los
de provisin de los componentes mecnicos del procesador electrnico, el cual consta de una unidad central (central processing
unit)
donde estn contenidos los circuitos electrnicos mediante los cuales
se realiza el procesamiento de datos, y de una o ms unidades perifricas que junto con la unidad central constituyen la parte "material" del complejo.
Como dijimos, los datos transmitidos al computer son procesados de acuerdo con los contenidos informticos incorporados en l,
lo cual le permite suministrar las respuestas correspondientes segn
un modelo operativo 101 .
100
101
de los contratos,
de los contratos,
RDCO, 1987-578.
RDCO, 1987-578.
696
"El programa operativo sirve para explicarle a la mquina cmo debe operar;
por ejemplo, que acte como una mquina de escribir o como un archivo; el aplicativo
es el que utiliza el usuario, es decir, le permite usar la mquina para elaborar un artculo o hacer su propio archivo, etc." (TORRES- TORRES LARA, Nociones
elementales
sobre el derecho de la informtica y la informtica jurdica, en "Derecho, informtica jurdica y empresa", p. 54.
104
PAVONE LA ROSA, Lineamientos
de los contratos, RDCO, 1987-575.
697
En cambio, el software "a medida" (custom made, tailored software o sur mesure') se refiere al desarrollo de nuevos programas, o
a la modificacin sustancial de programas existentes para llevarlos a
cumplir necesidades especficas de un usuario en particular.
Se habla tambin del "software adaptado al cliente" {customizedj, el cual es un programa estndar que se modifica para adecuarlo
a las necesidades de un cliente en particular 105 .
Otra expresin que es necesario delimitar, es la "base de datos".
Se la ha definido como el "conjunto de datos organizados e interrelacionados segn atributos comunes en funcin de posibles requerimientos".
Otro trmino que suele aparecer en los contratos informticos
es el baste, el cual es un lenguaje de programacin de alto nivel
orientado al procesamiento conversacional de aplicaciones lgicomatemticas 106 .
Explica GUASTAVINO que, en sentido amplio, la palabra "algoritmo"
denomina a todo procedimiento ordenado en secuencias para una serie de pasajes lgicos algebraicos, con la finalidad de obtener un determinado resultado o resolver un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto nivel (p.ej., basic, cobol, pascal,
fortram, etc.), y es conocido comnmente como source
program
(programa fuente), que como tal no puede ser ledo, sino que debe
ser traducido por el compilador en lenguaje-mquina. Este lenguaje
no debe ser confundido con el programa mismo107. En tal sentido
explica MILL que la ley japonesa de derechos de autor dispone que
la proteccin garantizada al software no se extiende a ningn lenguaje de programacin, regla o algoritmo utilizado para realizar esas
obras 108 .
c) CONTRATOS QUE TIENEN POR OBJETO UN "SOFTWARE". Junto a la industria del hardware, se desarrolla la del software, con una estructura propia y un sistema de distribucin tambin propio, pues es una
industria ms diseminada que la primera y ms abierta a las innovaciones provenientes de una ciencia en plena evolucin y de imprevi105
MILL, Contratacin de programas de computacin
"a medida", "Derechos intelectuales", n 2, p. 91.
toe Ver glosario en CORREA y otros, Derecho informtico, p. 323; VILLALBA, La
propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, LL, 1988B-863.
107
GUASTAVINO, Responsabilidad
civil y otros problemas jurdicos en computacin, p. 77.
108
MILL, Evolucin de las ideas jurdicas sobre el "software", LL, 1988-D1210.
698
sibles desarrollos109. Esta evolucin de la tcnica ejerce su influencia sobre la redaccin y difusin de los modelos contractuales concernientes a la distribucin del software y sus servicios conexos.
La temtica relativa a los contratos de provisin de "programas"
es mucho ms compleja, pues, como advierte PAVONE LA ROSA, la propia naturaleza de la cosa objeto de contratacin es la que espera una
definicin completa de sus caractersticas bajo la ptica jurdica, y
una ubicacin definitiva en el mbito de las categoras tipolgicas referentes al objeto del contrato.
El software se hallaba privado de individualidad autnoma en
los primeros aos de difusin de los computers (tiempos en los cuales las grandes empresas productoras del sector, dominaban el mercado de las tcnicas de programacin); pero en los aos siguientes
el software se convierte en objeto de actividad especfica no necesariamente unida a la produccin y distribucin de los computers.
La provisin de programas de ejecucin por parte de empresas
especializadas en software puede tener por objeto un programa ya
preparado por la proveedora, conforme a un modelo general y estandarizado y que puede ser utilizado por el usuario sin modificaciones
ulteriores ni adaptaciones Qpropietary package), o puede, al contrario, tener por objeto un producto especialmente requerido y destinado a satisfacer exigencias determinadas y especficas del usuario.
Un programa especfico tambin se puede elaborar utilizando
otros programas y puede ser progresivamente completado con programas posteriores de modernizacin y desarrollo, ya fuere por razones de orden tcnico, ya fuere por la necesidad de adecuarlo a nuevos requerimientos del usuario.
En el primer caso, dado que el programa est destinado a una
vasta clientela, existe inters por parte de la software house de con109
Seala PREZ LUO, que los contratos relativos a las computadoras pueden
afectar al hardware o al software, dando lugar a una rica tipologa negocial en la que
pueden distinguirse contratos de: compraventa, alquiler, leasing, copropiedad, multipropiedad, mantenimiento y servicios (Nuevas tecnologas, p. 78). O como destaca
PAVONE LA ROSA (Lineamientos de los contratos, RDCO, 1987-575): "Las operaciones
de provisin de procesadores electrnicos consideradas, para simplificar el anlisis, en
su ncleo principal, pueden ser encuadradas segn sus formas ms difundidas, en la
compraventa, en la locacin o en el leasing. En la primera, cuando el contrato ha
sido convenido para transferir al usuario la propiedad del bien; en la segunda, y ms
frecuentemente en la locacin financiera, cuando se concede al usuario el uso de la
mquina y en contraprestacin se establece un canon peridico sujeto a modalidades
variadas. Son igualmente comunes las adquisiciones de computadoras en condominio
en la forma tradicional o a modo de multipropiedad (times haring), frmula, esta
ltima, utilizada especialmente en el sector hotelero-turstico y en el naviero. En estos
casos, la estructura operativa del computer desarrolla la funcin de centro procesador
de datos, funcionando en inters de todos los usuarios con las modalidades convenidas".
699
servar la titularidad de la idea contenida en el programa y de utilizarla libremente en el ejercicio de la actividad productiva propia.
En consecuencia, el contrato de provisin del software normalmente asume el esquema de una licencia de uso, en virtud de la
cual el usuario adquiere solamente el derecho a utilizar el programa
para el procesamiento previsto sin posibilidad de reproducir el programa o de utilizarlo para usos diferentes de los pactados. Clusulas
especficas de proteccin para la software house suelen incluirse como resguardo en los esquemas contractuales ms frecuentemente
utilizados en la prctica110.
Cuando el programa est elaborado por la software house para
uso especfico de un usuario para satisfacer sus exigencias particulares de procesamiento {software a medida), existe un inters de la
software house en utilizar los conocimientos particulares adquiridos
en la actividad programatoria desarrollada por cuenta del cliente;
pero esto se contrapone con el no menos relevante inters de este
ltimo de poder aprovechar econmicamente el programa encargado
con la finalidad de recuperar, por lo menos parcialmente, los costos,
habitualmente gravosos, erogados para la elaboracin del software.
Los programas objeto de contratos de software a medida, si bien
son de propiedad del cliente, pueden ser usados y reproducidos exclusivamente para uso interno del propio cliente o de la firma proveedora.
525.
bienes o servicios que constituyen el objeto de los contratos informticos se integran generalmente en un sistema, que es el conjunto
de elementos materiales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados al fin comn.
Explica GHERSI111 que el sistema, integrador ltimo del objeto de
los contratos informticos, se compone de: a) elemento o soporte
fsico o material (hardware), que son las herramientas o mquinas,
como la consola, el monitor o pantalla, drive, etc.; b) elemento o
soporte lgico o inmaterial, que es aquello que "no se ve", que hace al funcionamiento del sistema, tal como los programas. Por oposicin a hardware (duro), se denomina software (blando); c) elemento humano que establece la interconexin de los elementos
anteriores; d) documentacin, o sea, manuales, certificados, etc., y
e) asistencia tcnica.
110
PAVONE LA ROSA, Lineamientos de los contratos, RDCO, 1987-573; ver tambin MILL, Evolucin de las ideas jurdicas sobre el "software", LL, 1988-D-1211.
111
GHERSI, Contratos,
3 a ed., t. 2, p. 347.
700
701
diante convenciones de venta o de locacin de cosas, que tienen como objeto exclusivo tales bienes, por lo que no todos los contratos
de provisin de software son conciliables con el esquema de la locacin de obra. Quiz puede en el tipo contractual de la locacin
de obra encuadrarse el contrato de software a medida, porque en l
la software house (proveedora) se obliga a proveer un programa
especficamente definido y elaborado de conformidad a los requerimientos del usuario y bajo indicaciones dadas por l mismo 113 . Pero
un encuadramiento anlogo resulta inapropiado para los contratos
de provisin de software standard, pues en este caso el bien provedo no es el resultado de una especial actividad destinada a producir el objeto preciso del contrato celebrado entre la software house
y el usuario, sino que ste recibe una cosa que la empresa proveedora
produce en serie y de forma estandarizada y que sirve para ser utilizada por cualquier usuario sin tener que proceder a modificaciones
o adaptaciones particulares.
Por ello, el esquema contractual al cual se recurre usualmente
para la provisin de programas estndares es el de la "licencia de
uso" sin plazo, en caso de que el usuario pretenda utilizar el programa por tiempo indeterminado, o el de "licencia anual" (o peridica)
si la utilizacin del programa es por tiempo limitado, sin perjuicio de
la posibilidad de sucesivas renovaciones de la relacin contractual.
Tanto en uno como en otro caso, la software house conserva la
titularidad del programa, entendido como un bien inmaterial. El
cliente puede utilizarlo para los procesamientos personales que el
programa permite efectuar, pero no puede transferirlo ni autorizar
su utilizacin por terceros.
Los contratos que se refieren a la utilizacin del software, generalmente incluyen clusulas tendientes a asegurar su secreto. A este fin suelen incluirse clusulas que prohiben expresamente hacer
copias del software, divulgar su contenido o transferirlo a terceros.
113
MILL, Contratacin de programas de computacin
"a medida", "Derechos intelectuales", n 2, p. 99; este autor seala que en doctrina se discute si el contrato de previsin de software "a medida" implica para su autor una obligacin de
medio o de resultado.
En su opinin es "indiscutible que el objeto del contrato es
la obtencin de una prestacin concreta corporizada en el programa, cuya titularidad
(por cesin total de los derechos autorales) o cuyo uso (por cesin de la facultad
consiguiente) es el bien tomado en cuenta por el cliente al contratar. nicamente en
el caso de que el cliente -habiendo obtenido contractualmente la autorizacin del autor del diseo- encomendara a programadores la realizacin total o parcial de la tarea
de codificacin, se dara el caso de la locacin de servicios, similar al supuesto de los
escritores/ree lance al servicio de una editorial. Recordemos que esta figura se aplica habitualmente cuando el propio autor contrata a terceros para que cumplan con
algunas de las prestaciones de la etapa de documentacin, especialmente la produccin de manuales".
702
703
704
Con respecto al caso particular del software a medida, MILL seala las siguientes especificaciones funcionales: / ) descripcin funcional del sistema, indicando las tareas que debe cumplir, todas las
entradas que debe recibir, todas las salidas que debe producir, los
archivos de datos y el volumen de actividades y archivos que debe
administrar; 2) descripcin del equipamiento en el cual el programa
deber operar; 3) descripcin del software con el que deber convivir el programa, incluyendo especificaciones sobre los sistemas operativos, determinacin de los lenguajes de programacin, indicacin
de otros programas con los cuales el contrato debe ser compatible
y cualquier nomenclatura especfica que deba ser respetada en la
programacin; 4) previsiones acerca del rendimiento que el programa
deber tener en lo que se refiere a su organizacin interna, velocidad
de ejecucin, capacidad respecto de modificaciones y ampliaciones
futuras, y a cualquier tipo de restricciones respecto de las actividades a las que el usuario proyecta aplicar el programa; 5) previsiones
respecto del programa y de su documentacin, incluyendo el contenido de tal documentacin, cantidad de informacin y naturaleza y
extensin de los cdigos118.
e) RECEPCIN. En los contratos informticos, el concepto de entrega y recepcin del bien que constituye su objeto debe ser estudiado con cautela, ya que no se trata simplemente de una cosa o una
mquina, sino de sistemas, por lo cual deber existir una conjuncin
armnica y un correcto funcionamiento de todas las partes que lo
integran; es necesaria la entrega fsica, la puesta en funcionamiento
y en estado operativo de todo el sistema, habiendo pasado adems,
satisfactoriamente, el test de aceptacin con expresa conformidad
del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que
fue adquirido 119 .
La complejidad de la contratacin y, por ende, de su cumplimiento, hace necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso
durante el cual el sistema ser probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recin se podr decir que aqul ha sido "entregado".
Pero la entrega no slo consiste en la tradicin de la cosa, sino
que incluir la instalacin, conexin y puesta en marcha 120 . Bajo el
rtulo "Procedimientos de Recepcin", MILL describe los siguientes
perodos: i ) el de instalacin, cuando el programa se encuentra ya
instalado en la computadora del cliente y est siendo sometido por
118
MILL, Contratacin de programas
chos intelectuales", n 2, p. 102.
na GHERSI, Contratos,
120 GHERSI, Contratos,
de computacin
3 a ed., t. 2, p. 350.
3 a ed., t. 2, p. 351.
"a medida",
"Dere-
705
ste a las primeras pruebas; 2~) el de la recepcin provisoria, cuando el cliente ha terminado las primeras pruebas y manifestado su
conformidad con el resultado, pero corre todava el perodo de garanta o de mantenimiento gratuito, durante el cual todava puede
formular reclamaciones, y 3) el perodo de recepcin
definitiva,
que se inicia cuando el cliente expresa su conformidad irrevocable
con la obra o transcurre determinado plazo sin que presente objeciones fundamentadas al producto recepcionado 121 .
5 2 7 . REGLAS DE INTERPRETACIN
DE LOS CONTRATOS
INFORMTI-
nolgicas,
LL, 1988-A-734.
de las realidades
tec-
706
por el contrario, est ms atenta a la obtencin de determinados resultados (contracting for results}m.
Dicho en otros trminos: el
adquirente pretende del proveedor una verdadera obligacin de resultado; en tanto que el proveedor cree estar obligado a una obligacin de medio.
c) Frente a los dos aspectos sealados precedentemente, no hay
dudas de que el principio de la buena fe propio de todos los contratos
en general adquiere en estos contratos sobre informtica especial relevancia, no slo en la etapa de la celebracin y ejecucin, sino igualmente en la previa a su formacin124.
