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Las Empresas Transnacionales Juan Hernandez PDF
Las Empresas Transnacionales Juan Hernandez PDF
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Abreviaturas ms frecuentes
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Introduccin
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PARTE PRIMERA
La caracterizacin jurdico-econmica
de las empresas transnacionales en la globalizacin neoliberal
39
45
45
50
54
I.3.I. Caractersticas
I.3.I.1. Poltico-econmicas
I.3.I.2. Socio-jurdicas
Captulo II. Empresas transnacionales versus soberana estatal:
modificaciones jurdico-polticas
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DERECHOS HUMANOS:
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IV.2.I.1. Antecedentes
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159
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NDICE GENERAL
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V.2.II.
DERECHOS HUMANOS:
259
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PARTE SEGUNDA
Encuadramiento jurdico de las empresas transnacionales.
Los cdigos externos. Del derecho clsico al Soft Law
291
293
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NDICE GENERAL
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1. Antecedentes socio-jurdicos
371
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2.1. Antecedentes
381
384
388
396
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1. Antecedentes socio-jurdicos
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DERECHOS HUMANOS:
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453
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5. El Pacto Mundial
483
485
489
493
496
505
PARTE TERCERA
Cdigos internos y accin social y sindical a favor del control
de las empresas transnacionales. Propuesta normativa
519
521
522
522
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NDICE GENERAL
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1. Contexto jurdico-poltico
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554
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568
572
579
2.2.1. Concepto
579
2.2.2. Contenido
582
2.2.3. Control
585
587
590
592
595
597
600
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2.1. Contexto
605
2.2. Hechos
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DERECHOS HUMANOS:
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613
614
614
615
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y el cambio climtico
2.2.5.8. El financiamiento de REPSOL YPF
616
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2.2.7. Remesas
622
2.2.8. Microfinanzas
623
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Captulo II. Accin social y sindical a favor del control de las empresas
transnacionales. Propuesta normativa
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NDICE GENERAL
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658
Conclusiones
661
I.
663
II.
668
679
683
Anexos
689
Bibliografa
851
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ndice de anexos
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AA.VV.
Autores varios.
ACLAN
ALCA
ASEPAM
ATCA
ATTAC
Art.
artculo.
AAJ
BBVA
BIAC
BID
CARICOM
CCI
CEDAL
CETIM
CES
CIADI
CIME
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
CIOSL
CIS
CMT
ECOSOC
Ecp
Escuela de Paz.
Ed.
Edicin.
FRIDE
Las Normas
GATT
GATS
G8
MERCOSUR
OCDE
OCT
OIlWATCH
OIT
OIE
ODG
OMAL
OMC
OMS
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03. abreviaturas
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ABREVIATURAS MS FRECUENTES
ONG
Organizaciones No Gubernamentales.
ONU
PNC
PNUD
RSC
SSD
TLC
TLCAN
TLCAC
TPP
TRIPS
TUAC
UIS-TIMM
UNCTAD
Vol.
volumen.
YPFB
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04. Introduccin
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Introduccin
Los aspectos financieros vinculados a los nuevos avances tecnolgicos y gestionados desde el modelo neoliberal, sustancialmente desigual, constituyen la actual
fase histrica de la globalizacin. Son el teln de fondo sobre el que actan las
empresas transnacionales (Pastor, 2007b). Sobre esta premisa se articula el presente trabajo.
La actividad poltica y econmica de las empresas transnacionales se convierte en el
eje central de la globalizacin neoliberal1, tal y como iremos demostrando a lo largo
de los sucesivos captulos. De ah que en el presente estudio se ponga en contacto,
como instrumento de anlisis, la globalizacin con las empresas transnacionales y
con los ncleos centrales de los ordenamientos jurdicos, paso previo para abordar
los sistemas de regulacin, y en concreto, los cdigos de conducta externos e internos. Se parte de la reinterpretacin de las categoras e instituciones jurdicas, al
menos como tendencia general, en el mbito de una globalizacin econmica que
crea un contexto favorable para el desenvolvimiento de las empresas transnacionales y dificulta el desarrollo de sistemas de control y regulacin jurdica.
Objetivo general
Desde esta perspectiva, se pretende como objetivo central desvelar la profunda
asimetra existente entre las caractersticas de una nueva Lex Mercatoria que
tutela los derechos de las empresas transnacionales, y los sistemas de control de
las mismas. Desde esta desigualdad, entre la fortaleza del Derecho Comercial
Global y la fragilidad de los ordenamientos nacionales receptores de la actividad econmica y de los sistemas universales y ad hoc, surge con especial fuerza
1
Los datos econmicos recogidos en el Informe sobre las Inversiones en el Mundo de 2007 son
ilustrativos al respecto (UNCTAD 2007).
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
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INTRODUCCIN
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
ajenas a los procedimientos legales formalmente establecidos, carecen de controles, mientras que la aprobacin final de las normas disponen de plena seguridad jurdica.
Por otro lado, las obligaciones se encuentran atravesadas por las reglas de
la desresponsabilizacin absoluta, cuya expresin formal son las buenas
prcticas de los cdigos de conducta ajenos a cualquier sistema normativo clsico. La desresponsabilizacin se impregna, aunque pueda parecer
una contradiccin en sus trminos, de la Responsabilidad Social
Corporativa, cuya preocupacin formal por las sociedades y los espacios
es mxima y voluntaria, adems de completar los ordenamientos nacionales donde las empresas transnacionales actan. Es aqu donde se incidir
especialmente, para desvelar el crculo infernal entre la desregulacin neoliberal de los Estados receptores y el vaciamiento o taponamiento de la
evolucin de los sistemas universales internacionales y ad hoc de control
de las empresas transnacionales frente al poder normativo del Derecho
Comercial Global. La armadura jurdica que tan frreamente est condicionando a los nuevos gobiernos latinoamericanos se complementa con la
lgica voluntaria de las buenas prcticas que ha desplazado lo pblico
hacia lo privado. El Global Compact de Naciones Unidas es su expresin
ms fuerte. La desresponsabilidad en lo referente a las empresas transnacionales se ha incorporado a la OIT y a la ONU.
La ltima cuestin metodolgica se apoya en la distincin epistemolgica
entre neutralidad y objetividad. Las investigaciones sociales sern utilizadas
para dar cuenta precisa de la realidad. Estas investigaciones son en muchos
casos alternativas, ya que las instituciones internacionales no han profundizado en muchas de las prcticas concretas de las empresas transnacionales,
es ms, el desmantelamiento del Centro de Empresas Multinacionales de la
ONU no fue en ningn caso casual, tal y como abordaremos en pginas
posteriores. De todas formas la objetividad no es neutralidad, ya que el
sufrimiento de las mayoras sociales condiciona el desarrollo del trabajo.
Nuestro referente jurdico es el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, y la inversin de la pirmide normativa parte de nuestro quehacer investigador.
Contenidos generales
Los contenidos del trabajo se componen de dos partes bien diferenciadas. Por un
lado, se analiza la fortaleza poltica, econmica y jurdica de las empresas transnacionales en el marco del Derecho Comercial Global, y por otro, se describen y
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INTRODUCCIN
evalan los sistemas de control nacional, universal y ad hoc, junto a los cdigos
de conducta internos en el seno de la Responsabilidad Social Corporativa. La
propuesta final pretende apuntar ejes estratgicos desde la accin social y jurdica para nuevas alternativas de control de las transnacionales. De ah que los derechos humanos y laborales sean tratados desde tres perspectivas: desde el estudio
cualitativo y cuantitativo de las violaciones que provocan las prcticas de las
empresas transnacionales, desde los impactos que la globalizacin neoliberal provoca en sus ncleos centrales de imputacin y desde la eficacia de los derechos
econmicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo.
La propuesta final bascula sobre la necesidad de fortalecer el trabajo decente y los
derechos sociales desde su vinculacin con el derecho al desarrollo, y por tanto,
con la manera de articular la responsabilidad de los gobiernos nacionales con la
de la comunidad internacional. La arquitectura econmico-financiera y las reglas
del comercio e inversiones son incompatibles con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y los derechos laborales fundamentales. La soberana nacional no es el nico marco de control de las transnacionales.
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04. Introduccin
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
lerable por algunas grandes potencias) y, sobre todo, la impunidad de las multinacionales y de ex gobernantes de pases ricos, permite caracterizar la justicia universal como ms cercana a modelos de imposicin polticos, econmicos y sociales a los pases del Sur, es decir a intervenciones humanitarias y judiciales, que
a progresos en el desarrollo de la tutela de los derechos humanos.
Las reflexiones sobre la globalizacin de la justicia y las dudas planteadas nos envan
de nuevo al papel de las normas internacionales y de los sistemas universales de proteccin de los derechos humanos y laborales fundamentales con relacin a la responsabilidad de las empresas transnacionales en el mbito internacional. Las normas
internacionales (la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los diferentes Pactos Internacionales, las normas de la OIT, la
Declaracin de Derechos Laborales Fundamentales de 1.998 de la OIT...) disponen
de mecanismos de proteccin que no pueden neutralizar jurdicamente a las empresas transnacionales, tanto los sistemas convencionales (contenciosos slo legitimados
por los Estados, no contenciosos o cuasi contenciosos), como los extraconvencionales, el Tribunal Penal Internacional (cuyo estatuto jurdico fue aprobado en Roma
en 1.998 y establece una jurisdiccin penal internacional sobre las personas fsicas
que no incluye a las personas jurdicas ni los delitos contra los derechos econmicos,
sociales y culturales), o los procedimientos establecidos por la OIT. Su alcance y eficacia difieren radicalmente de la celeridad de los procedimientos establecidos por los
tribunales econmicos encuadrados en el Derecho Internacional del Comercio,
cuyas sentencias son, adems, ejecutivas. La asimetra y subordinacin del Derecho
Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional del Trabajo a la
regulacin de las multinacionales, es decir, al Derecho Internacional del Comercio,
es total y absoluta. Se confirma la evolucin de la debilidad normativa de los derechos humanos y la fortaleza de las regulaciones mercantiles en funcin de la correlacin de fuerzas.
Terminaremos el primer captulo con el anlisis de las decisiones y principios del
Comit de Libertad Sindical de la OIT con relacin al caso de Colombia, estudio exclusivamente referido a los mecanismos de tutela de la libertad sindical de
la OIT en contraste con la impunidad de las multinacionales. A su vez, y desde
los mismos parmetros metodolgicos, analizaremos el papel de la Comisin y de
la Corte Interamericana de Justicia, y en concreto, las resoluciones y sentencias
que pueden actuar como contrapesos a la actividad de las empresas transnacionales. Se destacarn, en este sentido, las demandas interpuestas a favor de los derechos violados por multinacionales a determinadas comunidades indgenas, posible va a explorar en la consolidacin del control efectivo de las mismas.
En los siguientes captulos se analizan los sistemas ad hoc establecidos por la
comunidad internacional que expresan, en parte, la debilidad de los sistemas uni34
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
Metodologa especfica
La metodologa ms concreta se articula en torno al elemento ms innovador
del trabajo, que reside en poner en contacto dos vertientes significativas de las
empresas transnacionales, su fortaleza poltica, econmica y jurdica, y los sistemas de control, incluidos los derivados del Soft Law. Este carcter complejiza
el estudio tanto desde la pluralidad de contenidos como desde la interdisciplinariedad de conocimientos. El tratamiento aislado de muchas de las partes ha
dado lugar a investigaciones autnomas, lo que ha sido solventado desde la delimitacin del objetivo central del trabajo. ste ha actuado como hilo conductor
y catalizador respecto a la intensidad del tratamiento analtico de cada una de
las partes y desde la subordinacin de las mismas a los aspectos vinculados con
la asimetra jurdico-poltica existente entre el Derecho Comercial Global y los
sistemas de control normativos.
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Parte primera
La caracterizacin jurdico-econmica
de las empresas transnacionales
en la globalizacin neoliberal
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En esta primera parte se analizan los aspectos y caractersticas centrales de la globalizacin, con relacin al impacto de la misma en los ncleos centrales de los
ordenamientos jurdicos. Las modificaciones del Estado como sujeto emisor de
normas jurdicas y garante de los derechos humanos, el poder poltico y econmico de las empresas transnacionales, junto al surgimiento o mejor dicho, reinterpretacin de una nueva Lex Mercatoria de sus principios fundamentales
como ncleos bsicos del Derecho Comercial Global, resultan premisas bsicas
para conocer el mbito jurdico-econmico en el que se desenvuelven las empresas transnacionales y las dificultades de su encuadramiento jurdico, que se establece en este dispar universo normativo. Sobre esta hiptesis central se articula la
primera parte del presente trabajo.
En el primer cuadro adjunto se describen los elementos que integran el Derecho
Comercial Global y la asimetra existente entre ste y los sistemas que actan
como contrapesos a favor de las mayoras sociales. Se combinan las variables jurdicas con las relaciones de poder.
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
Derecho estatal
transnacionalizado
Tipos
Derecho de la
integracin
Lex Mercatoria
Regional
Caractersticas
Foco
principal de
globalizacin
Localismo
globalizado
y globalismo
localizado
Localismo
globalizado
y globalismo
localizado
Localismo
globalizado
y globalismo
localizado
Terreno
principal
en disputa
Acumulacin
a escala mundial
y divisin
del trabajo;
estrategias estatales
de acumulacin,
creacin de confianza
y hegemona
Acumulacin
a escala mundial
y divisin
del trabajo;
estrategias estatales
de acumulacin,
creacin de confianza
y hegemona
Acumulacin
a escala mundial
y divisin
del trabajo
Accin
Instituciones
transnacional financieras
internacionales,
ETN, Estados
Estados, Gobiernos
supraestatales,
organizaciones
corporativas
ETN, grandes
oficinas
de abogados
norteamericanas
Escenario
Normativo e
Institucional
Instituciones
y normas regionales,
pool de soberanas,
principio
de subsidiariedad
Contratos
y acuerdos
transnacionales,
arbitraje
internacional
Regulacindesregulacin, ajuste
estructural, Estado
heterogneo,
Estado paralelo
Cuadro 1. Fuente: Elaboracin propia en base a SOUSA SANTOS, 1998, pg. 68.
En el segundo cuadro se presenta el esquema sobre el que se articulan metodolgicamente las tres partes de la investigacin. Tanto desde la perspectiva jurdicomaterial y jurisdiccional, como desde la construccin de los contenidos formales
atravesados por las relaciones de poder. Metodologa que ha sido utilizada en el
anlisis de los sistemas de control estudiados en la segunda parte.
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Captulo I
La globalizacin neoliberal:
planteamiento de la cuestin
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
lgicas, la transnacionalizacin de los mercados en todas sus dimensiones, la diversificacin de la produccin, las modificaciones de las relaciones laborales y un largo
etctera de mutaciones generadas por un fenmeno multifactico (Sousa Santos,
2003, pg.168); de la gestin neoliberal del mismo y las consecuencias que produce. Una cosa es el carcter descriptivo de determinados procesos y otra muy diferente el proyecto poltico que subyace al fundamentalismo neoliberal, entendido
como criterio central al que todo debe subordinarse. Como afirma Sachs, los fundamentalistas del mercado consideran que el desarrollo es un concepto redundante. ste se producir como resultado natural del crecimiento econmico, gracias al
efecto de la filtracin. Sin embargo, la teora de la filtracin sera totalmente inaceptable por motivos ticos, aun cuando funcionara en la prctica, cosa que de
hecho no ocurre. En un mundo de pasmosas desigualdades, es un disparate pretender que los ricos se hagan an ms ricos, para que as los desposedos estn un
poco menos desposedos (Sachs, 2005, pg.188).
De ah que resulte imprescindible centrarse en la dimensin social y, en concreto, en los fuertes desequilibrios que se producen entre el mercado y los derechos
humanos (Sousa Santos, 1998, pgs. 176-232). La economa se globaliza y las
instituciones democrticas que tutelan los derechos de las mayoras se ubican en
un espacio subordinado y marginal; las instituciones globalizadas sustituyen el
control democrtico por la regulacin opaca del comercio global.
La OIT considera que las normas globales reflejan una falta de equilibrio. Las normas e instituciones econmicas prevalecen sobre las normas e instituciones sociales;
y las realidades globales estn poniendo a prueba la eficacia de las propias normas e
instituciones actuales. Se ha liberalizado el comercio de los productos manufacturados, mientras sigue el proteccionismo en el sector agrcola. Con demasiada frecuencia las polticas internacionales se aplican sin tener en cuenta las especificidades
nacionales. El desequilibrio de las normas globales puede agudizar las desigualdades
iniciales. En la actualidad, las normas que rigen el comercio mundial favorecen con
frecuencia a los ricos y poderosos, y pueden perjudicar a los pobres y dbiles, ya se
trate de pases, empresas o comunidades (OIT, 2004a, pg. 4).
Este es el teln de fondo de la globalizacin econmica. Sus normas, instituciones y polticas no son la consecuencia asptica del devenir econmico mundializado, sino el resultado de la correlacin de fuerzas existentes. Dicho de otro
modo, el hecho de que en el vrtice de la pirmide normativa se encuentre la
tutela de los derechos objeto de regulacin mercantil y no los derechos humanos no depende de ningn proceso inevitable, es fruto de la sacralizacin del
mercado, tal y como iremos demostrando a lo largo de esta primera parte.
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La dogmtica jurdica es el resultado de la convergencia entre, a) la consolidacin de un concepto moderno de ciencia, ocupado no tanto del problema de la verdad o falsedad de las conclusiones del raciocinio cientfico, como de su carcter sistemtico y lgico-formal; b) la identificacin
entre los conceptos de Derecho y ley positiva, en un primer momento, y de Derecho y sistema
conceptual de la ciencia, en un segundo momento; c) la separacin entre teora y praxis y la consiguiente afirmacin de un modelo de saber jurdico como actividad prioritariamente terica, avalorativa y descriptiva; d) el nfasis en la seguridad jurdica como sinnimo de certeza de una razn
abstracta y general, resultante de un Estado soberano, con la consiguiente transposicin de la problemtica cientfica a las cuestiones de coherencia de la ley en s misma (Faria 2001 pg. 35).
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
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En definitiva, tanto los contenidos jurdicos, como el iter normativo y los sujetos supranacionales emisores de normas de Derecho Comercial Global, generan fisuras en las tesis formalizadoras de las normas, al margen de las relaciones poltico-econmicas. As, la seguridad jurdica que reclama la empresa
Repsol ante la nacionalizacin puesta en marcha por el gobierno de Evo Morales
en Bolivia, no puede sustentarse exclusivamente en los contratos de explotacin, firmados al amparo del Acuerdo para la Promocin de Inversiones entre
el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia, ratificado en Octubre de 2001
entre Espaa y Bolivia2. Los derechos generados por la mera formalizacin de
la norma, supuestamente bilateral, no pueden interpretarse al margen de las
relaciones de fuerza impuestas por el modelo neoliberal. La seguridad jurdica sustentada en contratos y tratados bilaterales est por encima de los derechos de la mayora de hombres y mujeres bolivianos? (Hernndez Zubizarreta,
2006b, pgs. 44-46). La supuesta bilateralidad queda dinamitada por las
imposiciones neoliberales, y la formalizacin de la norma queda contaminada
por la quiebra de las categoras jurdicas fundamentales. El derecho de propiedad de la empresa Repsol se sita en el vrtice de la jerarqua normativa, desplazando al conjunto de los derechos humanos. La bilateralidad asimtrica en
fondo y forma desplaza al imperio de la ley, es decir, al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
En esta doble premisa, la globalizacin econmica y su influencia en los ncleos
centrales de los ordenamientos jurdicos, se ubica la actual fortaleza de las empresas transnacionales y las dificultades para ejercer un control jurdico eficaz.
La tercera y ltima hiptesis se refiere al modelo de democracia que acompaa a
la globalizacin neoliberal. El binomio democracia-desarrollo humano est siendo sustituido por el de elecciones formales-mercado.
La necesidad de reformular los principios esenciales de la democracia no puede
disociarse de la profunda crisis que la globalizacin econmica est generando en
las instituciones representativas. El orden liberal, desde la estricta vertiente poltica, y su doble fundamento, representado por la imbricacin de la democracia
representativa y el Estado de Derecho, est amenazado al menos por el desplazamiento de las decisiones de los antiguos marcos de los Estados Nacin hacia
las organizaciones internacionales. La OMC, el Banco Mundial, el FMI, el G8...
se estn convirtiendo en las instituciones centrales del devenir de la ciudadana
de todo el planeta. Instituciones cuyo funcionamiento se desarrolla al margen de
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cualquier regla democrtica3. No obstante, el gran reto reside, tal y como lo describe Bensaid (2004, pg. 21) en la disposicin de los espacios y los tiempos
donde poder ejercer un control democrtico de los procesos de produccin y
reproduccin social. Por otra parte, las polticas neoliberales sustituyen a la ciudadana por consumidores, a la ley por el contrato, a la lgica legislativa por la
lgica contractual, al Derecho pblico por normas privadas, a la superioridad de
los poderes ejecutivos por los legislativos, a las regulaciones laborales y derechos
sociales por privatizaciones y desregulaciones, a la democracia representativa por
disputas electorales y al Estado de Derecho por Estados al servicio de las empresas transnacionales.
La globalizacin convierte a la democracia en un mero procedimiento formal,
dirigido a la consolidacin de la libertad de mercado, sin ningn objetivo emancipador (Hayek, 1994). La privatizacin de los derechos humanos, la desregulacin normativa en todos los mbitos, es decir, la privatizacin del derecho, abre
paso a la democracia del mercado y a la definitiva privatizacin de sus instituciones. La democracia se transforma en mera sucesin de actividades administrativas y procedimentales donde las contiendas electorales marcan la consolidacin
del libre mercado. La ideologa neoliberal atenta contra la dimensin igualitaria
y paritaria de la estructura democrtica (Farias, 2005, pg. 81).
Como afirma Ramonet, A escala planetaria, los tres protagonistas son: las asociaciones de Estados
(Estados Unidos, Canad y Mxico, Unin Europea, MERCOSUR, ASEAN...), las empresas globales y grupos mediticos o financieros, y las organizaciones no gubernamentales de dimensin
mundial. Estos tres nuevos actores operan en un marco planetario fijado, no tanto por la
Organizacin de Naciones Unidas, como por la Organizacin Mundial del Comercio. El voto
democrtico del conjunto de los ciudadanos tiene muy poco peso en el funcionamiento interno
de estos tres nuevos actores. Vase Ramonet (2002, pg. 16).
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Previamente a la delimitacin de estas ltimas categoras, en el plano econmico destacan algunas ideas desmitificadoras del llamado milagro econmico neoliberal4.
El aumento del bienestar de todas las personas en todo el planeta debera ser
objetivo prioritario. El desarrollo humano, tal y como lo estableci hace dcadas
el PNUD, marca el criterio a seguir. El crecimiento econmico tiene que garantizar la sostenibilidad ambiental, social y econmica. La reduccin absoluta de la
pobreza es el desafo central. La tendencia es la opuesta: crecimiento econmico
sin redistribucin. La Declaracin del Milenio de 2000 estableci una serie de
compromisos econmicos, sociales y medioambientales con un amplsimo consenso. En 2007 el cumplimiento de los mismos est muy lejos de lo previsto. Ni
siquiera el que persigue la reduccin en un 50% de las personas que viven en la
extrema pobreza va a ser alcanzado. No obstante, pese al crecimiento econmico
(el PIB mundial ha rondado el 4% siendo en frica del 5% y en el Sur de Asia
del 8%, entre 2004-2006), condicin impuesta por instituciones como el Banco
Mundial, la pobreza humana sigue siendo la caracterstica principal del modelo
actual, con su corolario de marginacin, violencia y presin migratoria (Berzosa
y Unzeta, 2007), a lo que se podra aadir, como categora propia de anlisis, la
feminizacin de la pobreza.
Con relacin al crecimiento econmico llama la atencin la ralentizacin del mismo
desde el ao 1990 (Banco Mundial, 2006).
En el conjunto de los pases, el crecimiento se ha distribuido de manera irregular. La diferencia de ingresos entre pases ricos y pobres aumenta notablemente
(Banco Mundial, 2003). En el ao 2000, aproximadamente el 90% de las
corrientes netas de IED mundial se origin en los pases desarrollados y el 70%
tuvo como destino los pases desarrollados. Solo diez pases del mundo occidental recibieron el 74% de los ingresos totales de IED y diez empobrecidos recibieron el 80% de los flujos hacia este grupo de pases.
El crecimiento conlleva efectos muy desiguales entre pases, lo que demuestra que
no existe una receta universal respecto a la manera de enfocar la globalizacin5. El
Basndose en el anlisis de un conjunto de estudios, Lee y Vivarelli concluyen que las predicciones optimistas de Heckscher-Ohlin y de Stolper-Samuelson no son vlidas en la ola de la globalizacin actual, ya que el aumento del comercio y de las inversiones directas no asegura ni la creacin de empleo ni la disminucin de la desigualdad dentro de los pases (Lee y Vivarelli, 2006,
pg. 199).
5
El altsimo crecimiento de China e India no debe ocultar las fuertes diferencias internas as como
su alejamiento de las recetas ms ortodoxas neoliberales.
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aumento en los pases desarrollados, contrasta con los problemas internos de ajuste
para la ciudadana ms desprotegida6 (Milanovic, 2006 y Stiglitz, 2006c).
Con relacin a los efectos sociales, destacan, entre otros, los siguientes datos
generales:
Los 122 pases del tercer mundo concentran el 85% de la poblacin mundial,
pero su participacin en el comercio internacional es del 25%. El planeta cuenta actualmente con ms de 1.800 millones de seres humanos que vegetan en
una indigencia extrema, con menos de un dlar al da, mientras que el 1% de
los habitantes ms ricos ganan tanto dinero como el 57% ms pobres de la tierra. Hay 850 millones de adultos analfabetos y 325 millones de nios y nias
en edad escolar que no tienen ninguna posibilidad de frecuentar la escuela.
Enfermedades curables mataron el ao pasado a 12 millones de personas, esencialmente en los pases del hemisferio Sur. En los momentos de la fundacin
de la UNCTAD, la deuda externa acumulada de los 122 pases del tercer
mundo ascenda a 54.000 millones de dlares. Actualmente es de ms de 2
millardos de dlares. La cuota en el comercio mundial de los 42 pases ms
pobres del mundo era del 1,7% en 1970, en 2004 haba cado al 0,6%
(Ziegler, 2006, pg. 36)7.
Respecto a la desigualdad de los ingresos, ha aumentado en pases desarrollados y
empobrecidos (Alonso, 2005). En concreto, EEUU, Reino Unido y Canad,
aumentaron los ingresos del 1% ms rico de su poblacin. Una mayor concentracin de la riqueza suele implicar un incremento de poder econmico y poder poltico (Klein, 2002, pgs. 63-93). Entre 1936 y 1975 los ricos representaban el 1% de
la poblacin estadounidense y posean el 5% del PIB de EEUU, en los ltimos treinta aos han vuelto a elevar su participacin en ms del 20%.
La pobreza absoluta ha disminuido significativamente en China e India y ha aumentado en el frica Subsahariana, Asia Central y Amrica Latina y Caribe. Existen problemas respecto a las relaciones causa-efecto entre su disminucin y la globalizacin,
problema aadido a los movimientos hacia dentro y fuera de la situaciones de pobreza (Banco Mundial, 2006). No obstante gran parte de la poblacin mundial es pobre
Sobre la problemtica de las deslocalizaciones y sus efectos, vanse, Borja (2006) y Mendizbal y
Errasti (2006).
7
Segn el PNUD (2005), la continuidad de las desigualdades existentes en nuestro planeta llega en
algunos casos a ser alarmante. Los noruegos son 40 veces ms ricos que los nigerianos, viven casi el
doble de tiempo y gozan de una matriculacin casi universal en la enseanza primaria, secundaria y
terciaria, comparada con una tasa de matriculacin del 21% en Nger.
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(Oxfam/Intermn, 2006a)8. Sachs (2005) estima que hay 1.000 millones de personas en situacin de extrema pobreza y 1.500 millones de personas pobres, lo que
suma aproximadamente el 40% de la humanidad. Todas estas estimaciones son
anteriores a la crisis alimentaria, agudizada en el ltimo periodo.
Segn un reciente informe de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS,
2006a), la mortalidad materno-infantil es ahora ms alta que hace tres dcadas y
muchos de los nios y nias que mueren, an lo hacen por desnutricin; el SIDA
sigue afectando a ms de un tercio de la poblacin; en la mayora de los pases
subsaharianos, hay un problema endmico de tuberculosis y slo la mitad de la
poblacin tiene acceso al agua.
El nmero de personas desempleadas en el mundo registr un aumento en 2005,
lo que pone en evidencia que el fuerte crecimiento econmico no supone, necesariamente crecimiento del empleo. En concreto, a pesar del crecimiento del
4,3% del PIB, slo 14,5 millones, de los ms de 500 millones de trabajadores del
mundo en condiciones de pobreza extrema, han logrado superar la lnea de
pobreza de un dlar al da por persona. Adems, hay 1,4 millones que no ganan
an lo suficiente para superar la lnea de pobreza de dos dlares al da, cantidad
similar a la de hace 10 aos. Por otra parte, la tasa de desempleo permaneci inalterada en 6,3%, despus de haber disminuido por dos aos consecutivos (OIT,
2006a, 2006b y 2007d).
El impacto sobre la poblacin no es homogneo y, de acuerdo con la OIT, los trabajadores pobres, los cualificados y ciertas profesiones sometidas a deslocalizaciones e innovaciones tecnolgicas, los pueblos indgenas y las mujeres; se han visto
especialmente vulnerables a la globalizacin, que se expande sin reglas que tutelen los derechos de los ms desprotegidos (OIT, 2004a, pgs. 50-54). Las mujeres se han visto daadas tanto en el empleo formal e informal como en sus responsabilidades reproductivas. El impacto es mayor que en los hombres, con el
agravante de que son las responsables de la familia, figura sobre la que bascula
toda la red de seguridad social (Zabala, 2005, pg. 147).
Por ltimo, tal y como lo expresa Carrascosa, los efectos econmicos se expresan
en la volatilidad del denominado mercado nacional de empleo, la evasin fiscal,
8
El estudio titulado 50 aos de pobreza 50 aos de desarrollo analiza los 50 ltimos aos y presenta datos contrastados en torno al ingreso y desarrollo humano, desigualdad, integracin
comercial, empleo, servicios sociales bsicos, derecho a la vida, a la seguridad, a la identidad y a
la diversidad Oxfam/ Intermn (2006a, pgs. 1-44). Sachs (2005), describe una propuesta concreta para conocer las races de la prosperidad econmica, aportando una gran cantidad de datos.
Propone medidas muy polmicas para la salida de los pases ms pobres del ciclo de la pobreza.
Su mayor virtud es la de reconocer que la pobreza no es algo inevitable.
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Zolo (2006) El autor dedica un captulo, desde su formacin de jurista, a establecer una extensa
resea de las posiciones acadmicas ms importantes en torno a la globalizacin. Destacan autores como A. Giddens, I. Clark, PG. Hirst, Andrew Harrell, Ulrich Beck, Luciano Gallino,
G.Soros, J Stiglitz, M.Castells, A. Touraine, B. Sousa Santos.
Vase, a su vez, como Martnez Gonzlez-Tablas (2007) analiza la globalizacin desde una perspectiva ms amplia que la puramente econmica, ya que incorpora otras dimensiones de la economa mundial.
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Dentro de los denominados globalistas tenemos, entre otros, a Dicken, Castells, Clark,
Jameson, Bentley, Guillermo de la Dehesa.
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Dentro de la corriente escptica y con muchos matices y diferencias, se pueden destacar autores como Gordon, Hirst, Callinicos, Thompson, Bensaid, Coutrot, Petras, Waltz.
12
Samir Amin ha estudiado el futuro del capitalismo. Se basa en una teora del capitalismo en su
dimensin mundial y en concreto la dinmica de transformacin de las sociedades sobre las que
establece cuatro tesis: la centralidad de la alineacin economicista que caracteriza al capitalismo,
la centralidad de la polarizacin producida por la mundializacin (continua divergencia entre los
centros del sistema capitalista mundial y su periferias), la centralidad de un concepto de capitalismo que no se reduce al mercado generalizadosino que sita su esencia en el poder ms all
del mercado, y la centralidad de lo que denomina la sub-determinacin en la historia (todo sistema social incluido el capitalismo tiene principio y final). Vase Amin (2003).
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Analiza los cambios ms recientes de la globalizacin en torno a los siguientes parmetros: nuevos actores: el crecimiento de China, India y los dems BRICs; los pases emergentes y los recursos naturales: la nueva amenaza del Tercer Mundo; disminucin del ritmo de crecimiento de la
poblacin mundial, emigracin imparable de los pobres a los pases ricos, cambios de poder en
el mundo globalizado, desaparicin de las clases medias en los pases ricos, y crimen, terrorismo
y proliferacin nuclear.
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Un estudio en profundidad al respecto en Chesnais (2008b, pgs. 1-19) y Torres Lpez (2007).
El 21 de enero de 2008, el valor burstil de las 35 mayores empresas espaolas ha cado 101.000
millones de euros en 14 das, casi el 20% de su cotizacin.
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del Norte no est produciendo la contrapartida de nuevos empleos en los pases del Sur, que continan dominados por el subempleo18. Parece indudable
que esta asimetra no es un acontecimiento pasajero, que sera corregido por
los supuestos beneficios de la globalizacin. Los pases perifricos no son solamente los perdedores de la mundializacin, sino que soportan una intensificacin de las transferencias de ingresos que frenan su desarrollo, provocando la
multiplicacin de la miseria extrema en los pases ms pobres; pero que tambin tiene efectos en los pases con un cierto nivel de industrializacin ya que
los sectores insertos en la divisin internacional del trabajo no encuentran salida interior para su produccin. Este deterioro tan pronunciado no encuentra
explicacin suficiente en la poltica neoliberal, es necesario acudir a una teora que pareca arcaica, la teora del imperialismo, que atribuye esas asimetras
a la transferencia sistemtica del valor creado en la periferia hacia los capitalistas del centro.
A diferencia de la connotacin de modernidad y progreso con la que el discurso
neoliberal pretende presentar a los procesos de desregulacin en curso, los informes ms solventes sobre la distribucin de los ingresos y la renta recogen que est
teniendo lugar una gigantesca transferencia global de riqueza desde el trabajo al
capital, desde las periferias hacia el centro y desde los grupos de poblacin ms
pobres hacia los ms favorecidos (Torres Lpez, 2000, pg. 43). Segn los ltimos datos disponibles, en 1998 tuvo lugar una transferencia de 685 mil millones
de dlares desde los pases de la periferia hacia los del centro (entre servicio de la
deuda, capitales especulativos a corto plazo y prdidas debidas a la degradacin
de los intercambios comerciales), cifra a comparar con el peso relativo de los PIB,
que era de 24 billones de dlares en el Norte y de 2 mil millones en el Sur, lo que
significa que esa puncin equivala al 11% del PIB del Sur y menos del 3% del
PIB del Norte. Estas cifras muestran la profunda asimetra de las relaciones
Norte-Sur. Los discursos proteccionistas, que presentan a la competencia de los
pases de bajos salarios como la fuente de los problemas sociales en el Norte,
obvian la realidad de esa transferencia, que compensa de sobra la progresin de
las partes de mercado que asumen los pases emergentes. En sentido inverso, esas
cifras invalidan la visin tercermundista que hace de la expoliacin de los pases
del Sur el factor esencial de la prosperidad del Norte. En definitiva, hay que relativizar el peso de la puncin realizada desde el punto de vista del Norte, a la vez
que se subraya ese fardo que pesa enormemente sobre las capacidades de desarrollo del Sur.
18
Vase en Husson (2003) una explicacin detallada del mantenimiento en los pases del Sur de un
proceso dualista que limita a una pequea parte de las economas la conexin con el mercado
mundial.
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del devenir histrico. Se presenta, por otra parte, sometido a fuerzas internas22 y
externas23 que dinamitan sus ncleos centrales de poder. Su sustitucin parece ir
materializndose en la conformacin de una sociedad en red o un estado mundial,
con su ejrcito, tribunales internacionales, sistemas e instituciones econmicofinancieras, e incluso instituciones de fomento del bienestar social. Esta tesis no
tiene soporte terico. La globalizacin neoliberal no se est desarrollando al margen de los Estados imperiales. El Estado es un agente dinmico de la globalizacin
poltica y econmica (Taylor y Flint, 2002) y, adems, juega un papel clave en la
reproduccin del capitalismo (Mart, 2006 y Brenner, Jessop, Jones y Macleod,
2002). Para los intereses de las corporaciones econmicas, la existencia de los
Estados es fundamental, ya que les otorgan un paraguas legitimador, un barniz
poltico, una apariencia de legitimacin pblica (Juregui, 1997).
El desarrollo de la mundializacin va acompaado de un papel creciente de las instituciones internacionales, que inciden sobre aspectos especficos de la socioeconoma y la poltica mundiales, tales como la Organizacin de Cooperacin y
Desarrollo Econmico (la OCDE), la Organizacin Mundial de Comercio (OMC),
el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM).
La existencia de normas laborales, tanto en su vertiente nacional como en la
internacional, ha dejado de ser el contrapeso entre capital y trabajo. Las crisis de
los ordenamientos laborales (flexibilidad, desregulacin, prdida de proteccin
social...) fruto del chantaje de las polticas de ajuste y en muchos casos de
Una posicin bastante extendida en el marco de este debate, y que a menudo entronca con las teoras del debilitamiento del Estado, es que la globalizacin conlleva la difusin de polticas de descentralizacin y del principio de subsidiaridad, lo cual se asocia a su vez al empoderamiento del
mbito local. Contradiciendo esta opinin, resulta ms plausible considerar que en un escenario de
gobernanza global y de hegemona neoliberal, los actores locales son quienes sufren recortes de
poder de manera ms relevante. Si bien esta ltima afirmacin no se puede extrapolar a todas las
realidades, resulta ms plausible que la primera por diferentes razones: en primer lugar, la descentralizacin de determinadas polticas supone una transferencia de responsabilidades hacia los actores infra-nacionales, pero no acostumbra a conllevar una transferencia de poder al mismo nivel. As,
a raz de muchos procesos de descentralizacin, las entidades locales se limitan a administrar y a gestionar polticas definidas por otros actores. Es ms, aunque estos actores adquieran competencias en
diferentes materias, la definicin, la evaluacin, la regulacin y/ o el control de las polticas se contina realizando, en gran medida, en escala superiores (Verger y Llistar, 2005, pg. 133).
23
... la necesidad de un orden cosmopolita o global con el que dar respuesta a la prdida de soberana
y democracia, y esto no slo profundizando en la eficacia de los organismos internacionales ya existentes, sino en su diseo democrtico con relacin a los propios ciudadanos en la bsqueda de una
mayor democracia mundial. As la democracia planetaria debe abarcar la realizacin global de los
derechos humanos en cuanto que presupuestos de la misma y garanta de las minoras, adems de fin
y esencia del constitucionalismo contemporneo y del Estado constitucional democrtico. Snchez
Barrilao (2004, pgs. 252-253).
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Nuevos mercados
Mercados mundiales crecientes de servicios, banca, seguros, transporte.
Nuevos mercados financieros, desregulados, vinculados a escala mundial,
en actividad todo el da, con accin a distancia en tiempo real,
con nuevos productos e instrumentos, como los derivativos.
Desregulaciones de las leyes antimonopolio y proliferacin de fusiones
y adquisiciones.
Mercados mundiales de consumidores con marcas mundiales.
Nuevos participantes
Las empresas multinacionales, que integran su produccin
y la comercializacin, dominando la produccin mundial.
La Organizacin Mundial del Comercio, la primera organizacin
multilateral con atribuciones para hacer que los gobiernos nacionales
cumplan las normas.
Un sistema judicial penal internacional.
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Partiendo de la misma metodologa utilizada por Carlos Gil para el anlisis de las caractersticas
generadas por la globalizacin, se han incorporado las mutaciones de los Ordenamientos Jurdicos Globales, tema no tratado por el autor.
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I.3.I. Caractersticas
De la combinacin de los elementos reseados y de las posiciones doctrinales
caracterizadas como escpticas, es desde donde se parte para establecer,
desde mi punto de vista, las caractersticas de la actual arquitectura jurdicoeconmica. Considero imprescindible delimitarla, ya que es el eje sobre el que
bascula la actividad de las empresas transnacionales y, por tanto, de sus posibles sistemas de regulacin, objeto del presente estudio. Es el marco terico en
el que se analiza la hiptesis central del trabajo, que consiste en desvelar las
relaciones de poder que actan sobre el ordenamiento global comercial frente
a la lgica declarativa que impregna los sistemas de control de las empresas
transnacionales.
I.3.I.1. Poltico-econmicas
a. Las dimensiones econmicas no deben ser las centrales de la globalizacin, ni
las que generen un mayor consenso, pese a las ideas dominantes neoliberales.
El mercado y la propiedad privada no pueden ser la columna sobre la que se
apuntala el proceso globalizador. No obstante, pese al flujo continuo de conflictos entre intereses hegemnicos y subalternos, entre Estados ricos y pobres
y entre clases sociales, y pese a los efectos demoledores sobre la poblacin mundial ms desfavorecida, la globalizacin se sustenta sobre un consenso neoliberal o Consenso de Washington25. Consenso establecido por los poderes dominantes, que dictaminan las reglas econmicas y polticas del actual proceso globalizador (Sousa Santos, 2004, pg. 169).
b. El mencionado Consenso de Washington provoca modificaciones institucionales de gran alcance: prdida del poder de las competencias estatales, expansin y consolidacin de las empresas multinacionales y creacin de una red
formal e informal de normas y prcticas jurdico-econmicas de agencias multilaterales, OMC, FMI, Banco Mundial y empresas transnacionales (Sousa
Santos, 1998, pg. 104-110). Las ideas bsicas de la economa mundial (ruptura de la clsica relacin espacio-tiempo, produccin flexible y abaratamiento de los costes de transporte, creacin de bloques comerciales, liberalizacin
del comercio internacional, expansin de inversiones directas y flujos financieros masivos), junto al modelo de desarrollo orientado al mercado y la existencia de un marco normativo internacional: el Derecho Global del Comercio,
de gran fortaleza jurdica, convierten a las empresas transnacionales en agentes claves de la economa mundial y del capitalismo transnacional. Son las
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grandes ganadoras del modelo vigente. Ejercen, a su vez, una fuerte influencia
poltica, que les permite expandirse hacia los pases del Sur, con el apoyo
incondicional de los gobiernos del Norte e instituciones multilaterales. El
marco jurdico se modifica ad hoc a sus intereses.
c. Las diez recomendaciones del llamado Consenso de Washington (Williamson, 1993) fueron dirigidas, fundamentalmente, a los pases empobrecidos. Se articul sobre la soberana de los Estados, el desencadenamiento natural de la riqueza hacia los sectores desfavorecidos (teora del
derrame) y la apertura de las economas hacia la plena transnacionalizacin,
eliminando cualquier actitud proteccionista (Llistar, 2002, pgs. 2-3). La
puesta en marcha del Consenso de Washington estuvo acompaada por el
uso coercitivo de la fuerza (intervenciones militares de EEUU, apoyo a dictaduras, golpes de Estado...)26, la persuasin ideolgica y cultural (complicidad de medios de comunicacin, universidades, tecncratas y polticos al
servicio de gobiernos del Sur) y las condicionalidades, planes de ajuste,
estabilizacin, alivio de la deuda, reduccin estratgica de la pobreza; ejecutadas por las organizaciones multilaterales en coordinacin con las polticas del G8, gobiernos occidentales y empresas transnacionales (Llistar,
2002, pgs. 5-6).
d. El neoliberalismo se construye, de acuerdo con David Harvey (2007, pg. 6),
ante todo, como una teora de prcticas poltico-econmicas que afirma que
la mejor manera de promover el bienestar del ser humano consiste en no restringir el libre desarrollo de las capacidades y de las libertades empresariales
del individuo, dentro de un marco institucional caracterizado por derechos de
propiedad privada fuertes, mercados libres y libertad de comercio. El papel
del Estado es crear y preservar el marco institucional apropiado para el desarrollo de estas prcticas.
e. La privatizacin de los bienes colectivos est dando lugar a una concentracin
de riqueza sin precedentes. Los medios de produccin, de informacin y de
decisin se encuentran cada vez en menos manos. Estamos en la era de la mercantilizacin y privatizacin del mundo (Bensaid, 2004 pg. 27). Desde perspectivas jurdicas, cualquier actuacin que limite los derechos patrimoniales
slo tendr eficacia si se reduce la proteccin jurdica otorgada a las reglas econmicas y financieras (Zolo, 2006, pg. 92). La desregulacin en las esferas
sociales, el desmantelamiento del Estado de Bienestar y la precarizacin de las
relaciones laborales, son polticas que complementan los procesos de privatiza-
26
Documento de Santa Fe II, una estrategia para Amrica Latina en la dcada de 1990.
www.emancipacion.org
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cin (Beck, 2000). En esta lnea hay que tener en cuenta cmo la globalizacin
econmica incide en la construccin social de gnero, en las desigualdades
entre hombres y mujeres y en el bienestar social (Benera, 2005, pg. 88).
f. El mercado como eje central sobre el que se edifican las necesidades de la
sociedad es una falacia. La retrica neoliberal considera que donde exista
una necesidad social, el mercado la subsanar, olvidando que ste reacciona en funcin del valor o sea, de la riqueza que genera. Por tanto, quien
ms poder y dinero detenta, es quien marca las directrices bsicas de funcionamiento del mercado. Esta es la lgica mercantil que preside el modelo neoliberal (Egireun, 2006, pg. 220). La dominacin de la estructura de
la propiedad y la creacin de la autonoma de lo econmico y la centralidad del mercado son valores que impregnan los ordenamientos jurdicos
contemporneos (Barcellona, 1992, pg.107).
g. Las empresas transnacionales son agentes centrales de la globalizacin e
impulsoras y beneficiarias de un modelo sin reglas ni normas universalizables. No existe contrapeso alguno capaz de neutralizar el poder econmico,
poltico y jurdico del que disponen (Nar, 2003, pgs. 17-59). Por otra
parte, la globalizacin de la mano de obra, va unida a las prcticas de las
empresas transnacionales. El dilema entre la creacin de empleo en el
mundo, la calidad del mismo y la proporcin del ingreso que reciben los
trabajadores y trabajadoras, est desequilibrando las relaciones capitaltrabajo. El FMI incide en la mayor liberalizacin del comercio, en el ajuste y flexibilidad de las economas internas, junto a la creacin de redes de
proteccin como mecanismos de ayuda para amortiguar los efectos sociales
(FMI, 2007). El experto de la OCDE Raymond Torres, en el informe sobre
polticas de empleo de 2007 afirma que la participacin de los salarios en
los ingresos nacionales ha cado en la mayora de los pases (OCDE, Torres,
2007 y Husson, 2008, pgs. 1-10).
h. El crecimiento econmico sin lmites, el desarrollismo como eje central de
la economa capitalista, abren el debate a la irracionalidad del actual sistema
econmico, que se encuentra en el ncleo de la crisis de civilizacin. La destruccin de los recursos naturales de la humanidad se encuentra en el centro de los debates sobre el modelo econmico27 (Chesnais, 2007, pg. 1-17).
27
Tema que analizaremos de manera colateral y con relacin a los impactos sobre el medio ambiente que generan la actividad de numerosas empresas transnacionales. Con relacin a esta cuestin,
vase Wright, R, Breve historia del progreso. Hemos aprendido por fin las lecciones del pasado?,
Urano, Barcelona, 2006; Gray, J., Contra el progreso y otras ilusiones, Paids, Barcelona, 2006;
Hamilton, C, El fetiche del crecimiento, Laetoli, Pamplona, 2006.
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Marcelo Muoz aporta una serie de datos sobre el milagro Chino: el 60%
de los ros estn contaminados y el 15% secos; se han perdido ms de siete
millones de hectreas de cultivo en los ltimos treinta aos, el 60% de las
aguas residuales no se depuran, 300 millones de personas no tienen an
acceso directo a la red de agua potable, el 20% de la poblacin vive en reas
contaminadas (Muoz, 2007).
i. Por ultimo, la reduccin de los valores democrticos y la prdida del control popular, dan lugar a la militarizacin de las relaciones internacionales,
la unilateralidad en el desarrollo de las mismas y a la resolucin violenta de
los conflictos, frente al Derecho Internacional como condicin imprescindible para la dominacin de las mayoras sociales (Chomsky, 2004, pgs.
107 y ss y Bimbi, 2003, pgs. 91-125)28.
I.3.I.2. Socio-jurdicas
j. Desde perspectivas sociales y jurdicas (Gurvitch y Monereo, 2001), y ms
all del estudio de la soberana de los Estados y de los derechos humanos,
hay dos cuestiones a tener en cuenta para el control normativo de la empresas transnacionales. La primera se refiere a la dualidad que encierra la globalizacin y a la confrontacin entre la universalizacin y la apertura de
fronteras, el cosmopolitismo cultural y poltico, por un lado, y a la pluralidad local que con mayor o menor fuerza toma presencia en las experiencias polticas (identidades tnicas, comunitarismo, nuevos Estados), por
otro. Ms all de la complejidad analtica que implica esta dualidad, la reflexin de la universalizacin de los derechos humanos, con plena capacidad
expansiva en el modelo globalizador, nos reenva a los contenidos de las
clusulas sociales moderadoras de la actividad econmica de las empresas
transnacionales y el comercio internacional. As, las posiciones que tachan
de proteccionista la concepcin universal de los derechos, establecen como
fundamento de sus tesis la soberana nacional y el relativismo cultural. No
parece que la idea de soberana nacional, enfrentada a los derechos humanos y sometida de facto a las reglas de la globalizacin econmica internacional tenga mucho sentido. No es una categora inmutable ante los factores mercantiles, por tanto, menos debera serlo ante los derechos humanos.
La otra cuestin relacionada con el relativismo cultural debe ser tratada con
mucha cautela, pero no creo que los ncleos esenciales de los derechos fundamentales laborales tengan nada que ver con eurocentrismos o identida-
28
Para un estudio ms vinculado con la correlacin de fuerzas y tendencias polticas en el inicio del
siglo XXI, vase Vasopollo, Petras y Casadio (2007).
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LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS: HISTORIA DE UNA ASIMETRA NORMATIVA
des culturales. As, la libertad sindical no puede ser daada por especificidades culturales de ningn tipo29. Obviamente, la confrontacin entre la
universalizacin de los derechos humanos, como superadora de la sumisin
de las personas a las tradiciones culturales, y la conformacin abstracta de
sujetos de derecho despojados de las condiciones sociales y culturales que
conforman su identidad, constituyen el eje sobre el que bascula el ncleo
del debate. Los discursos y las prcticas normativas de los Estados
Occidentales se mueven entre el universalismo y la exclusin, entre el concepto cosmopolita de los derechos humanos y de ciudadana, y su aplicacin a los inmigrantes como regla de marginacin. Se declara el universalismo, sobre todo del capital y de la propiedad, y sin embargo se excluye a
los inmigrantes del colectivo social que crea y regula los derechos y valores
sobre los que se construyen las normas de convivencia (De Lucas, 2003).
No obstante, las reglas a las que deben someterse las empresas transnacionales, los derechos humanos y laborales fundamentales, se encuadran en
perspectivas universalistas construidas desde la sociedad civil.
k. Otro tema conflictivo, pero en absoluto fruto de la mera especulacin
terica, entronca con el pluralismo jurdico30 y el ejercicio del mismo
por los pueblos indgenas. Hasta qu punto la nueva Constitucin
Boliviana que emane de la recin elegida Asamblea Constituyente debe
reconocer los derechos especficos de las comunidades indgenas con
relacin a sus sistemas polticos y ejercicio de la justicia?31
Desde esta perspectiva se abordar la distincin que establece el profesor Sousa
Santos entre localismo globalizado, por el que un localismo es transnacionalizado
con xito las empresas transnacionales son el ejemplo paradigmtico, frente a
los globalismos localizados, impactos especficos de los imperativos globales en los
mbitos locales, como los enclaves de libre comercio o la transformacin de agriculturas de subsistencia en agriculturas de exportacin (Sousa Santos, 1998, pgs.
69-75). La contradiccin o mejor dicho, confrontacin entre la actividad de las
empresas transnacionales y los derechos de las comunidades indgenas adquieren
Vase, Valcrcel (2002), Berger y Huntington, (2002) y Krasner (2001). Desde una perspectiva
jurdica, vase, Gaba (2002, pgs. 200-265).
30
Sousa Santos ha distinguido seis formas de Derecho diferentes: Derecho domstico; de la produccin; del intercambio; de la comunidad; el estatal y el sistmico. Recogidas por JuliosCampuzano (2007, pgs. 28-31).
31
Las tradiciones indgenas se incorporan en la reforma educativa prevista en Bolivia en el mismo
plano que otras religiones, incluida la catlica (El Pas, 27 de julio de 2006). En esta direccin
destaca la legislacin reconocida por el parlamento de la India con relacin al derecho a la tierra
de las comunidades asentadas en el interior de la selva (El Pas, 20 de diciembre de 2006).
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Borrador. Elementos generales para una constitucin de un nuevo pas en el que todos y todas
podamos vivir bien. Documento sin publicar.
33
En esta direccin destaca la Declaracin de la III Cumbre Continental de Pueblos y
Nacionalidades Indgenas de Abya Yala de Guatemala. As, declaran Responsabilizar a los
gobiernos por el permanente despojo de los territorios y la extincin de los pueblos indgenas del
continente, a partir de prcticas impunes de genocidio de las transnacionales, consolidar los procesos impulsados para fortalecer la refundacin de los Estados y la construccin plurinacional de
los mismos y sociedades interculturales de las asambleas Constituyentes con representacin directa de los pueblos y nacionalidades indgenas; avanzar en el ejercicio del derecho a la autonoma
y libre determinacin de los pueblos indgenas, an sin el reconocimiento legal de los EstadosNacin y ratificar el rechazo a los tratados de libre comercio que vulneran la soberana de los pueblos III Cumbre Continental de Pueblos y Nacionalidades (2007). Para un anlisis en profundidad, vase Sousa Santos y Garca Villegas (2004, II tomo).
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DERECHOS HUMANOS:
A partir de aqu, los intereses de las empresas transnacionales chocan con las tesis
enunciadas. La confrontacin, trasladada al mbito jurdico, pone en evidencia
la fortaleza del Derecho Global del Comercio frente al derecho al desarrollo, la
regulacin de los derechos humanos, laborales fundamentales y los ordenamientos jurdicos nacionales. Slo desde una redefinicin de la jerarqua normativa
internacional podremos ajustar una difcil contradiccin normativa.
l. La segunda cuestin a tener en cuenta como teln de fondo del control normativo de las empresas transnacionales se refiere a la desigualdad. El pacto
capital-trabajo institucionalizado tras la II Guerra Mundial se encuentra en la
actualidad roto y prcticamente desinstitucionalizado. Ms all de la valoracin del mismo, es conveniente recordar que la quiebra se ha producido por
parte del capital. La globalizacin neoliberal no necesita mantener pactos que
limiten su expansin (Chomsky, 2005, pgs. 1-4.). Esta realidad evidencia
con toda la crudeza que la propiedad privada y las polticas redistributivas no
son compatibles con el nuevo modelo. En esta lnea, las empresas transnacionales no ajustan su actividad a ninguno de los dos vectores que Nancy Fraser
establece ante un nuevo concepto integrado de justicia (Fraser, 2000). El discurso de justicia social centrado en la distribucin, se disocia ahora entre las
demandas de redistribucin y de reconocimiento. Esto toma plena vigencia
en el quehacer cotidiano de las transnacionales, respecto a las prcticas laborales y la violacin de derechos humanos, as como la violacin de la identidad de los pueblos indgenas. El racismo y la pobreza de estas comunidades
requiere tanto de reconocimiento como de redistribucin, categoras analticas del concepto de justicia de Fraser.
Las mujeres sufren especialmente los efectos de la globalizacin neoliberal, tanto
en el plano de la pobreza el trmino feminizacin de la pobreza ha sido acuando en los estudios de desarrollo como desde el reconocimiento de su identidad.
Todo ello implica confrontacin democrtica con el modelo neoliberal y contra
los valores, prcticas y cdigos patriarcales (Barrre y Campos, 2005).
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Captulo II
Empresas transnacionales versus soberana estatal:
modificaciones jurdico-polticas
La hiptesis central de este captulo incide en el poder jurdico-poltico que tutela los derechos de las empresas transnacionales, vinculados a las relaciones de
poder. El fortalecimiento de las nuevas instituciones que surgen en el marco de la
globalizacin neoliberal, contrasta con la crisis o, al menos, las modificaciones y
reinterpretaciones sustanciales de otras instituciones ya consolidadas. La soberana estatal es una de ellas. El papel del Estado y la consolidacin del pluralismo
jurdico, la crisis de la soberana y la extraterritorialidad normativa, junto con el
surgimiento de nuevos agentes supraestatales y la reterritorialidad34, permitirn
abordar con cautela las relaciones entre los Estados, las empresas transnacionales
y las organizaciones econmicas internacionales (Tandon, 2001, pg. 5).
Las redes de poder, formales e informales, tejidas entre los sujetos mencionados,
generan pautas sustanciales para delimitar los ordenamientos jurdicos en los que
se desenvuelven con plena fortaleza las empresas multinacionales y a sensu contrario, los derechos de las mayoras sociales, que quedan subordinados, por medio
de la bilateralidad, a sus intereses polticos y econmicos.
34
Los trminos extraterritorialidad y reterritorialidad se utilizan desde la perspectiva normativa; acuados por Boaventura de Sousa Santos. La perspectiva del modelo territorial influenciado por las
variables espacio-tiempo generadas por la globalizacin no sern objeto de estudio en el presente trabajo. Vase Baraano (2003, pgs. 229-262).
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DERECHOS HUMANOS:
Para un anlisis de etapas anteriores -entre otros muchos autores- destaco, por la afinidad con los
objetivos del presente trabajo, a Caballero (2000, pgs. 99-112).
36
Ser en el siglo XVII cuando el modelo vitoriano entra en crisis, ...estos dos procesos, el de secularizacin y el de absolutizacin, afectan a las dos dimensiones de la soberana, la externa y la
interna, y se encuentran vinculados a la formacin de la idea moderna de Estado como persona
artificial, fuente exclusiva del derecho y -al mismo tiempo- independiente del derecho (Ferrajoli,
2004, pg.133).
37
El concepto de soberana comenz a constituirse, en un largo proceso de eliminacin de los particularismos de los rdenes locales, de concentracin de poder, de centralizacin administrativa y
tributaria, de separacin entre la cosa pblica y los negocios privados, de consolidacin de amplias
organizaciones burocrticas e impersonales, de positivacin normativa y de institucionalizacin,
tanto de ejrcitos permanentes, cuanto de fuerzas policiales profesionales (Faria, 2001, pg. 18).
38
El binomio mundializacin-Estado de Derecho ha sido tratado por Daniel Mockle desde la perspectiva de reconfigurar el Estado de Derecho ante los nuevos espacios normativos y nuevas formas de legitimidad que la mundializacin va creando, vase Mockle (2002, pgs. 27-80).
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extrapolaciones de la soberana popular y nacional. Las guerras coloniales y mundiales son la expresin ms ntida de la plenitud incontrolada y con efectos perversos,
de una soberana externa desarrollada a lo largo de la mitad del XIX y del XX sin
ningn control, ni tan siquiera formal (Habermas, 2008, pgs. 9-22). La soberana
externa queda libre, sin limitaciones jurdicas, hasta el final de la II Guerra Mundial.
Final que fue sancionado jurdicamente por la Carta de la ONU de 1945 y la
Declaracin Universal de los Derecho Humanos de 1948: la paz y los derechos
humanos forman parte, al menos en el plano normativo, de las relaciones entre
Estados. La soberana interna y externa comienzan a modularse, junto al desarrollo
del Estado Constitucional de Derecho y la consolidacin del Derecho Internacional
(Ferrajoli, 2004, pg. 144).
Desde el constitucionalismo global la idea-fuerza se centra en disolver la soberana externa, una vez que la soberana interna ha desaparecido o ha quedado seriamente devaluada bajo el imperio del constitucionalismo (Prieto Sanchs, 2007,
pg. 47). La esencia del constitucionalismo y los derechos reside en limitar el
poder desde una norma jurdica externa.
Desde esta perspectiva, la globalizacin neoliberal est modificando pautas importantes del orden internacional (Galinsoga, 2002, pgs. 333-338). De una manera
descriptiva, Carrillo Salcedo (2003, pg. 28), considera que los Estados parecen
demasiado pequeos respecto de los grandes problemas, y demasiado grandes en
relacin a los de la vida cotidiana, con lo que asistimos a un debilitamiento del exclusivismo de los Estados, e incluso de la relevancia de su papel en las relaciones internacionales. Los Estados, adems, se ven puestos en cuestin al comprobarse que
son incapaces de resolver por s mismos problemas que exigen un esfuerzo de cooperacin internacional, y al verificarse que existen otras entidades no estatales, como
las empresas transnacionales, que operan con creciente relevancia en la vida internacional. Si vinculamos estas reflexiones a los efectos perversos de la globalizacin, las
consecuencias apresuradas pueden llevarnos a reinterpretar la soberana de los
Estados en favor de un nuevo orden abstracto e irreal, basado en la comunidad internacional interdependiente. Esta idea carece de toda consistencia terica, pues coloca en primer plano la falsa idea de la crisis permanente de la soberana de todos los
Estados respecto a todas las competencias y regulaciones, tesis neoliberal que favorece a empresas transnacionales y Estados imperiales. Resulta indiscutible la necesidad
de analizar y reinterpretar la soberana de los Estados desde dos ngulos: la idea del
inters pblico universal y la existencia de obligaciones positivas de los mismos
(Carrillo Salcedo, 2003, pg. 35), junto a la diversidad de los Estados, sus vinculaciones con las empresas transnacionales y la caracterizacin de las competencias desterritorializadas y las reterritorializadas. Capella (1999, pg. 106) ha analizado, a su
vez, las profundas transformaciones que el poder poltico ha sufrido en la mundia77
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lizacin. El campo del poder contemporneo parece constituido por la interrelacin de un soberano privado supraestatal difuso y un Estado Abierto o unas asociaciones estatales (OTAN, UE...) permeables, abiertas o porosas.
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Se reinterpretan los derechos fundamentales y se utiliza la guerra como instrumento en defensa de los mismos, acundose un nuevo imperativo moral que se
sustrae a cualquier norma internacional. Diga lo que diga el Derecho vigente, si
se trata de prevenir catstrofes humanitarias o genocidios, la intervencin militar
es inevitable. Se reafirma la guerra o la fuerza armada como elemento exclusivo
de la intervencin, quebrando la soberana de los Estados, para defender cualquier violacin de los derechos humanos, e incluso para derrocar dictadores, todo
ello al margen de las Naciones Unidas. Nos encontramos con una manifiesta
disociacin de las estipulaciones establecidas en la Carta de Naciones Unidas.
La cada del Muro de Berln y el final de la guerra fra plantearon un nuevo escenario, que hubiese permitido reorientar las relaciones internacionales en sentido
inverso. Es decir, al margen de la guerra, por un lado, y reinterpretando la soberana de los Estados a favor de los derechos fundamentales, por otro. La prevencin de conflictos hubiese sustituido a la intervencin militar humanitaria, tesis
discutida por la doctrina y que escapa a los objetivos del presente trabajo.
No obstante, el debate sobre la desvinculacin entre la soberana de un gobierno y
la fuente de su autoridad reaparece en relacin a la injerencia. No son suficientes las
tesis basadas en la defensa de los derechos humanos o la democracia es decir, en
posibles razones humanitarias frente a la soberana estatal, ni a la inversa las basadas en la razn de Estado, que cierra el espacio estatal a cualquier control exterior.
La clave reside en saber quin decide que un gobierno no tiene legitimidad, o que
viola sistemticamente los derechos humanos. En la actual coyuntura internacional
este interrogante no queda satisfactoriamente solventado. Resulta evidente que no
hay que sacralizar categoras como la soberana estatal o la no injerencia pero tampoco reinterpretarlas alegremente al calor de la homogenizacin neoliberal. No
podemos obviar que las grandes potencias parten de un proceso de globalizacin y
mercado nico que elimina fronteras. El intervencionismo humanitario es un buen
instrumento del nuevo orden neoliberal que combina lo militar y lo humanitario41.
41
El caso del genocidio de Darfur, en Sudn, es significativo. Pese a la gravedad de los hechos que
se remontan a meses atrs, EEUU ha decidido imponer sanciones a Sudn en el momento en que
la ONU impulsaba medidas humanitarias y la OUA y la Unin Europea, junto a Francia, se
planteaban intervenir humanitariamente con el beneplcito de China. Ms all de la complejidad del conflicto y de las muertes de civiles inocentes, destaca la verdadera preocupacin de
EEUU, que no es otra que el poder geoestratgico que est adquiriendo China en la zona (compra dos terceras partes del petrleo que produce Sudn) y, por otra parte, la preocupacin francesa no es ajena a los intereses de la multinacional Total por el petrleo de la regin. Tampoco es
neutral la posicin de China, que defiende al gobierno de Sudn y a su petrleo y quita importancia a la intensidad del genocidio (El Pas, 30 de mayo de 2007).
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La doctrina utiliza el trmino Estados fallidos, pero -a mi parecer - Estados fracturados se ajusta
mejor al devenir globalizador. Fisas considera que los conflictos internos encuentran un campo
para su despliegue violento en los pases calificados como dbiles, fallidos, hundidos, fracasados,
colapsados, caticos (Perales, 2007, pg. 43). Un anlisis reciente sobre como la expansin de
industrias extractivas est erosionando la construccin de Estados democrticos, vase Campos y
Carrillo (2008).
48
Un anlisis sobre el Estado de Derecho y la Democracia en frica Subsahariana, vase Gaba
(2002, pgs. 200-265).
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tido a una larga y cruenta guerra (Baracyetse, 2002, pgs. 163-178). Los
recursos naturales son destinados casi exclusivamente a los mercados industrializados, situacin muy similar a las guerras de Liberia y Sierra Leona en
relacin a los diamantes y maderas de ebanistera. Las vctimas de estas guerras son las mayoras sociales de estos pases que se ven abocadas a sobrevivir en competencia con otros hombres y mujeres en territorios expoliados,
lo que puede generar la aparicin de otros conflictos en base a etnias y religiones. Tal y como afirma Chesnais (2007, pg. 12), la mundializacin del
capital conduce a lo que los gegrafos denominan economa en archipilago
(Veltz, 1996), que hace de los pases una simple yuxtaposicin de territorios
colocados en la dependencia de relaciones conducidas por la inversin de
empresas transnacionales, acompaadas de esas inmensas concentraciones
de personas expulsadas de sus tierras o privadas de trabajo por las empresas,
como son las grandes ciudades del cuarto mundo. Un caso similar son las
zonas francas. reas econmicas especiales y maquilas son reinos de taifas,
ms cercanos en su regulacin de los derechos sociales, a los Estados fracturados que a los perifricos (Martnez, 2006, pgs. 117-137).
Las empresas transnacionales mantienen vinculaciones diferentes con cada uno
de estos grupos de Estados. En funcin de esta clasificacin, se reducen a dos
categoras:
La primera responde a la relacin Empresas transnacionales-Estados imperiales
que establecen bsicamente relaciones econmicas y polticas, con carcter de
reciprocidad (lo que no implica que se produzcan contradicciones y disputas econmicas. Las disfunciones en los sectores de la energa en el mbito de la Unin
Europea son un ejemplo claro), y unidireccionales hacia los pases perifricos. Los
Estados protegen y tutelan a las multinacionales nacionales y stas participan,
condicionan, constituyen y colaboran con sus lites gobernantes (Sousa Santos,
1998, pg. 37). Chomsky (2005, pgs. 1-8) participa de estas opiniones ya que
considera imposible diferenciar los Estados dominantes, del sistema corporativo
multinacional y de los conglomerados que se basan en ellos, y sobre los que tiene
una relacin tanto de dependencia como de dominacin.
La segunda implica una relacin de imposicin-dominacin sobre los pases
perifricos.
II.3.I. Proyecto energtico Sajalin-2. Anlisis de caso
El proyecto energtico Sajalin-2, de las empresas transnacionales Royal
Dutch/Shell, Mitsuy y Mitsubishi, dotado con 16.717 millones de euros para la
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explotacin de gas y petrleo en Rusia, es un caso particular a analizar. La multinacional sovitica que detenta el monopolio del gas ruso ha obtenido el control
gasista y petrolero del mencionado proyecto. Las compaas angloholandesas y
japonesas vendieron la mitad de las acciones del consorcio formado para desarrollar el Sajalin-2. El gobierno ruso pag 5.660 millones de euros por la mitad de
las acciones ms una. La presin ejercida por la Agencia de Proteccin de la
Naturaleza Rusa debida a los daos ecolgicos y medioambientales del proyecto,
y cuya valoracin implicaba una indemnizacin millonaria, provoc la entrada
del gigante sovitico en el control del macro proyecto energtico49.
Nos encontramos ante un ejemplo del poder del Estado receptor de la inversin,
de las relaciones Estado-empresa transnacional (Rusia-multinacional sovitica
Gazprom) y del posible triunfo de los derechos medioambientales. Todo ello
requiere alguna precisin. El poder del Estado receptor deriva de su condicin de
Estado vinculado al crculo de poder de los pases imperiales y, por tanto, de su
capacidad de pactar con empresas transnacionales extranjeras y en el caso que
nos ocupa de imponer condiciones para continuar con la inversin. Esta caracterstica no es exportable a los Estados perifricos alejados de los ncleos de
poder. Ni Bolivia, ni Ecuador disponen de las mismas condiciones para someter
a las multinacionales vinculadas a los Estados britnico, holands y japons.
La amenaza de recurrir a los tribunales nacionales e internacionales por daos
ecolgicos, bajo la reclamacin de una indemnizacin millonaria y la suspensin
de la licencia de actividad, se fundament en intereses econmicos. La aplicacin
de la legislacin medioambiental en Rusia se encuentra sometida a la lgica competencial y neoliberal, lo que ha permitido a las empresas nacionales y transnacionales actuar con total impunidad. La inspeccin y control del aparato estatal
sovitico ha sido nula. En el caso que nos ocupa, la amenaza de aplicacin de las
normas nacionales e internacionales, del contenido de los contratos de explotacin y de la tutela del poder judicial nacional y arbitral internacional ha provocado efectos a favor del Estado receptor, Estado vinculado eso s a la esfera del
poder poltico y econmico internacional. Ahora bien, la tutela de los derechos
de la ciudadana ante los daos ecolgicos es muy dudosa, ya que el responsable
de la Agencia de Proteccin de la Naturaleza ha suspendido toda accin jurdica,
manifestando nicamente, que espera la colaboracin de la transnacional sovitica, no existiendo ningn plan medioambiental al respecto50. Es ms, las contradicciones que en el mes de septiembre se generaron en el seno del aparato estatal
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le impidi reajustar la presencia de Repsol en Bolivia, tal y como el decreto de nacionalizaciones estableca.
II.3.II. Multinacional farmacutica Novartis-Gobierno de la India.
Anlisis de caso
La segunda categora de relaciones entre empresas transnacionales y Estados implica la imposicin-dominacin sobre los pases perifricos, que las empresas transnacionales ejercen tuteladas por sus pases de origen e instituciones multilaterales53.
Jurdicamente son las normas de la OMC y los Tratados Regionales y Bilaterales de
Comercio e Inversiones, los que formalizan la dominacin. Un ejemplo muy clarificador al respecto lo tenemos en la demanda interpuesta por la multinacional farmacutica Novartis contra el gobierno de la India. Los hechos se remontan a 1995
cuando, tras fuertes presiones, India adopt los acuerdos de la OMC. Aqu residen
los fundamentos jurdicos de su demanda ya que los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual (TRIPS en ingls) obligan a reconocer, a partir de 2005, las
patentes de todos los productos, incluidos los medicamentos. Las patentes conceden
a los laboratorios, en este caso a la empresa transnacional Novartis, derecho a la
comercializacin exclusiva durante veinte aos de sus productos. Vencido este plazo
se pueden copiar los frmacos protegidos.
La nueva Ley india se adapt a las reglas de la OMC reconociendo las patentes de
los nuevos productos surgidos a partir de 1995 y de los anteriores que incorporasen verdaderas innovaciones. Los TRIPS conceden excepciones denominadas
licencias obligatorias, justificadas por el estado de necesidad del pas, en este
caso, la denominada crisis sanitaria. La modificacin del artculo 31 bis, pendiente de su definitiva y plena entrada en vigor, respecto a las licencias extraordinarias para la explotacin de genricos a pases necesitados, ha sido muy criticada
por ONG y productores de genricos por su excesiva complejidad en el procedimiento. Incluso pases desarrollados se han opuesto, ya que en situaciones
urgentes se consideran potenciales receptores del dudoso procedimiento. As, la
pandemia de gripe aviar puede ser un caso real (Cortzar, 2006, pg. 281). Se
exige adems que el amparo otorgado por la patente se vincule a medicamentos
53
En la crisis de Timor Este, el incremento del 20% al 50% de la parte que correspondera a Timor
respecto a los rendimientos de los recursos naturales existentes, junto a la transformacin y
comercializacin del gas natural a partir del pas de origen y no de Australia, es un aspecto clave
de la radicalizacin del conflicto. La concesin a una empresa China de los campos de petrleo
y gas frente a las empresas australianas es lo que ha desatado una crisis poltica de alta intensidad,
debida a la injerencia de Australia en defensa de sus multinacionales del petrleo (Sousa Santos,
2006).
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nuevos, innovadores y tiles54. A finales de 2004 el gobierno de la India modific su legislacin y concedi a la Oficina de Patentes la potestad de decidir
cundo un medicamento es nuevo y cundo no. Con el frmaco Glivec, objeto
de disputa, se opt por catalogarlo como producto sin innovacin y por
tanto objeto de produccin de la industria de la India. Esta regulacin permiti la fabricacin de copias de la ltima versin del medicamento fabricado por
la multinacional y, ante la imposibilidad de proteger sus productos, se interpuso una demanda en base a la legislacin multilateral ante el Tribunal Supremo
de Chennai55. Por otra parte, India se ha convertido en el proveedor de medicamentos centrales, genricos, y asequibles econmicamente para las mayoras
pobres de numerosos pases del Sur.
Ms all de la cuestin tcnica sobre la aportacin innovadora del medicamento
Glivec al tratamiento teraputico de la leucemia, objeto del contenido central de
la demanda,56 los mrgenes del debate transcurren en los siguientes trminos. Las
tesis manejadas por la multinacional son las siguientes:
La regulacin sobre patentes se fundamenta en el terico equilibrio entre el
acceso popular a los medicamentos y la rentabilidad de las empresas inversoras. El equilibrio se expresa en el plazo de 20 aos de exclusividad de
comercializacin de la empresa que ha descubierto la nueva molcula.
El plazo de veinte aos (art. 33 TRIPS) se justifica en que los primeros diez
aos son de experimentacin y en los otros diez se recupera la inversin.
Slo tres de cada diez productos consiguen amortizar el gasto, ya que los llamados medicamentos seguidores ofrecen mejoras y neutralizan la inversin. De ah que se pretenda patentar no slo la molcula originaria sino las
innovaciones incrementales, las pequeas mejoras incorporadas al medicamento genrico.