Esta situacin de desigualdad hace aplicable, sin lugar a hesitacin, el principio segn el cual en caso de duda, el contrato debe
interpretarse en contra del proveedor del servicio o equipo, quien
debe utilizar una terminologa suficientemente clara, para no confundir al adquirente 126 . Por ello, si cabe alguna duda, debe resolverse
en favor del usuario, pues la terminologa equvoca utilizada (p.ej.,
"para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin de
ventas"), es expresada en documentos emanados de la parte prestataria del servicio informtico que, como se ha visto, se encuentra en
condiciones de superioridad tcnica.
528.
Los contratos de prestacin de servicios informticos (computer services) constituyen una categora diversa a la de los de provisin de
hardware o software, pues como seala PAVONE LA ROSA126 en general
tienen por finalidad satisfacer el acopio y procesamiento de datos
inherentes a la organizacin de la empresa usuaria.
Las modalidades de estas prestaciones suelen ser diferentes: a )
pueden tener por objeto servicios informticos de carcter general y
estandarizado, o b~) pueden referirse a procesos destinados a satisfacer exigencias especiales de bsqueda y anlisis del usuario.
123
GUASTAVINO, Responsabilidad
civil y otros problemas jurdicos en computacin, p. 71.
124
ALTMARK, La etapa precontractual
en la contratacin
informtica,
en
de las realidades
tecnolgicas,
LL,
1988-A-734).
126
PAVONE LA ROSA, Lineamientos
de los contratos, RDCO, 1987-589; dice: "Estos contratos pueden tener por objeto la formulacin de grficos estadsticos, la confeccin de cuentas y facturas, la recoleccin y clasificacin de datos contables y otros
servicios por el estilo".
707
708
b) PROTECCIN POR MEDIO DEL DERECHO DE PATENTES. Un paso importante en el perfeccionamiento de las tcnicas de tutela jurdica del
software se opera cuando la doctrina y la jurisprudencia de los pases
tecnolgicamente ms avanzados estiman que es procedente la proteccin del software mediante el derecho de patentes, por ser expresin de un "bien inmaterial" que por su vinculacin necesaria con el
equipo fsico {hardware'), o por su propia condicin de invento industrial, poda ser patentado. Entre las ventajas del sistema de patentes se aduce la amplitud de su proteccin, ejercitable erga omnes, y que asegura al autor del programa un monopolio temporal para
su explotacin, garantizndole que durante este perodo nadie podr
producir, comercializar o utilizar el programa sin su consentimiento.
Segn PREZ LUO, se indica tambin desde estas posiciones crticas, la inadecuacin del actual sistema de registro de patentes para
la inscripcin del software.
Esta crtica ha hallado eco decisivo en
el art. 52 del Convenio para la Patente Europea, suscripto en Munich
en 1973, donde se establece de forma categrica que "no son invenciones los programas de ordenadores". El texto del Convenio limita
la exclusin a los "programas" en cuanto tales, pero deja abierta la
posibilidad de patentar las mquinas que impliquen la utilizacin de
programas electrnicos.
A partir del Convenio para la Patente Europea, las sucesivas reformas del derecho de patentes en los pases de la Unin Europea
se orientan sobre la base de dicho Convenio, segn el cual "no son
invenciones los programas de ordenadores".
Como consecuencia, aparecen nuevas teoras en procura de la
proteccin jurdica del software.
c) PROTECCIN MEDIANTE EL DERECHO DE AUTOR. El derecho de autor
consiste en la proteccin jurdica de los aspectos morales y patrimoniales que merecen las creaciones originales del ingenio humano, sea
en el campo cientfico, literario o artstico. Este sistema aplicado al
software se utiliza en los Estados Unidos de Amrica, donde a partir
de mediados de 1960, el Registro de copyright norteamericano admiti la inscripcin de programas de ordenadores, siempre que se
acreditara su originalidad y se depositaran copias en un lenguaje que
fuera inteligible. A partir de entonces, la actitud dominante de la
doctrina y la jurisprudencia norteamericana procur extender, para
la proteccin del software, la disciplina del derecho de autor. La
Computer Software Copyright Act, de 1980, modific los arts. 101
y 117 del texto de 1976 en los siguientes trminos: i ) define el software y admite expresamente su tutela por las disposiciones del copyright; 2) condiciona dicha proteccin al carcter original del programa; 3) prohibe no slo la reproduccin, sino tambin la utilizacin
de los programas protegidos, y 4") se admite, sin embargo, que los
709
tecnologas,
p. 82.
129
tecnologas,
p. 83.
710
F)
CONTRATOS DE ASISTENCIA
ADMINISTRATIVA
("MANAGEMENT")
531.
vocablo
management,
711
ASISTENCIA
seala una neta diferenciacin entre contrato de asistencia gerencial (o tcnica) y contrato de management
propiamente
dicho. El primero -expresa- tiene por objeto la consultora en materia de gestin comercial y puede, en consecuencia, ser asimilado
al contrato de locacin de obra o de servicio profesional. El segundo regula los derechos y obligaciones derivados de la asuncin por
parte de la sociedad de 'management de un poder de conduccin de
la empresa y se configura, por tanto, como un verdadero contrato
de gestin132.
Los contratos de administracin, en sentido propio, se distinguen de la asistencia gerencial en cuanto en stos un tercero participa en determinados aspectos tcnicos de la administracin, en tanto que los contratos de management,
se caracterizan por la fuerza
vinculante que la sociedad de management
pretende tener sobre la
131
132
MONTALENTI, Contralto
MONTALENTI, Contratto
e impresa,
e impresa,
p. 437.
p. 437 y siguientes.
712
713
ral que rige en nuestro derecho de sociedades es contrario a la delegacin de las atribuciones propias de los rganos de administracin.
Los directores de la sociedad annima, as como los restantes administradores de los otros tipos societarios integrantes de los rganos
societarios, en forma personal e indelegable, de modo que un contrato que los obligara a actuar de determinada manera o siguiendo
las instrucciones de un tercero, implicara transferir sus atribuciones
indelegables a un tercero.
Un contrato de esta naturaleza podra limitar la libertad de decisin de los integrantes del rgano de administracin de la sociedad
en favor de un tercero o de un grupo de personas ajenas. Es acertada la observacin que hace CABANELLAS para el supuesto de que este
contrato fuera suscripto por la totalidad de los socios, pues esto
implicara una modificacin de la estructura orgnica de la sociedad, contraria al principio de tipicidad, dado que los socios, por va
del contrato de administracin, se inmiscuiran en el rea reservada
a los administradores.
De all que la doctrina se muestre contraria a este tipo de acuerdos cuando se llega a una virtual sustitucin del rgano natural de
administracin, pero la doctrina entiende que estos contratos pueden
ser vlidos en la medida en que no exista un conflicto de inters con
la sociedad, y que no se afecten los intereses y derechos de los socios, que no son parte del respectivo contrato. En tales casos -expresa CABANELLAS"7- se puede decir que el director ha transferido
meramente su facultad de decisin al momento en que se suscribe
el contrato de administracin, en lugar de ir hacindolo durante el
curso de funcionamiento del rgano de administracin, o en algn
otro momento.
En el derecho anglosajn, en el cual tambin rige el principio
delegatus non potest delegare, se ha recurrido a la diferenciacin
entre directors y officers, diferenciacin equivalente en cierta medida a la de rgano de administracin
y gerente general en nuestro derecho.
Conforme a esta diferenciacin, la delegacin total que haga el
rgano de administracin de una sociedad en un tercero ser nula,
porque el principio inderogable de que es de su exclusiva competencia la funcin administrativa impide el otorgamiento de un mandato
general de administracin a un tercero, de modo que ste sustituya a los administradores naturales. Ciertamente la cuestin no es
tan simple, pues el mandato general de administracin otorgado dentro de este supuesto no es de por s ilegtimo; todo depende del
137
CABANELLAS (H.), Contratos
RDCO, 1990-B-534.
relativos
a la administracin
societaria,
714
ADMINISTRATIVA
(GERENCIAL)
contrato de asistencia administrativa, llamada tambin gerencial, la sociedad que presta este servicio debera limitarse a suministrar conocimientos tcnicos y formular
138
139
715
un conjunto de apreciaciones y consejos que el rgano de administracin de la sociedad comitente utilizar como instrumento para un
ejercicio ms eficaz de la funcin administrativa; pero dado que el
objetivo concreto perseguido mediante estos contratos es lograr la
concentracin, la racionalizacin y la profesionalidad de las funciones gerenciales, por lo comn, en los hechos la sociedad de asistencia administrativa termina sustituyendo a los rganos de la sociedad
comitente en el caso del day-to-day management,
antes que limitarse a una funcin de auxilio tcnico. Como dice MONTALENTI141 una
actividad continuada de consejo sobre las decisiones gerenciales, totalizadora y altamente profesionalizada se traduce en una actividad
de gestin de empresa.
La circunstancia sealada precedentemente es una consecuencia, pero no el objeto del contrato de asistencia administrativa, lo
cual nos conduce a la necesidad de lograr un concepto ms claro del
contrato de management
propiamente dicho, pues en ste se superan los lmites de la asistencia gerencial (management
assistanc)
y se configura de manera inequvoca un contrato de gestin 142 , en
cuya virtud la sociedad de servicios gerenciales no se limita a prestaciones consistentes en consejos en materia de gestin, sino que se
obliga a desenvolver la actividad de conduccin empresaria en sentido propio. Por ello se impone la necesidad de regular la subdivisin de poderes entre el board de gerentes de la sociedad asistida y
el de la sociedad de management,
y ha de quedar claro que esta
ltima actuar dentro de las lneas estratgicas adoptadas por el rgano de administracin (el directorio en el caso de una sociedad annima), pues la competencia general permanece en l, que conserva
la titularidad de todos los poderes que no han sido expresamente
delegados a la sociedad de management.
Con respecto a las facultades delegadas, el rgano de administracin de la sociedad no se
exonera de la responsabilidad que le cabe (art. 19, ley 19.550).
Naturalmente, la sociedad de management
no responde por las
obligaciones de la sociedad comitente.
536. CONTRATO DE GESTIN COMN. - Hasta aqu nos hemos referido al contrato de asistencia administrativa (o gerencial) y al contrato de management
propiamente dicho. Siguiendo a MONTALENTI,
sealamos una tercera categora, que se puede denominar contratos
de gestin comn, mediante el cual dos o ms sociedades, por lo
general pertenecientes a un grupo, acuerdan sujetarse a una direccin administrativa y gerencial nica confiada a un chief
executive
141
142
MONTALENTI, Contratto
MONTALENTI, Contratto
e impresa,
e impresa,
p. 443.
p. 444.
716
CAPTULO IX
CONTRATOS PARA FINES PUBLICITARIOS
538.
CONCEPTO.
ESPECIES.
718
en un peridico para que se inserte el mensaje publicitario cuya autora no es de quien otorga ese espacio? Trataremos de aclarar ms
adelante estos temas.
) CARACTERIZACIN. Segn lo expuesto, dentro de dicho gnero
caben las siguientes especies de contratos para fines publicitarios:
i ) contrato de creacin publicitaria; 2~) la orden publicitaria; 3) contrato de difusin publicitaria, y 4) contrato de mediacin publicitaria.
Se trata de un mtodo clasificatorio que consideramos til para
advertir los diversos aspectos y relaciones jurdicas a que da lugar la
compleja trama de la publicidad; pero esto de ningn modo significa
que no quepa otro criterio clasificatorio, ni que se trate de categoras
exactamente identificadas y denominaciones no susceptibles de revisin. Todo lo contrario. En el mundo de los negocios no existe
mucha preocupacin por encasillar las relaciones contractuales dentro de categoras o especies definidas, y tampoco por identificar dichas relaciones con una denominacin: menos an en el multiforme
mundo de la publicidad, donde la imaginacin y la audacia van de la
mano.
SPOTA habla del contrato de publicidad en un concepto unitario,
como locacin de obra material e intelectual, si bien con sentido
amplio, pues expresa que "es locacin de obra material e intelectual
porque el empresario o avisador ha de ejecutar tal obra, sea imprimiendo el anuncio en su peridico, sea efectuando tal publicidad sobre el paramento de un muro, sea llevndola a cabo mediante instalaciones sobre un lugar determinado (en los altos de un edificio, en
los fundos baldos o rurales) o recurriendo a todo otro medio de publicidad, como lo es la televisin, la radiodifusin, la pantalla cinematogrfica, originando una obra intelectual o artstica. Empero,
tambin la obra material requiere un proyecto de obra y una direccin tcnica, implicando uno y otro la obra intelectual. En consecuencia definimos el contrato de publicidad expresando que es aquella convencin por la cual una de las partes, el anunciante,
se obliga
a pagar un precio cierto en dinero, y la otra parte, el avisador, se
obliga a ejecutar una obra material e intelectual, a su riesgo tcnico
y econmico, siendo el destino de esa obra la propaganda mercantil
o de cualquier otra especie" 2 .
La definicin que da SPOTA no se opone al criterio clasificatorio
que expresa URA (ver ap. b ) , pero la clasificacin de este ltimo induce a pensar que es ms propio hablar, en sentido amplio, de "contratos para fines publicitarios", pues dentro de esta expresin genrica quedan comprendidos todos los contratos cuyo objetivo es la
2
SPOTA, Instituciones.
719
publicidad, y para lo cual se utilizan diversas modalidades contractuales, aun cuando todas ellas pretendan subsumirse en la de locacin de obra (aunque no siempre es exactamente as).
Al decir, pues, contratos para fines publicitarios estamos indicando su objetivo directo o indirecto: la publicidad 3 , aun cuando la
parte que realiza la tarea publicitaria no se obligue a efectuar dicha
difusin, sino que, sobre la base de un estudio de mercado (de orden
sociolgico o psicolgico), se compromete a diagramar una campaa
publicitaria que pondr a disposicin del anunciante, y que ste llevar (o no) a cabo directamente o por medio de un tercero.
b) CLASIFICACIN. Por ello es til la clasificacin propuesta por
pues nos sirve de punto de partida para penetrar en esta actividad, cada vez ms compleja.
Nuestra jurisprudencia tiene dicho que no todos los contratos de
publicidad son de la misma naturaleza jurdica, ya que, segn el medio empleado y las obligaciones asumidas por las partes, la naturaleza
es diferente.
Siguiendo a URA4, podemos sealar las siguientes especies de
contratos con fines publicitarios: i ) de creacin publicitaria; 2) de orden publicitaria; 3) de difusin publicitaria; 4) de espacio o tiempo
con fines publicitarios. Se trata de un mtodo clasificatorio til para
advertir los diversos aspectos y relaciones jurdicas a que da lugar la
compleja trama de la publicidad; pero esto no significa de ningn
modo que no quepa otra clasificacin. No se trata de categoras
exactamente identificadas y las denominaciones adoptadas son susceptibles de revisin. En el ap. a nos referimos al contrato de mediacin publicitario no previsto en esta clasificacin de URA.
Por ello, consideramos errneo encasillar esta vasta gama de diversas relaciones jurdicas dentro del concepto unitario de contrato
de publicidad, recurriendo para esto al contrato de locacin de obra.
Analizaremos el tema siguiendo, en lneas generales, las clasifiURA,
La publicidad es entendida -segn el Diccionario de la lengua espaolacomo "el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de
las cosas o de los hechos".
4
720
721
722
723
yeccin, conforme a las instrucciones dadas por el avisador. Teniendo en cuenta este aspecto, URA habla -como vimos- de contrato de
espacio o tiempo confines publicitarios.
El titular del medio de
difusin no organiza ni crea la publicidad, ni prepara las campaas,
sino que se limita a cumplir con las rdenes del cliente. No responde de la eficacia de la publicidad, ni puede asegurar al anunciante
los resultados comerciales de ella. Ni siquiera puede asegurar si habr de lograr la difusin esperada, pues esto depende del pblico en
la medida que adquiera el peridico.
En virtud de lo expuesto sostenemos que el contrato celebrado
entre el anunciante y el diario no configura un contrato de publicidad.
6) CONTRATO DE MEDIACIN (O COMISIN) PUBLICITARIA. En este caso,
hay un mediador que procura -en favor de empresas publicitarias o
de titulares de medios de difusin- la celebracin de contratos de
difusin con los anunciantes.
En el fallo citado se expresa: "A poco que se examine esa relacin integral de este negocio publicitario el agente de publicidad aparece como un sujeto colocado 'entre' el locatario inicial (el anunciante) y el locador final (el medio publicitario). La idea del agente
publicitario como 'intermediario' surge, as, como inevitable y es, desde cierto punto de vista, correcto. Pero -advirtase- la sublocacin
se da en la 'irradiacin' del mensaje publicitario, no en la 'elaboracin' del aviso. Segn tal operatoria, las agencias 'compran' a los
medios espacios publicitarios para sus clientes, a un costo bruto inmediatamente reducido por bonificaciones y descuentos de variadas
especies. Las agencias trasladan el costo neto de la 'compra' a sus
clientes, con ms la llamada 'comisin de agencia'. Desde este punto de vista, el agente aparece como un 'intermediario' en la 'compra'
de espacios publicitarios. Y su intermediacin es remunerada -segn es tpico para tareas de esa especie- mediante una 'comisin'" 11 .
c) LA CAUSA EN ESTOS CONTRATOS. La causa constituye un elemento
que permite la tipificacin de los contratos. Por causa del contrato entendemos -conforme a la teora objetiva desarrollada particularmente por la escuela jurdica italiana- el resultado prctico-econmico que cada tipo contractual permite lograr a las partes que lo
celebran. As, en la compraventa la causa consiste en la transmisin
del dominio de una cosa por un precio en dinero. La teora objetiva
distingue la causa del contrato, del motivo particular que tenga cada
parte al celebrarlo. El motivo es subjetivo, mutable y de ningn modo caracteriza al tipo contractual.
11
724
Si analizamos el contrato entre el anunciante y la empresa periodstica, la causa -elemento comn a ambas partes- es la puesta a
disposicin del anunciante de un espacio en el peridico en virtud
de un precio en dinero. La finalidad que persigue el anunciante de
insertar en ese espacio un aviso publicitario constituye su motivo
particular. La empresa periodstica se limita a insertar en ese espacio el aviso tal como ha sido concebido por el anunciante (dentro de
ciertas pautas generales y de los principios ticos, etc.), pero la empresa periodstica no es la creadora del mensaje publicitario; no promete al anunciante el resultado que l espera de ste, pues ello es
obra del anunciante o del agente de publicidad. Por lo tanto, el contrato entre el anunciante y el medio periodstico no es publicidad,
sino un contrato por el cual el anunciante puede utilizar un espacio. La empresa periodstica no es creadora del mensaje publicitario
a diferencia de lo que ocurre con las agencias o empresas de publicidad.
El contrato del anunciante con la empresa periodstica no es una
locacin de obra cuyo opus sea crear un mensaje publicitario o efectuar un anuncio pblico. Si se pretende ver en dicho contrato una
locacin de obra lo ser exclusivamente en cuanto a la edicin, del
mismo modo que puede ocurrir con la impresin de un folleto u otro
trabajo de imprenta; pero no podemos hablar de contrato de publicidad, pues la causa de este contrato radica en una obra intelectual,
en tanto que la empresa periodstica slo brinda el soporte material.
En nuestra opinin el contrato que celebra el anunciante con la
empresa periodstica es un contrato innominado, al que no es posible
encerrar en los lmites de los clsicos contratos tpicos que regula
nuestro ordenamiento positivo.
d)
725
MESSINEO, Manual,
t. V, p.
196.
726
727
15
SPOTA, Instituciones.
Contratos,
CAPTULO X
CONTRATO DE VIAJE Y TURISMO
A)
CONSIDERACIONES GENERALES
542. ANTECEDENTES. - E l contrato de viaje es una figura jurdica d aparicin reciente, como consecuencia de la actividad turstica en todo el mundo. Otrora se viajaba de un lugar a otro obedeciendo -por lo comn- a necesidades del viajero: negocios, razones
polticas, migraciones, cuestiones laborales, etctera. Slo a fines
del siglo pasado, comienza a extenderse entre las clases ms pudientes el hbito de viajar por placer; diramos viajar por viajar. Despus
de la Segunda Guerra Mundial, superada la reconstruccin de los pases devastados por el conflicto, este hbito de viajar por distraccin,
por razones culturales, o simplemente como una forma de ocio, fue
adquiriendo cada vez ms popularidad, a punto tal que rpidamente
se advirti que el movimiento turstico era capaz de movilizar millones de viajeros. Esto dio lugar a la proliferacin de empresas de
viajes, agencias de turismo y a la contratacin masiva de estos servicios mediante contratos de adhesin sujetos a las condiciones generales impuestas por las empresas.
543. TERMINOLOGA. EXPLICACIN PREVIA. -Empleamos la expresin contrato de viaje no en el sentido de contrato de transporte
de personas, el cual tiene su respectivo rgimen jurdico, segn se
realice por tierra, por agua o por aire, sino en el que le otorga el
Convenio Internacional de Bruselas de 1970. En el contrato de transporte de personas el viajero obtiene su pasaje (o billete) directamente de la empresa de transporte (o por medio de un agente o representante) la cual se limita a asumir la obligacin de trasladarlo hasta
el destino por l determinado, y all concluyen sus obligaciones y responsabilidades.
730
731
732
p. 3 y 14.
Ver artculo de SARMIENTO, diario "El Cronista", del 5/8/90, secc. "World Paper",
p. 2 a 5.
6
En nuestro pas, la tendencia a un mayor movimiento turstico se manifiesta en
obras en ejecucin o proyectadas que representan para el quinquenio 1990-1995, entre obras de ampliacin, nuevas y proyectos aprobados, 347 iniciativas que significan alrededor de cuatrocientos sesenta millones de dlares en inversiones (datos publicados en diario "La Nacin" el 5/8/90, p. 1).
733
nes de las grandes empresas de hoteles gigantescos en zonas tursticas ya superpobladas y contaminadas, sino el fomento del desarrollo de centros tursticos ms pequeos y econmicos en las playas y
pueblos aislados" 6 .
Los pases en vas de desarrollo pueden beneficiarse mucho ms
protegiendo su medio ambiente que explotndolo como mero paisaje
para sus grandes hoteles. Los viajes orientados hacia la naturaleza
pasarn a ser cada vez ms importantes para el turismo. Ahora, que
ms turistas gastan su dinero en visitar lugares exticos, en vez de
visitar lugares ms conocidos como Europa o Estados Unidos, los pases en desarrollo podran aprovechar esta tendencia 7 .
547. ORGANIZACIN MUNDIAL DE TURISMO (OMT). - La importancia cada vez mayor que va adquiriendo el turismo internacional a partir de la segunda dcada del siglo xx se puso de resalto con
la creacin de la Unin Internacional de Organismos Oficiales de Turismo (UIOOT) integrada por entes oficiales de turismo de los Estados adheridos.
En la asamblea general extraordinaria, celebrada en la ciudad de
Mxico el 27 de septiembre de 1970, la UIOOT resolvi transformarse
en una organizacin intergubernamental denominada Organizacin
Mundial de Turismo (OMT) cumpliendo as la recomendacin contenida en el prr. 3 o de la res. 2529 (XXIV) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas. En dicha asamblea fue aprobado su Estatuto.
De acuerdo con lo especificado en su carta constitutiva, la OMT
tendr como principal objetivo la promocin y el incremento del turismo para contribuir al desarrollo cultural, social y econmico de los
pueblos y al mejoramiento de las relaciones internacionales.
Este organismo deber adoptar las medidas adecuadas para la
mejor consecucin de sus fines, y prestar particular atencin a los
intereses de los pases en vas de desarrollo; colaborar activamente
con las Naciones Unidas y sus organismos especializados y participar en las actividades del programa de las Naciones Unidas para el
desarrollo.
La Repblica Argentina se adhiri como miembro efectivo, y
aprob el Estatuto de la OMT en 1972 mediante ley 19.644, de la que
pasa a formar parte (art. I o ); pero lo ha hecho con una reserva, pues
segn su art. 6o pueden acceder a la calidad de miembros asociados
"todos los territorios o grupos de territorios no responsables de la
direcccin de sus relaciones exteriores". A pesar de la oposicin
6
7
734
735
736
737
c) TURISTA INTERNACIONAL. CONVENCIN SOBRE FACILIDADES ADUANERAS PARA EL TURISMO. Se firm en Nueva York, el 4 de junio de 1954.
Contratos.
738
50 cigarros o 250 gramos de tabaco, o bien un surtido de esos productos, a condicin de que el peso total no exceda de 250 gramos;
>) una botella de vino de capacidad normal y un cuarto de litro de
bebidas de destilacin alcohlica, y c) un cuarto de litro de agua
de tocador y una pequea cantidad de perfume".
B)
EMPRESAS DE VIAJES
550. INTRODUCCIN. - En el contrato de viaje hallamos necesariamente la presencia de la empresa de viajes, como una de las
partes de la relacin contractual. En la prctica existe una terminologa variada que a veces parece referirse a supuestos distintos y
otras a la misma figura. As se habla de: a) empresa de viajes; 6)
agencia de viajes; c) empresa de turismo; d) agencia de turismo, y
e) organizador de viajes.
Generalmente estas empresas, sea cual fuere su denominacin,
ofrecen al cliente, en forma directa o como intermediarias las siguientes opciones: a) el servicio de organizacin del tour, que comprende todos o algunos viajes y la reserva de hotelera y programacin de actividades; >) cualquiera de los servicios mencionados
precedentemente, sin integrar un paquete total de servicios.
551. CONTRATO DE VIAJE. CONCEPTO. - Como sealamos en
el 542, el contrato de viaje no es el simple contrato de transporte
de personas. La persona que, como viajero, celebra este contrato
pretende de la empresa (o agencia) de viajes, la organizacin del itinerario y la prestacin de servicios que aseguren sus traslados, hospedaje, excursiones y todo cuanto le otorgue la tranquilidad de tener
que despreocuparse de trmites y gestiones. Por tanto, la agencia
de viajes asume la responsabilidad de tener todo resuelto de antemano. El contrato de viaje puede comprender todos estos servicios
o -como se explica precedentemente- cualquiera de ellos, sin integrar un paquete total de servicios.
a) NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE VIAJE. Por tales razones
el contrato de viaje resulta una figura jurdica multiforme, difcil de
encasillar sin ms en alguna de las clsicas locaciones (como las
de obra y de servicios). En algunos casos puede configurar una locacin de obra; en otros, una de servicios; a veces, ambas locaciones,
y aun puede darse la figura del mandato o la simple intermediacin
que caracteriza la actuacin del agente de comercio. Por ello, lo pertinente es analizar el caso concreto e interpretar el contrato conforme a los principios consagrados por el art. 1198, prr. Io, del Cd.
739
que nuestro pas se adhiri por ley 19.918, especifica en su art. Io,
inc. Io, que contrato de viaje es tanto un contrato de organizacin de
viaje como un contrato de intermediacin de viaje.
Resulta, pues, que para el Convenio de Bruselas, contrato de
viaje es una expresin genrica comprensiva de dos especies: a)
contrato de organizacin de viaje, y 5) contrato de
intermediacin
de viaje.
Para el Convenio Internacional de Bruselas, contrato de viaje no
es -de ningn modo- el simple transporte de persona, pues a la expresin le atribuye un concepto ms amplio comprensivo de una serie de servicios organizados y coordinados que no se agotan con el
slo hecho del traslado de un pasajero de un lugar a otro. Dice el art.
14 del Convenio que "ni el organizador de viajes ni el intermediario
de viajes son transportistas aun cuando el organizador de viajes pueda efectuar por s mismo las prestaciones de transporte, alojamiento
o cualesquiera otros servicios".
552. VIAJERO. - Acudimos para su conceptualizacin al Convenio de Bruselas, que es ley en nuestro pas, el que define al viajero
en el art. Io, inc. 7": "Viajero: toda persona que se beneficie del compromiso contemplado en los puntos 2 y 3 o , ya sea que el contrato
haya sido concluido o el precio haya sido pagado por ella o por alguien en su nombre".
553. CONTRATO DE ORGANIZACIN DE VIAJE. - L O define el art.
Io, inc. 2, del Convenio de Bruselas como: "Todo contrato'por el cual
una persona se compromete, en su nombre, a proporcionar a otra,
por un precio global, un conjunto de servicios combinados de transporte, de alojamiento fuera del transporte u otros servicios conexos".
554. ORGANIZADOR DE VIAJES. - En el art. Io, inc. 5o, el Convenio de Bruselas se refiere al organizador de viajes: "Es toda persona que habitualmente asume el compromiso contemplado en el inc.
2 (contrato de organizacin de viaje) ya sea sta su actividad principal o no y la ejerza o no a ttulo profesional".
El Convenio, si bien requiere habitualidad, no exige que se trate
de una empresa; pero va de suyo que la complejidad de funciones
que deben desplegarse, la coordinacin de trabajo personal y la uti-
740
Bruselas lo define as: "Todo contrato por el cual una persona se compromete a proporcionar a otra, por un precio, ya sea un contrato de
741
742
743
Es-
744
Se expresa en un fallo: "Quien adquiere un pasaje en una empresa de turismo espera colaboracin, honestidad, idoneidad y responsabilidad". La confianza que despierta en el pblico la actuacin
de una agencia de viajes en todo lo relativo a dicha actividad, determina -como dice esta sentencia- que se toma a su cargo una gestin
a la que no estaba inicialmente obligada, quedando comprometida a
llevarla a cabo en forma amplia. Por ello, el tribunal resolvi en dicho caso: "Frente al reclamo de devolucin de pasajes, la empresa
de turismo debi negarse a efectuarlo, porque no est obligada a
esto; pero si lo acept, debe llevar la tarea hasta el final, ya que es
sabido que estas agencias entre s, tanto como las compaas de aviacin, generalmente actan en forma similar a una organizacin de
clearing, que agiliza considerablemente toda la actividad referente
a este sector de la economa: viajes, contrataciones varias, ventas de
pasajes, cambios de vuelo o servicios y diversas combinaciones adaptadas a las necesidades de los viajeros"9.
g) AGENCIAS DE VIAJES Y TURISMO. Se RELACIN eos LAS EMPRESAS DE
AVIACIN. Esta clase de vinculacin es la ms importante y frecuente,
745
746
su propia organizacin en el territorio asignado al agente. Con respecto a la resolucin contractual frente al incumplimiento del agente, es usual que se prevean las siguientes causales: i ) incumplimiento, por el agente, de cualquiera de sus obligaciones en los trminos
y condiciones establecidos en el acuerdo; 2~) concurso del agente, y
3) cesin general de bienes del agente a favor de sus acreedores,
modificacin del control societario, o transferencia del fondo de comercio.