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DERECHOS HUMANOS:
Por otro lado, las ONG Global Sida, Intermn y Mdicos Sin Fronteras58 se oponen a la demanda de la transnacional por las siguientes razones:
Parten de las dramticas consecuencias que generara la admisivilidad de la
demanda para millones de enfermos de los pases pobres. Ms del 80% de
los medicamentos contra el SIDA que utiliza Mdicos Sin Fronteras son
producidos por la India y su coste es de 130 dlares por paciente y ao,
mientras que bajo patente sera de 10.000 dlares59.
Los Acuerdos de Doha de 2001 prevean que un pas se salte una patente cuando se declare una crisis sanitaria. Este acuerdo ha sido incumplido y desde 2001 no se ha puesto en marcha, debido a las presiones de los
pases ricos y de sus laboratorios, que han bloqueado cualquier intento de
actualizacin de los mismos (Oxfam/ Intermn, 2006b, pgs. 1-41);
Consideran que las multinacionales patentan por veinte aos slo tericamente, ya que antes de cumplirse el plazo desarrollan la denominada innovacin incremental, sacando una variedad de productos para extender el
periodo de produccin por un nuevo plazo60.
Los trminos tericos del debate requieren una reflexin ms pausada. El caso
concreto pone en tela de juicio el modelo socio-jurdico.
a. Un tercio de la poblacin de la India vive bajo el umbral de la pobreza y un
mes de tratamiento con el medicamento de Novartis cuesta 120.000 rupias
(2.100 euros), mientras que con medicamentos genricos la cifra es de
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8.000 rupias (140 euros). An as, el coste del genrico es cinco veces superior al salario medio y la India no dispone de un sistema pblico de proteccin social.
b. Novartis obtuvo en 2006 un beneficio neto de 7.202 millones de dlares
(5.571 millones de euros), un 17 % ms que el ao anterior. Esperan que
su cifra de negocio suba entre el 5 y 10 % en el ao 200761. El programa
de Responsabilidad Social Corporativa de la multinacional da lugar a que
6.500 pacientes de India y 1.800 de todo el mundo accedan gratuitamente al frmaco en cuestin. Dedican a su programa de prcticas responsables
en 2006, 750 millones de dlares, el 25% de su facturacin
c. La empresa transnacional tiene todo el apoyo poltico de su pas de origen,
Suiza, del resto de empresas transnacionales del sector y pases ricos62. La
identidad es absoluta. No se acepta que el gobierno Indio apoye a sus ciudadanos y a su industria farmacutica nacional en la fabricacin de genricos. Desde esta perspectiva, la decisin del presidente Lula de aplicar por
primera vez la excepcionalidad de crisis sanitaria rompiendo la patente de
un frmaco, se encuadra en el despegue econmico y el consiguiente poder
poltico que Brasil tiene en la esfera internacional. La medida aplicada
resulta imposible de actualizar en pases con menor poder poltico-econmico en el mbito internacional.
d. Las reglas multilaterales de la OMC apoyan la demanda de la farmacutica Suiza que pretende subordinar la legislacin de la India, su soberana, a
las reglas neoliberales. La razn aducida es la adhesin formalmente libre
del gobierno indio. Los intereses comerciales se imponen a la salud de
millones de seres humanos. Por otro lado, nada se alega respecto al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, stos s quedan remitidos a la
categora inmutable de la soberana nacional.
e. Las normas de la OMC formalizan la extraterritorialidad de competencias
que desde los pases ricos se reinterpretan y se reterritorializan en forma de
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DERECHOS HUMANOS:
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La multinacional Petrobras ocupa el tercer lugar de las 500 mayores empresas en Amrica Latina.
Las ventas de las tres primeras empresas (Pemax de Mxico, PDVSA de Venezuela y Petrobras)
casi alcanzan la suma de los PIB de Bolivia, Ecuador y Colombia. La petrolera brasilea ha incrementado, durante el 2005, un 43% de sus ventas, consiguiendo ganancias por ms de 10.000
millones de dlares. Sus responsabilidades medioambientales, sociales, de generacin de empleo
y reparto de la riqueza son desafos sin consolidar. Su comportamiento y el del gobierno del presidente Lula con el pueblo de Bolivia ha estado alejado de cualquier tipo de integracin regional.
Vase (Visca, 2006).
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DERECHOS HUMANOS:
espacio financiero global desregulado, son expresiones de la prdida o reacomodo de competencias estatales (Carrascosa, 2004, pg. 29).
El papel de los Estados no puede desvincularse del desarrollo del capitalismo.
La soberana nacional ha estado histricamente supeditada a la construccin
de un mercado mundial y sometida a las confrontaciones blicas entre los
Estados imperiales. (Pastor, 2007a). La semi-soberana y cuasiestatalidad son
viejas tendencias que se manifiestan ahora con mayor gravedad en muchos
Estados (Arrighi y Siver, 2001, pg. 101). Los Estados miembros del G8, y
especialmente EEUU, han potenciado instituciones financieras y comerciales
as como Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones, junto a
las intervenciones militares y econmicas. La unilateralidad, la reinterpretacin del papel de la ONU y la supeditacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos al Derecho del Comercio Global han sido sus pautas normativas e institucionales.
La existencia de los Estados imperiales es bsica para el funcionamiento del
capitalismo y de uno de sus agentes centrales, las empresas transnacionales. Su
dimensin social se va reduciendo y el control y orden pblico ampliando.
Algunas competencias normativas se extraterritorializan, las econmicas-financieras se reenvan hacia ordenamientos internacionales de carcter coercitivo,
imperativo y con eficacia jurdica mxima, mientras las competencias sociolaborales y los derecho sociales se someten a una regulacin de la desregulacin67
(Pastor, 2007a, pg. 4) quedndose en el mbito estatal y reterritorializndose.
Los derechos de las empresas transnacionales se tutelan desde la extraterritorializacin (normas de la OMC, el FMI, el Banco Mundial, los laudos arbitrales
de obligado cumplimiento bajo la efectiva sancin en caso de incumplimiento)
y desde la reterritorializacin globalizada de sus Estados de origen, por medio
de los tratados regionales y tratados bilaterales. Sin embargo, los derechos de
los trabajadores y trabajadoras de las multinacionales en los Estados perifricos,
en vez de internacionalizarse se reterritorializan desde la previa desregulacin
neoliberal de los aos noventa y desde la debilidad tuteladora de sus poderes
judiciales.
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Las reformas laborales neoliberales son una tendencia continua en los Estados Desarrollados aunque
su intensidad y ritmos se encuentran condicionados, sobre todo, por las presiones sindicales. En nuestro pas destaca el reciente estudio de Otxoa (2007). En EEUU el informe de la prestigiosa organizacin internacional Human Rights Watch (2007) sobre la multinacional Wal-Mart refleja la prdida
de derechos laborales de sus trabajadores y trabajadoras, por la combinacin de tcnicas muy agresivas de sus responsables con una legislacin laboral vaciada completamente de contenido.
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DERECHOS HUMANOS:
con la soberana interna, que se mantiene formalmente vigente en lo que a derechos sociales se refiere. La OMC no regula nada al respecto, pero las normas multilaterales se modifican de facto mediante privatizaciones y desregulaciones, y sus
consecuencias repercuten sobre la ciudadana y no sobre el capital. Desvelar esta
situacin va ms all de lo jurdicamente formal y penetramos en las oscuras relaciones de poder.
En los Estados perifricos la prdida westfaliana y de soberana interior es mucho
ms ntida. El reconocimiento y participacin en las instituciones multilaterales
implica subordinacin a sus dictados. La presencia e interferencia de la OMC o
de las polticas del FMI y el Banco Mundial es mucho ms intensa y limitadora
de la soberana westfaliana que en los Estados centrales. A su vez la prdida de
competencias relacionadas con el mercado y con el carcter tuitivo del Estado
de Bienestar se expresa en las recetas neoliberales y afecta a todo el aparato jurdico de los pases receptores. Las desregulaciones, privatizaciones, libertad de
mercado y reforma del Estado son los instrumentos jurdico- polticos utilizados
(Cockroft, 2006). La soberana westfaliana e interior quedan completamente
limitadas. Los Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones son
instrumentos que cierran el crculo de la prdida de soberana de los Estados perifricos, pero no debida a las instituciones internacionales sino a los Estados desarrollados y a sus empresas transnacionales. Las empresas transnacionales son
beneficiarias de estas polticas.
En los Estados Fracturados la prdida de control de sus territorios contrasta con
su carcter formalmente independiente, pero, como afirma Mariano Aguirre, su
independencia y soberana no son funcionales (Aguirre, 2004). La disputa por los
recursos naturales enfrenta a diversas elites con sus respectivos grupos armados
vinculados, con mayor o menor intensidad, a empresas transnacionales y al propio aparato del Estado nacional. Institucionalmente son sociedades muy frgiles
y la falta de Estado, la crisis, e incluso la inexistencia de separacin de poderes
e imperio de la ley, son elementos constitutivos de sociedades sin Estado. Los
ndices de los Estados Fallidos estn constituidos por la falta de autoridades para
tomar decisiones colectivas, la inexistencia de servicios pblicos, un mercado
negro institucionalizado, la indisciplina a gran escala, la ausencia de polticas fiscales y la corrupcin generalizada (FRIDE, 2007).
Los Estados Fracturados quedan bsicamente excluidos de la regulacin neoliberal directa y, nicamente si disponen de recursos naturales, sufrirn la intervencin directa de empresas transnacionales, cuyos intereses estarn tutelados formalmente por medio de contratos de explotacin.
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EMPRESAS TRASNACIONALES
ESTADOS IMPERIALES
ORGANIZACIONES
ECONOMICAS Y
FINANCIERAS
INTERNACIONALES
ESTADOS
PERIFERICOS
COALICIONES
PERIFERICAS
ESTADOS CENTRALES
ESTADOS
FRACTURADOS
Por ltimo, las instituciones financieras internacionales, por medio de sus prstamos a los poderes soberanos, representan formas directas de disminucin de
soberana westfaliana e interna. Desde la Segunda Guerra Mundial, han tomado
la forma de contratos que son una clara induccin a la limitacin de la soberana
mencionada. Exigen conductas especficas dirigidas no slo a pactar la amortizacin de los crditos, sino a interferir en las polticas econmicas e internas. Son
numerosos los casos concretos que ilustran las polticas de las instituciones financieras (Krasner, 2001, pgs. 183-216). Las polticas de condicionalidad y los planes de ajuste, son los instrumentos que han impactado con mayor precisin en
las reformas neoliberales de los pases perifricos y que ms han afectado a las
mayoras sociales.
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DERECHOS HUMANOS:
tal de la violencia y la consolidacin de organizaciones multilaterales de comercio y las finanzas, que disputan cuando no subordinan las decisiones y el control del Estado. Aspectos a los que se suman las crisis de principios jurdicos,
como el de legalidad, jerarqua normativa, seguridad jurdica, y la modificacin
del monismo jurdico (Mercader, 2003, pg. 99).
La dimensin espacio-tiempo ha tenido como referente en los ltimos tiempos al Estado nacin como eje central (Lpez Aylln, 1999, pgs. 7-21), considerando la vertiente supraestatal o transnacional y la infraestatal o local
como subordinadas o intranscendentes. Las sociedades modernas aparecen
atravesadas por una pluralidad de ordenamientos jurdicos, que sustraen al
Estado el monopolio normativo y desplazan el monismo jurdico hacia el pluralismo. La idea de pluralismo jurdico tiene que ver con ms de un sistema
jurdico que opera en la misma unidad poltica (Sousa Santos, 1998 pg.19 )68,
implica ordenamientos jurdicos autnomos en un mismo espacio geopoltico
y que se interrelacionan constantemente (Faria, 2001, pg. 15). El pluralismo
jurdico puede manifestarse, a su vez, como la existencia de varias normas jurdicas en vigor en un mismo momento y sociedad, que regula de modo diferente una misma situacin (Arnau y Farias, 1996, pg. 279). Esta idea est
conectada con el trmino informal que desde la perspectiva de la sociologa
jurdica se establece como todo procedimiento de resolucin al margen de las
formas ordinarias o extraordinarias fijadas por los ordenamientos jurdicos.
Por ltimo, Gurvitch y Monereo (2001) encuentran variantes externas del
pluralismo jurdico dentro de las unidades supranacionales vinculadas a las
reestructuraciones capitalistas de la globalizacin neoliberal.
La globalizacin desplaza los sujetos de produccin normativa y modifica la
dimensin de la armonizacin jurdica69. Convengo con Julios-Campuzano
(2007, pg. 17) que el sistema jurdico se convierte en algo abierto, flexible y
poroso cuyas normas se entrelazan sin fin con normas procedentes de distintas
instancias, de modo que el sistema se expande a travs de los mltiples nexos
colaterales de complejas redes normativas.
La existencia de pluralismos jurdicos de mbito infraestatal o local y en relacin a las multinacionales, se expresa en la colisin entre la actividad de las empresas transnacionales y los derechos
de las comunidades indgenas y la normativa internacional que tutela sus derechos. Conflicto que
adquirir relevancia cuando las legislaciones nacionales incorporen los derechos de las comunidades indgenas al bloque de constitucionalidad y los gobiernos nacionales pasen del reconocimiento formal a la eficacia normativa sustancial. Slo desde esta perspectiva el choque con las
normas comerciales internacionales tendr posibilidades de xito.
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Desde una perspectiva jurdica vinculada a los conceptos de Estado y soberana, vase Osl
(2007).
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En cualquier caso, la consolidacin del pluralismo jurdico adquiere caractersticas sustantivas en el mbito de la globalizacin econmica y el orden jurdico
internacional (Zapatero, 2003, pg. 407). Estos perfiles no son ajenos a la conexin existente entre las formas jurdicas y las relaciones de poder capitalista. El
Derecho como institucin, bsicamente al servicio de las estructuras polticas y
econmicas de poder, asume configuraciones histricas mutables, y en el caso
que nos ocupa adecuadas a las caractersticas centrales de la globalizacin. La
existencia de agentes y organizaciones econmico-financieras supraestatales (las
empresas transnacionales, la OMC, el FMI, el Banco Mundial y el G8) est generando un entramado institucional de perfiles propios (Farias, 2001, pg. 145)
que utiliza categoras y principios jurdicos estatales y de Derecho Internacional,
junto a prcticas privadas que regulan el comercio internacional por medio de
una hiperinflacin normativa difcil de conocer y controlar, dotada de imperium
y con plena eficacia jurdica y sancionadora, adecuada a sistemas arbitrales de
resolucin de conflictos (Castillo, 2001, pgs. 229-241). Adems, los controles
democrticos, a pesar de contar con reglas formalmente democrticas, se encuentran sometidos a los poderes econmicos y a las prcticas de los grandes bufetes
de abogados que los representan. Todo ello refuerza la vertiente contractual y la
bilateralidad por encima de la generalidad y abstraccin de la ley. La fortaleza de
las normas jurdicas privadas de comercio contrasta con los efectos erga omnes
que acompaan a las mismas. El binomio privatizacin de las normas y efectos
generales sobre la poblacin, en este caso mundial, disloca los ncleos centrales y
garantistas del Derecho.
Las normas internacionales de comercio e inversiones formalizadas en la OMC,
los Tratados Regionales y Bilaterales, el FMI y el Banco Mundial constituyen un
Derecho Comercial Global, jerrquicamente superior a los ordenamientos nacionales, sobre todo de los Estados perifricos70. Estas normas, junto a los contratos
de inversin de las empresas transnacionales y las prcticas privadas van formalizando de hecho situaciones de seudo pluralismo jurdico, ms cercano a un
monismo jurdico de las grandes corporaciones comerciales que a otra cosa. Los
Estados perifricos alejados de las estructuras de poder son la prueba fehaciente
de la quiebra de la centralizacin normativa, ya que sta queda desplazada por las
normas del Derecho Global del Comercio. El pluralismo jurdico se expresa en
70
Julios-Campuzano (2007, pg. 18) recoge la clasificacin de Slaughter que distingue las redes
gubernamentales en el seno de las organizaciones internacionales (los gobiernos participan a travs de agencias en los organismos internacionales, FMI, Banco Mundial...), las redes gubernamentales que surgen fuera de instituciones internacionales formales (as, acuerdos del G8) y redes
gubernamentales espontneas bsicamente informales que pueden desembocar en forma de
acuerdos ejecutivos, convenios, etc.
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La avicultura intensiva implica 25 aves por metro cuadrado, antibiticos en su alimentacin, fuerte
contaminacin, producto de sabor inspido, riesgo de enfermedades como la gripe avia, etc.
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DERECHOS HUMANOS:
OMC, quedando eliminada toda proteccin nacional. El resultado fue la importacin masiva de cuello, alas y rabadillas congeladas y despreciadas por los consumidores del Norte, quebrando toda industria local. Supiot considera que el
ejemplo descrito es una aplicacin ejemplar de la divisin internacional del trabajo... Invirtiendo los principios jurdicos establecidos en el periodo de post guerra, estas reformas han facilitado el desarrollo de un dogmatismo partidario del
libre mercado cuyos efectos son tan destructivos para los trabajadores autnomos
o informales como para los empleados asalariados, del Norte y del Sur (Supiot,
2006, pg. 107).
Las medidas que se imponen a los pases empobrecidos, relacionadas con la eliminacin de todo tipo de proteccionismo, no se aplican a los Estados ricos. stos
siguen protegiendo sus sectores estratgicos. Lo que perjudica realmente a los
Estados pobres es el rgimen desigual que permite a los Estados ricos protegerse
y a los pobres renunciar a todo tipo de cautela al respecto. La liberalizacin
comercial slo avanza all donde la competencia ha sido destruida y la desigualdad permite dejar de proteger los productos que ya se han hecho dueos de los
mercados mundiales. Esta lgica beneficia a las empresas transnacionales y debilita la soberana de los Estados Perifricos. La relacin debera invertirse y ofrecer
un trato desigual a los desiguales y no igual a los desiguales, protegiendo las economas pobres en favor de la creacin de empleo y reparto de la riqueza (Torres
Lpez, 2006). As, los subsidios de los gobiernos desarrollados a sus pescadores
les permiten mantener precios estables pese al agotamiento de sus caladeros. Su
poder econmico y las reglas comerciales impuestas les dotan de capacidad econmica para obtener pescado en otras latitudes y enviarlo a sus pases de origen.
En el este de frica, la corriente de Bengala es un rea de afloramiento, y por
eso la produccin es muy alta. Pero, quienes estn pescando son flotas norteamericanas, espaolas, inglesas, japonesas... y, en ningn caso, africanos (Jackson,
2007, pgs.12-18). En la misma lnea el Gobierno alemn estudia la aplicacin
de medidas para impedir la entrada de ciertas inversiones en empresas e industrias clave del pas. La fortaleza de fondos de inversiones estatales controlados por
Rusia, China y algunas monarquas petroleras es la causa por la que se pretende
frenar a inversores no deseados y salvaguardar intereses nacionales (Warde, 2008,
pgs. 14-15). La misma lgica desigual que Sarkozy propone para defender a los
empresarios y la economa europea frente a los peligros de la globalizacin como
el dumping social o ambiental, est en la base de lo que se ha denominado preferencia comunitaria para primar los productos europeos frente a los de otros pases72. El tratamiento desigual se constata, tambin, en las operaciones de concen-
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La Comisaria Europea de Competencia, Noelia Kroes, afirm que la manera en que el gobierno
espaol haba utilizado el argumento de la seguridad, no es coherente con el modelo europeo de
suministro energtico diversificado entre pases comunitarios. Por otra parte, el Colegio de
Comisarios ha decidido demandar a Espaa ante el Tribunal Europeo por no haber suprimido
las condiciones ilegales impuestas a la oferta del grupo alemn EON para la compra de Endesa
(El Pas, 18 de marzo 2007).
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DERECHOS HUMANOS:
EMPRESAS
TRANSNACIONALES
COMPETENCIAS
DE ORGANIZACIONES ECONOMICAS
Y FINANCIERAS INTERNACIONALES
ESTADOS IMPERIALES
ESTADOS CENTRALES
TRATADOS REGIONALES Y
BILATERALES
EXTRARETERRITORIALIZADAS
RETERRITORIALIZADAS
ESTADOS
PERIFERICOS
EXTRARETERRITORIALIZADAS
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RETERRITORIALIZADAS
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ESTADOS
FRACTURADOS
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Sector extractivo
Servicios
de negocios
Consumidor
Servicios de
infraestructura
Administracin
pblica
Servicios de
comercio
Servicios sociales y
personales
Sector de
manufacturas
Cuadro 5. Fuente: Adaptado, por Faria, de D. Riddle, Service Led Grow, Praeger, NewYork, 1986.
Para terminar (Lechner 1993, pg. 12) afirmaba: ... el actual proceso de globalizacin no slo permea las fronteras nacionales como nunca antes, sino que socava la relativa congruencia que exista entre los espacios polticos, econmicos y
culturales. Por consiguiente, no slo la soberana nacional, sino tambin la categora de soberana popular, tan crucial para la idea democrtica, se han vuelto
problemticas. La vieja tensin entre democracia y capitalismo se expresa hoy en
la distancia que separa la integracin sistmica de economa y administracin,
que se produce a nivel supranacional; de la integracin poltica, que apenas se
realiza en el mbito del Estado nacional (Lechner, 1993, pg. 12).
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Captulo III
Las empresas transnacionales.
Poder poltico y econmico
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DERECHOS HUMANOS:
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
se privatiza el suministro de servicios bsicos para la comunidad y se refuerzan los derechos de propiedad intelectual. Esto abre nuevos campos para el
negocio de las empresas transnacionales, que van desde el negocio del agua
o las telecomunicaciones hasta las patentes sobre seres vivos. La amplitud del
mandato de la OMC da buena cuenta de ello.
Los miles de acuerdos bilaterales y regionales de comercio e inversiones fortalecen la posicin de los inversores extranjeros frente a los gobiernos
nacionales. Las empresas transnacionales y los grandes bancos y fondos de
pensiones pueden entablar demandas contra los Estados en tribunales
supranacionales que escapan a cualquier control democrtico.
La fusin entre Estados, acuerdos internacionales, organizaciones y empresas transnacionales, ha resultado funcional para combatir la cada de
la tasa de ganancia que sufrieron las empresas del Norte econmico
desde finales de los aos 1960 hasta mediados de los ochenta. Claro que,
para impulsar la recuperacin del beneficio, las polticas neoliberales han
enaltecido el equilibrio macroeconmico y facilitado la reestructuracin
del capital productivo. As, en nombre del dficit cero y la contencin de
la inflacin, han sucumbido seas de identidad de los gloriosos treinta
aos que sucedieron a la II Guerra Mundial, como el objetivo del
pleno empleo, y numerosas conquistas sociales propias del Estado de
Bienestar, como el sistema de pensiones o la sanidad pblica, sufren constantes ataques. Asmismo el proceso de produccin fordista ha dejado paso
a la flexibilizacin de la produccin y del mercado de trabajo, poniendo
la deslocalizacin empresarial en primer plano (Van den Eynde, 2003,
pg. 6).
En el marco de estas nuevas reglas de juego, las polticas de industrializacin, que durante dcadas siguieron diversos pases del Sur econmico, no
pueden repetirse, lo que supone cerrar el paso hacia el desarrollo a posibles
emuladores. En efecto, a pesar del desigual xito alcanzado por las economas latinoamericanas que practicaron las sustituciones de importaciones y las
del sudeste asitico que pusieron en marcha polticas basadas en la exportacin de manufacturas hacia el Norte, todas ellas tenan en comn el uso de
instrumentos ahora prohibidos o muy limitados. Por eso, se ven abocadas a
competir entre ellas para atraer inversiones extranjeras, ya que la apertura sin
condiciones al exterior se presenta como la nueva panacea, pero en realidad
se apuntan a una carrera hacia abajo en la que todos pierden (Kucera, 2002,
pgs. 33-75).
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DERECHOS HUMANOS:
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EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
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DERECHOS HUMANOS:
*2001 data
Sources: World Bank, World Development Online, and Fortune magazine, July 21, 2003.
Cuadro 6. Fuente: Cuadro PIB de Hegoa. Adaptado por Hernndez Zubizarreta y Zurbano, 2007.
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
Empresas
Pas
Ventas
Ritmo de
Resultado crecimiento**
del grupo
Ventas
minoristas
Wal-Mart
EE.UU.
11.231
111,6%
315.654
312.427
Carrefour
Francia
1.788
2,8%
92.778
92.778
Home Depot
EE.UU.
5.838
12,3%
81.511
81.511
Metro
Alemania
Tesco
Reino Unido
Kroger
808
5,0%
69.396
69.134
2.837
12,8%
68.866
68.866
EE.UU.
958
4,3%
60.553
60.553
Target
EE.UU.
2.408
7,4%
52.620
52.620
Costco
EE.UU.
1.063
10,4%
52.935
51.862
33
Sears
EE.UU.
858
5,8%
49.124
49.124
11
10 Schwarz
Alemania
n/d
13,0%
45.891
45.891
10
11 Aldi*
Alemania
n/d
4,5%
45.096
45.096
12
12 Rewe*
Alemania
n/d
3.0%
51.933
44.039
17
13 Lowes
EE.UU.
2.771
18,2%
43.243
43.243
15
14 Walgreen
EE.UU.
1.560
11,4%
42.202
42.202
16
15 Auchan
Francia
1.216
7,1%
41.855
41.180
14
16 Albertsons
EE.UU.
446
1,9%
40.358
40.358
22
17 Edeka*
Alemania
n/d
4,9%
41.347
39.445
19
18 Safeway
EE.UU.
561
3,7%
38.416
38.416
24
19 CVS
EE.UU.
1.225
13,0%
37.006
37.006
18
20 AEON
Japn
258
10,6%
39.562
36.978
21 Ahold
Holanda
198
-3,4%
55.415
36.893
21
22 Leclerc
Francia
n/d
6,1%
35.494
35.594
13
23 Intermarch
Francia
n/d
-2,3%
34.660
34.245
24 Seven & I
Japn
785
n/d
34.789
32.948
n/d
28
25 Best Buy
EE.UU.
1.140
15,0%
30.848
60.848
25
26 Tengelmann*
Alemania
n/d
0,1%
29.077
29.077
27
27 J Sainsbury
Reino Unido
104
-1,8%
28.690
28.100
26
28 Casino
Francia
428
3,7%
28.402
27.891
30
29 Woolworths
Australia
774
12,9%
28.433
27.684
*Estimacin. **Ritmo medio de crecimiento de los ltimos cinco aos en moneda local.
115
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LAS
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Posicin
2006 2007
29
Empresas
DERECHOS HUMANOS:
Pas
Ventas
Ritmo de
Resultado crecimiento**
del grupo
Ventas
minoristas
30 Coles Myers
Australia
473
9,6%
27.378
27,378
32
31 Delhaize Group
Blgica
455
0,5%
23.164
23.164
40
1.406
4,0%
22.390
22.390
44
35 IKEA
Suecia
n/d
9,3%
18.825
18.825
35
36 JC Penney
EE.UU.
1.088
-10,0%
18.781
18.781
38
41 GAP
EE.UU.
1.113
3,2%
16.023
16.023
39
42 PPR Group
Francia
714
3,2%
22.125
15.848
42
43 El Corte Ingls
Espaa
802
7,6%
19.476
15.795
37
45 KarstadtQuelle
Alemania
-394
-5,4%
19.246
14.305
46
Reino Unido
934
-0,7%
13.929
13.929
57
52 Dell
EE.UU.
3.572
18,6%
55.908
12.176
66
55 Mercadona
Espaa
228
25,2%
11.958
11.958
58
62 Toys R Us
EE.UU.
-384
-0,1%
11.275
11.275
74
72 Limited Brands
EE.UU.
683
-0,8%
9.699
9.699
80 Amazon.com
EE.UU.
359
25,2%
8.490
8.490
93
81 H&M
Suecia
1.261
15,0%
8.357
8.357
102
100
85 Inditex
Espaa
993
22,1%
8.335
8.250
99
86 Leroy Merlin
Francia
n/d
14,3%
8.187
8.187
86
87 SPAR*
Austria
n/d
6,8%
8.119
8.119
109
104 Eroski
Espaa
177
6,9%
6.773
6.426
107
109 C&A
Blgica
n/d
-5,1%
6.227
6.227
22
-2,0%
5.953
5.953
5,4%
5.653
5.653
104
113 Saks
EE.UU.
118
EE.UU.
126
127 Next
Reino Unido
568
15,3%
5.624
5.325
130
EE.UU.
146
3,1%
5.103
5.103
150
144 LVMH
Francia
1.793
2,1%
17.323
4.543
127
Francia
281
-8,3%
6.157
4.519
141
Portugal
268
-5,8%
4.809
3.337
187
217 Caprabo
Espaa
-41
12,5%
2.864
2.864
*Estimacin. **Ritmo medio de crecimiento de los ltimos cinco aos en moneda local.
Cuadro 7. Fuente. El Pas, 2007
116
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
Las empresas transnacionales han pasado de ser unas 7.000 en la segunda mitad
de los aos sesenta, a cerca de 70.000 hoy en da. El nmero de filiales supera las
690.000, la mitad de las cuales se ubican en el Sur econmico, destacando China,
donde hay 215.000 (Zabalo, 2006, pg. 5, Oddone y Granato, 2007).
Algunas de las empresas multinacionales son relativamente pequeas y emplean
a menos de 250 trabajadores y trabajadoras, otras cuentan con ms de 250.000
empleados repartidos por ms de 100 pases. Las 500 empresas ms grandes
suman casi el 25% de la produccin y casi la mitad del comercio mundial. Son
propietarias de la mayor parte de la tecnologa y reciben alrededor del 80% de los
pagos por royalties y tasas tecnolgicas. Hoy en da son tres veces ms importantes que hace veinte aos (Guilln, 2006, pg. 24).
El informe sobre las inversiones en el mundo, correspondiente a 2006, que elabora la Conferencia de Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), ha puesto de manifiesto que las empresas multinacionales son las grandes
beneficiadas de las operaciones econmicas. En el mundo se ha registrado un
incremento del 29% de las inversiones, totalizndose 916.000 millones de dlares. De las veinticinco sociedades transnacionales no financieras del mundo, ms
de la mitad de sus activos, de sus ingresos y efectivos, se encuentran fuera de sus
pases de origen. En el caso de General Elctric, de Estados Unidos, ms de la
mitad de sus ingresos provienen del exterior y 142.000 trabajadores, casi la mitad,
no se encuentran en el pas de origen de la multinacional. Lo mismo ocurre con
Vodafone, Ford Motor, British Petrleum, Exxonmobil, Royal Dutch / Shell
Group, Toyota Motor Total y France Telecom (UNCTAD, 2006a).
El 51% de las cien economas ms fuertes del mundo son empresas transnacionales. En trminos econmicos, las ventas de Shell equivalen al PIB de
Venezuela y las ventas de General Motors a la suma de los PIB de Irlanda,
Nueva Zelanda y Hungra. En los mismos trminos Sony sera ms grande que
toda Pakistn. El beneficio de las 200 empresas transnacionales ms grandes
crece a una media mayor que la actividad econmica global; el total de las ventas de las empresas transnacionales aument en un 10,8% en el ao 2001 y sus
beneficios netos llegaron al 20,4% de lo invertido en el mismo ao; los activos
totales de las 100 principales empresas transnacionales aumentaron entre 1980
y 1995 en un 697% (Verger, 2003, pg. 34); la evolucin reciente de la transnacionalizacin de la economa confirma el poder econmico de las multinacionales, que se caracteriza por la integracin de los procesos de financiacin,
investigacin, distribucin y por la concentracin en manos de empresas o grupos, que controlan los espacios repartidos por el conjunto del planeta
(Editorial, AA.VV., 2002, pgs. 11-13).
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DERECHOS HUMANOS:
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
El Center for Responsive Politics76 ha descrito con todo detalle los vnculos del presidente Bush, del ex vicepresidente Cheney que dirige el ncleo del Partido
Republicano, vinculado directamente con las grandes empresas y de los distintos miembros del gabinete, con grandes corporaciones transnacionales. En el
mencionado documento se establecen relaciones del presidente con el petrleo
del Estado de Texas y al ex vicepresidente Cheney se le relaciona con la gran compaa de servicios vinculada a la industria del petrleo, Halliburton, que mantuvo relaciones con la empresa rusa Tyumen Oil Co., acusada de pertenecer a la
mafia rusa y de encontrarse vinculada con el trfico de drogas. Bajo la direccin
de Cheney, la sociedad Halliburton obtuvo millonarios contratos gubernamentales para construir instalaciones militares en Albania, Bosnia, Kosovo y Hait,
por valor de 2.300 millones de dlares. En la vida civil, el antiguo Secretario de
Estado, Colin Powell, form parte del Consejo de Administracin de dos grandes empresas: Gulfstream Aerospace y America Online. La primera de las empresas
fue adquirida en 1999 por General Dynamics, uno de los grandes proveedores
del Ministerio de Defensa estadounidense. Michael Powell, hijo del secretario de
Estado, fue el nico miembro de la Comisin Federal de Comunicaciones que
propuso que el acuerdo se aprobara sin someterlo a examen (CETIM y AAJ,
2002, pg. 3, y Estefana, 2006a, pgs. 33-59).
La crisis hipotecaria de otoo de 2007 ha provocado la dimisin del presidente
del mayor banco estadounidense, el Citigroup. El candidato ms firme a sustituirle es el que fue secretario del tesoro de EEUU durante el mandato de Bill
Clinton.
La guerra de Irak es un ejemplo reciente. Los contratistas del Pentgono constituyen los grandes beneficiarios. Corporaciones econmicas como Lockheed
Martn, Northrop Grumman y Boeing, junto a ms de cien mil empresas menores
de seguridad y reconstruccin, han anotado en sus cuentas de resultados el exponencial crecimiento de los presupuestos de la Administracin Bush (Stiglitz,
2008). Han crecido ms del 50%, de casi 300.000 millones de dlares en 2001
a casi 455.000 millones de dlares en 2007, cifras que no incluyen datos sobre la
seguridad nacional (Hossein-Zadeh, 2007, pgs. 1-8)77. Lo grave en la actual
coyuntura reside no tanto en el enriquecimiento que generan las guerras sino en
que los beneficiarios sean responsables de las mismas.
76
77
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DERECHOS HUMANOS:
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
esfera internacional, siendo las relaciones de poder las que establecen los
marcos de definicin de las relaciones internacionales. En el captulo I
ya se estableci la diferente caracterizacin entre Estados ricos y pobres,
as como sus relaciones con las empresas transnacionales.
La teora pluralista establece una diversidad de actores con relaciones independientes entre s, y la teora constructivista va ms all de los intereses
materiales como ejes centrales de las relaciones internacionales (Tarrow,
2001, pgs. 1-20). La globalizacin econmica ha desplazado el debate hacia
las relaciones de facto que establecen verdaderos bloques de poder, que funcionan como vasos comunicantes entre Estados imperiales, empresas transnacionales y organizaciones internacionales, fundamentalmente econmicas.
Ah se sita la fortaleza poltica de las empresas multinacionales y la relacin de reciprocidad (instrumentalizacin-condicionalidad) entre Estados y
empresas transnacionales. Los ejemplos son mltiples y los instrumentos
jurdicos y polticos definitivos79.
2. Las relaciones concretas entre empresas multinacionales y pases del Sur
econmico han respondido histricamente a tres variables: los pases en
desarrollo poseen recursos naturales y mano de obra abundante, situacin
inversa a la de los pases de origen de las multinacionales. Las diferencias
provocan tensiones entre los propietarios del capital y los receptores
(Guilln, 2006, pg. 339). Las dictaduras y los gobiernos neoliberales de los
pases perifricos prepararon las condiciones para el aterrizaje de las empresas transnacionales. Su alianza fue un hecho, materializado en polticas
directamente represivas y autoritarias o en polticas privatizadoras, desreguladoras y liberalizadoras de los recursos y normas referentes a los bienes
colectivos y establecidas por gobiernos supuestamente democrticos.
Por ltimo, existieron periodos histricos en que las empresas transnacionales fueron consideradas agentes del neocolonialismo y de la quiebra de la
soberana nacional (Parera, 2005, pgs. 16-23). La globalizacin neoliberal
gener que los pases del Sur aceptaran las polticas de ajuste estructural y
79
Los intereses de las multinacionales espaolas en Mxico no son ajenos al reconocimiento (casi
inmediato e incluso anterior a la sentencia del Tribunal Electoral) por parte del gobierno del presidente Rodrguez Zapatero del cuestionado presidente Felipe Caldern, pese a las fuertes dudas
respecto a la existencia de un posible fraude electoral. En el Foro de Inversiones y Cooperacin
Empresarial Mxico-Espaa celebrado el 5 de Diciembre de 2006 , el presidente Caldern constat que los intereses de las empresas espaolas sern bien atendidos por su gobierno, ya que se
abren grandes oportunidades para la construccin de aeropuertos, carreteras, puentes, presas,
infraestructura energtica y turismo.
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DERECHOS HUMANOS:
sus instrumentos jurdicos: normas multinacionales, regionales y bilaterales. Slo en los ltimos aos han reaparecido gobiernos progresistas que
reinterpretan con mayor o menor contundencia las reglas del libre mercado y de la desregulacin. No obstante, las dificultades son de tal calibre que
el presidente brasileo Lula, Tabar Vzquez en Uruguay80 o Daniel Ortega
en Nicaragua encuentran muchsimos problemas para establecer polticas
propias81.La necesidad de inversiones extranjeras es tan acuciante que las
multinacionales consiguen renegociar contratos de explotacin en condiciones suficientemente ventajosas con gobiernos como el del presidente
venezolano Chvez o el boliviano Evo Morales, cuyas polticas son de
mayor confrontacin. El poder de las transnacionales es tan importante
como para mantenerse en el centro de las relaciones internacionales.
3. La manera de actuar de las empresas transnacionales en los pases receptores de las inversiones, depender, a su vez, del tipo de estrategia econmica implementada por stos: ya sea por exportaciones o por sustitucin
de importaciones, en combinacin con polticas permisivas o restrictivas.
El cuadro siguiente presenta los cuatro contextos posibles.
80
81
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
Polticas locales
hacia las EMN
Permisivas
Restrictivas
Sustitucin de importaciones
3
Las EMN extranjeras se
Las EMN extranjeras se
perciben como colaboradoras perciben como villanas
para obtener tecnologa
que se debe evitar para
y capacidad de
preservar la soberana y la
comercializacin en aras a
independencia nacionales.
incrementar las exportaciones. Exodo de las EMN dadas
Zonas francas de
las polticas hostiles;
procesamiento
expropiaciones
de exportaciones (ZPE).
o nacionalizaciones.
Contratos de fabricacin;
negocios conjuntos (JV) con
participacin minoritaria.
Requisitos de la fuerza
de trabajo: salarios bajos,
sumisin, no afiliacin
a sindicatos.
Cuadro 8. Fuente: Elaboracin en base a Haggard, 1990; adaptado por Guilln 2006.
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LAS
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DERECHOS HUMANOS:
El cuadro expuesto presenta con claridad las actuaciones econmicas concretas de las
transnacionales en los pases en desarrollo, pero adolece de una doble reflexin: sita
en planos de igualdad a ambos interlocutores, las multinacionales que poseen activos (tecnologa, marcas, capital) y los pases del Sur econmico, que disponen de
recursos naturales y humanos, cuando la asimetra es un hecho tan evidente que se
refleja tanto en las relaciones de poder como en los instrumentos jurdicos y econmicos ya tratados al analizar el Derecho Comercial Global. Por eso, la casilla nm.
2 slo tiene entidad propia, y de manera excepcional, con el resurgimiento de nuevos y puntuales gobiernos de Amrica Latina y siempre subordinados a las reglas de
la economa neoliberal. De ah, que las prcticas restrictivas hacia las empresas transnacionales sean ms formales y descriptiva que reales.
4. Siguiendo con anlisis puntuales de las relaciones entre transnacionales y
pases perifricos, existen estudios que diferencian entre la inversin ya
verificada y la no verificada (Haggard, 1990, pgs. 220-222).
LA CAPACIDAD DE NEGOCIACIN DE LA EMPRESA MULTINACIONAL (EMN)
CON RESPECTO AL GOBIERNO DEL PAS EXTRANJERO EN EL QUE OPERA
Caso
Antes de invertir
Despus de invertir
Inversiones extractivas
Inversiones para
sustituir importaciones
Inversiones orientadas
a la exportacin
Cuadro 9. Fuente: Elaboracin en base a Haggard, 1990; adaptado por Guilln 2006.
124
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
Las tres vas de concentracin e integracin econmica son: Integracin horizontal (dos empresas similares y del mismo sector), integracin vertical (empresas que se dedican a diferentes etapas de produccin) e integracin diversificada (se asocian empresas que trabajan en campos sin
demasiada relacin).
Para un anlisis terico reciente, vase Garca-Estvez (2006).
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DERECHOS HUMANOS:
En 2006 el volumen de las operaciones alcanz los 3,1 billones de dlares y, con
l, se ha superado el anterior rcord, alcanzado en el ao 2000 (Robinson, 2006).
En esta ocasin, los instigadores de las adquisiciones son los fondos de capital
riesgo. En el primer semestre de 2007 se han anunciado fusiones por valor de casi
1,5 billones de euros, un 60% ms que en el mismo periodo del 2006 (Estefana,
2007b, pg. 13).
Las 20 mayores fusiones del ao
Operaciones en curso completadas desde 1/1/2006
Fecha
Empresa Adquirida
Empresa Compradora
Estado
5/3/06
Bellsouth
AT&T
69.113,45
En curso
21/2/06
Endesa
E.ON
55.938,32
En curso
27/02/06
Suez
Gaz de France
47.039,50
En curso
5/9/05
Endesa
Gas Natural
39.821,82
En curso
27/1/06
Arcolor
Mittal Steel
31.620,87
En curso
12/12/05
Burlington Resources
Conocophillips
30.139,62
En curso
30/12/05
MBNA
Bank of America
29.242,53
Completada
7/11/05
American Telecom
Americamovil
27.091,42
Completada
26/8/06
Sanpaolo IMI
Banca Intensa
27.086,43
En curso
20/11/06
Blackstone Group
25.353,23
En curso
24/7/06
HCA
Varios Compradores
25.487,66
En curso
14/6/05
Viacom
Accionistas
26.316,70
Completada
31/10/05
02
Telefnica
25.968,76
Completada
23/4/06
Autotrade
Abertis Infraestrucuras
24.236,80
Completada
29/5/06
Kinder Morgan
Knight Holdco
21.527,52
En curso
20/3/06
Prudential
Aviva
22.564,96
En curso
17/03/06
BAA
Ferrovial y otros
22.255,83
En curso
Varios Compradores
20.867,32
Completada
20/12/04
Exclon
19.395,70
Cancelada
2/10/06
Harrahs Entertainment
Multiple Acquiers
19.957,15
En curso
EL PAS
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
La globalizacin econmica ha provocado que los monopolios tambin se globalicen y que las prcticas anticompetencia se hayan convertido en un fenmeno
muy difcil de detectar y regular. Es ms, la OMC tiene una regulacin especfica
sobre medidas antidumping, que no extiende a las medidas anticompetencia. Las
consecuencias son graves, ya que los pases desarrollados favorecen sus propios
monopolios83, aunque los beneficios sean globales y los mecanismos jurdicos de
control se encuentren fragmentados a escala nacional. Una vez ms la ciudadana
de los Estados perifricos, fundamentalmente, se ve afectada por las estrategias
monopolistas (Stiglitz, 2006b, pg. 23).
Los ejemplos son mltiples y el Premio Nbel de Economa Joseph Stiglitz
ha recogido numerosos casos, perfectamente documentados, sobre Microsoft,
Archer Daniels Midland y General Electric, entre otras (Stiglitz, 2006b, captulo VII)84.
La propuesta de la Comisin Europea sobre la estrategia energtica presentada en
enero de 2007 incide, entre otras cuestiones, en la reduccin de los monopolios.
La separacin forzosa entre generacin energtica y distribucin de la misma
tiene como objetivo frenar las situaciones oligoplicas. Francia y Alemania se han
negado, ya que sus empresas dominan el mercado energtico europeo (Estefana,
2007a). La fusin en septiembre de 2007 de la multinacional francesa GDZ con
la franco-belga Suez es un ejemplo.
La generalizacin de los monopolios requiere una ley de competencia global y un
organismo internacional que lo aplique a escala internacional, ya que cunto ms
concentracin de poder econmico ms poder poltico, y por tanto ms control de las estructuras democrticas e instituciones gubernamentales en los mbitos nacionales e internacionales.
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DERECHOS HUMANOS:
En la actualidad, ms del 60% del comercio internacional se realiza entre las filiales de las multinacionales, canalizndose a travs de parasos fiscales (Cid Gmez, 2007). Un ex miembro de
la presidencia de Siemens conoca que desde 2004 exista en la firma alemana una enorme red de
sobornos en todo el mundo. El fiscal del caso se ha encontrado pagos dudosos de los ltimos seis
aos por importe de 420 millones de euros (El Pas, 14 de diciembre de 2006). La petrolera franco-belga Total se encuentra con varios sumarios abiertos por la justicia francesa relacionados con
comisiones ocultas y blanqueo de dinero relacionadas con yacimientos en Irn, corrupcin de
funcionarios pblicos en Camern, naufragio de un petrolero en mal estado y explosin de una
fbrica cerca de Toulouse (El Pas, 22 de marzo de 2007).
86
El marco legal ha sido activado por la OCDE que ha impulsado el Convenio contra el soborno
de funcionarios extranjeros en las transacciones comerciales internacionales en 1999; la ONU
con la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin de 2003 que entr en vigor en 2005
y el Global Compact de 2004. Normas articuladas desde los principios jurdicos internacionales
alejados del poder normativo del Derecho Comercial Global.
85
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LAS
EMPRESAS TRANSNACIONALES.
PODER
POLTICO Y ECONMICO
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DERECHOS HUMANOS:
del Ministerio de Industria, las empresas espaolas han sacado legalmente en los ltimos diez aos 6.000 millones de euros a travs de parasos fiscales.
En muchos de los pases desarrollados los sobornos toman otra forma. La financiacin de los partidos polticos por parte del capital privado es un arma de chantaje que est tomando dimensiones espectaculares (Vidal-Beneyto, 2006; Stiglitz,
2006b; Argullol, 2006)92.
Los mercados ilcitos tambin estn globalizados. Los mercados ilegales de armas, de
drogas, de arte, de patentes, de marcas, de seres humanos, estn internacionalizndose casi al mismo nivel que las actividades legales. El poder de sus organizaciones
se ha infiltrado en muchas instituciones y cargos pblicos de la Administraciones
nacionales e internacionales (Naim, 2007).
Existen, por ltimo, prcticas legales que, sin embargo, se ocultan por sus caractersticas y valoracin social, ya que carecen de la mnima transparencia, desplazndose a espacios sin legitimidad social. La participacin de La Caixa, con un
contrato millonario, en el control del Trade Bank of Irak, que la autoridad provisional de Irak decidi privatizar tras el petrleo 93, no fue divulgada pese al xito
empresarial que supona, tomndose por otra parte la decisin a espaldas del
Consejo de Administracin. nicamente con la noticia filtrada, fueron los representantes del Departamento de Comunicacin quienes dieron explicaciones muy
dudosas a los medios, pretendiendo ubicar la participacin de la entidad financiera en el marco de una actuacin solidaria dentro de la reconstruccin. El inicio de una campaa de boicot hizo desistir de la operacin ya que resultaba muy
difcil compaginar su prctica filantrpica con el aprovechamiento de la invasin
ilegtima de Irak mucho ms cuando el gobierno socialista sac a las tropas
espaolas (ODG, 2004a, pgs. 1-5). El FMI y el Banco Mundial tampoco son
ajenos a los procesos de corrupcin generados en las denominadas reformas democrticas de entre otros pases Rusia encabezada por Yeltsin, el Chile de Pinochet
o la Argentina de Menem, sin olvidar a los subcontratistas de Occidente en la
Irak ocupada por EEUU (Klein, 2007b).
La calidad de la democracia tambin queda afectada. As, La democracia americana es cada vez
ms un fraude. El dinero compra los votos, la influencia y los puestos. La gigantesca necesidad
de los polticos americanos (que dependen en gran medida) de las donaciones del mundo de los
negocios para ganar sus campaas electorales, contamina ahora el discurso de la vida pblica del
pas, con el business que redacta la poltica pblica y que corrompe todo lo que toca. Y las consecuencias, en trminos de ideas y de prcticas de los negocios, se extiende hasta Gran Bretaa.
Hutton (The Observer, 13 de enero 2002).
93
CPA/ORD/17 July 2003/20 (Coalition Provisional Authority Order Number 20. Trade Bank of
Iraq). Firmado por L. Paul Bremer, como Administrador.
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Bernard Lcherbonier (2006) sostiene que en 1996 slo el 3% de las 507 propuestas legislativas
de la Comisin Europea correspondan a iniciativas propias.
98
Consultar, www.opensecrets.org/lobby98/summary.htm. Las dimensiones de este fenmeno son
de tal envergadura que en la constitucin del Nuevo Congreso de EEUU, la mayora demcrata
ha incorporado en sus propuestas la regulacin, mediante ley, de los lobbies en la nueva legislatura (El Pas, 4 de enero de 2007).
97
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Las prcticas de la multinacional norteamericana ha sido tratada por James Hollander (2006).
En esta direccin la organizacin internacional Human Rights Watch (2007) ha hecho pblico
un informe muy extenso y detallado sobre la negacin sistemtica de los derechos laborales de
los trabajadores y trabajadoras por parte dela multinacional Wal-Mart. La presin ms fuerte se
ejerce contra la libertad de sindicacin.
102
Las empresas petroleras y energticas y automovilsticas son unas de las mayores inversoras del
partido Republicano y Demcrata. La industria automovilstica y de comerciantes de coches fueron grandes inversoras de la campaa electoral del presidente Bush. Los comerciantes contribuyeron con 2, 3 millones de dlares a la campaa presidencial y los fabricantes con 650.00 dlares. El no respaldar los acuerdos de Kyoto no es ajena a los datos expuestos.
101
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Una visn muy positiva de las empresas transnacionales espaolas en Amrica Latina la tenemos
en Villa (2000) y Caldern (2000).
104
Gara, febrero de 2006, pg. 22.
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riedad (Hernndez Zubizarreta, 2006b). Destaca tambin la adhesin incondicional de Telefnica a la Responsabilidad Social Corporativa e incluso a los
Acuerdos Marco Globales, a pesar de las mltiples denuncias de las que ha
sido objeto en el continente americano (Parera, 2002 y Walter, 2003).
La expansin de las empresas transnacionales espaolas hacia Amrica Latina
ha sido el resultado de una estructura de internacionalizacin apoyada desde
el aparato estatal (Kulfas, 2002, pgs. 129-140). Casi el 50% de las inversiones realizadas por la Unin Europea entre 1993 y 2001 fueron de capital espaol, concentradas en el sector servicios, fundamentalmente en telecomunicaciones, energa y banca105. En este periodo las inversiones brutas fueron de
77.037 millones de euros. A partir de la crisis de Argentina se redujeron a
48.000 millones. No obstante, Latinoamrica sigue contribuyendo ms que
ninguna otra rea a los resultados operativos. En 2006, el 24% de los resultados de las empresas Ibex provean de la regin, con especial incidencia en las
grandes (55% el BBVA, el 45% Repsol, el 37% el Santander, el 33%
Telefnica).
En el sector financiero, los capitales europeos en Amrica Latina ocupan ocho
de las diez primeras plazas entre los bancos privados extranjeros, donde predominan el BBVA y BSCH. Ambos controlaban, en 2002, el 22% de los
depsitos de la regin y el 40% de los fondos de pensiones (Chislet, 2004).
Los beneficios del BBVA en 2005 han supuesto un 30,2% ms respecto al
2004 y en 2006 un 24,4% ms que el ao anterior (en 2007 obtuvo unos
beneficios de 6.126 millones de euros, un 29,4% ms que en 2006)106. Las
ganancias exorbitantes que han obtenido, no se han visto reflejadas en las
poblaciones latinoamericanas, ya que no han contribuido a aumentar las posibilidades de crdito o la estabilidad en los sistemas monetarios locales. Los trabajadores y trabajadoras del sector, que al inicio de los ochenta posean de los
mejores niveles salariales, han visto caer su poder adquisitivo, a la vez que,
Los ingresos latinoamericanos de BBVA, SCH, Telefnica, Repsol, Endesa y Arcelor equivalen
al 5,2% del PIB espaol. El informe de inversiones extranjeras en Amrica Latina y Caribe de
2005 de la CEPAL establece en 61.600 millones de dlares la inversin directa. EEUU es el primer inversor con casi el 40%. Espaa ha pasado a ocupar el tercer lugar y los flujos han descendido considerablemente, no obstante, siguen siendo cifras muy importantes (16% de la inversin espaola en el exterior) (El Pas, 13 de marzo de 2006).
106
La filial mexicana del BBVA proporciona casi el 40% de los beneficios estables hasta el mes de
junio del 2006 (El Pas, 21 de octubre de 2006).
105
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fruto de la compra de bancos locales por capital espaol, los despidos y liquidaciones han sido condiciones previas de las transacciones107.
En 2007 las compaas del Ibex-35 han obtenido beneficios en torno a 49.246
millones de euros, el 14,88% ms que los 42.865, 64 millones que obtuvieron
en 2006. Por otra parte, durante 15 aos consecutivos las compaas mencionadas han conseguido importantes beneficios, mientras en el mismo plazo los salarios reales de los trabajadores y trabajadoras no crecieron por encima del 1,5%, a
juicio de la OCDE.
La otra cara de la moneda se refleja en las consecuencias que la actividad de las
mencionadas empresas ha ocasionado sobre las mayoras sociales de los pases
receptores108. Violaciones de derechos humanos, prcticas de corrupcin, retrocesos
gravsimos en las condiciones de los trabajadores y trabajadoras, prdidas de derechos bsicos de la poblacin, impactos medioambientales y usurpacin de recursos
econmicos vinculados a la soberana nacional. Un dato: la inversin extranjera en
Colombia era, en 1991, de 400 millones de dlares, mientras que, en 2005, era de
5.000 millones. Analizados los datos, se comprueba que el PIB se mantiene en sus
niveles histricos, la tasa de paro crece debido a los despidos masivos efectuados por
las empresas transnacionales tras las privatizaciones de las empresas pblicas y el
ndice de pobreza por el ingreso tambin crece. Es decir, la extraccin de capitales
por parte de las transnacionales hunde el pas y sus ndices sociales y econmicos se
deterioran cada vez ms (Burbano, 2005). En el continente latinoamericano el crecimiento econmico de los ltimos aos ha venido acompaado de una injusta distribucin de la riqueza.
El informe del Observatorio DESC (ODG, 2004, pgs. 28-30) analiza exhaustivamente los mecanismos directos e indirectos de intervencin del Estado
Espaol en los pases de la periferia y ratifica la amplia cobertura que el gobierno otorga a sus transnacionales. De acuerdo con Ortega Cerd (2007, pgs. 2742) los mecanismos y estructuras creadas para desarrollar la poltica exterior
Los beneficios expuestos contrastan con el informe del Director General de la OIT, sobre una
crisis de empleo sin precedentes de 25 de enero de 2006, que recoge la realidad de la crisis mundial de empleo: la mitad de todas la personas trabajadoras del mundo (1,4 millones) viven con
menos de dos dlares al da, sin prestaciones sociales de ningn tipo, el desempleo est en sus
mximos niveles y contina creciendo; el reciente crecimiento econmico mundial no es suficiente para frenarlo. Resulta evidente que la normativa internacional laboral debe incidir de
manera imperativa y coercitiva en mecanismos jurdicos de redistribucin y responsabilidad legal
de los gobiernos y empresas transnacionales (OIT, Informe del Director General, 2006a).
108
Tema que ser tratado en pginas posteriores. No obstante consultar el Observatorio de las
Multinacionales de Amrica Latina (OMAL) www.omal.info.
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Encuentro del Ministro de Exteriores espaol con las multinacionales espaolas YPF, Gas
Natural, Aguas de Barcelona, Telefnica, Banco de Santander y BBV. Explicaron sus inquietudes
ante los bajos precios y las dificultades que mantienen con el gobierno Argentino (El Pas, 16 de
febrero de 2006).
Otro caso reciente se refiere a los intereses de las multinacionales espaolas en Mxico, que no
son ajenas al reconocimiento (casi inmediato e incluso anterior a la sentencia del Tribunal
Electoral) por parte del gobierno del presidente Rodrguez Zapatero del cuestionado presidente
Felipe Caldern, pese a las fuertes dudas respecto a la existencia de un posible fraude electoral.
En el Foro de Inversiones y Cooperacin Empresarial Mxico-Espaa celebrado el cinco de
diciembre de 2006, el presidente Caldern constat que los intereses de las empresas espaolas
sern bien atendidos por su gobierno, ya que se abren grandes oportunidades para la construccin de aeropuertos, carreteras, puentes, presas, infraestructura energtica y turismo. Durante el
periodo 2000-2007 Espaa destin ms de 14.889 millones de dlares en proyectos de inversin
lo que supone el 37,8% de la inversin europea.
Al margen de los intereses espaoles, resulta muy indicativa la primera reunin que el presidente Daniel Ortega mantuvo tras conocerse los resultados electorales que le proclamaban como
ganador en noviembre de 2006 fue con inversores extranjeros. El mensaje lanzado fue que la
nueva administracin no pondr en riesgo la participacin del pas en el Tratado de Libre
Comercio de Amrica central con Estados Unidos.
110
En el marco de la Cumbre, Zapatero defendi ante el presidente de Ecuador los intereses de la
empresa Repsol en relacin a la nueva medida sobre el reparto de los ingresos extraordinarios
petroleros.
111
El Pas Digital, 6 de enero de 2006.
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Existan razones en favor de la nacionalizacin, amparada en la normativa internacional de los derechos humanos y en el ordenamiento nacional boliviano. En
cualquier caso, dos posibles hiptesis se barajaron: que se iniciara un procedimiento jurdico internacional ante tribunales econmicos y de arbitraje por parte
de las transnacionales, apoyado en el Derecho Internacional de Comercio, y en
concreto en los tratados bilaterales, o bien se renegociaran los contratos marco
de explotacin, tal y como hizo por ejemplo Repsol en Venezuela112. Si tenemos en cuenta que, junto a Repsol, tienen presencia en el pas latinoamericano
multinacionales como Red Elctrica Espaola (REE), Iberdrola, Unin Espaola
de explosivos, AENA y el grupo Prisa, y que Espaa es adems el tercer pas
donante de ayuda a la cooperacin para el desarrollo de Bolivia, con ms de 30
ONG y con cientos de cooperantes, es de esperar que el actual gobierno intente
condicionar al mximo el programa social y econmico de Evo Morales, en nombre de la seguridad jurdica de las inversiones espaolas. No se puede omitir que
Bolivia es uno de los pases ms pobres de Amrica Latina y paradoja uno de
los ms ricos en reservas de gas y de petrleo. En esta lnea, nada ha dicho el
gobierno espaol ni la Comisin Nacional de Valores sobre la revisin de las
reservas de Repsol. La confusin es, en esta ocasin, la norma de actuacin113. El
apoyo y defensa de los derechos de las multinacionales choca con la ausencia de
deberes y obligaciones; stos quedan reenviados a la Responsabilidad Social
Corporativa, es decir a los cdigos de conducta (Hernndez Zubizarreta, 2006a,
pgs. 125-175).
El poder econmico de las empresas transnacionales espaolas, junto al apoyo
incondicional del Gobierno Espaol, colisiona con la violacin del Derecho
Internacional del Trabajo y de los Derechos Humanos y su subordinacin a los
cdigos de conducta.
La actitud del gobierno socialista en relacin con la Responsabilidad Social
Corporativa es la de fomentar y apoyar foros diversos, sea de expertos dependientes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, sea en marcos privados: foro de
AENOR, con ONG, sindicatos y empresas. Pero, Cmo encaja jurdicamente
la apuesta, al menos formal, en favor de los cdigos de conducta con la responsabilidad legal de las empresas transnacionales? Cmo pueden regularse agentes
econmicos tan poderosos con sistemas tan dbiles jurdicamente?
La empresa Telefnica demand al gobierno Argentino ante el CIADI por la congelacin de tarifas decretadas a raz de la crisis econmica e institucional de 2001. Demanda por valor de 2.834
millones de dlares (El Pas, 16 de febrero de 2006).
113
Repsol afronta cuatro demandas en EEUU por las reservas anunciadas (El Pas Negocios, 5 de
febrero de 2006).
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Captulo IV
Modificaciones institucionales y jurdicas
favorables a la actividad de las empresas
transnacionales
Este captulo se centra en el anlisis jurdico e institucional que acta como teln
de fondo de la actividad de las empresas transnacionales. El anlisis se efectuar
tanto desde la perspectiva formal como desde los principios sustanciales del
Derecho Comercial Global.
Las modificaciones formales producidas en el marco de la globalizacin neoliberal permiten constatar cmo los intereses econmicos de las sociedades transnacionales quedan plenamente garantizados. La globalizacin neoliberal est
consolidando un nuevo pluralismo jurdico donde los ordenamientos nacionales se subordinan al nuevo Derecho Comercial, que reaparece con un poder
desconocido en la esfera internacional. Por otra parte, las crisis de los sistemas
normativos y de sus principios fundamentales se reinterpreta en favor de intereses privados de las multinacionales.
La Lex Mercatoria, entendida como la reformulacin de los ordenamientos nacionales, de las normas y principios de las organizaciones internacionales fundamentalmente comerciales, de los contratos tipo de las empresas transnacionales
y de los laudos arbitrales, se constituye como el nuevo poder multinacional. La
privatizacin y la contractualizacin de las leyes son nuevos principios normativos. Se estudiar cada uno de los elementos centrales de la Lex Mercatoria dedicando especial atencin al ncleo duro de la misma, es decir, a los tribunales arbitrales, OMC y contratos de las transnacionales. El anlisis de la legitimacin de
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oficial, dictado por diversos legisladores de hecho. Adems, en el mbito internacional el contrato social entre los pases capitalistas se formaliza en el denominado Consenso de Washington, que se impone ineludiblemente a los otros pases,
ya que su no aceptacin implica la exclusin total de los circuitos econmicos. El
proyecto neoliberal en las relaciones laborales mantiene la misma lgica contractual del mbito internacional y propone sustituir el contrato de trabajo por el
contrato civil, donde la parte ms dbil acepta las condiciones impuestas. Como
afirma Sousa Santos (2004, pg. 32), en las situaciones de privatizacin, el contrato social que precedi a la produccin de servicios pblicos en el Estado de
Bienestar y en el Estado desarrollista, es reducido al contrato individual de consumo de servicios privatizados.
Las polticas de inspiracin Keynesiana disponan, en principio, de recursos econmicos capaces de legitimar las instituciones con determinadas polticas publicas y hacer factible el pacto social entre capital y trabajo. Se protega el sistema
jurdico-institucional de las disfunciones econmicas. No obstante, las crisis
financieras y econmicas de los aos 1960 fueron afectando a la financiacin de
los gastos sociales y al pacto social, que comenz su declive hacia la ruptura, en
favor del capital, en la actual fase de esplendor de la globalizacin neoliberal. La
crisis econmica golpe en los pilares del Estado de Bienestar, entrando ste en
fuertes contradicciones entre postulados constitucionales y polticas pblicas
regresivas. Desde la perspectiva jurdica, el Estado Social se reflej en una prolfica aunque errtica produccin legislativa, al aumentar de modo cada vez ms
desordenado y articulado el nmero de materias, actividades y comportamientos
regulados por textos legales, que acaba conduciendo a la ruptura de la organicidad, de la unidad lgica y de la racionalidad sistmica del ordenamiento jurdico. Ello se traduce en la prdida de la propia capacidad de predeterminacin de
las decisiones concretas por medio del Derecho positivo (Faria, 2001, pg.100).
La globalizacin ha profundizado y acentuado la crisis de los sistemas normativos y de sus principios bsicos; los de legalidad, jerarqua normativa y seguridad
jurdica. La falta de transparencia y de control democrtico, la opacidad en todo
el iter normativo y la ausencia de una jurisdiccin internacional que tutele los
derechos de las mayoras sociales han generado lo que Habermas ha denominado agujeros de legitimidad (Julios-Campuzano, 2007, pg. 22). La funcin reguladora de la norma se debilita ante el mercado y se manifiesta de diferentes
modos:
En la inflacin legislativa (Ferrajoli, 2004, pg. 16), o inflacin jurdica
(Nitsch, 1982, pg. 165) que responde, entre otras cuestiones, a la presin
de corporaciones y empresas transnacionales y se manifiesta en el aumento
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de normas, en su especializacin, complejidad tcnica, prdida de abstraccin y generalidad, fragmentacin, celeridad en el proceso de elaboracin e
imposibilidad de conocimiento de las mismas114; caractersticas que entroncan con uno de los barmetros de la globalizacin (Thift, 1996). La ilegibilidad de la informacin que en el actual proceso neoliberal favorece a las
multinacionales que presionan a favor de regulaciones ad hoc a sus intereses
econmicos. El desbocamiento de los ordenamientos internos (Mercader,
2003, pg. 97) es uno de los principios nuevos que afectan a los ncleos
esenciales de los ordenamientos jurdicos115.
En la pulverizacin del Derecho legislativo (Zagrebelsky, 1995, pg. 37)
ocasionada por la multiplicacin de leyes de carcter sectorial y temporal;
el proceso de administrativizacin normativa, resultado de la absorcin por
el ejecutivo de ncleos importantes de produccin normativa; la crisis de la
unilateralidad de las normas, consecuencia de la proliferacin de nuevos
tipos normativos vinculados con la lnea, cada vez ms marcada, de contractualizacin de los contenidos de la ley; y, en fin, la hipertrofia que aqueja a
la norma legal, y que no es sino un efecto derivado del imparable proceso
de inflacin normativa (Mercader, 2003, pg. 97)116.
La firma de contratos de explotacin de empresas transnacionales de
hidrocarburos con los Estados receptores de las mismas conlleva un desplazamiento normativo de carcter formal, una privatizacin ms que
El Comit de Derecho de Comercio Internacional de la Asociacin de Derecho Internacional,
en junio de 2006, reconoci que con la actual proliferacin de acuerdos regionales y bilaterales
de comercio junto al sistema multilateral, ningn experto tiene capacidad de seguir adecuadamente todos los desarrollos normativos (Cortzar Mora, 2006. pg. 278).
115
Desde una perspectiva jurdica similar pero ajustada a legislacin espaola, Garca de Enterria
afirma: Hoy la ley, es, sobre todo, una Ley-medida, que ms que definir un orden abstracto con
pretensin de permanencia, pretende, por el contrario, resolver un problema concreto y singular para afrontar e intentar resolver dicho problema. Hoy son caractersticas las Leyes y
Reglamentos que pretenden articular y organizar polticas pblicas... Es notoria la diferencia de
estas normas de nuevo cuo con las que haban imaginado el pensamiento clsico, la diferencia
entre una Ley anual de Presupuestos y sus cada vez ms nutridas Leyes de Acompaamiento o
de Medidas, con lo que puede significar la Ley que estableci el Cdigo Civil. La Ley medida
no pretende definir un orden abstracto de justicia y tendencialmente permanente; renuncia deliberadamente a las dos cosas y se presenta abiertamente como una norma ocasional, contingente, explicable slo en funcin de una situacin o problemas determinados que se pretende enderezar o superar... Garca de Enterra (1999, pgs. 50-51).
116
El desbocamiento de los ordenamientos internos, la pulverizacin del Derecho legislativo y la
conformacin de un nuevo Derecho Global afectan tambin al conocimiento del Derecho por
parte de los jueces. Tema complejo que incide de manera directa en la delimitacin, ya de por s
compleja, del aforismo Iura Novit Curia (preparacin tcnica de los jueces), vase Ezquiaga
(2000).
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una administrativizacin, en la regulacin de los derechos de las mayoras sociales. As, los contratos renegociados por el gobierno boliviano en
el marco de la nacionalizacin, son un ejemplo claro. Meses despus de
su firma-convalidacin, en el Congreso se revis su contenido debido a
las supuestas contradicciones existentes entre las clusulas centrales y los
anexos de los mismos (Correspondencia de Prensa, 25 de marzo 2007 ).
stos recogen los fundamentos jurdicos de los derechos de las transnacionales, y en concreto, el de anotarse las reservas. La pulverizacin del
derecho legislativo, el decreto de nacionalizaciones, se expresa en este
caso en la contractualizacin asimtrica del mismo, subordinando el
derecho al desarrollo, expresado en el control de las reservas naturales, a
los derechos de las multinacionales, concretado en la adjudicacin de las
reservas al patrimonio de las corporaciones.
Por otra parte, y desde el punto de vista formal, se distorsiona el valor de
los instrumentos legales desplazando, en los contratos de explotacin, los
ncleos centrales de la tutela de los derechos de las empresas transnacionales y de las clusulas contractuales a los anexos de los contratos. Esta
interpretacin es explicable nicamente desde la asimetra y desde las
relaciones de poder que se imponen a la norma jurdica, ya que de otra
manera carecera de cualquier lgica jurdico-formal: la fortaleza normativa de los anexos de contratos de explotacin frente a las normas de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por qu los anexos
aparecen blindados jurdicamente y permiten anotar las reservas de
hidrocarburo al haber de las multinacionales, con todo lo que ello implica, y la Declaracin del Derecho al Desarrollo es, en el mejor de los casos,
una mera carta de buenas intenciones?
El paralelismo de las formas queda en entredicho, tanto por la consolidacin
de pluralismos jurdicos supraestatales, como por la compleja y confusa tela
de araa que se crea en el mbito normativo internacional, sobre todo en el
de comercio e inversiones. La relacin norma jurdica-rgano y procedimiento constitucionalmente habilitado para su elaboracin, junto al procedimiento y modificacin de la misma por la institucin legitimada, se encuentra
sometida a tendencias normativas en sentido contrario (ChemillierGendreau, 2001, pg. 164).
En el imperio de la ley, ya que partiendo del concepto de Laporta (2007,
pg. 247) como la exigencia compleja de que el ordenamiento jurdico est
configurado en su ncleo ms importante por reglas generales y abstractas
que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios, razonablemente estables, de fcil conocimiento pblico, carente de
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La cuanta de las normas comerciales, su especializacin (en muchos casos legislan sobre productos concretos)118, la oscuridad y celeridad en su elaboracin, sin
sometimiento a los paralelismos formales, donde adems la abstraccin y generalizacin de las leyes se sustituye por la contractualizacin asimtrica de la
misma119; constituyen una feudalizacin del Derecho, de un nuevo Derecho
Corporativo opuesto al Derecho Pblico que acta a favor de las empresas transnacionales, sin contrapeso alguno (Teitelbaum, 2005, pgs. 1-43).
Su dificultad y potencial inseguridad jurdica generadas en su iter normativo,
contrastan con la plena seguridad jurdica, con los efectos erga omnes y eficacia
sancionadora de sus mecanismos arbitrales. El resultado final queda tutelado por
los mecanismos institucionales y privados del Derecho de Comercio Global. Los
intereses econmicos de las empresas transnacionales se encuentran plenamente
garantizados por las tendencias descritas.
Un ejemplo de plena seguridad jurdica normativa lo tenemos en el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medias Compensatorias de la OMC (ASMC). El iter normativo
en la elaboracin de la norma respondi a las tendencias descritas, pero en sus
trminos finales es precisa, clara e interpretada expansivamente por la jurisprudencia. Veamos: es un acuerdo que prohbe subvenciones en materia de exportaciones y en concreto de las especficas. Los artculos 1 y 2 del ASMC definen
la especificidad cuando se encuentra concentrada y referida a empresas concretas
sean de un sector, de una industria o de un territorio definido. En el artculo 3
se establece, adems, con carcter abierto, que toda subvencin prohibida en este
apartado ser considerada como especfica. Las subvenciones quedan claramente
reguladas y prohibidas.
No obstante, la jurisprudencia de la OMC ha interpretado la prohibicin de la subvencin de iure y de facto. Obviamente la primera responde a la aplicacin estricta
En la OMC existen 400 pginas de textos legales y el acuerdo de constitucin ocupa un total de
unas 30.000 pginas, siendo una legislacin cuasi universal que afecta directa o indirectamente
a la mayor parte de los pases del planeta y en sus primeros cinco aos ha conocido por medio
de su Sistema de Solucin de Diferencias ms asuntos que el Tribunal Internacional de Justicia.
Vase, Zapatero (2003, pg. 239). En relacin a los Tratados Bilaterales de Inversiones y acuerdos comerciales existen en vigor en torno a 2.500 junto a un nmero elevadsimo de Tratados
Regionales y acuerdos econmicos, pinsese en el acerbo normativo de la Unin europea. Se han
contabilizado, a su vez, ms de 50.000 Tratados Internacionales.
119
Las relaciones jurdicas que se forman en torno a la OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de
Comercio e Inversiones actan como vasos comunicantes, donde los paralelismos formales y la
jerarqua normativa se difuminan en favor de los intereses de los grupos econmicos, Estados
Imperiales y empresas transnacionales.
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de la norma, a la letra de la ley, pero la de facto pretende evitar que se eluda la prohibicin. El fallo Canad medidas que afectan a la exportacin de aeronaves civiles es un ejemplo 120. Los lmites interpretativos son claramente expansivos y cuasi
legislativos. El tema es complejo, al que podemos aadir que los simples indicios
son interpretados como verdaderas pruebas cuando sirven para detectar subvenciones. Las ayudas a la empresa coreana Hynhix, con una fuerte crisis econmica, se
concedieron por parte de la Administracin de forma indirecta, por medio de otras
empresas. La participacin de funcionarios en una reunin fue indicio-prueba de
subvencin ilegal indirecta (Cortazar Mora, 2006, pg. 284). Sin entrar a valorar
los trminos procesales, los aspectos descritos sirven para ratificar la tutela judicial
tan perfeccionada que tiene el Derecho Comercial Global. Cmo es posible que
el derecho a la alimentacin de todo ser humano no haya transitado por tcnicas
jurdicas tan precisas como las descritas? Esta asimentra se confirma dentro del
propio acerbo normativo de la OMC. As, respecto al tratamiento especial y diferenciado de acceso al comercio de los pases ms pobres, acordado en la Cumbre de
Hong Kong, las 82 propuestas adoptadas siguen sin desarrollarse, al igual que las
28 aprobadas en la reunin de Cancn. En una situacin similar se encuentra la
asistencia tcnica para facilitar el comercio en estos pases121.
La fortaleza de este rgimen jurdico econmico internacional reside, al margen de
la polmica doctrinal sobre su consideracin como un subsistema normativo y
fragmentado de Derecho Internacional o como una manifestacin del pluralismo
del mismo (Riquelme, 2005, pgs. 301-312)122, en la superioridad jerrquica, de
facto, sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional del Trabajo, ms fieles a los principios del Derecho Internacional. Es
decir por un lado al relativismo resultante del principio del consentimiento de los
sujetos, Estados ratificantes, y por otro a la debilidad y eficacia de las obligaciones
El rgano de Apelacin ha afirmado que no siempre es necesario que el instrumento legal en que
se basa (la prohibicin de la subvencin) establezca expressis verbis que slo puede obtenerse la subvencin si se cumple la condicin relativa a los resultados de exportacin, sino que cabe que esa relacin de supeditacin se desprenda necesariamente de los trminos empleados en la medida (Barbos
y Bernal, 2007, pg. 170).
121
El presidente de Brasil escriba Es necesaria una verdadera ronda de desarrollo en la OMC, con
resultados que les reporten a los pases ms necesitados los beneficios tantas veces prometidos, pero
nunca plenamente materializados, de la liberalizacin comercial (El Pas, 8 de junio de 2007).