557.
LA ASOCIACIN DEL TRANSPORTE AREO
INTERNACIONAL
("INTERNATIONAL
AIR TRANSPORT ASSOCIATION"
-IATA-). - sta es
747
liquidar las cuentas mensuales de sus transacciones recprocas, saldando sus crditos y dbitos en todo el mundo, con un giro nico en
dlares o libras esterlinas, cualquiera que sea la diversidad de monedas en juego. Este sistema evita -como seala BUDIC 12 - el papeleo
y la correspondencia, y reduce considerablemente los gastos por
cambio de monedas, protegindolas contra los efectos de las variaciones de los cambios.
a) CONTRATO ENTRE UNA EMPRESA AREA ADHERIDA A IATA Y UN AGENTE
DE VENTA DE PASAJES. Todo miembro de IATA (compaa area) que
designa un agente debe hacerlo segn las disposiciones del reglamento administrativo de agencias de ventas de pasajes de dicha institucin, y el contrato debe estar autorizado por el director general de
IATA o su representante, pues, si bien el contrato vincula directamente al transportista areo y al agente, ambos quedan sometidos a
dicho reglamento de agencias de venta de pasajes y sus posteriores
enmiendas y modificaciones, as como otras resoluciones que dicte
IATA, contenidas en su gua de agentes de viaje. IATA exige en todo
contrato de esta naturaleza la aceptacin de las condiciones generales impuestas por ella.
El agente de compaa area adherida a IATA queda sometido a
dichas condiciones generales, y por ello su gua de agentes de viajes
dispone: "El agente ser notificado de cualquier enmienda al contenido de la gua y tales enmiendas se considerarn incorporadas a la
gua a menos que dentro de un perodo de treinta das despus del
recibo de aviso, el agente termine este contrato por medio de un aviso escrito dirigido al administrador de agencias".
Segn IATA: "El agente representar al transportista en la venta
de transporte areo de pasajeros sobre sus rutas y, cuando as lo autorice el transportista, sobre las rutas de otros transportistas areos
con los cuales el transportista tenga un contrato interlineal; con respecto a las aeronaves o a la ruta del transportista, sobre la cual ha
de viajar el pasajero as como cualquier servicio que ha de proporcionar el transportista, el agente solamente har las representaciones
autorizadas en este contrato por el transportista".
En "relacin a cualquier transporte que el agente, sus funcionarios o empleados obtengan sobre las rutas de un miembro de IATA
que no haya nombrado al agente o sobre otro transportista areo, el
agente se compromete a no obtener la venta de tal transporte, directa o indirectamente, a menos que lo haga sujeto a las tarifas y las
reglas y condiciones aplicables a la venta de tal transporte, segn
aparecen en las tarifas de tal miembro o transportista".
12
Hemos tomado estos datos de BUDIC, Diccionario del comercio exterior, p. 13.
748
TAS POR IATA. Las condiciones generales impuestas por este organismo disponen entre otras clusulas, la n" 12 {Comisiones) que expresa: "El transportista pagar por los servicios desempeados por el
agente bajo este contrato, de acuerdo con el reglamento de agencias
de venta, por medio de comisiones al porcentaje que sea autorizado
peridicamente por el transportista. Tal comisin constituir la remuneracin total por los servicios rendidos al transportista. El
agente se compromete a no reclamar ni retener comisiones mayores
que las autorizadas por el transportista". En la clusula 13 de las
condiciones generales impuestas por IATA se dispone: "Archivos e
inspeccin: a) El agente mantendr archivos y cuentas adecuadas,
junto con comprobantes, tomando nota de los detalles de todas las
transacciones efectuadas bajo este contrato, incluyendo las cuentas
o los comprobantes que demuestren la venta de arreglos en tierra
para viajes todo incluido y otros servicios y facilidades en combinacin con transporte areo. Tales archivos, cuentas y documentos
permanecern en posesin del agente por lo menos dos aos a partir
de la fecha de las transacciones a las cuales se relacionan y estarn
disponibles para inspeccin o para ser copiadas por el transportista
cuyos documentos de trfico han sido emitidos; b) cuando la oficina
de investigacin de IATA as lo pida y al revelar el propsito y/o la
ocasin de la investigacin, la gerencia del agente pondr a la dispo-
749
C)
RESPONSABILIDAD
si los pasajes vendidos por el agente corresponden a vuelos en aviones de la compaa area, no puede sostenerse que el agente de viajes haya vendido por propia cuenta pasajes de dicha lnea de aeronavegacin, sino que ha actuado slo como intermediario, ya que el
negocio concluido a travs de este ltimo es un acto notorio de agencia o representacin y una actividad explcitamente regulada por el
derecho positivo como tal (ley 18.829) 13 .
En consecuencia, las agencias de viajes que actan sujetas a la
regulacin de la ley 18.829 (decr. reg. 2254/70) son meras intermediarias en la venta de pasajes de las empresas transportadoras, y actuando como tales no contraen responsabilidad directa frente a los
adquirentes por incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la empresa de aeronavegacin.
559.
RESPONSABILIDAD
En
750
RESPONSABILIDAD
751
563.
RESPONSABILIDAD
JES. - La responsabilidad de estas empresas es mayor que la del agente intermediario, pues ellas son las que asumen la obligacin de proporcionar al viajero los servicios de transporte, alojamiento y dems
prestaciones conexas mediante las contrataciones que deben realizar
con otras empresas, y con el concurso de personal idneo puesto al
servicio del viajero.
La organizacin de una empresa econmica dedicada al turismo
importa, obviamente, la consiguiente responsabilidad, mayor en tanto se ofrecen ms medios; lo que permite inferir un mayor conocimiento de la tarea. El know how de una especialidad mercantil llevada a cabo en el mercado presupone una mayor responsabilidad,
puesto que es ms lo que se ofrece al cliente 16 .
"No es excusable -dice un fallo ya mencionado- que los servicios
prometidos por la empresa organizadora del tour queden sin prestar
por la simple razn de que no aparezca quin deba hacerlo, ya que
ello pone en evidencia las faltas de la organizacin" 17 .
Pensamos que esta responsabilidad de la empresa organizadora
de viajes subsiste -aun cuando pruebe que los servicios estaban contratados y que el incumplimiento se debi a la culpa de los respectivos prestadores- por el principio de la culpa in eligendo, y por
aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 1631 del Cd. Civil que
dice: 'El empresario es responsable del trabajo ejecutado [o no
ejecutado] por las personas que ocupe en la obra"; esto es as en
razn de haber asumido una obligacin que consista en el trabajo de
is CTCivCom BBlanca, Sala I, 30/4/81, ED, 114-669.
16
CNCom, Sala A, 25/6/79, ED, 85-255.
17 ClaCivCom BBlanca, Sala I, 30/4/81, ED, 114-669.
752
terceros, cuyas actividades coordina para el cumplimiento del servicio prometido al viajero, y cuya prestacin ha asegurado (art. 1163,
Cd. Civil).
Concordantemente con lo expuesto, se expresa en una sentencia
que "la responsabilidad de la empresa organizadora de una excursin
y del hotel en que se aloj el pasajero que sufri daos a raz de
tener que usar para su ascenso y descenso un montacargas en vez
de un ascensor, no es solidaria sino in solidum, concordantemente
con lo que resulta del art. 15, inc. 3 o , de la Convencin de Bruselas
de 1970, esto es, que responder por el todo y hasta el lmite previsto
por el art. 13, inc. 2o, y podr, a su vez, repetir lo pagado contra el
responsable directo" 18 . En otro fallo se resuelve que "la empresa de
turismo debe responder por las lesiones sufridas por uno de sus
clientes a raz de un accidente causado por la falta de accionar de
las fijaciones de los esques provistos por aqulla. Ello as, pues junto a la prestacin principal de la empresa, existe una obligacin contractual accesoria de seguridad y de resultado por las bondades de
las cosas materia de aquella prestacin" 19 .
Pero no responde la empresa "si la cancelacin de una parte del
viaje respondi al estado de salud del viajero, no corresponde responsabilizar por ello a la empresa de turismo, mxime cuando conforme a la opinin del mdico que lo examinara, era desaconsejable
que ste continuase la excursin; si desoy el consejo, sobre l deben
recaer las consecuencias de su obrar"20.
Expresa otra sentencia: "La culpa o negligencia de la empresa
demandada, al no tener - e n el caso- sus ascensores en debidas condiciones y permitir a los pasajeros utilizar un montacarga sin la debida
prevencin del riesgo que corran, puede producir en casos de accidentes, lesiones, susceptibles de causarle la muerte a alguno de ellos,
sin que la circunstancia fctica relativa a que la vctima no falleci
al producirse el hecho generador de responsabilidad, sino posteriormente al ser sometida a una operacin quirrgica, altere la conclusin arribada. Ello es as, si fueron precisamente las lesiones sufridas
por la vctima las que determinaron la necesidad de la intervencin,
existiendo, en consecuencia, una relacin de causalidad que queda
comprendida dentro del concepto de la causalidad, adecuada" 21 .
Puede ocurrir que la empresa organizadora de viajes acte ante
el cliente como coordinadora de servicios, dejando constancia expl18
19
20
21
753
D)
E L CONVENIO DE BRUSELAS
754
cumplimiento de las obligaciones resultantes de los contratos definidos en el art. Io, el organizador de viajes y el intermediario de viajes
velarn por los derechos e intereses de los viajeros de acuerd.o_coiL
los principios generales del derecho y el buen empleo de los mismos
en esta esfera".
Como lo hemos sealado, no se trata de expedir un pasaje o billete areo. Tanto los organizadores de viajes como los intermediarios de viajes deben velar por los derechos e intereses de los viajeros.
566. CONTRATO DE ORGANIZACIN DE VIAJE. - Entre las estipulaciones bsicas que debe contener este contrato, el art. 6o, inc. Io,
dispone las siguientes: "El documento de viaje contendr las siguientes indicaciones: a) lugar y fecha de su emisin; >) el nombre y la
direccin del organizador de viajes; c) el nombre del o de los viajeros,
y si el contrato hubiera sido concluido por otra persona, el nombre
de sta; d) los lugares y fechas de iniciacin y de finalizacin de viaje
as como las estadas; e) todos los detalles necesarios referentes al
transporte, las estadas y todas las prestaciones accesorias incluidas
en el precio;/) el nmero mnimo exigido de viajeros, si correspondiera; g) el precio global correspondiente a todas las prestaciones
previstas en el contrato; K) las circunstancias y condiciones bajo las
cuales el viajero podr solicitar la rescisin del contrato; i) toda clusula atributiva de competencia arbitral concluida entvirtud del art.
29; j) la indicacin de que el contrato quede sujeto, a pesar de cualquier clusula en contrario, a las disposiciones del presente Convenio, y k) cualesquiera otras indicaciones que las partes, de comn
acuerdo, juzguen conveniente incluir en el presente".
En el inc. 2o se establece: "En la medida en que la totalidad o
parte de las indicaciones previstas en el inc. Io, figuren en un folleto
entregado al viajero, el documento de viaje podr contener una simple referencia al mismo; toda modificacin de este folleto deber ser
mencionada en el documento de viaje".
567.
OBLIGACIN DE LA EMPRESA DE VIAJES DE ENTREGAR DOCUo
MENTO ESCRITO AL VIAJERO. - Exige el art. 5 : "El organizador de viajes
755
si la empresa omite su entrega, el inc. 2 del art. 5 o dispone: "La violacin por parte del organizador de viajes de las obligaciones que le
corresponden en virtud de los arts. 5 o y 6o, no afecta la existencia ni
la validez del contrato que continuar rigindose por el presente
Convenio. El organizador de viajes responder por todo perjuicio
resultante de esta violacin".
569. SUSTITUCIN DE LA PERSONA DEL VIAJERO. - Expresa el
art. 8o: "Salvo estipulacin en contrario de las partes, el viajero podr
ser reemplazado por otra persona para el cumplimiento del contrato
a condicin de que esta persona satisfaga las exigencias especficas
correspondientes al viaje y estada, que el viajero compense al organizador del viaje por todos los gastos ocasionados por este reemplazo, inclusive las sumas no reembolsables, que se adeuden a terceros".
570. FACULTAD DE DESISTIMIENTO UNILATERAL A FAVOR DEL VIAo
JERO. - Dice el art. 9 : "El viajero podr en todo momento rescindir
_el contrato, total o parcialmente, bajo reserva de indemnizar al organizador de viajes, de acuerdo con la legislacin nacional o a las disposiciones del contrato".
571. POSIBILIDAD DE RESOLUCIN CONTRACTUAL RECONOCIDA AL
ORGANIZADOR DE VIAJES. - El art. 10 admite que el organizador de via-
jes pueda invocar la resolucin contractual (en la traduccin del Convenio que utilizamos dice "rescisin") en los siguientes casos:
a) CIRCUNSTANCIAS SOBREVINIENTES IMPREVISIBLES. "El organizador de
viajes podr rescindir sin indemnizacin el contrato, total o parcialmente, cuando antes o durante la ejecucin del mismo se presenten
circunstancias de carcter excepcional que el organizador de viajes
no pueda haber conocido en el momento de la conclusin del contrato y que, de haberlas conocido en ese momento, le hubieran ofrecido razones valederas para no concluirlo" (art. 10, inc. I o ).
b) No REUNIRSE EN EL PLAZO PREVISTO EL NMERO MNIMO DE VIAJEROS.
756
jes responde por todo perjuicio causado al viajero por incumplimiento total o parcial de sus obligaciones de organizacin, tal como surge del contrato o del presente convenio, salvo que pruebe que ha
actuado como un organizador competente de viajes" (inc. I o ). Sin
perjuicio de la determinacin de las personas que tienen derecho de
entablar una accin y de sus derechos respectivos, la indemnizacin
correspondiente a la aplicacin del inc. Io queda limitada para el viajero a: 50.000 francos por dao corporal; 2.000 francos por dao material; 5.000 francos por cualquier otro tipo de dao. Todo Estado
contratante podr sin embargo fijar un lmite superior para los contratos concluidos por intermedio de una empresa que se encuentre
en su territorio" (inc. 2 o ).
a) RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR DE VIAJES ANTE EL VIAJERO POR LOS
HECHOS DE SUS EMPLEADOS Y REPRESENTANTES. Expresa el art. 12 del Con-
c)
757
758
759
DEPENDIENTES Y REPRESENTANTES.
Dice el art. 23: "El viajero ser responsable del perjuicio causado por
su culpa al intermediario de viajes o a las personas de las que ste
es responsable en virtud del art. 21, en razn del incumplimiento de
las obligaciones que le corresponden en virtud del presente Convenio
o de los contratos que ste rige, calculndose la falta en relacin con
la conducta normal de un viajero".
577.