122
La autora desarrolla una interesante reflexin, al poner en contacto el Derecho Internacional y la
globalizacin, resultando de verdadero inters el captulo en el que analiza la fragmentacin del
Derecho Internacional provocada por su vertiginoso crecimiento y dislocacin, la proliferacin de
jurisdicciones internacionales y las tendencias en cuanto a la produccin y aplicacin normativa
Riquelme (2005, pgs. 301-363).
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Trmino que encaja con las prcticas medievales creadas al margen de cualquier autoridad
(Laporta, 2007, pg. 256).
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La consolidacin del Estado contemporneo supuso una reterritorializacin normativa en base al desarrollo de la soberana nacional. Las prcticas comerciales
debieron adaptarse a la ley nacional y sta, ante la necesidad de proteger sus intereses econmicos, fue construyendo un Derecho Internacional Privado. La bsqueda de principios y reglas uniformes desterritorializadas, la armonizacin del
Derecho Internacional Privado y el intento de evitar la sumisin a las leyes nacionales fue, junto a los contratos transnacionales con vocacin cada vez ms autorreguladora, la semilla de una nueva y reinterpretada Lex Mercatoria, es decir, de
un ordenamiento jurdico transnacional o de Derecho Global Comercial (Grn,
1998). La fase de acumulacin capitalista postfordista donde el esplendor de las
multinacionales es amplsimo, fue construyendo un nuevo entramado institucional econmico-financiero internacional.
Faria (2001, pg. 93) diferencia los aos cincuenta y sesenta, cuando las filiales
de las multinacionales reproducan las matrices y les mova la conquista de mercados nacionales, de los aos setenta y ochenta, donde los procesos productivos
se descentralizan y la estrategia pasa por la actuacin directa sobre la tasa de beneficio, ya que muchas filiales no comercializan su produccin, sino que la ceden a
otras unidades. Slo cuando el producto se ha acabado reaparece el intercambio,
incorporando costes y beneficios de cada una de las fases de elaboracin del proceso internacionalizado de produccin. Esta estrategia ha aumentado considerablemente el comercio mundial que a su vez est cada vez ms determinado por
las polticas de las transnacionales.
La globalizacin neoliberal transforma las decisiones de inversin, comercio y
produccin a escala global y fortalece el papel determinante de las empresas
transnacionales en la adopcin de las mismas, lo que requiere procedimientos
jurdicos, normas sustanciales y estructuras institucionales que garanticen su creciente poder. La imposibilidad del Estado para adoptar normas de carcter abstracto y establecer reglas lgico-formales y jerrquicamente eficaces para articular
el entramado econmico-financiero, genera la necesidad de derivar estos mecanismos de regulacin a estructuras supranacionales (Grn, 1998).
Desde una perspectiva conceptual, se da prioridad al derecho econmico frente a los
derechos sociales y al privado respecto al pblico (Dezalay, 1992), se tiende a la desformalizacin de las normas jurdicas, a la privatizacin y a la incertidumbre en las
fuentes de su legitimacin. La tela de araa jurdica que envuelve a las normas de la
OMC, Tratados Regionales, Tratados Bilaterales de Libre Comercio e Inversin y
contratos transnacionales confirma las caractersticas expuestas (Zapatero, 2003,
pgs. 207-266); as como la existencia y reenvo de las obligaciones sociales y laborales de las empresas transnacionales a los cdigos de conducta privados.
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Las caractersticas que Laporta (2007, pg. 256) establece de la Lex Mercatoria basculan entre los rasgos vinculados al concepto histrico de desarrollo convencional
(espontaneidad, extraterritorialidad, independencia y arbitraje) y el conjunto de
reglas de comportamiento y clusulas de interpretacin uniformes y tpicas que se
generan de manera constante y reiterada en el comercio internacional y que son asumidas por los particulares en virtud de la existencia de una conviccin comn de su
carcter vinculante.
Sousa Santos (1998, pg. 107) considera que la nueva Lex Mercatoria est compuesta por los principios generales del Derecho reconocidos por los ordenamientos
nacionales, las costumbres y los usos, los contratos tipo y los laudos arbitrales, as
como aunque con menos reconocimiento doctrinal por las leyes uniformes y el
Derecho Pblico Internacional. Riffard (2002, pgs. 284-286) vincula la Lex
Mercatoria con los principios generales y usos del comercio internacional y reglas
profesionales espontneas; acundose la modificacin del Derecho Internacional
Privado hacia un verdadero Derecho Privado Internacional.
La nueva Lex Mercatoria reinterpreta y formaliza el poder de las multinacionales
mediante la utilizacin de los usos y costumbres internacionales, las normas de las
organizaciones internacionales, fundamentalmente de mbito econmico-financiero, contratos tipo de las empresas transnacionales y laudos arbitrales. Las normas de
la OMC, los Tratados Regionales, los Tratados Bilaterales de Libre Comercio e
Inversin, el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM), junto
a los contratos de inversin y explotacin de las empresas transnacionales y laudos
arbitrales, constituyen el ncleo duro de la Lex Mercatoria. Los usos y costumbres
internacionales juegan un papel secundario. Es ms, son numerosas las situaciones
en que el ncleo duro de la mencionada Lex se utiliza para desplazar jerrquicamente a los principios internacionales.
NUEVA LEX MERCATORIA
Usos y principios internacionales.
Ordenamientos nacionales.
NCLEO DURO DE LA LEX MERCATORIA.
Contratos de inversin y explotacin de las empresas transnacionales.
Normas multilaterales (OMC).
Normas regionales y bilaterales.
FMI y Banco Mundial.
Laudos arbitrales y Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC.
Cuadro 11. Fuente: Elaboracin propia.
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El CIADI y otros tribunales internacionales dictan fallo en los litigios que los inversionistas
extranjeros entablan contra los Estados por
supuestas violanciones de las protecciones al
inversionista.
Acuerdos comerciales.
Organizacin Mundial del Comercio
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Un ejemplo muy claro lo tenemos en el sector minero en Colombia. Las multinacionales no tienen restricciones legislativas de ningn tipo ni en lo ambiental ni en lo impositivo. La reforma
del Cdigo Minero baj los impuestos del 66% al 6% y del 15% al 0,4% en el carbn. Por ejemplo, la Muriel Mining explota el sector sin pagar impuestos. Las compaas que corten el bosque y dediquen parte de su produccin a la exportacin tendrn una exencin tributaria de
treinta aos. La Empresa Nacional Minera, de titularidad pblica, que era la encargada de explotar directamente los recursos hasta 1996, perdi sus competencias por las directrices que marc
el Banco Mundial. Convirtindose en un ente regulador del pago de impuestos, salud, medio
ambiente y fomento de la pequea minera. Con la siguiente reforma del Cdigo de Minas de
2001 perdi todas las funciones en 2004. La presin del Banco Mundial y las polticas ultraliberales del gobierno colombiano provocaron que todo el sector minero pasase a manos de las
transnacionales extranjeras mediante privatizaciones y legislaciones a su favor.
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IV.2.I.1. Antecedentes
El gobierno de Paz Estensoro puso en marcha, a partir de 1985, polticas de
ajuste estructural que acabaron con la hiperinflacin, a base de privatizar el sector pblico y la minera, despedir al 75% de sus trabajadores y trabajadoras y al
45% de los del sector energtico, y desmantelar los sindicatos. La dcada de los
noventa profundiz en las mismas polticas (privatizacin del agua...) y el dficit pblico lleg hasta los 430 millones de dlares en 1997. La privatizacin de
la compaa petrolera nacional YPFB dej al Estado de Bolivia en manos de las
multinacionales. A partir de aqu, la reduccin de los royalties pas en 1995 del
50% al 18% en los contratos de explotacin (Bster, 2006). Es decir, el 82%
para las transnacionales, todo un escndalo apoyado por los gobiernos ricos y las
instituciones internacionales, las mismas que a fecha de hoy interpelan a Evo
Morales por no respetar la legalidad internacional.
Mientras tanto, un pas con importantes recursos naturales alcanz el 65% de
pobreza, siendo del 90% en las zonas rurales; la esperanza de vida, durante la primera mitad de la dcada de los noventa, era de 58 aos para las mujeres y 53 para
los hombres y la mortalidad infantil creci al 60 por mil. Las restricciones del
derecho de sindicacin y huelga fueron denunciadas por la OIT, las discriminaciones salariales y laborales de mujeres e indgenas, junto al trabajo infantil y trabajo forzoso fueron hechos perfectamente verificables. Las condiciones descritas
son suficientes para que los principios de Derecho Internacional acten junto a
la suficiente seguridad jurdica de las inversiones.
Resulta sorprendente comprobar cmo todas las crticas al gobierno del presidente
Morales se sustentaron en el incumplimiento de la normativa internacional y en la
necesaria seguridad jurdica que deben tener las inversiones en el extranjero.
Los antecedentes normativos inmediatos, en la dcada de los noventa, se vincularon con las polticas neoliberales y con las directrices del Consenso de
125
Para un anlisis de lo que ha supuesto para Bolivia las sucesivas nacionalizaciones, vase AA.VV.
(2008).
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Washington. La capitalizacin fue la receta especfica aplicada en Bolivia. La formalizacin jurdica en el sector de los hidrocarburos tom cuerpo normativo en
la Ley de Hidrocarburos 1.194 de 1990 y en la 1.689 de 1996. Estas leyes entregaron el pas a las empresas transnacionales (Hoz de la Villa, 1988).
La capitalizacin fue el mecanismo utilizado para evitar las consecuencias sociales de la privatizacin, procedimiento impuesto por el Banco Mundial y el BID,
que basculaba sobre los contratos de riesgo compartido y el fortalecimiento de las
empresas mixtas con capital extranjero126. El resultado final fue que todos los activos de Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos, YPFB, su participacin en las
nuevas empresas y los fondos de pensiones, pasaron al sector privado. Los contratos de riesgo compartido suscritos por el Estado para la exploracin, explotacin, transporte y comercializacin fueron la expresin jurdica que tom el
poder de las empresas transnacionales. Desde la creacin de YPFB en 1936 el circuito de la cadena de hidrocarburos estuvo bajo control estatal, siendo esta
empresa el soporte econmico del Estado de Bolivia.
Las leyes de 1990 y 1996, junto a los Tratados Bilaterales para la Promocin y
Proteccin de las Inversiones, fueron el marco jurdico en el que los contratos desplegaron todo su potencial normativo. No obstante, la ruptura entre legalidad y legitimidad social fue abriendo una quiebra profunda en la sociedad boliviana. La movilizacin y confrontacin democrtica fueron imponindose al orden establecido
(Zibechi, 2006). El quehacer de las multinacionales se vio respaldado por la normativa nacional e internacional, pero el carcter profundamente neoliberal de las mis126
La firma del Contrato de Asociacin Accidental con Pacto de Accionistas entre ENRON y el
gobierno de Bolivia el 9 de diciembre de 1994 fue el primero y un ejemplo atravesado por mltiples irregularidades. Despus de la quiebra de la transnacional, una comisin de investigacin del
Congreso boliviano detect las siguientes ilegalidades: todo contrato realizado con YPFB deba realizarse bajo las leyes bolivianas, el artculo 118 de la Constitucin considera a la Corte Suprema de
Justicia de Bolivia como competente para la resolucin de controversias y no la Cmara de Comercio
Internacional, la naturaleza del contrato no exista en la legislacin boliviana, ENRON no estaba
habilitada para la accin mercantil en Bolivia, careca de personalidad jurdica, la autorizacin del
consejo de YPFB para desarrollar actividades econmicas se emiti despus de la firma del contrato, el principio de antimonopolio fue violado, ENRON recibi un crdito de seis millones de dlares antes de firmar el contrato y sin invertir un solo dlar se hizo propietaria del proyecto ms importante de Amrica Latina. Vase, Crdoba (2006, pgs. 34-35).
A pesar de la gravedad de los hechos y de que ENRON estuviera enjuiciada en 46 pases, en
Bolivia hasta la llegada del gobierno de Evo Morales no se inicio un procedimiento ante la Corte
Suprema. Existen dudas respecto a la sucesin de empresas entre la multinacional Prisma que
actuaba legalmente en Bolivia y ENRON. En cualquier caso, la conclusin que obtenemos es
que muchos de los contratos compartidos no acataron la legitimidad nacional, pero la complicidad gubernamental y el poder de las empresas transnacionales, en este caso ENRON, fue de tal
magnitud que la impunidad fue parte de la actividad de las multinacionales.
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menos del 50% para el Estado), transitoriamente hasta las firmas de los mismos,
el valor de la produccin se distribuir 82% para el Estado y 18% para las compaas (hay que tener en cuenta que existen campos donde toda la inversin ha
sido recuperada) y la empresa pblica, Yacimientos Petrolferos Fiscales
Bolivianos (se restablece mediante la nacionalizacin de las acciones de las
empresas desmembradas en la poca de las privatizaciones)128 en nombre y representacin del Estado, asume la comercializacin de los hidrocarburos, definiendo las condiciones, volmenes y precios, tanto para el mercado interno como
para la exportacin y la industrializacin.
La firma final de los contratos se har caso por caso, en funcin de auditorias que
analicen los gastos de inversin, amortizaciones, costes de operacin y rentabilidad. Y lo fundamental, el propietario de los hidrocarburos vuelve a ser el pueblo
de Bolivia tal y como lo establece la Constitucin (Hernndez Zubizarreta,
2006a, pgs. 44-46). Se espera que el gobierno recaude 618 millones de euros
ms al ao que cuando gobernaba Snchez de Lozada. No existan suficientes
razones de equidad y justicia, tal y como reconoce el Derecho Internacional, para
defender el cambio de circunstancias sustanciales y proceder a la nacionalizacin?
Las clusulas de estabilizacin de un contrato de inversiones estaban por encima
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es decir de la tutela de las
derechos de las mayoras pobres de Bolivia? (CEDIB, 2007).
La negociacin final de los contratos entre el gobierno de Bolivia y las empresas
transnacionales, incluida la espaola Repsol, ha respondido a una lgica de lo
posible ms que de lo deseable. Se produjo en dos planos diferenciados. Uno es el
jurdico, donde los contratos de explotacin en vigor, las normas multinacionales
y los Tratados Bilaterales de Inversin que dotan a los intereses de la empresas
transnacionales de una gran fortaleza y seguridad jurdica por un lado, y la nueva
normativa nacional, la ley 3.058 y el Decreto de nacionalizaciones, por otro, que
pese a tener un alto potencial jurdico quedan mediatizados por el Derecho
Internacional del Comercio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y Derecho Internacional del Trabajo no juegan papel transformador alguno.
128
La orden del gobierno boliviano de entregar las acciones del BBVA y grupo Zurich deriva del decreto sobre nacionalizaciones. El presidente Evo Morales justific la cesin gratuita de las mismas ya
que utilizaron aportaciones de los trabajadores y no ha habido inversin fresca, con fondos frescos.
El BBVA adquiri la gestin de los fondos de previsin, es decir su tutela que no su propiedad,
de trabajadores y trabajadoras bolivianas al privatizarse las empresas en la dcada pasada (petrleo, ferrocarril, aeronavegacin y energa elctrica). Parte de estos fondos se invirtieron en las
empresas desmembradas de la pblica YPFB. El BBVA invierte el dinero del pueblo de Bolivia
(obteniendo importantes beneficios) en empresas privatizadas petroleras que expolian los recursos naturales, a los trabajadores y comunidades indgenas de Bolivia. Dnde est el riesgo
empresarial y la contribucin al desarrollo del pas?
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jurdico formal, hechos descritos en pginas precedentes: las contradicciones normativas, la confusin entre disposiciones y las regulaciones efectivas reenviadas a
los anexos de los contratos, son caractersticas del Derecho Comercial Global,
perfectamente contrastables en los nuevos contratos de explotacin analizados129.
As, las clusulas 3 y 4 establecen, en coherencia con el Decreto de nacionalizaciones, la propiedad del Estado de Bolivia sobre los hidrocarburos pero, a su vez,
los anexos F y D regulan contratos de produccin compartida (no de servicios)
y, en los costes recuperables, YPFB debe asumir, incluso, los riesgos de inversin.
Adems, el anexo F ha previsto que YPFB no reciba participaciones adicionales en
los prximos cuatro aos, con el fin de que multinacionales como Chaco recuperen
todas sus supuestas inversiones. Las interpretaciones que Petrobras, empresa lder en
las negociaciones, ha realizado de los contratos de produccin compartida le permiten inscribir en Bolsa el valor de las reservas que explota, hecho que colisiona con la
idea de nacionalizacin, pero que dispone de sustento legal contractual. En
Venezuela, su legislacin, no permite esta posibilidad a las transnacionales130.
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Por ltimo, tambin fue motivo de confrontacin el precio del carburante del gas
exportado a Brasil, que el ex ministro Soliz consideraba que no poda ser inferior
al que paga Argentina y la necesaria industrializacin que requera medidas normativas y la construccin de gasoductos en el interior del pas (La Haine, 2007).
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cin con las inversiones de la otra Parte Contratante y que sea conforme con
la legislacin interna de la primera Parte Contratante. De ah que los numerosos incumplimientos de las empresas transnacionales ya descritos, y en concreto de Repsol, podran haber puesto en tela de juicio al menos formalmente la validez de los contratos o, como mnimo, haber sido utilizados para
contrarrestar las presiones de las multinacionales. Los artculos 4, 5, 6, 7, 8 y
9 regulan los principios centrales de las inversiones, el trato nacional, la
nacin ms favorecida, la compensacin por prdidas, las transferencias, las
limitaciones sobre nacionalizaciones y expropiaciones. Por ltimo, los artculos 10 y 11 establecen las soluciones a las controversias entre las partes contratantes Espaa-Bolivia y partes contratantes e inversores. Los tribunales de
arbitraje sern los designados para resolver los conflictos, el inversor ser el
que elija la modalidad de tribunal, el arbitraje se basar en el presente acuerdo y otros que hayan sido concluidos entre las partes contratantes. Las reglas
y principios de Derecho Internacional y el Derecho nacional de la parte contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversin, incluidas las reglas relativas a conflictos de leyes, sern de aplicacin. Por otro lado, el Tribunal
Constitucional de Bolivia en su resolucin 0031/2006 de 10 de mayo, declar la constitucionalidad de las Leyes que ratificaron los Convenios y Tratados
Bilaterales de Proteccin de Inversiones con Argentina, Francia, Reino Unido,
Irlanda, Espaa y Estados Unidos.
Los cuerpos normativos aplicables respecto a la nacionalizacin, contratos de
explotacin y tratados bilaterales-legislacin nacional son ms favorables a las
empresas transnacionales que al gobierno boliviano. Es cierto que exista margen
legal para que las irregularidades de las transnacionales que implicaran violaciones graves de la normativa nacional, vinculadas en el caso de Repsol al artculo
3.2 del Acuerdo Comercial, fueran denunciadas133.
La tensin entre las propuestas del ex ministro Soliz y su posible adecuacin al
potencial normativo del Decreto sobre nacionalizaciones colisionaban con los
intereses de las multinacionales, formalizados en los contratos de explotacin y
tratados bilaterales, colisin que requera ms de estrategias polticas que jurdicas (Zibechi, 2006)134.
133
134
Para un anlisis favorable de los Tratados Bilaterales, vase Javier El-Hage (2006, pgs. 277-287).
La situacin poltica interna en Bolivia era muy conflictiva. La lucha por la autonoma y el desarrollo de la Asamblea Constituyente, son dos de los desafos polticos de ms envergadura. El
gobierno del MAS sufra presiones exteriores de los pases de origen de las multinacionales,
mientras que en el interior, partidarios y detractores confrontan radicalmente. Est en juego la
refundacin del pas y eso requiere consensos, radicalidad y confrontacin democrtica. Vase
Zibechi (2006).
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El Ministro de Hidrocarburos declar que las empresas petroleras invertirn entre 2007 y 2010
alrededor de 3.500 millones de dlares, ms que en el perodo 1996-2004 (Econoticias Bolivia,
1 de noviembre 2006).
136
El presidente de Petrobras declaraba el 1 de noviembre que la empresa firm porque este acuerdo es ms ventajoso para la compaa que lo previsto por el decreto de nacionalizacin y que no
obliga a hacer nuevas inversiones (Econoticias Bolivia, 1 de noviembre 2006).
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de 2007 el gobierno ha comprado por 112 millones de dlares dos refineras a Petrobras, lo que, segn el gobierno, implica ir dotando de poder a la
empresa pblica YPFB y, a su vez, ir desarrollando el contenido del decreto
sobre el monopolio de la comercializacin y exportacin. El 1 de mayo de
2008 el presidente Evo Morales firm los decretos por los que Yacimientos
Petrolferos Fiscales Bolivianos controlar el 50%+1 de las acciones de las
petroleras Chaco, Andina-Repsol y Transredes. La indemnizacin abonada
por el gobierno fue de 6,3, 4,3 y 12,4 millones de dlares respectivamente
(Correspondencia de Prensa, 2 de mayo 2008).
4. El carcter secundario de la industrializacin es una de las debilidades ms
notorias de los nuevos contratos. El Decreto regula la recuperacin de la propiedad y comercializacin en toda la cadena de produccin. El producto que
entra en las refineras es de Bolivia y el que sale tambin. La resolucin 207
del ex ministro Soliz actu en esta direccin, un primer paso en la industrializacin del pas; se nacionalizo el refinado y la comercializacin, lo que
hubiese significado 10 millones de dlares mensuales por la comercializacin
y alrededor de 200 millones de dlares por el negocio de derivados no regulados. Resulta imprescindible aadir a este asunto las resistencias de
Argentina a la puesta en marcha de plantas industriales separadoras de lquidos, de manera que el etano, propano, butano y metano pasen a ser producidos en Bolivia. La media fue anulada y provoc la dimisin del ministro
Soliz (Econoticias Bolivia, 18 de septiembre 2006a). Por otra parte, los planes
operacionales presentados por las transnacionales pueden hipotecar el desarrollo econmico, ya que sus precios pueden no ajustarse al mercado, chantajeando al gobierno boliviano con pagar los precios excesivos o paralizar la
inversin. Situacin factible con los nuevos contratos renegociados
(Correspondencia de Prensa, 25 de marzo 2007).
5. La apuesta exportadora frente a la industrializadora se constata en la naturaleza de los contratos suscritos. Los nuevos contratos son jurdicamente
hbridos se aproximan a la definicin de contratos de operaciones ms que
de servicios137. Petrobras los ha calificado directamente de contratos de operaciones-produccin compartida, donde cada compaa ejecuta todas las
137
Un contrato de servicios es un acuerdo mediante el cual una compaa petrolera contrata a proveedores especializados para que efecten trabajos en geociencias, ingeniera petrolera y otras
materias. Vase Rodrguez Padilla (2006).
Estos contratos no generan ni derechos exclusivos, ni derechos de produccin, ni de explotacin,
ni riesgo de ningn tipo y duran el tiempo de la obra, normalmente menos de tres aos.
Los contratos de operaciones dan derecho a actividades de exploracin y explotacin de forma
exclusiva, asumiendo riesgos e infraestructuras de todo tipo. La retribucin se realiza con un porcentaje de la produccin, cubriendo todos los costes de la operacin.
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dicciones que la legitimidad democrtica y el poder poltico local podran interpretar a favor de las mayoras sociales. El monopolio jurdico-formal de la comercializacin y exportacin bajo titularidad de la empresa pblica YPFB, la modificacin de los tratados bilaterales, la salida del sistema arbitral del CIADI junto
a la nacionalizacin de determinados pozos, a pesar de la indemnizacin pagada,
son indicios favorables en esta direccin.
En cualquier caso, las palabras del ex ministro Soliz son muy elocuentes, Cmo se
negocia con las petroleras? Cuando nosotros hemos ido conquistando terreno, conquistando trincheras para negociar con las petroleras y discutir nuevos contratos
desde una posicin de fuerza o sometindonos a todas sus exigencias sin tocar nada
(Econoticias Bolivia, 18 de septiembre 2006b). Palabras que no se contradicen con
el mensaje del presidente Evo Morales al VII Foro Social Mundial en Nairobi,
Kenia, Espero que de este Foro salgan propuestas que permitan cambiar y aseverar
cmo terminar con el modelo neoliberal que ha hecho mucho dao en mi pas...
mientras no liberemos los recursos naturales no habr cambios (Red de
Informacin de Movimientos Sociales, 2007). No obstante, el eje central del debate va ms all del contenido de los contratos ya que, probablemente, el presidente
Evo Morales no habra podido profundizar ms en la nacionalizacin. Poda
Bolivia seguir otro camino y enfrentar al monstruoso poder de las petroleras, respaldadas por potencias imperiales, como EEUU, Reino Unido, Francia y Espaa, as
como por los organismos internacionales, como el Banco Mundial, el BID, adems
de centenares de ONG que han copado posiciones claves dentro del MAS de Evo
Morales? Por qu reclamar al primer presidente indgena una conducta ms radical
que la exigida, por ejemplo, a los presidentes Kirchner y Lula, quienes, finalmente,
estn a la cabeza de pases con mayores posibilidades de resistir al Nuevo Orden
Mundial, liderado por esa mezcla de fantico y demente que es George Bush? Poda
por el rumbo de hacer prevalecer la dignidad y el inters nacionales, plasmados en
el Decreto de Nacionalizacin, con slo el respaldo del gobierno cubano o del rgimen de Chvez, una de cuyas bases de su economa est asentada en el consumo
norteamericano del petrleo venezolano? (Econoticias Bolivia, 18 de septiembre
2006b). Su actuacin se encuentra dentro de lo posible ms que de lo deseable,
ahora bien, su liderazgo podra haberse consolidado si hubiera explicado al pueblo
boliviano y a la solidaridad internacional los lmites de sus decisiones y no hubiese
convocado movilizaciones populares a favor de los contratos de explotacin.
Por ltimo, el caso expuesto nos permite reafirmar aspectos tratados en pginas
precedentes:
A. Las relaciones Estado-empresas transnacionales son muy evidentes. La confusin de intereses, ms all de la titularidad pblica o privada de las multinacionales, se verifica a lo largo de la negociacin de los nuevos contratos.
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promisos internacionales adquiridos por gobiernos anteriores. Eso s, compromisos de mbito econmico y de respeto a los intereses de las transnacionales bajo la seguridad jurdica. La ruptura entre nuevos gobiernos
democrticos y sus programas de actuacin frente a acuerdos internacionales suscritos por gobiernos anteriores son una realidad, que pone en cuestin la soberana de los Estados empobrecidos. Esta situacin no puede
extenderse a la tutela de los derechos de las mayoras sociales ya que la eficacia jurdica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
Derecho Internacional del Trabajo es muchsimo ms frgil y los acuerdos
y tratados ratificados por gobiernos anteriores quedan al margen de la seguridad jurdica de los intereses de los sectores desfavorecidos (Informe de
ACSUR y CEDIB, 2008, pgs. 29-42).
El ncleo duro de la Lex Mercatoria reside en la autonoma de las partes, formalizada en los contratos junto a las normas sustanciales multilaterales, bilaterales,
regionales y los laudos arbitrales. Los principios de Derecho Internacional y los
contenidos de numerosas normas internacionales, pactos y convenios quedan
subordinados y jerrquicamente sometidos a los intereses privados de las empresas transnacionales.
Laporta considera que la Lex Mercatoria en una gran medida trata de instrumentos jurdicos
que facilitan las transacciones comerciales internacionales mediante el establecimiento de los
ingredientes formales de los contratos y su interpretacin. Vase Laporta (2007, pg. 257).
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Joint-venture, es el ms utilizado consiste en un acuerdo entre el Estado y el inversor compartiendo capital, riesgo, beneficios, gestin, el Estado suele mantener el control sobre e 50% o
55%; el contrato de gestin el sujeto inversor se hace con una empresa propiedad del Estado para
gestionar servicios pblicos; production-sharing hay dos modalidades, se le paga al inversor
extranjero por la gestin, marketing y servicios tcnicos y una segunda modalidad puede dar
lugar a la reversin. Hay una ltima modalidad muy vinculada a pocas coloniales que son las
concesiones. Vase Gonzlez Vzquez (2006, pgs. 228-229).
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La Cmara de Comercio Internacional ha creado contratos modelos para transacciones internacionales que junto a los Acuerdos Internacionales sobre Inversiones establecen un entorno jurdico mucho ms seguros para las transacciones e intereses de las empresas (Domeisen, 2002).
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desigualdad original. Los contratos son un elemento del orden jurdico, pero es
muy importante que en una sociedad dada exista otro nivel: la ley, que tambin resulta de una relacin de fuerzas, pero est ms distanciada de las fuerzas
brutales, representa ms una sntesis, y as fija lmites a lo que puede ser concluido por contrato. Pero en el Derecho Internacional, todo es contrato... La Carta
de Naciones Unidas proclama la igualdad de los Estados, pero la naturaleza contractual del Derecho Internacional estimula las desigualdades143. Comparto plenamente este anlisis y, adems, la Lex Mercatoria se adecua plenamente al
mismo. No obstante, desde el 11 de Septiembre las relaciones de fuerza en las
relaciones internacionales han tomado expresiones brutales de carcter unilateral
y blico. En estos momentos preocupa ms la ausencia del Derecho Internacional
que su violacin (Romero, 2002, pg. 93).
El carcter contractual del Derecho Internacional del Trabajo sugiere algunas
matizaciones en cuanto a su elaboracin y contenido. Los Convenios Internacionales del Trabajo responden, en su proceso de adopcin, a tcnicas legislativas ya que la Conferencia Internacional de la OIT acta como cmara cuasi
parlamentaria. Su representacin es tripartita: empresarios, trabajadores y representantes de los Estado, y sus normas no slo crean obligaciones a los Estados, ya
que regulan sustancialmente cuestiones relacionadas con la materia afectada
(Ermida, 2003a, pg.124). Sin embargo, la ratificacin y los mecanismos de control y sanciones, es decir, su poca eficacia, los dotan de fragilidad jurdica. El
Derecho Comercial Global se aleja de las tcnicas parlamentarias en su elaboracin, pero est dotado de sistemas arbitrales de resolucin de conflictos acompaados de sanciones comerciales que dotan a sus normas de plena eficacia.
Las normas internacionales de comercio en su vertiente multilateral, son aprobadas
en el marco institucional de la OMC, pero su tcnica formal de aprobacin por consenso, se parece ms a contratos de adhesin a las tesis de los Estados ricos, al menos
antes de la actual paralizacin, que a tcnicas parlamentarias. Las normas que emanan de los Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones se aprueban
por el acuerdo de las partes y libres voluntades, desde la total asimetra y desigualdades de poder (Herz, 2003, pgs. 1-20). Estos procedimientos recuerdan ms a los
contratos laborales de la Revolucin Industrial que a las legislaciones modernas.
Desde una perspectiva jurdica y social, los contratos realizados entre multinacionales y Estados receptores, pueden clasificarse en tres bloques:
1. El poder poltico y econmico de las empresas transnacionales les permiten
actuar como poderes fcticos con presencia directa e indirecta en las
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Las zonas francas en Cuba son un ejemplo palpable. ...aquellas en que por decisin del Comit
Ejecutivo se pueden aplicar un rgimen especial en materia aduanera, cambiaria, tributaria, laboral,
migratoria, de orden pblico, de inversin de capital y de comercio exterior y en las que pueden participar los inversionistas extranjeros para realizar operaciones financieras, de importacin, exportacin, almacenaje, actividades productivas o preexplotacin. Vase Mercader (2006, pg. 151).
Otro ejemplo es Nicaragua. El Observador Econmico (2006), revista financiera especializada,
recoga en un artculo titulado, Nicaragua intenta entrar a las ligas mayores de los Call Center,
los aspectos positivos de sus polticas de Zonas Francas con un sistema legal favorable a la inversin extranjera directa, que permite la libertad de expatriar todo el capital y las ganancias, proclama un tratamiento no discriminatorio a los inversores extranjeros y otorga una completa
proteccin a los derechos de propiedad intelectual, patentes y marcas. Ofrece grandes incentivos liberando el 100% de los impuestos, facilita las operaciones de estas empresas en cualquier
parte del pas bajo ese rgimen y concede todos los permisos necesarios para iniciar la actividad
entre cuatro y seis semanas. Por ltimo, como presenta el nivel de vida ms bajo de todo
Centroamrica, el costo de los recursos humanos es el ms bajo.
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En cualquier caso, la lgica jurdica contractual asimtrica se impone en las regulaciones comerciales y financieras. Los debates parlamentarios para aprobar leyes, la
transparencia y la generalidad son sustituidos por contratos de adhesin o bilaterales
asimtricos, las relaciones de poder de las empresas transnacionales se formalizan en
un Derecho Comercial Global. Los derechos laborales se mantienen en cdigos y
normas laborales, reformadas, por las presiones neoliberales, en el mbito nacional
145
Pese a la fortaleza de la armadura jurdica, sta tiene una serie de fisuras importantes. Como recoge
Teitelbaum, los tratados pueden ser denunciados al terminar su vigencia o bien por medio de clusulas expresas establecidas en los mismos, se pueden invocar normas jerrquicamente superiores en
base al artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se puede restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales, efectuar un control de constitucionalidad
de los tratados, comprobar si se adecuan a las normas imperativas de Derecho Internacional Pblico,
verificar si existen vicios en la aprobacin de los tratados, invocar la nulidad por inexistencia de mandato de la autoridad signataria o mediante referendos revocatorios (Teitelbaum, 2007, pg. 156).
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El trabajo de Dezalay y Garth analiza como una nueva concepcin del Derecho y de la abogaca reciben su legitimidad de Estados Unidos. Se estudian los casos de Brasil, Chile,
Argentina y Mxico (Dezalay y Garth, 2003, pgs. 723-748).
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setenta disminuy su porcentaje del 30% al 19% pero unido al blindaje de determinadas decisiones especiales (Leaver y Seabrooke, 2000, pg. 102)149.
Las presiones sobre los miembros de la Junta Directiva y de Gobiernos que disponen de derecho formal al voto, provocan un uso prcticamente nulo del
mismo. De ah que las decisiones sean por consenso. Consenso que encubre una
preocupante falta de democracia y de transparencia. El director ejecutivo de
EEUU durante la mayor parte de la Administracin Clinton, revel que, en las
dos mil decisiones adoptadas en el perodo que ocup ese puesto, la comisin ejecutiva vot una docena de veces (Bello, 2004, pg. 84). Por ltimo, no podemos
olvidar que su crisis de legitimidad no le priv de ser, en la dcada de los ochenta y principios de los noventa, la institucin que impuso los programas de ajuste
estructural, que tan nefastos resultados ha provocado en las mayoras sociales de
Amrica Latina y frica (De Feyter, 2003, pgs. 721-764)150. En el debate suscitado en el seno de la Subcomisin de Derechos Humanos de julio-agosto de
2001, en torno a la actuacin del FMI en relacin a la proteccin y promocin
de los derechos humanos, la representacin del mismo afirm que una institucin financiera no se encuentra vinculada por las diferentes Declaraciones y
El mes de abril de 2006 el presidente del FMI recibi el mandato de reformar los sistemas de
participacin de la Institucin aprobados el 28 de septiembre de 2006. En principio, China,
Corea del Sur, Mxico y Turqua aumentarn sus derechos de voto en un 1,8%, que ceden el
resto de pases. No obstante, se plantea una reforma ms profunda que permita un sistema para
el clculo de porcentajes ms simples. En cualquier caso, ste no abandonar, en ningn caso, la
representacin por poder econmico (Tan, 2006). El quinto programa del FMI en Nicaragua es
un ejemplo claro de la representacin tan asimtrica (Acevedo, 2006).
En una entrevista a Joseph Stiglitz declar, Est claro que el FMI ha perdido toda su legitimidad
poltica. Sus presiones y recetas hicieron que la crisis asitica fuese mucho peor y condujeron al desastre a pases como Argentina. Es ste un paso adelante? (Se refiere a la entrada en el Consejo de
Administracin de Brasil, China, Corea del Sur y Mxico) Esperemos que as sea. Pero todava est
por ver. Por el momento, tiendo a mantenerme en el bando de los escpticos que piensan que el permitir la entrada en el Consejo de Administracin a las principales economas nuevas est pensado
para acallar las presiones que piden una reforma fundamental. Estados Unidos mantiene sin escrpulos su capacidad de veto. Y slo un estadounidense puede dirigir todava el Banco Mundial.
Cuando se reformen esos aspectos, quizs la cosa cambie de verdad (El Pas, 8 de octubre de 2006).
Cuotas en el FMI, ficha tcnica, sept. 2003. http//www. info.org/external/np/exr/facts/spa/ quotas.htm
150
Es una paradoja, pero el FMI se encuentra sumiso en una profunda crisis, ya que los ingresos
que cobraba por los crditos concedidos han disminuido y los prestatarios ms importantes han
cancelado sus deudas. Sin embargo los gastos siguen en ascenso y el presupuesto es un 5,4%
superior al del ao anterior y un 22% ms alto que el de hace tres aos. El economista peruano
Jurgen Schuldt considera que el FMI debera aplicarse los planes de ajuste recetados durante
aos (Correspondencia de Prensa, febrero de 2007, germain5@chasque.net).
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ni de procedimiento. Los frgiles acuerdos conseguidos no han podido desarrollarse en las sucesivas reuniones y el fracaso de la Cumbre del Desarrollo es un
hecho156. Muchas de las demandas efectuadas por los pases del Sur no han tenido
eco y la ausencia de mecanismos democrticos y de garantas en los procedimientos sita a la OMC ante una prdida fortsima de legitimidad. Por otra parte, a las
protestas sociales iniciadas en Seattle, y que con mayor o menor intensidad han
acompaado a las distintas cumbres, encuentros y foros internacionales, se suma
la percepcin de los movimientos sociales y ONG, muy negativa respecto a la
democracia en la OMC (Raghavan, 2002, pg. 5 y Zabalo, 2000).
Partiendo de estas ltimas afirmaciones, la OMC dispone de una publicacin
denominada 10 Malentendidos frecuentes de la OMC157 donde destaca, por su
transparencia, la manera en que se toman las decisiones, ya que el consenso es un
sistema ms democrtico que el de las mayoras. Cada pas tendr un voto, as
que EEUU valdr lo mismo que Nicaragua y, adems, las reglas comerciales fueron negociadas por los gobiernos y ratificadas por sus Parlamentos.
No resulta muy difcil contrarrestar esta informacin ya que las relaciones de
poder atraviesan todas sus reuniones y la presin de los pases ricos sobre los
pobres convierte la posible ruptura del consenso en una cuestin impensable para
estos ltimos. Los pases no tienen el mismo poder de negociacin y las distintas
etapas de la misma y los recursos econmicos disponibles para participar en ella
son muy desiguales. Las normas y reglas comunes se aprueban en condiciones de
profunda desigualdad, pese a que las decisiones en el Sistema de Solucin de
Diferencias (SSD) son por mayoras (Singh, 2004, pg. 2). Algunos datos lo acreditan: las reuniones importantes se realizan a puerta cerrada, no suelen existir
actas, no se convocan las reuniones, no hay ordenes del da, los documentos slo
suelen estar disponibles en ingls y unas horas antes de las sesiones, las consultas
en temas claves son uno a uno y a puerta cerrada, los pases pobres quedan
muchas veces fuera de las reuniones centrales de carcter preparatorio y los procedimientos se ignoran completamente (Jawara y Kwa, 2005, pg.197).
En la prctica, el consenso es la imposicin de los pases ricos. El director del
Institut of International Economics, declar ante el Senado de EEUU, la OMC
no funciona por votos, sino por acuerdo consensuado entre EEUU, Japn, la
Unin Europea y Canad. Las sesiones centrales no se alcanzan en secciones
plenarias, sino en la sala verde158 (Khor, 2003, pgs. 11-20). Por ltimo, s es
El fracaso de la Ronda de Doha fue certificado por el propio Pascal Lamy (El Pas, 31 de julio
de 2006).
157
OMC, www.wto.org
158
Declaracin de C. Fred Bergsten, ante el Comit sobre Comercio, Ciencia y Tecnologa del
Senado de EEUU, 13 de Octubre de 1994.
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verdad que las normas generales fueron aprobadas por los gobiernos y ratificadas por los Parlamentos, no as las interpretaciones de los grupos especiales
del Sistema de Solucin de Diferencias (SSD). La disfuncin surge del vaciamiento de contenido de las normas sustanciales por medio de las resoluciones
que abordan controversias especficas. En un Estado, el poder legislativo
podra revisar y, si fuera necesario, volver a legislar sobre la cuestin, cosa que
resulta casi imposible en la OMC por la tcnica del consenso. Por ejemplo, la
interpretacin del artculo XX que ha llevado a cabo el rgano de apelacin lo
ha vaciado completamente de contenido, al interpretar por separado producto final del proceso y elaboracin del mismo. Es decir, considera que sta
es la nica forma de frenar un alud de legislacin proteccionista y, por tanto,
no se podrn alegar razones medioambientales, de salud, si el producto final
es el mismo, al margen de las normas aplicables al proceso de elaboracin. Se
sustraen a los Estados por la va interpretativa de competencias a favor de
cuestiones vinculadas al comercio pero no estrictamente comerciales. La violacin de la libertad sindical, si afecta al proceso y no al producto final no
podr alegarse para impedir la entrada de bienes producidos sin el respeto a
este derecho laboral fundamental159.
En esta misma direccin, once ONG presentaron en julio de 2003 un memorando sobre la necesidad de mejorar la transparencia interna y la participacin en la
OMC160, que detectaba los siguientes problemas (Red Tercer Mundo, 2003)161:
Prctica injusta del sistema de consenso. Los pases industrializados, en
muchos casos, llegan a preacuerdos que denominan consenso emergente, que
va acompaado de presiones muy fuertes sobre los pases pobres. La situacin contraria, si no es aceptada la oposicin de algn pas rico, implica la
inmediata ruptura del consenso.
Cuestin que ha sido tratada en relacin a la prohibicin por parte de EEUU de importar atn
capturado mediante el empleo de mtodos que acarrean la muerte de delfines, siempre que prohban igualmente la venta de atn capturado en aguas norteamericanas por barcos norteamericanos que empleen esos mtodos. La OMC ha puesto el comercio por encima de cuestiones
medioambientales vase, Singer (2003, pgs. 63-120).
160
Las ONG firmantes son: Red del Tercer Mundo, Oxfam Internacional, Public Services
International, WWF International, The Center for International Environmental Law, Focus on
the Global South, The Institute for Agriculture and Trade Policy, The Africa Trade Network,
The International Gender and Trade Network, The Tebtebba International Centre for
Indigenous Peoples y Rights.
161
En la misma direccin la Declaracin de la Red Parlamentaria Internacional estableci 10 propuestas para la Conferencia de Cancn (CLAES, 2003, pgs. 13-15).
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Programas de trabajo sobrecargados y excesivas reuniones colocan en desventaja a los pases en desarrollo, faltos de recursos. No pueden asistir a las
reuniones pero se les incluye en el consenso.
Presiones polticas sobre los pases en desarrollo. Se suele vincular a la ayuda
bilateral y prstamos del FMI y Banco Mundial162.
Dificultades o imposibilidad de modificar normas. Slo progresan si los pases industrializados apoyan la modificacin, si no el consenso manda.
Problemas en los procedimientos preparatorios163: reuniones indocumentadas, informales y exclusivas; reuniones informales de jefes de delegaciones
que reemplazan a las sesiones del Consejo; reuniones celebradas poco despus
de su aviso; documentos distribuidos fuera de tiempo; documentos importantes no disponibles en varios idiomas; discusiones y negociaciones de la
OMC conducidas por el Presidente y no por los miembros; ausencia de procedimiento formal de seleccin y delimitacin de funciones de los presidentes; borradores y declaraciones que ignoran divergencias; tiempo insuficiente
para discutir borradores; transmisin de borradores no aprobados por los
miembros a las conferencias ministeriales; falta de neutralidad de la secretara; pequeas cumbres ministeriales que crean grupos directivos no elegidos
en las que solo participan pases desarrollados y funcionarios de la OMC.
Problemas con los procedimientos durante las conferencias ministeriales:
falta de una asamblea general funcional y operativa; mal uso de la ceremonia de apertura para recabar aprobacin para la conferencia; adopcin antidemocrtica de presidentes o de los llamados amigos de la presidencia; reuniones indocumentadas y cerradas que afectan la transparencia; opiniones
de los miembros ignoradas y no reflejadas en los textos de negociacin;
procedimiento de la sala verde que excluye a determinados miembros de
reuniones y de las principales decisiones, por ejemplo, la extensin de las
Los miembros de Focus on the Global South, Jawara y Kwa, recogen las declaraciones de
Federico Cuello embajador de la Repblica Dominicana, explicando sus posiciones sobre los
temas de la Conferencia de Dhoa: Los pases en desarrollo en la OMC no tienen libertad para
hablar ni para asociarse. Se les penaliza por decir lo que piensan o por construir alianzas con pases que tienen ideas similares, no son libres para defender sus intereses nacionales. Sus temas se
ignoran a no ser que presenten como una propuesta de grupo. Y una vez que esos grupos son
demasiados efectivos, sus embajadores son retirados de sus puestos. Yo debera saber esto, ya que
junto a otros cinco colegas fui vctima de una decapitacin de embajadores que comenz en
Doha (Jawara y Kwa, 2005, pg. 199).
163
El presidente del Consejo General de la OMC present el borrador de la declaracin ministerial
48 horas antes de comenzar la Cumbre de Cancn; el texto refleja slo las posiciones de EEUU
y Unin Europea pero no incluye ninguna de las consideraciones de los pases en desarrollo y las
negociaciones sobre los nuevos temas Singapur o salud pblica fueron secretas y a puerta cerrada.
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conferencias; reuniones exclusivas y maratnicas de la ltima noche; produccin no transparente del nuevo borrador de declaracin y propuestas
para modificar el proyecto de declaracin final ignoradas.
Existe un amplio consenso en la literatura crtica especializada sobre las cuestiones tratadas que, pese a su gravedad, siguen en su mayora vigentes. El Comit
de Derecho del Comercio de la Asociacin de Derecho Internacional, en su sptima reunin de junio de 2006, reclam incorporar el constitucionalismo a la
OMC, es decir, la separacin de poderes, los controles, los balances, la transparencia, la reforma de sus estructuras y de los diferentes niveles de toma de decisiones. A ello aadi la necesidad de ampliar objetivos ms all del mbito puramente mercantil, abrindolos a los polticos y legales. Es ms, solicitan un nuevo
y renovado compromiso con el respeto y la promocin de los derechos humanos
(Cortzar, 2006, pgs. 288-293). Steinberg (2007) considera que la gobernanza
econmica global requiere tanto de la cooperacin mundial y de los organismos
internacionales, como de mecanismos de compensacin para los que salgan perdiendo de la globalizacin. Su propuesta se relaciona con el modelo de integracin europeo. No podemos perder de vista que las reglas aprobadas por la OMC
regulan el sistema multilateral de comercio y sus efectos sobre la ciudadana mundial son inapelables. Las multinacionales, poderes reales, estn presentes directa e
indirectamente en todos estos procedimientos carentes de garantas para los pases pobres y para la mayora de los trabajadores y trabajadoras del planeta. Son
las grandes beneficiadas de la informalidad en el iter normativo y la plena seguridad en el resultado final (Balany, 1999).
Profundizando en el diagnstico de las ONG, existen datos que avalan las tesis
manejadas: en la Cumbre de Doha los sobornos a pases considerados importantes
en la esfera de los perifricos para asegurar el voto favorable de stos fueron un hecho
(Egipto recibi 10,3 millardos de dlares en tres aos de donantes occidentales, el
sistema de preferencias generalizadas de EEUU se ampli a Indonesia por valor de
100 millones de dlares y 50 millones en ayuda militar, Pakistn recibi 600 millones de ayuda de EEUU y 500 millones de condonacin de la deuda, Tanzania 3.000
millones en condonacin de la deuda). Adems, pases como Zambia y Uganda
cuyos presupuestos dependen de la ayuda al desarrollo en un 45% y 50% respectivamente, no pueden oponerse a ninguno de los consensos de los pases desarrollados. Tambin llama poderosamente la atencin la posicin mantenida por el FMI y
el Banco Mundial unos das antes de la Cumbre de Doha, prometiendo todo tipo
de prstamos y asistencia tcnica para llevar adelante los objetivos de la Agenda del
Desarrollo, pero no los que cada pas plantee sino los que le marque la OMC. Ser
sta una de las reglas de la buena gobernanza que los pases e instituciones internacionales promueven en los pases pobres? (Jawara y Kwa, 2005, pgs. 197-203).
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da lo referente a la transparencia y dialogo social y en el VII todo lo relativo a los procedimientos. No trata ninguna de las cuestiones planteadas y responde a una retrica participativa pero sin ninguna propuesta concreta (Pipan, 2006, pgs. 50-54 y
151-153)166. Las conclusiones y recomendaciones finales del Consejo Consultivo son
muy genricas. As, los miembros deben elaborar un conjunto de objetivos claros,
mejorar las relaciones con la sociedad civil, ayudar a las organizaciones locales de
frica, etc. Respecto al consenso, sus conclusiones son muy significativas: ser necesario que se desarrollen estudios sobre los problemas asociados al consenso y, en el
caso de que un miembro desee bloquear una medida, deber hacerlo por escrito y
manifestando que sus razones son de inters nacional vital (Sutherland y otros, 2004,
pgs. 49-55). Carecen de cualquier voluntad firme de reforma democrtica.
La Conferencia de Cancn celebrada en Septiembre de 2003 no supuso ninguna
modificacin en la tendencia descrita. La falta de transparencia y de participacin,
de procedimientos democrticos, de falta de neutralidad de la Secretara de la
OMC y de la nula presencia de la sociedad civil fueron la tnica de la Cumbre
(Knor, 2003, pgs. 1-9). As, la representacin en la Conferencia de Cancn estableci los siguientes parmetros: entre EEUU y la Unin Europea totalizaron 863
delegados, ms del doble que todos los representantes de Amrica Latina y el
Caribe, lo que supuso tres veces el total de los delegados de China, India, Brasil,
Argentina y Sudfrica, que representan el 51% de la poblacin del planeta, frente al 10% de EEUU y la Unin Europea (Gudynas, 2003b, pgs. 19-21).
La ltima Cumbre de Hong Kong repiti las tendencias generales descritas. El
procedimiento de la sala verde se mantuvo, las delegaciones pequeas fueron quedando al margen de las negociaciones segn los das avanzaban, teniendo en
cuenta que EEUU tena 356 delegados y Burundi 3. La escasa informacin y
transparencia fueron la tnica en coherencia con la geometra variable de las distintas propuestas de los pases.
Las actas, las consultas, la coordinacin y la traduccin siguen siendo problemas graves que profundizan en la opacidad de lo negociado y acordado. Los documentos
previos volvieron a manifestar las carencias descritas, as, el G90 comprob que
todas sus enmiendas quedaban fuera del borrador.
El acontecimiento ms significativo fue la actitud del presidente de la comisin
sobre la liberalizacin de los servicios, ministro de Corea del Sur, que, pese a las
reiteradas y manifiestas expresiones de protesta, forz la aprobacin del mismo.
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Las crticas sobre Pascual Lamy, nuevo Director General, fueron muy duras ya
que utiliz la tcnica de los confesionarios reuniones bilaterales para presionar
a favor de los acuerdos (Green y Fanjul, 2006).
Resulta evidente que los contenidos de los acuerdos pesaron ms que cualquier
tipo de avance en la democratizacin de la Institucin. Las contradicciones internas entre los pases y bloques comerciales impidieron cualquier muestra de apertura democrtica.
167
Moro entiende que en el ltimo cuarto de siglo se han producido en el mercado mundial una serie
de cambios... i) un cambio radical de las condiciones de la produccin de la ganancia, ii) una proliferacin de acuerdos bilaterales de libre comercio que integran en su seno mecanismos de expropiacin,
iii) la constitucin de un nuevo marco institucional internacional, la OMC. Vase Moro (2007).
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trica que el principio de igualdad acuado para los desiguales. Cualquier evaluacin de las polticas comerciales se encuentra atravesada al menos por el proteccionismo elevadsimo y no resuelto a fecha de hoy, pese a los dbiles acuerdos
de la Cumbre de Hong Kong de la agricultura y de los productos textiles168. La
desigualdad se ve incrementada por la introduccin, en la Ronda de Uruguay, de
nuevas reas econmicas: servicios - Acuerdos GATS, propiedad intelectualAcuerdos TRIPS y medidas sobre inversin - Acuerdos TRIM. Pero la expansin
de nuevas esferas econmicas no se detiene ah, ya que en la Cumbre de Singapur
de 1997 se cre la expresin de los llamados temas Singapur, donde se pretendi
incluir aspectos relacionados con las polticas de competencia, transparencia de la
contratacin pblica y expansin del comercio e inversiones169. Las reacciones
generadas llevaron a la suspensin, al menos momentnea, de las polticas expansionistas. As, en las cuestiones relacionadas con las inversiones, cuyo antecedente fue la paralizacin del AMI en el marco de la OCDE, son muy elocuentes las
afirmaciones de Hilary (2000, pg. 4), ...un acuerdo sobre inversiones volvera a
las comunidades pobres de los pases en desarrollo ms vulnerables a los aspectos
negativos de las inversiones extranjeras, porque amenazara el espacio poltico que
esos pases precisan para controlar las inversiones.. Por tanto, en relacin a la
ampliacin de materias, parece evidente que la estructura organizativa y los principios no refuerzan el sistema de comercio multilateral y provocan una mayor
dependencia y subordinacin de los pases perifricos. Ampliar materias es reforzar el poder de los pases ricos mediante los instrumentos, sobre todo el Sistema
de Solucin de Diferencias y las sanciones que acompaa. La ampliacin de materias efectuada durante la Ronda de Uruguay e incorporada al sistema multilateral
En textiles y calzado son muy pocos los productos que interesan a los pases del Sur que hayan sido
eximidos de cuotas. El reciente acuerdo sobre calzado proveniente de China en el mbito geogrfico de la Unin Europea ratifica esta disyuntiva no resuelta y continuamente reinterpretada cuando
afecta a los intereses de las empresas europeas. Es una nueva medida antidumping que se aplicar
durante un periodo de dos aos. Consistir en un recargo arancelario de 16,5% para el calzado de
cuero que provenga de China y del 10% si proviene de Vietnam. El informe de la OMC sobre
Comercio Mundial de 2007 ha confirmado que el comercio textil chino ha aumentado el 25% su
crecimiento en 2006, pese a que EEUU y la Unin Europea lo han disminuido en un 15% y 10%
respectivamente. El levantamiento de las restricciones situara al textil chino en primera lnea del
comercio mundial. Todo ello ha llevado hace dos semanas a que la patronal europea reclame nuevas
medidas de proteccin cuando expiren las restricciones y a que EEUU presentara en febrero una
denuncia ante la OMC contra China por subvencionar sus exportaciones. Por otro lado, la proteccin interna de los pases desarrollados, fundamentalmente de la agricultura, alcanz ms de
300.000 millones de dlares en 2002 (El Pas, 30 de abril de 2007).
169
Un acuerdo de inversiones de la OMC que tendra impactos significativos, que afecta a las
industrias extractivas, que implicara invertir en la destruccin de formas de vida sostenible en
los pases en desarrollo, tal y como lo demuestra Oxfam en un detallado informe, Oxfam
Amrica (2003, pgs. 1-40).
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Disponemos de un ejemplo muy claro en los 300 millones de personas que en los pases empobrecidos estn completamente ciegos, y otros 200 millones padecen graves problemas de visin.
Una parte muy importante de los motivos los encontramos en los elevados costes de los tratamientos mdicos, protegidos por los sistemas de regulacin de las patentes. La OMC ha puesto
por delante de la salud pblica los derechos de propiedad intelectual.
(Oxfam/Intermn y la Fundacin Visin Mundi 2007b, pgs. 1-57).
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proteccin de los pases ricos ni redujo las subvenciones; con los bienes no
agrcolas que pese a tener tipos arancelarios bajos en los pases desarrollados
mantienen barreras para muchos de los bienes exportados de manera intensiva por las pases del Sur; con los acuerdos TRIPS que necesitan ser revisados
sobre todo en aplicacin de la salud pblica; con las restricciones que se incorporan en el uso de polticas industriales para los pases del Sur, y con la liberalizacin de aquellas industrias de servicios de inters para las empresas de
pases ricos, as, la liberalizacin de mercados financieros ha debilitado los sectores nacionales (Stiglitz, 2007, pgs. 48-51).
Desde que la OMC se cre en 1995 ha pretendido ser el poder legislativo global
encargado de aprobar el marco estructural donde las empresas transnacionales
obtengan los beneficios de la libertad comercial y se doten de normas que les proporcionen una manifiesta superioridad jurdica frente a los derechos sociales y
polticas pblicas. No obstante, la crisis de la OMC es profunda y la Cumbre de
Hong Kong no ha sido capaz de superarla, como lo ratifica el fracaso de sus reuniones posteriores en Ginebra el 24 de julio de 2006. La Ronda de Doha est en
crisis, pero no as los fundamentos del neoliberalismo en el marco del comercio
internacional. Sus principios se mantienen aunque los instrumentos a utilizar se
desplacen a otros mecanismos jurdicos.
La Cumbre de Hong Kong ha vuelto a ratificar cmo el principio de igualdad vinculado a la multilateralidad no se mueve ms que en el mbito de la pura retrica.
La agricultura sigue bajo el proteccionismo de los pases ricos y los avances en
reduccin de subvenciones, aranceles y reestructuracin del mercado de algodn
son mnimos171. Los efectos sobre el derecho a la alimentacin y la seguridad alimentaria son profundamente negativos. Frente a esta cuestin, en todo lo relacionado con los productos no agrcolas la posicin de los pases ricos es de total supresin de ayudas y de barreras comerciales172. El impacto del comercio de servicios
afecta directamente a los derechos humanos, en la salud, en la educacin, en el
Segn Stiglitz, a los estadounidenses les gusta creer que, si los pases pobres abren sus mercados, sencillamente, el resultado ser mayor prosperidad. Por desgracia, cuando se trata de agricultura, eso no es ms que mera retrica. EEUU slo es fiel a los principios del libre mercado en
teora; en la prctica, favorece a los grupos de presin de Washington y a los que contribuyen a
financiar campaas, que reclaman todo lo contrario. Fueron los subsidios agrarios de EEUU los
que ayudaron a estrangular, al menos por ahora, la llamada Ronda del Desarrollo de Doha...
Stiglitz (2006a).
172
La reduccin de aranceles de productos no agrcolas puede suponer para muchos pases no
industrializados la prdida de importantes fuentes de ingresos cobrados a las empresas extranjeras y destinadas a infraestructuras y servicios bsicos de la poblacin. Para los pases emergentes
puede ser un duro golpe para su estrategia de desarrollo.
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agua...173 El crculo de la desigualdad se cierra con la ambigedad en que ha quedado la regulacin de los mismos y su apertura comercial (Green y Fanjul, 2006, pgs.
236-239). En esta direccin, en el primer semestre de 2007 se han intentado diversos acuerdos dirigidos a desbloquear el imps en el que se encuentra la OMC174. Las
acusaciones entre Washington y Bruselas siguen siendo la principal causa del desencuentro. EEUU denuncia a la Unin Europea por no querer recortar los aranceles que aplica a las importaciones, mientras que la UE se queja de las subvenciones
que concede el gobierno norteamericano. Este conflicto se suma a las presiones de
Estados como Brasil o India para que se abran sus mercados a los productos agrcolas como contraprestacin a la eliminacin de barreras a productos manufacturados de los pases ricos175. El debate de fondo sigue al margen de los intereses de
las mayoras sociales del planeta y contina en aumento la disociacin entre crecimiento econmico, desarrollo humano y lmites medioambientales. Por otro lado,
se confirma la reinterpretacin continua de las normas sustanciales que efectan los
pases ricos as como su total identificacin con las instituciones y reglas de comercio multilateral. No obstante, hay posiciones que consideran que la expansin del
liberalismo corporativo se ha estancado (Klein, 2007a).
Ms all del anlisis concreto de los acuerdos tomados en Hong Kong, a los efectos de esta investigacin, sobresalen dos cuestiones en torno al principio de igualdad como principio informador de la multilateralidad. La OMC promueve el
libre comercio y establece mecanismos orientados a la regulacin del mercado
mundial mediante la imposicin de normas que impiden poner en marcha polticas nacionales de desarrollo. El proteccionismo que ejercen los pases ricos sobre
sus sectores estratgicos es un escndalo, pero, a su vez, se lanza el falso mensaje
de cmo lo que afecta a los pases pobres es el proteccionismo de los ricos cuando
lo que les desarticula completamente es la desigualdad que les obliga a abrir sus
fronteras sin cautela alguna y permite a los pases desarrollados protegerse con
Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Liberalizacin del comercio de servicios y los derechos humanos, 25 de junio de 2002 (E/ CN. 4/ Sub.2/ 2002) 9.
174
Es un plazo que se establece de facto en funcin de que el 30 de junio expiraba el Trade Promotion
Anthority (TPA) que el congreso de EEUU concedi en 2002 a su presidente para que ste pudiese someter lo acordado en la Ronda de Doha al Congreso dndole una sola opcin de voto al conjunto del acuerdo y sin posibilidad de introducir enmiendas. Vase De la Dehesa (2007b).
175
El potencial acuerdo bascula entre los recortes arancelarios de la UE en torno al 60% promedio
en los productos agrcolas ms importantes junto a la reduccin del 70% de subvenciones agrcolas. EEUU acepta un recorte del 60% en aquellas ayudas a productos agrcolas y un recorte
del 90% promedio de su nivel arancelario. A los pases en desarrollo se les exige un techo mximo arancelario a sus importaciones industriales del 15% salvo para los productos denominados
especiales. El cierre de estos acuerdos abrira los acuerdos de Doha a todos los sectores de servicios, medioambiente, financieros, telecomunicaciones y servicios profesionales, vase De la
Dehesa (2007b).
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todas las cautelas existentes. stos dejarn de tutelar su comercio cuando hayan
destruido toda competencia posible (Torres Lpez, 2006a). As, el ejemplo de
Hait en relacin con la crisis alimentaria es muy claro. Hace tan solo veinte aos
sus agricultores y agricultoras eran capaces de producir todo el arroz que consuma la poblacin. En 1995 el FMI y el Banco Mundial, junto a las normas multilaterales de comercio, impusieron un plan de liberalizacin comercial. En pocos
meses los aranceles a la exportacin se redujeron del 50% al 3%, lo que permiti
la entrada sin control de arroz subsidiado proveniente de EEUU. La produccin
nacional se desplom, el 80% del arroz es importado y los precios locales se ha
doblado (Fanjul, 2008). El hambre presenta dimensiones muy graves y, para
mayor contradiccin, EEUU utiliza los programas de ayuda alimentaria para dar
salida a los excedentes agrcolas.
Pensar en un proteccionismo vinculado al desarrollo humano se encuentra mucho
ms cercano a la idea de tratar desigual a los desiguales, es decir a la proteccin de
las economas nacionales empobrecidas; que no tratar igual a los desiguales, donde
las acciones positivas invierten su razn de ser y se dirigen a favor de los pases ricos
Las tendencias internacionales apuntan a la concepcin ms formalista y asimtrica
del principio de igualdad. En concreto, el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias (ASCM) es uno de los acuerdos multilaterales anexo al acuerdo
marco de la OMC. Establece en su artculo 3 que las subvenciones supeditadas a los
resultados de la exportacin o al empleo de productos nacionales con preferencia a
los importados estn prohibidas. Ahora bien, conviene aclarar que es un acuerdo
sobre bienes del que estn excluidos los servicios y subsidios agrcolas. El Informe
sobre el Comercio Mundial establece (OMC, 2006, pg. XIV) que Las disposiciones relativas a las subvenciones en el sector de la agricultura... en lo relativo a los
compromisos para la reduccin de las subvenciones a la exportacin debe tenerse en
cuenta que, a diferencia de las subvenciones para las manufacturas, los intentos iniciales de disciplinar la proteccin de la agricultura no contemplan la posibilidad de
eliminar las subvenciones a la exportacin.
La segunda cuestin se refiere a las ventajas que tienen los acuerdos multilaterales176
sobre los regionales y bilaterales ya que se considera que eliminan la discriminacin
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Walden Bello ha caracterizado la nueva poltica de George W. Bush. Considera que pese a la
retrica del libre mercado en EEUU hay sectores muy proteccionistas cuando comercian,
invierten y firman contratos gubernamentales; mientras el multilateralismo puede fomentar los
intereses globales del capital, puede, a su vez, contradecir los intereses de las compaas norteamericanas especialmente relacionadas con sectores militares, de ah, la prevencin del gobierno
Bush hacia la OMC. En esta coyuntura, son los tratados regionales y, sobre todo, los bilaterales
los mecanismos jurdicos utilizados para apuntalar su poder hegemnico desde una perspectiva
de unlilateralidad Bello (2004, pgs. 9-229).
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ran eximir de reducciones arancelarias y contar con periodos transitorios de aplicacin del tratado sobre productos esenciales; se les limita el uso de mecanismos como
la Salvaguardia Especial Agropecuaria, que contrarrestan los impactos de las importaciones en la produccin local; la clusula de nacin ms favorecida ser utilizada
por EEUU en futuras negociaciones; en referencia a la regulacin de la propiedad
intelectual se adoptan medidas ms estrictas que el ADPIC de la OMC en la limitacin de genricos; en las inversiones los acuerdos no incorporados a la OMC se
regulan en los tratados bilaterales suprimiendo todo principio a favor de los intereses nacionales. El acceso limitado al mercado de EEUU por ejemplo en la agricultura se produce a cambio de medidas liberalizadoras y concesiones de inters pblico en inversiones y propiedad intelectual (Oxfam, 2006e, pgs. 1-32).
Desde el mbito jurdico, la existencia de normas de la OMC, tratados regionales
y bilaterales, generan graves contradicciones y solapamientos de difcil resolucin
(Zapatero, 2006, pg. 134). Las razones jurdicas y econmicas se cruzan y el principio de no discriminacin y de la norma ms favorable quedan condicionadas por
las preferencias normativas de los tratados regionales y bilaterales. Adems, la discriminacin que viole el principio de nacin ms favorecida frente a terceros pases no vinculados a los tratados regionales o bilaterales generar la tutela y puesta
en marcha del Sistema de Solucin de Diferencias (SSD) de la OMC. No obstante, las excepciones se encuentran reguladas en un conjunto de instrumentos jurdicos normativos: as, el artculo XXIV del GATT y el Entendimiento que lo desarrolla, el artculo V del GATS y la denominada Clusula de Habilitacin. Estos
mecanismos convalidan las discriminaciones contrarias a los principios fundamentales de la OMC para lo que se exigen una serie de requisitos de obligado
cumplimiento178. En cualquier caso son excepciones a los principios generales. En
un reciente informe elaborado por el Consejo Consultivo de la secretara de la
OMC, los autores manifiestan su preocupacin por la multiplicacin de tratados
regionales y bilaterales, uniones aduaneras, mercados comunes, zonas de libre
comercio, preferencias y acuerdos comerciales. El principio de nacin ms favorecida comienza a ser sustituido por el de nacin menos favorecida y, adems, critican la introduccin de objetivos no comerciales (propiedad intelectual, relaciones
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Respecto a su vinculacin con los derechos laborales, vase, AA. VV., Tratados de libre comercio
desafos para las relaciones laborales, Seminario Interno, Direccin del Trabajo Departamento
de Estudios y Departamento de Relaciones Laborales, Santiago de Chile, octubre 2004
www.dt.gob.al/documentacin/1612/articles-62492_recurso_l.pdf
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piedad intelectual son regulados en dichos tratados con disposiciones que amplan lo establecido por la OMC (Ruiz Daz, 2005, pgs. 1-2).
Los Tratados de Libre Comercio e Inversiones requieren unas breves reflexiones
que nos permitan posteriormente contextualizar la fortaleza de los principios
jurdicos sobre los que se sustentan:
El comercio y la inversin no pueden ser fines en s mismo, la necesidad
de insercin o no en la economa internacional no es objeto de debate. S
lo es la valoracin sobre los efectos sociales y la redistribucin de la riqueza. El crecimiento econmico y la cuantificacin de los indicadores macroeconmicos deben adecuarse al desarrollo humano.
Los Tratados de Libre Comercio e Inversiones no son intrnsecamente tiles, sus normas y contenidos no pueden ser ajenos a las realidades internas
de los pases y a las necesidades del conjunto de la poblacin y no deben responder a los intereses de minoras econmicas detentadoras de poder. Los
contenidos de un acuerdo deben ser fruto del equilibrio entre variables econmicas y resultados sociales (Cecea, 2003, pgs. 29-47).
Los tratados regionales no slo pretenden desregularizar los flujos de bienes, sino las inversiones, la propiedad intelectual y los servicios. Su lgica de
libre comercio subordina al mercado las polticas nacionales. Son tratados
internacionales que condicionan y determinan las polticas nacionales desde
la total asimetra.
Garantizan a las empresas transnacionales el libre movimiento de bienes y
servicios contra todo tipo de barreras y regulaciones. El principio de trato
nacional se define desde los intereses de las grandes corporaciones econmicas (Teitelbaum, 2007b, pg. 144).
Respecto a la inversiones extranjeras se las tutela bajo el principio de trato nacional protegindolas ante cualquier expropiacin directa o indirecta y crendose tribunales de arbitraje frente a los nacionales (Estay, 2003, pgs. 59-60)182.
182
El estudio de los conflictos entre inversionistas y Estados, al amparo del TLCAN, analiza 42 casos y
demandas presentadas hasta la fecha en el marco del TLCAN, en los cuales los inversionistas extranjeros han exigido el pago de una indemnizacin a pases del TLCAN. Los antecedentes de los casos
demuestran una variedad de ataques a polticas pblicas y a la actividad gubernamental normal en
todos los niveles de gobierno nacional, estatal y municipal. Se parte de la poca transparencia y participacin democrtica en los sistemas inversionistas-Estados, en la falta de control judicial nacional y
en el poder de los tribunales arbitrales. Los casos resueltos son pocos pero a los inversionistas se les ha
otorgado la cantidad de 35 millones de dlares en indemnizaciones en concepto de acuerdos de conciliacin en demandas que la legislacin nacional no hubiese admitido ni a trmite. En estos momentos estn en curso demandas por 28 mil millones ms, vase Battari y Waallach (2005, pgs. 1-110).
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Se crean paneles privados para resolver disputas relacionadas con la aplicacin de los tratados183, se amplan las normas sobre propiedad intelectual previstas en la OMC, se desregulan sectores estratgicos de las economas nacionales, se establecen captulos especficos sobre competencia
desleal y las cuestiones relacionadas con derechos laborales y medioambientales, cuando se regulan, se reenvan a legislaciones internas (Gchez
Sevilla, 2003. pg. 84).
El ejemplo paradigmtico del ALCA, aparece como un elemento importante de la reorganizacin de la acumulacin capitalista en Estados Unidos y es
indispensable, incluso despus de las sucesivas crisis financieras y burstiles,
la guerra de Irak por el control de los recursos petrolferos y el estancamiento del sistema productivo. No es muy difcil prever las consecuencias econmicas y sociales del ALCA. Unido a las polticas neoliberales promovidas por
los organismos financieros y comerciales internacionales, producir los frutos
ya comprobados en Mxico en el marco del TLCAN: derrumbamiento de las
pequeas y medianas empresas, eliminacin progresiva del pequeo campesino, prdida de la soberana alimentaria, desastres ecolgicos, agresiones culturales y, en sntesis, aumento de la pobreza (AA.VV., Editorial, 2003, pg.
23). El Acuerdo de Libre Comercio entre los pases de Amrica Central y
EEUU est provocando impactos muy fuertes en la poblacin centroamericana (Pueblos, 2007). En concreto, representantes empresariales de
Nicaragua estn solicitando la renegociacin de los acuerdos, ya que las
exportaciones con EEUU han disminuido en 0,1% en el primer ao de vigor
de los Acuerdos, mientras que las importaciones han aumentado en un
27,5% respecto al ao anterior184.
Los Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de la Inversiones
Extranjeras se han generalizado desde una doble perspectiva. Las empresas
transnacionales han marcado una lgica neoliberal basada en el control de los
flujos de capitales, bienes y tecnologa que conlleva la proteccin de sus inversiones en el extranjero mediante normas multilaterales (Bevillaqua, 2005).
Este objetivo ha sido parcialmente conseguido en el mbito de la OMC pero
UNCTAD, Investor-State disputes arising from investment treaties a Review, UNCTAD Series on
International Investment Policies for Development, 2005.
184
Datos recogidos de Nicaragua comienza a perder con el TLC, en El Financiero, n 627 de 2007.
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no ampliado. As, el frustrado AMI de 1998185, la paralizacin de estas cuestiones en el seno de la OMC y la imposibilidad de ampliacin en el marco de
los tratados regionales como el ALCA, ha provocado que se generalicen los
tratados bilaterales, incorporando muchas de las reglas previstas, por ejemplo,
en el Acuerdo Multilateral de Inversiones.
La otra razn emana del concepto, ya tratado, de vasos comunicantes entre
OMC, tratados regionales y bilaterales186. En la actual coyuntura sta es la apuesta ms firme desde la expansin de la proteccin de las inversiones, ya que generalizan las reglas de proteccin a la inversin extranjera (UNCTAD, 2004). Los
principios jurdicos incorporan toda la fortaleza del Derecho Global de
Comercio mediante la generalizacin, ya estipulada en la OMC y tratados regionales, de los principios de trato justo y equitativo, trato nacional y nacin ms
favorecida, junto a otros principios especficos del mbito bilateral y regional, as,
el derecho a recibir una indemnizacin en caso de medidas de expropiacin
directa o indirecta y el derecho a la libre transferencia de rentas (DezHochleitner, 2004).
La voluntad de las partes de dar trato justo y equitativo al capital extranjero ha
adquirido la forma de rgimen unilateral y privilegiado en favor de las inversiones, frente a la capacidad de regulacin del Estado receptor. La especial proteccin se traduce en la posibilidad de recurrir a un tribunal arbitral. Por otra parte,
el principio de soberana nacional por el que un Estado regula sus decisiones y
polticas pblicas queda, en funcin de los principios reguladores de los tratados
El AMI contemplaba cuestiones como: trato nacional y trato de nacin ms favorecida para los
inversores extranjeros en todo lo referido al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin, operacin y venta de inversiones. El compromiso de seguridad y proteccin
completa y constante para las inversiones extranjeras, incluyendo la prohibicin de expropiar o
nacionalizar directa o indirectamente una inversin excepto para un propsito de inters pblico, en cuyo caso, deber ocurrir el pago sin dilacin y en efectivo de una compensacin adecuada y libremente transferida equivalente al valor libre de mercado. La concesin, a los inversores
extranjeros, de los mismos derechos y el mismo status que los gobiernos soberanos; esos inversores podrn llevar directamente a juicio a dichos gobiernos a tribunales arbitrales. La eliminacin de cualquier posibilidad para que los gobiernos fijen algn requisito de funcionamiento o
de resultados para las inversiones extranjeras. Estay (2003, pg. 58). Los criterios expuestos se
recogen con mayor o menor intensidad en los distintos tratados bilaterales.
186
Existe un amplio sistema de normas de inversin cada vez ms complejo plasmado en 5.200
acuerdos bilaterales, regionales e interregionales en materia de inversiones, cada vez ms complejos, con disposiciones superpuestas e incoherentes, a veces incluso dentro del mismo acuerdo
(UNCTAD 2006).
En esta lnea destaca el informe de la UNCTAD, Transnational Corporations and the Internationalization of R&D, World Investment Report, 2005.