SUPUESTOS
DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
TAN-
Convenio en su art. 25: "Cuando el perjuicio causado por el incumplimiento total o parcial de una obligacin dispuesta por el presente
convenio puede dar lugar a una reclamacin extracontractual, el organizador y el intermediario de viajes podrn valerse de las disposisiones del presente Convenio que excluyen su responsabilidad o que
establecen o limitan las indemnizaciones que ellos deben pagar".
En el art. 26 establece: "Cuando deba juzgarse la responsabilidad
extracontractual de una de las personas por la cual responden el organizador o el intermediario de viajes en virtud de los arts. 12 y 21,
esta persona podr valerse igualmente de las disposiciones del presente Convenio que excluyen la responsabilidad del organizador o
del intermediario de viajes o que establecen o limitan las indemnizaciones que ellos deben pagar, no pudiendo el importe total de las
indemnizaciones exceder, en ningn caso, los lmites establecidos por
el presente Convenio".
578.
DAO SUFRIDO POR EL VIAJERO EN CASO DE DOLO O CULPA
GRAVE DE LA EMPRESA DE VIAJES. - En esta cuestin el Convenio con-
tiene normas comunes, tanto para el organizador como para el intermediario de viajes, en el art. 27: "El organizador y el intermediario
760
de viajes no podrn valerse de las disposiciones del presente Convenio que excluyen su responsabilidad o que limitan las indemnizaciones
que ellos deben pagar, cuando el viajero pruebe una falta cometida por ellos o por las personas de las que ellos son responsables en
virtud de los arts. 12 y 21, con la intencin de provocar el dao, o
que en alguna forma implique menosprecio deliberado de las consecuencias indemnizables que puedan resultar de la conducta seguida, o por ignorancia inexcusable de estas consecuencias" (inc. I o ).
"Cuando sean aplicables disposiciones legales especiales, la apreciacin de la falta mencionada en el inc. Io, tendr lugar de acuerdo con
estas disposiciones" (inc. 2 o ).
"Los incs. P y 2 o se aplicarn igualmente a la responsabilidad
extracontractual de las personas mencionadas en los arts. 12 y 21,
cuando la falta prevista en los precitados incisos haya sido cometida
por esas personas" (inc. 3).
579.
POSIBILIDAD
Se-
761
toda estipulacin que, directa o indirectamente, derogara las disposiciones del presente Convenio en detrimento del viajero. La nulidad de una estipulacin de este tipo no implica la nulidad de las dems disposiciones del contrato" (inc. I o ). "En especial, sern nulas
todas las clusulas cediendo al organizador o al intermediario de viajes el beneficio de los seguros suscriptos por el viajero o que desven
la carga de la prueba" (inc. 2 o ).
582. EL CONVENIO DE BRUSELAS Y LOS CONVENIOS SOBRE TRANSPORTE. - Dice el art. 41: "El presente Convenio se aplicar sin perjui-
cio de los convenios referentes al transporte de viajeros y de su equipaje o a la estada, en los cuales sea o llegue a ser parte un Estado
contratante".
E)
762
763
c) ASISTENCIA LEGAL. Defensa en juicio del viajero y pago de costas, tasas y honorarios, as como prestar fianzas para excarcelaciones
en supuestos en que no haya dolo probado.
d) ASISTENCIA FINANCIERA. Para casos de prolongacin de estada,
interrupcin del viaje o modificacin de itinerario.
e) SEGUROS. Cubre eventualidades como fallecimiento del viajero o accidentes personales, e incluye la previsin de una incapacidad total permanente, as como una renta semanal por incapacidad
temporaria. Seguro del equipaje y de los efectos personales, contra
todo riesgo y, si es necesario, repatriacin del cadver.
Las caractersticas de la cobertura, dependen de cada empresa
y de cada plan, pudiendo variar:
i ) Desde la menor atencin mdica, hasta la total seguridad y
tranquilidad de una internacin, que puede abarcar tratamientos prolongados en sanatorios de primera categora. En estos casos se suele aclarar que ser en habitacin con aire acondicionado, telfono,
bao privado y televisin en color. Y tambin, todos los anlisis, radiografas y tratamientos especiales que sean necesarios conforme a
las indicaciones de los especialistas.
2~) En cuanto a el o los mdicos puede estipularse que sea el
viajero quien lo elija, o bien la empresa de viajes.
3) Hoy es frecuente que cuando -por razones de enfermedad
grave, hospitalizacin o accidente- el viajero deba cancelar el viaje
contratado (o interrumpir el itinerario una vez iniciado), se le brinde
la debida cobertura por parte de la empresa que se hace cargo de tal
situacin. Es dable leer en un contrato de viaje clusulas como sta:
"En el caso de fallecimiento nos comprometemos a efectuar la repatriacin; y ante una internacin crtica, facilitaremos a un familiar
suyo -el que usted quiera designar- un pasaje areo para que se rena con usted y le haga compaa. Adems, frente a cualquier eventualidad y si usted as lo desea, nos encargamos de notificar al familiar o amigo que usted indique".
Obviamente, estos servicios deben estar clara y explcitamente
estipulados en el contrato para que el viajero -o sus familiares- pueda exigir su cumplimiento, pues constituyen accesorios del contrato
de viaje.
586.
RISMO. - E n
PARA EL TU-
nuestro pas la ley 18.828, de 1970, reglamenta la actividad hotelera en zonas tursticas as como la de establecimientos
comerciales comprendidos en planes nacionales de promocin del turismo. En la nota de elevacin del proyecto al Poder Ejecutivo se
expresa: "La creciente demanda turstica nacional e internacional
764
765
766
767
los objetivos relacionados con la regulacin y fiscalizacin del accionar de los prestadores de servicios tursticos, con la accin promocional destinada a fomentar y apoyar el turismo nacional e internacional receptivo, con la ejecucin de programas de turismo social
destinados a escolares, familias de escasos recursos, discapacitados
y personas de tercera edad, con el fomento del turismo de base en
sus distintas modalidades y atender el desenvolvimiento de las Unidades Tursticas de Chapadmalal y Embalse. Atender los aspectos
funcionales de las oficinas de promocin, informes, publicidad y asesoramiento para turistas, habilitadas en el pas".
CAPTULO XI
CONTRATOS DE COLABORACIN, DE ORGANIZACIN,
PLURILATERALES Y ASOCIATIVOS
A)
589.
ACLARACIN
CARACTERIZACIONES
rdica se emplean -dando por sobreentendidos sus respectivos significados- expresiones tales como contratos de colaboracin, contratos
plurilaterales,
contratos de organizacin,
contratos asociativos.
Es til desentraar el concepto que encierra cada uno de estos diferentes trminos, a fin de que su correcta utilizacin nos facilite la
determinacin de la naturaleza jurdica de las diversas figuras contractuales, y podamos sealar con mejor precisin sus analogas y
diferencias, especialmente con relacin al contrato constitutivo de
sociedad.
Son conceptos distintos, pero, estn interrelacionados? En todo
caso, de qu modo y con qu efectos?
Hay que sealar que estas expresiones se refieren a diversas categoras de contratos no incompatibles entre s; por el contrario, si
tomamos el ejemplo del acto constitutivo de una sociedad, vemos que
se trata de un contrato plurilateral, asociativo, de colaboracin y organizacin; pero puede haber - y los hay- contratos que encuadren
en una de estas categoras y no en las restantes, conforme lo veremos
ms adelante. Segn MESSINEO1 los contratos asociativos pueden ubicarse dentro de los contratos de colaboracin, de donde los contratos asociativos resultan ser una especie de estos ltimos, por lo que
se impone la necesidad de intentar un concepto de contratos de colaboracin. Compartimos esta opinin.
1
MESSINEO, Manual,
t. IV, p. 536.
770
771
SPOTA, Instituciones.
Contratos,
vol. I, p. 126.
772
773
suele llamar contratos abiertos (o con posibilidad de serlo). Contratos plurilaterales funcionales son las sociedades, las uniones transitorias de empresas, las agrupaciones de colaboracin, los joint ventures y el pool.
592.
774
CONTRATOS
ASOCIATIVOS
(O FIGURAS ASOCIATIVAS). - L O S
de sociedades
annimas,
t. I, p. 271.
11
de sociedades
annimas,
t. I, p. 12.
775
MESSINEO, Manual,
t. VI, p. 3.
776
777
MARZORATI, Alianzas
MARZORATI, Alianzas
estratgicas
estratgicas
y "joint ventures",
y "joint ventures",
p. 10.
p. 15.
778
B)
596.
Y SU SIGNIFICADO. - L a
ju-
779
CONCENTRACIN
EMPRESARIA.
EMPRESAS
CONJUNTAS.
empresaria,
p. 103.
19
Agrega ASTOLFI (El contrato internacional de "joint venture", RDCO, 1981646), que as, los joint venture (y no dicen nada jurdicamente relevante aquellos que
tachan el instrumento jurdico mediante el cual la relacin de joint venture es disciplinada) han sido comparados a las partnerships del derecho estadounidense, a las
filiales comunes, a las sociedades de hecho, o aun a las sociedades por acciones, mientras otros autores, con mejor atencin, han advertido la naturaleza meramente contractual, evidenciando el carcter funcional para la constitucin de una sociedad afiliada comn o reconducindolo a la sociedad civil del Cdigo derogado, a la sociedad
ocasional interpretada en sentido restrictivo, al contrato de consorcio con actividad
externa, o aun, a la asociacin en participacin o, por ltimo, a formas asociativas
atpicas pero conocidas por las legislaciones de algunos pases europeos.
780
701 y siguientes.
empresaria,
ED, 127-
781
cuyo motivo los actos a que d lugar esta forma de cooperacin empresaria son regidos bsicamente por las reglas derivadas de la figura
general prevista en el art. Io de la citada ley, o sea, la que prohibe
los actos que restrinjan, limiten o distorsionen la competencia, en
tanto que de ellos puede resultar perjuicio para el inters econmico
general. Opinan que debe partirse de la base de que la formacin
de una nueva empresa no supone una limitacin de la libre concurrencia entre las empresas que participan de la accin conjunta que
se utiliza en este trabajo; esta forma de cooperacin no implica sino
la absorcin de una parte minoritaria de los activos de las empresas
participantes, las cuales retienen su individualidad; por lo que al
crearse una nueva unidad productiva se incrementa, en principio, la
potencialidad competitiva. Esto no impide, claro est, que existan
factores concomitantes a la formacin de la empresa conjunta que
puedan tener efectos anticompetitivos, como sera el posible impedimento -para las empresas que la han formado- de su ingreso independiente al mercado en que opera la empresa conjunta. Pero aun
en los casos que existan factores concomitantes del tipo descripto,
la formacin de la empresa conjunta -expresan estos autores- puede
obrar como justificativo de circunstancias que en otros casos podran
ser considerados violatorios del art. Io de la ley 22.262, de defensa
de la competencia 21 .
Empresa conjunta no es sinnimo de ilegalidad desde el punto
de vista de la libre concurrencia. Como explican CABANELLAS y HEWKO,
"las empresas conjuntas pueden tener efectos positivos como negativos sobre la competencia; por ello son analizadas, salvo casos en
que forman parte de arreglos anticompetitivos flagrantes, bajo la llamada regla de la razn, o sea, determinar en cada caso cules son
los efectos pro y anticompetitivos del acto sujeto a juicio. De esta
forma, se ha considerado que las empresas conjuntas no estn sujetas
a la ilegalidad per se, que afecta a otros tipos de actos" 22 .
La ley argentina de defensa de la competencia no otorga un tratamiento especfico a las empresas conjuntas, por lo que su actuacin
en el mercado no implica de por s una ilegalidad, sino que debe evaluarse dentro de los parmetros generales fijados por la ley para reprimir conductas que atenten contra la libre concurrencia.
598.
"JOINT
VENTURE",
CONCENTRACIN EMPRESARIA
Y EMPRE-
SAS CONJUNTAS. - De lo expuesto resulta que la expresin joint venture tiene un significado ambiguo y un alcance tan vasto que no es
fcil establecer una clara diferenciacin o sealar una relacin de g21
22
conjuntas,
conjuntas,
RDCO, 1986-691.
RDCO, 1986-679.
782
783
INTENTO
-Tenien-
do en cuenta las observaciones precedentes, cualquier intento de definir al joint venture resultar ms que difcil26. Sin embargo, ana24
En este sentido expresa ASTOLFI: "En la prctica la expresin joint
venture
es comnmente utilizada para ilustrar acuerdos de colaboracin internacional, prescindiendo de las modalidades de realizacin de ellos, y del significado histrico y jurdico de la misma expresin" {El contrato internacional
de "joint venture". RDCO,
1981-644).
26
CABANELLAS (H.) - HEWKO, Las empresas conjuntas, RDCO, 1986-676.
26
Algunos autores se manifiestan contrarios a conceptualizar el joint
venture:
"No es posible encontrar elementos jurdicos definitorios comunes que abarquen a los
distintos tipos de joint venture, entendida esta expresin en su sentido amplio. Las
sociedades annimas, los joint ventures en sentido estricto, asimilables a las partnerships, y los, joint ventures contractuales, que carecen de carcter asociativo, no pueden ser subsumidas en una nica categora jurdica, salvo la irrelevente indicacin de
que todos los joint ventures hallan su origen en un contrato. Esta caracterstica comn en nada distingue a los joint ventures de otros tipos negociables" (CABANELLAS
de colaboracin
empresaria,
p. 108).
784
lizando los tres primeros supuestos que describimos en el prrafo anterior, descubrimos en ellos ciertos elementos comunes, con los cuales podemos intentar un concepto genrico, y considerarlo como un
acuerdo que se celebra entre dos o ms empresas que mantienen
sus respectivas autonomas jurdicas con el fin de realizar un objetivo
comn mediante la aportacin de recursos y la administracin compartida de ellos27.
De esta conceptuacin extraemos los siguientes elementos:
a) Se produce la concurrencia de dos o ms empresas; utilizamos la palabra empresa -conviene aclararlo- en sentido impropio, pues sta no es sujeto de derecho. S lo es la sociedad comercial titular de la empresa, o bien el individuo (caso del empresario
individual). Queda claro, pues, que cada vez que hablamos de la
empresa, nos estamos refiriendo al sujeto de derecho que es su
titular28.
0 Existe un acuerdo, que consiste en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos (art. 1137, Cd. Civil);
de este acuerdo puede surgir una figura corporativa o no.
c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo
que significa lo contrario de la fusin. Las empresas son preexistentes.
d) Las aportaciones que debern cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes, tecnologa, servicios, etctera.
e) El objetivo comn, que debe explicitarse en el acuerdo.
f) Determinar cmo se administrarn los bienes y recursos
(humanos, tecnolgicos, financieros, etc.), para el logro de la finalidad propuesta.
27
ASTOLFI, El contrato internacional de "joint venture", RDCO, 1981-648,
nota 11, expresa que la Corte de Casacin de Italia en sentencia del 24/2/75 "parece
haber abierto la va para una exacta interpretacin del supuesto fctico, reconociendo
su posible calificacin como 'vnculo tan slo interno entre los contrayentes, no exteriorizado, sin patrimonio ni empresa'".