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criterios interpretativos han discurrido desde una visin estricta donde la violacin de este principio se vincula con conductas de naturaleza flagrante y
escandalosa por parte del Estado, que elimina las expectativas de un inversor
a contraponerlo con medidas discriminatorias por parte del Estado receptor
(Correa, 2004, pg. 13). La indeterminacin tiende a beneficiar al inversor
en menoscabo de los intereses del Estado que acoge la inversin. No obstante, hay un sector de la doctrina que lo reconoce como norma clsica de
Derecho Internacional cuyo objetivo es auxiliar en la interpretacin de otras
normas contenidas en los tratados (Granato, 2005, pg. 21). La interpretacin realizada por el CIADI no deja lugar a duda respecto a la importancia
que otorga al principio de trato justo y equitativo187. Se considera como parte
integrante de la buena fe reconocida en el Derecho Internacional, aunque
para su violacin el Estado no ha de actuar de mala fe. El problema del
Estado no surge tanto de la transposicin del rgimen de responsabilidad
objetiva, discutido en la Comisin de Derecho Internacional de la ONU,
como de la posibilidad del recurso directo de un inversor extranjero al
CIADI frente a la imposibilidad de que la ciudadana pueda recurrir por violaciones de derechos sociales, econmicos polticos y civiles (Ruiz Daz,
2005). Es decir, es un principio que se interpreta de manera expansiva a favor
de la empresa inversora al equiparlo a la buena fe y que adems aparece tutelado por los tribunales arbitrales. En esta misma direccin, el CIADI fall en
el caso Metalclad188 a favor de la empresa, ya que el gobierno mexicano no le
otorg un trato justo y equitativo acorde con el Derecho Internacional pues
el derecho interno (no cumplimiento de los requisitos establecidos por el
municipio) no justificaba el incumplimiento de una obligacin del tratado.
La duda surge desde la posible equiparacin entre trato justo y equitativo con
la eliminacin de todo obstculo en la actividad de la empresa inversora.
Las polticas fiscales, aumentos salariales, requisitos administrativos de un
municipio (nuevos planeamientos urbansticos) etc. pueden quedar equiparados a la violacin de un trato justo y equitativo?
Trato Nacional y el Trato de Nacin Ms Favorecida. Son dos principios centrales en el funcionamiento de los Tratados Multilaterales, Regionales y
Bilaterales de Comercio e Inversiones. Toda ventaja concedida a los inversores nacionales debe extenderse a los extranjeros, los inversores nacionales no
pueden recibir ayuda alguna del Estado ya que implicara quebrar el princiCentro Internacional de Arbitraje y Diferencias Relativas a Inversiones, Tcnicas medioambientales TECMED S.A., v. Estados Unidos Mexicanos, caso n ARB (AF)/00/2, LAUDO, 29 de
mayo 2003, 153.
188
Centro Internacional de Arbitraje y Diferencias Relativas a Inversiones, Metalclad Corporation,
v. Estados Unidos Mexicanos, caso n ARB (AF)/97/1, LAUDO, 30 de agosto de 2000.
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pio de trato nacional. Las ventajas que acuerden mutuamente dos Estados en
un tratado bilateral o entre Estados en un tratado regional se extendern
automticamente a los tratados que stos celebren con otros Estados donde
se incluya la clusula de nacin ms favorecida, clusula generalizada en la
mayora de los tratados bilaterales (Subcomisin de Derechos Humanos,
2004; Teitelbaum, 2005; Teitelbaum, 2007b, pgs. 144-145). La idea es que
en base al principio de no discriminacin no se lesione al inversor extranjero. No obstante, son dos principios que no se aplican ni con carcter general
ni con valor absoluto. Existen excepciones en el mbito del trato nacional en
temas relacionados con la propiedad intelectual y con determinados servicios
(Correa, 2004, pgs.10-11), as como en el trato de nacin ms favorecida ya
que solo en un plano terico cabra equiparar la total igualdad por medio del
mencionado principio. Los tratados bilaterales suelen recoger excepciones
referidas al inters pblico, salud, orden pblico y moral, a la seguridad
nacional y a los acuerdos regionales de comercio y de integracin comercial.
Adems, los dos principios no son independientes en su aplicacin de la operacin de inversin que se lleve a cabo en el Estado receptor ya que la dificultad reside en establecer cundo existe plena similitud para poder aplicar
ambas clusulas. En otro plano, en la etapa previa de la inversin, es decir en
la preparacin y admisin, el trato nacional no se aplica con la intensidad de
otras fases de la inversin, ya que el Estado puede excluir a determinados sectores de la inversin extranjera (desde la asimetra de poder de las partes) y
no podr poner trabas que entorpezcan el cumplimiento de los requisitos
establecidos. Ahora bien, una vez superada esta fase la aplicacin del principio es plena (Garca Rodrguez, 2005, pgs. 236-248).
Trato ms favorable. Este es un principio del que disponen las inversiones
extranjeras aunque no est previsto en los tratados bilaterales. Su incumplimiento genera responsabilidad en el Estado receptor. Se aplicar la norma,
sea nacional o internacional, que resulte ms beneficiosa para las inversiones
(Teitelbaum, 2005, pg. 9). Se vincula con los principios de favor inversionis
y jerarqua normativa. Las inversiones se encuentran sometidas a controles
administrativos de los ordenamientos nacionales tanto en su fase inicial
como en la final, la modificacin unilateral que ponga en peligro los derechos adquiridos o en fase de adquisicin deber garantizar al menos el estado en que se encontraban en su inicio. Por tanto, el inversor deber conocer
y respetar las normas del ordenamiento del Estado receptor (seguros, controles de calidad, fiscalidad, garantas...) y ste deber respetar las obligaciones
asumidas con el inversor y el compromiso de aplicar la norma ms favorable, sea norma de orden interno o internacional como las establecidas en los
tratados bilaterales. El favor inversionis se relaciona con aplicar la norma ms
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Por ltimo, la clusula abierta de otras medidas es una frmula que atenta a la seguridad jurdica, ya que bajo ese epgrafe se han considerado expropiaciones indirectas a las actuaciones que puedan privar al inversor de los
beneficios que razonablemente se esperen, e incluso las modificaciones
de condiciones laborales pueden valorarse como una frmula de expropiacin indirecta (Zabalo, 2007, pgs. 9-10). Por qu el Derecho Comercial
Global acta como un instrumento que paraliza la actividad de gobiernos
soberanos, por acuerdos anteriores, a favor de derechos de una minora de
inversores y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional del Trabajo juegan un mero papel moderador de las
relaciones sociales cuando afectan a las mayoras sociales? El decreto sobre
nacionalizaciones aprobado por el gobierno de Evo Morales en Bolivia ha
generado un debate sobre la seguridad jurdica y, en concreto, sobre los
mecanismos referidos a la compensacin en caso de nacionalizacin,
teniendo en cuenta el precio del petrleo y el recurso a los tribunales arbitrales. La armadura jurdica que crean los tribunales del CIADI y las clusulas indemnizatorias sobre el gobierno democrtico de Bolivia se oponen
a los derechos sociales de las mayoras del pueblo boliviano.
Los tratados bilaterales tambin prevn compensaciones por prdidas no
estrictamente comerciales. Suele vincularse a disturbios polticos o sociales
que no forman parte de la inversin. El inversor deber ser apoyado, al
menos, de la misma forma sin discriminacin alguna que los nacionales.
En cualquier caso, el juego del trato nacional se combinar con el de nacin
ms favorecida, aplicando el que resulte ms beneficioso para el inversor
extranjero (Granato, 2005, pg. 26).
Otro de los principios es la transferencia al exterior del capital, de los beneficios, las remuneraciones, los honorarios por consultoras... de manera
incondicional y en divisas libremente convertibles. La idea es la plena libertad de repatriar los benficos a su pas de origen. El Estado debe permitir al
inversor un trato igual que a los nacionales en la adquisicin de divisas y en
la realizacin de transferencias. Obviamente deber cumplir las obligaciones
legales que el Estado receptor le imponga, pero de facto muchas de las legislaciones de pases perifricos han sido sometidas al control y reforma, as
que los beneficios para las mayoras sociales son prcticamente nulos.
Incorporacin de clusulas de estabilizacin en el contrato de inversin, que
implican que el Estado receptor de la inversin no puede unilateralmente anular el contrato o modificar sus clusulas. Son contratos blindados, al margen
de situaciones de fuerza mayor previstas en todos los ordenamientos jurdicos,
cuya garanta mxima es el reenvo a los Tratados Bilaterales, de manera que
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Los impactos ms genricos sobre los derechos humanos han sido analizados desde perspectivas
jurdicas, econmicas y polticas. Menos atencin se ha prestado a colectivos especficamente
afectados. Vase, Villagmez Weir (2004) y Novoa (2005).
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los derecho sociales mnimos resulta imprescindible para paliar la pobreza y exclusin de millones de personas (Vega Ruiz, 2004a, pg. 12).
Desde esta perspectiva, son tres las reflexiones que subyacen al debate:
1. La ausencia de regulacin de los derechos sociales en el mbito multilateral es una realidad perfectamente constatable. El libre comercio no acompaa, ni tan siquiera en el plano formal, la regulacin y desarrollo de los
derechos sociales y laborales. No obstante, su incorporacin a los tratados
regionales y su mantenimiento en frmulas unilaterales son la alternativa
utilizada de facto. Existen posiciones doctrinales que consideran que s hay
una vinculacin conceptual general entre las normas de la OMC y los derechos humanos194, que deriva de huecos interpretativos que los acuerdos
GATT/ OMC permiten. Interpretacin forzada que obvia el contexto de
los documentos normativos constitutivos. En concreto, la tesis mencionada se sustenta en el Prembulo del Acuerdo de Marrakech, en las excepciones del Acuerdo GATT, art. XX, en sus incisos a) moralidad pblica, b)
salud, e) artculos fabricados en crceles, f ) tesoros nacionales, i) y j) que se
refieren indirectamente a los derechos econmicos y sociales, y en las disposiciones XVIII, XXI, XXII, y XIX (Pipan, 2006, pgs. 211-131)195. Las
potencialidades jurdicas de los artculos mencionados son muy escasas, ya
que las interpretaciones han sido muy restrictivas y su utilizacin muy puntual por parte del SSD de la OMC. El ejemplo ms paradigmtico afect
al Caso Comunidades Europeas-medidas que afectan al amianto y productos que contienen amianto (recurso de Canad WT/ DS 135)196. El Panel
de la OMC resolvi que los productos canadienses que contenan el peligrossimo amianto, eran similares y que la prohibicin francesa a las importaciones eran ilegales ya que se les deba otorgar un trato nacional. Hasta
aqu la jurisprudencia sobre productos similares, es decir, no diferenciados
por el proceso de produccin, se mantena y el libre comercio se impona.
La novedad vino de la mano del rgano de Apelacin que consider que
la salud y el preservar la vida humana no podan quedar subordinadas al
libre mercado. En este caso la toxicidad en el proceso de fabricacin daba
lugar a un producto no similar (no ocurre lo mismo con violacin de norInforme preliminar del Secretario General, La mundializacin y sus consecuencias para el pleno
disfrute de los derecho humanos, documento ONU (A/55/342), 31 de agosto 2000.
195
Tema tambin tratado por Bonet (2007, pgs. 311-320).
196
Destaca en esta misma direccin, aunque con impactos menores, ya que se relacionan con la prohibicin de la publicidad de cigarrillos, de priorizar la salud en el Caso Tailandia-Restricciones
a la importacin de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos (Recurso de los Estados
Unidos BISD 37 s/ 200).
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No obstante, pueden producirse mejoras formales en la regulacin, como lo demostr la investigacin realizada sobre los derechos laborales en el comercio internacional y el anlisis de experiencias de clusulas sociales en el Sistema General de Preferencias de EEUU para Guatemala y
Repblica Dominicana, que confirma la mejora formal de los Cdigos Laborales y la firma de
convenios colectivos, aunque tambin ratifican las diferencias ente pases fruto de la capacidad
de presin del movimiento sindical (Volker, 1999).
199
Resolucin 2.625 (XXV) de la AGNU de 24.10.1970.
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encaje en el Derecho Internacional sean expresiones de las dificultades de generalizar este procedimiento200. Ahora bien, el ncleo central que descalifica este sistema deriva de la subordinacin de las sanciones a los intereses polticos y econmicos de las grandes potencias que aprueban y condicionan el procedimiento, es
decir, su propia esencia unilateral (Dombois, 2003, pg. 171).
El Sistema Generalizado de Preferencias, la ley de Crecimiento y Oportunidades
para frica y las disposiciones laborales de la ley de Comercio son algunos de los
procedimientos unilaterales utilizados por EEUU, que incluyen tanto medidas de
condicionalidad positiva como negativa. Destacan tres ideas: el acceso preferencial
al mercado de EEUU para una variada gama de mercancas, a cambio del respeto
de derechos laborales; la existencia de procedimientos administrativos de control
en el seno de la Administracin norteamericana, con mayor o menor apertura en
las solicitudes de denuncia, y el sometimiento de todo ello, a los intereses de poltica exterior y consideraciones comerciales de EEUU (Greven, 2005, pgs. 13-27).
Casos como el archivo de las denuncias contra China en 2004, Malasia en 1996,
Pakistn en 1996 e Indonesia en 1994, son la confirmacin fehaciente de la poca
credibilidad del sistema. Lo que s parece demostrado es que, tanto el proceso de
evaluacin de los derechos laborales como la amenaza de retirar los beneficios por
incumplimiento, no tienen muchos efectos. La regulacin y tutela de los derechos
laborales no puede articularse en torno a mecanismos unilaterales subordinados a
intereses comerciales.
En relacin con los acuerdos de libre comercio e inversiones, el debate se ha sustentado sobre dos premisas falsas ya que por un lado los sectores ms neoliberales han considerado que incorporar clusulas sociales a los mismos afectara a su
efectividad y al crecimiento econmico, y por otro los defensores de su incorporacin lo han hecho de manera ms formal y cautelosa que real y efectiva, y subordinada al libre comercio con mecanismos y procedimientos cuya eficacia se
somete a los intereses econmicos y de las empresas transnacionales.
Los acuerdos regionales estn informados por un principio general que los atraviesa con mayor o menor intensidad, teniendo en cuenta la delimitacin geogrfica y
los miembros que la componen: el de la integracin econmica, sustentada en libre
comercio, inversiones, mercancas, capitales y servicios (Gudynas, 2005, pg. 34).
La integracin laboral se produce de manera secundaria y subordinada a los intereses del capital (AA.VV., 2006).
200
Las relaciones entre condicionalidad unilateral y Derecho Internacional general han sido tratadas por Bonet (2007, pgs. 301-310).
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No obstante, se busca referentes normativos en el Derecho Internacional Pblico y se recomienda la ratificacin de determinados convenios de la OIT (Ermida, 2006c).
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El contenido material de la Declaracin incluye, la no discriminacin, los derechos de trabajadores migrantes y fronterizos, eliminacin del trabajo forzoso, edad mnima de ingreso al trabajo, los
derechos de los empleadores de organizacin y direccin tcnica de la empresa, la libertad de asociacin y proteccin de la actividad sindical, la negociacin colectiva, el derecho de huelga, la promocin de formas preventivas y alternativas de autocomposicin de conflictos, el fomento del dilogo social nacional e internacional, el fomento del empleo y la proteccin de los desempleados, el
derecho a la formacin profesional, el derecho a la seguridad y salud en el trabajo, el derecho del
trabajador a la proteccin en las condiciones y el ambiente de trabajo, y compromiso de instituir y
mantener los servicios de inspeccin del trabajo y el derecho de los trabajadores a la seguridad social
(Barreto, 2006 y Garmendia, 2005).
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DERECHOS HUMANOS:
Los contenidos de los derechos regulados se deben interpretar de acuerdo con las normas de la OIT y, en caso de no haber sido ratificadas por el pas correspondiente, en
funcin de su contenido mnimo. El ACLAN utiliza el trmino condiciones adecuadas como criterio interpretativo de los derechos laborales, lo que implica que quedarn sujetas a la situacin econmica del pas, a las normas internas y a las incidencias
en posibles situaciones de competencia desleal. Un gobierno no debe mantener el
salario mnimo ni abstenerse de reducirlo, bastar con que tenga un nivel aceptable
con todo lo indeterminado que es este concepto. Las condiciones de trabajo de las
mayoras sociales no son objeto de esta regulacin, sino el comercio y las inversiones,
y slo desde la supeditacin a estas variables aparecen los derechos laborales.
El Acuerdo crea una Comisin para la Cooperacin Laboral de carcter gubernamental a la que compete supervisar el cumplimiento del acuerdo y manejar las
diferencias que surjan. La Oficina Administrativa Nacional puede recibir denuncias-quejas pblicas sobre cuestiones laborales que surjan en el territorio de otro
pas. El anlisis de incumplimientos laborales concretos se ha producido por
denuncias pblicas de organizaciones sociales y sindicales y no por iniciativas de
los gobiernos.203 stos se limitan a intercambiarse informacin y se preocupan por
el buen funcionamiento comercial de las normas internas pero no de las prcticas
laborales (Verg, 2002, pg. 93). Tericamente, si la fase de consultas entre administraciones no genera acuerdos, se podr convocar un Comit de Expertos para
analizar normas laborales tcnicas y violentadas sistemticamente, en definitiva,
que afecten con intensidad a las reglas del libre comercio o competencia. El panel
arbitral se limita a derechos laborales muy especficos que rara vez podrn dar
lugar a sanciones econmicas o a suspender beneficios derivados del Tratado de
Libre Comercio (Barreto, 2007, pgs. 48-51).
En esta lnea, cada Estado ser responsable del cumplimiento de su legislacin y
su poder judicial velar por la eficacia del cumplimiento de las normas, lo que
provoca no poder demandar directamente a las empresas que violen los derechos
laborales regulados en los acuerdos comerciales. Es decir, las clusulas sociales del
ACLAN, no otorgan a los derechos que reconocen una eficacia jurdica mayor
que la que se regula en los ordenamientos nacionales (Lpez, 2005, pgs. 45-58).
Los dos modelos de incorporacin de derechos laborales analizados, el normativodeclarativo del MERCOSUR y el de Cooperacin en la Aplicacin del TLCAN,
confirman que la proteccin de los derechos de las empresas transnacionales regulados en el Derecho Comercial Global supera a ambos sistemas. No obstante, el
203
Los efectos son ms interesantes en relacin a la solidaridad entre trabajadores de pases distintos que a la tutela efectiva de los derechos (COMPA, 2005).
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modelo normativo, tal y como se interpreta desde la doctrina ius laboralista del
Cono Sur, puede fortalecer las regulaciones nacionales desde el mbito regional, estableciendo un cuerpo normativo laboral que deba ser respetado por las empresas
transnacionales y obligue a la adecuacin de los Tratados de Libre Comercio.
Obviamente, la tutela judicial nacional y regional deber actuar con prioridad frente a los tribunales arbitrales de comercio. Es una va a explorar.
Si la incorporacin de los derechos laborales a los acuerdos comerciales, como
el ACLAN, puede ser formalmente vlida, su regulacin y funcionamiento tan
asimtricos no permiten tutelar con eficacia los derechos de las mayoras
sociales. Los efectos sociales del TLCAN en Mxico, el eslabn ms dbil, han
sido evaluados recientemente: los beneficiarios de la apertura econmica son
los grandes capitales transnacionales y el gran capital mexicano. La pequea y
mediana empresa y los trabajadores son los grandes perdedores (Velsquez
Navarrete, 2007, pgs. 35-37)204.
Los efectos del TLCAN sobre los derechos econmicos, sociales y culturales se
expresan en los siguientes hechos: el derecho a la alimentacin y a un nivel de
vida adecuado, se han visto muy afectados, llegndose a denominar el basurero
del sector agroalimentario estadounidense; la liberalizacin de las importaciones
no ha sido acompaada por las inversiones necesarias para la reconversin de los
sectores implicados; respecto a los derechos de las mujeres, su situacin laboral
en las maquilas es inaceptable, las condiciones laborales agotadoras y precarias y
la discriminacin por embarazo, prctica habitual. Las modificaciones en los
roles de las sociedades tradicionales no han mejorado su status general y el deterioro de las condiciones de vida de los nios y nias es alarmante (Federacin
Internacional de los Derechos Humanos, 2006, pgs, 8-11). El crecimiento de
la inversin no ha implicado ni el crecimiento del empleo, ni la mejora en la
calidad del mismo: la proporcin de trabajos estables ha disminuido, creciendo
el inseguro y mal pagado mercado informal. Los salarios bajan y la flexibilidad laboral y el deterioro de las condiciones se generalizan. La tutela de los derechos laborales es muy deficiente, ya que las comisiones nacionales y estatales de
los derechos humanos excluyen los casos de violacin de los derechos laborales
y la Junta de Conciliacin y Arbitraje es el nico rgano con jurisdiccin sobre
las reclamaciones relacionadas con los derechos laborales. Su composicin es tripartita, pero la prctica demuestra que en raras ocasiones se respetan los derechos de las personas trabajadoras. ...en Mxico perciben ingresos de hasta un
salario mnimo: 6.481.166 personas, que representan el 16% de la poblacin
ocupada, mientras que las que perciben hasta dos salarios mnimos son 9.875.748
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personas que equivalen al 24,4% de la poblacin ocupada... Adems del muy alto
porcentaje de personas que perciben ingresos de hasta uno y dos salarios mnimos,
otros indicadores se suman para dibujar el grado de deterioro de las condiciones
laborales. Mientras el 21,3% de la poblacin ocupada trabaja jornadas por encima de las 48 horas semanales, un consumo de la fuerza de trabajo que indica un
alto grado de sobreexplotacin; el 5,4% trabaja jornadas de menos de 15 horas
semanales, que corresponden a un trabajo precario... (Federacin Internacional
de los Derechos Humanos, 2006, pgs. 12-259).
Tanto el dato de jornadas por encima de la legal como el de ocupados sin prestaciones (62,7%) son indicadores del alto grado de informalidad de la fuerza de
trabajo. La precariedad en el empleo, se acredita por el hecho de que el 44,5%
de los asalariados trabaja sin contrato y que el 25,6% lo hace en micronegocios
no agropecuarios. Esta alta precariedad se asocia tambin con altos grados de
sobreexplotacin medidos en jornadas de trabajo y salarios inconstitucionales
(Garavito, 2004, pgs. 79-81).
La proteccin de los derechos laborales que proporciona el TLCAN no permite,
ni formalmente ni en su aplicacin, considerarlo como un rgimen jurdico
mnimamente garantista.
Otros Tratados de Libre Comercio entre EEUU y Amrica Central regulan en un
captulo y de manera muy marginal los derechos laborales (Doumbia y Gravel,
2006, pgs. 217-218), al igual que el Tratado con la Comunidad Andina
(Barretto, 2007, pgs, 46-47). Respecto al ALCA, Tratado de Libre Comercio
para las Amricas, que se encuentra paralizado por motivos comerciales, no estableca siquiera un mecanismo similar al del ACLAN, aunque formalmente se
remita a la Declaracin de Derechos Laborales fundamentales de la OIT de
1998 (Bossio Rotondo, 2003, pg. 95).
El Sistema de Preferencias Arancelarias Generalizadas de la Unin Europea205
ofrece ventajas a los pases que acaten determinadas normas laborales, interpretadas desde la unilateralidad y los Acuerdos de Asociacin Econmica de la Unin
Europea, que combinan las declaraciones genricas de compromisos con los derechos humanos, con nuevas preferencias comerciales a favor de los pases que
fomenten el cumplimiento de normas fundamentales de trabajo (Doumbia y
Gravel, 2006, pg. 213). En relacin a stos ltimos, se han negociado y suscrito Acuerdos de Asociacin con Chile y con Mxico, mientras se est en proceso
205
Las medidas unilaterales en el seno de la Unin Europea se desarrollan tambin por la Poltica
Exterior y de Seguridad comn, por la Poltica de Cooperacin al Desarrollo, por los acuerdos
con terceros pases y por la poltica comercial comn.
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El Tratado suscrito con Jordania es de los ms perfeccionados, ya que ambas partes tienen el derecho a denunciar el presunto incumplimiento de las disposiciones
laborales y existe un panel internacional de carcter neutral, como encargado de
analizar las denuncias. Los Tratados posteriores suscritos con Chile (Teitelbaum,
2007b, pgs. 147-150)206, Singapur o Marruecos presentan manifiestos retrocesos
en la regulacin de los aspectos laborales (Doumba y Gravel, 2006, pg. 215).
La conclusin resulta muy clara: el poder econmico y la regulacin de los intereses de las empresas transnacionales quedan tutelados por el Derecho Global
Comercial, situndose ste en el vrtice de la pirmide normativa, mientras que
los derechos laborales quedan subordinados a las legislaciones nacionales y a la de
la normativa internacional del trabajo. Los derechos laborales vinculados a los
Acuerdos Comerciales, all donde existan, no pueden, en ningn caso, actuar
como contrapeso de los intereses mercantiles de las grandes corporaciones.
Las sanciones comerciales son mucho ms difciles de aplicar a las cuestiones laborales que a las
cuestiones comerciales: el procedimiento es ms largo, existen mayores garantas para la parte
que incumple las obligaciones laborales y el control queda reducido al gobierno.
207
El Estado sancionado debe reparar el dao en 20 das, si contina la infraccin deber compensar econmicamente al Estado afectado. Adems ste podr tomar medidas unilaterales en el
mismo sector econmico objeto de disputa. Si esto no fuera posible podr desplazar la sancin
a otro sector econmico. Si tampoco fuera posible, y en funcin de las circunstancias, la medida podr fundamentarse en otro acuerdo.
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Las etapas del SSD son: consultas, establecimiento del grupo especial, examen de los grupos
especiales, apelacin, adopcin de informes y aplicacin. Vase Comps y Martnez (1999,
pgs. 2-4)
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Respecto a los rbitros, el panel est compuesto por tres, con posibilidad de
ampliarlos a cinco, con acuerdo de las partes210. Las decisiones son consensuadas211, a puerta cerrada. Los candidatos los propone la Secretara de la OMC y
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las partes no pueden oponerse. La eleccin de los candidatos se nutre de diversas delegaciones nacionales ante la OMC, aunque caben expertos de fuera de
la institucin (profesores, diplomticos...). Los expertos deben ser muy competentes y tienen que haber realizado alguna de las siguientes actividades:
haber integrado un grupo especial, haber presentado alegato ante un grupo
especial, haber actuado como representante de un Miembro de la OMC o
parte contratante del GATT de 1947, haber sido representantes en consejos o
comits de cualquier acuerdo, haber formado parte de la secretara del GATT,
realizado actividad docente o publicado trabajos sobre derecho mercantil
internacional o poltica comercial internacional, haber ocupado un alto cargo
en la esfera de la poltica comercial en uno de los Miembros212. Es necesario
asegurar su independencia y su formacin, y no podrn ser nacionales de los
Estados Miembros de los que parte la diferencia.
El rgano de Apelacin estar formado por siete miembros, las sesiones no son
pblicas, los rbitros deben ser personas de reconocido prestigio y en este caso
pueden ser de la misma nacionalidad de algn Miembro parte y su actuacin
debe ser independiente.
Existe una fuerte contradiccin entre la importancia de las normas de la OMC
en la vida de los seres humanos, los efectos erga omnes, los mecanismos jurdicoarbitrales previstos, la eficacia de los mismos bajo sancin, la articulacin procesal del SSD y su regulacin. Por qu no se utilizan criterios similares a los del
Tribunal Penal Internacional o el Tribunal Internacional de La Haya? Por qu se
sustituye al poder judicial por expertos en comercio? La eleccin, los conocimientos, la falta de transparencia en el procedimiento... son sntomas evidentes de una
manifiesta quiebra en la separacin de poderes, pero lo ms grave es el carcter
coercitivo y sancionador que le dota de plena eficacia jurdica frente a la debilidad de los sistemas internacionales de derechos humanos y laborales. Es sorprendente comprobar el distanciamiento jurdico de la Lex Mercatoria de las legislaciones nacionales, mientras que en relacin a los derechos sociales se mantiene el
mbito nacional como la frmula ms eficaz de la tutela de los mismos. La globalizacin viene acompaa de la extraterritorializacin de la regulacin del
comercio y de las inversiones y reterritorializacin de la regulacin de los derechos humanos y laborales, eso s, bajo las reformas neoliberales.
La norma aplicable por los paneles u rgano de apelacin es un tema que desde
la perspectiva de la tcnica jurdica tiene muchsima complejidad (Zapatero,
2003, pgs. 62-127, 416-476). La norma aplicable, prrafo segundo del art. 1.1
212
Art. 8.1.
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DERECHOS HUMANOS:
y el Apndice 1 del Entendimiento de solucin de diferencias, recogen un listado de textos normativos: el Acuerdo por el que se establece la OMC, el propio
Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias, los Acuerdos Multilaterales relativos al comercio de bienes y
derechos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio y Acuerdos
Plurilaterales213. Estos textos cubren un conjunto de sectores como produccin de
alimentos, servicios bancarios, energa, transporte, telecomunicaciones, farmacia,
propiedad intelectual... Es un compendio de 60 acuerdos, anexos, decisiones y
entendimientos interpretativos214.
La interpretacin ms vinculada con los textos descritos es la que considera
norma aplicable al SSD, las normas de la OMC. Este criterio central no cierra el
paso a que, de manera tangencial, pueda recurrirse a otras normas, como los principios de Derecho Internacional215. El rgano de Apelacin ha ido abriendo paso
a los Principios de Derecho Internacional, as, los principios generales de buena fe,
abuso de derecho y principio de interpretacin evolutiva han sido, tericamente,
incorporados a los criterios del SSD. En este plano, existe la posibilidad de mayor
compatibilidad entre los derechos humanos y las normas de comercio, aunque su
aplicacin sea muy limitada (Pipan, 2006, pg. 140), destacando en este sentido el
caso del amianto, ya analizado. Ahora bien, a todos los efectos, la norma aplicable
al SSD jerarquiza de facto las normas de la OMC frente a acuerdos o normas que
estn fuera de sus contenidos. Es un elemento que reincide en la fortaleza jurdica
del ordenamiento de la OMC. Las medidas que limiten el libre comercio, sean
sociales, medioambientales o laborales, debern ser justificadas. El libre comercio
internacional es la regla esencial. En esta lnea, las resoluciones del SSD han limitado la tutela del inters pblico mediante interpretaciones restrictivas de las excepciones del artculo XX del GATT. As, el Caso Estados Unidos-Pautas para las gasolinas reformuladas y convencional (recurso de Venezuela y Brasil WT/ DS2/
AB7R)216, el Caso Comunidades Europeas-Medidas que afectan las carnes y los
productos crnicos (hormonas) (recurso de los Estados Unidos, WT/ DS 26 y DS
La reciente denuncia contra China por no rebajar los aranceles que fija para la importacin de
piezas de automvil realizada por EEUU, Canad y Unin Europea se sustenta en las normas
aplicables (El Pas, 16 de septiembre de 2006).
214
Pueden obtenerse en http:/ / www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/legals.htm
215
Chile y EEUU en el ao 2002 cuestionaron que el SSD aplique conceptos jurdicos ajenos a los
textos de la OMC, incluso principios del Derecho Internacional, OSD, Contribucin de Chile
y los Estados Unidos, de 17 de diciembre 2002 (Doc. TN/DS/W/28).
216
Venezuela y Brasil alegaron que sus empresas resultaban discriminadas respecto a las estadounidenses. Se les exiga de manera arbitraria ms requisitos que a las empresas nacionales. En cualquier caso, el libre comercio se impuso al medioambiente y, a su vez, ste fue utilizado con fines
proteccionistas.
213
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En el caso del camarn, las obligaciones impuestas a los pescadores estadounidenses y extranjeros eran similares, pero se consider que lo importante era armonizar los estndares legales y
limitar la libre circulacin de mercancas como ltimo recurso. Se consider que EEUU no haba
agotado todas las opciones alternativas (Garca Lpez, 2007, pg. 234).
218
El rgano de apelaciones de la OMC fall en 1997 a favor de EEUU frente a la India en relacin a los intereses de las multinacionales farmacuticas respecto a la produccin de genricos.
Los intereses de stas primaron sobre el derecho a la salud y el inters general. Decisin AB1997-5 WT/ DS50/ AB/ R del rgano de apelacin de la OMC, 13 de diciembre de 1997.
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DERECHOS HUMANOS:
cados no dejan de incidir en los comportamientos de los Miembros. Tales argumentos condicionan sus decisiones de presentar o no una reclamacin, suspenderla o alcanzar una solucin mutuamente aceptable, revelando que la percepcin
del Derecho Internacional que tienen los Miembros no es tan compartimentada
como, en principio, la proliferacin de jurisdicciones parece sugerir.
Por ultimo, el SSD no es ajeno en sus resoluciones, ni en la seleccin de las mismas, a lo que se ha denominado capturas del sistema de solucin de diferencias
(Zapatero, 2003, pg. 453). La presentacin de consultas es directamente proporcional a la capacidad de presin de las corporaciones y grupos econmicos pblicos y privados. La poca transparencia de los procedimientos desarrollados a puerta cerrada favorecen est dinmica de poder, junto a los comportamientos de los
gobiernos, especialmente de sus aparatos econmicos, que presentan denuncias en
funcin de la oportunidad poltica o de intereses de las transnacionales. Las amenazas a los pases perifricos frente a posibles consultas son otra de sus estrategias.
El balance de decisiones adoptadas en el marco de SSP nos permite apuntar que la
columna vertebral del sistema de comercio multilateral219 necesita revisar algunas
cuestiones de procedimiento, ya que la balanza se inclina en contra de los pases del
Sur, a los que ha correspondido rectificar sistemticamente y de una manera muy
poco equilibrada (Singh, 2004).
Se propone separar las secretaras que sirven a los grupos de expertos y frenar la presin que de facto ejercen sobre los mismos, as como garantizar que
los derechos de los pases del Sur sean tutelados durante el desarrollo del
procedimiento (Chakravarthi, 2000).
El SSP es muy costoso para los pases empobrecidos, lo que genera un fortsimo desequilibrio. Las ayudas econmicas llegan con mucho retraso
(Singh, 2004).
Los grupos especiales, como rganos de apelacin, realizan interpretaciones
sustanciales, prcticamente legislan, de los acuerdos de la OMC. Adems, la
desconfianza aumenta al detectar que grupos diferentes a los integrantes del
rgano de Apelacin transcriben prrafos idnticos sobre funcionamiento,
aunque los casos sean distintos (Lal Das, 2000). Un ejemplo concreto. El
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC
(ASMC) busca como objetivo eliminar cualquier intervencin del Estado a
travs de subvenciones en materia de exportaciones. El artculo 1 define
expresamente el concepto de subvencin o subsidio, de donde se deducen,
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tal y como lo hace la jurisprudencia de la OMC, dos elementos: contribucin financiera del gobierno y que con ello se otorgue un beneficio. Pues
bien, los tribunales de la OMC han interpretado de manera muy expansiva
el concepto de contribucin financiera a pesar de que sus contornos quedan
delimitados normativamente. El artculo 1.1.i. establece literalmente,
cuando la prctica de un gobierno implique una transferencia directa de
fondos (por ejemplo, donaciones, prstamos y aportaciones de capital) o
posibles transferencias directas de fondos o de pasivos. Los tribunales indican expresamente que, ms all de la normativa, lo importante es la finalidad del ASMC que no es otra que prevenir las distorsiones del mercado. Por
tanto, la contribucin financiera de un gobierno no es slo la mera transferencia activa de fondos, sino la compra estatal, la transferencia de bonos o
cuando la Administracin ofrezca un servicio para una empresa (Barbosa y
Bernal 2007, pgs. 163-164)220.
El rgano de Apelacin ha establecido un procedimiento directo para la
participacin de no miembros de la OMC. Ha aceptado informes amicus
curie en una apelacin. Consider aceptable que la industria siderrgica de
EEUU presentar informes ante el rgano de Apelacin (Chakravarthi,
2000 y Manrique, 2008, pgs. 179-219). A su vez, en algunos pases existen regulaciones sobre la participacin indirecta de las empresas transnacionales a la hora de decidir la presentacin de un caso ante la OMC (Ley de
Comercio Exterior de los EEUU de 1974 y el Reglamento Comunitario
sobre los Obstculos Comerciales de la Comunidades europeas de 22 de
diciembre de 1994).
Los Grupos Especiales y el rgano de Apelacin deberan no inmiscuirse en
la autoridad de los organismos polticos de la OMC en sus resoluciones,
para no alterar por la va interpretativa el equilibrio inestable de derechos y
obligaciones establecidos en la OMC (Lal Das, 2000).
Las posibilidades de xito para los pases perifricos vienen muy condicionadas por la eleccin de los asesores y especialistas221, ya que se han creado
verdaderos equipos de abogados internacionales, cuyos costes se convierten
en verdaderos problemas para los pases empobrecidos. Su poder poltico y
econmico les sita en la rbita de influencia de las empresas transnacionales (zden, 2005).
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En relacin con la asimetra que acompaa a la ejecucin de las resoluciones del SSD, el Grupo Africano ha propuesto que, cuando se recurra a la
suspensin de concesiones, todos los miembros de la OMC deberan estar
en posicin de suspender colectivamente la medida a un Miembro desarrollado222. Esta tesis ha sido avalada por los Pases Menos Adelantados, que
proponan un principio de responsabilidad colectiva223.
EEUU y Chile han propuesto medidas en sentido contrario, al pretender que las
partes dispongan de mayor flexibilidad para resolver las diferencias y de mayor
control sobre el proceso de adopcin de la resolucin, mediante la posibilidad
de impartir orientaciones adicionales a los rganos resolutorios y eliminando de
mutuo acuerdo partes del informe, o por medio de adopciones parciales del
mismo. Se propone un sistema bilateral de resolucin que desequilibrara a favor
de los pases ricos, an ms, el sistema actual.
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La seguridad jurdica no debe confundirse con falta de estabilidad que es un argumento ms econmico vinculado a procesos de devaluacin monetaria. Se reconoce la compensacin por devaluaciones en supuestos muy tipificados y slo respecto al incumplimiento de stos podemos
hablar de violacin de la seguridad jurdica.
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DERECHOS HUMANOS:
En esta materia destacan las siguientes publicaciones. Garca Rodrguez (2005, pgs. 249-421),
Feldstein de Crdenas (2005), Granato (2005, pgs. 37-559).
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A las prerrogativas mencionadas se pueden aadir aspectos procesales como la inexistencia de vistas orales, de acceso a las actuaciones (lo que impide tomar contacto con los elementos bsicos
del litigio y sorprende en la era de importantes avances tecnolgicos en cuestiones de informacin), de apelaciones, de acumulacin de causas similares. En relacin a sta ltima el CNUDMI resolvi un mismo asunto de manera totalmente opuesta ya que al afectar a dos Tratados
Bilaterales diferentes dio lugar a dos demandas tambin distintas. En una de ellas resolvi en
contra y no gener indemnizacin alguna, y en la otra obtuvo el demandante 300 millones dlares de indemnizacin (UNCTAD, 2005, pg. 17).
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DERECHOS HUMANOS:
nal de los derechos humanos, suficiente como para romper la armadura jurdica
neoliberal. Los derechos de propiedad se imponen a los del pueblo boliviano. No
obstante, el Gobierno de Evo Morales puede encontrarse con dificultades, ya que
si se producen desencuentros con las empresas transnacionales, y ms si estn sus
derechos blindados por tratados bilaterales y reenviada su tutela al CIADI232,
puede considerarse unilateral la decisin de abandonarlo. De ah que Bolivia
deba salirse del CIADI y denunciar todo tratado de inversiones que lo sustente.
Va que el propio Tribunal Constitucional reconoce como salida alternativa.
El caso de Argentina es ilustrativo en este sentido. La ley de Emergencia
Econmica aprobada en 2002 autorizaba al gobierno a renegociar los contratos,
la devaluacin, la pesificacin y la dexindexacin de tarifas, lo que justific las
mltiples demandas interpuestas por las empresas transnacionales. stas alegaban
la violacin de los contratos y tratados bilaterales. El gobierno de Argentina
defendi la va judicial nacional y el control de constitucionalidad de los tribunales argentinos (Rosatti, 2003 y 2004). Tesis apoyadas por la situacin de emergencia y la necesidad de compartir el ajuste con las transnacionales (Mortimore
y Stanley, 2006, pgs. 26-27). Esta segunda tesis es la nica que puede tener cierto eco en los arbitrajes del CIADI233, ya que la de la soberana judicial ha sido reiteradamente rechazada.
El Hage (2006, pg. 347) manifiesta una posicin muy favorable al CIADI
relacionada con el caso de Bolivia, Segn el Derecho Internacional de las
inversiones extranjeras, la Constitucin que formula la Asamblea Constituyente deber mantenerse dentro de los mrgenes que le estn prescritos por
sus 17 APRIS y por el Convenio del CIADI. En caso de que la nueva
Constitucin violara estas obligaciones, el Estado boliviano enfrentara arbitrajes internacionales ante el CIADI y, de no cumplir sus laudos, estara sujeto al ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado de nacionalidad del inversor extranjero perjudicado, quin adems quedara legitimado
para ejercer medidas coercitivas contra Bolivia. Asimismo, teniendo en cuenta que el CIADI es un organismo que conforma el Grupo del BM, es de suponer que las posibilidades de obtener crditos ante dicho organismo se veran
sensiblemente discriminadas para el Estado de Bolivia. El determinismo jurdico al que somete al pueblo de Bolivia frente a los intereses de las transnacionales, se expresa jurdicamente en la superioridad jerrquica de los APRIS
As lo establece, por ejemplo, el Acuerdo para la Promocin y la Proteccin recproca de inversiones entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bolivia, en su artculo 11 apartado segundo.
233
Son numerosos casos por resolver y por el momento en uno ha sido aceptada y en otro rechazada (Zabalo, 2007, pg. 19).
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bunal arbitral establecen que est formado por tres rbitros, dos de ellos
elegidos por las partes y el tercero por el propio CIADI. Los rbitros son,
en muchas ocasiones, jueces y, en otras, abogados de parte de las empresas transnacionales. La independencia y la imparcialidad son caractersticas que deben estar en todos los rganos con competencias jurisdiccionales y de las que el CIADI carece (Quiroga, 2006, pg. 126; Anderson y
Grusky, 2007, pgs. 6-7)).
El cuadro siguiente recoge la asimetra existente entre demandantes, empresas
transnacionales, y demandados, pases empobrecidos.
Demandante
Casa matriz
Royal Dutch
306,731,000
Shell
Suez
Chevron
DaimlerChrysler Services AG
Pan American Energy LLC y BP
Argentina Exploration Company
Nicaragua
4,911,046
Togo
2,202,788
52,742,900
189,481,000 Bangladesh
59,957,930
627,600,000
Argentina
183,309,400
Argentina
183,309,400
BP
Pas
PBI
Ingresos
2005($000) Demandado 2005($000)
Daimler
Chrysler
186,106,000
Argentina
183,309,400
BP
267,600,000
Argentina
183,309,400
Sources Corporate revenues, Fortune, July 31, 2006; GDP, World Bank WDI Online
Cuadro 13. Fuente: Anderson y Grusky, 2007, pg. 5.
Para el anlisis de otros caso tipo inversionista-Estado, vase Anderson y Grusky (2008, pgs. 11-24).
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de revisin de nulidad de la concesin efectuada por el gobierno anterior. Se comprobaron vicios de nulidad en la resolucin que adjudicaba la concesin y en el
contrato mismo. Se iniciaron acciones legales ante la Corte Suprema de Venezuela.
La empresa demand ante el CIADI al gobierno por las prdidas registradas, al no
aceptar la Administracin ninguna subida del peaje, a raz de las protestas sociales
(Caso n ARB/00/5). El fallo de 23 de septiembre de 2.003, penaliz al gobierno
a pagar sumas elevadsimas como sancin y resarcimiento de los daos provocados y a cesar el gobierno en su conducta. El CIADI consider que las protestas
fueron violentas, ms all de sus competencias, y obvi las justas reivindicaciones
de la mayora de la poblacin de Venezuela frente a los intereses de la empresa
multinacional. No se pronunci sobre la legitimidad de la medida, del aumento
del costo del peaje y de sus efectos sobre las deterioradas economas de la poblacin de Venezuela, no teniendo en cuenta las dificultades de comunicacin.
El CIADI se mueve en el terreno de la lgica de las sociedades transnacionales. En
el caso TECMED contra Mxico (Caso n ARB (AF) /00/2) el CIADI dict un
laudo el 29 de mayo de 2003. Las protestas sociales por los desechos peligrosos
contra la salud y el medio ambiente fueron consideradas peligrosas y coactivas
frente a las autoridades mexicanas, que tuvieron que cancelar el contrato de la
sociedad transnacional. No se valor la existencia de peligro para la salud o el
medio ambiente y s la existencia de una expropiacin indirecta, fallando a favor
de la empresa. El CIADI asegura ante todo la rentabilidad del inversor extranjero
(Ruiz Daz, 2005, pg. 2).
La crisis argentina ha provocado dudas respecto al futuro de los marcos jurdicos
establecidos en la defensa de los inversores frente al Estado receptor. Hay que tener
en cuenta que las propuestas fueron exageradamente asimtricas, ya que favorecieron desmesuradamente a los inversores y el gobierno, en plena crisis, no atendi a
los requerimientos de las empresas inversoras en la defensa de las tarifas de sus
empresas (Nino, 2006, pgs. 19-27). De ah que sean numerosos los casos presentados ante el CIADI239 y muchas las voces que se levantan a favor de marcos multilaterales de inversiones que desplacen la desigualdad de los tratados bilaterales
(Martimore y Stanley, 2006, pgs. 17-34).
No parece que la crisis argentina pueda repetirse, ya que su origen est en las
garantas y venta del pas que el gobierno realiz en 1990 a favor de las empresas
239
Son unas 37 demandas presentadas ante le CIADI contra el gobierno Argentino. Telefnica y
ENDESA son las empresas espaolas que reclaman la imposibilidad de aplicar el mecanismo de
clculos de tarifas e imposibilidad de transferir remesas al exterior. Resulta indignante que pese
a la situacin que padeci la ciudadana Argentina en la crisis del 2001 y los beneficios obtenidos por estas multinacionales se recurra al CIADI por incumplimientos del Gobierno Argentino.
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La UNCTAD (2000, pg. 6 y 2006b, pg. 24), considera que de 1991 a 2002 el 95% de los
cambios legislativos han sido favorables a las multinacionales; los menos favorables eran el 5%
en 2002 y el 20% en 2005.
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Captulo V
Crisis de los derechos humanos y laborales
fundamentales en el marco de la globalizacin
neoliberal. Lmites a la actividad de las
empresas transnacionales?
Proceder a utilizar como similares los trminos derechos fundamentales y derechos humanos.
As, la denominacin de derechos laborales fundamentales se referirn a aquellos derechos
laborales identificados con los derechos humanos, y en concreto, a los que forman un ncleo
esencial adoptado como tal por la OIT. Por tanto no abordar, ya que excede al contenido del
presente trabajo, la polmica doctrinal entre la concepcin de derechos humanos y derechos
fundamentales, entendidos estos ltimos como derechos subjetivos establecidos y jurdicamente vlidos en un ordenamiento concreto. Vase Polombella, 2006, pgs. 23-68.
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El artculo 25 de la Declaracin establece: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin,
el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su voluntad.
243
La mayora de los estudios que ponen en contacto ambas realidades abordan la globalizacin
neoliberal (desigualdad, pobreza, acumulacin de capital...) y los mecanismos polticos y econmicos de exclusin. As, Ferrer (2000), Martnez de Bringas (2001), Gmez Isa (2007) y Santos
Rodrguez (2002).
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nales situadas fuera del mbito comercial, y la subordinacin de los derechos civiles y polticos a la seguridad del mercado son las reglas de funcionamiento
(Chomsky, 2003, pgs. 21-77). La globalizacin no implica la construccin de
un Derecho Universal ni de organizaciones internacionales que administren el
nuevo orden internacional.
La idea de una globalizacin justa debera sustentarse sobre, al menos, dos pilares:
a. La idea de justicia distributiva global. No puede haber paz, en el sentido positivo del trmino, sin que las mayoras sociales del planeta dispongan de los
recursos necesarios para tener una vida digna, ya que no puede ser que la acumulacin de la riqueza se encuentre cada vez en menos manos, a costa de
extender condiciones indignas de vida en los sectores sociales ms desfavorecidos. La idea de redistribucin de la riqueza va ms all de las fronteras de los
pases, convirtindose en uno de los desafos universales. Como afirma Ferrara,
si no toleramos que se deje morir de hambre a un ser humano en nuestras
sociedades por qu lo toleramos en otras latitudes? (Ferrara, 2006, pg. 26).
Las fronteras de los Estados entroncan con la soberana de stos, entendida
como una categora que ha dejado de ser inmutable y ha comenzado a reinterpretarse en el marco de la globalizacin neoliberal junto a las intervenciones
humanitarias. Esta reinterpretacin ha de ser, necesariamente, muy cautelosa
(Hernndez Zubizarreta, 2002, pgs. 200-223).
b. La otra cuestin afecta al respeto universal de los derechos humanos
(Arnau, 1998, pgs. 94-97). No podemos aceptar la violacin de los mismos, al menos de sus ncleos centrales, en plena era de la internacionalizacin poltica y econmica. Esta afirmacin resulta compleja y de muy
difcil actualizacin en el mbito jurdico, ya que implica seleccionar
entre los 30 artculos que componen la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, enumerar aquellos que se consideren de mxima
garanta y dotarlos de eficacia jerrquica superior; operacin jurdica que
trae a colacin argumentos ticos, morales o de interpretaciones unilaterales de los valores de la democracia, ms all de la estricta interpretacin
jurdica que se deduce de la propia Declaracin. As, como recoge Ferrara
(2006, pg. 28), Habermas identifica ese ncleo central con los derechos
de individuos libres e iguales que acuerdan reconocer recprocamente una
serie de derechos, mientras que Rawls se inclina por ratificar como esenciales los regulados entre los artculos 3 y 18 (derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, no someterse a torturas o castigos degradantes...), es
decir, los que se ajustan a la categora de derechos civiles y polticos.
Otros sectores de la doctrina efectan esta operacin quirrgica de la
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cmo los mecanismos de exigibilidad, dentro de la debilidad de ambos, son todava ms tenues en las garantas de los econmicos y sociales. La tendencia internacional de considerar a stos ltimos como meras declaraciones con escaso valor
jurdico, ya que dependen de la soberana de los Estados y del nivel de desarrollo,
se ha visto muy acentuada por la verdadera reinterpretacin de facto que la globalizacin neoliberal ha realizado. En el fondo es absolutamente ingenuo pensar que
quienes articulan todo un entramado jurdico-econmico basado en el puro neoliberalismo econmico, que deja en manos del mercado y de las polticas econmicas de las instituciones internacionales econmico-financieras las directrices del
devenir social, van a desarrollar derechos basados en la redistribucin y la satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin. Desde hace diez aos se viene
debatiendo el Protocolo Facultativo al Pacto de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. ste pretende profundizar en la eficacia de los mismos
mediante la regulacin de reclamaciones, reparaciones y la va de recurso internacional, una vez agotada la nacional (Escobar, 2007, pg. 14).
Peemans nos recuerda que con la ptica occidental hoy predominante, los derechos humanos se conciben ante todo con relacin a la libertad de accin individual, como la no interferencia en el mundo privado de los asuntos econmicos,
el derecho a disponer libremente de la propiedad y sobre todo la abstencin
del Estado de todo lo que viole la libertad individual de invertir el tiempo, el
capital y los recursos en la produccin y el intercambio... Para los neoliberales,
las reivindicaciones sociales y culturales pueden ser aspiraciones legtimas, pero
jams derechos la visin neoliberal rechaza todo enfoque colectivo del derecho. El individuo es el nico sujeto que puede reclamar derechos (Peemans,
2002, pg. 349). La privatizacin del agua es un claro ejemplo. La conversin
del agua en un bien econmico, a instancias, entre otras organizaciones comerciales, del Banco Mundial, implica someter un bien colectivo a las reglas del
mercado, el nuevo oro blanco, muy codiciado en el futuro y que las grandes corporaciones han convertido en objetivo de sus negocios (Vandana Shiva,
2002)245. As, en Bolivia en 2001 la industria encargada de la explotacin del
agua obtuvo unos beneficios cercanos al billn de dlares, ya que hay que tener
en cuenta que este pas tiene el quinto lugar en reservas de agua del mundo
245
El Tribunal de los Pueblos a las Transnacionales europeas y al sistema de poder de las corporaciones en Amrica Latina y el Caribe constituido en Viena en mayo de 2006, seleccion reas
de intervencin entre las que se encontraba el agua. Se proces a las empresas transnacionales,
Suez de Francia por temas relacionados con el agua y saneamiento en Rosario, Argentina; en
Alto, Bolivia; en Ururguay; en Manaus-Amazona, Brasil, por la privatizacin del servicio pblico de agua y saneamiento; Aguas de Barcelona, en Mxico y GTZ-Agencia de Cooperacin de
Alemania en Alto, Bolivia.
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(Montero, 2006, pg. 8). Las recetas neoliberales dieron lugar en Bolivia a la
privatizacin del oro blanco cuya concesin, en rgimen de monopolio, estuvo durante cuarenta aos en manos de la empresa Aguas del Tunari. Las tarifas se incrementaron en un 200%, se ajustaron a la evolucin del dlar y los
usuarios pagaron las conexiones (Hall, y Lobina, 2002, Verger y Llistar, 2005,
pgs. 139-143). En todo Amrica Latina un producto tan bsico y de valor
colectivo ha sido privatizado y ha generado, por un lado, grandes beneficios a
las transnacionales concesionarias y por otro, el deterioro del servicio, la continua elevacin de facturas, la falta de mantenimiento de las instalaciones, el
aumento de costes de conexin y el incumplimiento de ampliacin del servicio a hogares pobres y rurales. Es un ejemplo de la dursima privatizacin de
los derechos humanos. En Bolivia la guerra del agua, las protestas sociales, provocaron que el gobierno rescindiera el contrato y volviera a nacionalizar el servicio pblico del agua como requisito del derecho a la salud. La multinacional
Tunari S.A. demand al gobierno boliviano al tribunal arbitral CIADI246. Los
Acuerdos de Libre Comercio e Inversiones que la Unin Europea negocia con
la Comunidad Andina se encuentran con muchas dificultades en la negociacin, ya que el gobierno de Evo Morales se niega, entre otras cuestiones, a
incorporar la privatizacin del agua247 a los mismos. La globalizacin del mercado exige globalizar los derechos humanos, tal y como afirma De Lucas
(2003, pg. 35) lo que no tiene fronteras, es el trfico de mercancas, mejor,
el flujo de capital financiero. Los derechos humanos, lamentablemente s que
tienen fronteras.
Por ltimo, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en
Viena en 1993, en una resolucin de mxima importancia, estableci que
todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe valorarlos de
una forma global, justa y equitativa (Gmez Isa, 2003, pg. 43). Adems,
obliga a rendir cuentas en el marco del Estado de Derecho desde la inclusin
y participacin de la ciudadana. Las resoluciones de la Conferencia de Viena
de 1993 reafirmaron la indivisibilidad, indisociabilidad e interdependecia de
los derechos humanos, que en la actualidad queda desplazada por la reinterpretacin de las mismas al calor del proceso globalizador. Slo adquieren relevancia ciertos derechos civiles, cuya titularidad recae en el individuo. Es la
total y definitiva individualizacin de los derechos humanos, es decir, de aque-
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CIOSL, 1996.
En este sentido vase, el Observatorio de las multinacionales de Amrica Latina, www.omal.info;
Pradi, M, Boletn empresa y derechos humanos, ESC-ESADE, 2006, mara.pradi@uab.es; Observatorio de las Transnacionales, www.corporateeurope.org/; ODG, Observatorio de la Deuda en
la Globalizacin ww.odg.cat
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Uno de los rasgos a escala planetaria desde los aos noventa es la multiplicacin de guerras que
destrozan los pases pobres. Guerras que son presentadas como consecuencia de gobiernos
corruptos y sin instituciones democrticas. Habitualmente son pases que disponen de recursos
naturales cuya produccin y transporte estn en manos de empresas transnacionales. Son guerras por los recursos. Vase Chesnais (2007, pgs. 10-11).
254
El mapa descrito se aplica, como anlisis de casos, a los sectores de la industria extractiva, elctrica y financiera (Llistar, 2006a, pgs. 10-11).
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La violacin de derechos humanos y laborales fundamentales ha sido ampliamente probada por distintas organizaciones en defensa de los derechos humanos y
sindicatos255. Metodolgicamente destaca por su carcter documentado y por la
tipologa de los casos analizados, el trabajo del Centro Europeo-Tercer Mundo
(CETIM). Analiza nueve modelos que responden a una nueva lectura de las violaciones sustentadas en las experiencias sobre el terreno.
Cracking the code, analiza el cdigo de conducta de la OMS (Organizacin
Mundial de la Salud) por las prcticas de marketing relativas a la leche en
polvo. Se trata de prcticas dudosas con consecuencias nefastas para millones
de recin nacidos. El anlisis efectuado por The Interangency Group on
Breastfeeding Monitoring, organizacin inspiradora del Cdigo de la OMS,
da cuenta de casos muy graves de violaciones del Cdigo por las principales
transnacionales del sector (Nestl256, Gerber, Milco, Nutricia y Wyeth).
Health: the poor take corporate pill, John Modeley, estudia la venta en los pases del Sur de medicamentos vencidos, falta de informacin en los embalajes, publicidad falsa etc., y la presin de las transnacionales para impedir la
venta de medicamentos genricos a precios reducidos.
Acces to essential drugs in poor countries: a lost battle? Texto de Mdicos sin
Fronteras que incide en el abandono de la investigacin mdica sobre las
enfermedades que padecen esencialmente personas insolventes: uno de los
ejemplos descritos es la malaria, que afecta a los pases empobrecidos.
Son numerosos los informes, denuncias ante organismos internacionales, denuncias sindicales
recogidos por Observatorios nacionales e internacionales de derechos humanos y sindicales.
(Verger, 2003, pgs. 110-112).
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La multinacional suiza Nestl propietaria de las marcas Nido y Nescaf, provoc impactos muy
fuertes en frica al sustituir la leche materna por leche en polvo, en un continente donde el agua
es un bien escaso. Recientemente ha modificado la frmula de elaboracin del chocolate reduciendo el contenido en cacao al sustituirlo por aceites vegetales. Senegal ha reducido sus exportaciones en cacao en un 25%, producto central para la economa de este pas. Por otra parte, las
donaciones masivas de leche en polvo para combatir el hambre han destruido la ganadera local
y, a su vez, el litro de leche de vaca se vende a 250 francos frente a los 100 de la leche en polvo
que proviene de Europa.
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DERECHOS HUMANOS:
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Los impactos sociales y medioambientales son analizados en la obra colectiva Leroy y Malerba
(2005).
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Ms all de las descripciones tipo sobre las violaciones de los derechos humanos
considero oportuno detenerme, de forma descriptiva, en tres vertientes ms especficas. El papel de las multinacionales chinas y el mimetismo con su gobierno,
las prcticas de las multinacionales espaolas en Amrica Latina, y en concreto,
en Colombia y por ltimo, las tendencias ms destacadas de las violaciones de los
derechos laborales fundamentales.
La economa China ha crecido una media anual del 9,7% desde hace 27 aos. No obstante las
desigualdades sociales son ahora mayores que cuando el presidente Mao Zedong lleg al poder
en 1949. La renta per cpita en las zonas urbanas triplica a la de los habitantes de las rurales,
mientras tanto funcionarios y empresarios prximos al gobierno se enriquecen sin lmite y, en
muchos casos, con prcticas corruptas (El Pas, 3 de marzo de 2007).
259
Las palabras de Anthony Giddens son ilustrativas; Nadie sabe qu consecuencias tendr la deslocalizacin de empresas, pero no hay duda de que el ascenso de China y de la India es muy preocupante para la seguridad laboral, tanto de los trabajadores manuales como de los dems (El Pas,
31 de diciembre de 2006). Por otro lado, las demandas de seguridad jurdica por las empresas
extranjeras se ha consolidado plenamente con la aprobacin de la propiedad privada, que compensa con creces la subida de impuestos a la inversin extranjera (El Pas, 17 de enero de 2007).
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DERECHOS HUMANOS:
Para Pekn las condiciones medioambientales y laborales no son condicionantes para generalizar
sus inversiones. As 31 personas han vivido durante un ao en situacin de esclavitud en una
fbrica de ladrillos de la provincia china de Shanxi (El Pas, 9 de junio de 2007).
La preocupacin de la comunidad internacional ante estas prcticas responde a criterios comerciales y de poder econmico ms que a cuestiones relacionadas con los derechos humanos. La
presin de las transnacionales occidentales para que no se mejoren las condiciones laborales en
China son una muestra de lo que realmente les preocupa. El 1 de enero de 2008 entr en vigor
una nueva legislacin laboral que amplia la proteccin individual de los empleados
(Organizacin Internacional de Empleadores, 2007a).
El caso de Angola es un ejemplo claro de la actuacin del gobierno Chino. Tras el proceso de paz
el FMI negoci con las autoridades angoleas un programa de prstamos con condiciones respecto al uso transparente de los ingresos petrolferos. Pese a un acuerdo inicial, los prstamos
procedentes de Pekn fueron muy superiores y sin condicionalidad alguna (Ubide, 2006).
261
A modo de ejemplo el informe de la prestigiosa organizacin, global Witness sobre la fortuna
del dictador ecuatoriano Teodorn Nguema (El Pas, 11 de noviembre de 2006).
262
Para un anlisis del Estado de Derecho en China Vase Piquet (2002, pgs. 161-194).
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En el sector petrolero, las violaciones se manifiestan en vnculos con grupos paramilitares, impactos ambientales, etnocidios y corrupcin (Tribunal Permanente
de los Pueblos, 2006c; Tribunal Permanente de los Pueblos, 2006a, 1-14)263.
En el sector carbonfero y en la explotacin del oro, se detecta corrupcin sobre
la privatizacin de los yacimientos, sobre los dispositivos de seguridad privados,
sobre la ocupacin de tierras, las condiciones laborales y los daos ambientales
(Resolucin del Tribunal Minero en Colombia, 2006b, pgs. 1-8). En los servicios pblicos, en la adquisicin y privatizacin de los mismos, en el incremento
de tarifas, en el deterioro de sus prestaciones, en las malas condiciones laborales
y protestas populares (Tribunal Permanente de los Pueblos, 2007a, pgs. 1-8).
263
Otros informes y estudios importantes sobre Repsol y Endesa en Amrica Latina. Arelovich,
Bertinat y Piemonte (2006, pgs. 1-51). Informe Oxfam-Intermn (2004a, pgs. 1-52). Sul
(2006, pgs, 1-26). Paz Aedo (2006, pgs. 1-35). Gavald (2003). Paz, Gonzlez, Sanabria (2005).
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DERECHOS HUMANOS:
Respecto a las actividades de las multinacionales espaolas, sus prcticas se adecuan a las descritas. As, las subidas de tarifas, impactos ecolgicos, la puesta en
marcha de la denominada energa social por las que los mismos vecinos cobran
los recibos con lo que implica de fractura social, los cortes de suministro a los
barrios deudores... son actuaciones de empresas como Agbar, Canal de Isabel II,
Endesa y Unin Fenosa. Las reestructuraciones empresariales con despidos y
represin sindical son prcticas del sector financiero, BBVA y Grupo Santander
Central, Hispano. Los conflictos ecolgicos y disputas con comunidades indgenas son continuos en la actividad de Cepsa y Repsol. Por ltimo, el Grupo
Prisa mediante la adquisicin de radio Caracol reestructur la empresa con despidos masivos (Burbano, 2005, pg. 3)264. Son elocuentes las declaraciones de los
presidentes del Santander Central Hispano, Endesa y Repsol exigiendo ms
reformas estructurales a los gobiernos de Amrica Latina, es decir, marcos
menos proteccionistas y estabilidad para las inversiones extranjeras, en el VIII
Foro Latibex (OMAL, 2006). La impunidad de las empresas transnacionales es
un terreno que queda al margen de las lgicas econmicas y financieras.
264
Para una informacin ms detallada consultar las controversias documentadas sobre las empresas espaolas en Colombia (Barbero, 2005, pgs. 9-13).
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DERECHOS HUMANOS:
dimensin ha sido considerada de mxima gravedad por la OIT, que ha desarrollado el programa especial de accin para combatir el trabajo forzoso (OIT, 2006d,
pgs. 1-74). El informe global titulado Organizarse en pos de la Justicia Social aprobado en la 92 Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, revela persistentes violaciones del derecho a la libertad sindical y de asociacin de las personas trabajadoras, que reviste mltiples formas, incluido el asesinato (Consejo de
Derechos Humanos, 2007a), la violencia, el encarcelamiento y la negativa a conceder a las organizaciones el derecho legal a existir y funcionar (CIOSL, 2006c,
CIOSL, 2006b)265. Por otro lado, el cambio estructural y la globalizacin han generado desafos importantes en los mtodos y estructuras de representacin en los
marcos de la negociacin colectiva (OIT, 2004a, pgs. 1-145, Destaca en este sentido la actividad de las empresas transnacionales en Colombia; as las implicaciones de la empresa Coca-Cola, de la Drummond, Chiquita Brand, de las empresas
del sector energtico en el asesinato de sindicalistas y en relaciones con los grupos
paramilitares266. Lejos de ser actuaciones aisladas, son conductas codificadas y reiteradas a lo largo del planeta, cuya graduacin depender del modelo de gobierno
con el que se relacionan. Por ltimo, el informe titulado La Hora de la Igualdad en
el Trabajo aprobado en el ao 2003 en la Conferencia Internacional del Trabajo en
su 91 establece un cuadro desolador de las diferentes formas de discriminacin en
el trabajo que abarca desde la racial, por razn de sexo, religin, opinin poltica,
procedencia nacional u origen social, grupos vulnerables, pueblos indgenas y tribales y personas con discapacidades o con VIH/ SIDA (OIT, 2003, pgs. 1-153).
Si analizamos un caso concreto, el sector del algodn e industria textil, se puede
comprobar cmo son numerosos los informes que establecen violaciones cualitativas y cuantitativas de los derechos laborales. La presin del mercado es especialmente dura en el sector mencionado, donde las grandes marcas de ropa y sus
conglomerados de empresas disocian los diseos de los procesos de produccin,
subcontratando stos a proveedores y talleres de los pases del Sur donde la intensidad en el trabajo para servir los pedidos es altsima y donde los bajos costes se
En los seis Estados que conforman las monarquas petroleras del Golfo Prsico, con pequeas diferencias, los sindicatos, la negociacin colectiva y el derecho de huelga son ilegales (Espinosa, 2007).
266
Las prcticas de Coca-Cola se detallan (Castro Soto) en CIEPAC, Centro de Investigaciones
Econmicas y Polticas de Accin Comunitaria, Mxico, www.columnasur.org/CIEPAC/men.htm;
El fallo del Juez Federal de la Corte del Distrito de Washington, Royce Lambert, conden a Chiquita
Brands al pago de 25 millones de dlares por haber apoyado a grupos paramilitares (Correspondencia
de Prensa, 24 de marzo 2007). germain5@chasque.net
Todo el proceso privatizador del sector minero en Colombia ha provocado el bloqueo del sindicato SINTRAMINERCOL, atentados de paramilitares en 2004 a los dirigentes del mismo,
secuestros... No se ha instruido ningn proceso judicial ni investigacin en curso.
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imponen al margen del respeto a las legislaciones laborales nacionales e internacionales. Son situaciones especialmente graves las producidas en las llamadas
zonas francas, en las que las maquilas son zonas alegales, donde los derechos
laborales quedan reenviados a los contratos individuales, sin ninguna intervencin estatal, y se firman desde la ms absoluta desigualdad (Oxfam, 2004b). El
caso de la empresa Desarrollo Industrial (CODEVI) en Hait responde a lo descrito. La versin oficial vincula las inversiones en los pases pobres a la creacin
de empleos. Las multinacionales negocian los contratos y la gestin de las empresas, mientras que las entregas son responsabilidad de las empresas subcontratadas. Es la forma de trabajar de Levis, Walt Disney o Adidas entre otras. Las zonas
francas son pequeos reinos de taifas al margen de las legislaciones fiscales,
medioambientales y laborales. La zona franca de la compaa CODEVI, rama
del grupo dominicano Grupo M, trabaja subcontratada por Levi-Strauss y
Hames. Las prendas de vestir que en EEUU o en Europa son vendidas por un
mnimo de 50 dlares cada una, contrastan con los mismos 50 dlares al mes
que ganan los trabajadores y trabajadoras haitianos. Otras caractersticas son la
alta rotacin en los puestos de trabajo, la ausencia de derechos colectivos, y los
muy duros ritmos y turnos de trabajo (Lpez y Van Eecke, 2007).
Las condiciones en el cultivo del algodn violan normas relacionadas con la
seguridad y salud laboral, con los salarios y condiciones individuales y colectivas de trabajo, con el trabajo infantil como contraprestacin a frmulas tradicionales de trabajos forzosos para pagar adelantos o deudas contradas por
sus padres (Observatorio de Corporaciones Transnacionales, 2005, pgs. 3-4).
Las condiciones laborales en las empresas contratadas por las multinacionales
en la industria textil son muy parecidas en todo el mundo, acercndonos a realidades similares a la Revolucin Industrial, ms que a la consolidacin de los
derechos laborales como derechos humanos (Setem, 2002, ANRED, 2006).
As, La OMC ha cerrado en 2005 los cupos para los pases en vas de desarrollo en el sector textil, de lo que se ha beneficiado China. Su economa ha crecido en el ltimo ao un 18%, aumentando las exportaciones a EEUU en un
70% y a la Unin Europea en un 45%. Parte del crecimiento econmico se
debe al modelo de empresa mixta adoptado por el gobierno de Pekn donde
las antiguas fbricas estatales o colectivas, con derechos laborales, han sido
sustituidas por empresas privadas, tanto de capital chino como extranjero,
donde los derechos laborales no existen. La mano de obra barata se convierte
en el sector textil en un elemento central de competitividad a costa de legislaciones laborales inexistentes. En la misma direccin se encuentran los trabajadores y trabajadoras que producen la ropa de deporte de las grandes transnacionales como Adidas, Reebock, Puma, Nike, ASICS, Umbro, Pentland,
Mizuno, New Balance y Lotto. El 80% son trabajadoras y las pautas descritas
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se reproducen con toda intensidad: largas jornadas de trabajo, bajo fuerte presin, excesivas horas extras, bajos salarios, contratos temporales o de obra, trabajo a domicilio retribuido por pieza, acoso sexual, incumplimientos por baja por
maternidad, peligrosas condiciones para la salud por la total ausencia de medidas preventivas, dificultades cuando no represin para el ejercicio de la libertad sindical, negociacin colectiva o huelga (Oxfam, 2006d).
Por ltimo, las prcticas de las empresas espaolas en el sector textil (OMAL,
boletn de informacin 2006-2007) contrasta con el informe Global Powers of
Retailing de 2007 que sita a los grupos espaoles de consumo minorista en el
vrtice del poder econmico267.
267
El grupo Inditex super los 1000 millones de euros de beneficio respecto al pasado ejercicio
(El Pas, 22 de marzo de 2007).
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Garca y De Cabo (2007, pgs. 218-220) distingue entre derechos precautorios (de abstencin)
y derechos restitutorios (de actuacin).
269
El estudio realizado por el Observatorio de los derechos sociales, econmicos y culturales
(DESC) profundiza en la responsabilidad de los Estados en su tutela. Incide en la necesidad de
recuperar su funcin democrtica mediante la garanta y exigibilidad jurdica de los derechos
humanos y, especialmente, los DESC ya que implica que los seres humanos tengan garantizadas
sus necesidades bsicas para poder vivir dignamente. Ah, subraya la obligacin de que las
empresas transnacionales adopten medidas que aseguren el reconocimiento y cumplimiento de
los mismos. Vase Observatorio DESC (2003, pgs. 1-100).
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DERECHOS HUMANOS:
vatizaciones en los pases del Sur. La pista de aterrizaje para las empresas multinacionales se prepar sin lmite alguno. Las garantas de los derechos sociales y controles
establecidos por parte de gobiernos dbiles, en muchos casos corruptos y ultraliberales, fueron casi inexistentes. En esta direccin adquiere mxima trascendencia la
vertiente internacional de los derechos civiles y, sobre todo, econmicos y sociales
(zden, 2005, pgs. 1-18). La aprobacin de normas internacionales y mecanismos
de responsabilidad de las empresas multinacionales es imprescindible para poder
neutralizar la debilidad de las legislaciones nacionales y la fortaleza del Derecho
Comercial Global, es decir, de las normas mercantiles establecidas en el marco de la
OMC, Tratados Regionales y Bilaterales de Inversiones y Comercio. En la actual
etapa neoliberal de la globalizacin la aplicacin de los derechos sociales se encuentra en fase declarativa y con importantes prdidas de legitimidad en el marco del
pensamiento nico. Su reconocimiento como derechos subjetivos sigue subordinado a la falta de recursos econmicos, argumento difcil de sostener ante el fuerte crecimiento econmico de la economa mundial. La redistribucin de la riqueza es la
premisa sobre la que articular los derechos sociales como derechos subjetivos
(Rodrguez, 2007, pgs. 92-103).
Retomando la accin del Estado en defensa de los derechos econmicos y sociales,
conviene reconocer, no obstante, que la tendencia ms clara de muchos de ellos viene
marcada por la necesidad de recursos econmicos suficientes para su pleno desarrollo
(Agbodjan, 2004, pgs. 31-42). Constatar esta realidad implica dos cosas, generar
mecanismos polticos y jurdicos que nos permitan controlar el uso adecuado de los
recursos para la satisfaccin de los ncleos centrales de los derechos sociales, econmicos y para el pleno desarrollo de la dignidad humana y, por otra parte, una vez controlada y confirmada la inexistencia de recursos, trasladar la responsabilidad a la
comunidad internacional (Ferrajoli, 2004, pgs. 15-37), y no como acto de caridad
o ayuda al desarrollo sino como obligacin jurdica internacional encuadrada en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el derecho al desarrollo.
Los Estados deben comprometerse a adoptar el mximo de recursos disponibles
para lograr los objetivos previstos y adoptar las medidas legislativas necesarias
(Chacn Mata, 2007). La implementacin del plan debe ser evaluable y controlable: planes contra la discriminacin, en favor de la libertad sindical, contra
el hambre o en favor del trabajo digno y la proteccin social. La informacin,
control y formulacin del plan, adecuaciones normativas, acciones dirigidas a la
exigibilidad jurdica, progresividad y prohibicin de la regresividad, son instrumentos normativos y acciones administrativas imprescindibles para fortalecer
prctica y tericamente los derechos sociales econmicos y culturales
(Abramovich y Courtis, 2002, pgs. 79-96). Los debates y las Observaciones
Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales constitu270
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e inversiones, el control de los pases ricos del Banco Mundial y FMI, las polticas
de ajuste, la deuda externa (Petit de Gabriel, 2002), el poder de las empresas transnacionales, la debilidad de la ayuda al desarrollo, el poder militar (Garca, 2003,
pgs. 3-5) constituyen elementos de la globalizacin que colisionan con el derecho
al desarrollo convirtindolo en un derecho de contenido vaco. Las prcticas de las
empresas transnacionales colisionan de manera directa con el mismo y de manera
indirecta, se legitiman por medio del sistema jurdico-econmico internacional272.
Son muchas las crticas a las que se ha sometido al derecho al desarrollo, ya que
es un derecho no aceptado por la mayora de la doctrina iusinternacionalista, que
combina argumentos jurdicos y polticos (Riquelme, 2005, pgs. 56-57). La
proliferacin excesiva de derechos humanos debilita ms que favorece a los existentes. Denominarlos de tercera generacin parece querer decir que desplaza los de
primera y segunda generacin y, en algunos casos, han servido de coartada para
violar derechos civiles y econmicos; su reconocimiento jurdico se ha efectuado
a travs de resoluciones de la Asamblea general de Naciones Unidas de dudoso
valor jurdico, presentan dificultades con relacin a la titularidad del mismo y sus
contenidos son dbiles e indeterminados (Ara, 1994, pgs, 141-153)273. Estas crticas son importantes y ponen al descubierto, al menos en parte, la presin poltica y econmica en contra del derecho al desarrollo, ms que la imposibilidad de
su construccin jurdica274. Su cuerpo normativo es cuantitativa y cualitativamenSon muy ilustrativas las posiciones del Secretario General de la ONU sobre las actividades de las
sociedades transnacionales. E/ CN. 4/ Sub. 2/ 1996/ 12 y E/ CN. 4/ Sub. 2/ 1995/ 11.
273
Ara desarrolla una defensa y construccin jurdica muy interesante y solvente del conjunto de los
derechos de tercera generacin.
274
Los derechos de segunda y tercera generacin se encuentran esbozados en el Prembulo y apartado tercero del artculo 1, 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas y 22 a 28 de la Declaracin
Universal de Derecho Humanos; Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966; Pacto
Internacional de Derechos Econmicos y Sociales; Resolucin 1803 del 14/2/62 de la
Asamblea General; la Proclamacin de Tehern de 1.968; la Declaracin referente a la instauracin de un nuevo orden econmico internacional (AG 3201-S-VI); el Programa de Accin para
la instauracin de un Nuevo Orden Econmico Internacional (AG 3202 S-VI); la Declaracin
sobre el Progreso y el Desarrollo en el Dominio Social (AG 2542-XXIV); los Principios de
Derecho Internacional sobre las Relaciones de Amistad y la Cooperacin entre los Estados conforme a la Carta de las Naciones Unidas (AG 2625 XXV, 1970); la Carta de los Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados (AG 3281-XXIX); la Declaracin sobre el Desarrollo y la
Cooperacin Econmica Internacional (AG 3362-S-VII); la Declaracin de Principios Tripartita
sobre empresas multinacionales y poltica social, aprobada por el Consejo de la OIT en 1977; la
Declaracin al Desarrollo de 1986 (AG 41/128). Debern completarse con Textos Regionales,
con la Declaracin y Programa de Accin de Viena, la Declaracin de Ro sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, la Declaracin de El Cairo de la Conferencia Internacional sobre la
Poblacin y el Desarrollo, la Declaracin de Copenhague de la Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo, La Declaracin de la OIT sobre Derechos Laborales Fundamentales...
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te superior al del Derecho Comercial Global, pero su eficacia jurdica se encuentra totalmente subordinada a los intereses del mercado.
Su contenido destaca por promocionar el conjunto de los derechos humanos
en el mbito nacional e internacional. Es un derecho-sntesis (Gmez Isa, 2000),
donde la idea de indivisibilidad e interdependencia toma plena vigencia. La
idea de desarrollo humano, de satisfaccin de las necesidades bsicas y de responsabilizar de las mismas a los Estados en el marco de un Nuevo Orden
Econmico Internacional y de la Cooperacin al Desarrollo, se formalizan en
la justificacin normativa del derecho al desarrollo.
Su fundamento se basa en el reconocimiento de que los pases tienen un grado
de desarrollo desigual, de que las relaciones internacionales son asimtricas respecto a los pases empobrecidos, y que stos tienen derecho a reparaciones
directas o compensadas275. El artculo 8 nombra los componentes de este derecho: el derecho a la alimentacin, a la salud, a la educacin, a la vivienda, al
empleo, a la participacin popular, al reparto equitativo de los beneficios, a la
eliminacin de todas las injusticias sociales por medio de reformas econmicas,
entre otros.
Los dos planos ms importantes de su contenido son la perspectiva nacional e
internacional (Comisin de Derechos Humanos, 2004). La configuracin del
desarrollo como la suma de variables econmicas, polticas y de los derechos
humanos nos confirma la imperiosa necesidad de fusionar desarrollo y democracia en sentido amplio. La construccin del derecho al desarrollo en el interior de
las fronteras de los Estados conecta con las tesis de las garantas de los derechos
civiles y econmicos anteriormente expuestas. Es decir, del control de los recursos econmicos dirigidos al desarrollo pleno de la comunidad.
El derecho al desarrollo y la igualdad fundamentan la viabilidad jurdica y poltica de los derechos econmicos, sociales y culturales que junto, a la dignidad
humana y la libertad, son el sustento de los derechos civiles y polticos y cierran
el crculo normativo de los derechos humanos y laborales fundamentales.
La virtud ms importante se desprende de su capacidad de vincular la escasez de
recursos econmicos de los pases empobrecidos con la responsabilidad de la
comunidad internacional o mejor, de los pases dominantes en la construccin
275
La Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos organizada en Viena en 1993 realiz un
llamamiento a la comunidad internacional a favor de reducir la deuda externa y de limitar sus
graves efectos sobre los derechos humanos y el desarrollo.
273
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DERECHOS HUMANOS:
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Existen diversos trabajos que profundizan tanto en las contradicciones existentes entre las actividades de las empresas transnacionales con el derecho al desarrollo, as como sobre el impacto
socioeconmico de las inversiones extranjeras directas en las poblaciones del Sur. Vase Thuan
(1984, Parte II, pgs. 94-106).
274
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empresas transnacionales pasan por el respeto a los derechos laborales fundamentales y a la doble vertiente del derecho al desarrollo. La nacional, que implica que
las multinacionales deben cumplir con las legislaciones del pas receptor adems
de aceptar mecanismos objetivos de evaluaciones nacionales e internacionales
que pongan en comn sus tasas de ganancias, con el cumplimiento de la
Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, con
la creacin de empleo digno, con las responsabilidades en la cadena productiva de
las empresas transnacionales (empresa matiz, filiales, proveedores, contratistas y
subcontratistas), con la innovacin y transferencia tecnolgica, con la formacin,
con el respeto al medioambiente, con la eliminacin de prohibiciones y regulacin de requisitos de desempeo en los tratados regionales, bilaterales y en la
OMC (uso de materia prima nacional, contratacin de mano de obra nacional...);
con la exportacin de parte de la produccin para aumentar divisas etc.; en definitiva, con el cumplimiento del derecho al desarrollo de los pueblos. En esta
direccin, Chemillier-Gendreau y Charvin (2000) consideran que el desarrollo
econmico se ve condicionado por diversos factores, como lo injusto de los trminos de los intercambios, el efecto frecuentemente perjudicial de las inversiones
extranjeras y el papel nada claro de las empresas transnacionales. La vertiente
internacional convierte al derecho al desarrollo en el eslabn que desplaza la
imposibilidad del desarrollo econmico y social de los pases por falta de recursos
hacia la responsabilidad de la comunidad internacional.
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DERECHOS HUMANOS:
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Para un anlisis especfico sobre la Libertad Sindical. Vase Swepston (1998), Von Potobsky
(1998) y Dunning (1998) y Snchez Rubio (1999).
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Los derechos instrumentales relacionados con el disfrute de los derechos relacionados con el trabajo: derecho de asociacin (libertad sindical), negociacin colectiva, trabajadores inmigrante, libertad y seguridad de las personas, proceso justo,
reunin, expresin y opinin entre otros.
CATEGORAS DE DERECHOS HUMANOS EN EL TRABAJO
(a) La abolicin de la esclavitud.
(b) La abolicin del trabajo forzoso y obligatorio,
Convenios 29 y 105 OIT.
(c) La libertad de trabajo.
Los derechos relacionados
con el trabajo
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DERECHOS HUMANOS:
La Declaracin de la OIT de 1988 y la clasificacin del CEDAL establecen un catlogo ms amplio de derechos humanos laborales, tal y como comprobaremos, al
ncleo esencial de derechos que establece la propia OIT en la Declaracin de
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, ncleo manifiestamente insuficiente como referencia para controlar la actividad econmica de las empresas transnacionales. En cualquier caso, la seleccin del ncleo de derechos laborales
fundamentales no impide que el resto de derechos humanos laborales se deban cumplir, sean ratificados o no por los Estados, ya que forman parte del ius cogens internacional, o normas imperativas de orden pblico universal (Barbagelata, 1999). La
posicin contraria de la mayora de la doctrina, que vincula obligatoriedad con ratificacin, nos confirma en la necesidad de establecer un ncleo duro de derechos fundamentales cuyo nmerus clausus regulado en la Declaracin de 1998 de la OIT
pueda ser ampliado, siempre y cuando el carcter promocional sea sustituido por el
carcter obligatorio y sancionador del rgano internacional correspondiente, nica
manera de convertir a la Declaracin en contrapeso a la efectividad del Derecho del
Comercio Global en referencia a sus laudos de obligado cumplimiento, acompaados de sanciones econmicas de mxima eficacia. La lgica utilizada por el Tribunal
Penal Internacional de perseguir slo determinados delitos de extrema gravedad
(Abrisqueta, 2004, pgs. 639-659) es la misma que utiliza la declaracin en la seleccin de determinados derechos laborales fundamentales.
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Derechos laborales
Fundamentales
Libertad de trabajo
Prohibicin de la
esclavitud y
Servidumbres
Prohibicin
del trabajo forzoso
Derecho al trabajo
Empleo
Declaracin
Pacto
Pacto
Universal de Internacional Internacional
Derechos de Derechos de Derechos
Humanos
Civiles y Econmicos
Polticos
Sociales y
Culturales
Artculos
23,1
Artculos
6,1
S,I
6,1
23,1
S,3
6,2,3
6,1
23,1
Proteccin contra el
desempleo
25,1
Formacin profesional
26,1
278
Artculos
6,2; [3,2, b
14
6
6,2
6,2; [3,3, b)
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Derechos laborales
fundamentales
Declaracin
Pacto
Pacto
Universal de Internacional Internacional
Derechos de Derechos de Derechos
Humanos
Civiles y Econmicos
Polticos
Sociales y
Culturales
Artculos
Artculos
Artculos
Trabajadores
minusvlidos
Deber de trabajar
Condiciones de trabajo
6,2; IS, a)
37
23,1
Igualdad de trato y no
discriminacin
2,1
2,2;3
Derecho de Acceso a la
funcin Pblica
21,2
Derecho a una
Remuneracin justa
23,3
Igualdad salarial
23,2
25, c)
23,1, e)
14
7, a)
7,a),i)
7, a)
Limitacin de la
jornada de trabajo
24
7,d)
Derecho al descanso
Derecho a vacaciones
24
24
7,d)
7,d)
7,g)
15
7,h)
7,h)
7,d)
7,h)
Derecho a la
promocin laboral
7, e)
7, e)
Estabilidad
7, d)
Seguridad e higiene en
el trabajo
7,b),12,
2,b)
Trabajo de menores
Trabajo de mujeres
10,3
Proteccin de la
maternidad
10,2
Trabajadores de la
tercera edad
25,2
Libertad sindical
Derecho de huelga
23,4
23,4
Derecho
a la seguridad social
22,23,1;
25`,1
Tratamiento de
enfermedades
profesionales
7, e)
7, f )
6,2
7
9,2
17, b)
S, 1, a, b, c
S,d
22
16
22,1
12,2, e)
16
S, 1, a)
S, 1, b)
9
9, 2; 10,
2, d)
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DERECHOS HUMANOS:
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Para un anlisis conceptual, por sectores (Polticas de empleo, empleo y jvenes, formacin
profesional, gnero y pequea empresa y economa informal), informes oficiales, planes, programas nacionales y estudios doctrinales, vase OIT, Trabajo Decente-Bibliografa y fuentes de
informacin, 2006g).
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DERECHOS HUMANOS:
279
En el Informe Tendencia Mundiales de Empleo de las Mujeres de 2004 se estimaba que al menos el
60% de las trabajadoras pobres en el mundo que, a pesar de tener un empleo, no ganan suficientemente para ponerse, ellas y su familia, por encima de un dlar por persona y por da, eran mujeres.
Segn el estudio de la OIT de 2007, no hay razn para creer que esta situacin ha evolucionado
considerablemente. Correspondencia de Prensa, 4 de mayo 2007 germain5@chasque.net
282
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cual los derechos son protegidos y que cuenta con remuneracin adecuada y proteccin social y compuesta de cuatro objetivos estratgicos: promocin de los derechos
laborales, promocin del empleo, proteccin social contra las situaciones de vulnerabilidad y fomento del dilogo social (OIT, 1999a, pgs. 4 y 5); como un empleo
de calidad que respete los derechos de los trabajadores y a cuyo respecto se desarrollen formas de proteccin social (OIT, 1999a); con posterioridad se incluye la libertad sindical, negociacin colectiva y formacin profesional. El Director General de
la OIT incorpor, adems, aspectos como libertad, equidad, seguridad y dignidad
humana (OIT 2001a). Todo ello viene determinado por la denominada Agenda
Hemisfrica que pretende poner en prctica algunas de las declaraciones institucionales. Combina acciones econmicas, legales, institucionales y de mercado de trabajo compuestas por tres elementos: polticas generales y transversales que orienten la
generacin de trabajo decente, polticas especficas de intervencin, y programas de
trabajo decente por pas (OIT, 2006i)280.
Desde otras posiciones doctrinales los criterios que definen al trabajo decente son:
acceso al empleo, trabajo justo y equitativo en el empleo, remuneracin laboral
decente, condiciones laborales justas, mbito de trabajo seguro, proteccin en caso
de desempleo, proteccin social y empleo, oportunidades de empleo y formacin
y participacin de los trabajadores (Segenberger, 2004, pgs. 30-31)281.
La declaracin de la Agrupacin Global Unions y la Confederacin Mundial del
Trabajo de julio de 2006, establecen una serie de criterio sobre el trabajo decente.
Consideran que debe ser el centro de la gobernanza global y referencia obligada del
conjunto de Instituciones Internacionales. Los cuatro elementos clave son: empleo,
derechos laborales, proteccin social (Espinazo, 2003) y dilogo social. Consideran
estratgico reconocer que el empleo no es producto de polticas econmicas, sino
que debe perseguirse como un derecho humano de los pueblos, centro de toda poltica econmica comercial y financiera. Los gobiernos debern aplicar las recomendaciones sobre el trabajo decente de manera que las normas aprobadas se adecuen a
los objetivos del mismo (Agrupacin Global Unions y CMT, 2006, pgs. 1-10).
Zubero incorpora al anlisis la reduccin del contenido del trabajo decente al transitar de un marco conceptual expansivo donde se incluye el autoempleo, el trabajo
a domicilio y toda la gama del trabajo informal, a un concepto restrictivo y redu-
Son cada vez ms numerosas las experiencias y programas sobre trabajo decente que promueven
enfoques integrados Departamento de Integracin de Polticas de la OIT.
281
Vase en Peccoud (2006) un anlisis de las relaciones entre la estrategia de la OIT, el Programa de
trabajo decente y los valores (filosficos, espirituales y religiosos) y tradicionales del pensamiento
humanista.
280
283
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DERECHOS HUMANOS:
cido, en la prctica, al trabajo y el empleo en s mismos, a los derechos en el trabajo, a la seguridad y la representacin y el dilogo (Zubero, 2007, pg. 58).
El trabajo decente requiere acciones ms comprometidas que las meramente declarativas, lo que requiere cohesionar los objetivos y elementos mencionados con acciones normativas ms eficaces. Las normas internacionales del trabajo pueden agruparse en tres categoras, los derechos fundamentales del trabajo, las disposiciones ms
tcnicas y las de carcter programtico. Destaca entre estas ltimas por su relevancia
el convenio nm. 122 sobre la poltica de empleo, que establece la obligacin de
todo miembro de la OIT de llevar a cabo polticas de fomento del pleno empleo
(Servais, 2004a, pgs. 217 y 226 y Servais, 2004b). La puesta en prctica de los objetivos del trabajo decente requiere la aplicacin y el cumplimiento de las normas
internacionales del trabajo en todas sus categoras, lo que implica la ratificacin e
incorporacin de los convenios de la OIT a los ordenamientos nacionales. No obstante, tal y como hemos afirmado, los efectos sociales de la globalizacin neoliberal
son tan graves, que el trabajo decente requiere mayores precisiones normativas.
Por otra parte, la necesidad de mayor compromiso normativo va unida a propuestas efectivas de medicin del trabajo decente (Ghai, 2003, pgs. 125-160).
NDICES
Indicadores de insumos
Indicadores de procesos
Indicadores de resultados
Existencia o no de un
Tasa de sempleo.
Seguridad
Ratificacin o no del
servicio pblico de empleo. Evolucin porcentual
del mercado
Convenio sobre la poltica
de trabajo
de empleo, 1964 (n 122). Porcentaje de consumo
del empleo durante
pblico dentro del PIB
el decenio anterior.
Constitucionalizacin
como indicador aproximado Tasa de empleo de la
o no del objetivo
de la inversin pblica.
del pleno empleo.
poblacin en edad de
Tasa de crecimiento anual
trabajar y porcentaje de
media del PIB durante
asalariados dentro de
el decenio anterior como
la poblacion que trabaja
mediador de las
asalariadamente, segn sexo.
oportunidades econmicas.
Seguridad
del empleo
284
Porcentaje de trabajadores
amparado por los
del Convenio sobre la
convenios colectivos.
terminacin de la relacin
de trabajo, 1982 (n158). Existencia o no
de tribunales de trabajo
Severidad mayor o menor
independientes.
de las leyes de proteccin
del empleo, con especial
atencin a la obligacin
de preaviso de despido,
indemnizacin por paro
y definicin de despido
improcedente.
Ratificacin o no
Porcentaje asalariados
con trabajo estable.
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NDICES
Seguridad
profesional
Indicadores de insumos
Ratificacin o no
Indicadores de procesos
Tasa general
de alfabetizacin
Indicadores de resultados
Proporcin de puestos
profesionales sobre
el empleo total.
Porcentaje de mujeres con
ocupaciones profesionales
dentro de empleo femenino
con relacin al mismo
porcentaje entre los hombres.
Posibilidad o no de transferir
la licencia maternal entre
la madre y el padre.
Promedio de la licencia
anual remunerada (das
de vacaciones).
Porcentaje de poblacin
econmicamente activa que
disfruta de indemnizacin
garantizada en caso de baja
por enfermedad laboral
(promedio de horas
semanales).
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NDICES
DERECHOS HUMANOS:
Indicadores de insumos
Indicadores de procesos
Indicadores de resultados
Gesto pblico en
Seguridad de Ratificacin o no de los
edudacin, total y segn
formacin
Convenios sobre
sexo, segn porcentaje del
profesional
desarrollode los recursos
PIB corregido segn la tasa
humanos, 1975 (n142),
de poblacin menos
sobre la edad mnima,
de 15 aos.
1973 (n138) y sobre
la licencia pagada
Gasto en educacin
de estudios, 1974 (n140). por habitante.
Nmero de aos de
escolarizacin obligatoria.
Existencia o no de leyes
que obliguen a las
empresas a brindar
formacin profesional
continua.
Nivel de instruccin
Seguridad
de ingresos
Ratificacin o no
286
de la poblacin adulta,
total y segn sexo:
tasa de alfabetizacin,
aos
de escolarizacin
y porcentaje de personas que
han finalizado los estudios
superiores.
Porcentaje de desempleados
que perciben subsidio
de paro.
Proporcin de los salarios
sobre el PIB.
Seguridad de ingresos
en la vejez.
Tasa de sindicacin.
Variacin de la sindicacin
durante la dcada de 1990.
Porcentaje de trabajadores
asalariados sobre el empleo
total.
ndice de libertades civiles
elaborado por la organizacin
Freedom House.
Variacin del ndice de
libertades entre 1990
y 1999.
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282
La eliminacin del trabajo infantil: un objetivo a nuestro alcance, OIT, 2006. Una alianza global
contra el trabajo forzoso, OIT, 2005. Organizacin en pos de la justicia social, OIT, 2004. La hora
de la igualdad en el trabajo, OIT, 2003. Un futuro sin trabajo forzoso, OIT, 2001. Su voz en el trabajo, OIT, 2000.
287
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DERECHOS HUMANOS:
necesarios, pero las polticas de empleo son imprescindibles, ya que de otra forma la
erradicacin del trabajo infantil ser prcticamente imposible283.
El acceso al empleo es un derecho universal y progresivo (Hinojosa, 2002,
pg.149). Ahora bien, la progresividad, al igual que la falta de recursos, no puede
ser la justificacin que todo lo permite. Requerir por parte de los gobiernos, formulacin de planes, informacin, control, adecuaciones normativas, acciones
dirigidas a la exigibilidad jurdica, progresividad, prohibicin de regresividad y
recursos econmicos. Medidas que, desde la perspectiva jurdica, vendrn informadas por los ordenamientos internacionales de los derechos humanos y normas
del trabajo internacional. Convenios como el de poltica social, salario justo,
empleo...etc. junto a programas de la OIT de erradicacin del trabajo infantil, de
la discriminacin, trabajos forzados, transformacin del trajo informal en formal... son esenciales. Pero, en el fondo, el problema residir en establecer planes
especficos de creacin de empleo digno, lo que nos enfrenta, fundamentalmente, a la falta de recursos por parte de la Administracin y organizaciones como la
OIT, ms que a problemas de ndole tcnica o jurdica.
En esta lnea, el derecho al desarrollo, junto a la dignidad de las personas, establece el marco sobre el que se sustenta la responsabilidad econmica de los pases
ricos y la necesidad de un nuevo orden econmico internacional. La cancelacin
de la deuda, las reglas desiguales del comercio internacional, la libertad de capitales sin normas que los regulen, la debilidad de la cooperacin al desarrollo, la falta
de regulacin de la empresas transnacionales..., no son ms que algunos elementos cuya correccin generara recursos suficientes para convertir el acceso al
empleo en una progresiva realidad. Si al gobierno del presidente Lula en Brasil se
le hubiese cancelado la deuda externa, el programa de hambre cero y la creacin
de empleos dignos hubiesen sido una realidad palpable y evaluable en vidas humanas. El acceso al empleo implica recursos bsicos para transformar el resto de derechos de la Declaracin en derechos efectivos y no meramente declarativos.
Afirmaciones que deben contrastarse con las tesis de Jeremy Rifkin (2008,
pgs. 71-88) sobre el fin del trabajo. La reduccin de la semana laboral, la instauracin de una tercera revolucin industrial con un nuevo rgimen energtico y la generalizacin de la renta universal vinculada a la condicin de ciudadano, son parte del debate sobre el trabajo decente.
283
En Argentina el trabajo infantil est adquiriendo dimensiones tan alarmantes que el debate comienza a desplazarse hacia la necesidad de sindicalizar a nios y nias de 8,10 y 12 aos para mejorar sus
condiciones laborales. Vase Tasat (2007, pg.6).
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Parte segunda
Encuadramiento jurdico de las empresas
transnacionales. Los cdigos externos.
Del derecho clsico al Soft Law
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Captulo I
Sistemas nacionales y universales de proteccin
de los derechos humanos y laborales fundamentales
frente a las empresas transnacionales
La aceptacin de una denominacin colectiva, empresa multinacional, se remonta a 1960, cuando David E. Lilienthal present la ponencia titulada Gestin y Grandes Empresas, publicada
posteriormente en el Carnegie Institute of Technology (Ctedra Nebrija, 2006, pg. 31).
293
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DERECHOS HUMANOS:
refleja la complejidad jurdica,2 su constante mutabilidad y la dificultad de adecuar los instrumentos jurdico-conceptuales a las nuevas realidades organizativoempresariales. El trmino multinacional aparece por primera vez en un informe de la publicacin Businnes Week del 20 de abril de 19623. Posteriormente,
son numerosas las acepciones que han ido apareciendo: empresa transnacional,
global, corporacin, firma, empresa plurinacional... Destaca en este sentido la
posicin de Dimitri Uzunidis, que sostiene que el trmino transnacional remite a normas y sistemas judiciales supranacionales y por tanto excluye a las
empresas, ya que stas no son aptridas. Estn sujetas a las normas del Estado
matriz, y sus filiales y subsidiarias al Estado receptor. La empresa es ante todo
nacional y propone el trmino empresa global como aquella empresa nacional
originaria de un pas cuya economa tiene gran peso en las relaciones econmicas internacionales. Es aquella, oriunda de un pas, cuya economa est entre
los primeros puestos de la economa-mundo jerarquizada, y que despliega sus
actividades de forma vertical y horizontal atravesando las fronteras polticas y
econmicas... (Uzunidis, 2002, pg. 239).
Ms all de la denominacin, comparto con el autor mencionado las reflexiones
descritas que, por otro lado, han sido desarrolladas en la primera parte. En cualquier caso, resulta imprescindible avanzar en la caracterizacin de las transnacionales para poder introducirnos en perspectivas tcnico-jurdicas. De ah que tengamos en cuenta, previamente al estudio conceptual, que si la denominacin no
alcanza consensos, s lo hacen cuestiones como la identidad capitalismo-empresas transnacionales, la globalizacin como teln de fondo al que las multinacionales han contribuido a crear y que, a su vez, aprovechan para su desarrollo, el
despliegue de su actividad econmica, su influencia poltica... (Jimnez Snchez,
2006, pgs. 40-41). Otras cuestiones menos pacficas se refieren a las normas
multinacionales, regionales y bilaterales que, junto al entramado institucional,
han ido consolidando un Derecho Comercial Global favorable a los intereses
transnacionales; as como a las relaciones con los Estados, de la empresa matriz
por un lado y de las filiales, proveedores y contratistas, por otro.
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Desde el punto de vista material el acuerdo es muy complicado, as, el proyecto de cdigo de regulacin sobre empresas transnacionales de los aos setenta se encontr, a la hora de definir a las
empresas multinacionales, con la oposicin de la ex URSS que no aceptaba que se considerasen
como tales a las empresas de ese pas (Mirta Teitelbaum, 1996-1997, pg. 46).
5
Se recoge expresamente en el apartado 6 de la Declaracin cmo para realizar su finalidad, esta
Declaracin no requiere una definicin jurdica precisa de las empresas multinacionales...
6
As mismo la OCDE entiende que ... no es necesaria a los efectos de las Directrices una definicin precisa de las empresas multinacionales....
4
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DERECHOS HUMANOS:
Desde la tcnica jurdica nacional surgen problemas diferentes segn tratemos de empresas transnacionales articuladas pblica y jurdicamente o no, segn los nexos jurdicos entre sus componentes respondan a bases societarias o contractuales, o bien sean pblicas, semipblicas, semiprivadas o privadas. Por otro lado, las respuestas jurdicas de mbito nacional son muy escasas tanto
cualitativa como cuantitativamente. En el caso espaol y desde la vertiente laboral, vase Valds
(2003), Monereo Prez (1999a, 2002b y 2002a) y Jimnez Snchez (2006).
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DERECHOS HUMANOS:
Sus estructuras jurdicas son complejas, ya que transitan entre realidades jurdicas con numerosas lagunas legales, tanto en los mbitos nacionales como en
los casos de grupos de empresas, agrupaciones y uniones de empresas con vnculos internacionales (Gonzlez Vzquez, 2006, pgs. 215-218). Las modalidades ms simples son las sucursales en el extranjero que carecen de personalidad jurdica propia. Junto a ellas aparecen los joint-venture9, estructuras muy
utilizadas en la actividad transnacional.
El tipo ms generalizado es el de la filial comn, participada al 50% por dos
empresas (o grupos de empresas) con una determinada finalidad concreta, la
cual no pocas veces consiste en introducirse en un nuevo mercado geogrfico
(una multinacional extranjera se asocia con otra empresa local para introducirse en el mercado de un pas determinado), o sectorial (dos empresas de un
sector concreto se asocian para desarrollar un nuevo producto conjuntamente o para realizar una fuerte inversin en I+D+I- y con un fuerte carcter
cerrado por personalista en su configuracin) (Gonzlez Vzquez, 2006,
pg. 228).
La frmula paradigmtica que va consolidndose es la de los grupos de empresas creados a travs de preceptos legales o de hecho. Cualitativamente estos son
los ms extendidos, por medio de la adquisicin de participaciones en el capital. En los grupos de empresas, las entidades se encuentran relacionadas
mediante tcnicas vinculadas al derecho de sociedades. Destacan dos rasgos
generales, la independencia jurdica de las sociedades filiales integradas en el
grupo y el sometimiento a un grupo dirigente que toma las decisiones. Muchas
de las actividades y prcticas de numerosas filiales se mueven en la lgica descrita, independencia jurdica y sometimiento a un ncleo dirigente domiciliado fuera del pas. As, la flexibilidad laboral, las prcticas medioambientales, las
deslocalizaciones de unos pases a otros... son decisiones que transcienden a los
directivos locales y se adoptan en la matriz o cabecera de grupo10. El proceso de
Existen otras modalidades como el contrato de gestin, donde el sujeto inversor se hace con una
empresa propiedad del Estado para gestionar servicios pblicos o la production-sharing, donde o
se le paga al inversor extranjero por la gestin, marketing y servicios tcnicos o bien, cabe la reversin (Rodrguez, 1998).
10
Con relacin al Derecho del Trabajo y tal y como lo describe Morin (2005, pg. 11), el Derecho
del Trabajo aprehendi primero las relaciones laborales en el establecimiento para regular las
condiciones del trabajo concreto y asegurar la proteccin de los cuerpos; luego trat de amparar
el empleo y de organizar las relaciones colectivas en el conjunto econmico de la empresa, sede
principal de la adopcin de decisiones; hoy se esfuerza aunque con grandes dificultades, por
aprehender el grupo en tanto que nivel predominante, para que se tengan presentes en l los
intereses de los asalariados.
9
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La legislacin societaria general no dispone de mecanismos adecuados ante estos nuevos fenmenos societarios, de ah que slo legislaciones ad hoc puedan abordar conflictos entre los intereses
del grupo y los de las sociedades filiales y dems intereses de los participantes, incluidos los de los
trabajadores. A la fecha de hoy las lagunas centrales se refieren a la necesidad de articular la tutela de los intereses de los socios minoritarios de la empresa matriz en la Junta General y los intereses sociales de las filiales frente a los del grupo, que se imponen en la Juntas de las sociedades
dependientes (Gonzlez Vzquez, 2006, pg. 241). En otra lnea Garca Picola considera que hay
que avanzar en la teora de la responsabilidad genrica objetiva por actos propios directos e indirectos, lo que implica considerar a las empresas multinacionales responsables directas de cualquier
acto ejecutado en cumplimiento de los objetivos fijados por la misma compaa (Garca Picola,
2000, pg. 162).
12
La doctrina se inclina mayoritariamente por excluir la personalidad jurdica internacional a las
empresas transnacionales ya que dotara a las mismas de un estatus privilegiado, lo que redundara a favor de prcticas econmicas frente a los derechos humanos y medioambientales. Por otra
parte, desde una visin prctica sus intereses estn tutelados de una manera privilegiada al margen de su personalidad jurdica pblica o privada. Ahora bien, la formalizacin de su personalidad internacional sin reestructuraciones de los sistemas jurdicos internacionales, ni de las obligaciones de las multinacionales, ni de la tutela efectiva de los derechos humanos y laborales fundamentales, as como de la obtencin del mismo estatus internacional a otros sujetos pblicos y
privados, provocara una absoluta descompensacin normativa.
Aunque con matices, Garca Picola opina que si el ordenamiento jurdico internacional de los
derechos humanos es dinmico, el dotar de personalidad jurdica internacional a las empresas
transnacionales como sujetos derivativos puede mejorar su encuadramiento jurdico ya que permitira un reconocimiento ms explcito de sus derechos y obligaciones (Garca Picola, 2000,
pgs. 156-188).
11
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DERECHOS HUMANOS:
personalidad distinta de cada una de las entidades que lo componen. Esto implica que slo pueden ser obligadas a responder de sus actos de manera dispersa, por
lo que se benefician de los intereses opuestos de los Estados en que operan.
Es habitual que las empresas transnacionales desterritorialicen actividades hacia
Estados con legislaciones ms dbiles. La variedad de operaciones y frmulas que
emplean para ello y para eludir responsabilidades jurdicas contrasta con la homogenizacin de los aparatos normativos que utilizan (Baign, 2001, pg. 9). Tanto
los holding como las filiales se encuentran subordinados a las legislaciones nacionales donde operan y, por tanto, deben acatar las normas reguladoras del mbito
nacional. En este sentido, el domicilio es un rasgo decisivo13. As, Euro Telecom.
Italia N. V. es una filial propiedad de Telecom. Italia SpA con domicilio en los
Pases Bajos, lo que le permite evadir impuestos en cualquier otra parte y sacar
provecho de los Tratados Bilaterales de Inversin firmados por los Pases Bajos. En
este caso, la multinacional italiana utiliza el domicilio para demandar al gobierno
de Bolivia ante el CIADI en base al Tratado Bilateral firmado entre Pases Bajos y
Bolivia. No obstante, el aparato normativo no basta para identificar el centro de
las decisiones estratgicas, determinadas por otros componentes, ni revela el control de la gestin de las finanzas, de la tecnologa, ni del aparato administrativo, el
cual maneja redes conforme a un organigrama en el que se prev una comunicacin fluida entre centro y periferia (Baign, 2001, pg. 10).
Las normas nacionales debern tenerse en cuenta para delimitar los vnculos entre
empresas multinacionales y su sede nacional. El domicilio es en la actualidad un
elemento clave pero insuficiente, ya que no permite desvelar el ncleo responsable en la toma de decisiones. Por ello, se deber profundizar en criterios jurdicos
ms definidos que permitan desvelar el origen de los capitales, la nacionalidad de
los miembros de los consejos de administracin, el lugar del ente directivo dentro
de la red econmica, la informacin contable, las decisiones comerciales, la externalizacin de la produccin y el destino de las ganancias. Incluso, se debern
extender las reglas del Derecho Internacional Privado del Trabajo a supuestos en
que la movilidad afecte al empresario como sujeto del contrato y no a los trabajadores (Landa, 2005), o bien acotar la responsabilidad de la empresa filial como si
fuera una sucursal, ya que en muchos caso acta como tal.
13
La naturaleza de normas nacionales no impide que los gobiernos de Estados receptores desterritorialicen competencias formalizadas en las reglas de comercio multilaterales, regionales y bilaterales. Los derechos se reenvan a normas internacionales de comercio y sus obligaciones a normas
nacionales. No obstante, la referencia son las legislaciones nacionales y el domicilio el sistema de
vinculacin.
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DERECHOS HUMANOS:
polticos y de imagen, ya que son las que figuran como operadoras, al margen
de que el porcentaje de capital en la empresa estatal sea del 50%. En el pozo
de Capachos, donde opera en solitario, lo hace de manera clandestina.
Repsol no existe, no tiene visibilidad en Colombia. La tarea de negociar con
los afectados la desarrolla una consultora, ella es la imagen corporativa. El
transporte lo realizan empresas subcontratadas. Sorprende esta manera de
actuar, cuando es una empresa que cuida sobremanera su imagen corporativa,
ha aprobado cdigos de conducta y forma parte del Pacto Mundial de la
ONU. Arauca, por su parte, es uno de los departamentos con mayor ndice de
violencia y de violacin de derechos humanos, medioambientales y culturales
de Colombia desde que se produjo la llegada de las multinacionales petroleras, dato confirmado por la Defensora del Pueblo del departamento de
Arauca.
El apoyo de las autoridades estatales, incluyendo el poder judicial y la fiscala,
dificulta cualquier accin de denuncia. La impunidad es absoluta y la presencia de militares y paramilitares su garanta (Ramiro, Gonzlez y Pulido, 2007,
pgs. 117-135).
Los impactos de la actividad petrolera sobre los derechos humanos en la zona
en que acta Repsol son de mucha intensidad. Su responsabilidad moral es
clara, pero jurdicamente deberan establecerse nuevos instrumentos normativos que permitieran superar la competencia de la legislacin y jurisdiccin
nacional, en este caso colombiana. Tampoco parece muy real, desde la lgica
jurdico-formal, apostar por la extraterritorialidad del Estado de origen de la
empresa matriz. La identidad gobierno espaol-Repsol dificulta tcnica y polticamente esta alternativa. La impunidad es grave, y urgente la necesidad de
establecer un cdigo externo internacional de carcter imperativo y coercitivo.
A su vez, la cadena de explotacin entre empresa matriz, filial, proveedor, contratas y subcontratas se refleja con mucha nitidez en la ausencia de Repsol
en Arauca, ya que interpone una empresa fantasma y subcontratas en cadena cuando acta como nica operadora. La responsabilidad debe extenderse
ms all de la formalidad jurdica del domicilio social como nico vnculo de
responsabilidad y extenderla a la empresa matriz14. En los casos de explotacin
14
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de Justicia de las Comunidades Europeas, Paolo Mengozzi. El magistrado analiz el conflicto generado por la empresa letona Laval un Partneri, que intervino en el mercado sueco por medio de su filial L&P Baltic Bygg BB. El conflicto surgi desde el momento en que la empresa pretendi desarrollar su
actividad con trabajadores letones sin aceptar las condiciones de trabajo del
pas receptor. Pese a existir negociaciones con el sindicato local, stas se rompieron y se iniciaron medidas de conflicto colectivo bajo la forma de un bloqueo que impidi a la empresa letona desarrollar su actividad. La representacin legal empresarial consider que se violentaba la directiva que regula a los
trabajadores desplazados y la libre prestacin de servicios. El ponente rechaz
los argumentos, ya que las medidas de conflicto colectivo no se oponen a las
directivas mencionadas y las condiciones de trabajo se determinan con arreglo
al convenio colectivo aplicable a empresas nacionales del mismo sector de actividad. Ms all del anlisis de la sentencia a que de lugar el dictamen18, se
constata que el capital, en este caso la empresa Laval un Partneri, reinterpreta
las normas provocando contradicciones que slo desde las relaciones de fuerza pueden aceptarse. Apoyndose en la libre prestacin de servicios y en la
regulacin de trabajadores desplazados, pretende desvincularse de la legislacin nacional de recepcin (el ordenamiento sueco), y aplicar la legislacin del
pas de origen, Letonia, ms favorable a sus intereses. Todo lo contrario que,
por ejemplo, Repsol en Colombia, que exige la vinculacin nacional del pas
de recepcin en lo referente a sus obligaciones laborales (sus derechos se tutelan fundamentalmente por el Derecho Comercial Global), frente a cualquier
intento de reclamar la normativa del pas de origen de la empresa matriz, en
este caso Espaa. Al margen de que existan cdigos de conducta o Acuerdos
Marco Globales.
Por otra parte, las legislaciones nacionales receptoras son dbiles y, como se ha
descrito, sometidas a profundas reformas neoliberales. Adems, el poder de la
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As el gobierno francs desbloque 16 mil millones de euros en 2004 para salvar Alstom y France
Telecom, el gobierno britnico invirti 37, 5 millones de euros desde 1993 para mantener las
empresas privatizadas de ferrocarriles y la administracin norteamericana entreg ente septiembre de 2001 y mayo de 2003 cerca de 35 mil millones de dlares para el sector areo. La identificacin del gobierno espaol con las empresas transnacionales espaolas ha sido analizada en la
primera parte.
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Sectores de al doctrina francesa vinculan la crisis del trabajo generada por la mundializacin con
la del salario y el contrato de trabajo, pilares sobre los que se ha construido el Derecho del
Trabajo.Vase, Moulier Bountang (2001, pgs. 142-159).
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pobreza y la precariedad son los efectos de la libre competencia, del libre mercado y de la hegemona del capital sobre el trabajo.
Los procesos de produccin de bienes y servicios han experimentado profundas mutaciones por la influencia de la tecnologa y de las nuevas reglas establecidas por la globalizacin22 (Mercader, 2002 y Monereo, 1999). La flexibilidad en toda la cadena productiva ha dado lugar a cambios en el contenido
del trabajo23 y en la organizacin de la produccin. A su vez, la descentralizacin, la fragmentacin y la externalizacin de la empresa imponen nuevos
paradigmas organizativos (Bonet, 2007, pgs. 30-37). Como afirma Zubero
(2007, pgs. 50-51), el modelo de gestin de la produccin ligera basado en
el just-in time ha hecho surgir un nuevo tipo de trabajador industrial que,
paradjicamente, se parece ms a un extendido tipo de trabajador preindustrial que a otros tipos de trabajadores industriales que le han antecedido: se
trata del just-in-time-worker, del trabajador temporal, precarizado o, en el otro
extremo pero segn la misma lgica, el trabajador cuyo tiempo est totalmente disponible para quien lo pague: en definitiva, un temporero. Finalmente, y
de la mano de la produccin ligera, no estamos tan lejos de prcticas como las
decimonnicas del time cribbing (tiempo hurtado, es decir, el mantenimiento
de la maquinaria fuera de las horas de trabajo) o el speed up (aceleracin de la
produccin) con objeto de incrementar la plusvala empresarial.
Los efectos sobre el Derecho del Trabajo no son ajenos a la incapacidad del
Estado para garantizar derechos. La incidencia de la flexibilidad acta en la extensin del trabajo informal o atpico y en la tutela efectiva de los derechos formalmente no des-regulados (Aparicio, 1997, pg. 22). As, la distribucin de las
horas de trabajo, la flexibilidad contractual, la funcional o geogrfica, la salarial
y las formas atpicas como el trabajo a domicilio o teletrabajo son un ejemplo. La
fragmentacin y externalizacin de la empresa quiebran la tutela de derechos y
de la negociacin colectiva y si implican desplazamientos entre Estados, las condiciones laborales empeoran (Sastre, 2005, pg. 17). Las reestructuraciones de las
administraciones de las empresas filiales conllevan reducciones de plantillas estables, flexibilizacin laboral al desplazar trabajadores y trabajadoras de la plantilla matriz a subcontratas, intensificacin de contratos temporales, aumentos de
Reglas que inciden en los ncleos esenciales del Derecho y que se ven afectados por las nuevas
relaciones entre poltica, economa y derecho y que haban sido estabilizados con la consolidacin del Estado de Derecho. El nuevo papel de los ordenamientos jurdicos, incluido el laboral,
es el de difundir los imperativos econmicos y adaptarse a las modificaciones de los mismos
mediante la reinterpretacin del Estado de Derecho en funcin de los intereses de las grandes corporaciones (Frydman, 2001, pg. 74).
23
Un anlisis desde la economa del trabajo en Cardebat (2002, pgs. 67-86).
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Proveedores intermedios
buscan productores baratos
Subcontratistas
Cuadro 18. Fuente: (Oxfam/Intermn, 2004c)
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Hay sectores que no pueden deslocalizarse en el que los extranjeros en situacin irregular ocupan
posiciones claves. As, la construccin y obras pblicas, la hostelera, el textil en referencia a talleres de confeccin y los cuidados personales a terceros (Terray, 2008, pgs. 99-107).
27
Vase, Sastre Ibarreche (2005, pgs. 22-43), Bonet (2007, pgs. 48-62), Oxfam/Intermn
(2004c, pgs. 1-50).
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Un anlisis sobre la evolucin del marco jurdico regulador de las relaciones laborales en el Estado
Espaol, vase Hernndez de la Fuente (2006, pgs. 1-13).
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esta direccin29. De ah que los derechos sociales deban ir asignndose por vas
diferentes a la situacin de ser o no trabajador asalariado30, al menos como
frmula transitoria, ya que la orientacin debe ser la formalizacin del trabajador asalariado.
La principales tendencias de las polticas neoliberales aplicadas por los gobiernos
latinoamericanos con pleno apoyo poltico y financiero de los organismos multilaterales fueron los siguientes (Martnez y Vega, 2001, pg. 48): fuerte disciplina
presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto pblico, reforma fiscal, liberalizacin financiera, liberalizacin comercial, apertura de la inversin extranjera,
privatizaciones de empresas pblicas, nueva legislacin sobre el derecho de propiedad y sobre sociedades, y flexibilizacin de las relaciones de trabajo (Moncayo,
1992). Todo ello acompaado de la contencin del Estado de Bienestar, la privatizacin de empresas pblicas, la corrupcin en torno a las mismas y los despidos
en masa de funcionarios. La pista de aterrizaje de las empresas multinacionales fue
construyndose a su medida (Martnez y Vega, 2001, pg. 49), el nuevo modelo
socioeconmico fue imponindose. La crisis del Estado de Bienestar y su nueva
reorganizacin fue generando situaciones de extrema flexibilidad en la actividad
productiva y el trabajo informal (OIT, 2006b, pg. 2) se expandi y desplaz al
trabajo asalariado del esquema central de las relaciones laborales, efecto directo
del modelo neoliberal (Lozano, 1998, pgs. 121-132). Lo que se denomin el
nuevo contrato laboral se caracteriz por su total adaptacin individual a la flexibilidad del mercado de trabajo, al empleo inestable, a la legalizacin y aceptacin
de procesos de produccin considerados parte de la economa sumergida, y las
decisiones ambivalentes de despidos y nuevas contrataciones se expandieron con
toda su plenitud (Benera, 2005, pgs. 104-110).
Vega Ruiz (2006, pg. 24) considera que las tendencias que han marcado la reforma laboral en Amrica Latina han transitado en torno a la dualidad entre garantismo y flexibilidad, la economa informal, el trabajo clandestino y una globalizaGonzlez y Ramiro (2007) han analizado tres dcadas de reformas neoliberales en Amrica Latina
y consideran que casi el 40% de la poblacin vive en la pobreza y el pago de la deuda se ha incrementado ms del doble, con lo que su cumplimiento devora la mitad de los ingresos por exportaciones de bienes y servicios. Adems, el mercado de trabajo se basa en el sector informal, que
provee ochenta de cada cien nuevos puestos, mientras se estima que el nivel salarial real es inferior al de 1980. Tesis compartida por Domnguez Martn (2007).
30
Tema muy polmico sobre el que Bensaid (2008, pgs. 89-90) considera que si como consecuencia de la evolucin acelerada de las tcnicas y de las necesidades crecientes de formacin permanente todo trabajador se convierte en el futuro en un intermitente del trabajo, el derecho a una
renta social independiente de la forma y de la duracin de la actividad significara una generalizacin del salario indirecto e implicara, al contrario que su actual desmantelamiento, una extensin de la seguridad profesional y de la proteccin social.
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cin que afecta a los derechos fundamentales del trabajo. La reforma laboral y de
la proteccin social respondi a la inseguridad como valor econmico y social
(Ermida, 2000)31. Uno de los efectos del modelo neoliberal fue la modificacin
de los ordenamientos laborales, lo cual afect a las relaciones individuales32. Las
normas imperativas en materia de condiciones de trabajo se eliminaron o redujeron, as, el contrato de trabajo se flexibiliz y la extincin del mismo se liberaliz, se redujeron las indemnizaciones por despidos, se aument el poder de direccin de los empresarios y el perodo de prueba, se generalizaron las contenciones
salariales y las reducciones de costes no salariales y no se contempl la proteccin
por desempleo (Jrgen, 1998, pg. 27, Marcos, 2000, pg. 28).
Desde la perspectiva de las relaciones colectivas, la libertad sindical se consideraba en Amrica Latina un derecho formal reconocido en la mayor parte de las
constituciones y con rango de derecho humano. Si bien slo dos pases no han
ratificado los Convenios Fundamentales de la OIT, casos de Brasil y Mxico, o
los dos, caso de El Salvador, cuantitativamente la importancia es muy alta, ya
que representan ms de cien millones de trabajadores y trabajadoras. Adems,
en la prctica han aumentado considerablemente el nmero de quejas y demandas nacionales e internacionales por vulneracin de sus contenidos bsicos
(Vega Ruiz, 2004b, pg. 8).
Es en esta direccin donde la debilidad del movimiento sindical es patente y,
aunque sigue contribuyendo al mantenimiento de los grades equilibrios y cohesin social, su prdida de afiliacin, su desorientacin para encauzar la accin sindical en las nuevas estructuras de produccin fruto del proceso de mundializacin (ya que la liberalizacin econmica incrementa las diferencias inter e intra
sectoriales entre las personas asalariadas y esto afecta a su organizacin (Murillo,
2005, pg. 7), la prdida de empleados pblicos por la privatizacin de los servicios, la ausencia de espacios de negociacin, la articulacin de la accin sindical
en el nivel de empresa con posibles quiebras de sus estructuras internas, su incapacidad de vincularse con sectores informales, su debilidad en establecer alianzas
con nuevos agentes socio-laborales ms cercanos a los movimientos sociales
emergentes que al movimiento sindical tradicional, y su complicidad con los
Desde una perspectiva europea, Coutrot, analiza la inseguridad y desigualdad como tendencias
centrales de los ordenamientos laborales y de proteccin social (Coutrot, 2002, pgs. 46-52 y
Monereo 2003 a y b).
32
Vega Ruiz (2006) ha desarrollado un estudio comparado entre pases del Cono Sur, Comunidad
Andina y Centroamrica sobre los indicadores de flexibilidad en la relacin individual de trabajo: el contrato (modalidades, perodo de prueba, agencias de empleo...), la extincin (causa, preaviso, indemnizacin, desempleo...) y el tiempo de trabajo (jornada, vacaciones, licencias...).
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Las relaciones entre sindicatos y gobiernos de Venezuela, Argentina y Mxico son analizadas
teniendo en cuenta las especificidades entre los tres pases y en cada uno de ellos. Vase Murillo
(2005, pg. 7).
34
Hay posiciones contrarias a la enunciada que consideran que, por ejemplo, las diversas crisis que
sufri la liberalizacin de la banca latinoamericana se superaron con ms aperturas econmicas y
reformas que permitieron un mejor acceso a la inversin extranjera. En la actualidad, suenan
nuevos vientos proteccionistas de corte indigenista: esperemos que tras el ruido inicial, el resultado se el mismo que en el cambio de siglo (Ctedra Nebrija-Gripo Santander, 2006, pg. 91).
35
La unificacin de la CIOSL y de la CMT ha dado lugar a la CIS junto a la unificacin en
Amrica Latina de ORIT-CLAT. Las reconstrucciones sindicales en los distintos pases de
Amrica Latina con nuevas reglas organizativas y alianzas con movimientos sociales generan nuevos espacios de intervencin. Sin olvidar la importancia cualitativa y cuantitativa de Va
Campesina en la organizacin de campesinos y campesinas a lo largo de todo el planeta.
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Para un anlisis sobre la evolucin de la norma laboral en Colombia, vase Ostan de Lafont de
Len (2006).
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Vega Ruiz (2006, pgs. 58-71) ha estudiado las principales modificaciones colectivas de trabajo.
Ha analizado la libertad sindical, la negociacin colectiva, los conflictos y la prevencin de los
mismos y ha llegado a la conclusin de que la prctica de la individualizacin y el repliegue del
Estado han neutralizado la tutela sindical y la promocin de la negociacin que algunas reformas
emprendieron.
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latinoamericanos, gener un efecto domin que dio lugar a privatizaciones, reformas legislativas, econmicas, fiscales y, tal y como hemos analizado, laborales.
Por otra parte, los escasos mecanismos de exigibilidad jurdica de las normas
internacionales y la debilidad del Poder Judicial con relacin a las normas
nacionales debilitan el papel de los ordenamientos internos como garantes de
los derechos de las personas trabajadoras. En este sentido resulta muy clarificador el trabajo editado por el Banco Interamericano de Desarrollo, en el que se
aborda en sucesivos artculos la debilidad del Poder Judicial38, su subordinacin
al poder ejecutivo, el dficit de proteccin de los derechos humanos, la escasa
especializacin normativa, la necesidad de recursos y la debilidad institucional
(por ejemplo, la Inspeccin de Trabajo)39. Todos ellos apuntan la urgente necesidad de abordar en profundidad la reforma de la Administracin de Justicia, ya
que su incapacidad para actuar en favor de la juridificacin del conflicto es prcticamente absoluta (AA.VV., Carrillo editor, 2001, pgs. 255-277)40.
En el reciente estudio de Pilar Domingo sobre el poder judicial en Amrica
Latina se confirma cmo la pasividad poltica tradicional del poder judicial,
adems, formaba parte de las redes de complicidad con estructuras de poder
que no se correspondan a Estados democrticos pluralistas e inclusivos. Ms
bien, desde el poder se evit con frecuencia la aplicacin de los principios del
Estado de Derecho, es decir se produjo un gobierno limitado en la proteccin
de los derechos del ciudadano (Domingo, 2007, pg. 168). Faundez y Psara
inciden en cmo los expertos y funcionarios internacionales difunden la
creencia de que el cambio institucional es neutral, que tiene un carcter tcnico y no poltico y que por lo tanto las principales necesidades son financieras,
lo que se estrella con la realidad ya que el verdadero problema es poltico
(Faundez y Psara, 2007, pgs. 183-184).
Jos Vidal Beneyto (2007f ) ha recogido los resultados del seminario promovido
por la Fundacin AMELA y por el Colegio Miguel Servet, en el marco del
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Programa Progreso Sostenible e Integracin Regional en Amrica Latina. La neutralizacin del poder poltico, econmico y jurdico pasa, al menos, por el fortalecimiento de poderes judiciales de carcter internacional y regional. Los cinco
tribunales latinoamericanos (el de la Comunidad Andina, el de MERCOSUR,
las Cortes Centroamericana, la Caribea y la Interamericana de Derechos
Humanos) no cumplen con estos objetivos, de ah que las conclusiones del seminario mencionado sean interesantes:
Reforzar de modo urgente los cinco tribunales nombrados, con especial
relevancia, a mi parecer, el de la Corte Interamericana.
Buscar la complementariedad y convergencia de funciones.
Fortalecer la formacin de los jueces nacionales como cmplices de los
tribunales regionales.
Terminar con el ostracismo judicial al que se ha condenado a los tribunales
latinoamericanos.
Promover la creacin de una Corte de Justicia Latinoamericana.
Las empresas transnacionales necesitan contrapesos materiales y tribunales fuertes capaces de responsabilizar legalmente a las multinacionales, tarea compleja en
la actual coyuntura judicial.
Todos estos factores convirtieron a Amrica Latina en uno de los lugares ad hoc
para las inversiones de las empresas transnacionales, ya que disponen de una
estructura econmica y normativa subordinada a sus intereses y se ha creado una
verdadera armadura jurdica muy difcil de doblegar. La responsabilidad legal
de las empresas transnacionales escapa a las formas tradicionales de control. No
parece, en ningn caso, que los cdigos de conducta puedan incidir en el sistema jurdico construido, es ms, sus caractersticas fortalecen la mencionada
armadura jurdica41.
Los sectores empresariales latinoamericanos han expresado posiciones contrarias
a las enunciadas. As, en el I Encuentro Empresarial Iberoamericano, bajo el ttulo Un impulso a la integracin econmica, realizado en octubre de 2005 en
Salamanca, concluyeron que una mayor prosperidad y bienestar requiere un
aumento de la inversin privada y de la productividad. Las principales barreras
para mejorarlas son la insuficiente estabilidad poltica y econmica, la inseguri-
41
Para un balance general sobre Amrica Latina, vase Bronstein (1995, pgs. 185-209).
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El reconocimiento constitucional de derechos laborales como derechos humanos y el reconocimiento expreso de normas internacionales junto a la aplicacin directa de las normas sobre derechos fundamentales son algunas de las expresiones de contencin neoliberal, al menos, en el
plano formal (Ermida, 2006a, pg. 22).
43
La reforma chilena de 2001, venezolana de 2002, argentina de 2004 y la uruguaya de 2005-06,
marcan una tendencia en esta direccin re-reguladora.
44
El desmantelamiento de la arquitectura jurdica neoliberal en al plano laboral va a ser muy lento
y rodeado de flujos y reflujos. As, en la Constitucin Brasilea de 1988 se reconoce el derecho
de huelga a los trabajadores del Estado, pero este mandato no ha sido desarrollado. El Tribunal
Supremo Federal de Brasil ha resulto incluir a los funcionarios pblicos en la regulacin del derecho de huelga que afecta a los trabajadores privados. La interpretacin de la ley ha invadido atribuciones especficas del poder legislativo en el contexto de una fuerte contestacin social que se
extendi por varios meses (Berterretche, 2007)
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Est teniendo cierta trascendencia la demanda iniciada en abril de 2002 por las comunidades
Mapuches de Loma de la Lata (Argentina) contra la transnacional Repsol-YPf por los daos y
perjuicios sufridos en su territorio como consecuencia de la explotacin de hidrocarburos. En la
misma direccin las comunidades Mapuches han reclamado sus tierras, hay ms de diez demandas judiciales en la provincia de Chubut o en Brasil contra la multinacional Mosanto por la utilizacin del uso de soja transgnica violando el principio de precaucin. Destaca tambin el fallo
de la Cmara de lo criminal de la ciudad de Zapala, provincia del Neuquen, a favor de representantes de la comunidad Mapuche frente a la empresa Pionner Natural Resourse, al considerar que
el derecho de la propiedad comunitaria de la tierra que ocupan los pueblos indgenas y la gestin
referida a sus recursos naturales son derechos que se ejercen directamente (Gajat, 2007).
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Otro intento de control por parte de los Estados donde la matriz tiene su sede lo tenemos en el marco
de la OCDE y con relacin a la corrupcin. Convencin aprobada el 21 de noviembre de 1997.
49
Entre otras organizaciones destacan el Fondo para los Derechos Internacionales del Trabajo, el
Centro para los Derechos Constitucionales, la Internacional para los Derechos de la Tierra y la
Coalicin para la Justicia en las Maquiladoras.
50
Baylos recoge el caso Filrtiga v. Pea-Irala, en 1980. La familia de un joven paraguayo exiliada
en EEUU reconoci al jefe de la polica responsable del asesinato de su hijo por torturas tambin
residente en el mismo pas. La demanda utiliz la va que la ley Alien Torts Claim Act permita.
El acusado fue condenado a pagar ms de diez millones de dlares de indemnizacin (Baylos,
2006, pg. 87).
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marco de la aprobacin de cdigos de conducta de las multinacionales implicadas en graves violaciones de derechos humanos. El aparato judicial norteamericano ha admitido a trmite demandas que no se ajustan a los casos perseguidos
por la justicia universal (genocidio, delitos contra la humanidad...). Es ms, se
combinan pretensiones ordinarias con alegaciones de derechos fundamentales.
Se admiten demandas en base a la normalidad de la pretensin y a tcnicas procesales de proximidad (Ojeda y Compa, 2002, pgs. 219-222)51.
Los casos ms emblemticos son National Coalition Government of the Union of
Birman v. Unocal y Doe v. Unocal, por los que se admiti que la corporacin
petrolera Unocal y sus socias fueran demandadas ante los tribunales de EEUU
por violacin de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en 1997. La demanda se fundament en los asesinatos, violaciones, trabajo forzoso y realojos forzosos de personas obligadas a participar en la construccin de
un acueducto que discurre desde los yacimientos petroleros de Mynmar (antigua
Birmania) hasta Tailandia52. La multinacional se benefici del trabajo forzoso,
que se equipar con la esclavitud y trfico de esclavos, lo que genera responsabilidad de quien comete el acto (Baylos, 2006, pags. 88-89). La ltima decisin
sobre el caso ha sido adoptada por el Tribunal Superior de Los ngeles, que ha
considerado que Unicol no puede ser considerada responsable por las conductas
de sus empresas subsidiarias que estaban involucradas en el proyecto (Gmez Isa,
2006, pg. 63). La mala noticia queda compensada por la indemnizacin que la
multinacional ha pagado a sus demandantes por miedo a un nuevo recurso y
apertura de sus archivos53.
Esta misma decisin fue la que tomaron los bancos suizos perseguidos por haber
obtenido beneficios del Holocausto, que pagaron 1,25 millones de dlares a los
representantes de las vctimas, organizaciones judas residentes en EEUU54.
Existen otros casos, por ejemplo el Caso Saipan, con actuaciones contra multinacionales del textil como The Gap, Tommy Hilfiger, Sears, Wal-Mart y J. Crew,
que cobran altsimas tasas de reclutamiento de mujeres y trabajadores jvenes, lo
que les impide cobrar sus salarios por pagos de deudas. Se trata de actuaciones
asimiladas como trabajo forzoso y esclavitud por deudas. Los tribunales, de
hecho, lo calificaron como trabajo esclavo (Baylos, 2006, pg. 89).
Elementos de proximidad como la radicacin de la empresa demandada en la ciudad donde se celebran las vistas, que los hechos ocurrieran muy cerca, que los lderes sindicales pudieran testificar,
que la direccin de personal que haba dado las rdenes que motivaron la muerte de los trabajadores se encontraba en la ciudad sede del tribunal (Ojeda y Compa, 2002, pg. 221).
52
Doe v. Unocal and Roe v. Unocal, http://earthrights.org/unocal/index.shtml
53
http://www.globalpolicy.org/intljustice/atca/atcaindex.htm
54
www.geneve-finance.ch/index.cfm?page=fgpf/dossiers/archives/fonds_desherence&language=FR
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Otro caso pendiente de fallo judicial afecta a Nestl, Archer Daniels Midland y
Cargill. En julio de 2005 se les ha acusado de complicidad en el trfico de menores,
trabajos forzados y tortura a nios de Mal que recogen el cacao que estas empresas
importan de Costa de Marfil (zden, 2005, pg. 23)55. El 26 de julio de 2007 la
multinacional Drummond de EEUU ha sido absuelta por supuestos nexos con
paramilitares colombianos. La empresa y su presidente en Colombia eran acusados
de patrocinar econmica y logsticamente a paramilitares colombianos y de ser responsables del asesinato de tres lderes sindicales de la empresa. La falta de pruebas
ha sido el motivo por el que la multinacional ha quedado absuelta. Ms all del
resultado final, el hecho realmente grave es que el poder judicial colombiano no ha
actuado en ninguno de los mltiples asesinatos de lderes sindicales y parece difcil
que la justicia norteamericana ponga en cuestin la Seguridad Democrtica del
presidente Uribe.
La aplicacin del Alien Tort Claims Act contra empresas transnacionales se enfrenta a cuestiones procesales relacionadas con la jurisdiccin personal (con la necesidad de probar los vnculos entre la empresa matriz y filiales o subsidiarias), con el
foro no conveniente (el tribunal entiende discrecionalmente que el foro extranjero puede ser mejor), y con el equilibrio entre intereses pblicos y privados. Estas
dificultades no han impedido que la jurisprudencia extienda, en algunos casos, a
las empresas transnacionales la obligacin de respetar las normas de Derecho
Internacional (Martn-Ortega, 2008, pgs. 258-297).
55
Existen otros procesos en curso, que ms all de su situacin procesal, sirven para comprobar las
potencialidades de responsabilizar jurdicamente a las empresas transnacionales. As, en 1999 se
inici ante el Tribunal del Distrito sur de New York un proceso contra la Unin Caribe por haber
actuado con manifiesta negligencia al instalar en la India una industria con medidas de seguridad muy por debajo de los mnimos regulados en EEUU, lo que provoc la muerte de millares
de personas (Sajida Bano et al v. Unin Caribe Corporation); hay demandas en los tribunales de
New York, por daos ambientales en Ecuador y ante el distrito 212 de la Corte del Condado de
Galveston, Texas, contra los fabricantes y comercializadores de un pesticida en las bananeras de
Nicaragua, Honduras y Costa Rica que provoc la esterilidad de 1.500 personas: Shell Oil
Company, Dow Chemical Company, Occidental Chemical Corporation, Satandard Fruit
Company, Chuiquita Brands y Chiquita Brands International; en 2002 se ha presentado una
demanda ante la Corte del Distrito Federal de Alabama por el Sindicato de los Trabajadores del
Acero de Amrica, el Sindicato de Trabajadores Mineros de Amrica y la Fundacin Internacional
para los Derechos Laborales contra la multinacional Drummond Company por su complicidad
en el asesinato de lderes sindicales colombianos; la Shell ha sido demandada ante los tribunales
de New York en el 2002 por haber ayudado al rgimen nigeriano de Sani Abacha a fabricar pruebas en el juicio que llev a la pena de muerte al lder Ogoni y sus compaeros; en mayo de 2002
Nike fue condenada por la Corte Suprema de California por engaar a la opinin pblica con
una campaa publicitaria acerca de las condiciones de trabajo en sus empresas subcontratistas en
el sudeste de Asia y en 2002 y 2003 se ha denunciado a Coca-Cola y la Dramond (Cetim y AAJ,
2002, pg. 9). El 5 de noviembre de 2007 un jurado de Los ngeles ha fallado a favor de ex trabajadores bananeros costarricenses expuestos al nematicida Nemagn (OMAL, 2007b).
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Red internacional de juristas con base en Paris dedicada al procesamiento contra empresas responsables de infracciones y delitos en los pases receptores, siempre y cuando exista competencia
de jurisdiccin de la sede o establecimiento de la empresa matriz. En otros mbitos de justicia
universal, el 22 de febrero de 2007, un tribunal de Paris abri en Francia el primer juicio contra
la dictadura chilena despus de la muerte del dictador Augusto Pinochet. Se ha procesado a 17
de sus colaboradores acusados de la desaparicin de cuatro franceses durante la dictadura.
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2005, cuando present un proyecto de reforma (S.1.874) de los ATCA que, por
un lado, exiga la participacin directa de los imputados y no su simple complicidad, y por otro, estableca que sera la Administracin norteamericana quien
decida la admisibilidad de las demandas. El proyecto ha sido retirado57.
En cualquier caso, son varios los aspectos positivos de los Home States, ya que se consolidan como ilegales las prcticas de las multinacionales y se demandan ante los tribunales su quehaceres, en muchos casos cotidianos, tal y como lo demuestran los
mltiples informes de organizaciones de derechos humanos. Tambin se trastoca su
terrible impunidad, pueden dar lugar a pactos con indemnizaciones previas a las sentencias que amortiguan los daos58, otorgan legitimidad a las mltiples denuncias
sociales desde el poder judicial de los Estados Desarrollados, aunque no condenen penalmente a los responsables y, por ltimo, contribuyen a que se fortalezca la
construccin de tejido social en EEUU y en los pases del Sur, y afianzan las estructuras solidarias y sindicales de mbito internacional. Todo ello requiere no perder el
objetivo central de avanzar en la creacin de un cdigo externo y un Tribunal Internacional de carcter imperativo, coercitivo y con poder ejecutivo que acte como
contrapeso del Derecho Comercial Global. Baylos (2007, pg. 70) considera que la
idea de poner en marcha un Tribunal Internacional que juzgue las actuaciones ms
graves de las empresas transnacionales en la vulneracin de los derechos fundamentales de los trabajadores... ha ido cobrando fuerza.
Vase http//www.globalpolicy.org/intljustice/ataca/2005/1026oil.htm
El juez federal de la Corte del distrito de Washington, Royce Lambert, conden a Chiquita
Brands al pago de 25 millones de dlares por el apoyo a grupos paramilitares. Correspondencia
de prensa, 24 de marzo de 2007, germain5@chasque.net
59
Para un estudio jurdico desde el Derecho Internacional Pblico, vase Felipe Gmez
(Director, 2003) y Carlos Villn (2006).
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Partimos de cmo los daos causados por la actividad de las multinacionales debern ser reparados (dar lugar a responsabilidad civil) y las empresas tendrn que ajustar su conducta a la legalidad vigente. Si cometen delitos ser la jurisdiccin penal la
que actuar contra la empresa y sus dirigentes (Teitelbaum, 2001b, pg. 23).
Las normas internacionales vinculan a los Estados que las hayan ratificado ms
all del debate jurdico en torno al ius cogens internacional e incorporado a su
ordenamiento y, por tanto, se convertirn en normas de obligado cumplimiento
para personas fsicas y jurdicas. Desde estas premisas el debate sobre la ratificacin es central.
El Derecho Internacional, al menos en el mbito terico y acotado a los objetivos de este trabajo, no es ajeno a la doble interpretacin de ser reflejo de los
intereses de las clases dominantes y de las relaciones de fuerza en sentido
amplio, o de ser una expresin de las contradicciones de clase y por tantolegitimador en ocasiones de las aspiraciones de las mayoras sociales. Como
afirma Ruiz Daz, Es su derecho, traduce sus valores y expresa la necesidad de
consolidar normas jurdicas que apuntalen un orden econmico impuesto y
que, a su vez, legalice los intereses de los ms fuertes e instaure en el vrtice de
la pirmide normativa a las normas de la OMC, Banco Mundial y FMI (Ruiz
Daz, 2004, pg. 22). Ahora bien, el Derecho Internacional tambin ha legitimado reivindicaciones de un nuevo orden econmico internacional, del derecho de pueblos y Estados sobre los recursos naturales, del derecho a controlar
las actividades de las transnacionales y del capital, del derecho a la nacionalizacin, a la expropiacin, a la autodeterminacin... Interpretaciones opuestas
al modelo neoliberal. La globalizacin dispone de un amplio caudal normativo sobre la seguridad jurdica de los intereses econmicos de las multinacionales, frente a las escasas regulaciones eficaces sobre la garanta y ejercicio de los
derechos humanos y laborales fundamentales.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos supone, a mi entender,
una superacin del Derecho Internacional tradicional. Ya no son los Estados
ni sus relaciones el eje sobre el que basculan las normas internacionales. Es un
Derecho universal, vinculado a las personas cuyas fuentes normativas no son
slo los tratados o acuerdos entre Estados sino la Carta de Naciones Unidas60,
las Declaraciones y los Pactos, otros instrumentos al margen de la ratificacin
de los Estados, la costumbre y los principios generales del Derecho. La cons60
La Carta de Naciones Unidas es considerada por sectores de la doctrina, y de acuerdo con su artculo 103 que establece la preeminencia de las obligaciones establecidas frente a cualquier otra, como la
matriz legal y tica de todas las normas ius cogens y obligaciones erga omnes.
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Convenios de la OIT.
Normas Supranacionales de mbito
Regional.
de Comercio Internacional.
Etiquetado Social.
Inversiones Socialmente Responsables.
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Teitelbaum (2001a) considera que las normas internacionales ms significativas que vinculan a
las empresas transnacionales son, adems de las mencionadas, la Declaracin referente a la instauracin de un Nuevo Orden Econmico Internacional (AG 3.201-S-VI); el programa de
Accin para la instauracin de un Nuevo Orden Econmico Internacional (AG 3.202 S-VI); las
Convenciones sobre la Discriminacin Racial, y sobre la Discriminacin contra la Mujer; la
Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en el Dominio Social (AG 2.542-XXIV); los
Principio de Derecho Internacional sobre las relaciones de amistad y la Cooperacin entre los
Estados conforma a la Carta de Naciones Unidas (AG 2.625-XXV); la Carta de los Deberes y
Derechos Econmicos de los Estados (AG 3.281-XXIX); la Declaracin sobre el Desarrollo y la
Cooperacin Econmica Internacional (AG 3.362-S-VII); la Declaracin sobre el Derecho al
Desarrollo de 1986 (AG 41/128); Declaracin de Ro sobre el medioambiente y el Desarrollo; la
Declaracin y Programa de Accin de Viena; la Declaracin del Cairo de la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, la Declaracin de Copenhague de la Cumbre
Mundial sobre Desarrollo Social.
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Existen posiciones doctrinales intermedia con relacin a la eficacia jurdica de las Declaraciones
en la lnea interpretativa del Comit de Derechos Humanos de la ONU desde 1988 a 1994.
Vase Ora (2003, pgs. 125-159).
64
La regulacin de los derechos laborales en el plano internacional han sufrido restricciones en
cuanto a expansin y eficacia. Su regulacin indirecta en sistemas relacionados con el comercio
internacional y subordinado a ste y su incorporacin al mbito del Derecho blando de los cdigos de conducta se va imponiendo a los sistemas universales y cdigos externos ah hoc.
65
As, la normativa internacional de derechos humanos no ha modificado en absoluto las obligaciones contradas por los Estados en el seno de organizaciones internacionales econmicas y
financieras como el FMI, el Banco Mundial, la UE, la OCDE y la OMC y que son incompatibles con ese orden social e internacional que define la propia Declaracin Universal en el que los
derechos de la persona, especialmente los econmicos, sociales y culturales, se veran plenamente protegidos (Castillo, 2001, pg. 238).
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Tema tratado en la parte primera al analizar los Sistemas de Solucin de Diferencias de la OMC
o los tribunales arbitrales.
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jurdica de intervenir y detener la construccin del muro y de sus implicaciones. La Corte ratific la necesidad de demoler el muro, restituir las propiedades y compensar a las personas afectadas. Estas compensaciones deben ir tan
lejos como sea posible y deben incluir la totalidad de los daos (De Currea
Lugo, 2005, pgs. 155-156). La debilidad del fallo respecto a su eficacia jurdica provoc que la Asamblea de Naciones Unidas votara una resolucin el 20
de julio de 2004, aceptando el texto de la Opinin Consultiva y exigi a Israel
su cumplimiento69.
En la actualidad el muro sigue expandindose y la impunidad se consolida. An
siendo el sistema de control ms jurisdiccional, resulta muy frgil. Por otro lado,
sus efectos se diluyen completamente en el caso de violaciones cometidas por empresas transnacionales, ya que la resolucin de conflictos es, a todos los efectos, entre
Estados. No obstante, la filosofa de la Corte puede ser vlida para la creacin de un
futuro Tribunal Internacional de control de las empresas transnacionales.
Los mecanismos no contenciosos basculan sobre los informes peridicos e investigaciones. Suelen emitir observaciones y recomendaciones sobre las medidas a
adoptar para mejorar la aplicacin de las normas. Su ratio legis es la rendicin de
cuentas obligatoria ante el rgano correspondiente de cada Tratado. La sancin
se equipara a los sistemas de recomendaciones. El valor moral y poltico desplaza a la eficacia jurdica strictu sensu.
Los mecanismos cuasi-contenciosos destacan porque la actuacin de los rganos no
jurisdiccionales se activa a travs de los procedimientos de reclamacin o quejas,
tanto de particulares como de los Estados. Estos mecanismos, pese a responder a
procedimientos diversos segn los tratados o convenios de derechos humanos,
actan con las siguientes caractersticas: son facultativos, para que un individuo
pueda presentar una queja el Estado correspondiente ha debido reconocer la competencia del rgano internacional; subsidiarios, los individuos han de agotar previamente los recursos internos y escritos confidenciales y contradictorios. Es un sistema que no ha conseguido demasiados xitos (Berraondo, 2004, pg. 47).
Los sistemas extra convencionales se desarrollaron en el marco de las Naciones
Unidas y han superado la rigidez de los sistemas anteriormente descritos. As, no exigen el consentimiento de los Estados interesados, se crea un rgano ad hoc intentando garantizar su independencia e imparcialidad, las denuncias pueden venir de distintas fuentes y el rgano ad hoc es quien decide si se abre la investigacin y se elimina la confidencialidad. Las debilidades se mantienen en cuanto a su eficacia ya
que no se prevn sanciones y su finalidad es la publicidad internacional.
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Marn Castn y Prada Garca (2007, pgs. 362-382) entienden que el principio de jurisdiccin
universal se formaliza jurdicamente mediante la creacin de Tribunales Penales Internacionales
o mediante la persecucin de determinados delitos por los Estados al margen del lugar de la
comisin del mismo y de la nacionalidad de las vctimas o de los autores. Se Trata de la universalidad internacional o unilateral, respectivamente.
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Desde una perspectiva tcnica muchas de las prcticas podran incorporarse a los tipos penales,
incluidas la violacin de derechos sociales, econmicos y culturales. Los apartados f) y k) del artculo 7 del Estatuto podran fundamentar el procesamiento. (La tortura que incluye otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes o el apartado k) que declara expresamente otros actos inhumanos).