28
BOGGIANO, seala que en nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir
relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad, ni entre aqullas y sta. El mismo principio fundamental ha sido afirmado expresamente por la
Corte de Casacin italiana, en sentencia del 6/9/68. Pero luego dice: "No ocurre lo
mismo con las filiales. Entre stas cabe reconocer relaciones intersubjetivas. Y
tambin entre las filiales y la sociedad matriz. La filial es otra sociedad. Tiene personalidad jurdica distinta, como una hija la tiene respecto de su madre. En cambio,
la sucursal, si no abusamos del lenguaje metafrico, es an como un concebido en
ventre sa mere. Es por ello que habiendo filiales con personalidad jurdica diferenciada, puede presentarse la hiptesis de desviacin del inters social propio de la filial
dependiente y consiguientemente de abuso de la personalidad" (Sociedades y grupos
multinacionales, p. 6).
785
600. "JOINT VENTURE" EN EL DERECHO ARGENTINO. - Entendemos que la expresin joint venture no se refiere a un tipo de contrato determinado por sus elementos constitutivos, sino a la causa o
ms bien al motivo comn que determina a las partes a llevar a cabo
su celebracin. Por ello -advierte ASTOLFI30-, en el estudio de esta
materia, no conviene acudir a esos mtodos de indagacin que, partiendo de la definicin del contrato, concluyen en la subsuncin de
ste en el tipo legal que presenta mayor cantidad de elementos de conexin con el hecho concreto, pues de este modo se perdera, en
cierta medida, la posibilidad de adaptar la relacin en cada caso a la
peculiaridad del negocio subyacente y a la modalidad de integracin
de las actividades de las empresas. Es importante tomar la idea que
resulta de este fallo de la Corte de Casacin italiana, mencionado por
ASTOLFI, en cuanto advierte que el joint
venture se trata de un
"vnculo tan slo interno de los contrayentes", es decir - y esto va
por nuestra cuenta-, la intencin comn que los anima, independientemente de su exteriorizacin o de la exhibicin ante los terceros de un patrimonio o empresa comn, por cuanto el contrato de
joint venture puede ser calificado como de carcter asociativo en
cuanto es funcional para la realizacin de un inters comn. Como
seala ASTOLFI: "No corresponde la subsuncin del contrato en un esquema societario, en cuanto no slo conducira a una errnea consideracin unitaria de los contractual joint venture y de las joint
venture corporations, sino que no tendra en cuenta la circunstancia de que la convencin del contrato de joint venture est motivada, en la generalidad de los casos, en la propia voluntad de los contrayentes de convenir en una relacin de colaboracin que quiere
excluir una relacin social31.
Podemos hablar de contrato de joint venture cuando existe una
inversin conjunta que anima a las partes a efectuar una participacin en comn, mediante las diversas figuras contractuales (asociativas o no), sobre la base de un acuerdo que refleje la voluntad
29
venture
sea tal,
debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y costos que
derivarn para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitacin en las
prdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden
resultar para cada participante segn sea el xito de las actividades comunes, o como
consecuencia de crditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad" (Contratos de colaboracin empresario,, p. 140).
30
ASTOLFI, El contrato internacional
de "joint venture", RDCO, 1981-650.
31
ASTOLFI, El contrato internacional
de "joint venture", RDCO, 1981-649.
50. Faria. Cmltratos.
786
787
joint venture societaria, pues el acuerdo de joint venture se canaliza en este caso por medio de la figura de una sociedad en la cual
los contratantes son sus socios, de modo que los aportes que efectan pasan a formar parte del patrimonio social.
El tipo societario elegido para esto es, generalmente, la sociedad
annima constituida entre accionistas locales e inversores extranjeros, que tiene por objeto ejecutar un subyacente acuerdo de joint
venture, en el cual estn precisadas las modalidades de actuacin
de la inversin, los aportes de los accionistas, las actividades cuya
ejecucin se le confa y las clusulas para insertar en el estatuto de
la sociedad.
En general, los autores que se ocupan de la joint venture societaria explican que el acuerdo da origen a una tercera sociedad que
nace por voluntad de los partners, que de este modo pasan a ser sus
accionistas. No vemos inconvenientes en que el joint venture pueda funcionar mediante el aporte de capital efectuado por una sociedad del extranjero que conserva su individualidad jurdica en una sociedad local ya existente (no una tercera que nace del contrato),
pues se estar formando tambin en este caso un patrimonio comn
(capital de riesgo), destinado a la explotacin de la actividad econmica de inters comn, tenida en cuenta en el acuerdo de joint venture.
Sin embargo, se advierte que todo depende del concepto de
joint venture al que nos estemos refiriendo, pues en su significado
ms restringido esta figura ha sido definida como "una asociacin de
empresarios conjuntos para llevar a cabo un nico proyecto con propsito de lucro". Esta ltima definicin suministra, como elemento
central del concepto de joint venture, la idea de un nico proyecto
33
ASTOLFI, El contrato internacional de "joint venture", RDCO, 1981-646 y
siguientes.
788
cia en este sentido son las limitaciones, estatutarias o no, impuestas sobre la transferencia de las acciones y dems acuerdos parasociales destinados a modificar y complementar el funcionamiento de los rganos societarios" {Contratos de colaboracin
empresaria, p. 116).
35
"As, por ejemplo, puede vincularse la existencia de la sociedad con la subsistencia de otras relaciones contractuales entre los socios, acordndose que stos se
obligan a votar en favor de la disolucin de la sociedad en caso de cumplirse determinadas circunstancias"; ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS - KELLY, Contratos
racin empresaria,
p. 116 y 117.
de
colabo-
789
las sociedades con domicilio en el extranjero "para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente acreditar ante el juez de
registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus pases
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional
de Sociedades por Acciones, en su caso". Adems, segn el art. 118,
inc. 2o, de la misma ley, dicha sociedad deber fijar un domicilio en
la Repblica.
2) LEY DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Despus, o contemporneamente a ello, la sociedad deber inscribir su inversin en el Registro
de Inversiones Extranjeras.
Del monto de la inversin depender que la sociedad as constituida sea calificada como sociedad local de capital nacional o sociedad local de capital extranjero, conforme a lo que dispone el art. 2",
incs. 3 o y 4, de la ley 21.382. '
3) LA TECNOLOGA COMO APORTE DE CAPITAL EN UNA "JOINT VENTURE CORPORATION". Dispone el art. 11 de la ley 22.426: "La tecnologa paten-
790
MAINIERI, La promocin
abr.-jun. 1988, p. 20.
791
que las joint venture contractuales no tienen rganos para la adopcin de decisiones en comn, ni personalidad jurdica y, en general,
no existe una estructura que permita un control comn sobre la propiedad o elementos utilizados para el fin compartido por los participantes.
Expresan CABANELLAS DE LAS CUEVAS y KELLY que, segn la amplia
definicin de joint venture contractual adoptada en uno de los fallos
estadounidenses, en esta materia se establece una relacin jurdica
entre dos o ms personas vinculadas de un modo especial en un negocio especfico, en busca de una utilidad comn, sin instrumentar
una sociedad de ningn tipo.
Generalmente, se trata de contratos de cambio que forman parte
de una operacin ms compleja, para cuyo mejor resultado pueden
utilizarse contratos asociativos (tomado el trmino en su particular
acepcin de negocios participativos). Con este fin se pueden utilizar contratos de licencia y de transferencia de tecnologa; locaciones
de cosas, obras o servicios; contratos mineros; compraventa, o combinaciones de stas y otras operaciones. Pero, para hablar de joint
venture dichas relaciones contractuales deben implicar una cooperacin entre las partes en virtud de una comunidad de intereses a
ser satisfechos mediante la actuacin de ellas. Estas vinculaciones
no han de dar lugar, necesariamente, a una estructura estable de relaciones comerciales o empresariales entre las partes 37 . CABANELLAS
DE LAS CUEVAS y KELLY mencionan los siguientes casos de joint venture contractuales:
i ) Contratos de comercializacin, en los que una parte acuerda
organizar y administrar la comercializacin de la produccin de la
otra. En este caso, a diferencia de los contratos de transferencia de
tecnologa, la comercializacin se realiza por medio de la estructura
empresaria de la sociedad que asume la responsabilidad al respecto,
y no mediante la red comercial de la empresa cuyos productos se
desea colocar. La comercializacin se concreta en virtud de contratos de venta, consignacin, corretaje, comisin u otros, en los que se
llevan a la prctica los lineamientos convenidos en el contrato de comercializacin principal, del cual stos derivan.
2~) Contratos de fabricacin, en los que una de las partes lleva
a cabo ciertos procesos industriales sobre insumos suministrados por
la otra. Esta ltima tiene a su cargo la ulterior comercializacin o
utilizacin de los productos resultantes. Desde un punto de vista
37
de colaboracin
empresaria,
p. 110 y ss.; sealan que slo en algunos contratos las partes se colocan en una situacin de interdependencia econmica tal, que sus actividades no pueden desenvolverse
con autonoma.
792
p. 123 y siguientes.
de colaboracin
empresaria,
793
(art. 368). Esto puede significar un inconveniente para el funcionamiento del joint venture, pues en esta figura los contratantes necesitan asegurar el desarrollo continuo, coherente y coordinado de
las actividades de las empresas que la integren, para lo cual las partes generalmente prevn la formacin de una administracin comn,
compuesta por representantes de los partners, que ejerza el control
sobre los contratantes respecto de las modalidades de ejecucin del
acuerdo.
El otro inconveniente es que, segn el art. 373, los integrantes
de la agrupacin de colaboracin responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que los administradores
de la agrupacin asuman en nombre de sta.
b) UNIN TRANSITORIA DE EMPRESAS (LITE). Esta figura es ms apta
para la formalizacin de joint venture contractuales, pues tiene por
objeto la unin de dos o ms empresas para el desarrollo o ejecucin
de una obra, servicio o suministro concreto (art. 377) y, salvo disposicin en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las
empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contradas frente a terceros (art. 381).
La dificultad puede radicar en el carcter transitorio que la ley
otorga a estas uniones, por lo cual esta figura aparece apta slo para
joint venture instrumentales y para algunos casos de joint
venture
operativos.
c) NEGOCIOS EN PARTICIPACIN. Consideramos que otro medio para concretar joint venture contractuales, es mediante los negocios
en participacin.
El fin que persigue el asociante, por un lado, y el partcipe, por
otro, son distintos. El primero procura contar con dinero o bienes
para el desarrollo de su propia empresa; el segundo, en cambio, invierte su capital o facilita el uso de sus bienes con sentido de inversin para lograr un beneficio mayor que el que obtendra en una inversin financiera comn.
Pensamos que en el caso de los negocios en participacin, si bien
para el partcipe no debe haber -en principio- riesgo en cuanto a su
aportacin, el albur existe en lo que se refiere a la utilidad que espera
percibir, por cuanto esto est condicionado al resultado que obtenga
el asociante en el negocio base del acuerdo de joint
venture.
604.
venture
39
Con respecto a la aportacin de tecnologa, advierte ASTOLFI que la sobrevaluacin de las transferencias de tecnologas aportadas en la constitucin de sociedades
794
venture
internacional resulta del hecho de que los participantes locales controlan un determinado factor de produccin, elemento que el inversor extranjero considera como excesivamente oneroso o imposible de obtener, de recurrirse a otras fuentes. La empresa
extranjera experimentar cierta resistencia o atribuir determinado costo a su asocia-
795
La empresa, dice ASTOLFI, "tiene tendencia a ser llevada a no limitar el propio espacio operativo dentro de los confines nacionales,
sino a extender la actividad a otros mercados a fin de recomponer
en ellos los eventuales desequilibrios coyunturales. El problema
que se plantea a la empresa es, en consecuencia, aquel de individualizar el instrumento jurdico ms idneo para realizar el procedimiento de expansin al exterior. Las alternativas son numerosas,
ninguna resulta excluida".
Y agrega: "El inversor tiene as un amplio espectro de posibilidades en cuanto decide operar de modo estable en un mercado externo: puede adquirir el poder de control o influencia dominante sobre una empresa local, o constituir una empresa afiliada enteramente
controlada, o, aun cuando juzgue oportuno actuar juntamente con
operadores locales con el fin de integrar recursos complementarios,
convenir una relacin contractual con ellos o constituir una sociedad
madre, est, de cualquier modo, en condiciones de operar en forma
autnoma sobre el mercado" 41 .
Siguiendo a CABANELLAS DE LAS CUEVAS y KELLY podemos mencionar
796
"VENTCRE-CAPITAL-COMPANIES"
GO). Aparece como una variante de la aportacin de activos financieros con caracteres propios que, como dice PLEYER, ha hecho su
aparicin en los ltimos aos, proveniente de Estados Unidos y de
42
de colaboracin
empresaria,
p. 129.
43
Tanto en ste, como en los siguientes supuestos, empleamos la palabra aportacin, no en el sentido tcnico que le atribuye el derecho societario, sino con el significado de prestacin debida o prestacin a cumplir, o bien prestacin
cumplida.
44
de colaboracin
empresaria,
p. 130; ah advierten que estas facultades del proveedor de capital deben tener un
lmite, para evitar que las relaciones entre las partes adopten una configuracin societaria, lo que ocurrira si aqul tomara parte en su administracin o en su manejo corriente, o participara en la adopcin de decisiones que afectaran sustancialmente el
riesgo de la empresa receptora.
797
Alemania. En esta operatoria, una o ms partes adquieren participaciones en empresas por medio de los pertinentes contratos participativos, que guardan cierta similitud con las sociedades de participacin
en el capital o con los negocios en participacin general, pero se diferencian en que, en stos, los partcipes efectan aportaciones teniendo en vista slo la renta en tanto que las
venture-capital-companies
estn interesadas en tales empresas sea porque introducen nuevos
desarrollos, fabrican nuevos productos, utilizan nuevas patentes de
invencin o procedimientos similares con riesgo. Las participaciones,
en el caso de las venture-capital-companies
no se adquieren para
mantenerlas permanentemente. La venture-capital-company
-seala PLEYER- espera tener un aumento considerable del valor, en el
futuro, para luego volver a deshacerse de ellas. Durante este lapso,
en el cual es socia, muchas veces le ofrece a la empresa asistencia
administrativa y de comercializacin, sin tener influencia directa en
la poltica social. En algunos casos tambin concede prstamos 45 .
c) APORTACIN DE BIENES DE CAPITAL NO DINERARIOS. Se pueden aportar bienes de capital para uso y explotacin de la empresa receptora,
sin que sta adquiera un derecho de propiedad sobre ellos. El aportante conserva su derecho de dominio, pero otorga derechos de uso
y goce a la empresa, de modo que sta tiene la posibilidad econmica
de emplear productivamente los bienes en cuestin y combinarlos
con otros elementos, con el fin de obtener las utilidades correspondientes. Aunque -como advierten CABAKELLAS DE LAS CUEVAS y KELLYnada impide que, si as se pacta, la propiedad de los bienes se transfiera formalmente a la empresa que los utiliza; en tal caso, quien los
provee slo adquiere, en consecuencia, un derecho crediticio respecto de la empresa receptora. A este fin pueden utilizarse contratos
de locacin de cosa, de locacin de obra y de venta, con estos propsitos, lo que configura verdaderos negocios en participacin (o
participativos) 4 ' 3 .