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sa, o bien por las teoras de la diligencia debida o del conocimiento colectivo (Martn-Ortega, 2008, pg. 238). En cualquier caso, la responsabilidad
penal de las empresas multinacionales es una asignatura pendiente a aadir
a la responsabilidad civil.
Las relaciones de fuerza se imponen a las posibles interpretaciones expansivas. Son numerosas las potencias que no han ratificado el Estatuto y que
quieren asegurar la impunidad e inmunidad de los militares y de los gobernantes. El veto a la jurisdiccin universal se extiende a las multinacionales.
El Derecho Comercial Global es su legislacin y no incluye la separacin de
poderes (Johnstone, 2007, pg. 6). Adems, su falta de independencia respecto del Consejo de Seguridad, que en el artculo 16 establece la superioridad de un rgano ejecutivo de Naciones Unidas, y las dificultades de intervencin procesal de las vctimas (Abrisketa, 2003, pgs. 640-657) cierran,
de momento, las potencialidades de la Corte Penal con relacin a las multinacionales.
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Bonet concreta las obligaciones en el sometimiento de los Estados a los convenios y recomendaciones, en las discusiones internas sobre la ratificacin o no, en las medidas a implementar y en
responder a las informaciones que se les requieran (Bonet 2007, pgs. 181-188).
76
Un estudio reciente efectuado desde la perspectiva de un actor del mismo lo tenemos en
Wisskirchen (2005, pgs. 277-316). El autor desempe las funciones de portavoz del Grupo de
Empleadores de 1983 a 2004 en la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia
Internacional del Trabajo.
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tor pblico); Grecia, Lesotho, Chile y USA, 1981 (situacin sindical en Puerto
Rico).
3. El Procedimiento para problemas de
discriminacin en el empleo
Creado por el Consejo de Administracin en el ao 1973, nunca se ha empleado. No esta pensado para casos individuales sino para grupos de personas en funcin de su raza, religin, etc.
4. Misiones y encuestas especiales
Son contactos de la OIT sobre el terreno para estudiar los problemas del pas y
proponer soluciones. En el caso de Espaa, han destacado por su importancia las
Misiones de la OIT de 1969 y 1983 y los informes publicados como consecuencia de las mismas.
El procedimiento en materia de libertad sindical se estructura en torno a las quejas ante el Comit de Libertad Sindical77. Su especial trascendencia se justifica por
las posibilidades reales y efectivas de evaluar a los Estados, sean parte o no del
convenio sobre la Libertad Sindical, y su admisibilidad se encuentra al margen de
que el Estado demandado las acepte o no. El Comit es el encargado de admitir
a trmite las denuncias y efectuar recomendaciones al Estado infractor. La evolucin de las mismas la har, bien el mismo Comit bien la Comisin de Expertos
en la Aplicacin de los convenios y recomendaciones de la Conferencia General.
A su vez, las quejas pueden ser sometidas a la Comisin de Investigacin y
Conciliacin formada por nueve miembros independientes en base al Informe
del Comit de Libertad Sindical. Se investigarn los hechos, se publicar un
informe y se establecern mecanismos de seguimiento por la Comisin de
Expertos o por los informes que elabore el propio Estado (Bonet, 2007, pgs.
201-203).
La Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical (OIT,
2006k) es una publicacin que recoge de manera actualizada las resoluciones
tomadas. Hay que partir de cmo en sus 50 aos de existencia se han examinado ms de 2.500 casos. Los Informes del Comit de Libertad Sindical n 340,
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341, 342 y 343 de 200678, junto al anlisis de las quejas, permite afirmar que el
rigor en los estudios de casos, las pruebas, la imparcialidad, la experiencia, la
cuanta de las quejas, la fundamentacin jurdica y el seguimiento de los asuntos,
dotan a los mecanismos de control ejercidos por el Comit de una legitimidad
muy interesante. Es cierto que la mera publicacin de los informes como resolucin final es el punto dbil del procedimiento, ya que su eficacia es, en el mejor
de los casos, disuasoria. Ahora bien, la valoracin social del Comit de Libertad
Sindical en el mbito de la tutela internacional de derechos es alta, ya que sus
resoluciones ejercen efectos disuasorios que, en ocasiones y por procedimientos
de urgencia, han salvado vidas de sindicalistas. La Declaracin de Derechos
Laborales Fundamentales de 1998 hubiese dado un paso cualitativo con su vinculacin al procedimiento descrito.
La incgnita difcil de dirimir entronca con la ltima afirmacin realizada:
cul es la efectividad de las normas de la OIT si no impone sanciones de ningn tipo?, cuntas vidas de sindicalistas se han salvado? Son interrogantes
difciles de responder, aunque un anlisis tcnico de su funcionamiento puede
aportar algunos datos. Segn Servais, la OIT utiliza tcnicas de reprobacin
moral junto a vas diplomticas. As, la publicacin de los comentarios crticos de las distintas comisiones de la OIT puede dar lugar a una cierta reprobacin de la comunidad internacional. Al tener que afrontar un debate sobre
los informes en foros internacionales y suprimirse programas tcnicos de
ayuda en diferentes campos, parece que el dilogo puede suplir al enfrentamiento y de ah que surjan ciertas mejoras en el proceder del Estado investigado (Servais, 2004a, pgs. 277-278).
En cualquier caso, las sanciones y las medidas coercitivas no forman parte del
bagaje de la OIT. Las dificultades que suelen alegarse para no avanzar en esta
lnea residen en cmo la OIT ha dado lugar a un sistema jurdico integrado por
factores polticos, econmicos, sociales y culturales con fuertes componentes
histricos. Su destino es establecer un suelo mnimo de derechos que pueda ir
adaptndose al conjunto de normativas nacionales. La promocin, el consenso
y la participacin de los distintos pases requieren ms de vas diplomticas que
de mecanismos jurdicos clsicos. As, los programas de cooperacin tcnica
inciden en poner en prctica los convenios aprobados y ratificados. Los procedimientos jurdicos se complementan con campaas de informacin y asistencia tcnica que colaboren en la puesta en marcha de las normas de la OIT. Es
ms, se considera que muchas declaraciones programticas y medidas flexibles
78
Comit de Libertad Sindical, informe 340, Ilolex 222006340: informe 341, Ilolex 222006341;
informe 342, Ilolex 222006342; informe 343, Ilolex 222006343.
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tado para cumplir con las recomendaciones efectuadas por la Comisin. Los progresos alcanzados se elevan a 2.484, y de 2001 a 2005 se han registrado 208 casos
de progreso, en su mayora relacionados con los convenios fundamentales
(Boivin y Odero, 2006, pgs. 234-247). La valoracin positiva de las adaptaciones formales y de las reformas legislativas internas a los contenidos de las recomendaciones y convenios no puede hacernos olvidar los casos de no progreso, la
difcil superacin de la brecha del reconocimiento formal al real, el nmero de
ciudadanos y ciudadanas afectadas y la situacin del resto de convenios y normas
que afectan a las condiciones laborales generales. Y es aqu donde nos encontramos con la otra cara de la moneda, los informes de la Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones nos confrontan con la falta de
medidas para velar por el cumplimiento efectivo de los convenios ratificados. El
informe Anual de la Comisin no cesa de alargarse, en 1983 constaba de 332
pginas, en 1995 pas a 499 y en 2003 a 852, exponindose comentarios de
fondo sobre casi setecientos casos individuales (Wisskirchen, 2005, pg. 286).
Sin duda, las conclusiones son importantes y la accin sindical nacional e
internacional no puede prescindir de los instrumentos de la OIT. Pero, una
vez ms, las demandas interpuestas, por ejemplo, por empresas transnacionales espaolas contra el gobierno de Argentina por las limitaciones que ste les
impuso durante la terrible crisis del corralito muestran el escndalo tico
que supone79. La presin internacional gubernamental no slo no va a existir
sino que va a considerar que la reclamacin en el CIADI es perfectamente
ajustada a Derecho. El desequilibrio jurdico laboral es patente. Seguridad
jurdica plena para las multinacionales frente a la posible presin pblica
internacional, y efecto disuasorio por las violaciones de los derechos laborales
fundamentales.
I.5.1. El Comit de Libertad Sindical. El caso de Colombia
Las quejas presentadas contra el gobierno de Colombia ante el Comit de
Libertad Sindical se elevan a 256 desde el ao 1953 al 2006, nmero muy alto
en comparacin al resto de pases miembros y que se suma a la gravedad de las
mismas80. As, el anlisis de la Queja contra el Gobierno de Colombia presenta-
Son unas 37 demandas presentadas ante el CIADI. Reclaman la imposibilidad de aplicar mecanismos de clculos de tarifas e imposibilidad de transferir remesas al exterior. Mientras, la crisis
social, econmica y poltica destruy Argentina.
80
El nmero de sindicalistas asesinados desde 1991 asciende a cerca de 2.500 (Amnista
Internacional, 2007 y Confederacin Sindical Internacional 2007).
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Queja n 2355, informe 343, caso Libertad Sindical, OIT, Ilolex D320063432355. Las quejas
analizadas mantienen la mima tnica procesal. Especialmente analizadas las quejas del ao 2006.
82
El Informe Anual sobre la violacin de los derechos Humanos de la Confederacin Sindical
Internacional de 2006 recoge, con relacin a Colombia, que la violencia sistemtica y selectiva
contra los sindicalistas ha continuado. Setenta sindicalistas fueron asesinados durante este ao,
incluyendo 15 mujeres. ... los casos registrados de acoso a sindicalistas ha aumentado, y el gobierno ha intentado por todos los medios debilitar al movimiento sindical, empaar su imagen y desalentar la sindicacin.
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La somera descripcin efectuada refleja un procedimiento dbil, aunque interesante, frente a la gravedad de los hechos descritos y la extensin temporal de los
mismos. Si a los hechos enunciados se adjuntan los informes de organismos
internacionales, sociales y sindicales83, la desproporcin entre la trascendencia de
los mismos y los mecanismos de control de la OIT es patente. Ahora bien, la
impunidad es tan alta que, al menos, da fe de las denuncias.
El choque frontal contra el muro neoliberal no ha permitido evolucionar a los sistemas de control y garanta de los derechos laborales fundamentales. Resulta difcil entender desde una perspectiva jurdico-formal que el procedimiento jurdico
de Quejas del Comit de Libertad Sindical no haya avanzado hacia mecanismos
imperativos y coercitivos, como disponen los fallos de los tribunales arbitrales y
el Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC. Las empresas transnacionales
que no respeten los derechos laborales fundamentales deberan ser demandadas
ante el Comit de Libertad Sindical directamente, ms an en aquellos Estados
empobrecidos y alejados de los ncleos de poder. El fallo debera implicar ejecucin inmediata del mismo en el Estado donde se cometi la violacin y la
indemnizacin, as como restitucin, en su caso, del derecho84. En caso de
incumplimiento, la sancin debera hacerse ejecutiva mediante expulsiones,
multas y procesamiento de sus directivos. Ni ms ni menos que aplicar la ratio
legis de los sistemas del Derecho Comercial Global, con la diferencia de que se
trata de derechos reconocidos universalmente.
I.5.II. La Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos son el ltimo
eslabn a tener en cuenta en la posible responsabilidad de las actividades de las
empresas transnacionales. El anlisis global de los mismos supera los objetivos de
este trabajo, pero resulta interesante una aproximacin al quehacer de la Corte y
la Comisin Interamericana.
Las aportaciones del continente americano al Derecho y a la Justicia internacional son importantes y requeriran una mayor atencin desde la doctrina
Occidental (Cancado, 2002, pgs. 1-64). Los problemas surgen de la propia
debilidad de los Estados de Derecho latinoamericanos, y especialmente, de la crisis efectiva de los derechos econmicos, sociales y culturales que no es ajena al
fracaso del modelo neoliberal. Los mecanismos del sistema interamericano ms
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encuentra homologado con los sistemas internacionales. La ratificacin y el agotamiento de las vas judiciales internas son requisitos expresos. Respecto al fallo
de la Corte en su art. 68, los Estados parte se comprometen a cumplir la decisin y la indemnizacin se podr ejecutar en el respectivo pas. Son numerosas
las medidas provisionales de implementacin sobre la supervisin del cumplimiento de las sentencias (Informe Anual, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, 2006, pgs. 35-36 y 42-45).
Las sentencias ms numerosas son las referidas a cuestiones relacionadas con desapariciones, torturas, ejecuciones extrajudiciales, extrema violencia y libertad de
expresin87. Es patente el dficit sobre la efectividad de la tutela de los derechos
sociales e indirectamente del control de las multinacionales. Es cierto que de la
proteccin del derecho de propiedad o del principio de igualdad se ha permitido
por conexin proteger derechos sociales, claramente fronterizos en su naturaleza jurdica, como derechos sindicales y laborales (Courtis, 2007, pg. 23)88.
Desde esta misma metodologa, la defensa del derecho de propiedad se ha conectado con la titularidad colectiva de los pueblos indgenas89.
La Corte Interamericana ha fallado sobre las demandas de comunidades indgenas que indirectamente afectan a empresas nacionales y transnacionales por
sus actividades90. Destaca la sentencia de 31 de agosto de 2001, en la que la
Entrevista con Sergio Garca Ramrez (2006), Presidente de la Corte Interamericana. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos hizo pblico el fallo de 11 de mayo de 2007, por el que
condena al gobierno de Colombia a pagar 7,8 millones de dlares a los familiares de 12 funcionarios judiciales asesinados en 1989. En los ltimos tres aos Colombia ha sido condenada en
seis ocasiones por las relaciones entre paramilitares y agentes del Estado.
88
Corte IDH, caso Baena, Ricardo y otros c. Panam, sentencia 2 de febrero de 2001, pgs. 153175; Corte IDH, caso Acebedo Jaramillo y otros c. Per, 7 de febrero de 2006, pgs. 213-281.
89
En otras latitudes es conocida la decisin adoptada por la Comisin Africana de Derechos
Humanos en su 30 reunin (en Banjul, octubre 2001) sobre las violaciones cometidas al pueblo
Ogoni por la sociedad transnacional Shell. Exhorta al gobierno de la Repblica Federal de
Nigeria a asegurar la proteccin del medio ambiente, de la salud y de los medios de subsistencia
del pueblo Ogoni: poniendo fin a todos los ataques contra la comunidad Ogoni y su dirigentes
por parte de las fuerzas de seguridad del Estado de River State, y permitiendo el libre acceso al
territorio de los ciudadanos e investigadores independientes; realizando investigaciones sobre las
violaciones de derechos humanos denunciadas y llevando ante la justicia a las autoridades de la
fuerzas de seguridad... ; garantizando que las vctimas sern compensadas, reinstaladas y se proceder a una limpieza total de las tierras y ros contaminadas/deterioradas por las operaciones vinculadas con la explotacin petrolera...
90
Corte IDH, caso de las Comunidades Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua sentencia 31 de agosto de 2001; Corte IDH, caso Comunidad indgena Yakye Axa c. Paraguay,
sentencia de 17 de junio de 2005; Corte IDH, caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa c.
Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006. Para un anlisis jurdico de los derechos de los
pueblos indgenas en el Derecho Internacional, vase Anaya, (2003, pgs. 687-720).
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La conclusin de este somero anlisis remite a varias reflexiones. La apertura judicial en defensa del derecho de propiedad de las comunidades indgenas respecto
a las expropiaciones del Estado por prcticas abusivas de empresas nacionales y
transnacionales es importante. Ahora bien, no parece que sea el mecanismo jurdico ad hoc para controlar a las multinacionales. La competencia de la Comisin
y de la Corte requieren la ratificacin de los Estados miembros, y el procesamiento de las empresas transnacionales sigue siendo indirecto, ya que el responsable
directo es el Estado. Muchas de las prcticas por accin u omisin permanecern
impunes y adscritas a la regulacin nacional (medioambientales, laborales, evasiones de impuestos, derecho al Desarrollo...). El Derecho Comercial Global y
sus instrumentos de tutela efectiva se sitan jerrquicamente muy por encima de
la tutela que pueden proporcionar la Corte y la Comisin a los derechos de las
mayoras sociales. Su labor puede abrir campos en el terreno puntual ms que en
el general. No obstante, los espacios de control pueden ser importantes frente a
tanta impunidad, aunque el sometimiento de los Estados a las empresas transnacionales no permite augurar el perfeccionamiento de los instrumentos de garantas de derechos en los marcos regionales e internacionales.
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Captulo II
Cdigos externos.
Iter jurdico-poltico
El anlisis de los cdigos externos requiere dos precisiones previas. Por un lado,
su mera existencia ratifica la debilidad de los sistemas universales y nacionales con
relacin a los controles de las empresas transnacionales. Es indiscutible que la
idea que subyace es la de hacer algo ms por parte de la comunidad internacional. No obstante, su incorporacin al acervo normativo internacional ha sido
dbil y se ha cristalizado de manera muy frgil. La Declaracin Tripartita de
Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Poltica Social de la OIT est
muy lejos del sistema que la propia OIT dota a la libertad sindical, tanto en el
fondo como en la forma. Es, adems, una Declaracin desplazada de facto por
otros mecanismos y normas internacionales. As, la Declaracin de Principios y
Derechos Laborales Fundamentales en el Trabajo de 1998 le ha superado como
referente en el comercio internacional. Incluso, en el control de las empresas
transnacionales los cdigos de conducta internos se han impuesto con ms vocacin normativa, sobre todo en el mbito de los Acuerdos Marco Globales y la
condicionalidad social. El debate internacional sobre el control de las multinacionales no pasa por la Declaracin Tripartita de la OIT o por las Directrices de
la OCDE, sino que pasa por el Pacto Mundial de la ONU, es decir, por el
Derecho blando (Ojeda y Compa, 2002, pg. 223). Lamentablemente, los sistemas de regulacin regionales o internacionales universales permiten mayor eficacia normativa que los sistemas establecidos en los cdigos ad hoc. Los cdigos
externos basculan claramente hacia la filosofa de la Responsabilidad Social
Corporativa.
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Tema desvelado en el ao 2000 por el New York Times e International Herald Tribune.
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La segunda fase se expres en la ofensiva de los pases ricos y de las multinacionales, tmida en sus inicios pero demoledora despus. Las primeras propuestas de
regulacin de las actividades dieron lugar a fuertes reacciones en Brasil y Mxico,
por ejemplo. En el primero, en 1970, se intent reservar el estratgico sector de
la informacin a las industrias nacionales, lo que provoc duras crticas de multinacionales como IBM. En Mxico, las transnacionales farmacuticas norteamericanas reaccionaron con acciones legales y con amenazas de abandonar el pas si
se desarrollaban los planes gubernamentales de suprimir patentes y promocionar
los genricos mediante el control de los precios y las inversiones y de potenciar
incentivos discriminatorios (Bello, 2004, pg. 63).
Respecto a los cdigos externos, fue en 1962 cuando se adopt por Naciones
Unidas la Resolucin 1.803 sobre la soberana de recursos naturales. Este fue el
tema central, ya que ms del 50% de las actividades se referan a la explotacin
de los mismos (Fauchere, 2006, pgs. 100-101)94.
En la dcada de los setenta del siglo pasado se formularon tres proyectos de cdigos externos: sobre empresas transnacionales, transferencia tecnolgica y prcticas comerciales restrictivas. El contexto poltico y econmico marc las polticas
normativas sobre las que se articularon: la soberana nacional en materia de recursos naturales, la no intervencin en asuntos internos de los Estados, el principio
de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, el de la justicia econmica internacional y el de la cooperacin internacional. En concreto,
el Cdigo sobre Empresas Transnacionales reconoca el deber de las multinacionales de respetar los derechos humanos, adecuarse a las polticas nacionales en
materia de igualdad de oportunidades y trato, abordaba aspectos sobre la propiedad y el control, sobre las balanzas de pagos y finanzas, sobre impuestos y proteccin al consumidor as como sobre las nacionalizaciones, compensaciones y la
manera de resolver las controversias. Este ltimo tema se trataba de acuerdo con
la Doctrina Calvo a favor de las jurisdicciones nacionales. Fue un proyecto que
94
La Resolucin mencionada estaba precedida por la 626 de 21 de diciembre de 1953 que inst a
los Estados a ejercer el derecho a disponer y explotar sus riquezas y recursos naturales; en 1958
la Resolucin 1.314 cre la comisin sobre la soberana permanente de los recursos naturales; la
resolucin 2.158 de 25 de Noviembre de 1966 en la que se reafirmaba el derecho a la soberana
permanente en inters del desarrollo nacional y la 3.171 de 17 de diciembre, en la que se incide
en el derecho a disponer de los recursos naturales y a recuperar el control efectivo de los mismos.
No obstante, la consolidacin definitiva se produjo en el artculo 1 apartado segundo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en el que se recoge textualmente para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden
disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales... En ningn caso podr privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia.
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Esta cuestin ha sido tratada por Jaime Quiroga en el marco de la nacionalizacin de los hidrocarburos en Bolivia (2006).
96
Ortiz de la Fuente Arce (2007, pgs. 538-544) describe los convenios internacionales a travs de
los cuales se regula la corrupcin.
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Para un anlisis en profundidad sobre la corrupcin, vase Malem Sea (2002).
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intento de vincularla con la Ronda de Uruguay del GATT. Su papel qued limitado a la mera asistencia tcnica (Bello, 2004, pg. 75).
Retomando la cuestin de los cdigos externos, la presin de las multinacionales
y las propuestas de vincular su control a la lgica de los cdigos de conducta
internos, o sea, de la Responsabilidad Social Corporativa, dio lugar a que los pases industrializados desplazaran el debate a la OCDE adelantndose al plazo de
1978 que haba establecido la ONU. En 1976 las Directrices de la OCDE para
las Empresas Transnacionales fueron aprobadas. No es balad tener en cuenta que
los pases ricos eran minora en el seno de la Asamblea General de Naciones
Unidas, el reenvo del debate a la OCDE implic desactivarlo en la ONU y establecer la lgica de la voluntariedad y unilateralidad como inamovibles.
El primer borrador del cdigo de Naciones Unidas data de 1982 y el definitivo
se present a ECOSOC en 1990. El texto no tuvo ninguna trascendencia debido a la presin de las empresas transnacionales y Estados desarrollados.
En la actualidad, el Global Compact es la referencia pblica de regulacin que ha
ido imponindose de la mano de los cdigos internos. La marginacin y congelacin de las Normas sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales
y otras Empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos aprobada en
la Subcomisin de Derechos Humanos de la ONU en el 2003 es prueba evidente de ello (Fauchere, 2006, pgs. 101-102)99.
La interpretacin del Grupo de Trabajo sobre relaciones entre Comercio e
Inversiones de la OMC apuntala con toda claridad que, los acuerdos internacionales no pueden imponer obligaciones a los ciudadanos ni a los empresas. Por consiguiente, no pueden establecer un conjunto de normas directamente aplicables a travs de las fronteras. Los gobiernos, en cambio, pueden formular recomendaciones a
sus empresas que realizan operaciones en el extranjero, incluso a travs de documentos acordados a nivel plurilateral o multilateral (OMC, 1999, pg. 2).
En el fondo de los debates sobre los cdigos de conducta late una confrontacin
poltica, econmica y jurdica de grandes dimensiones. El debate jurdico queda
desplazado por las relaciones de fuerza. La confrontacin se establece en dos planos. Respecto de los contenidos sobre los que tratar en la regulacin, lo ms reseable es la eliminacin de toda referencia a propuestas estructurales sobre el
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En el otro plano, la identificacin entre pases desarrollados y empresas transnacionales es total y la oposicin a tratar sobre los cdigos externos ad hoc, tctica compartida. Los argumentos entre ambos son idnticos y basculan sobre el no reconocimiento de la soberana nacional de los pueblos. No permiten que los pases receptores sean dueos de sus recursos y no aceptan el valor de las jurisdicciones internas
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Retomando la cuestin de la actividad normativa de la OIT, las pautas metodolgicas establecidas por Bonet Prez (2007, pgs. 97-178) permiten establecer el
marco de evolucin de su actividad normativa en el que queda subsumida la
Declaracin Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la Poltica
Social de la OIT.
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Los mtodos de produccin normativos se han vinculado a la idea del mtodo integrado de accin normativa de mximo consenso. Los debates sobre
convenios o recomendaciones como instrumentos normativos, los mtodos
de revisin, de derogacin... son expresiones de las transformaciones tcnicas de los productos normativos. La actualizacin y revisin han merecido
tanto o ms atencin que la regulacin de nuevas situaciones relacionadas
con las mutaciones de las relaciones laborales.
Situacin de los convenios adoptados entre 1985-2006
192 Estados miembros
N
Ao
162
163
164
165
166
167
168
169
170
171
172
1986
1987
1987
1987
1987
1988
1988
1989
1990
1990
1991
173 1992
174
175
176
177
178
179
180
181
182
1993
1994
1995
1996
1996
1996
1996
1997
1999
183
184
185
186
187
2000
2001
2003
2006
2006
Ttulo
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N de
ratificaciones
28
16
14
3
12
20
7
17
15
9
13
19
11
11
21
5
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10
20
20
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13
8
7
1
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Las posiciones empresariales se reflejan por Alfred Wisskirchen (2005, pgs. 277-316).
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Siguiendo a Bonet Prez (2007, pgs. 156-160), que incide en las dificultades de
accin normativa de la OIT, describiremos diferentes proyectos de convenios que
han permitido visibilizar las confrontaciones de intereses entre empleadores y sindicatos y que colisionan con las ideas de consenso, ya que stas se convierten en
ideas de semi-bloqueo. La mnima concrecin normativa del trabajo decente se
ve condicionada y reenviada a instrumentos no vinculantes:
Respecto al convenio 175 sobre el trabajo a tiempo parcial105 (1994b), en el
pleno de la Conferencia General los empleadores se opusieron al proyecto de
convenio ya que atacaba la flexibilidad, elemento constitutivo de la propia
figura a tiempo parcial. Proponan una recomendacin frente a la posicin
sindical que exiga unos mnimos de seguridad jurdica106. Las medidas tendentes a fomentar la dedicacin situando su costo muy por debajo del trabajo a tiempo completo pueden traer la secuela de aumentar el porcentaje de
trabajadores sometidos contra su voluntad a este rgimen de empleo
(Perspectivas, 1997, pg. 627). Su iter normativo fue largo y slo tras muchas
discusiones y propuestas se adopt el mencionado Convenio.
En el convenio 177 sobre el trabajo a domicilio (1996) los empresarios se
opusieron radicalmente. Ya en la 82 reunin de 1995 se posicionaron en
contra y en 1996 se negaron a participar en el debate y finalmente votaron
en contra107.
El convenio 183 sobre la proteccin de la maternidad (2000) aborda el campo
de aplicacin, la licencia de maternidad, la licencia en caso de enfermedad o de
complicaciones, las prestaciones, la proteccin del empleo y no discriminacin,
el examen peridico y la aplicacin. Tambin tuvo la oposicin de los empresarios ya que ampliaba el mbito de aplicacin personal y el periodo de licencia por maternidad de 12 a 14 semanas (OIT, 2000, pg. 20). El argumento de
la flexibilidad segua justificando la negativa.
Por ltimo, respecto a la regulacin de la subcontratacin, tema esencial
en la actividad de las empresas transnacionales, su iter normativo requiere
una especial atencin. La preocupacin social y sindical es muy importante al respecto ya que la desestructuracin a que se ha sometido a la uniSobre la interpretacin de los convenios, vase Maupain (1999, pgs. 539-548).
La flexibilidad era la ratio legis del proyecto de convenio que exclua ciertas categoras de trabajadores a tiempo parcial, aunque se mantena el principio de no discriminacin respecto al
trabajo a tiempo completo.
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La flexibilidad era consustancial al convenio ya que lo nico que haca era marcar directrices
muy generales respecto a cierta tutela que el Estado deba ejercer al respecto. En concreto, en su
artculo 4 orienta al Estado para que dentro de lo posible promueva la igualdad de trato entre
los trabajadores a domicilio y trabajadores asalariados.
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Declaracin del Seminario Internacional sobre Responsabilidad Legal de las empresas transnacionales, Toledo, 2005. Seminario Internacional de la C. S. de CCOO.
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La subcontratacin genera conflictos muy intensos en el interior de todos los Estados pero especialmente en los pases del Sur y en el conjunto de sectores econmicos. Destacan aquellos con
mayor necesidad de mano de obra, as la agricultura, el textil... (Oxfam/Intermn, 2004a, pgs.
66-83). En la primera parte se analiz el impacto de las empresas espaolas en Amrica Latina.
En los pases desarrollados y a ttulo meramente indicativo el grupo Patrice Pichet del sector de
la construccin en Francia, ha sido demandado en diversas ocasiones, ya que subcontrata a otra
empresa Frace Concept, sociedad bidn que no cuenta en plantilla ms que con un gerente y
co-gerente y que a su vez subcontrata con la sociedad Baticorps. Esta ltima ha sido demandada por contratar trabajadores emigrantes sin papeles.
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Ante transformaciones tan profundas y de tanto impacto social la intervencin de la OIT se ha realizado desde parmetros muy frgiles. La 95 reunin
de 2006 present una recomendacin sobre la relacin de trabajo, que no convenio110. El sector empresarial vot en contra, pese al instrumento normativo
utilizado y a todo el recorrido y transformacin de la propuesta inicial de convenio en recomendacin. En 1997 y 1998 la Conferencia discuti sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin y se pretendi regularlo mediante convenio, ya que ciertas categoras de trabajadores estaban desprovistas de amparo
laboral. La iniciativa fracas y se desplaz su anlisis a una nueva Conferencia.
En mayo de 2000 se celebr una Conferencia de Expertos que elabor una
Declaracin conjunta sobre la necesidad de proteger determinadas situaciones. En la 91 reunin de la Conferencia Internacional de Trabajo de 2003, se
discuti sobre el mbito de la relacin laboral y se decidi continuar con investigaciones, reuniones, programas tcnicos y encuestas. Todo ello fue dando
lugar a las bases de la recomendacin aprobada en el 2006. La desproteccin
y la generalizacin de la denominada relacin de trabajo triangular fueron
asentando las bases que basculaban sobre medidas que promovieran los
Estados miembros (OIT, 2006j, pgs. 1-92). La desproporcin entre la accin
normativa de la OIT y las necesidades de las mayoras sociales, que no de los
empresarios, es evidente.
Desde otras iniciativas institucionales y sociales s se est respondiendo a este
desafo. El Parlamento Uruguayo ha aprobado una ley reguladora de subcontratacin laboral, la Ley de proteccin al trabajador de empresas terciarizadas
de 15 de enero de 2007 (CSI-ORIT, 2007a, pg. 1). La preocupacin del
Sindicato de Trabajadores de Coca-Cola y de la Federacin Obreros y
Empleados de la Bebida ante el hecho de que, desde 1986, la empresa comenzara a terciarizar la actividad de la flota de camiones, el mantenimiento, la limpieza, custodia, etc., y ante los salarios del personal de las subcontratas, que
ganaba hasta siete veces menos que el personal efectivo haciendo, en ocasiones la misma tarea, provoc que en 2000 el sindicato presentara un proyecto
legislativo base de la actual ley. El gobierno del presidente Tabar lo impuls
en el parlamento. Los ejes de la ley profundizan en la responsabilidad solidaria del empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra. Los deudores solidarios de obligaciones laborales pueden
establecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se dividen
entre ellos, y los pactos no son oponibles a los acreedores, quienes podrn
demandar indistintamente. En este caso el mbito de regulacin nacional
supera al de la OIT.
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Las razones de los empresarios para justificar el carcter voluntario fueron la flexibilidad normativa
ante un tema tan mutable, las dificultades para definir jurdicamente las empresas transnacionales
as como la complejidad de la ratificacin. Razones dbiles, ya que no es, al menos, tan complejo
articular todo el sistema normativo y tutelador de sus intereses en el Derecho Comercial Global?
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na de responsabilidades. Por ltimo, los principios son recomendados de manera tripartita pero sern promovidos por instrumentos adoptados por los gobiernos en cooperacin con sindicatos y empresarios.
Poltica general. Los gobiernos debern ratificar y observar los convenios
fundamentales del trabajo, las multinacionales realizarn consultas con
los gobiernos y cuando proceda con los empleadores y trabajadores,
incorporando los principios como buenas prcticas, sin introducir o mantener desigualdades de trato entre empresas multinacionales y nacionales
(OIT, 2002b, pgs. 39-40).
Empleo. La Declaracin se refiere a tres aspectos, la promocin (generar
empleo, utilizar tecnologas que lo generen, establecer vnculos con empresas
locales y promover normas para la contratacin), la igualdad de oportunidades y de trato y la seguridad del empleo, lo que implica estudiar cuidadosamente las repercusiones de su actividad, planificando y notificando los posibles cambios con antelacin suficiente a los representantes de los trabajadores
y trabajadoras (OIT, 2002b, pgs. 40-41).
Formacin. La colaboracin de empresas multinacionales y gobiernos nacionales es esencial para proporcionar formacin a los trabajadores, colaborar
con las empresas nacionales y ampliar la experiencia del personal directivo
(OIT, 2002b, pg. 42).
Condiciones de trabajo y de vida. Los salarios y condiciones laborales
debern equipararse, al menos, a las ofrecidas por empresarios comparables o a los mnimos suficientes para satisfacer las necesidades bsicas. Se
deber respetar la edad mnima para colaborar en la abolicin del trabajo infantil y se adoptarn todas las medidas para conseguir un nivel mximo de seguridad e higiene en el trabajo (OIT, 2002b, pgs. 42-44).
Relaciones de trabajo. La libertad sindical y el derecho de sindicacin junto
a la negociacin colectiva son ejes centrales de las relaciones de trabajo. Se
debern respetar las normas internacionales y las multinacionales garantizarn a los trabajadores sus derechos de crear organizaciones sindicales, afiliarse, no ser discriminados y tener plena capacidad de consulta. Respecto a la
negociacin colectiva, se prestarn facilidades a los representantes, se les
informar, no amenazar y se respetarn los mecanismos de consulta, reclamaciones y conflictos (OIT, 2002, pgs. 43-45).
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jo, libertad sindical y negociacin colectiva), dos son las cuestiones a resear. La
primera, la ausencia de toda referencia a la cadena de responsabilidades en la actividad de las empresas transnacionales: filiales, proveedores y contratistas, elemento central en la defensa de los derechos de los trabajadores y trabajadoras tal y
como se ha documentado en apartados anteriores. La segunda deficiencia se refiere a la falta de respeto a la soberana nacional de los recursos de los pases en los
que las empresas transnacionales invierten, en conexin con el derecho humano
de tercera generacin aprobado por la Asamblea de Naciones Unidas, el derecho
al desarrollo. La ausencia de disposiciones relacionadas con el impacto ambiental, la opacidad, el secretismo con el que se discute sus criterios de aplicacin y la
falta de transparencia sobre cmo los gobiernos aplican la Declaracin en polticas concretas son otros temas pendientes (Aragn y Rocha, 2004, pg. 49). La
ltima cuestin se refiere a la necesidad de que la Declaracin Tripartita hubiese
establecido un servicio pblico sobre las prcticas de las multinacionales, labor
que realiz por un espacio muy breve de tiempo el defenestrado Centro de
Empresa Multinacionales de la ONU. El control de la actividad de las multinacionales requiere medios para recabar informacin, procesarla, elaborar indicadores, normas sobre la evaluacin de sus prcticas, sobre impactos en el desarrollo
nacional... (Coutrot, 2002, pgs. 87-89).
El otro gran problema de la Declaracin es el relacionado con la voluntariedad
y con los prolijos procedimientos de evaluacin y resolucin de controversias.
La voluntariedad es una de las caractersticas centrales que relativizan el valor de
la Declaracin: Cmo neutralizar el poder econmico y poltico de las empresas transnacionales con principios que parten, pese a su vocacin tripartita, de
la absoluta voluntariedad? Slo el carcter tripartito le dota de cierta credibilidad, nica y exclusivamente, en el fortalecimiento de la accin sindical y ms
all del debate que el sindicalismo internacional tiene al respecto. Desde perspectivas jurdicas la evolucin es asimtrica e incapaz de contrapesar el poder
poltico, econmico y jurdico de las empresas transnacionales.
En cuanto a los criterios para su aplicacin (OIT, 2002b, pgs. 9-31), stos establecen la necesidad de crear alianzas nacionales, regionales y sectoriales. El dilogo es la clave de los pactos entre gobiernos, sindicatos y empresas transnacionales (OIT, 2002b, pgs. 9-13). Las consultas y acciones coordinadas entre el
gobierno, las empresas y los trabajadores se considera que es la mejor forma de
responder con polticas adecuadas. As, los objetivos y enfoques sustantivos pueden guiar y fundamentar la accin de los gobiernos en las relaciones de trabajo y
empleo (OIT, 2002b, pgs. 13-20). Por ltimo, la naturaleza voluntaria de la
Declaracin Tripartita hace de sta un instrumento de referencia para los cdigos
de conducta internos, Acuerdos Marco Globales y dems acciones de iniciativas
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voluntarias (OIT, 2002b, pgs. 21-29)112. En cualquier caso, las referencias son a
convenios especficos ms que a la Declaracin, as los convenios sobre libertad
sindical/ negociacin (87-98), el trabajo forzoso (29-105), el trabajo infantil
(138-182), la discriminacin en el empleo (100, 111), la proteccin y facilidades
para los representantes de los trabajadores (135), el salario mnimo (94, 95, 131),
la orientacin profesional y formacin profesional (142), la seguridad y salud y
medio ambiente de trabajo (155) y el fomento de empleo y proteccin contra el
desempleo, son incorporados a diferentes cdigos de conducta empresarial.
Resulta muy difcil sostener los argumentos descritos con relacin a los criterios para
la aplicacin de la Declaracin, ms all de la pura retrica, frente al poder de las
multinacionales. En este sentido, el Apndice II de la Gua para la Declaracin
Tripartita elaborada por la Oficina Internacional del Trabajo en el marco del
Programa de Empresas Multinacionales establece una serie de parmetros y elementos muy precisos e interesantes para poner en prctica la Declaracin. Su utilizacin
ha sido mnima y en las propuestas de promocin no ocupa ningn lugar trascendental, es ms, su ubicacin en forma de apndice y como instrumento de una gua
indica el valor que se le otorga113. Por el contrario, los criterios de aplicacin se basan
en tcnicas genricas y declarativas ms que en aspectos concretos y especficos.
Existen Acuerdos Marco que utilizan como puntos de referencia determinados Convenios de
la OIT pero sin referencia expresa a la Declaracin. Entre otros, la Federacin Sindical
Internacional ICEM-qumica ha firmado con Endesa (Convenios 87-98, 142, 155, 168);
con Frudenberg Group (Convenios 87, 98, 28, 105, 138, 182, 110, 11, 135, 155); con
Statoil (Convenios 87, 98, 29, 105, 138, 182, 110,111, 135, 94, 95, 131, 142, 155, 168);
UITA - alimentacin y agricultura ha firmado con Fonterra (Convenios 97, 98, 29, 105,
138, 182, 100, 111, 155); con Chiquita (Convenios 87, 98, 29, 105, 138, 182, 100, 111,
155); FITCM - construccin y madera ha firmado con IKEA (Convenios 87, 98, 29, 105,
138, 182, 100, 111,94, 95, 131, 155, 168); Faber-Catell (Convenios 87, 98, 29, 105, 138,
182, 100, 111, 94, 95, 131); UNI - telecomunicaciones ha firmado con Telefnica
(Convenios 87, 98, 29, 105, 138, 182, 100, 111, 135, 94, 95, 131, 155); Carrefour
(Convenios 87, 98, 29, 105, 138, 182, 100, 111, 135); FITIM-industria metalrgica ha firmado con Merloni Elettrodomestic (Convenios 87, 98, 29, 105, 138, 182, 100, 111, 135,)
y con Volkswagen (Convenios 87,98, 29, 105, 138, 182, 100, 111, 168).
113
Criterios relacionados con el empleo y la formacin, la igualdad de oportunidades, los salarios,
las horas de trabajo, las prestaciones para la proteccin social, la seguridad y la salud, la edad
mnima, la libertad sindical, la negociacin colectiva y el clima de las relaciones laborales. As,
en la negociacin colectiva se recogen cuestiones como la existencia de convenios, porcentajes de
operaciones de las empresas cubiertas por convenio, copias de los convenios accesibles a todos
los trabajadores, tipos de asuntos tratados, acceso de los representantes a los temas tratados,
inexistencia de amenazas y poltica escrita respecto a la negociacin. Todos ellos son parmetros
a incorporar en las encuestas de opinin.
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Las preguntas y respuestas no son literales pero se ajustan al objetivo de las mismas (OIT, 295
reunin, marzo 2006, GB. 295/ MNE/1/16-144).
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Llama la atencin que el gobierno y empresarios de Bolivia no respondieran nada a casi el 50%
de las preguntas.
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una sola crtica a las prcticas de las empresas multinacionales, lo que confronta
con mltiples informes de derechos humanos e incluso con las resoluciones del
Comit de Libertad Sindical de la propia OIT.
La segunda tendencia entronca con la debilidad de la Declaracin Tripartita, y en
concreto, de sus sistemas de seguimiento. El objetivo de la encuesta no queda
muy claro ya que las recomendaciones posibles que puedan deducirse de la misma
no haran ms que confirmar el abismo que existe entre la va formal reflejada en
las encuestas y la realidad. Las recomendaciones mantendran una equidistancia
no acorde con la situacin de las mayoras sociales de los pases receptores de
inversiones. Por otra parte, la falta de conexin entre instituciones de la propia
OIT y la Declaracin Tripartita provoca fuertes desajustes y prdida de inters por
parte de las representaciones sindicales. Las propuestas de la Subcomisin son
dbiles y contienen una fuerte asimetra entre los sistemas de control del Derecho
Comercial Global y la mera recopilacin de informacin. Resulta muy complicado que las organizaciones sindicales colombianas cuyos miembros estn siendo
asesinados participen en una encuesta en el marco de una Declaracin Tripartita,
cuyas recomendaciones se mueven en un mbito puramente formal. Incluso los
programas de asistencia tcnica son de intensidad muy inferior a los establecidos
por los informes de seguimiento de la Declaracin de Derechos Laborales
Fundamentales de 1998. Parece que en esta coyuntura la Subcomisin se refiere
a la Responsabilidad Social Corporativa como instrumento ms acorde con toda
la lgica de la Declaracin Tripartita, lo que confirma que en los contornos frgiles del Derecho Internacional del Trabajo y duro del Derecho Comercial Global
reaparezca un derecho blando como sistema regulador de las obligaciones de la
empresas transnacionales.
Los datos de la encuesta suministran una informacin fehaciente sobre los
impactos de las multinacionales y ah es donde puede ser interesante alguna de
las recomendaciones de la Subcomisin. Al menos, los estudios regionales y por
pases pueden permitir la elaboracin de bases de datos.
La valoracin de Merino y Rentero (2003, pg. 280) sobre la relevancia y utilidad de la Declaracin Tripartita se traduce en la escasa virtualidad que hasta el
da de hoy han tenido estos sistemas de regulacin externa, hasta tal punto que
puede afirmarse que la mayora de las empresas nunca tuvieron un elevado conocimiento de los mismos: muchas multinacionales han ignorado su existencia,
prefiriendo crear sus propios cdigos de conducta (cdigos internos). Por otra
parte, la ineficacia de la Declaracin viene, a su vez, ratificada por los sistemas
procesales tan complejos y tan dbiles y, adems, carentes de obligatoriedad. La
informacin general que emana de las encuestas sobre la Declaracin de empre395
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sas transnacionales es, bsicamente, sesgada. Fernndez Jimnez (2007, pg. 40)
considera que el principal problema reside en la opacidad con la que los miembros de la OIT discuten e informan de los pasos dados, y una cierta indiferencia
en su vigilancia y control.
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Como hemos afirmado, la razn de ser es ms de carcter doctrinal que estrictamente judicial. Se mueve entre cuestiones tcnicas y aspectos de fondo interpretados desde la equidistancia y buscando un equilibrio sustentado en visiones formales, ms que desde la correccin de situaciones asimtricas y profundamente
desiguales. Tiene un carcter claramente preventivo que no resuelve el caso concreto. De ah que la utilizacin sea muy escasa, ya que la colisin entre derechos
no es fruto de actuaciones bilaterales ejercidas en situacin de igualdad. La contractualizacin de la Declaracin Internacional no puede desarrollarse desde bilateralidades inexistentes en el plano real.
El caso BIFU (1984-1985)117 establece criterios interpretativos relacionados con
la necesidad de que exista un conflicto real surgido de una situacin concreta y,
por tanto, probada. La existencia de leyes nacionales no excluye el procedimiento de interpretacin y no se deben agotar todos los recursos nacionales para interpretar la Declaracin Tripartita. Respecto a cuestiones de fondo, entiende que las
operaciones de empresas transnacionales que puedan tener efectos sobre el
empleo debern ser notificadas con la antelacin suficiente para mitigar los efectos adversos.
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Estas son lneas de trabajo precisas y respetuosas con el carcter tripartito e institucional pero con plena coherencia con los textos fundacionales de la OIT.
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SECCIN SEGUNDA
Los pases miembros de la OCDE son Alemania, Australia, Austria, Blgica, Canad, Corea,
Dinamarca, Espaa, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Grecia, Hungra,
Irlanda, Islandia, Italia, Japn, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Nueva Zelanda, Pases Bajos,
Polonia, Portugal, Repblica Checa, Repblica Eslovaca, Suecia, Suiza y Turqua.
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Son acuerdos que los firmantes se comprometen a cumplir al margen del rango
legal que adquieran en cada pas (en la Unin Europea se incorporaron a la legislacin comunitaria mediante decisin del Consejo de la CEE de 4 de abril de
1978). No acompaaron, en origen, estndares ambientales, ni sobre derechos
humanos, ni sobre corrupcin.
Entre sus objetivos destacan expandir el libre comercio, fortalecer la economa
de mercado y generar desarrollo econmico a lo largo del planeta (Centro de
Investigaciones sobre Empresas Multinacionales, 2002, pg. 3). La lgica neoliberal marca sus pautas de comportamiento, de ah que los acuerdos polticos y
econmicos acordados en su seno tengan plena eficacia y que los marcos normativos y reglas adoptadas se acaten por los Estados miembros. Sirven, a su vez,
para establecer criterios armnicos y cohesionados que confluyan con las decisiones tomadas en el seno del FMI, el Banco Mundial, el G8 y la OMC. La
OCDE convierte de facto sus resoluciones en reglas universales asumidas
directa o indirectamente por los pases no miembros y los pases empobrecidos,
que lo hacen desde la total subordinacin. Su posible incumplimiento provocara su marginacin de los mecanismos econmicos capitalistas, de ah que sus
decisiones formen parte del elenco informal pero intensamente regulador y plenamente eficaz del Derecho Global Comercial. As, la Declaracin sobre
Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales de la que forman parte
las Directrices aqu analizadas, expresa con total claridad la fortaleza de los derechos de las empresas transnacionales reflejados normativamente en el principio
de trato nacional, en los instrumentos de incentivos y desincentivos sobre la
inversin directa y en los sistemas de solucin de conflictos, mientras las obligaciones se reflejan en las meras recomendaciones de los gobiernos de la OCDE a
las multinacionales articuladas en torno a las Directrices emitidas bajo principios y normas voluntarias (Aragn y Rocha, 2004, pg. 43).
La tela de araa normativa est generada por las decisiones aprobadas en el seno
de la OCDE, el G8, el FMI, el Banco Mundial y la OMC, los Tratados
Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones. Aunque formalmente respondan a criterios jurdicos diferentes, de facto provocan consecuencias universales muy superiores a las regulaciones sobre derechos humanos y laborales fundamentales.
El Secretario General de la OCDE concret la filosofa descrita en la Mesa Redonda
de Negocios y Asamblea General del Comit Consultivo Empresarial e Industrial de
la OCDE (BIAC) bajo los siguientes parmetros (Gurra, 2007, pgs. 1-11):
Los pases que van adaptndose a los nuevos desafos de la economa global
ganan mercados, inversiones, empleo y prosperidad.
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El fomento de las inversiones y el crecimiento econmico requieren reformas estructurales de los pases miembros y un nmero creciente de pases en
vas de desarrollo.
La OCDE tiene una gran dimensin empresarial y ratifica lo difcil que es
encontrar alguna de sus actividades que no tenga un impacto positivo en el
ambiente de los negocios. Fomenta la inversin privada mediante un arsenal
de instrumentos para desarrollar y regular la inversin en pases miembros y
no miembros. Por ejemplo, la Declaracin sobre las Inversiones
Internacionales o los Principios para la Participacin del Sector Privado en
Infraestructuras, que potencian las inversiones mixtas en sectores claves agua,
transporte, energa y comunicaciones o el marco para las polticas de inversiones. Todos ellos constituyen garantas para los inversionistas.
Fortalece la competencia de pases miembros y no miembros. Son un ejemplo claro los Peer Review sobre Poltica y legislacin de competencia, la
OECD Journal of Competititon Law and Policy, el Foro Global de la competencia y el manual integral para reducir las regulaciones y restricciones innecesarias que entorpecen la competencia de un determinado pas.
Potencia la innovacin a travs de los Estudios sobre Polticas de
Innovacin. El conocido OECD Science and Technology Industry Outlook o
los estudios y estadsticas sobre Patentes y Derechos de Propiedad Intelectual son slo un ejemplo. La innovacin fue el tema central de trabajo del Consejo a Nivel Ministerial en el 2007.
La mejora de la responsabilidad empresarial se refleja en los instrumentos
que garantizan las inversiones responsables y eliminan la corrupcin empresarial. Las Directrices para empresas Multinacionales son uno de los instrumentos utilizados.
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Las principales caractersticas del AMI eran: el carcter expansivo a todos los sectores y actividades econmicas, la ampliacin de su definicin conceptual, las garantas legales en todas las fases
de la inversin, la eliminacin de cualquier tipo de discriminacin con las inversiones y los requisitos de desempeo, las expropiaciones de los bienes de los inversionistas quedaran sujetos a
compensaciones efectivas, la legitimidad y proteccin de las inversiones financieras de corto
plazo y especulativas, los mecanismos arbitrales de resolucin de disputas obligatorios, el carcter independiente y abierto del acuerdo a todos los pases, la imposibilidad de renuncia una vez
firmado el acuerdo por al menos cinco aos, la prohibicin de privatizar bienes estatales a travs
de mtodos dirigidos a conseguir una amplia distribucin de la propiedad, el principio de trato
nacional y ausencia de cualquier referencia a los derechos humanos y laborales fundamentales.
123
La retirada del acuerdo no ha impedido que los contenidos del mismo se hayan extendido a lo
largo del planeta como clusulas de Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones.
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La Directrices pasaron por tres fases. La primera hasta la mitad de los aos ochenta, periodo en el que fundamentalmente los sindicatos, ya que el papel de las
ONG no alcanz verdadero relieve hasta la reforma de 2000, interpusieron diferentes quejas con resultados desiguales. Suele destacarse el caso Electrolux, por
sus prcticas relacionadas con la extorsin y violacin de la libertad sindical en
una de sus filiales norteamericanas, asunto resuelto en el Punto Nacional de
Suecia de manera satisfactoria (TUAC-OCDE, 2006, pg. 3). Por otro lado,
algunos gobiernos pusieron en marcha determinadas medidas unilaterales a favor
del cumplimiento de la Directrices. Su incidencia fue pequea, se desplazaron los
sistemas de control hacia cdigos internos aprobados unilateralmente por las propias empresas multinacionales.
La segunda fase dur hasta la dcada de los noventa y coincidi con el auge neoliberal, residi ms en apuntalar los principios de libre comercio e inversiones que
en pretender controlar la actividad de las empresas multinacionales desde los
poderes pblicos. Las Directrices quedaron sin prcticamente ninguna funcin.
Ms all de la parcial reforma sobre aspectos medioambientales, los gobiernos no
efectuaron ninguna accin de divulgacin y las empresas se volcaron, en el mejor
de los casos, en reactivar la lgica de los cdigos de conducta internos y de la
Responsabilidad Social Corporativa (Jimnez Snchez, 2006, pgs. 67-69).
La tercera fase se inici con el fracaso de las negociaciones sobre el Acuerdo
Multilateral de Inversiones (AMI) y la posterior necesidad de recobrar prestigio
por parte tanto de la OCDE como de las empresas multinacionales. De ah que
las Directrices sufrieran una importante reforma que termin en el ao 2000. Los
treinta gobiernos miembros las aprobaron con la adhesin de Argentina, Brasil y
Chile124. El valor de la reforma requiere un anlisis ms pausado de los principios,
contenidos, sistemas de control, prcticas de los Puntos Nacionales de Contacto,
etc. El eje central se estructura en torno a recomendaciones voluntarias y no vinculantes de los gobiernos a las empresas. No otorgan ms poder a los ciudadanos
y ciudadanas, ya que no les concede ningn derecho directo puesto que las
Directrices slo pueden completar las legislaciones nacionales y por tanto los tribunales no pueden obligar a su cumplimiento. Son disposiciones que se encuadran en el Derecho blando ms que en el Derecho frgil internacional. Estn
siendo puestas en cuestin (ms all de los posibles espacios que abran a la accin
social y sindical), ya que los intentos de obligar a las empresas a conocer las
Directrices caso francs, o a cumplirlas caso holands como requisitos para
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Jimnez Snchez (2006) considera que el carcter voluntario y las recomendaciones sitan a las directrices como una herramienta adicional favorable a
la potenciacin de la Responsabilidad Social Corporativa de buenas prcticas y buenas conductas.
El conflicto es ms formal que real aunque tericamente posible. No es
muy real, ya que tal y como abordaremos, los PNC son estructuras vinculadas a los poderes ejecutivos cuya independencia es muy cuestionable y,
por tanto, la identidad gobierno-empresa multinacional-PNC convierte el
conflicto en algo muy remoto. La inversin de empresas transnacionales
en zonas francas o maquilas puede provocar una disputa entre el cumplimiento de la legislacin nacional de pases no firmantes de las Directrices
y el contenido de stas, lo que podra dar lugar a una recomendacin por
parte del PNC a la empresa multinacional para que ajuste su proceder a
los apartados de las Directrices por encima de las obligaciones nacionales.
Esta hiptesis es muy improbable ya que si otras empresas multinacionales invierten con el mero cumplimiento de la legislacin nacional, el PNC,
que es parte de la OCDE, no va a permitir el uso de las directrices con
efectos proteccionistas. No obstante, la voluntariedad es el principio sobre
el que basculan las Directrices y no existe posibilidad alguna de convertir
a la recomendacin en norma exigible. Es cierto que la recomendacin
contundente, clara y directa de un PNC reprobando la actuacin de una
empresa transnacional puede provocar daos morales a la empresa por la
posible legitimidad que dota la OCDE a la resolucin y, en este sentido,
aproximarse ms a las reprobaciones de instituciones como las de la OIT
e incluso como los Sistemas Universales de Naciones Unidas, separndose
parcialmente de la lgica estricta de las buenas prcticas.
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Empleo y relaciones laborales129. Respetar los derechos de empleados a organizarse y participar en negociaciones constructivas; abolir el trabajo infantil;
abolir el trabajo forzado; la no discriminacin; proveer facilidades para la
efectiva negociacin de los convenios colectivos; proveer informacin para
la negociacin fundada de condiciones de empleo; promover la consulta y
cooperacin entre empleadores y empleados; proveer informacin verdadera y justa sobre el desempeo de la empresa; implementar medidas para la
salud y seguridad de los empleados; emplear a personal local y formarle; dar
aviso razonable de cambios significativos, como el cierre de establecimientos o despidos masivos; abstenerse de influir indebidamente en negociaciones sobre condiciones de empleo o en el derecho de los empleados a organizarse; negociar asuntos de inters mutuo y autorizar a los representantes
patronales a adoptar decisiones130.
Medioambiente. Tomar debidamente en cuenta la necesidad de proteger el
medioambiente y la salud y seguridad pblicas y contribuir al objetivo ms
amplio del desarrollo sostenible; mantener un sistema de gestin medioambiental que incluya la evaluacin del impacto y la verificacin del progreso
hacia tales objetivos; proveer informacin sobre el impacto medioambiental
a empleados y pblico en general; consultar con las comunidades acerca de
polticas de medioambiente y su implementacin; evaluar actividades, bienes y servicios en trminos de su impacto a lo largo de su ciclo completo de
vida; tomar precauciones a fin de prevenir daos serios sobre el medioambiente; mantener planes para prevenir o reducir daos serios al medioambiente o la salud y mantener sistemas para informar a las autoridades; buscar sin cesar el mejoramiento del desempeo medioambiental; proveer
entrenamiento a empleados sobre cuestiones de medioambiente, incluyendo el manejo de materias peligrosas y la prevencin de accidentes; contribuir
al desarrollo de polticas medioambientales131.
Lucha contra la corrupcin. Abstenerse de sobornar a fin de obtener o conservar indebidas ventajas comerciales o de otra ndole; abstenerse de ofrecer
a funcionarios o terceros el pago de una fraccin del pago contractual total;
Los apartados sobre empleo y relaciones laborales, medioambiente, lucha contra la corrupcin,
intereses de los consumidores, ciencia y tecnologa, competencia y fiscalidad se reproducen de
un resumen extrado del captulo 7 del texto, Gua para el procedimiento de reclamo de las
Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (OECD Watch, 2006).
130
Los aspectos laborales son regulados por las legislaciones nacionales que en muchos casos no respetan los mnimos establecidos en la Directrices.
131
Las medidas enumeradas colisionan con los principios centrales del Derecho Comercial Global.
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Tambin suele consultar con determinadas ONG que desde la reforma de 2000 han adquirido
especial relevancia (ya que pueden interponer quejas ante los PNC pero no ante el CIME), aunque carecen de expresin institucional como los empresarios y los sindicatos.
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Shirley Van Buiren (2004, pgs. 3 y 4) de Transparency International de Alemania, expres que
la flexibilidad en los arreglos institucionales y en el manejo de reclamos formales puede producir resultados muy desiguales ... pero no interpreta, ni mucho menos supera, las significativas
e inexplicables diferencias.
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La OIT ha interpretado en el caso belga nmero 2 que una decisin anterior de la OCDE sobre
la misma materia no vinculaba a la OIT. En el caso BIFU (1984-1985) establece la negativa a
tener que agotar todos los procedimientos nacionales antes de recurrir a la Directrices de la OIT
pero confirma la imposibilidad de aadirse a los procedimientos nacionales activados.
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La organizacin OECD Watch fue creada en marzo de 2003 durante una reunin en
Amersfoort, Pases Bajos, y agrupa a ms de 47 ONG de Europa, Amrica, Australia, frica y
Asia. Sus objetivos son contribuir con el trabajo del CIME, probar la efectividad de las
Directrices, divulgar informacin sobre el trabajo de la OCDE en materia de inversin internacional, gobernabilidad corporativa y Directrices de la OCDE, y asesorar a ONG respecto a la
presentacin de reclamaciones contra empresas. www.oecdwatch.org
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Las lneas que vienen a continuacin son un extracto comentado del informe mencionado.
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e inversionistas extranjeros. Sin sanciones ejecutivas los gobiernos estn ms preocupados en tranquilizar a las multinacionales que en controlarlas. Por otro lado, en la
mayora de los casos los resultados finales de los procesos en los PNC han sido insatisfactorios, ya que son valorados como arbitrarios, injustos e impredecibles
(OECD Watch, 2000-2005, pg. 6). La visin del sector empresarial que considera que las Directrices nos son generalizables a los pases empobrecidos no debe
ser aceptada, ya que stas pueden abrir espacios de denuncia a la impunidad de
las multinacionales. Se detectan potencialidades en las denuncias ante conductas
concretas y particulares de carcter preventivo o como mecanismos de resoluciones parciales. As, determinadas resoluciones de los PNC han contribuido en
mejorar ciertas situaciones.
Los obstculos en el desarrollo de los procesos son los siguientes:
El trato desigual e injusto a las ONG. La gestin y administracin de los
PNC por los poderes ejecutivos conlleva una marginacin de las mismas a
lo largo del proceso. La ubicacin en estructuras ministeriales nicas vinculadas a la promocin de empresas141 y a la defensa de las inversiones provocan una manifiesta prdida de objetividad. La imposibilidad de presentar o
de discutir sobre las denuncias es una prctica muy habitual.
La falta de medios para investigar o determinar los hechos. La falta de recursos e infraestructura de los PNC no es ajena a la escasa voluntad poltica de
los gobiernos de dotarles de plena capacidad organizativa. De ah que no puedan confirmar, y yo aadira no quieran, las pruebas aportadas por las partes
denunciante. Todo el peso de la carga de la prueba recae sobre las ONG,
mientras que la Administracin mantiene una falsa y cmplice neutralidad.
El examen del nexo de inversin en los casos que involucran a la cadena
productiva de la empresa. Una de las mejoras introducidas en las Directrices
en la reforma de 2000 se bas en la responsabilidad que las empresas multinacionales deben asumir en la cadena productiva respecto a proveedores y
subcontratistas. La redaccin dbil, en trminos literales cuando sea factible, a los socios empresariales, incluidos proveedores y subcontratistas, para
que apliquen principios de conducta empresarial compatibles con las
Directrices, provoc que numerosos PNC rechazaran reclamaciones en esta
direccin, alegando que las Directrices no son aplicables a cuestiones comerciales. Los fuertes debates y el consenso alcanzado en la redaccin de las
Directrices sobre este apartado fueron dinamitados por los poderes fcticos
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Son mayoritarios los pases que optan por esta estructura organizativa adscrita a un solo ministerio.
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cerrar los casos. Muchas ONG se enteran de su contenido por los Informes
Anuales de los PNC.
La falta de voluntad de evaluar y reconocer presuntas violaciones de las
Directrices. La mayora de las resoluciones de los PNC se niegan a reconocer
la violacin de las Directrices por parte de las multinacionales y recogen nicamente una mirada hacia el futuro para mejorar las situaciones concretas,
obviando las responsabilidades. El PNC del Reino Unido declar que su
papel no era el de sancionar o llevar a las empresas a rendir cuentas, suprimiendo todo efecto disuasorio (zden, 2005, pg. 27).
Las tentativas para extender la confidencialidad a todas las etapas del procedimiento de reclamacin. El mandato de las Directrices es claro, la confidencialidad comienza una vez la reclamacin ha sido aceptada y el dilogo se pone en marcha entre la partes. El BIAC ha presionado para que
la confidencialidad se extienda a todo el proceso, oponindose a la simple
publicacin de haberse presentado la demanda, incluso algunos PNC
(Alemania, Canad, Finlandia...) han aceptado las presiones no incluyendo en sus Informes Anuales el nombre de la empresa y los detalles de la
reclamacin. El argumento es tan peregrino, la privacidad favorece la eficacia de la resolucin, que no merece comentario. Los anlisis del TUAC
han incidido tambin en esta direccin.
La nula participacin activa de las empresas. Del anlisis de 45 reclamaciones se desprende que slo el 13% de las empresas manifest algn inters
por participar en el dilogo ofrecido por los PNC. stos no ejercen ninguna presin al respecto. Las Directrices siguen sin ser un mecanismo que
genere el ms mnimo problema a las multinacionales.
Las perspectivas en los pases no adherentes. La intervencin oportuna
del PNC logr evitar el conflicto en slo uno de los 45 casos presentados. El escepticismo en las poblaciones de los pases del Sur es muy significativo. As, la reaccin de los PNC ante los casos de la Repblica
Democrtica del Congo es muy significativa. En una investigacin de
tres aos a cargo de un Panel de Expertos de la ONU, se comprob que
existan redes econmicas, polticas, militares y de empresas transnacionales que empleaban los recursos naturales para enriquecerse y para
financiar la guerra, mientras se generalizaban la violencia, el hambre y la
pobreza. En el tercer informe se detectaron 85 empresas cuyas conductas
estaban involucradas en los hechos descritos. Los gobiernos de las empresas matrices se desentendieron y los PNC rechazaron los casos por falta
de nexo de inversin. Los grupos del Sur reclaman garantas para que las
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DERECHOS HUMANOS:
El informe comentado termina con una serie de recomendaciones que por su trascendencia se incorporan textualmente (OECD Watch, 2000-2005, pgs. 46-48).
1. Los PNC deben contar con la capacidad y los recursos necesarios para llevar adelante investigaciones tendentes a verificar los hechos del reclamo.
Idealmente, los PNC deberan poder convocar a expertos independientes
que lleven a cabo las evaluaciones en nombre de ellos. An sin contar con
tales recursos, los PNC tendran que hacer un mximo esfuerzo a fin de
explorar todos los medios posibles para la determinacin de los hechos.
2. En las instancias especficas, cuando el rol mediador del PNC no conduzca a
una resolucin de acuerdo mutuo, su declaracin debe expresar con claridad
si la conducta de la empresa fue contraria o no a las Directrices.
3. Se deben establecer grupos consultivos y expertos que guen el proceso de
toma de decisiones del PNC. Todos los PNC deberan ser interdepartamentales en lugar de dominados por funcionarios de reas comerciales o de
inversin, cuyas posiciones son percibidas como pro-empresa.
4. Se requieren mecanismos de apelacin a nivel nacional, para rectificar los
errores procedimentales y revisar las decisiones controvertidas de los PNC.
142
Las ONG han considerado que en ocasiones han existido prcticas positivas (OECD Watch,
2005, pg. 38).
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13. Todos los gobiernos de los pases adherentes deberan esforzarse ms en promover las Directrices e incrementar la visibilidad, transparencia, imparcialidad y responsabilidad de los PNC.
14. Las Directrices deberan ser difundidas ms ampliamente en los pases en
desarrollo, como posible modelo de polticas o de legislacin para pases de
acogida. La adhesin a las mismas debera ser un requisito formal para inversiones extranjeras.
15. En los pases no adherentes, las ONG deberan poder presentar reclamos
de forma directa ante el PNC, va el staff diplomtico del pas de origen
de las empresas en cuestin. Tratndose de empresas de la Unin Europea,
podran encomendarse a la delegacin de la Comisin Europea parte del
trabajo de los PNC de los pases de la Unin Europea.
16. A fin de realizar el potencial de las Directrices, es preciso que los gobiernos de
los pases adherentes aseguren el logro de resultados positivos en los procedimientos, que contribuyan a mejorar las vidas de las comunidades castigadas por
los efectos negativos de la conducta empresarial.
17. El CIME debera aumentar el trabajo en cooperacin con la ONU y la OIT
tendente a instalar capacidades a travs de las asistencia tcnica.
Cuadro. 23. Fuente: OECD Watch, 2000-2005.
El informe adjunta, a su vez, un cuadro cronolgico de los casos sobre los que se
sustentan las bases del mismo. A modo ilustrativo se incorpora un esquema bsico de los casos ms recientes y paradigmticos que reproduce las pautas desarrolladas a lo largo del informe (OECD Watch, 2007 pgs. 1-5).
Caso
Empresa
Reclamante
Fecha de presentacin
PNC
Captulos
de las Directrices
Resultado
Cuestiones
426
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Pgina 427
Caso
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
13-10-2006.
PNC
Captulos
de las Directrices
Pases Bajos.
Captulo I, prr. 7, 8; Captulo II, prr. 2, 7, 8, 10; Captulo
IV, prr. 1, 2, 4, 7.
Resultado
El PNC holands acept el reclamo reinterpretando el concepto de nexo de inversin en razn de la relacin entre la
multinacional y los proveedores indios.
Cuestiones
Caso
Empresa
ANZ Bank.
Reclamantes
Fecha de presentacin
24-08-2006.
PNC
Australia.
Captulos
de las Directrices
Resultado
Cuestiones
Las organizaciones comunitarias de Papua Nueva Guinea consideraban que la multinacional demandada se encontraba
involucrada en el apoyo financiero a empresas madereras que
violaban los derechos humanos y daaban el medioambiente.
427
LAS
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Pgina 428
DERECHOS HUMANOS:
Caso
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
15-02-2006.
PNC
Captulos
de las Directivas
Resultado
El PNC holands acept el reclam, no obstante, ha sido suspendida la tramitacin a la espera de que la Corte Suprema de
Filipinas resuelva la apelacin de Shell contra la sentencia de 7
de marzo de 2007 que obligaba al cierre de un depsito de
Shell. El PNC brasileo acept la reclamacin pero la tramitacin del mismo se encuentra en suspenso.
Cuestiones
Se acusa a la multinacional Shell de no informar a los residentes y trabajadores, tras manipular a las autoridades locales, del
peligro que conllevan sus actividades. La acusacin se extiende al territorio brasileo.
Caso
Empresa
Ratiopharm.
Reclamante
Fecha de presentacin
20-04-2006.
PNC
Alemania.
Captulos
de las Directivas
Resultado
Cuestiones
428
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14:02
Pgina 429
Caso
Empresa
Reclamante
Fecha de presentacin
18-04-2006.
PNC
Captulos
de las Directivas
Resultado
Cuestiones
Caso
Empresa
Dalhoff, Larse&Hornemann.
Reclamante
Nepenthes.
Fecha de presentacin
10-03-2006.
PNC
Dinamarca.
Captulos
de las Directtrices
Resultado
Se acept el caso por el PNC dans pero se paraliz a la espera de la definicin del significado de madera sostenible y
madera legal.
Cuestiones
429
LAS
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14:02
Pgina 430
Caso
DERECHOS HUMANOS:
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
15-06-2005.
PNC
Captulos
de las Directtrices
Resultado
El gobierno Australiano ha reaccionado generalizando el sistema de detencin comunitario a todas las familias, no slo a las
solicitantes de asilo, se ha considerado como un gesto de
buena voluntad por las ONG demandantes.
Cuestiones
Caso
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
PNC
Captulos
de las Directtrices
Resultado
El caso fue aceptado por el PNC. Las ONG no se han reunido ni han sido convocadas.
Cuestiones
Las empresas son acusadas de violar derechos humanos, econmicos, sociales, culturales y medioambientales.
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Pgina 431
Caso
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
3-06-2005.
PNC
Brasil.
Captulos
de las Directtrices
Resultado
El caso fue aceptado por el PNC. Las ONG no se han reunido ni han sido convocadas.
Cuestiones
Las empresas son acusadas de violar derechos humanos, econmicos, sociales, culturales y medioambientales.
Caso
Empresa
Reclamantes
Fecha de presentacin
18-05-2005.
PNC
Canad.
Captulos
de las Directtrices
Resultado
Cuestiones
431
LAS
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14:02
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DERECHOS HUMANOS:
Caso
Empresas
Reclamante
Fecha de presentacin
Abril de 2005.
PNC
Captulos
de las Directtrices
Captulo VI prr. 2.
Resultado
Cuestiones
Caso
Empresa
Electricit de France.
Reclamantes
Fecha de presentacin
Noviembre 2004.
PNC
Francia.
Captulos
de las Directtrices
Resultado
Cuestiones
Preocupacin por los impactos ambientales y sociales, faltan informes previos y otros realizados no se han hecho pblicos. La empresa francesa es la principal accionista del proyecto Nam Theun.
Per ha solicitado en 2006 incorporare a los pases que han ratificado las directrices. Costa Rica,
Panam y Venezuela han manifestado inters al respecto.
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Creado en 2001 y adjunto a la Secretara de Economa, en concreto a la direccin General de Negociaciones Comerciales Internacionales. La tesis descrita de
juez y parte se consolida en el caso mexicano. Las actividades de difusin son
muy dbiles y destaca porque fue el nico gobierno que se opuso a la revisin de
las Directrices de 2000. Respecto al procedimiento, considera de una manera
muy restrictiva que no puede emitir opinin alguna si cualquiera de las partes se
niega a su mediacin. El movimiento sindical considera que ha recibido ms
apoyo del PNC alemn que del de su pas.
PNC de Brasil
El gobierno se adhiri a las directrices en 1998 pero fue una accin cuasi secreta, ya que no comunic nada a la sociedad brasilea. Fue una denuncia de la
CUT la que provoc la institucionalizacin del PNC en el Ministerio de
Hacienda, donde dispone de una modesta pgina Web. La inestabilidad de sus
coordinadores y la falta de estructura y de organigrama son sus caractersticas ms
destacadas. El movimiento sindical brasileo ha solicitado al PNC que proporcione una lista oficial de las multinacionales que operan en el pas de forma que
colabore en la democratizacin de la informacin
PNC de Argentina
Es el pas que ha apostado ms por esta estructura. Se cre en 2001 en el mbito del Ministerio de Relaciones Exteriores y tuvo un lanzamiento pblico importante. Ha sido criticado por dedicar ms esfuerzos hacia el exterior, en participar
en las reuniones externas de la OCDE, que a campaas internas. El movimiento
sindical chileno ha criticado la fase de difusin, que consisti en un folleto con
frases generales, y considera que la oficina era difcil de encontrar, muy poco
accesible y muy poca operativa (Orsatti y Snchez, 2006, pgs. 3-5).
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DERECHOS HUMANOS:
Se produjeron dos predenuncias en Argentina y Brasil, donde las gestiones sindicales tuvieron carcter preliminar.
Se separaron los casos de las presentaciones, en la medida que para dos de aquellos
ha habido ms de una gestin.
Los casos son 20 a travs de 24 presentaciones, por repeticin de presentaciones
con relacin a un mismo caso (dos en Mxico y cuatro en Argentina).
Nueve de las presentaciones fueron efectuadas en PNC correspondientes a pases de
la regin, en tanto 15 lo fueron en otros pases.
Diez presentaciones fueron efectuadas por organizaciones sindicales.
Reclamantes
Fecha de inicio
Junio de 2000.
PNC
Resultado
Su labor fue muy limitada, resolvi despus de dos aos entrevistndose en una sola ocasin con los representantes del sindicato.
Cerr el caso 37 meses despus de iniciado, cuando las partes llegaron a un acuerdo, al margen del PNC, en noviembre de 2005.
Cuestiones
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MXICO
Empresa
Reclamantes
Fecha de inicio
Marzo 2004.
PNC
Resultado
Cuestiones
BRASIL
Empresa
Parmalat.
Reclamante
Fecha de inicio
Septiembre 2002.
PNC
Brasileo e italiano.
Resultado
Cuestiones
Se denunciaba el inadecuado procedimiento para transferir produccin entre filiales dentro del pas. La participacin de trabajadores y gobierno hubiese posibilitado el mantener la unidad de
produccin.
BRASIL
Empresa
General Motors.
Reclamante
Fecha de inicio
Septiembre de 2003.
PNC
Brasileo.
Resultado
Suspendido y enviado a la OIT. El PNC convoc una reunin tripartita a la que la empresa no accedi.
Cuestiones
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LAS
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DERECHOS HUMANOS:
ARGENTINA
Empresa
Reclamante
Fecha de inicio
Diciembre de 2004.
PNC
Argentina.
Resultado
La predenuncia form parte de una estrategia de mltiples denuncias a distintas instituciones. Se solicitaba la colaboracin del PNC
para que mediara en el dilogo del sindicato con la direccin del
banco. La predenuncia se desactiv.
Cuestiones
CHILE
Empresa
Reclamante
ONG Milendefensie (Holanda) y Ecoocanos (Chile9 con consultas a la Federacin Provincial de Trabajadores de la Industria
Pesquera de Puerto Montt.
Fecha de inicio
Agosto de 2002.
PNC
Resultado
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DERECHOS HUMANOS:
gacin resulta muy insuficiente ya que las asesoras jurdicas de las empresas
transnacionales conocen a la perfeccin la normativa internacional sobre comercio e inversiones, mientras que los representantes electos, asociaciones sindicales
y ONG de las mayoras de los pases desconocen el contenido de estas
Directrices, lo que perjudica a las mayoras sociales del planeta. En Espaa la participacin del PNC en tareas de divulgacin es lamentable, el Informe Anual
recoge su participacin en una conferencia organizada por actores no gubernamentales y en colaboraciones puntuales con alguna Universidad, lo que contrasta con su nula utilizacin para demandar a empresas multinacionales espaolas a
lo largo de su historia. Las comunidades indgenas, los movimientos sociales, las
y los campesinos, los movimientos de mujeres, las y los trabajadores y dems afectados por parte de las prcticas de las empresas transnacionales no aparecen como
receptores de las campaas de sensibilizacin, son sectores invisibilizados.
La segunda parte del informe se refiere de manera descriptiva y sin valoraciones
sustanciales a los casos tratados, naturaleza y nombre de los mismos. Desde junio
de 2000 se presentaron 130, de los que 96 pasaron a ser examinados por los PNC
(los distintos anexos especifican los casos). Destacan los informes de Australia,
Canad, Francia, Alemania, Pases Bajos, Noruega y Rumania. Se dedica especial
referencia a los seguimientos de los casos de los PNC de Austria, Blgica y
Francia con relacin a lo acontecido en la Repblica Democrtica del Congo.
Respecto a la tramitacin, se abordaron dos temas: la relacin entre el procedimiento de los PNC y los procesos judiciales paralelos, as como la formacin entre
los distintos actores vinculados a los mismos. El primer aspecto se trat de manera descriptiva, sin adoptar ninguna resolucin al respecto y reincidiendo en la dificultad de establecer medidas que superen el marco nacional y el anlisis caso por
caso. La segunda incidi en reforzar la cooperacin entre PNC de los actores no
gubernamentales y entre los Estados que han ratificado las Directrices, y en reforzar las tcnicas de mediacin para la resolucin de los casos concretos.
La valoracin del Informe sobre la Reunin Anual de los PNC es una expresin
de la debilidad con la que operan. El desconocimiento sobre su propia existencia
y la de las Directrices, el carcter bsicamente descriptivo e informativo de sus actividades, su falta de independencia, los continuos problemas procesales que presentan, la poca efectividad y apoyo de la OCDE y la excesiva confidencialidad, junto
a las prcticas y poder de las empresas transnacionales, provocan un profundo
escepticismo respecto al valor de las mismas. En esta direccin, Matt Phillips,
miembro de la organizacin no gubernamental AT de Inglaterra, Gales e Irlanda
del Norte manifest que el proceso es muy incierto y las campaas deban orientarse hacia la aprobacin de normas internacionales vinculantes (Smith, 2004).
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En los mbitos nacionales s existen demandas contra empresas espaolas por prcticas que violan sus legislaciones, pero la trascendencia de stas es muy poca y vinculada a disfunciones habituales en las prcticas comerciales, laborales y mercantiles. No obstante, son muy numerosos los
informes del sindicalismo internacional y organizaciones no gubernamentales de derechos
humanos que reflejan actuaciones muy graves contra los derechos humanos, medioambientales
y laborales fundamentales de multinacionales espaolas en Amrica Latina. Algunas demandas
ante tribunales nacionales se han interpuesto en Argentina, Chile Bolivia, Nicaragua... pero,
curiosamente, son cualitativamente ms importantes por su trascendencia econmica el nmero de gobiernos latinoamericanos demandados ante tribunales arbitrales del CIADI por empresas espaolas.
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DERECHOS HUMANOS:
avanzada la dcada de los noventa; la plena identidad entre los gobiernos espaoles y sus multinacionales, lo que tapona todo intento de control; o la apata
de la sociedad civil espaola, ms preocupada por las deslocalizaciones y las prdidas de puestos de trabajo en su pas que del proceder tan agresivo que las
empresas espaolas desarrollan en otras latitudes ya que a pesar de todo, se
considera que crean riqueza en el Estado Espaol.
Tal y como se ha descrito, el papel de los gobiernos nacionales es clave para un
buen funcionamiento de las Directrices y de sus sistemas de control, es decir, de
los PNC. El gobierno espaol ha sido recriminado en los informes del TUAC por
su incapacidad de cumplir con sus obligaciones de difundir y sensibilizar sobre
los contenidos y mecanismos de control de las Directrices (TUAC, 2006;
OCDE, Informe anual de PNC, 2006; Abinzano, 2007, pgs. 61-62)145.
La actividad ms reseable responde a la ubicacin fsica del PNC espaol en la
pgina web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (apartado de
Comercio e Inversiones Exteriores). La posible neutralidad y control de la actividad de las multinacionales se deposita en el sector de la Administracin encargada de su promocin, tutela y apoyo poltico y econmico146. Respecto a los casos
tratados y procedimiento adoptado, tal como recoge el Informe Anual de los
Puntos Nacionales de Contacto de 2006 y como se me comunic el 27 de julio
de 2007147, no se ha presentado ni tratado formalmente ningn caso y se ha
actuado en cinco pre-casos (en el Informe anual mencionado de 2006 slo se
recogen dos), en los que se ha ofrecido un espacio de dilogo entre las partes. Se
incide, por otra parte, en la ausencia de cualquier normativa o regulacin respecto al procedimiento a seguir.
La Comunicacin del TUAC para la Reunin Anual de la OCDE de 2006 recoge expresamente el carcter prcticamente invisible de los PNC de EEUU, Irlanda y Espaa en todo lo relacionado con actividades de sensibilizacin. El TUAC considera que la reunin anual que tiene el
PNC espaol con los actores implicados responde exclusivamente al cumplimiento formal de las
directrices ms que a un intento real en favor de su promocin. A su vez, el Informe Anual de
los Puntos Nacionales de Contacto de 2006 recoge dos actividades prcticamente insignificantes para la divulgacin de las Directrices.
146
Las facilidades en la mencionada pgina para acceder al PNC son nulas, ya que hay que descubrir su adscripcin en los apartados de Comercio e Inversiones Exteriores; a partir de ah se recogen los epgrafes de quines somos, Lneas Directrices de la OCDE, preguntas ms frecuentes y
enlaces de inters. Informacin difcil de acceder, asptica y sin ningn afn de difusin.
147
El 27 de julio se me comunic, como respuesta a una pregunta, por medio de un breve correo
electrnico firmado por una consejera Tcnica de Relaciones Multilaterales de la Subdireccin de
Inversiones Exteriores, los trminos descritos. No existe ninguna memoria anual en la mencionada pgina web con lo cual no son pblicos los aspectos centrales de los pre-casos mencionados.
145
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Tal situacin resulta sorprendente. El esquema, o mejor el no esquema, de funcionamiento del PNC espaol responde a los peores hbitos ya descritos. Adscripcin
a un slo ministerio, y en concreto a las reas de Comercio e Inversiones Exteriores,
lo que cuestiona su capacidad de fiscalizacin, falta de trasparencia, dificultad de
acceso, ausencia de procedimiento, nulas acciones de divulgacin, ningn caso tratado... La actitud de los gobiernos espaoles en este asunto, da igual la tendencia
poltica, es de completa indiferencia ante las Directrices y sus sistemas de control,
lo que ratifica la plena identidad entre el poder ejecutivo y sus empresas transnacionales. En algunos pases europeos y determinados latinoamericanos se estn estableciendo frmulas de involucrar al Poder Legislativo en el fortalecimiento de sus
respectivos PNC mediante la aprobacin y debate de los informes anuales y la
modificacin de su composicin (multigubernamental, interdepartamental y cuatripartita), de manera que se relacionen las reas econmicas con las de derechos
humanos y laborales fundamentales, vinculando el respeto a las Directrices con
polticas de crditos a la exportacin y relacionando los PNC con las Oficinas de
los Defensores del Pueblo, etc. En estos momentos Espaa se encuentra totalmente al margen de estas dinmicas.
La otra variable a tener en cuenta es la actitud del movimiento sindical espaol y
las ONG. La utilizacin de las directrices es prcticamente nula. Han incidido
ms en fortalecer la efectividad de los cdigos de conducta y Acuerdos Marco
Globales en clave negociada, que en la reactivacin del PNC espaol. En lneas
posteriores abordaremos esta cuestin, pero el hecho objetivo es que en la actualidad se trabaja ms por fortalecer la Responsabilidad Social Corporativa de las
multinacionales que por denunciar sus violaciones de derechos humanos.
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DERECHOS HUMANOS:
los pases del Norte y en los del Sur para denunciar las prcticas ilegtimas de
multinacionales, de sus gobiernos y de los gobiernos receptores para presionar
a favor de un cdigo externo de control de las multinacionales (de carcter
imperativo y de obligado cumplimiento). La segunda reside en intentar ganar
batallas jurdicas que den lugar a indemnizaciones econmicas y sanciones
penales como frmulas de quebrar la impunidad de las transnacionales. El
equilibrio entre ambos objetivos es fundamental.
Reequilibrar y establecer lmites a la lgica jurdica que conlleve excesiva
burocratizacin, seudo judicializacin y peligros de cooptacin de las organizaciones sociales y sindicales. La organizacin, la movilizacin, la huelga y
la accin social son prioritarias como frmulas de confrontacin democrtica contra las multinacionales.
Tener en cuenta las excesivas expectativas que plantean los procedimientos
judiciales y las frustraciones que pueden generar, en ocasiones con efectos
desmovilizadores, partiendo de la fuerte asimetra existente entre derechos y
obligaciones de las multinacionales. Los procedimientos no son ni objetivos
ni neutrales. No obstante, el rechazo de los mismos sin ms, puede incidir
en posiciones vanguardistas muy aisladas de la realidad y de las necesidades sociales. Habr que valorar en cada caso qu impacta ms en las actividades de las multinacionales.
Las alianzas sociales y sindicales entre organizaciones nacionales y organizaciones del Sur y del Norte son imprescindibles en la era de la globalizacin neoliberal. Las relaciones entre multinacionales, en todas sus vertientes jurdicas y
polticas, requiere fortalecer contrapesos internacionales. Los mecanismos jurdicos y sistemas de control permiten acciones puntuales en esta direccin: las
reuniones de representantes sindicales de distintos pases, los acuerdos sindicales transnacionales, los foros internacionales, las movilizaciones concretas por
objetivos precisos, la extensin de denuncias presentndolas de forma que aparezcan plenamente legitimadas, la utilizacin de mecanismos institucionales...
As, la denuncia de trabajadores mexicanos ante el PNC alemn permiti, ms
all de la debilidad de las Directrices, viajes de coordinacin, estructurar relaciones entre trabajadores de Mxico y de Alemania, coordinar acciones de
denuncia, implicar a parlamentarios alemanes...etc., pequeas acciones para
quebrar la impunidad casi absoluta de las transnacionales.
En cualquier caso, hay que tener muy en cuenta que los sistemas de control
de las empresas transnacionales no pueden, jurdicamente hablando, neutralizar el Derecho Comercial Global, ya que sus caractersticas son jerrquicamente superiores a las que tutelan los derechos de las mayoras sociales. As,
la crisis de los principios esenciales del Derecho y de sus garantas, la ausen442
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cia de legitimidad de las Instituciones Comerciales Internacionales, la unilateralidad en la interpretacin material de las normas comerciales y de
inversin, las falsas bilateralidades, las imposiciones neoliberales que desregulan las legislaciones nacionales y la fortaleza de los sistemas de arbitraje
son expresiones paradigmticas. Es decir, la neutralizacin de las prcticas de
las multinacionales es parte de la modificacin del modelo poltico-econmico imperante, por tanto, la utilizacin de los sistemas de control siempre
debern contextualizarse en esta coyuntura.
En la misma lnea de reflexin terica pero centrada en las Directrices de la
OCDE y en los PNC tenemos las siguientes cuestiones:
La denuncia ante el PNC espaol puede permitir reactivar un mecanismo
muerto que posibilite denunciar al gobierno frente a su doble moral. Por
un lado, la defensa de las buenas prcticas empresariales y de los sistemas
de control vinculados a la RSC y, por otro, la falta absoluta de implicacin
institucional en el PNC espaol.
La utilizacin de las Directrices implica aprovechar un instrumento ms
para influir en la sociedad y en los medios de comunicacin. Una herramienta para incentivar la accin social.
Pueden provocar que el gobierno y las empresas denunciadas tengan que dar
respuestas y salir de cierto limbo de impunidad.
En ocasiones pueden tener carcter preventivo y paliar efectos concretos
muy perversos para las mayoras sociales. Posibilitan dar publicidad a las
violaciones de derechos, lo que puede dar lugar a ciertas rectificaciones del
comportamiento de las multinacionales.
Permiten abrir espacios institucionales con grupos parlamentarios, comisiones de derechos humanos y oficinas de Defensores del Pueblo.
Obligan al movimiento sindical y social a priorizar y concretar sobre cmo y
sobre qu negociar ante conflictos concretos. En ningn caso las denuncias
sobre el modelo de desarrollo que reproducen las empresas transnacionales,
sobre la redistribucin de la riqueza, sobre los derechos medioambientales...
deben quedar subordinadas a cuestiones concretas sobre despidos, deslocalizaciones, salarios... El equilibrio entre lo negociable a corto y a largo plazo debe
ser una preocupacin continua que, sobre todo, no divida al movimiento
social y sindical. Desafo complejo que las empresas transnacionales utilizarn
para neutralizar determinadas reivindicaciones.
Los PNC son juez y parte en el conflicto ya que su identidad con el gobierno puede provocar resoluciones desmovilizadoras. A su vez, la falta de pro443
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DERECHOS HUMANOS:
cedimientos claros y precisos pueden ser un arma de doble filo a favor de las
multinacionales, ya que pueden dilatar y enmaraar el procedimiento sine
die y, a su vez, si la resolucin les resulta negativa, descalificarlo por falta de
seguridad jurdica.
Las clusulas de confidencialidad y restricciones a la publicidad pueden
ser muy negativas frente a la identidad y presiones de las empresas transnacionales.
La ambigedad y las mltiples excepciones en los contenidos de las
Directrices con relacin a las obligaciones de las multinacionales contrastan
con la precisin y certeza de sus derechos. As el recurso a tribunales arbitrales y el carcter no proteccionista de las Directrices por los gobiernos receptores son dos ejemplos muy precisos de normas muy favorables.
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Se debern tener en cuenta los siguientes documentos: las Lneas Directrices de la OCDE para
Empresas Multinacionales; el Principio de Confidencialidad, la Transparencia y el Procedimiento
de Instancia; Las Directrices para empresas Multinacionales y la Responsabilidad en la cadena de
Produccin; Una Gua para las Directrices; Manual de Investigacin de Multinacionales; una
Gua para Sindicalistas sobre las directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y Bases
de Datos Online de OECD Watch sobre casos. www.oecdwatch.org
149
El Tribunal Permanente de los Pueblos que se estableci en 1979 como sucesor de los Tribunales
Russell sobre Vietnam (1966-67) y sobre las dictaduras de Amrica Latina (1974-76), tiene
como vocacin y estatuto dar visibilidad y calificar en trminos de derecho todas aquellas situaciones en las que la violacin masiva de los derechos fundamentales de la humanidad no encuentra reconocimiento ni respuestas institucionales, sea a nivel nacional o internacional. A lo largo
de su historia y a travs de sus numerosas sesiones, el Tribunal Permanente de los Pueblos ha
acompaado, anticipado y respaldado las luchas de los pueblos contra el espectro de violaciones
de sus derechos fundamentales, incluyendo la negacin de la autodeterminacin, las invasiones
extranjeras, las nuevas dictaduras y esclavitudes de la economa y destruccin del medioambiente (Tribunal Permanente de los Pueblos sobre empresas transnacionales en Colombia, 2006d).
En Viena se juzgaron del 10 al 13 de mayo de 2006, a cuarenta transnacionales por violaciones
a los derechos en Amrica Latina y el Caribe en sesiones paralelas a la IV Cumbre EuropaAmrica Latina de jefes de Estado y ministros del Exteriores de ms de 50 pases. A partir de ah
se comenzaron audiencias especficas segn multinacionales, sectores y pases.
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DERECHOS HUMANOS:
en octubre de 2007, permiten disponer de un relato preciso y fehacientemente probado mediante documentos y testigos respecto a las prcticas de la multinacional espaola150. No obstante, su impunidad es absoluta y la sociedad
espaola desconoce cul es su proceder cotidiano en otras latitudes. Adems,
su adhesin al Pacto Global de la ONU (ha formado parte de la junta directiva de la delegacin del mismo en Espaa), sus cdigos de conducta y su
supuesta adecuacin a las buenas prcticas establecidas en coherencia con la
Responsabilidad Social Corporativa son un ejemplo de las enormes contradicciones que de hecho se producen entre las declaraciones y la realidad.
Los aspectos que debemos tener en cuenta previamente a la hora de presentar la
reclamacin por vulneracin de las Directrices de la OCDE son los siguientes:
La reclamacin ante el PNC espaol debe valorarse como absolutamente
instrumental con relacin a los objetivos centrales que residen en cuestionar
las prcticas de Unin Fenosa, demostrar la fortaleza del Derecho Comercial
Global que ampara a las multinacionales frente al Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y Derecho Internacional del Trabajo y la complicidad del gobierno espaol y colombiano. Resulta muy difcil obtener resultados concretos de reparacin de los afectados, ya que la proteccin y apoyo
del gobierno espaol va a ser definitiva a favor de su multinacional y no
de las mayoras pobres de Colombia. Adems, el PNC espaol no ha actuado nunca y slo la sensibilizacin social y una buena campaa de presin va
a desbloquear su apata151. Por otro lado, las ONG y el movimiento sindical
carecen de experiencia y de inters por cuestiones que impliquen confrontacin con el gobierno y con una influyente multinacional como Unin
FENOSA.
Las partes colombianas involucradas, los trabajadores y trabajadoras de las
filiales y subcontratas, las comunidades indgenas afectadas por proyectos
medioambientales y el movimiento social que represente a los afectados por
los deficientes servicios pblicos prestados debern conocer los objetivos de
la denuncia. Romper la impunidad con la que acta Unin Fenosa, denunHe tenido la oportunidad de prologar una de las investigaciones mencionadas (Ramiro,
Gonzlez y Pulido, 2007), lo que me ha permitido un conocimiento exhaustivo de la misma.
Asimismo he participado como observador internacional del funcionamiento del Tribunal en
agosto de 2007 en Bogot y juez en la audiencia celebrada en octubre de 2007en Managua contra Unin Fenosa.
151
En esta direccin se ha valorado como positiva las reclamaciones por el mero hecho de provocar
la reactivacin de los PNC en Brasil con el caso Parmalat, Chile con Nutreco y Argentina con
la Asociacin Bancaria (Orsatti y Snchez, 2006, pg. 8).
150
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DERECHOS HUMANOS:
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El Consello de Contas del Gobierno de Galicia ha detectado que los intereses de la multinacional Unin Fenosa han primado sobre el servicio pblico. El Consejo de Administracin de
Sogoma otorg a la multinacional elctrica en 2004 contratos valorados en ms de 18 millones
de euros de forma abusiva por modelos de licitacin que no son los ms coherentes con el principio de economicidad en el gasto pblico. Adems, el rgano fiscalizador destap las condiciones de los contratos como pactos preferenciales que pretenden blindar econmicamente a Fenosa
compensndole, incluso, ante riesgos inherentes al riesgo empresarial.
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multinacionales cuyos intereses se tutelan muy por encima de los intereses de las mayoras sociales.
c. Las prcticas de Unin Fenosa. Se deben precisar las zonas geogrficas en
donde se estableci en Colombia (de la Costa Atlntica al Suroccidente) y
las caractersticas de la poblacin afectada (viven en zonas rurales y el
69,7% en situacin de pobreza). Se detallarn las prcticas concretas tras la
privatizacin en torno a los siguientes ejes:
Impacto sobre los derechos laborales: reducciones de plantillas, modificaciones de convenios colectivos, limitaciones en el complemento del pago de
pensiones, aumento de jornadas, reduccin de festivos, de salarios y privilegios a favor de determinadas estructuras sindicales.
Generalizacin de las subcontrataciones, sobre todo en las tareas que implican contacto con la poblacin (distribucin de facturas, recaudacin, lectura
de contadores, corte y reconexin, revisin y mantenimiento de la red). Sus
condiciones laborales son muy deficientes y la exigencia de productividad ha
llevado a las cuadrillas a trabajar de forma muy agresiva, en un contexto de
servicios muy deficientes y subida de tasas. El nexo de inversin es claro tanto
por las tareas esenciales cuya externalizacin rompe la unidad de produccin
como por la presencia del logotipo de Unin Fenosa como distintivo de las
empresas subcontratadas.
Las subidas de las tarifas han sido continuas con el endeudamiento de la
mayora de las familias pobres de esa zona con la coartada de tener el monopolio en toda la Costa Atlntica.
El proceso de resistencia al pago trajo consigo la reposicin irregular de contadores, la sobrefacturacin o la imposicin de multas econmicas junto a
cortes masivos de luz, lo que ha deteriorado, entre otros, los servicios de
agua, sanidad y educacin.
En las zonas rurales el abandono ha sido absoluto hasta que el Estado ha
subvencionado las inversiones y las ha convertido en rentables.
Las protestas ciudadanas consiguieron en 2003 constituir una mesa de
negociaciones con las filiales Electrocosta, Electrocaribe y las instituciones
pblicas. Los acuerdos estipulados fueron incumplidos y las protestas continuaron. La presencia de paramilitares provoc el asesinato de 27 lderes
sociales, ante los que Unin Fenosa mantuvo silencio absoluto.
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En el 2003 la Administracin intervino para evitar la quiebra mediante la capitalizacin de las empresas, el incremento de los subsidios al consumo y de las
inversiones pblicas. El socio minoritario es el gobierno, quien ms invierte
para que las compaas sigan obteniendo beneficios. La medida ms llamativa
en la neutralizacin de la quiebra de las filiales de Unin Fenosa es la creacin
de Energa Social, un presunto ejemplo de energa para los pobres y de responsabilidad social corporativa. La realidad es otra, se deja en manos de los ms
pobres la responsabilidad de un servicio bsico, sacando de las cuentas de
Unin Fenosa a las zonas no rentables (reclama cien millones de euros al Estado
para continuar con la expansin de los servicios), lo que ha dividido al movimiento social y ha extendido la desconfianza entre vecinos y vecinas. Los contadores de luz se instalaban de manera nica para las comunidades ms pobres
emitiendo una sola factura y repartindose el coste por domicilio. La responsabilidad se trasladaba a la municipalidad y las reclamaciones a la empresa. La
gestin del cobro se hizo con poca transparencia y mediante la cooptacin de
miembros de la comunidad.
Respecto a los impactos medioambientales, Unin Fenosa ha adquirido una
corresponsabilidad por los pasivos ambientales del embalse de Anchicay. El
embalse de Salvajina ha afectado a la poblacin afrodescendiente y campesina ya que inund su territorio, provoc desplazamientos, modific la economa local y las redes de comunicacin fluviales. En ambos casos la multinacional se justifica por la adquisicin de la empresa despus de la construccin
de los embalses y no atiende a la corresponsabilidad por los pasivos ambientales y por el lucro que le generan. A su vez, el proyecto plantea el proyecto el
ro Ovejas al embalse de Salvajina.
Paz, Gonzlez y Sanabria (2005); Ramiro, Gonzlez, Pulido (2007); Sentencias del Tribunal
Permanente de los Pueblos de Managua 2007b y Colombia 2008; Ortega (2006); x Ortega,
Soler y Caellas (2006), OMAL (2008a).
El Tribunal Permanente de los Pueblos, Seccin Colombia, en la Audiencia sobre empresas del
Sector Servicios Pblicos realizada en Bogot el 8, 9 y 10 de marzo de 2008, conden a Unin
Fenosa por la violacin de los derechos de los consumidores, la gravsima violacin de los derechos sindicales de los trabajadores llegando a la planificacin de la violencia contra los dirigentes
sindicales, la violacin del derecho a las viudas de trabajadores y usuarios por falta de suficientes
medidas de seguridad industrial, por atentados al medio ambiente y por el desplazamiento forzado de las poblaciones campesinas por construccin de embalses. El Tribunal estuvo compuesto por Manuel Ramn Alarcn Caracuel, Joao Ricardo Dos Santos y Carlos Olaya.
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SECCIN TERCERA
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No podemos olvidar que en la dcada de los setenta se formularon proyectos de cdigos de conducta sobre empresas transnacionales, transferencia de tecnologa y prcticas comerciales restrictivas en el marco de un Nuevo Orden Econmico Internacional.
156
El Centro de Empresas Transnacionales aprob un documento titulado Empresas Transnacionales.
Cuestiones involucradas en la formulacin de Cdigo de Conducta, E/ C.10/17, 1976.
157
Informe del Secretario General titulado Progresos realizados en la formulacin de un Cdigo de
Conducta para las Empresas Transnacionales, E/ C.10/1990/5 de 29 de enero de 1990.
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DERECHOS HUMANOS:
En 1994 y 1995 el Secretario General Butros Ghali pronunci sendos discursos en la Universidad Carlos III de Madrid y en el Foro de Davos en los
que realiz un llamamiento para que se tuviesen en cuenta no slo la
voluntad de los sujetos polticos sino tambin el comportamiento de los
agentes econmicos. Consider que las empresas transnacionales deban
asociarse ms estrechamente a las decisiones internacionales, no verlas
como depredadoras que sacan ventajas sino como agentes y factores bsicos de la integracin social. Los dirigentes de la economa privada deban
participar en la formulacin de nuevas reglas y nuevas prcticas en la esfera de la competencia (Comisin de Derechos Humanos, 1996). El contexto de fuerte crisis econmica de las distintas agencias y rganos de
Naciones Unidas junto a la debilidad normativa de los derechos humanos
situaron a estas declaraciones en el inicio de una etapa de consolidacin
formalizada del poder de las multinacionales.
El antiguo Secretario General present en 1998 a la Asamblea Nacional el
informe titulado La capacidad empresarial y la privatizacin como medios
de promover el crecimiento econmico y el desarrollo sostenible158. Es un
trabajo sorprendente, ya que toma partido a favor de las transnacionales de
una manera muy explcita. El texto est atravesado por ideas como que la desregulacin se ha convertido en la clave para las reformas, propugna la venta
de las empresas pblicas de manera que inversionistas con experiencia mejoren su rendimiento, se declara en contra de la distribucin amplia del capital
de empresas privatizadas y reitera su intencin, anunciada en julio de 1997159,
de establecer un servicio interinstitucional que enlace con las empresas para
profundizar el dilogo entre las multinacionales y Naciones Unidas
(Subcomisin de Derechos Humanos, intervencin conjunta CETIM-AAJ,
2000). Destacan dos ideas, por un lado que la lgica neoliberal comienza a
formalizarse en las estructuras de Naciones y Unidas, y por otro, que la constitucin del Pacto Global va tomando forma institucional.
El Pacto Global se adopt oficialmente el 25 de julio de 2000 en la sede
de la ONU de New York con la participacin de 44 empresas transnacionales y algunos representantes de ONG. Se encontraban multinacionales
muy cuestionadas en diferentes informes internacionales por violar los
derechos humanos y los derechos laborales fundamentales y por aplicar la
receta neoliberal con firmeza absoluta: British Petroleum, Nike, Shell,
Novartis... As mismo participaban Amnista Internacional y la CIOSL
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(actual CSI). La presencia de organizaciones no gubernamentales y sindicales, presentes a mi parecer bajo las premisas del mal menor y de ser un
primer paso hacia la regulacin, no modifica un pice la alianza entre la
organizacin internacional por excelencia que representa a los pueblos de
las Naciones Unidas y empresas transnacionales cuyo objetivo central es
obtener el mximo beneficio con el mnimo costo. Adems, su presin
directa e indirecta por obtener un marco jurdico favorable a sus intereses
inclua la paralizacin de cualquier cdigo externo de carcter vinculante,
tal y como ocurre con las Normas sobre Responsabilidades de las empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales. La alternativa fue el
Global Compact, un acuerdo que no se encuadra en ningn marco jurdico claro ni especifica los medios para verificar los compromisos adquiridos (zden, 2005, pg. 30). El Pacto Global no es una eleccin tcnica
normativa es la eleccin de las capas dominantes del planeta, es la alternativa valida en un mundo sometido a las tesis neoliberales. No es un instrumento que neutralice la violacin de los derechos humanos ni el Derecho Comercial Global (Teitelbaum, 2001b, pg. 11).
La Declaracin del Milenio aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas160 recoga en su apartado 20 de manera declarativa la
decisin de Establecer slidas formas de colaboracin con el sector privado y con las organizaciones de la sociedad civil en pro del desarrollo y de
la erradicacin de la pobreza, as como Velar porque todos puedan aprovechar los beneficios de las nuevas tecnologas... y Alentar a la industria
farmacutica a que aumente la disponibilidad de los medicamentos esenciales... Presentaba un marco de buenas intenciones frente a la
Declaracin y Programa de Accin del Foro del Milenio de Nosotros los
Pueblos: Fortaleciendo a las Naciones Unidas para el siglo XXI161, firmada
por 1.350 representantes de ms de 1.000 organizaciones no gubernamentales y otras organizaciones de la sociedad civil de ms de cien pases que
recoga en el apartado A (erradicacin de la pobreza, incluir el desarrollo
social y la condonacin de la deuda) punto segundo, El Foro insta a las
Naciones Unidas a que introduzca cdigos de conducta obligatorios para
las empresas transnacionales y reglamentacin fiscal eficaz en los mercados
financieros internacionales... La tensin entre frmulas de colaboracin
y normas vinculantes era y es patente.
Declaracin del Milenio, Resolucin aprobada por la Asamblea General de naciones Unidas de
13 de septiembre de 2000 (A/ RES/55/2/00 55954).
161
Foro preparatorio de la sociedad civil para la Declaracin del Milenio, celebrado en Nueva York,
22 al 26 de mayo de 2000 (A/54/959).
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Uno de los miembros destacados del Pacto Global es uno de los ejecutivos dirigente de la transnacional minera Anglo-American implicada en el exterminio de Repblica Democrtica del Congo.
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La multinacional Suez destaca por dedicarse a privatizar el agua, por la corrupcin de funcionarios... etc. Vase el informe del uno de marzo de 2002 de la Comisin de Derechos Humanos
de Naciones Unidas del Relator seor Miloon Kothari E/ CN.4/2002/59 y del Relator El Hadj
Guise de la Subcomisin de Derechos Humanos de la ONU, sobre el derecho a disponer de agua
potable, E/ CN. 4/Sub. 2/2004/20. La Directriz General emitida por el Secretario General
(Directrices de cooperacin entre las Naciones Unidas y el sector empresarial, de 17 de julio de
2002) se orientaba en la direccin contraria, al recomendar que se eviten los partenariados con
empresas cmplices de abusos con los derechos humanos.
164
La directora de UNICEF, Ann Margaret Veenman, fue abogada de una de las firmas ms influyentes de EEUU, ejecutiva de multinacionales de la alimentacin y secretaria de agricultura del
gobierno Bush.
165
La Oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos se sostiene financieramente por las
subvenciones privadas. De 1994 a 2004 han subido de 15 a 60 millones de dlares.
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Los hechos descritos son graves ya que expresan una tendencia general en el seno
de Naciones Unidas. No obstante, pueden considerarse limitados (ya que existen
otras prcticas en la ONU y sus Agencias), un tanto parciales, subjetivos e incluso conspirativos. Ahora bien, la implicacin en los mismos de quienes tienen
importantes responsabilidades en la estructura de la Organizacin; las alianzas
No podemos olvidar que en diez aos de guerra civil en la Repblica Democrtica del Congo se
cuantifican entre 3,5 y 4,5 millones de muertos; el teln de fondo de la mayor catstrofe humanitaria despus de la Segunda Guerra Mundial son los minerales como diamantes, oro, cobalto
y sobre todo el coltan, central para la industria electrnica, y en concreto, para la fabricacin de
telfonos mviles.
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Transnacionales como AngloGod, Metalor, Anglo-America, Barrick Cold Corporation... cuyos
consumidores del coltan son Sony, Microsoft, IBM, Nokia, Intel, Motorola, Siemens... etc.
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tan parciales con las multinacionales, ya que los pactos con comunidades afectadas, sindicatos, consumidores... por las prcticas de las empresas transnacionales
no se producen; la ausencia de controles y evaluaciones sobre la actividad de
empresas multinacionales; la asimetra entre tanta integracin de multinacionales en el sistema de Naciones Unidas y la atrofia en la regulacin de mecanismos
de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales as como del derecho al desarrollo y la incorporacin del Derecho blando como frmula de responsabilizar a las empresas transnacionales frente a la violacin de los derechos
de las mayoras sociales, convierten los hechos descritos en verdaderas tendencias
y estrategias de funcionamiento. Adems, son tendencias que, y esto es lo verdaderamente grave, se concretan en el iter normativo y en los contenidos especficos de las normas aprobadas, en el seno de la ONU.
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cdigo externo vinculante (Teitelbaum, 2006, pgs. 1-14), la Subcomisin nombr en 1991 dos relatores que presentaron, en 1993, un informe preliminar sobre
la impunidad de las violaciones de derechos civiles, informe que posteriormente
se subdividi entre violaciones de derechos civiles y polticos por un lado, y de
derechos econmicos, sociales y culturales, por otro168 (Cetim y AAJ, 1996 y
1997). A su vez, la Subcomisin solicit al Secretario General en 1995 un documento que analizara la relacin entre los derechos humanos y las actividades de
las empresas transnacionales169. La magnitud de ambos informes dio lugar a que
la Subcomisin creara un Grupo de Trabajo encargado de examinar los mtodos
de trabajo y las actividades de las empresas Transnacionales170.
Al Grupo de Trabajo se le encomend el mandato de identificar y examinar las
actividades de las multinacionales; recabar informacin al respecto y establecer
cada ao una lista de pases y empresas transnacionales comparando el PIB y el
volumen de negocios; analizar la compatibilidad entre los instrumentos de derechos humanos y los acuerdos en materia de inversiones; formular propuestas con
relacin a los mtodos de trabajo y su adecuacin a los objetivos econmicos y
sociales de los pases donde actan y, por ultimo, promover los derechos humanos
(Gmez Isa, 2006, pg. 74).
En la primera reunin del Grupo de Trabajo en agosto de 1999 se acord elaborar un cdigo vinculante y exigir a las empresas transnacionales que preparasen
peridicamente evaluaciones de su actividad con relacin a los derechos humanos171 (Bonet, 2007, pg. 266). En la sociedad, las protestas contra la actuacin
de ciertas empresas transnacionales haba tenido como rplica la multiplicacin
de cdigos internos de carcter voluntario y unilateral. En Naciones Unidas la
Subcomisin defenda las tesis de mayor control mientras que el Secretario
General derivaba hacia la aprobacin del Pacto Global.
El miembro estadounidense del Grupo de Trabajo David Weissbrodt, adelantndose a la dinmica de la Subcomisin y de manera voluntaria, present un primer borrador de normativa titulado Proyecto de Principios relativos a la
El seor Guise fue el Relator Especial de la Subcomisin de Derechos Humanos con relacin a la
violacin de derechos econmicos, sociales y culturales. El informe se present en 1997 y subray la
impunidad de los autores de violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales, la indivisibilidad de los derechos humanos, la responsabilidad de los Estados as como de las entidades internacionales (vinculadas bsicamente a las polticas de ajuste estructural). Estableci que las medidas preventivas podan ser de orden internacional o nacional (E/ CN.4/ Sub. 2/1997/NGO/8).
169
ONU (E/ CN.4/Sub.2/1995/11).
170
Resolucin 1998/8, de 20 de agosto de 1998.
171
ONU, Documento E/ CN.4/Sub.2/1999.
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C. f. Decisin E7CN.4/DEC72004/116
ONU, E/ CN.4/2006/97.
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ONU, A/ HRC4/35.
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ONU A/HRc/Sub.1/CRPG.12.
ONU, A/HRC/Sub.1/58711.
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dad internacional vinculadas a los Estados estn por eliminar la iniciativa normativa de la Subcomisin cuando no por su desaparicin (Ecpg. 2007a).
En la sociedad civil, tanto los expertos como las ONG proponen reformas en otra
direccin. La prestigiosa Fundacin para las Relaciones Internacionales y el Dilogo
Exterior (FRIDE, 2006, pgs. 1-10) propuso la preservacin de la Subcomisin por
el papel jugado en el proceso de codificacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, dado su carcter independiente y despolitizado; la creacin de
mecanismos suficientes de exigencia de responsabilidades a nivel nacional e internacional y la adopcin por el Consejo de Derechos Humanos de las Normas aprobadas por la Subcomisin. Cetim y otras ONG han apostado por mantener la
Subcomisin, encajndola en los nuevos rganos propuestos: Hay que mantener
un rgano de expertos en sustitucin de la promocin y proteccin de los derechos
humanos. El nuevo rgano deber tener estatuto de rgano subsidiario del Consejo
y carcter de entidad permanente. Deber estar compuesto por personas expertas
independientes elegidas por el Consejo. Su composicin deber tener en cuenta el
principio de representacin geogrfica equitativa y de la paridad de hombres y mujeres. Los expertos debern provenir de distintas tradiciones jurdicas y representar a
todas las civilizaciones. El rgano de expertos deber tener por funcin principal el
sostn de las actividades del Consejo en materia de promocin de derechos humanos, especialmente por medio de la realizacin de estudios y trabajos de investigacin. Pero deber, igualmente, disponer de un margen de maniobra y de la necesaria flexibilidad que le permita tener iniciativas propias para responder a los nuevos
desarrollos y a la evolucin del sistema normativo de proteccin de los derechos
humanos (Cetim, 2007a, pg. 6).
Las diferentes reuniones ordinarias y extraordinarias del Consejo junto a los diferentes Grupos de Trabajo no acaban de determinar con claridad su futuro. No
obstante, el Pacto Global es la referencia de Naciones Unidas en todo lo relacionado con la responsabilidad de las empresas transnacionales, el mecanismo vinculado a la Responsabilidad Social Corporativa en su expresin ms blanda que
avala el quehacer de las mismas. No parece que las Normas vayan a tener recorrido normativo alguno, y su incorporacin al archivo de los mltiples informes de
Naciones Unidas es un hecho irreversible.
El Consejo de Derechos Humanos ha adoptado el 19 de junio de 2007 un documento titulado Institution-building, que sienta las bases de sus mecanismos. La
Subcomisin ha sido sustituida por un nuevo Comit Asesor compuesto por 18
miembros. Sus funciones consistirn en trabajos de asesora al Consejo, segn las
modalidades definidas por ste, y no sern prestadas ms que a peticin del mismo.
Con la extincin de la Subcomisin han desaparecido los Grupos de Trabajo, y por
tanto, los relativos a las sociedades transnacionales (Cetim, 2007b, pg. 2-3).
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disposiciones generales sobre su aplicacin que entronca con su carcter o no vinculante y su aplicacin efectiva. El conjunto de las disposiciones se han obtenido
de normas y textos internacionales ya existentes. Lo novedoso es aplicarlas a las
empresas privadas estableciendo diferentes formas de controlarlas y hacerlas cumplir. Pueden servir, a su vez, como frmula de evaluacin de las legislaciones
nacionales (Fernndez Jimnez, 2007, pg. 44). Son una referencia importante
frente a las buenas prcticas establecidas en numerosos cdigos de conducta
voluntarios e unilaterales.
Una de las deficiencias mayores de las Normas reside en la ausencia de toda referencia al principio de responsabilidad solidaria de las empresas transnacionales
con sus proveedores y subcontratistas (Subcomisin de Derechos Humanos
intervencin Cetim y AAJ, 2004). La externalizacin de costos implica obtener
importantes beneficios y no asumir ninguna responsabilidad respecto a las prcticas que proveedores y subcontratistas desarrollan. Son personas jurdicas independientes, formalmente slo vinculadas mediante prcticas mercantiles.
Levantar el velo de la responsabilidad jurdica es misin de normas como las aprobadas por la Subcomisin. Sin embargo, el poder de las empresas transnacionales
es muy importante y esta prctica habitual qued fuera de control (Teitelbaum,
2006), no se estableci ningn lmite a la externalizacin (pagar precios razonables a los proveedores y subcontratistas; obligar a respetar las normas internacionales a proveedores y subcontratistas).
En el anlisis del contenido de las Normas destacan las siguientes cuestiones:
1. La denominacin de las Normas expresa la ampliacin del mandato inicial al incorporar el trmino otras empresas comerciales. Las razones
alegadas son de carcter formal, por un lado, al entender que las dificultades que encierra definir tcnicamente a las empresas transnacionales
poda dar lugar a que mediante argumentos jurdicos formales, determinadas multinacionales quedaran fuera del mbito de las Normas, y por
otro, se entenda que no slo las empresas transnacionales pueden violar
derechos humanos, de ah que se ampliara a otras empresas comerciales
(Gmez Isa, 2006, pg. 78). La ampliacin no aporta demasiado y puede
generar confusin, por lo que hubiese sido mejor mantener la opcin inicial, que por otro lado es la que han llevado a cabo la OIT y la OCDE al
redactar la Declaracin Tripartita y las Directrices, respectivamente.
Adems, si estamos regulando las empresas transnacionales, no parece
oportuno aadir otra categora de empresas que necesita otro tipo de
regulacin. En este sentido, hubiese sido mucho ms interesante abordar
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la responsabilidad de las empresas transnacionales matrices con sus filiales de hecho y de derecho, ms all de la apariencia de sociedades con
personalidad jurdica de mbito nacional189.
2. Uno de los temas centrales de las Normas se refiere a la corresponsabilidad
entre el Estado y las empresas transnacionales en la proteccin y promocin
de los derechos humanos. Esta es una de las aportaciones ms interesantes de
las Normas, no exenta de fuerte polmica. La idea tradicional de que los
Estados son los sujetos nicos de Derecho Internacional ha ido acompaada
por la de ser los nicos vinculados por las normas de derechos humanos. El
prembulo y el apartado A de las Normas regulan la corresponsabilidad entre
las empresas transnacionales y los Estados con relacin a la proteccin y promocin de los derechos humanos. Las Normas rompen el esquema clsico y
vinculan a las empresas multinacionales con la obligacin de acatar los derechos humanos (Gmez Isa, 2006, pg. 80).
As el prembulo establece que, aunque los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los derechos humanos, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, en su calidad de rganos de la
sociedad, tambin tienen la responsabilidad de promover y proteger los
derechos enunciados en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Por otro lado, en el apartado A sobre Obligaciones Generales
se regula que ... Dentro de sus respectivas esferas de actividad e influencia, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tienen la
obligacin de promover, asegurar que se disfruten, respetar, hacer respetar
y proteger los derechos humanos consagrados en el Derecho Internacional
y en la legislacin nacional (Comisin de Derechos Humanos, 2003,
pg. 1-4)190. El comentario a las Normas extiende a las empresas tanto las
obligaciones negativas, es decir, evitar cualquier tipo de complicidad en su
violacin, como las positivas, referidas a promover los derechos humanos.
No slo no cabe alegar desconocimiento de las violaciones de los derechos
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humanos sino exige tener una actitud vigilante y activa en favor de su respeto (Fernndez Jimnez, 2007, pg. 44). As, las violaciones de grupos
paramilitares en los entornos fsicos de las multinacionales son un hecho,
desde el punto de vista formal, que debe ser denunciado por las empresas
multinacionales.
De la lectura de los prrafos textualmente reproducidos se deduce la responsabilidad preferente del Estado que, adems, se ampla a las empresas
transnacionales. Los Estados deben respetar y garantizar los derechos
humanos, y son tambin responsables de las violaciones cometidas por
los particulares que estn bajo su jurisdiccin y de reparar los daos causados a las vctimas. A su vez, las Normas reconocen que los derechos
humanos pueden ser lesionados por las personas fsicas o jurdicas privadas, es decir por las empresas transnacionales. Tal y como afirma
Teitelbaum (2007b, pg. 192) los derechos humanos son los derechos
inherentes a la dignidad intrnseca propia de la persona humana, cuyo
titular es el ser humano, y cuya naturaleza no cambia quien quiera sea el
que los vulnere, sea el Estado o los particulares.
La tesis expuesta no es ningn caso pacfica. Siguiendo el documento elaborado por la Cmara Internacional de Comercio y la Organizacin
Internacional de Empleadores podemos analizar los argumentos empleados
(Comisin de Derechos Humanos, intervencin Cetim-Asociacin
Americana de Juristas, 2005). Consideran que las Normas delegan la responsabilidad de los Estados en materia de derechos humanos en las empresas
transnacionales cuando afirman que stas deben asegurar y promover el respeto a los derechos humanos. Las obligaciones en esta materia son del
Estado, y las transnacionales tendrn responsabilidades civiles y penales slo
en el marco exclusivo de las legislaciones nacionales y no de las internacionales. En definitiva, si los derechos humanos son los reconocidos por los textos
internacionales y stos afectan a los Estados, excluyendo de manera directa a
las sociedades transnacionales, stas quedarn afectadas nicamente por lo
que las legislaciones nacionales establezcan. Por tanto, la libertad sindical
como derecho laboral fundamental no reconocido en legislaciones nacionales no afectar a las empresas transnacionales ubicadas en ese pas. Todo lo
contrario a la tutela de sus inversiones, que quedarn amparadas por legislaciones internacionales que los pases pobres acatarn desde la adhesin (que
no desde la voluntariedad) o la bilateralidad asimtrica, y sern defendidas en
tribunales arbitrales internacionales.
La Alta Comisionada de Derechos Humanos se incorpor al debate en
2004 y se refiri a las Normas, precisando que hay que velar para que
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DERECHOS HUMANOS:
las empresas respeten los derechos humanos y si stos son en primer lugar
de incumbencia del Estado a nivel nacional, hay una necesidad de
poner a punto unos instrumentos para ayudar a las empresas a cumplir
con sus responsabilidades y un inters creciente por el establecimiento de
una declaracin de la ONU sobre las normas universales de derechos
humanos aplicables a las empresas (zden, 2005, pg. 44). En una
direccin claramente favorable a la responsabilidad directa de las empresas transnacionales tenemos al Centro Internacional de Derechos
Humanos y Desarrollo Democrtico, que considera que en el mundo
actual si consideramos al Estado como nico sujeto de obligaciones respecto a los derechos humanos, no estaramos teniendo en cuenta la
influencia cada vez mayor del mercado y de sus principales agentes: las
empresas transnacionales. stas deben cumplir las leyes nacionales e
internacionales, incluso las leyes sobre derechos humanos, lo que significa que han de cumplir los derechos humanos y no aprovecharse de las
violaciones de los mismos (Centro Internacional de Derechos Humanos
y Desarrollo Democrtico, 2007, pg. 15). Amnista Internacional considera que la tesis de la exigibilidad directa del cumplimiento de los
derechos humanos que slo afecte a los Estados no tiene credibilidad
alguna. Los Tratados de Derechos Humanos obligan en primer lugar a
los Estados, pero stos deben hacerlos cumplir a las personas fsicas y
jurdicas. As, los convenios de la OIT formalmente deben ser acatados
por los Estados, pero establecen que sobre las empresas recaen deberes
sustantivos como la libertad sindical o la no discriminacin. El reparto
de responsabilidades entre gobiernos y empresas est en evolucin y a la
tradicional responsabilidad indirecta de las multinacionales se estn
incorporando cada vez ms tratados internacionales de responsabilidad
directa191. Las Normas de la ONU han de verse en el contexto de esta
evolucin, al menos en el plano jurdico formal (Amnista Internacional,
2004b, pgs. 11-12). Esta tesis es ratificada por David Weissbrot, redactor de las Normas, que la sustenta en el prembulo y artculo primero de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as como en la
Declaracin sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y
las Instituciones de Promover y Proteger los Derechos y Libertades
Fundamentales Universalmente Reconocidos, aprobada en 1999 por la
Asamblea General de la ONU (Martn-Ortega, 2008, pgs. 121-123).
191
Por ejemplo, el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daos causados por la
contaminacin de las aguas del mar por actividades peligrosas para el medio ambiente
(Convenio Lugano) de 1993.
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3. El carcter vinculante o no de las Normas es otra de las cuestiones centrales. Entre los objetivos que se plante la Subcomisin de Derechos
Humanos se encontraba el de elaborar una norma de carcter obligatorio,
reconociendo la insuficiencia de los cdigos voluntarios. En el inicio del
iter normativo, el experto norteamericano Weissbrot cuestion el objetivo
marcado e inici la defensa de la voluntariedad en plena coherencia con las
posiciones del Secretario General de Naciones Unidas. El apartado H trata
sobre disposiciones generales y sobre su aplicacin. De la lectura del texto
se deduce cierta confusin al respecto. Resulta indiscutible que los sistemas
voluntarios no son suficientes para controlar a las corporaciones transnacionales y que el sistema ms adecuado habra consistido en la aprobacin
de un tratado internacional con efectos directamente vinculantes para los
Estados y las personas jurdicas y fsicas, es decir, homologado a los sistemas universales de proteccin de los derechos humanos. Las Normas intentan una va intermedia, presentan una naturaleza hbrida al respecto, ya
que no puede afirmarse sin ms que son parte del Derecho blando.
Convengo en este sentido con los argumentos de Amnista Internacional
cuando subraya que, a diferencia de las Directrices de la OCDE o de la
Declaracin Tripartita de la OIT claramente voluntarias, el tono normativo y sobre todo el proceso consultivo formal en su elaboracin y autorizado por la ONU le dotan de un plus de obligatoriedad (Amnista
Internacional, 2004b, pg. 11). Esta tesis viene confirmada por la beligerancia con la que los representantes internacionales de las multinacionales
han reaccionado contra las Normas. stas tienen una fuerte carga de legitimidad y universalidad que supera a los cdigos voluntarios, al establecer
claras obligaciones para las empresas transnacionales en el mbito de los
derechos humanos.
4. El carcter vinculante no puede disociarse de los sistemas de aplicacin
que las Normas prevn en su apartado H. El debate reside en tratar sobre
la efectividad de lo regulado, aspecto dbil de las mismas que se mueven
en la indeterminacin de los sistemas de aplicacin, por un lado, pero que
apuntan algunos medios potenciales de control, por otro (Gmez Isa,
2006, pg. 82). En primer lugar, se dirige a los empresarios para que adopten medidas y prcticas acordes con las Normas, mecanismo vinculado a
la voluntariedad; proponen a su vez sistemas de vigilancia y verificacin
externa homologadas a las existentes en la defensa de los derechos humanos en la ONU, mecanismo vinculado a los sistemas universales; por ltimo, inciden en la vigilancia realizada a travs de los Estados y de sus legislaciones nacionales, sistema inferior a los cdigos de conducta, en muchos
Estados desregulados por la presin neoliberal. Quizs la combinacin de
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En mayo de 2008 John Ruggie present el tercer informe. Sorprende el cambio de orientacin
al subrayar la necesidad de cerrar la brecha entre las prcticas empresariales y los derechos humanos. Promueve un nuevo marco normativo centrado en el deber estatal de proteger, en la obligacin empresarial de respetar y en el fortalecimiento de mecanismos de reparacin.
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La Carta de Naciones Unidas es considerada por sectores de la doctrina, y de acuerdo con su artculo 103 que establece la preeminencia de las obligaciones establecidas frente a cualquier otra,
como la matriz legal y tica de todas las normas ius cogens y obligaciones erga omnes.
195
scar Ermida considera que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados regul el
ius cogens como la Norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de Derecho Internacional general, que tenga el mismo carcter
(Ermida, 2003a, pg. 129).
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amparo a las mayoras sociales de Estados cuyas legislaciones han sido desreguladas, que no han ratificado normas internacionales o que no aplican
el ius cogens internacional. Adems, los contenidos incorporan el derecho
al desarrollo y derechos sociales, econmicos y culturales. Sus aspectos
ms dbiles son los sistemas de aplicacin y su carcter vinculante, que
necesitan mayor precisin, aunque la referencia expresa en un slo documento normativo al control de las transnacionales es un paso cualitativo
muy importante. La evolucin normativa debera haber permitido fusionar las Directrices de la OCDE, la Declaracin Tripartita de la OIT y las
Normas en un slo cdigo vinculante con sistemas de aplicacin homologados a los sistemas universales de proteccin de lo derechos humanos y
laborales fundamentales que hubiesen ido fraguando la creacin de un
Tribunal Laboral Internacional.
8. La realidad transita en sentido inverso, las Naciones Unidas han apostado
por la supuesta colaboracin con las multinacionales que ha cristalizado en
un sistema voluntario y prcticamente unilateral a favor de las empresas
transnacionales, el Global Compact. La asimetra entre el Derecho Comercial
Global y el Pacto Mundial es de tal calibre que difcilmente soporta un
mnimo anlisis doctrinal.
5. El Pacto Mundial
Las fases previas a la aprobacin en el ao 2000 de los nueve principios196 que
componen el Global Compact estuvieron marcadas por dos ideas, la colaboracin y las consultas con el sector privado, que eran el eje prioritario a desarrollar en el marco de Naciones Unidas197. La idea era profundizar en buenas prcticas, en un mercado con rostro humano, en la comunidad de intereses entre
multinacionales, la sociedad civil y las Naciones Unidas, en el llamamiento a la
responsabilidad social y el liderazgo de los dirigentes empresariales y en la autorregulacin, que son las directrices sobre las que basculan las iniciativas internacionales (Bonet, 2007, pg. 262). Hay algn autor que incluso considera que
puede ser caracterizado como una forma de incorporar al ordenamiento jurdi-
El 24 de junio de 2004 durante la Cumbre de los Lderes del Pacto Global, el Secretario General
anunci la inclusin de un dcimo principio contra la corrupcin.
197
La Asamblea General de la ONU la present como las relaciones voluntarias de colaboracin
entre varias partes, tanto pblicas como no pblicas, en que todos los participantes convienen
en trabajar juntos para lograr un propsito comn o emprender una tarea especfica y, con arreglo a lo que hayan acordado entre s, compartir riesgos, responsabilidades, recursos y beneficios
Resolucin 60/215, de 22 de diciembre de 2005.
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Entidades muy importantes de la sociedad civil han criticado el carcter voluntario del Pacto as como su falta absoluta de eficacia legal. ActionAid, Greenpeace,
Amnista Internacional y la Declaracin de Berna son alguna de ellas. Ramesh
Singh, jefe ejecutivo de ActionAid, caracteriz al Pacto Global como un alegre
club sin preocupaciones (Capdevilla, 2007) y Daniel Mittler, asesor en materia
de responsabilidad empresarial de Greepeace, estima la accin voluntaria, aunque sea bienvenida, nunca puede sustituir a la muy necesaria regulacin gubernamental, razn por la que la organizacin ecologista se opone a la iniciativa de
Naciones Unidas (Capdevilla, 2007).
Jean Zigler (2007b), relator especial de la ONU sobre el derecho a la alimentacin,
considera que se trata de una operacin de relaciones pblicas de las transnacionales y que su creacin se debi a la presin de EEUU. Las 500 multinacionales ms
grandes del mundo controlaban en el 2006 el 52% del producto bruto mundial,
cuyas prcticas confrontan en numerosos casos con los derechos humanos y, en
cambio, todas ellas pertenecen al Pacto Mundial. Todo ello le lleva no slo criticar
el Pacto Global sino a combatirlo.
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Los principios son muy genricos y se entroncan en cuatro bloques diferenciados, derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente y corrupcin. Su
alcance es muy inferior a cualquiera de los cdigos ad hoc tratados. As, los derechos laborales son los regulados en la Declaracin de 1998 de la OIT, de extensin e intensidad inferiores a los regulados en la Declaracin Tripartita de la OIT.
En cualquier caso, los diez principios son coherentes con los objetivos voluntarios que buscan aumentar el nmero de empresas adherentes ms all de controles de cualquier tipo. Su redaccin tan abierta e indeterminada se adecua a la
ausencia de cualquier herramienta o referencia a normas internacionales. Como
lo expres el propio Kofi Annan El Pacto Mundial no es un instrumento normativo: no ejerce funciones de vigilancia, no impone criterios y no evala la conducta ni las acciones de las empresas. Al contrario, el Pacto Mundial se basa en
la responsabilidad pblica, en la transparencia y en la sana defensa de los propios
intereses de las empresas... (Annan, 2007).
La estructura organizativa del Pacto Global responde a cuatro rganos:
1. La Oficina y el Consejo Asesor, rgano de consulta del Secretario General
conformado por 20 miembros y donde la representacin empresarial es
mayoritaria (Bonet, 2007, pg. 264).
2. Los seis organismos de las Naciones Unidas que proponen la incorporacin de los principios en el seno de las Naciones Unidad: la Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos, el Programa de Naciones
Unidas para el Medio Ambiente, el Programa de Naciones Unidas para el
desarrollo, la Organizacin de Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.
3. La Cumbre de Lideres del Pacto Mundial.
4. Las redes estatales y regionales.
Ms all de la estructura formal, la filosofa reside en que todos los sectores de la
sociedad deben participar los gobiernos, las empresas y las organizaciones laborales, y generar una comunidad de intereses en el marco de Naciones Unidas.
La Oficina cumple un papel de salvaguardar la integridad de la iniciativa y de evitar posibles abusos (Abinzano, 2007, pg. 64), as como de apoyo a todas las redes
nacionales, regionales o sectoriales frente al Consejo Asesor que marca lneas directrices sobre polticas generales del Pacto Global. Las organizaciones principales del
Pacto Mundial de Naciones Unidas y la Oficina se encargan fundamentalmente de
examinar los aspectos relativos a la orientacin, la calidad y la aportacin de instrumentos a las redes y las empresas (Global Compact, 2007b, pg. 3).
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Christophe Charle (2007, pg. 10) considera que los objetivos humanistas y culturales de las
universidades estn siendo sustituidos por una competencia calcada del mundo de la empresa y
de los intercambios comerciales. La penetracin de las empresas transnacionales en la educacin, y especialmente en las universidades, es parte de la estrategia de la Responsabilidad Social
Corporativa.
Sobre la privatizacin del agua y prcticas de empresas transnacionales, vase el Informe del
Relator Especial de la Comisin de Derechos Humanos de uno de marzo de 2002
E/CN.4/2002/59 y el informe del Relator Especial de la Subcomisin de Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos de la ONU. E/CN.4/sub. 2/2004/20.
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ministerios estatales, a las oficinas locales de la ONU, a los organismos de desarrollo, a las fundaciones, a las ONG de derechos humanos, el medioambiente y el desarrollo199.
A partir de aqu, la ONU establece sistemas de gestin (comit permanente,
secretaras financieras...) y articula un cuadro de actividades y funciones:
Asistencia a las empresas y preparacin de la comunicacin anual
sobre la marcha de los trabajos, servir de mecanismos para el dilogo
sobre los 10 principios, actuar como plataforma para el aprendizaje,
motivar a las empresas para que se incorporen a la red, difundir los
objetivos del Pacto Mundial, identificar y examinar las cuestiones nuevas en relacin con la mundializacin, establecer contactos con las entidades gubernamentales que se ocupan de derechos humanos, trabajo,
medio ambiente, lucha contra la corrupcin, desarrollo y enlace con las
organizaciones de la sociedad civil y servir, a su vez, de enlace con otras
redes que integran el Pacto Mundial con la Oficina del mismo.
Cuadro. 26. Fuente: Global Compact, 2007c.
Con la descripcin de la estructura nicamente he pretendido destacar dos cuestiones. Por un lado, la multitud de recursos econmicos, esfuerzos tcnicos, personal y organismos de gestin que se invierten, frente a la escasez de otros sistemas ad hoc de control de empresas transnacionales, y por otro, incluso dentro de
la lgica jurdica y filosfica del Global Compact, resulta incomprensible la
ausencia de un Centro o Instituto capaz de poner en marcha sistemas de estudios, anlisis e investigaciones sobre el impacto de las prcticas de las empresas
transnacionales sobre los derechos humanos, laborales, medioambientales y el
derecho al desarrollo. Incluso el Representante Especial para estudiar el tema de
las empresas transnacionales John Ruggie, reconoci en su informe final la imposibilidad de determinar si las violaciones han aumentado o disminuido ya que
no existe ningn rgano o institucin internacional creada para ello. Es cierto
que en el informe no se propuso tal medida (Informe Ruggie, 2006, pg. 8).
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Sorprende disponer de un mecanismo tan simple y tan bsico a la hora de abordar la complejidad poltica, econmica y jurdica de las empresas transnacionales. Opcin tan asimtrica y tan alejada de la realidad que no responde a errores
tcnicos, sino a opciones polticas claras y muy bien delimitadas que configuren
materialmente el Global Compact. As se explica que sea la red mayoritaria a nivel
mundial de ciudadana corporativa. Responde a la configuracin material del
Global Compact.
Pacto Mundial responde a
No es obligatorio.
El objetivo es fomentar el
desarrollo sostenible y la
ciudadana corporativa.
No es un cdigo de conducta ni
un sistema de gestin, ni un
estndar.
No es un instrumento legal.
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Tambin sealaba la divergencia de expectativas y la inconsistencia en la participacin. A pesar de ser las empresas las nicas consultadas, Greenpeace por
medio de su experto Mittler destac del informe que slo en un 10% de los
casos examinados haba pruebas de que las empresas tenan un comportamiento
diferente al que hubieran seguido en la eventualidad de no ser miembros del
Pacto Mundial. No es un sistema que sirva para disuadir en sus prcticas a las
empresas transnacionales.
Por otro lado, las ventajas son mltiples para las transnacionales, ya que constituye una batera de condiciones, principios y objetivos meramente declarativos pero dotados de todo el imperium y legitimidad que les otorga las
Naciones Unidas. Son todo ventajas, ya que si sus derechos estn bien tutelados por el Derecho Comercial Global sus obligaciones quedan acotadas en
el terreno de la pura especulacin. Apuntalar el terreno de la Responsabilidad
Social Corporativa en el seno de la ONU como mecanismo de control de las
multinacionales es un grave retroceso para la evolucin normativa y el desarrollo de los derechos humanos, sobre todo en la versin de su segunda y tercera
generacin.
Las Naciones Unidas establecen las siguientes ventajas (Ctedra Nebrija, 2006,
pg. 238):
Dar muestras de liderazgo en la promocin de principios universales y de la
responsabilidad cvica de las empresas para lograr que la economa mundial
se convierta en ms sostenible e inclusiva.
Producir soluciones prcticas para problemas contemporneos relacionados
con la globalizacin, el civismo empresarial y el desarrollo sostenible dentro
de un contexto de intereses mltiples.
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Frente a las ventajas descritas por Naciones Unidas estn las mltiples desventajas
que pueden alegarse y resumirse en una: el Pacto Global no frena la impunidad en
el quehacer de las empresas transnacionales. Ni tan siquiera sirve para visibilizar
sus actuaciones ya que presenta una imagen de muchas transnacionales que no es
acorde con la realidad. Unos ejemplos.
El Tribunal Permanente de los Pueblos es un tribunal de carcter no gubernamental, son tribunales de opinin que tuvieron su origen en los crmenes de lesa
humanidad cometidos por los Estados Unidos en la guerra contra Vietnam. Por
otro lado, en 1974 y 1975 se juzg a las dictaduras de Amrica Latina, dando lugar
a la creacin de los Tribunales Permanentes. Tras la muerte del senador italiano
Lelio Basso en 1979, se configur el primero de ellos. El Consejo de la Fundacin
Internacional Lelio Basso por el Derecho y la Liberacin de los Pueblos nombra a
los miembros del Tribunal, que est integrado por personas de reputacin moral,
en situacin de ejercer la funcin judicial a un alto nivel, o bien ser hombres y
mujeres de ciencia o personalidades del mundo artstico, religioso, poltico, abogados, escritores, expertos en Derecho Internacional o Derechos Humanos (Tribunal
Permanente de los Pueblos, 1 y 2 de abril 2006d). En definitiva, sus resoluciones,
encuadradas en los tribunales de opinin, son dignas de consideracin, al menos
tanto o ms que las manifestaciones realizadas en los informes de seguimiento absolutamente unilaterales y carentes de cualquier mnimo control.
En concreto, el Tribunal Permanente de los Pueblos, en la sesin sobre empresas
transnacionales y derechos de los pueblos en Colombia (2006-2008), resolvi
acusar a las empresas transnacionales Nestl, Coca-Cola y Chiquita Brands, tanto
a sus sedes centrales como a sus filiales en Colombia, de los siguientes hechos
(Tribunal Permanente de los Pueblos, 1 y 2 de abril, 2006d, pgs. 14-15)200:
Por violaciones graves y masivas de los derechos laborales, y especficamente la libertad sindical; por desprecio de la dignidad y de la vida de los trabajadores y sus comunidades, as como por el respaldo a polticas econmicas
que contribuyen al deterioro dramtico de las condiciones de vida y salud
de una parte creciente de la poblacin colombiana.
200
Los miembros del Tribunal fueron Vilma Nez de Escorcia, Vicepresidenta de la Corte
Suprema de Justicia de Nicaragua entre 1979 y 1988; Antonio Pigrau Sol, Catedrtico de
Derecho Internacional Pblico y ex Vicerrector de la Universidad Rovira y Virgili; Gianni
Tognoni, mdico e integrante del Instituto Mario Negri; Eduardo Cifuentes Muoz, ex magistrado de la Corte Constitucional de Colombia; Orlando Fals Borda, cofundador de la Facultad
de Sociologa de la Universidad Nacional de Colombia; el lder indgena de la etnia Nasa, Rangel
Geovanny Yule, ex Consejero Mayor de la Asociacin de Cabildos Indgenas del Norte de Cauca
y Libardo Sarmiento Anzola, del equipo editor de Le Monde Diplomatique en Colombia.
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Por fraude a sus consumidores al asumir unos compromisos de responsabilidad social que incumplen flagrantemente en Colombia.
Son tres transnacionales claves en el desarrollo del Global Compact y las acusaciones aparecen bien fundamentadas por mltiples informes, declaraciones, testigo
y peritos.
Otro ejemplo se refiere al informe elaborado por la prestigiosa ONG Oilwatch
en 2005 sobre las empresas transnacionales Chevron, Texaco, Caltex y Unocal,
que una vez ms prueba la contradiccin entre la praxis y la pertenencia al Pacto
Global (Oilwatch, 2005, pgs. 1-156)201. Resulta muy concluyente un prrafo del
eplogo, En la ltima reunin de accionistas del 27 de abril de 2005,
ChevronTexaco decidi eliminar el nombre Texaco y adoptar el de simplemente Chevron. Pero qu llevo a esta empresa a renunciar a 100 aos de inversiones en imagen y publicidad? (Oilwatch, 2005, pg. 151).
Son dos ejemplos que van mucho ms all de lo meramente anecdtico202. Dnde
tutela Naciones Unidas los derechos de hombres y mujeres afectados por estas
prcticas? Por qu se ha constituido el Tribunal Penal Internacional que supera el
mbito de los Estados ante delitos gravsimos contra la humanidad y para controlar a las empresas transnacionales se articula un sistema voluntario y prcticamente unilateral? Por qu Naciones Unidas opta por la Responsabilidad Social
Corporativa y no por sistemas universales de control acordes a los tiempos de la
globalizacin?
Se analizan los orgenes de la empresa, la historia de Chevron, Texaco, Caltex y Unocal, las alianzas con la estrategia norteamericana, el papel de Unocal en Birmania, la historia de Caltex en
Indonesia, las demandas contra ChevronTexaco en Ecuador y el caso judicial en Nigeria.
202
El tema de la violacin de derechos humanos y laborales fundamentales ha sido tratado en la primera parte.
201
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a las empresas, las ONG, las entidades educativas y las instituciones pblicas.
Cada entidad se representa a s misma ante la Oficina del Pacto Mundial y sus
objetivos consistieron en desarrollar las actividades de aprendizaje, de dilogo, de
acciones conjuntas y de extensin de la red hacia otras regiones y otros pases
(Fernndez Jimnez, 2007, pg. 51). Entre las empresas se incorporaron multinacionales importantes como Inditex, Telefnica, Santander Central Hispano,
Repsol y Unin Fenosa; del tercer sector, la Fundacin Rafael del Pino, Ecologa
y Desarrollo, Fortica, Fundacin Empresa y Sociedad, Fundacin Avina y las
ONG Cruz Roja y Amnista Internacional; por las entidades educativas IESE,
ESADE, Instituto de la empresa y la CRUE; por ltimo, por las instituciones
sociales y polticas CCOO, Prensa UGT, el Grupo Parlamentario Socialista y el
Grupo Popular. De la composicin se deduce claramente cmo la hegemona es
absolutamente empresarial, bsicamente de la gran empresa (Secretara Poltica
Internacional, 2003).
El 15 de Noviembre de 2004, la III Asamblea aprob la transformacin de la plataforma espaola del Pacto Mundial en la Asociacin Espaola del Pacto
Mundial de Naciones Unidas (ASEPAM). Las razones fundamentales fueron
estabilizar e institucionalizar una organizacin ms permanente con estructura
clara, objetivos y presupuestos. La Asamblea constituyente aprob incorporar a
sus actividades las Normas de Integridad por las que toda entidad adherente
deber remitir un Informe de Progreso en dos aos. Se trasforma as en red
reconocida por el Global Compact. Desatacan dos cuestiones, no todos los miembros espaoles del Pacto Global pertenecen a ASEPAM y en la constitucin de la
Asociacin se ley una carta firmada por CCOO, Intermn Oxfam, Amnista
internacional, Economistas Sin Fronteras, SETEM, IPADE e Ingeniera Sin
Fronteras, donde se solicitaba implementar mecanismos que aseguraran el progreso de las prcticas reflejadas en los informes y que se aceptaran los principios
sobre derechos humanos establecidos por la ONU (ASEPAM, Asamblea
Constituyente, 2004). Las respuestas se remitieron, en el primer caso, a los informes de progreso y al sistema de quejas y mediacin establecido de manera general. Ante la segunda demanda, se explic que no es atributo de esta plataforma
adherirse a los mismos sino deliberar sobre los contenidos del Pacto.
En las Asambleas posteriores203 se han identificado dos cuestiones, el incremento
en el nmero de socios y el progreso en el diseo y puesta en marcha de una
herramienta informtica que favorezca la elaboracin de los Informes de progreso. Por otro lado, se ha consolidado como en una de las redes mundiales del
Global Compact.
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Identificadas, con cierto margen de error, Anesvad, Cruz Roja, Fundacin Catalana de
Cooperacin, Fundacin Cultura y Paz, Fundacin Economista Sin Fronteras, Instituto de
Estudios Polticos para Amrica Latina y frica (IEPALA) y Instituto de Promocin, Ayuda al
Desarrollo (IPADE) y Movimiento por la Paz el Desarme y la Libertad (MPDL). www.pactomundial.org
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Las prcticas de Agbar en Amrica Latina han sido muy cuestionadas por su participacin en
la privatizacin del agua, especialmente en Mxico, Bolivia y Costa Rica. Consultar una
amplia bibliografa al respecto en Observatorio de Multinacionales en Amrica Latina, seccin empresas (www.omal.info) y en el Observatorio de la Deuda en la globalizacin
(www.observatoriodeuda.org).
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Para una informacin ms precisa vase Gua del Global Compact (2004, pg. 15).
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En ambos casos he mantenido reuniones con los comits de empresa en Bogot, lo que me ha
permitido conocer con precisin las denuncias planteadas.
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Respecto a la presentacin del informe de progreso, Naciones Unidas ha previsto un plazo de dos aos desde la fecha de adhesin para, a partir de ah,
pasar a una frecuencia de entrega anual. La empresa que cumple el plazo pasa
a considerarse activa, si no lo enva durante un ao pasa a denominarse non
communicating y a partir de ese plazo se considerar inactiva. Si el retraso es
justificado se le podr conceder una prrroga de 45 das. Las consecuencias
son mantenerse en la seccin de inactivas de la Web del Pacto Mundial y no
poder usar el logo ni participar en actividades. Su posicin se modifica en
cuanto enve de nuevo el informe de progreso (Pacto Mundial, Informes de
Progreso, 2007). Los efectos estn vinculados con los incumplimientos formales respecto a la elaboracin o no del informe. La posible sancin moral, ms
cercana a un incumplimiento formal que a otra cosa, queda muy diluida y es
muy inferior a las establecidas por otros sistemas de control generales o ad hoc,
ya dbiles de por s.
Las medidas de integridad adoptadas por el Secretario General a propuesta del
Consejo Asesor de Pacto Mundial han dictaminado que el uso del logo de
Naciones Unidas no se puede hacer sin la previa autorizacin del Secretario
Nacional. En circunstancias extraordinarias se puede autorizar a entidades distintas a Naciones Unidas con fines ilustrativos y educacionales (Pacto Mundial,
medidas de integridad, 2007). Ms all de la cautela descrita, la vinculacin de
empresas transnacionales con Naciones Unidas es un hecho, y la penetracin
de la lgica neoliberal se expresa en el desamparo de los distintos sectores afectados por las prcticas de las transnacionales a los que Naciones Unidas no
otorga la suficiente proteccin.
Un ejemplo ilustrativo. En el momento de redactar estas lneas, la brutal represin de la Junta Militar de Birmania ante las protestas iniciadas por monjes
budistas est permitiendo visualizar una situacin sostenida en el tiempo de violaciones gravsimas de derechos humanos difcilmente aceptables. Durante todos
estos aos de dictadura la empresa francesa Total ha seguido mantenindose en
Birmania, a pesar de que incluso multinacionales como Texaco, Pepsi Cola, Coca
Cola, Shell... fueron abandonando el pas escalonadamente. En plena crisis mantiene sus negocios, a pesar de haber sido denunciada reiteradamente, ya que en
una clusula de su contrato de explotacin se prev que el ejrcito le proteja y
reclute mano de obra forzosa para la ejecucin de los proyectos. La empresa Total
nunca ha condenado pblicamente el sanguinario rgimen birmano (Muchnik,
2007). En el Global Compact sigue activa y no parece que situaciones como las
descritas modifiquen su estatus. Es ms, aparece que la multinacional francesa ha
creado los Comits de Aldea, mejorando considerablemente la situacin mdica
y social de la regin y, como consecuencia, reducido la mortalidad infantil.
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vaciones de las empresas, la publicidad etc., son muestras fehacientes del carcter
meramente, al menos de momento, simblico. No creo que la multinacional
francesa Total sufra ningn impacto en su estatus ante el Global Compact ms all
de la importancia prctica que le pueda producir tal decisin. Es ms, me atrevo
a afirmar que la sancin de convertir a la empresa francesa en inactiva si la inactividad no es pactada por un tiempo iba a causar muchos ms problemas a
Naciones Unidas que a la propia multinacional.
En Espaa, ASEPAM ha publicado un total de 178 Informes de Progreso por
acciones llevadas a cabo en 2005 que multiplican por cinco a las del ao anterior.
La red espaola se encuentra entre las que mayor nmero de Informes de
Progreso realiza, a pesar de lo cual un 19% de empresas no han presentado informes. En concreto, concluido el plazo a 22 de febrero de 2007, son cincuenta las
empresas inactivas por no presentar el informe de progreso, entre ellas Radio
Televisin Espaola, Seguros Catalana Occidental, Chupa Chups, Gestin
Hotelera Barcel, Philips Ibrica, Campofro, F.C. Barcelona... No figura como
inactiva ninguna de las grandes multinacionales espaolas.
El Informe de Progreso de 2006 del Pacto Mundial de Espaa destaca que hay
263 empresas activas, non communicating 22, e inactivas 59; de las 210 obligadas
a presentar informe, 89 son de ASEPAM y 121 asociadas. Respecto al formato
utilizado para elaborar el informe de progreso, la herramienta ASEPAM ha sido
utilizada por 153 empresas y el formato libre por 25. El desglose de los informes
de progreso realizados es, las Grandes Empresas 109, el 61%; el Sector Pblico
1, el 1%; sindicatos y patronales 3, el 2%; Instituciones educativas 6, el 3%;
Tercer Sector 23, el 13%; Microempresa 8, el 4% y las Pymes 28, el 16%. En
cualquier caso, conviene matizar que los Informes de Progreso estn dirigidos a
las empresas, ya que el control sobre sus impactos laborales, medioambientales y
sociales les afecta a ellas. Se debilitara an ms el Pacto Global si mezclamos responsabilidades cualitativas y cuantitativas absolutamente diferentes obligando a
entidades no empresariales a tener que presentar los Informes de Progreso
(Jimnez Fernndez, 2007, pg. 54).