45
PLEYER, Reciente evolucin en el de recito bancario, RDCO, 1981-864; este
autor explica: "En los Estados Unidos estas sociedades se refinancian parcialmente
con medios de los socios, pero tambin en parte con medio del pblico. Como forma
de organizacin tenernos sobre todo los socios. Todava no se usa refinanciacin por
medio del pblico en general emitiendo certificados o documentos similares. Como
la sociedad enajenar ms tarde las partes adquiridas, son especialmente adecuadas
las participaciones en sociedades annimas y en sociedad de responsabilidad limitada
para el capital a invertir. Por supuesto que muchas veces concede al propietario de
la empresa un derecho de recompra o de privilegio de compra".
46
de cosa, aun cuando incluyan opciones de compra a la finalizacin del trmino contractual, y las ventas de "plantas llave en mano" no configuran de por s un joint venture, salvo que existan pactos adicionales que permitan la participacin del locador o
vendedor en la empresa que utilizar dichos bienes, pues un joint venture supone
798
d) APORTACIN DE TECNOLOGA. Con respecto a esta clase de aportacin para la formacin de una joint venture internacional, deben
distinguirse dos tipos fundamentales de tecnologa: la vinculada con
la administracin de la empresa receptora, y la que corresponde a la
produccin de bienes o servicios.
La tecnologa referida a la administracin de la empresa puede
aplicarse mediante un contrato de management.
En cuanto a la
tecnologa aplicable a los procesos productivos -la ms comn- su
aportacin se efecta mediante contratos de transferencia de tecnologa, los cuales, a los fines del joint venture, han de prever una
participacin relativamente estrecha del licenciante en el control de
las operaciones de la empresa receptora, en cuanto a la tecnologa
transferida, y es frecuente que la contraprestacin pagada por tal
empresa consista en una porcin de los ingresos brutos derivados de
la tecnologa mencionada {royalties).
e) PARTICIPACIN ENTRE SOCIEDADES PREEXISTENTES. Sin que haya
aportes ni transferencia de activos, se puede producir una participacin recproca entre sociedades preexistentes sin alterar su estructura organizativa, ni crear una nueva unidad productiva, y sin
intercambiar o transferir activos productivos. Ello ocurre cuando
los accionistas de la sociedad annima A permutan parte de sus acciones por las de la sociedad B a fin de consolidar las relaciones contractuales entre ambos grupos y facilitar de este modo la vinculacin
operativa entre ambas sociedades. En estos casos -sealan CABANELLAS DE LAS CUEVAS y KELLY- la modificacin de la estructura de poder
de la empresa cuyas operaciones se combinan tiene lugar, frecuentemente, con anticipacin a la reorganizacin de la estructura administrativa de tales empresas.
En este tipo de joint venture no hay participacin en la propiedad de los bienes y no se efecta aportacin a un fondo comn; no
existe vnculo societario entre ambas empresas, sino que se produce
una colaboracin estrecha y duradera, aunque limitada a relaciones
contractuales que no implican transferencia de activos a una organizacin empresaria comn. Se trata de contratos de cambio en los
cuales las partes son los accionistas, quienes se comprometen a observar determinadas conductas encaminadas a satisfacer, en forma
ptima, las expectativas que cada empresa espera de esta forma de
cooperacin.
As, la empresa A puede suministrar un elemento esencial para
las operaciones de la empresa B, que, a su vez, es el nico o principal
una integracin parcial mediante un negocio participativo entre varias empresas, y esa
compenetracin no tiene lugar en virtud de un simple contrato de cambio (Contratos
de colaboracin empresaria, p. 131).
799
49
MESSINEO, Manual,
t. VI, p. 20.
RDCO, 1976-4.
800
50
GARCA y ARECO expresan que pool aeronutico "es el contrato celebrado entre
dos o ms empresas aeronuticas, con el objeto de explotar una o ms rutas areas,
formar un fondo comn con el resultado de dicha explotacin y participar recprocamente en ese fondo comn en la forma convenida", y agregan ms adelante: "En cuanto al pool aeronutico en s, encontramos un solo artculo en el Cdigo Aeronutico,
que es el art. 110 y que dice: 'Los acuerdos que impliquen arreglos de 'pool, conexin,
consolidacin o fusin de servicios o negocios, debern someterse a la aprobacin previa de la autoridad aeronutica. Si sta no formulase objeciones dentro de los noventa das, el acuerdo se considerar aprobado'" (El contrato de "pool"
aeronutico,
RDCO, 1976-5 y 13).
61
La palabra "emprendimiento" es un neologismo que se adopt en el tratado
celebrado entre Italia y la Argentina en diciembre de 1987 (traducido al espaol).
Con este sentido lo utilizamos.
CAPTULO XII
NUEVAS FIGURAS CONTRACTUALES
REFERIDAS AL DOMINIO Y USO DE INMUEBLES
609. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA. - En los usos se denomina country club (o club de campo) a una superficie de terreno
no muy extensa (algunas hectreas) ubicada fuera del radio urbano,
dividida en lotes que, con sus calles y veredas, constituye una unidad
con lmites precisos, en la que existen bienes comunes y servicios
51. Faria, Contratos.
802
803
luego apartarse de ese propsito comn, violar esas normas (obligatorias para todos por igual) y frustrar las legtimas expectativas de
quienes prestaron esa misma adhesin.
611. ORGANIZACIN. - E l denominado club de campo se organiza bsicamente de dos modos distintos:
a) Por iniciativa de un individuo o de una sociedad civil o comercial, propietarios de una gran fraccin de terreno ubicada fuera
de la zona urbana; esta fraccin es loteada y luego son vendidas las
parcelas. Hasta aqu, la operacin es muy parecida a la venta en
mensualidades de inmuebles fraccionados en lotes, que regula la ley
14.005; pero hay una diferencia notable, pues las calles, veredas y
espacios verdes no pasan al dominio ni al uso pblico, sino que permanecen en condominio de los propietarios de esos lotes. Otras notorias diferencias estn dadas por el destino que los adquirentes deben asignar al lote adquirido, por las caractersticas que deben reunir
las edificaciones que all se realicen, y por el hecho de que el club
de campo est cercado perimetralmente, de modo que su acceso no
es libre, y porque, adems de existir un condominio sobre los espacios de uso comn, se organizan determinados servicios comunes.
b) Cuando son los propios adquirentes quienes se organizan
asociativamente, por medio del club que ellos mismos constituyen,
bajo la forma de sociedad civil, comercial, o de asociacin civil con
personera jurdica e, incluso, de cooperativa.
612. NOTAS CARACTERSTICAS. - Sea cual fuere el modo de dar
nacimiento al club de campo, ste presenta las siguientes notas caracterizantes:
a) Cada partcipe adquiere en propiedad particular uno o ms
lotes. El comprador ser dueo exclusivo de la unidad que adquiere
y copropietario, con los dems compradores de unidades, del terreno
de uso comn y de todas las instalaciones centrales y construcciones
comunes, y se somete al reglamento de copropiedad. Se determinar el porcentaje que le corresponda a cada propietario sobre los
bienes comunes, estimado con respecto al valor del inmueble total y
al del lote, con lo que se haya edificado sobre ste.
b) En la escritura traslativa del dominio, adems de las menciones insertas en el boleto de compra, se debern hacer constar las
restricciones al dominio que resulten de las clusulas del reglamento
al cual se adhiere el comprador.
c) Puede ocurrir que el enajenante de las parcelas se reserve.el
derecho de construir (o hacer construir) para el comprador en el lote
objeto del contrato, en cuyo caso:
804
Aunque dice la sentencia dictada en "Mapuche Country Club c/Lpez de Marsetti y otros": "De lo dicho resulta, que tanto en la organizacin prevista por el decr.
9404/86, como en la de 'Mapuche', la entidad civil acta como fideicomisario de los
propietarios de los lotes en cuanto a la titularidad de los bienes comunes, y mandataria
en cuanto a la administracin de los mismos" (CNCiv, Sala A, 2/6/89, JA, 1989-IV-202).
805
806
La funcin administradora la cumple en virtud de un mandato expreso emanado de los propietarios en el acto de su constitucin, y de uno tcito, por la adhesin
a su gestin en forma continuada y permanente (art. 1874, Cd. Civil). El rgimen
de contribucin aprobado para el mantenimiento de los bienes comunes es el fijado
por los rganos estatutarios de la asociacin civil que los administra y que consiste no
slo en el cobro de cuotas sociales, sino tambin en el cobro de cuotas extraordinarias,
que son votadas por las asambleas legtimamente constituidas y, adems, el cobro de
las tasas municipales de alumbrado, barrido y limpieza, y de conservacin, reparacin
y mejoras de la red vial municipal, que le ha sido delegado por el poder municipal;
todas ellas, circunstancias que hacen a la vida y continuidad del club de campo como
conjunto y como unidad institucional.
807
808
616. SITUACIN DEL ADQUIRENTE DEL LOTE. - Todos los propietarios de lotes que con su adhesin contribuyeron a la organizacin
del country bajo un sistema de normas determinado estn obligados
a cumplir con los objetivos perseguidos en el acto de su organizacin.
El uso que cada uno de ellos realice de los bienes comunes, es ajeno
a la obligacin de contribuir a su mantenimiento, de conformidad a lo
establecido por el art. 2685 del Cd. Civil. Cabe hacer la salvedad de
que, tanto en el caso del club de campo como en el de la ley 13.512,
por tratarse de una indivisin forzosa, el condmino no puede liberarse del gasto haciendo abandono de su derecho de copropiedad.
Aclaramos que en el rgimen de la ley de propiedad horizontal,
igual que en el del club de campo, no son los copropietarios que han
hecho el pago los que directamente pueden reclamar su reembolso,
sino que, en primer lugar, debe actuar el administrador designado
por los propietarios. Y el derecho de retencin que el art. 2686 del
Cd. Civil atribuye al copropietario que ha efectuado el pago, respecto
del deudor, es similar al derecho de privar al condmino no contribuyente del uso de los bienes comunes. Es que el uso de los bienes
comunes est condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (entre los cuales el pago de las contribuciones establecidas por
la entidad administradora es uno de los esenciales) e, igualmente, la
privacin de dicho uso -siempre que no se trate de vas de acceso o
circulacin- puede ser dispuesta como sancin, por razones de indisciplina, faltas a la moral y buenas costumbres o incumplimiento
de las obligaciones econmicas a cargo de los propietarios 6 .
617. INTERS PBLICO E INTERS PRIVADO. - La adhesin de cada propietario al rgimen de condominio y de administracin del
country club da vida a un resultado jurdico, que es la existencia y
continuidad del club de campo como institucin donde confluyen
normas de derecho pblico y privado, porque tanto interesa al Estado la normal convivencia en estos nuevos conjuntos urbansticos, como a los restantes propietarios que individualmente persiguen el mismo propsito 7 .
618.
- Los clubes de campo se ubican, en principio, dentro del rgimen jurdico del condominio de indivisin forzosa, como figura especfica para su regulacin; pero en la realidad en que actan estas
instituciones, se plantearon los inconvenientes que se derivan de la
aplicacin lisa y llana de las normas del condmino, principalmente
RIOS.
6
7
809
FUNCIONES
DEL ADMINISTRADOR
uso de ciertos bienes comunes no tiene carcter irrevocable ni definitivo, ya que se puede rever mediante la enmienda de la infraccin
810
B)
811
TIEMPO COMPARTIDO
623. CONCEPTO. - La expresin tiempo compartido ha venido adquiriendo una significacin propia en los usos y prcticas de las
ltimas dcadas. En realidad, es una expresin abreviada, pues se
refiere al uso de una cosa (generalmente inmueble) por diversas personas, a cada una de las cuales se asigna un perodo distinto (el tiempo) a este fin (compartir el uso). Entre las varias acepciones que
tiene el verbo compartir est la de dividir; y de esto se trata en
esta figura negocial: el ao calendario (el tiempo) es dividido {compartido) en perodos para el uso de la cosa.
En la actualidad este sistema tiene preferente (y casi exclusiva)
aplicacin en casas y departamentos ubicados en zonas tursticas,
con el fin de pasar una temporada de vacaciones. El sistema consiste, pues, en compartir -por perodos de tiempo previamente reservados- el uso de unidades funcionales destinadas a dicho fin.
El adjudicatario tiene su uso exclusivo durante el lapso que le
es adjudicado; y, generalmente, tiene opcin a elegir dentro de su
tiempo varias unidades de caractersticas similares ubicadas en otros
centros tursticos (aun fuera del pas), para lo cual se suele recurrir
al sorteo o a otros sistemas que permitan ejercer la opcin8.
El instituto del tiempo compartido tiene hoy da su mayor aplicacin en unidades para el turismo, pero en realidad naci con la
utilizacin del tiempo compartido de computadoras; actualmente
se utiliza, incluso, para el uso de embarcaciones destinadas al placer
y al turismo 9 .
624. ENFOQUE JURDICO. CONTRATO. - En el tiempo compartido el adjudicatario adquiere este derecho en virtud de un contrato
que celebra con la empresa que organiza el sistema y que, generalmente, es la propietaria de las unidades afectadas a este modo de
8
Di FILIPPO, Tiempo compartido, LL, 1985-D-1048; esta autora explica: "Quizs
aquello que ms influy en el presente trabajo fue la campaa publicitaria a travs de
la cual se ofrecen al pblico frmulas de contratacin a cuyo respecto cabe hacer algunas precisiones tcnicas. As, por ejemplo, 'tiempo compartido', 'compre para^iempre un perodo de vacaciones', 'sea propietario de un espacio de tiempo', 'tenga la
posesin exclusiva de su tiempo', 'sea propietario, participando del condominio con
derecho a una o ms semanas de uso exclusivo para siempre', 'adquiera una o ms
semanas en un departamento en..., la cual puede alquilar, canjear, prestar, vender tantas veces como el comprador lo quiera', 'acceda a la posesin de una semana de uso
por ao, por la cual se le dar un ttulo de propiedad', etctera".
9
TURRIN, Tiempo compartido. Una aproximacin como nueva modalidad
contractual comercial, RDCO, 1990-B-696.
812
uso. Las partes son: la empresa que crea el sistema a cuyo fin adquiere o hace construir las unidades y el adjudicatario del derecho
de uso dentro del plazo asignado, y se celebran tantos contratos como adjudicatorios haya.
625. REGLAMENTO. - El funcionamiento del sistema es complejo, y por ello necesita de una organizacin, adems de un reglamento que determine los derechos y obligaciones de los titulares del
derecho de uso de las unidades. En estos reglamentos se denomina
propietario al titular del derecho de uso, lo cual constituye una denominacin impropia, pues no se dan las notas caracterizantes del
dominio sobre inmuebles.
En general, en el reglamento se prev que el propietario tendr
derecho al uso de su unidad respectiva, durante el perodo de ocupacin convenido, sin otras limitaciones que las establecidas en el
contrato, sus anexos, el reglamento general del sistema y el reglamento interno del edificio. El usuario tiene derecho a utilizar las
partes comunes del edificio para sus fines especficos durante el tiempo de ocupacin de su unidad. Por lo comn, tiene derecho al suministro de servicios personales, tales como limpieza, mucamas, ropa
de cama, toallas, etc., sin que por ello se le exija el pago de sumas
adicionales.
626. ADMINISTRADOR. - La complejidad del sistema, la cantidad de usuarios, el manejo de los "tiempos", la conservacin de los
edificios, la prestacin de los servicios, etc., requiere la necesaria
presencia de un administrador, que puede ser la misma empresa que
organiza y desarrolla el negocio o un tercero. En este ltimo caso
el reglamento determinar su modo de designacin. Pero, por lo comn, se parte de la base de la designacin de un administrador del
sistema y del edificio por parte de la empresa organizadora, con carcter irrevocable.
Entre los deberes y atribuciones del administrador, caben los siguientes: a) organizar el ingreso y egreso de ocupantes del'edificio;
b) entregar al usuario las llaves y el inventario de los muebles y enseres de la respectiva unidad, al momento de iniciarse la ocupacin,
y recibirlos a la finalizacin del perodo 10 ; c) exigir a cada usuario la
10
Al producirse el ingreso y egreso de cada usuario a su respectiva unidad, se
practicar un inventario de los elementos que estn en ella. El usuario se obliga a
pagar el valor de los bienes faltantes o deteriorados en oportunidad de su retiro. Si
el egreso del propietario se efectuase fuera del horario de atencin del administrador,
suele estipularse en el reglamento que el inventario lo efectuar directamente el administrador, tan pronto como tome conocimiento de la desocupacin, y el propietario
deber aceptar tal inventario, levantado sin su presencia.
813
814
815
TIEMPO
COMPARTIDO SIN
UNIDAD PREDETERMINADA.
En
816
Con
respecto a esta cuestin se seala que la doctrina nacional ha enfocado el tema desde un ngulo civilista. En un principio se lo insert
dentro del mbito de los derechos reales, pero ltimamente ha ido
desarrollndose una postura opuesta. En esta ltima corriente, TuRRN seala que se quiere resaltar el aspecto dominio cuando en verdad el adquirente del tiempo compartido accede al inmueble estando
ste en perfectas condiciones de uso y habilitacin, ofrecindole la
empresa, adems, una serie de servicios (desde los de administracin
hasta los de hotelera, que incluyen ropa de cama, de mucamas, de
nurse, etc.), con la contraprestacin, lgicamente, del pago de los
gastos de administracin del sistema (incluidos los impuestos y gastos de mantenimiento). En cuanto a los servicios accesorios que
utilice el usuario, stos habitualmente estn tarifados en forma independiente o, a veces, por un determinado monto diario se accede a
todos ellos (aunque existen situaciones en que se combinan ambos
elementos).
Dice TURRN que conviene resaltar el concepto de servicio, porque entiende que es lo que el usuario reclama. Adems de la seguridad, del disfrute placentero y del goce, pretende justamente evitar
los engorros derivados de ser propietario.
Tal vez la comprensin de esta especial circunstancia es lo que
determinar en forma definitiva el carcter obligacional de la relacin
entre las partes.
Queda planteado as un primer dilema: el titular del tiempo compartido adquiere un derecho real o un derecho obligacional? Sobre
el tema, Busso observa criteriosamente que nadie mejor que las partes para conocer la realidad econmica del negocio, que es la del uso
y goce de una unidad cierto tiempo por ao y durante determinado
nmero de aos, y la prestacin de ciertos servicios; esto encuadra
perfectamente en lo que son los derechos personales, por cuanto se
dan las figuras de sujeto activo, pasivo y las prestaciones debidas.
Afirma que es ms difcil encuadrarlo en un derecho real, en el que
hay una relacin directa entre el beneficiario y un inmueble. Adems, esta teora no tiene consecuencias prcticas, pues a quin le
interesa ser "propietario" de una semana al ao durante noventa y
nueve aos? Nadie ver facilitado su acceso al crdito (para citar
slo un efecto de la calidad de propietario) por ser titular del tiempo
compartido. Busso concluye afirmando: "Es hora de que se deje es-
817
52.
Faria,
Contratos.
818
la vida de su titular. Siendo intransmisible mortis causa; 2) el derecho real de usufructo es intransmisible entre vivos, pudiendo cederse solamente los frutos civiles que la unidad funcional redite,
permaneciendo el usufructuario directamente responsable frente al
propietario; S) en cuanto a la habitacin, entendemos que no tiene
suficiente fundamento la prohibicin contenida en el art. 2963 del
Cd. Civil, diferenciando este derecho con el uso, donde s es permitida la cesin (art. 2959). Estimamos que a pesar de la terminante
restriccin del art. 1449 del referido cuerpo normativo, si media pacto expreso, y en atencin a la finalidad y destino a los cuales se encuentran afectados el ttulo y el objeto de estos derechos reales, en
ambos supuestos debe permitirse la cesin de los frutos civiles producidos por el inmueble, solamente por la cuota parte que le fue reservada a su titular"17.
c) Contrato de cesin de uso. ste a su vez suele presentar
las siguientes subespecies: i) hospedaje mediante reservas anuales
(flotantes o fijas), con posibilidad de intercambio nacional o internacional, y 2) locacin de unidades vacacionales con plazos discontinuos.
Los contratos de cesin de uso aqu previstos tienen un objeto
especfico, cual es facilitar el disfrute exclusivo de una unidad vacacional. Ello permite acceder a los lugares tursticos a una cantidad
de personas, que, probablemente, por otros medios les resultara gravoso, ms an, con los servicios accesorios que suelen quedar comprendidos18.
BIBLIOGRAFA
ABATTI, ENRIQUE L., El contrato
Introduc-
Ma-
unila-
y derecho,
ma, 1987.
AMADEO, JOS L., Tarjeta de crdito, JA, 1987-IV-1059.
ANDORNO, LUIS O., La teora de la apariencia, ED, 116-930.
Responsabilidad
por productos elaborados, Zeus, 19/12/90, p. 6.
ARACAMA ZORRAQUN, ERNESTO, Aspectos generales
del Convenio
de Pars
820
BIBLIOGRAFA
del derecho
poltica,
privado,
"Factoring",
leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado,
Astrea, 1992-1994.
BENLBAZ, HCTOR A., Fideicomiso bancario, RDCO, 1973-426.
Bs. As.,
Estudios jurdicos
sobre proteccin de los consumidores,
Madrid,
Tecnos, 1987.
BERGEL, SALVADOR D., La proteccin de las innovaciones
biotecnolgicas
en la ley 24.481, ED, 168-1232.
BESCS, MODESTO, Factoring y franchising,
Madrid, Pirmide, 1990.
BETTI, EMILIO, Teora general
Responsabilidad
de invencin,
ledo-Perrot, 1957.
BRICEO FORTIQUE, FRANK, Turismo: algo ms que un charter, Caracas, IESA,
1990.
BRODLEY, J. E, Joint ventures and antitrust policy, "Harvard Law Review",
1982, p. 1535 y siguientes.
BROSETA PONT, MANUEL, La empresa,
la unificacin
tr. y com. F.
821
BIBLIOGRAFA
ED, 139-984.
de la responsabilidad
civil, Bs.
legislacin
de defensa de la competencia,
mientos
conjuntas
y la
RDCO, 1986-676.
jurdico
de los
conoci-
de colabo-
"shoppings
822
BIBLIOGRAFA
de economa,
Barcelona,
Grijalbo, 1982.
COOK, CECILIA - ITURRALDE, MARA C. - WITTHAUS, MNICA - CHOMER, HCTOR
0. - MARTN, JAVIER G. - RAPALLO, MARCELO A. - ABIERI, ROBERTO E., Fran-
intelectual.
Pla-
823
BIBLIOGRAFA
del fonograma.
El Convenio
de Ginebra
de dere-
de pequeas
y medianas
empresas,
nologas,
Rgimen
tec-
y quiebras,
6 a ed., Bs.
de derecho
co-
de "pool" aeronutico
y otros
en derecho
mer-
824
BIBLIOGRAFA
ahorro previo,
de automotores
por
de ahorro para
la
adjudicacin
directa de bienes y las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL, 1988-D-768.
GIORDANO, GIUSEPPE, II contralto di agenzia, Bar, 1959.
GIRN TENA, JOS, Derecho de sociedades annimas, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1976.
GIUNTOLI, MARA C. J., Sistema de ahorro y prstamo para fines
determinados: evolucin, precisiones y distinciones, ED, 103-912.
GOLDENBERG, ISIDORO - LPEZ CABANA, ROBERTO M., Los riesgos del
desarrollo
en la responsabilidad
del proveedor profesional de productos, JA,
1990-1-917.
GOLDSCHMIDT, ROBERTO, "Trust", fiducia y simulacin, LL, 1-777.
GORDILLO, ANTONIO, La representacin
aparente.
Una aplicacin del
principio general de proteccin de la apariencia jurdica, Sevilla,
Universidad, 1978.
GORLA, GINO, El contrato. Problemas fundamentales
tratados segn el
mtodo comparativo y casustico, tr. y notas J. FERRANDIS VILELLA, Barcelona, Bosch, 1959.
GUASTAVINO, ELIAS R, Actos fiduciarios,
en "Estudios de derecho civil en homenaje a Hctor Lafaille", Bs. As., Depalma, 1968.
Contrato de ahorro previo, Bs. As., La Rocca, 1988.
Responsabilidad
civil y otros problemas jurdicos en computacin,
Bs. As., La Rocca, 1987.
Venta forzada de la "res fiducial" por un acreedor del fiduciario, LL,
1989-C-226.
GUIBOURG, RICARDO A . - A L E N D E , JORGE O. - CAMPANELLA, ELENA, Manual
de
del veterinario,
825
BIBLIOGRAFA
Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Morn, ponencia presentada en las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, "Revista Jurdica de
San Isidro", 1988-24-122.
KABAS DE MARTORELL, MARA E. - MARTORELL, ERNESTO E., La
concentracin
empresaria.
Los nuevos contratos comerciales ("franchising",
centros comunitarios
de compras, etc.) y la solidaridad
laboral, ED,
127-701.
KATZ, FLORA DE, Productos de la industria informtica y derecho del consumidor, "Revista de Derecho Industrial", ao 10, 1988, p. 279.
KEYNES, JOHN M., Economics possibilities for our grandchildren,
en "Essay
in Persuasin", New York, Norton, 1963.
KIPER, CLAUDIO M., Rgimen jurdico del dominio fiduciario,
Bs. As., La
Ley, 1989.
KLEIDERMACHER, ARNOLDO, Fiscala. De regreso a la conversin y al nominalismo, "Derecho Econmico", ao II, n 16, p. 343.
KLEIDERMACHER, ARNOLDO - AGUINIS, ANA MARA M. DE, Nuevas formas
tratacin.
Contratacin
por ordenadores,
de con-
LL, 1987-C-892.
del Convenio
mobiliario,
1982.
LE PERA, SERGIO, Joint venture y sociedad, Bs. As., Astrea, 1997.
LLAMBAS, JORGE J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Bs. As., Perrot,
1970.
LPEZ CABANA, ROBERTO M. - LLOVERS, NSTOR L., La responsabilidad
del industrial,
civil
ED, 64-559.
"leasing", letras
hipotecarias,
ejecucin hipotecaria,
contratos de consumicin,
Bs. As., Zavala,
1996.
Teora de los contratos. Parte general, 2 a ed., Bs. As., Zavala, 1975.
LORENZETTI, RICARDO L., La economa del derecho, JA, 1990-11-280.
Medicamentos y responsabilidad
civil, LL, 1989-D-960.
MADSEN, AXEL, El poder de las multinacionales,
Bs. As., Abril, 1982.
MAINIERI, LILIANA, La promocin de los "joint ventures", "Revista Intercom",
n 89, abr.-jun. 1988, p. 20.
MARZORATI, OSVALDO J., Alianzas estratgicas y joint ventures, Bs. As., Astrea, 1996.
Derecho de los negocios internacionales,
2 a ed., Bs. As., Astrea, 1997.
El contrato de "franchising" en el derecho comparado actual, LL,
1988-D-1104.
Sistemas de distribucin comercial, 2 a ed., Bs. As., Astrea, 1995.
MASNATTA, HCTOR, El contrato atpico, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1961.
"Know how" y asistencia tcnica, RDCO, 1971-699.
Las nuevas fronteras del contrato, Bs. As., 1965.
826
BIBLIOGRAFA
MASSOT, RAMN R, ponencia presentada en el IV Congreso de Entidades Financieras, Bs. As., Instituto Argentino de Estudios Legislativos (IAEL),
1989.
MEREDIZ, ELSA B. - SEABIAGA, NORMA, ponencia presentada en las IV Jornadas
de las
del contrato,
realidades
civil y co-
tr. R. O. FONTANARRO-
fraudulentos
fiduciarios,
intelectuales
sobre
las
anmalas
de los actos
inoponibilidad
y apariencia, LLC, 1986-153, secc. doctrina.
OLIVERA, JULIO H. G., Derecho econmico.
Conceptos y problemas
mentales, Bs. As., Aray, 1954.
ORTIZ DE ZARATE, ALVARO, Manual
de franquicia,
jurdicos:
funda-
827
BIBLIOGRAFA
de negocios,
1988-731 y siguientes.
PARAJN, CARLOS, El reconocimiento
lingstico de la verdad, Bs. As., Biblos, 1987.
PARRY, ADOLFO E., LOS concesionarios
corno auxiliares del comercio, ED,
2-693.
PAVONE LA ROSA, ANTONIO, Lineamientos
de los contratos
de provisin
de
de la lengua
espaola,
21 a ed., Ma-
1997.
RIPERT, GEORGES, Tratado elemental
IZARES, Bs. As., Tea,
de derecho comercial,
1954.
ED, 60-895.
828
BIBLIOGRAFA
aparente,
JA, 1990-11-968.
y el derecho, Barcelona, Bosch,
1974.
ROLIN, SERGE, El "factoring", Madrid, Pirmide, 1975.
ROMERO, JOS I., Curso de derecho comercial.
Parte general,
palma, 1983.
ROMERO ULLMANN, ROBERTO, Estructuras
empresarias
para el comercio
in-
829
BIBLIOGRAFA
con clusulas
de "know
predis-
al consu-
Temis, 1984.
TALMAN, J . L . , Los orgenes de la democracia totalitaria, Mxico, Aguilar,
1956.
TOFFLER, ALVIN, La tercera ola, Barcelona, Plaza y Janes, 1980.
TONN, ANTONIO, Las cartas de patrocinio, LL, 1983-B-963.
TORRES Y TORRES LARA, CARLOS, Nociones
elementales
sobre el derecho de
la informtica y la informtica jurdica, en "Derecho, informtica jurdica y empresa", Lima, Revista Peruana de Derecho de la Empresa,
1989.
TRIGO REPRESAS, FLIX, A., La responsabilidad
en las
de consultara,
a condiciones
de seguridad
Bs.
generales,
en la respon-
moderno
en materia
contractual,
a lo
JA, 1989-1-1074.
Madrid, 1985.
arbitral
830
BIBLIOGRAFA
y derecho societario,
del contrato,
en que
la
Repblica Argentina se adhiera a la Convencin sobre "leasing" internacional celebrada en Ottawa en 1988, JA, 1990-IV-849.
ZAVALA RODRGUEZ, CARLOS J., Cdigo de Comercio
y leyes
complementa-