Ms all de los datos cuantitativos, resulta ms importante detenerse en los cualitativos. A partir de 2007 la iniciativa de revisin de los Informes de Progreso se
realiza por los analistas de ASEPAM, que facilitan individualmente reas de mejora a las entidades y les muestran su situacin con respecto a otras empresas de
caractersticas similares y de su mismo sector. Una de cada dos entidades ha participado voluntariamente en este proceso. Desconocemos en base a qu criterios
se establecen las reas de mejora pero da la impresin que a los puramente tcnicos. Es decir, los expertos en procesos de calidad sustituyen a los juristas, a las orga502
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DERECHOS HUMANOS:
De los datos expuestos y del anlisis de la encuesta-herramienta utilizada por ASEPAM para activar los Informes de Progreso, se detectan carencias importantes:
La falta de separacin entre informes de progreso relacionados con la presencia de empresas transnacionales en los pases del Sur y su actividad en el
Norte impide contrastar esta realidad de manera independiente y clara.
Las empresas transnacionales disponen de recursos para crear fuertes departamentos de Responsabilidad Social Corporativa que les permiten respon504
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der con precisin y de acuerdo con las pautas que las tcnicas sobre calidad y
buenas prcticas requieren. No existe ni una sola gran transnacional inactiva.
Las empresas multinacionales disponen de mltiples documentos elaborados por ellas y acordes con diferentes ndices internacionales que sustentan
sus afirmaciones. Tambin disponen de numerosos proyectos de desarrollo,
de propuestas de colaboracin con ONG, de informes de transparencia en
el buen gobierno, de premios sociales as como de mltiples iniciativas relacionadas con la Responsabilidad Social Corporativa. Algunas, incluso, aceptan auditorias externas.
Ahora bien, en ningn caso se contrasta su actividad con las violaciones de
derechos humanos y laborales denunciadas en organismos internacionales y
por organizaciones de derechos humanos. Esta realidad es ajena al Global
Compact.
Las referencias a los derechos humanos son exclusivamente a los derechos
civiles y polticos, no se tienen en cuenta los derechos econmicos, sociales
y culturales que en el caso de las empresas transnacionales se vinculan con
el derecho al desarrollo y con la participacin de las multinacionales en el
progreso econmico de los pases donde invierten. Deberan ser tenidos en
cuenta los aspectos relacionados con, por ejemplo, la Declaracin de un
Nuevo Orden Econmico Internacional y con la Carta de Derechos y
Deberes Econmicos de os Estados.
Los derechos laborales se regulan por debajo del umbral establecido en la
Declaracin Tripartita de la OIT y las Directrices de la OCDE.
El progreso de los Informes no se mide objetivamente, ni se controla el
retroceso o el estancamiento. En cualquier caso, las normas internacionales
de derechos humanos, sentencias, resoluciones de expertos no forman
parte de los criterios de elaboracin y control de los informes de progreso.
El motivo de convertirse en empresas inactivas es bsicamente formal, es
decir, no rellenar el informe en el plazo previsto.
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DERECHOS HUMANOS:
El anlisis de la respuesta nos permite constatar dos hechos. Primero, la referencia genrica a la memoria de la empresa sin especificar en concreto qu
entienden por apoyar y respetar la proteccin de derechos humanos. La segunda est conectada con el apartado quinto del informe de sostenibilidad de 2006
y con su parangn en 2005 y 2004 (Informe de sostenibilidad, 2006, pgs. 56143). Se refiere a numerosos proyectos sociales en Kenia, Bolivia, Mozambique,
Filipinas, Repblica Dominicana, Moldavia, Nicaragua209, Guatemala, Mxico,
Colombia y Panam. Se puede aadir el da solidario que en 2008 se dedica
expresamente a financiar proyectos en el mbito educativo en Nicaragua y
acciones de Patrocinio y Mecenazgo. Por todos estos conceptos (incluidos proyectos y mecenazgo en Espaa) se destinaron en 2004, 2005 y 2006, las cantidades de 5.590.957, 6.638.807 y 5.930.178 euros respectivamente (los beneficios de Unin Fenosa en el ejercicio 2006 han sido un 38% por encima de
ejercicio anterior, en concreto, 635 millones de euros netos). La memoria no
entra en otras valoraciones referidas a impactos medioambientales, sociales,
calidad del servicio, colisiones con los derechos humanos civiles y polticos as
como sociales, econmicos y culturales. Ninguna mencin por su participacin
en el desarrollo de los pases en que est presente ms all de la descripcin
totalmente economicista de las inversiones realizadas. En el apartado de
Recursos Humanos y Relaciones Laborales se realizan referencias genricas a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, a las Directrices de la OCDE y
a los preceptos del Global Compact.
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Es una respuesta que obvia el impacto hacia fuera de la empresa con relacin a
los derechos humanos. Las comunidades indgenas y campesinas, las y los consumidores... no aparecen mencionados. En el interior de la empresa el convenio no
es un mecanismo de seguimiento, es un texto sobre el que se puede y no nicamente comprobar el nivel de cumplimiento. Por otro lado, la consulta a las y
los trabajadores resulta imprescindible.
Indicador 4. Indique si la entidad dispone de un auditor externo para la
verificacin del cumplimiento de sus polticas de Derechos Humanos. No.
Notas. Los mecanismos de Inspeccin de las Administraciones de cada pas
donde operamos y cuya legislacin respeta por principio los Derechos
Humanos, se encargan de controlar el cumplimiento de esta legislacin y de
los trminos acordados en los Convenios colectivos.
En la Memoria de 2005 no se somete a ninguna auditora externa. En cualquier caso, el tenerla sin ms no es garanta de nada. Depender de quien ejerza la auditora, con relacin a qu y cmo. La referencia a la inspeccin es un
tanto intil, ya que en numerosos pases receptores es una institucin muy
dbil. Por otra parte, la insistencia en que las legislaciones nacionales donde
operan respetan los Derechos Humanos es una visin muy formal del Derecho
y muy sesgada hacia un tipo de derechos. Colombia y Nicaragua son un ejemplo paradigmtico, no obstante, Unin Fenosa debera modular esa afirma508
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clientes. No obstante, se dispone de telfonos de informacin y emergencia para clientes. Desde el punto de vista del consumo, Unin Fenosa promueve el uso eficiente y racional de esos productos a travs de programas
de eficiencia energtica.
Objetivos. Mejorar la satisfaccin y fidelidad de nuestros clientes.
Son respuestas realizadas desde la lgica del pas de la empresa matriz, ya que uno
de los conflictos ms fuertes de Unin Fenosa se refiere a la falta de inversiones
para mejorar las instalaciones de sus clientes en los pases de Amrica Latina, lo
que est provocando fortsimos impactos en los derechos humanos de los ms
desfavorecidos, tal como veremos en el caso de Nicaragua.
Llama la atencin esta respuesta tan dirigida a los pases ricos, cuando ms del
50% de sus empleados realiza su actividad fuera de Espaa.
Indicador 2. Indique si la entidad cuenta con un sistema de atencin al
cliente (para sugerencias, quejas, reclamaciones...). S.
Notas. La satisfaccin de los clientes es un indicador estratgico del negocio. Por eso, el seguimiento de las reclamaciones y los tiempos de resolucin
de las mismas forman parte del cuadro de control de las compaas.
Objetivos. Nivel de satisfaccin superior a 7 sobre 10.
Las reclamaciones realizadas por los numerosos cortes de luz en Nicaragua han
dado lugar a numerosas reclamaciones formales e informales que afectan muy
seriamente a los derechos humanos. Caso concreto que puede extenderse a otros
pases como Colombia.
Indicador 5. Indique el nmero de incumplimientos de normativas sobre
informacin y etiquetad de productos recibidas 0.
Notas. No hemos incumplido ninguna de las normativas citadas.
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La pregunta obvia la cantidad de dinero invertido y los rditos obtenidos con relacin a los servicios prestados. Es una pregunta que vincula promocin de derechos
humanos con accin social. Rompe toda la doctrina sobre desarrollo humano. No
se pregunta la opinin de las comunidades receptoras.
Indicador 2. Indique si la entidad hace un anlisis previo al diseo de los
proyectos en la comunidad y desarrolla campaas de educacin y de otras
caractersticas de inters pblico en la misma. S.
Notas. En la mayora colaboran las ONG encargadas de la implantacin y
desarrollo en dicho proyecto.
Los impactos que genera la central trmica de Meirama (Unin Fenosa) en los vecinos y vecinas
de Encorvas en Galicia son especialmente graves. Llama la atencin la absoluta negativa a redactar actas de las negociaciones entre la empresa y los vecinos (OMAL, 2008b)
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Es un tema importante que necesita de todas las cautelas posibles. Las implicaciones de las empresas deben evitarse por activa y por pasiva, es decir, denunciando las violaciones armadas directas de ejrcitos y policas regulares y de la seguridad privada. En Colombia la desaparicin y asesinato de lderes sociales contra
las prcticas de Unin Fenosa son cuestiones merecedoras de investigacin
(Tribunal Permanente de los Pueblos, sector servicios, 2008).
Una vez descritas las preguntas y respuestas relacionadas con el primer principio del
Pacto Global en relacin al caso de Unin Fenosa, proceder a describir las prcticas de esta empresa en un pas pequeo y pobre como es Nicaragua212. El objetivo es
contrastar la realidad virtual de los informes de progreso con la realidad actual y concreta en un pas especfico. Utilizar la sentencia del Tribunal Permanente de los
Pueblos que emiti en sesiones del 12, 13 y 14 de Octubre de 2007 en Managua213.
El Tribunal inici una sesin un poco atpica dentro de su trayectoria, pues se
trata de una sesin conformada por varias audiencias, a realizarse en diferentes
momentos con el fin de poder examinar detenidamente el tipo de intervencin
de las empresas transnacionales en sus diversos campos de actuacin. Se ofreci
una ocasin privilegiada para el Tribunal, que pudo observar en directo las prcticas econmicas que afectan profundamente la vigencia de los derechos civiles y
polticos, econmicos, sociales, culturales y ambientales de los habitantes de los
diferentes pases donde opera. La sesin cont con la presencia de un gran nmero de miembros de diferentes organizaciones sociales. Testigos y expertos presentaron oralmente la demanda central, los casos documentados y anlisis conceptuales de carcter econmico y de derechos humanos. Adems, respondieron a las
preguntas realizadas por los miembros del Jurado214.
La Preaudiencia del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre el sector de los Servicios Pblicos
de Colombia analiz la responsabilidad de Unin Fenosa en relacin con las violaciones sistemticas de los derechos humanos, laborales y de los trabajadores organizados sindicalmente, en el
marco del proyecto paramilitar (Tribunal Permanente de los Pueblos, 15 de diciembre 2007). A
su vez, el Tribunal de Opinin (2007) ha condenado a las compaias multinacionales, entre ellas
a Unin Fenosa, por complicidad del desplazamiento de comunidades afrodescendientes, indgenas y campesinos, al financiar y prestar sus instalaciones a los grupos paramilitares que amenazaron y masacraron a miles de sindicalistas.
213
El jurado estuvo integrado por Vilma Nez Escorcia, Juan Hernndez Zubizarreta, Ivvone
Ynez y Gustavo Castro Soto.
214
Los expertos y testigos que participaron fueron; Adolfo Acevedo (Sector elctrico y condicionalidades), Jess Carrin (Complicidad e irresponsabilidad del gobierno espaol y Unin Fenosa
en Nicaragua), Ricardo Osejo (Acciones jurdicas interpuestas por el derecho de la energa elctrica), Elena Lpez (Caso de San Juan de Limay), Vanesa Madriz (Caso Ciudad Sandino), Vida
Larios (Caso Len/ADECONLE), Estela Paterson (Caso Managua), Roger Monterrey (Caso
Granada/ ACODEMA), ACODEMA (Caso Masaya) y Cesar Lpez (Caso Quilali).
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El Jurado quiso subrayar la alta calidad de los informes y de los testimonios presentados, as como la riqueza de la documentacin que en forma impresa o electrnica
fue puesta a disposicin del Tribunal para respaldar con copias de documentos originales todos los detalles de los casos y de las situaciones referidas en la Audiencia,
donde se constataron una serie de violaciones a los Derechos Humanos.
Es evidente que la violacin de estos derechos se beneficia de vacos jurdicos en
el derecho internacional, lo que ha permitido que muchos niveles de decisiones
fundamentales para la supervivencia de los pueblos queden en manos de la voracidad rentista de los grandes capitales. Es oportuno sealar de manera categrica
que la normativa existente a nivel internacional producto del desarrollo jurdico
proporciona un marco que debe respetarse, adecuando los comportamientos de
actuacin de las empresas trasnacionales y los requerimientos y exigencias de los
Gobiernos para que dichas empresas respeten los derechos humanos que como
Estado estn en obligacin de garantizar a sus habitantes.
La falta de este comportamiento por parte de los actores involucrados Unin
FENOSA, Gobierno de Nicaragua, Gobierno del Reino Espaol y Organismos
Financieros Internacionales ha demostrado los graves daos que estn causando
a un gran nmero de personas en Nicaragua (hombres, mujeres, nios y nias).
Los efectos del comportamiento de la empresa trasnacional Unin Fenosa en
Nicaragua, producto de las privatizaciones impuestas por el FMI y obedientemente aplicadas por el gobierno de Nicaragua, han originado situaciones en
abierta contradiccin con el respeto a los derechos humanos de los y las nicaragenses, especialmente de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconocidos en los instrumentos internacionales, as como los Convenios de la OIT
en lo que se refiere a los derechos laborales. Se consider que la transnacional
Unin Fenosa haba violado el marco jurdico institucional, constitucional y la
normativa internacional, auxilindose con los co-actores nacionales, quienes
tambin son responsables en la presente demanda. Ello deriva en la violacin de
los derechos humanos de la mayora de los y las nicaragenses.
Unin Fenosa es una empresa de origen espaol que est operando adems en
otros 12 pases. En la actualidad est presente en Argentina, Belice, Bolivia,
Brasil, Canad, Colombia, Costa Rica, Chile, Egipto, Eslovaquia, Estados
Unidos, Filipinas, Guatemala, Holanda, Hungra, Irlanda, Kenia, Marruecos,
Mxico, Moldavia, Nicaragua, Panam, Portugal, Reino Unido, Repblica
Checa, Tnez, Uruguay, Venezuela y Zimbabwe. Presta servicio a 8,7 millones de
clientes de gas y electricidad. Cabe sealar que el Jurado toma conocimiento de
los conflictos y violacin a las leyes en pases centroamericanos en el Caribe
(Repblica Dominicana, de donde fue expulsada) y en Colombia.
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Se constat la ausencia de inversin en el mantenimiento de la red de distribucin elctrica, provocando prdidas de vidas humanas, y continuas
averas que dejan sin suministro elctrico a los usuarios (en zonas rurales, un
poco de lluvia o viento son factores suficientes para dejar sin servicio elctrico a la poblacin).
Se constat la ausencia de inversin en el mantenimiento del alumbrado
pblico que se cobra en la factura. Se han detectado mltiples casos de cuando un transformador se estropea, si un usuario que paga pide que se arregle le
responden que paguen los vecinos que estn pegados y que si no, no van a
arreglarlo. Dejan a la poblacin sin suministro elctrico por semanas y pretenden obligar a la gente a que haga de cobradora de sus propios vecinos.
Se constat la ausencia de atencin a los pobladores de asentamientos que
llevan aos solicitando ser legalizados, a pesar de que la compaa se queja
de los robos de energa por parte de los mismos. A su vez, estas quejas no
coinciden con las informaciones facilitadas por el propio vicepresidente de
Unin Fenosa en Nicaragua, quien asever que los robos por parte de los
asentamientos representan slo un 6% de las prdidas tcnicas totales, que
estn en un 30%.
Se constat la reduccin de su presencia en el territorio nacional, especialmente en las zonas rurales, como parte de su poltica de ahorro de costos,
por la cual ha rebajado su personal en un 70% an cuando el nmero de
usuarios se ha incrementado en un 35%. Esto genera, por ejemplo, que en
San Juan de Limay o Quilal, zonas rurales situadas a 2,5-3 horas en autobs de las ciudades con oficinas de Unin Fenosa, se haga imposible para
gran parte de la poblacin desplazarse para presentar reclamaciones, ya que
eso supone perder un da de trabajo.
Se constat la desviacin de presupuesto por parte de muchas alcaldas que
se ven obligadas a dedicar parte de sus pequeos recursos a facilitar a funcionarios que atiendan a su ciudadana por problemas que en realidad son
ocasionados por Unin FENOSA, ausente en la localidad. Por otro lado,
alcaldas como la de San Juan de Limay han tenido que desviar parte de sus
presupuestos para invertir en asentamientos que Unin Fenosa se niega a
cubrir, tal como estipula la ley que obliga al suministro energtico a poblaciones ubicadas incluso a ms de los 150 metros del casco urbano.
Los abusos a las y los usuarios del servicio elctrico son innumerables. Segn el
Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Energa (INE ente regulador) se
reciben 3.000 reclamaciones mensuales, o sea 36.000 reclamaciones al ao.
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DERECHOS HUMANOS:
Sobre 600.000 usuarios y usuarias significa que un 6% reclama en segunda instancia, tras de dirigirse a la empresa. La vicepresidencia de Unin Fenosa inform que contabilizan unas 4.500 reclamaciones mensuales en primera instancia
(54.000 al ao). El 9% de todos los usuarios hace reclamo.
Unin Fenosa dice ejercer polticas activas en materia de Responsabilidad Social
Corporativa y asegura haber recibido diversos reconocimientos internacionales.
Para el ao 2008, Unin Fenosa ha declarado un Da Solidario con Nicaragua,
aportando 300.000 dlares para proyectos de promocin, acceso y permanencia
en las aulas escolares. Estas supuestas prcticas responsables no son ms que marketing humanitario que pretende ocultar los graves impactos sociales provocados
por la empresa en su actividad cotidiana en Nicaragua.
Los principales abusos de Unin Fenosa a las y los usuarios del servicio elctrico
son:
Incremento injustificado de las facturas por encima de lo regulado por el INE:
a. cobros por conceptos indebidos (impuesto de la municipalidad o alumbrado pblico aun cuando no existe);
b. cobros por atrasos no justificados;
c. cobros por re-conexin por cortes errneos;
d. cobros por errores en la lectura de los medidores (muy vinculado a la precarizacin laboral y contratos que se explican ms adelante);
e. cambio de contadores que doblan el consumo.
Los usuarios y usuarias reciben facturas desproporcionadas tras hacer arreglos de
pago; no hay transparencia (los trabajadores no estn autorizados a informar
sobre las tarifas); se dan allanamientos de morada y cambios de medidores sin
autorizacin del usuario; el servicio de atencin telefnica miente al explicar las
causas de los apagones fuera de los horarios de racionamientos; no se respeta el
plazo de 15 das de la notificacin previa a la suspensin del servicio; hay indexacin de la tarifa al dlar estadounidense, lo cual es ilegal; hay respuesta tarda
en la reparacin de averas (diversos ejemplos de semanas transcurridas sin atender averas en diferentes zonas del pas); obligacin de permanencia domiciliaria al usuario reclamante para evitar cortes, ya que Unin Fenosa no tiene comunicacin con las contratistas ambulantes que implementan la desconexin; falta
de respuesta gil de Unin Fenosa a los reportes de desperfectos graves que
ponen en peligro la vida de las personas, como por ejemplo el caso de una nia
en el Mercado Oriental de Managua electrocutada mortalmente en mayo de
2007; cobro a nuevos usuarios de hasta 3 meses de consumo, cuando la ley slo
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permite 32 das; obligacin impuesta a nuevos usuarios de un inmueble a asumir las deudas de habitantes anteriores; utilizacin de acusaciones de mora por
parte Unin Fenosa, llegando a considerar al usuario acusado como nuevo
cliente lo que le obliga a un nuevo depsito de fianza.
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Parte tercera
Cdigos internos y accin social y sindical
a favor del control de las empresas transnacionales.
Propuesta normativa
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Captulo I
Cdigos internos
Para un anlisis integral de la RSC, vase AA.VV. (Revue de LIRES, 2008/2). Se abordan temas
como la RSC y su utilidad poltica, sus relaciones con el Derecho del Trabajo y con los comits
europeos, los cdigos de conducta y los acuerdos marco globales y los sindicatos frente a la RSC.
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DERECHOS HUMANOS:
SECCIN PRIMERA
tica de la Empresa
1. Reflexiones sobre el modelo poltico-econmico
y sobre la tica de la Empresa
Los objetivos del presente epgrafe son dos: por un lado, clarificar la confusin
conceptual existente en torno a la tica de la empresa y precisar los distintos planos tericos, analticos y metodolgicos de lo que genricamente se han denominado buenas prcticas empresariales; por otro, delimitar el marco jurdico, poltico y econmico en el que se construye la lgica voluntaria del cumplimiento de
las obligaciones de las empresas transnacionales, frente a la lgica normativa,
imperativa, coercitiva y con efectos vinculantes de los derechos de las mismas.
La utilizacin indistinta de tica de la empresa, empresa ciudadana, tica econmica,
tica de los negocios etc. provoca una confusin terminolgica que conviene esclarecer. Confusin, por otra parte, intencionada, ya que tiene como objetivo final
evitar responsabilidades y disminuir la capacidad normativa de control de las
empresas transnacionales.
El marco terico y prctico en el que la idea de la tica de la empresa se desarrolla es el capitalismo, sea bajo el modelo neoliberal de Estados Unidos o el renano europeo (Vidal-Beneyto, 2007a). Es decir, la globalizacin econmica neoliberal es el mbito en el que se articula un nuevo modelo de empresa ajustada a
cuatro nuevos tipos de obligaciones: las econmicas, las legales, las ticas y las
voluntarias (Carroll, 1979). Este nuevo modelo se articula, tericamente, sobre
la negativa a aceptar el individualismo como ncleo central de la actividad econmica, lo que supone apostar por la relacin entre sujetos que, en palabras de
Cortina (2000), implica calificar como excelente a la empresa que brega por la
calidad, por armonizar las capacidades del grupo desde el ejercicio del liderazgo,
se forja da a da un buen carcter y tratan de crear un clima tico en el que el
grupo percibe que en los distintos niveles las decisiones se toman contando con
valores ticos.
En la primera parte del presente trabajo se ha establecido el teln de fondo jurdico, poltico y econmico en el que las empresas transnacionales desarrollan
toda su actividad. Teln de fondo que no es ajeno a los efectos que el neoliberalismo est provocando en los hombres y mujeres del planeta. En el plano estrictamente de los valores, la pugna entre los derechos de las mayoras frente al derecho de propiedad de una minora, la seguridad frente a la libertad, y los valores
individuales frente a los colectivos forman parte del ncleo del debate. La dispu522
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CDIGOS INTERNOS
Juan Carlos Jimnez Fernndez ha recogido las distintas acepciones doctrinales al respecto. Vase
Jimnez Fernndez (2007) y Merino (2005b).
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La FAO (2008) en el informe de enero de 2008 cifra en 854 los millones de personas en situacin de desnutricin. De ah que convenga con Noem Klein (2007b) que hoy en da es muy radical insistir en que no hay unas vidas que valgan ms que otra. La defensa de que todas tienen el
mismo valor es el eje central sobre el que reedificar los derechos humanos en 2008.
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Jean Ziegler (2007a) ha acuado el trmino refugiados del hambre para considerar legal toda inmigracin basada en el estado de necesidad.
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DERECHOS HUMANOS:
Una propuesta alternativa como la soberana alimentaria responde, desde la vertiente de los valores, a una idea humanista de las relaciones entre individuos,
grupos sociales, fenmenos econmicos, productivos y ambientales, opuesta
frontalmente a los valores individualistas, excluyentes y atomizadores de la sociedad de consumo (Montagut, 2007, pg. 74). Las buenas prcticas quedan subsumidas en el modelo econmico, pero el problema reside, no tanto en la eficacia de las mismas, como en la legitimacin del sistema y en la edificacin de la
tica empresarial sobre el modelo neoliberal.
Como afirma Vidal-Beneyto (2007b), el corpus cuyo eje central es la consagracin del individuo-sujeto, que exige la desaparicin de todos los actores polticos
colectivos, como el Estado, los sindicatos, etc., en beneficio de la sola entidad
comn concebible, la de una sociedad de individuos libres y autosuficientes sin
ms obligaciones que consigo mismos. Es decir, el individualismo y la propiedad son los referentes ticos centrales, la sociedad parece agotarse en las relaciones de mercado y en la proteccin de la propiedad privada. A stos supuestos
referentes ticos se suman la codicia entendida, en palabras de Wallerstein
(2008), como trabajar por algo a expensas de otros. Lo que implica que en la
actual crisis financiera la quiebra de determinadas compaas provoca el enriquecimiento de otras, ya que en tiempos de especulacin la codicia no tiene lmites.
El reparto de la riqueza, la subordinacin de lo individual a lo colectivo y los
lmites del crecimiento econmico son categoras que necesitan resituarse en el
centro de los debates en torno a la tica econmica.
Pero veamos un ejemplo concreto en 2008. Las empresas farmacuticas pioneras de la tica empresarial se enfrentan a una lgica demoledora. El objeto
de su negocio es la salud, y las buenas prcticas chocan con la esencia neoliberal que defienden y apuntalan. La OMS ha valorado que entre 1995 y 2002
la industria farmacutica fue la que ms beneficios obtuvo de todo EEUU.
Pese a disminuir en 2003, mantuvo un margen de rentabilidad del 14% tres
veces superior a la media de todas las empresas incluidas aquel ao en la lista
Fortune 500 (OMS, 2006a). Ideolgicamente la tica empresarial es la coartada que necesitan para defender lo indefendible, que la salud es un bien privado al servicio de quien pueda pagarla.
Son millones de personas pobres las que carecen de medicamentos y, a pesar de
que la salud es una responsabilidad de los gobiernos, la industria farmacutica
debe asumir sus obligaciones. La falta de reconocimiento del acceso a los medicamentos como un derecho humano fundamental es el punto central y la necesidad de obtener beneficios sin lmites el eje tico al que se subordina toda
buena prctica empresarial. La adaptacin de precios a los pases pobres, los sistemas de distribucin ms flexibles y la investigacin al servicio de la salud de las
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CDIGOS INTERNOS
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DERECHOS HUMANOS:
alguna a la mayor parte de su plantilla, salvo a su presidente a quien ha indemnizado con 480 millones de dlares. Para impedir la quiebra de AIG, Washington
ha intervenido con 85.000 millones de dlares, lo que ha permitido que el director de la seccin de productos derivados y su director general cobren bonificaciones de 3,4 y 5,4 millones de dlares respectivamente (Vidal-Beneyto, 2008c).
Por otro lado, se ha demostrado que si hay voluntad poltica hay dinero para salir
de la crisis financiera. Y, se comprueba, que la lucha contra el hambre, la pobreza, el desempleo, la cancelacin de la deuda externa, la privatizacin de las pensiones y un largo etctera no se solucionan porque, sencillamente, no se quiere.
Resulta evidente que la falta de reglas es lo que ha llevado, entre otras cosas, al
mundo de las finanzas a extremos intolerables de codicia. De ah que, ahora,
oigamos insistentemente que hace falta aprobar un marco normativo de regulacin. Pero quin va a aprobar ese marco? Los mismos gobernantes que han permitido semejante fraude son los que ahora proponen controles a la actividad
econmica. La complicidad existente entre gobiernos ricos, empresas transnacionales y corporaciones financieras no garantizan ms que pequeos ajustes en
el modelo neoliberal. El presidente espaol Rodrguez Zapatero no ha tardado
mucho en recibir a los presidentes de los bancos ms importantes para pactar las
nuevas reglas de juego. No podemos olvidar que la OMC, el Banco Mundial, el
FMI, el G8... junto a los gobiernos ricos y las multinacionales se estn convirtiendo en las instituciones que determinan la vida cotidiana de la gente. Sus
reglas escapan a todo control democrtico. La ciudadana se sustituye por los
consumidores, la ley por el contrato asimtrico, las normas pblicas por acuerdos privados y las regulaciones de derechos laborales y sociales por privatizaciones y desregulaciones. El binomio democracia-desarrollo humano est siendo
sustituido por elecciones formales-mercado.
La otra cuestin se refiere a las medidas diseadas. Todas ellas se han dirigido a
favor del capital. Se han barajado entre otras: la mayor transparencia en las operaciones financieras, ms all de que el problema resida en la complejidad de la
ingeniera financiera ms que en su transparencia; el mayor control de las agencias de riesgo; subir la garanta de los depsitos bancarios; comprar activos financieros; avalar la deuda a las entidades financieras; recapitalizarlas en caso de necesidad; reglamentar los incentivos millonarios que ganan los directivos; reanudar
el prstamo interbancario; reformar el sistema hipotecario y que el FMI cree una
red de seguridad financiera internacional. Adems, el presidente Rodrguez
Zapatero maneja amnistiar 54.207 millones de fondos irregulares para que
afloren a la economa real. Medidas precisas que tutelan, bsicamente, los intereses del capital. Todo ello avalado, adems, por billones de euros que los Estados,
es decir los hombres y mujeres del planeta, ponen a disposicin de las corpora526
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ciones financieras privadas, es decir, de las clases dominantes, para que el sistema
vuelva a encauzarse. Se ha optado por estabilizar los mercados financieros en
lugar de apoyar estrategias por la reconstruccin del Estado de Bienestar. Por otro
lado, las medidas a favor de la ciudadana son escasas y de muy corto alcance.
Existen propuestas que ni se mencionan, as, la creacin de un servicio financiero
pblico que sustituya a las nacionalizaciones parciales aprobadas, la anulacin del
secreto bancario y de los parasos fiscales, la constitucin de una institucin pblica encargada del control y aprobacin de las normas financieras internacionales en
al mbito de la ONU, la puesta en marcha de la tasa Tobin de un 0,5% que grave
todas las transacciones financieras a favor del cumplimiento de los Objetivos de
Milenio, la cancelacin de la deuda externa y la erradicacin del hambre, medidas
anticrisis como moratorias en el pago de las hipotecas, la aprobacin de un marco
de fiscalidad progresiva, los incrementos de los salarios, la generalizacin de una
renta universal, la garanta de un sistema pblico de pensiones, la nacionalizacin
de la banca, la creacin de un impuesto especial sobre las grandes fortunas, es decir,
actuaciones a favor de las mayoras sociales (Antentas y Vivas, 2008b). En el fondo
se tiene muy claro que en el vrtice de la jerarqua normativa se encuentran los
derechos de las agencias financieras. La mercantilizacin de los derechos humanos
prima sobre el derecho a una vida digna.
El uso continuado de la doble moral es el discurso que fundamenta el modelo neoliberal y sobre el que se asientan parte de los valores de la tica empresarial y de la
expresin seudo normativa de los cdigos de conducta.
Los fundadores del pensamiento neoliberal utilizaron los valores de la libertad y
de la dignidad humana como ideas centrales del aparato conceptual dominante
tal y como recoge Harvey (2007, pgs. 43-45). Parte de dos tipos de libertades,
por un lado, la libertad para explotar a los iguales, la libertad para obtener
ganancias desmesuradas sin prestar un servicio conmensurable a la comunidad,
la libertad de impedir que las innovaciones tecnolgicas sean utilizadas con una
finalidad pblica, o la libertad para beneficiarse de calamidades pblicas tramadas secretamente para obtener una ventaja privada, y por otro, las libertades de
las que nos enorgullecemos ampliamente, la de conciencia, la de expresin, la
libertad de reunin, la de asociacin y la de eleccin del trabajo. Polanyi5 considera que la reinterpretacin de las libertades sita en el centro de las mismas a la
libre empresa y a la propiedad privada. Parece que sin ellas no existe una sociedad libre. Se mercantiliza la libertad y se subordinan los principios de igualdad y
de solidaridad a los intereses de las clases dominantes.
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Las vinculaciones entre los Estados desarrollados y organizaciones financieras y comerciales internacionales permiten aprobar marcos normativos que,
bajo el imperio de la ley, defienden de manera asimtrica los derechos de las
clases dominantes.
Se privilegian instituciones no democrticas internacionales y gobiernos
democrticos que no rebasen los lmites de las reglas neoliberales. El ejemplo del gobierno de Evo Morales en Bolivia y sus propuestas anti neoliberales es paradigmtico.
Se fomentan organizaciones elegidas libremente por la ciudadana, siempre
y cuando no reivindiquen reglas de juego diferentes. Las organizaciones
benficas y de voluntariado se desarrollarn frente a los movimientos sociales. Esta lgica es la que preside, en el plano normativo, las legislaciones
voluntarias. Las obligaciones de las empresas transnacionales se reenvan a
los cdigos de conducta.
Clases dominantes
tica Empresarial
Aparatos Normativos
Libertades
Valores mercantiles Comerciales
Derecho Comercial
Global Derecho duro
Mayoras sociales
Igualdad,
Solidaridad
Libertad
Derecho Internacional
Declaraciones
Pactos de Derechos Derechos Humanos
Derecho frgil
Humanos
Legislaciones Nacionales
Desreguladas
Empresas
Buenas prcticas
Empresariales
Cdigos internos
RSC
transnacionales
Soft law
Derecho blando
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DERECHOS HUMANOS:
Existe una tercera posicin anticapitalista, que en relacin al tema tratado, orienta sus posiciones
hacia una tica empresarial y econmica radicalmente distinta a la de la Responsabilidad Social
Corporativa.
7
Jaime Pastor (2007b, pgs. 1-19) ha analizado desde una perspectiva integral los rasgos actuales
de la globalizacin neoliberal.
8
Toms Perdiguero (2003, pgs. 143-147) ha analizado las posiciones crticas de Milton Friedman
frente a la tica empresarial. Crtica que se extiende a la del Estado de Bienestar y que con el triunfo, en los aos ochenta, de Reagan en Estados Unidos y Margaret Thatcher en el Reino Unido,
se articularon en torno a proyectos polticos. Frente a estas posiciones, Galbraith defendi un concepto de tica empresarial mucho ms vinculado a la regulacin normativa imperativa y a las polticas pblicas. No obstante, el control de las empresas transnacionales y de las reglas neoliberales
se desplaz a la lgica voluntaria de los cdigos de conducta.
9
Anthony Giddens (2007) participa de la misma lgica expuesta y entiende que el socialismo en
s es un proyecto muerto, porque se basaba en la idea de que los mecanismos de mercado pueden
sustituirse por una economa regulada... Ya no podemos definir la izquierda en funcin de la lucha
de clase obrera
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Mario Soares (2007) considera que el neoliberalismo es una ideologa que en los ltimos aos
alcanz en Estado Unidos mucha influencia, as como en algunos pases emergentes y en la propia Unin Europea, incluso en pases cuyos gobiernos se remitan a la socialdemocracia, al laborismo y al socialismo democrtico.
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DERECHOS HUMANOS:
Ulrich Beck (2006) considera que la izquierda proteccionista se ha opuesto a la poltica econmica de la inseguridad desde la negacin de la realidad, no admitiendo que la crisis del Estado
Social y nacional es una crisis del sistema social y no de mera coyuntura.
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Daniel Bensaid (2004, pgs. 27-28), la globalizacin significa una concentracin sin precedentes de la propiedad privada de los medios de produccin, de
informacin y de intercambio y de los poderes reales de decisin y de coercin. Estamos en la era de la mercantilizacin y la privatizacin del mundo.
Ambas van de la mano. Y no se trata slo de la privatizacin de las industrias
y de los servicios, sino que se privatizan los seres vivos, el saber, el agua, el aire,
el espacio, el derecho, la informacin, las solidaridades, al igual que se privatiza la violencia y la guerra.
El debate sobre la propiedad no es una cuestin de tcnica jurdica, es la
expresin de la confrontacin entre los intereses de las mayoras y las clases
dominantes. Este s es el debate central sobre valores y sobre la tica de la
empresa (Tapia, 2003, pg. 59).
Ahora bien, es cierto que las vas y formas de obtener una reformulacin
colectiva de la propiedad (Chemillier-Gendreau y Moulier-Boutang, 2001,
pgs. 125-141) son complejas y no pueden desvincularse de cmo modificar
la correlacin de fuerzas existentes. Como afirma la teora clsica marxista, el
movimiento real es el que deroga el orden establecido y, desde esta premisa,
se pueden proponer vas parciales de transformacin en el marco de propuestas anticapitalistas como ncleo central de la tica econmica.
Redefinir nuevos valores universales pasa por propuestas que modifiquen las
reglas actuales del modelo neoliberal12. Algunas de ellas tienen un amplsimo consenso social.
En el plano poltico, se requiere articular un nuevo frente pre poltico capaz
de reforzar los movimientos sociales y propuestas alternativas de pensamiento (Vidal-Beneyto, 2007c). Como primera premisa se requiere romper con
los principios del llamado Consenso de Washington, en especial, la equiparacin automtica del crecimiento econmico con desarrollo humano.
En palabras de Bensaid, la vuelta a la utopa neo-keynesiana requiere reactivar el sector pblico y el poder del Estado.
El FMI, el Banco Mundial, la OMC y el conjunto de Tratados Regionales
y Bilaterales de Comercio e Inversiones, deben ser reemplazados por nuevas
lgicas polticas y econmicas basadas en la igualdad y la solidaridad
(Cetim, 2007c).
12
En el plano institucional destacan las propuestas de Patomki y Teivainen (2008, pgs. 31-131)
sobre las reformas parciales o totales del sistema de Naciones Unidas, de las instituciones de Bretn
Woods o de la OMC. A su vez, existen propuestas institucionales y sociales sobre la democracia global, vase Patomki y Teivainen (2008, pgs. 137-219) y Capdevilla y otros (2007, pgs. 25-94).
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La anulacin de la deuda externa y la reformulacin de la cooperacin internacional, la lucha contra la fuga de capitales y la evasin fiscal, as como la
terminacin de la industria del armamento, son propuestas que tienen el
mximo consenso de las mayoras sociales.
Desde la perspectiva jurdica, resulta importante situar a los derechos humanos como eje tico, poltico y jurdico de las relaciones internacionales y
nacionales ya que, entre otras cuestiones, disponen de un amplio bagaje
jurdico-internacional.
La articulacin de sistemas de encuadramiento jurdico de las empresas
transnacionales en los mbitos nacionales e internacionales, mediante la
aprobacin de cdigos de conducta externos, Tribunales Internacionales y
organizaciones internacionales universales guiadas por los principios de
igualdad y equidad, es otro desafo que posteriormente ser desarrollado.
En el plano ms especfico de las reglas econmicas, Bello (2006, pgs. 157-158)
recoge algunas propuestas colectivas elaboradas en el marco del I Foro Social de
las Amricas:
La reorientacin de la produccin para consumo interno, lejos de los mercados
de exportacin.
La redistribucin no slo con propsitos sociales sino tambin de los
mercados.
La recaudacin de recursos para inversiones, no de fuentes externas sino a
travs de una buena fiscalizacin interna, aplicando impuestos a las elites de
nuestros pases.
La reforma agraria, la seguridad alimentaria y la produccin por parte de
pequeas fincas agrcolas.
Desarrollo sostenible central, lo cual quiere decir no slo tecnologa sostenible, sino tambin ecologa sostenible.
Una nueva forma de produccin que incluye cooperativas, empresas privadas y empresas del Estado, pero que excluye a las empresas transnacionales.
No dejar que las decisiones importantes se guen por el mercado, como no
sea el nacional, y sea posible hacerlo a costes razonables.
La inclusin en el clculo de ese proceso, del rol de las mujeres en la reproduccin.
Son propuestas concretas que desde una reflexin tica, establecen orientaciones
hacia un modelo socioeconmico radicalmente distinto. Los hechos inmanentes
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Debate muy complejo que confronta entre la izquierda con electorado pero sin races sociales,
por un lado, y una izquierda socialmente combativa pero sin electorado ni representatividad institucional, por otro (Bensaid, 2008, pg. 86).
14
Son numerosos los artculos que describen la gravedad de los hechos acaecidos en otoo de 2008.
Revista Rebelin www.rebelin.org
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DERECHOS HUMANOS:
el gobierno de EEUU en Irak actuara de acuerdo a las buenas prcticas empresariales y a la tica de la empresa, y que el gobierno de Bolivia no respetara los derechos
humanos. El planteamiento es otro, tal y como el propio presidente Evo Morales
ha denunciado, es una conjura internacional para frenar los procesos de cambio
en Amrica Latina. Aseguro que no es casual que algunos partidos, desde Espaa,
desde Europa y, sobre todo, desde EEUU, permanentemente estn planificando da
y noche cmo van a hacer fracasar este cambio15.
La actitud del gobierno y de las empresas espaolas en Bolivia, que han sido analizadas en la primera parte del trabajo, ratifica las tesis del presidente boliviano.
El anlisis de un editorial del peridico El Pas, cuya empresa dispone de intereses econmicos en Bolivia y que, a su vez, promociona prcticas ticas, permite
redefinir los lmites del debate y comprobar las posiciones tan asimtricas.
El viernes 30 de Noviembre de 2007 se public en el peridico El Pas un editorial titulado Bolivia, dividida. En pocas lneas se desacreditaba el borrador de la
nueva Constitucin al considerarlo un paso atrs en muchos aspectos y atacaba a
Evo Morales por romper en vez de refundar el pas. Las afirmaciones eran demoledoras pero llenas de demagogia y falta de rigor. Por cierto, los criterios utilizados coinciden al cien por cien con los de las empresas transnacionales espaolas
y el gobierno socialista espaol (Hernndez Zubizarreta y Zurbano, 2007).
El primer argumento utilizado consideraba que constitucionalizar el pluralismo
jurdico era volver al pasado e implicaba aceptar las tradiciones indgenas y el castigo fsico. Se afirmaba taxativamente que Bolivia se coloca de espaldas a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Veamos. El borrador de la nueva
Constitucin boliviana (Constitucin ya en vigor) rompe con la teora polticojurdica liberal al excluir del monopolio del Estado el derecho judicial y la resolucin de conflictos. Las comunidades indgenas de Bolivia adquieren derechos con
rango constitucional en el artculo 30 y en los artculos 199, 200 y 201 se regula la
jurisdiccin indgena originaria campesina16. sta opera con normas, principios y
lgicas radicalmente diferentes a las que estructura el Derecho estatal oficial (JuliosCampuzano, 2007, pgs. 24-32)). La existencia de derechos y justicias no oficiales
tiene, en ocasiones, una eficacia superior a las oficiales, complementndolas en
unos casos y contradicindolas en otros (Sousa Santos, 2004, pgs. 132-146). El
desafo es importante y complicado articular los dos modelos de justicia, pero resulta indiscutible que hasta ahora el dilema se resolva imponiendo, excluyendo y
oprimiendo a los pueblos indgenas mediante la lgica jurdica liberal. En cualquier
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caso, lo que es absolutamente demaggico y carente de rigor es vincular el reconocimiento de las comunidades indgenas a tradiciones como la del castigo fsico tal
y como alega el editorial de El Pas. Por cierto, el artculo 199 II regula el respeto
de la jurisdiccin indgena campesina a los derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin. El proyecto Constitucional prohbe el castigo fsico.
Existen adems los pluralismos jurdicos no formales y no oficiales ejercidos, por
la oligarqua y aparatos del Estado, donde la burocracia y la violencia tienen ms
fuerza que los principios del Estado de Derecho. De ah que la discriminacin
salarial de mujeres e indgenas, el trabajo infantil y el trabajo forzoso, es decir la
servidumbre por deudas, formen parte de estos derechos no oficiales ejercidos por
muchos de los oligarcas que hoy estn en contra del borrador de Constitucin de
Bolivia.
Por ltimo, existe otro pluralismo jurdico, en este caso supra estatal, y que es obviado por la teora y prctica neoliberal: son las formas globales de justicia comercial
que actan como referentes normativos de las empresas multinacionales.
Las normas de comercio e inversiones y las instituciones que las ratifican modifican, reinterpretan y adecuan los contornos centrales de los ordenamientos jurdicos a los intereses de las empresas transnacionales. As, las normas imperativas,
coercitivas y ejecutivas, transitan de lo pblico a lo privado; la transparencia, al
menos formal, de los procesos legislativos se sustituye por la opacidad de la tecnocracia financiera y las instituciones construidas desde la democracia representativa se adecuan a la eficacia del mercado ajeno a la legitimidad sustentada en la
voluntad popular. La idea de un pluralismo jurdico supra estatal, definido desde
las posiciones de poder es la confirmacin de la privatizacin absoluta de las
reglas jurdicas globales (Sousa Santos, 1998). Este s es un pluralismo jurdico
demoledor para las mayoras sociales del planeta.
El segundo de los argumentos incida en la falta de seguridad jurdica que provoca a la ciudadana y empresas multinacionales el borrador de la Constitucin.
La seguridad jurdica es un principio internacional no vinculado nicamente a
valoraciones econmicas. Las legislaciones de emergencia, constitucionalmente previstas en los ordenamientos nacionales e internacionales, son una prerrogativa vinculada a la soberana nacional. La alternancia en los gobiernos democrticos es un principio fundamental del funcionamiento del Estado de
Derecho que permite implementar polticas pblicas alternativas. Los derechos
humanos, los laborales, la erradicacin de la miseria, la defensa de la sanidad y
educacin universal estn vinculados a la dignidad de las personas, valor esencial de la comunidad internacional. El gobierno del presidente Evo Morales
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tena el deber de nacionalizar las inversiones en su pas, ya que adems de establecerlo en su programa electoral un pas rico en recursos naturales tiene unas
tasas de pobreza absolutamente intolerables. As, su decreto de nacionalizaciones fue legal y legtimo: si las leyes y contratos con las empresas transnacionales establecen un trato desigual respecto a la poblacin boliviana, el Estado est
facultado por imperio de la Constitucin y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos a modificarlos sin que la seguridad jurdica formal sea un
impedimento. Con la nueva Constitucin se abre un nuevo marco jurdico al
que deben someterse toda la ciudadana y las empresas extranjeras (Quiroga,
2006). Nuevo marco ms favorable a los intereses generales de los hombres y
mujeres de Bolivia.
Respecto a la propiedad, los artculos 56 y 57 del borrador de la Constitucin
garantizan la propiedad privada, pero subordinada al inters general. A su vez, la
expropiacin se impone por causa de necesidad o utilidad pblica. Este aspecto
es reseado en el editorial mencionado como algo muy negativo. La pregunta es
obvia, para quin es negativo? En cualquier caso hay ms razones para entender
las protestas de la oligarqua boliviana y los apoyos que encuentran en los neoliberales espaoles: el ttulo I regula la organizacin econmica del Estado y son
dos los principios que establece, el retorno de la soberana nacional a las mayoras pobres y excluidas de Bolivia, as como su transformacin en sujetos de pleno
derecho.
Lo que no se admite es que el gobierno de Bolivia haya decido abandonar el
CIADI, modificar los Tratados Bilaterales de Comercio e Inversiones, renegociar
los contratos con las multinacionales, cuestionar las reglas neoliberales y defender los intereses de las mayoras sociales. Los argumentos defendidos en el editorial mencionado van mucho ms all de la discrepancia ideolgica y penetran en
la oscuridad de la presin poltica contra un gobierno democrtico.
El abismo entre los principios y valores de la tica empresarial, los cdigos de conducta, el Global Compact, los informes de Responsabilidad Social Corporativa... y
la actitud mantenida por empresas transnacionales espaolas, gobiernos occidentales y medios de comunicacin ante el nuevo gobierno boliviano, es tan profundo
que se difuminan las reflexiones sobre la tica empresarial.
En definitiva, el debate sobre los valores y principios debe poner en cuestin el
modelo poltico-econmico actual, pero tan importante como esto, es la forma en
que se llevan a la prctica las ideas y propuestas alternativas. El sistema capitalista
no permite reinterpretaciones o reformulaciones mnimamente alternativas como
es el caso de Bolivia17. Una tica econmica y de la empresa construida desde valo538
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El presidente Evo Morales (2006) apunt una serie de medidas en las que fundamentaba la reinterpretacin del modelo neoliberal: las polticas pblicas frente al analfabetismo, la desnutricin,
y el paludismo; la construccin de un sistema pblico y social para garantizar el acceso de toda la
poblacin a los servicios de educacin, salud y agua potable; las polticas de empleo; los mecanismos para disminuir la desigualdad y la inequidad social; la complementariedad y no competencia
desleal entre economas latinoamericanas; el comercio justo; las medidas para superar la asimetra
entre pases; la creacin del Banco del Sur; el fondo de compensacin para la deuda social; la integracin energtica; las polticas de participacin social para preservar el medio ambiente; la
Convencin Sudamericana por el acceso de todos los seres humanos al agua; fortalecer la democracia y la soberana nacional; coordinar polticas comerciales regionales (Morales, 2006).
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Amartya Sen y Bernardo Kliksberg (2007) han publicado una interesante disquisicin sobre la
igualdad como principio de la tica del desarrollo.
24
Desde Centroamrica se reclama una tica vinculada a la reinterpretacin del Consenso de
Washington y a la vinculacin del mercado con un Estado fuerte y con nuevas relaciones de poder
(Beteta, 2004, pg. 10).
25
La idea de tica de la empresa, canalizada por medio de la Responsabilidad Social Corporativa,
ha sido considerada como parte de las nuevas tcnicas de gestin y proteccin de la seguridad
humana. Se conecta sta con nuevos actores transnacionales en todo lo relacionado con los derechos humanos, el desarrollo democrtico, la proteccin medioambiental, la respuesta a desastres
humanitarios y la resolucin de conflictos en las comunidades donde realizan sus negocios
(Fernndez Pereira, 2006, pgs. 217-220)
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mucho ms grave, legitima el ncleo duro de las reglas neoliberales. El nuevo discurso de la empresa ciudadana de los noventa no consigue reconducir la distorsin
entre la realidad de las prcticas de las empresas transnacionales y las declaraciones, informes, cdigos de conducta y auditorias de buen gobierno.
Un ejemplo palpable es el de las relaciones laborales y la organizacin interna
empresarial, que basculan entre los mltiples programas de calidad empresarial, el rediseo de planes de trabajo individuales y el funcionamiento de los
nuevos equipos de trabajo26; frente a la flexibilidad en toda la cadena del iter
laboral (previo a la contratacin, en el desarrollo contractual y en la extincin
del mismo), en la externalizacin, subcontratacin e individualizacin de las
relaciones laborales; en la deslocalizacin, en la precariedad y prdida de derechos laborales y sociales, y en la consolidacin de segmentos importantes de
la poblacin bajo las formas de trabajo informal. El retroceso de los derechos
laborales fundamentales en numerosos sectores de la poblacin es un hecho
constatable (Aparicio, 1997, pg. 19 y Otxoa, 2007). Dicha contradiccin
expresa la ruptura entre la tica de la empresa y las prcticas empresariales.
Dinmica que, en el plano normativo, refuerza el contrato de trabajo, la individualizacin de las relaciones laborales y las normas voluntarias encuadradas
en los cdigos de conducta, frente a la ley nacional e internacional y los convenios colectivos.
En concreto, en el modelo de empresa dominante se combinan las reglas del mercado descritas, frente a la incorporacin de los valores neoliberales en la organizacin interna. Danile Linhart (2006, pgs. 16-17) considera que stos son la
individualizacin, la competencia, la disponibilidad, la movilidad, el cuestionamiento permanente de las idoneidades y la obligacin de ponerse a prueba permanentemente. Valores que sustituyen a la idea de proyecto colectivo, de solidaridad y de ayuda mutua. La nocin de controversia y de conflicto se modifican
por el de corresponsabilidad y las instituciones colectivas fuertes, sindicatos y
movimientos sociales, se sustituyen por asociaciones voluntarias benficas o por
proyectos empresariales supuestamente compartidos e impuestos desde el exterior
(Harvey, 2007, pg. 78).
El nuevo asalariado y asalariada transitan hacia formas de socializacin en la
empresa que los convierten en militantes incondicionales de su empresa, en
26
La empresa Irizar de Mondragn Corporacin Corporativa ha puesto en marcha una experiencia basada en equipos multidisciplinares autogestionados, en contraste con la clsica transmisin
de decisiones jerrquica y piramidal, vase Ugarte (2004).
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Trminos utilizados por Xavier Etxebarria (2005) y Oscar Ermida (2006b) respectivamente.
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DERECHOS HUMANOS:
No abordamos el trmino micro tica laboral ya que responde a otros parmetros de anlisis. Se
refiere a la tica de la empresa y del empleador. As, producir atendiendo a la satisfaccin de las
necesidades, dar empleo digno, respetar las normas laborales... (Ermida, 2006b, pgs. 6-14).
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sobre el total del presupuesto de la Administracin Pblica, el nmero de inspectores del trabajo por cada cien o mil trabajadores, el de Jueces de Trabajo, la duracin
promedio de los juicios laborales, la ratificacin de los convenio internacionales del
trabajo, la aplicacin judicial de pactos y declaraciones de derechos humanos, la tasa
de afiliacin sindical, la tasa de cobertura de la negociacin colectiva y el ndice de
conflictividad (Ermida, 2006b).
La utilizacin de los derechos humanos y laborales fundamentales como referentes de los cdigos externos de control de las empresas multinacionales, adquiere
mayor relieve si se interpreta por medio de indicadores como los expuestos y en
el marco de instituciones y tribunales internacionales para juzgar a las empresas
transnacionales.
La conclusin final de todo lo expuesto es doble. Por un lado, la tica de la
empresa puede ser utilizada para discutir y reflexionar sobre el modelo ideolgico y las frmulas de transformacin social (incluida desde el plano normativo la
subordinacin del Derecho Comercial Global), o bien, para aceptar hechos
incuestionables del sistema y mejorar, en todo caso, la gestin existente.
Desde otra perspectiva, puede permitir establecer referentes nuevos que regulen las
prcticas de las empresas transnacionales desde la reinterpretacin de los derechos
humanos como categora nica e indivisible, vinculada a las reglas normativas clsicas, o bien, desplazar la regulacin hacia el Derecho blando, subordinando los
derechos de las mayoras sociales al Derecho Comercial Global. Esta ltima perspectiva es la que se va imponiendo y delimitando los contornos de la
Responsabilidad Social Corporativa y los cdigos de conducta.
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DERECHOS HUMANOS:
SECCIN SEGUNDA
La Responsabilidad Social Corporativa (RSC)
y los Cdigos de Conducta
1. Contexto jurdico-poltico
El contexto descrito en la primera parte de la investigacin permite delimitar la
verdadera dimensin de la RSC. No se puede olvidar que el poder que otorga el
Derecho Comercial Global a las empresas transnacionales no ha sido neutralizado por ninguno de los sistemas normativos de controles clsicos. Y no lo ha sido
tanto por problemas de tcnica jurdica, como por la actitud ofensiva que la
Cmara de Comercio Internacional mantuvo en la dcada de los setenta, cuando empresarios de EEUU aprobaron ms de 300 cdigos empresariales, con el
objetivo, por un lado, de neutralizar cualquier intento de aprobacin de cdigos
externos en el seno de Naciones Unidas, como de desplazar el debate de la voluntariedad, de la Asamblea de Naciones Unidas a la OCDE y OIT, por otro.
Sin embargo, es la dcada de los noventa, y en este caso con una actitud defensiva por parte de los sectores empresariales, cuando comienza a generalizarse el
debate de la RSC por las presiones, protestas y boicots de los consumidores y
denuncias ante los tribunales, que generaron la impunidad de las prcticas de las
empresas transnacionales.
A partir de aqu, comienza una fuerte tensin entre la transnacionalizacin de las
fuerzas del mercado y de las empresas multinacionales y cierta transnacionalizacin de los movimientos sociales y sindicales de control y vigilancia de las mismas. Es lo que Ronen Shamir (2007, pg. 87) ha caracterizado como, a ms privatizacin del dominio pblico, ms politizacin del dominio de lo privado.
Sousa Santos (2007, pgs. 31-81) ha teorizado en esta lnea sobre la condiciones
de prcticas contrahegemnicas frente al modelo neoliberal imperante, lo que
nos debe llevar a analizar, previamente, las respuestas del sistema capitalista. En
esta direccin, frente a los intentos de control social y normativo de las empresas
multinacionales, se ha construido un sistema de RSC a su medida.
Ronen Shamir (2007, pg. 88) entiende que en mayor o menor grado, las
empresas comienzan a hablar, aunque a menudo en trminos utilitaristas, acerca
de sus responsabilidades hacia una pluralidad de interesados. El campo de la RSC
evoluciona, en consecuencia, como un lugar en el cual las presiones contrahegemnicas y las respuestas hegemnicas frente a esa presin comienzan a asumir
ms o menos una estructura definitiva, en la cual agentes autorizados, que ocu548
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pan ciertos cargos reconocidos, certifican desde los mismos qu es lo que est
en juego, e intentan controlar la definicin y el alcance de la propia nocin de
responsabilidad.
La RSC se nutre de diferentes referencias. Consigue que las prcticas seudo normativas sobre las que bascula, la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulacin y la no exigibilidad jurdica, se conviertan en elementos centrales de la delimitacin de la responsabilidad social de las empresas. Por otro lado, el discurso
de la globalizacin como modelo inalterable e inevitable consigue fundirse con la
gestin neoliberal de la misma, e ideas como la corresponsabilidad entre empresarios, trabajadores y trabajadoras y sociedad civil se legitiman, a la vez que la desaparicin de categoras como la lucha de clases o la inviabilidad de alternativas al
capitalismo (Jaregui, 2007b) se convierten en principios inamovibles.
En este marco, se considera inviable el control normativo de las empresas transnacionales por parte de los Estados y de la comunidad internacional, tanto por
la prdida de soberana de los mismos, como por la fragilidad de las instituciones
internacionales, totalmente colonizadas por la lgica de la voluntariedad e incapaces de disciplinar a las corporaciones econmicas. La tesis de la crisis de la
soberana ya ha sido tratada en pginas precedentes, nicamente reincidir en sus
diferencias teniendo en cuenta el creciente poder de los Estados imperiales y su
capacidad de reinterpretar unilateralmente las normas de la globalizacin.
Cuanto ms alejados se encuentren los Estados de los crculos del poder, la crisis
se expresa de manera ms profunda y radical. En este contexto se va fraguando la
asimetra normativa entre la proteccin de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones por parte de las empresas transnacionales.
Desde esta perspectiva la RSC se consolida, en este modelo econmico y poltico, como referente del control de las multinacionales. La vieja idea de la caridad capitalista ejercida desde fuera de la empresa, se incorpora a los ncleos de
gestin empresarial. Se considera buena para los negocios y a esta idea utilitarista se la reviste de toda la parafernalia acadmica, vinculndose plenamente
a las Facultades de Administracin de Empresas y Escuelas de Negocios (Shamir,
2007, pg. 93).
Robert Reich (2007), Ministro de Trabajo con el ex Presidente Clinton, considera que en la actualidad se est consolidando un supercapitalismo vaco de principios democrticos, donde la RSC es una farsa que se utiliza para ganar en el
terreno econmico a costa del social y medioambiental. Entiende que la buena
voluntad no sirve y que la mejor garanta es el control y fiscalizacin sobre la
empresa. En la misma lnea Taillant (2008, pg. 1) considera que la RSC es tratada en funcin de coste-beneficio. El ejemplo que utiliza sobre las declaraciones
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de Lee Lacoca, ex gerente de General Motors es muy clarificador una vez decidi no arreglar un problema mortal del diseo de uno de sus autos, pues era ms
barato pagar los juicios de las vidas perdidas. La tasa de ganancia se encuentra
muy por encima de las responsabilidad social, de ah que el control normativo
sea la nica posibilidad real de hacerlo efectivo.
En la esfera de las relaciones laborales, los cdigos de conducta, como parte de
la RSC, son expresin de cmo la empresa es un espacio de regulacin radicalmente autnomo, en primer lugar por el propio carcter autoreferencial de
las reglas que concibe, pero tambin por su propia elaboracin unilateral y por
su objetivo ltimo, que no es la tutela de los derechos de los trabajadores en la
produccin, sino su presentacin en el mercado mundial como sujeto valorizado ticamente (Baylos, 1999, pg. 37). La voluntariedad, la unilateralidad y la
no exigibilidad jurdica son tambin los principios inalterables sobre los que se
articula la responsabilidad empresarial en el mbito de las relaciones laborales
(Baylos, 2004b, pgs. 253-255).
Desde la perspectiva jurdico-poltica, conviene incidir en las contradicciones
existentes entre las referencias ticas y de respeto a las normas internacionales de
los derechos humanos y laborales, incorporadas a la RSC, y determinadas prcticas empresariales en el mbito jurdico internacional.
La oposicin radical de las transnacionales a considerarse como destinatarias directas de las obligaciones jurdicas internacionales, tal y como se
analiz en el debate sobre las Normas de Responsabilidad de las Empresas
Transnacionales y otras Empresas Comerciales en el seno de Naciones
Unidas, es una contradiccin insalvable (Bonet, 2007, pgs. 320-32131).
No encajan sus llamamientos a la tica empresarial y al respeto a las normas internacionales, con su negativa a convertirse en objeto de regulacin
de la legislacin internacional.
Ante la debilidad de los ordenamientos nacionales de los Estados receptores encargados de controlar el cumplimiento de las obligaciones multinacionales, son muy pocos los Estados que han aprobado instrumentos para
exigir indirectamente responsabilidades en el pas sede de la empresa matriz
(Dine, 2001, pg. 83). Las empresas transnacionales no han impulsado, de
31
Tema ya tratado que, como vimos, tiene importantes apoyos doctrinales, normativos y jurisprudenciales. As, el Prembulo y artculo 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
Observacin General 12, de 1999 (ONU, Documento HRI/GEN/Rev. 8 pgs. 75-76) y la
Observacin General 14, de 2000 (ONU, Documento HRI/GEN/Rev. 8 pg. 42). La idea reiterada es que ... la sociedad civil, y el sector empresarial son responsables de la realizacin de un
derecho.
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ninguna manera, esta posibilidad. Ni de forma directa, incorporando mecanismos en sus cdigos de conducta, ni indirectamente proponindoselo a
sus Estados Nacionales.
Frente a la externalizacin de sus prcticas, la actitud de la representacin
empresarial internacional en OIT en torno a la aprobacin de un convenio
internacional sobre la subcontratacin, es muy elocuente. Se opusieron radicalmente a transformar sus tericos llamamientos a la responsabilidad tica en la
cadena de externalizacin, en exigibilidad jurdica (OIT, 2006j). Por otra parte,
esta actitud est generalizada en el seno de las propuestas normativas de la OIT.
La negativa de las empresas transnacionales a aprobar un cdigo externo
internacional de carcter vinculante en el seno de Naciones Unidas, o la
oposicin a un Centro de Empresas Transnacionales que fiscalice sus prcticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias, colisiona
con sus reiterados llamamientos al respeto a los derechos humanos y
medioambientales. Resulta evidente que prefieren definir los contornos de
su responsabilidad, oponindose a cualquier injerencia externa de control.
La exigibilidad jurdica de los Acuerdos Marco Globales en el mbito de las
relaciones laborales (es decir cdigos de conducta sometidos a la lgica
negocial) y bajo la competencia de la OIT y de los tribunales de la empresa
matriz, implicara una preocupacin real por la responsabilidad social, superando la debilidad de los cdigos de conducta respecto a su voluntariedad y
unilateralidad.
La idea de plus normativo o sobrecumplimiento que acompaa a la RSC debera tener reflejo en la legislacin societaria. As, la negativa a participar y
financiar proyectos con impactos medioambientales, con impactos sobre los
derechos humanos, inversiones en industrias de armamento, o a establecer
condiciones sobre las deslocalizaciones, etc (Fayolle, 2006, pgs. 1-21) debera tener reflejo en los estatutos de las sociedades mercantiles, como expresin de una preocupacin real sobre la responsabilidad social. No existe ninguna empresa transnacional que lo haya regulado. Atentara contra el principio capitalista de acumulacin de ganancia sin lmite.
La generalizacin formal de la RSC como referente normativo de las empresas transnacionales no implica que dejen automticamente de desarrollar
prcticas ilegales y de aprovecharse de las ventajas comparativas de diferentes localizaciones nacionales (Sanguineti, 2008, pg. 446).
La defensa por parte de las empresas transnacionales de clusulas sociales en la
Lex Mercatoria permitira extender estndares laborales y medioambientales al
conjunto de las relaciones socioeconmicas (Bonet, 2007, pg. 322).
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Las propuestas jurdicas descritas permitiran establecer reglas de juego en coherencia con la responsabilidad social empresarial. La oposicin radical de las multinacionales y su reinterpretacin voluntaria de la RSC son parte del modelo
neoliberal que propugnan.
La ltima cuestin, desde una perspectiva estrictamente normativa, se refiere a la
vinculacin de la RSC con el Soft Law o Derecho blando. La categora de Soft Law
en el mbito de la doctrina internacional se ha vinculado con las resoluciones no
obligatorias de organizaciones internacionales. La idea de no obligatoriedad, se
impregna con la de cierto impacto jurdico de las resoluciones o recomendaciones
no obligatorias. Como recoge Mazuelos (2003, pg. 13), existen dos posiciones contrapuestas respecto a su naturaleza jurdica, la que niega este carcter por carecer de
fuerza obligatoria, y la que lo afirma por estar previsto en tratados internacionales y
adaptarse en el ejercicio de poderes conferidos y de acuerdo con procedimientos
establecidos. En realidad, el Soft Law en el mbito internacional ha supuesto dotar
de cierta utilidad a normas que los Estados adoptan pero en ningn caso cumplen (Lpez, 2007, pg. 33). Las empresas transnacionales han utilizado el Derecho
blando como frmula alternativa a cualquier control jurdico.
Respecto a las empresas transnacionales y en cuanto actores no estatales, el Soft Law
persigue dos objetivos: por un lado, incidir en lo sujetos internacionales y en los
procesos de elaboracin de normas, y por otro autorregular sus conductas, caso
evidente en las empresa multinacionales. Los cdigos de conducta son Derecho
blando en el sentido autonormativo y sin carcter vinculante. Son conductas no
exigibles jurdicamente (Mazuelos, 2004, pg. 15).
La posibilidad de que las normas de Derecho blando puedan influir en el proceso
de elaboracin de normativas, tnica habitual en el Derecho Internacional (pensemos en las recomendaciones de la OIT como antesala de los convenios), se ha invertido en el caso del control de las empresas transnacionales. De la propuesta de finales de los setenta de aprobar un cdigo externo vinculante en el seno de Naciones
Unidas, se ha transitado a la lgica de la voluntariedad y unilateralidad que ha
impulsado el Global Compact, y que es la culminacin en el interior de una organizacin internacional como la ONU, de la dinmica del Soft Law. Hecho manifiesto tanto en su contenido (muy inferior al de la Declaracin Tripartita de la OIT, de
las Lneas Directrices de la OCDE o de las Normas sobre Responsabilidad de las
Empresas de la ONU) como en el sistema de adhesin y seguimiento.
El perfeccionamiento jurdico de los derechos de las empresas transnacionales
regulados en el Derecho Comercial Global contrasta con la plena integracin del
Soft Law en Naciones Unidas. En concreto, con las obligaciones de las empresas
transnacionales, es decir, con los derechos de las mayoras.
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Amparo Merino (2006, pg. 169) ha analizado en el ordenamiento comunitario tres categoras
de actos Soft Law.
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eficacia, por un lado, es plena y, por el otro, se sustituye por la efectividad. Los
derechos econmicos de minoras son tutelados eficazmente y los derechos de las
mayoras se remiten a normas efectivas vinculadas al Soft Law (Sousa Santos,
2004, pgs. 11-83).
Por ltimo, el Soft Law tiene efectos negativos en el control de las empresas transnacionales ya que puede dar la impresin de que stas se someten al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y adems participan de la tica
empresarial y de las buenas prcticas. La realidad es que no existe ninguna voluntad de intervenir internacionalmente en el control de las mismas. Es ms, la
extensin de la RSC y de los cdigos de conducta impide y tapona la evolucin
de los sistemas de controles normativos capaces de neutralizar el Derecho
Comercial Global (Teitelbaum, 2007b, pg. 174).
La RSC y los cdigos de conducta suponen, desde los sistemas de control normativo de las empresas transnacionales, un lavado de cara. La idea formalmente
impecable de respetar las normas y adems articular todo un marco voluntario de
RSC entra en continuas contradicciones.
2. La Responsabilidad Social Corporativa y los Cdigos de Conducta
2.1. La Responsabilidad Social Corporativa (RSC)
Bajo este epgrafe se va a proceder a analizar, desde una perspectiva ms instrumental que conceptual, la capacidad normativa de la RSC para controlar a
las empresas transnacionales. Es decir, no se pretende afrontar todos los aspectos (tanto desde su carcter pluridisciplinar como desde las implicaciones en
la gestin empresarial, econmica...) que conlleva, sino fundamentalmente
los relacionados con su capacidad de control.
Hay una cuestin previa vinculada con el desorden conceptual y terminolgico
que es muy preocupante (Garriga y Mel, 2004). Y digo preocupante, ya que responde a la lgica de la voluntariedad y unilateralidad en torno al control de las
empresas transnacionales. As, el sector financiero ha optado por equiparar de
facto la RSC con obras sociales de las Cajas de Ahorro y de las fundaciones de la
banca privada (Maulder, 2006, pg. 18). ste es el eje central y ms pblico de
la misma, ya que ciertos beneficios que se destinan a la RSC se han convertido
en una prctica consolidada. El debate actual se centra, sobre todo, en dilucidar
dnde invertir para que resulte ms rentable. En la universidad, en ONG para
el desarrollo, en arte, en otras actividades culturales, etc. Ejemplo al que se pue554
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den aadir otros muchos (Jimnez Fernndez, 2007, pgs. 17-2033), donde la
confusin entre filantropa y responsabilidad social resulta evidente.
La extensa literatura en torno a la RSC se ha multiplicado en nuestro pas en la
ltima dcada34 y la confusin de los trminos utilizados es en muchos casos
desconcertante. Destacara dos cuestiones concretas.
Juan Carlos Jimnez Fernndez (2007, pg. 21) enumera los temas vinculados a
las prcticas de RSC:
Campaas publicitarias que se encierran bajo el rtulo de marketing solidario.
Cdigos de conducta o declaraciones unitarias de los empresarios.
Adscripciones a iniciativas o estndares internacionales.
Informes de sostenibilidad.
Acuerdos marco globales.
Fondos de inversiones ticas.
Etiquetas verdes o sociales.
A ellos, podemos aadir las actividades sociales o culturales y los informes de
RSC y de Buen Gobierno.
Es una enumeracin clarificadora que, no obstante, permite abordar la primera de
las cuestiones. La adscripcin a iniciativas o estndares internacionales, vinculados
sin ms a la RSC, es confusa. Conviene distinguir entre las prcticas de RSC privadas y las que derivan de instituciones intergubernamentales. Es cierto que stas
(Declaracin Tripartita de la OIT, las Lneas Directrices de la OCDE, las Normas
sobre las Responsabilidades de las Empresas o el Global Compact, bsicamente) se
encuentran atravesadas por la voluntaria adhesin de Estados y empresas transnacionales35, pero vincularlas sin ms a la RSC puede generar dudas importantes. Por
un lado, la adhesin voluntaria a los cdigos externos de instituciones internacionales como los de la OIT y la ONU, no puede interpretarse con que sus conteniJimnez Fernndez (2007) recoge, entre otros, la colaboracin del BBVA con la Cruz Roja sobre
Prevencin de Riesgos Laborales o el activismo accionarial de las ONG.
34
Para el anlisis de dos orientaciones ideolgicas opuestas, vase, Ctedra Nebrija-Grupo
Santander (2006), por un lado, y el nmero 14 de la revista Lan harremanak Relaciones Laborales
(2006) de la Universidad del Pas Vasco, por otro.
35
Existen diferencias entre los instrumentos de la OCDE y las Normas sobre las responsabilidades
de las Empresas de la ONU, por un lado, y la OIT y el Global Compact, por otro, tal y como han
sido analizados en pginas precedentes.
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dos se cumplen tambin voluntariamente. Muchos de stos estn recogidos expresa o tcitamente en normas internacionales de obligado cumplimiento para
Estados y empresas transnacionales. Por tanto, la no adhesin no implica inmunidad ante la norma internacional y, sobre todo, con relacin a las empresas transnacionales, la adhesin no supone equiparar voluntariedad al cumplimiento de los
derechos humanos, laborales y medioambientales. La RSC implica cumplir las
normas nacionales e internacionales vigentes. Es aqu donde conviene distinguir y
comenzar a frenar la literatura empresarial tan expansiva sobre la RSC y el triunfo
de la voluntariedad.
Esta ltima reflexin me permite conectar con la segunda cuestin anunciada.
Como se ver, las definiciones de la RSC son mltiples, pero, el teln de
fondo sobre el que se sustenta, consiste en incorporar la vieja idea de filantropa empresarial desarrollada fuera de la empresa, a los ncleos de la gestin
empresarial y la filosofa de la voluntariedad y unilateralidad a los sistemas de
control normativo. Los objetivos son, en todo caso, la rentabilidad econmica e impedir los controles normativos externos.
2.1.1. Concepto y rasgos fundamentales
De acuerdo con Garriga y Mel (2004) los enfoques y teoras sobre la RSC se
pueden sistematizar en cuatro grupos:
1. Teora instrumental. Las actividades sociales, la RSC, son un medio para obtener beneficios econmicos. Se incluyen todas las que incrementen beneficios
para los accionistas y todas las que impliquen ventajas competitivas (inversiones sociales, estrategias de innovacin, marketing solidario...)
2. Teoras polticas. Las empresas tienen un amplio poder que deben ejercer responsablemente. Aqu se encuentra el constitucionalismo corporativo (quien
tiene poder debe ejercerlo responsablemente o lo perder), la teora del contrato social y la idea de ciudadana corporativa vinculada a la filantropa
social, a la inversin social y a las responsabilidades con la comunidad.
3. Teoras integradoras. La empresa debe captar, adelantarse y responder a las
demandas sociales. Lo que ha dado lugar a la gestin de asuntos sociales
como un proceso, con grupos implicados (stakeholders) y accin social corporativa.
4. Teoras ticas. Se basa en lo que deben hacer o no hacer las empresas para
conseguir una mejor sociedad. Esta impregnada de las ideas de desarrollo
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Para una descripcin conceptual de las relaciones entre responsabilidad social y tica empresarial,
vase Rodrguez Ruiz, Fernndez Menndez y Martn Castilla (2007, pgs. 43-56).
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El sindicato UGT tambin ha analizado el papel de la RSC en el marco de la cooperacin sindical internacional, vase UGT (2001).
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Modelo socio-econmico
Produccin
Decisiones de
mercado
Remuneracin
econmica de los
factores
Intereses
individuales
Empresa es
primariamente un
sistema cerrado
Empresa es primariamente un
sistema abierto.
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17-37). Hay dos cuestiones a tratar. Por un lado, no es real la idea de transversalidad, ya que en muchas empresas transnacionales los departamentos de
RSC se encuentran fuera de la lnea ejecutiva. As, muchos cdigos de conducta referidos a los proveedores son incompatibles y se encuentran subordinados a las polticas de compras y condiciones de los pedidos, en aspectos
como la flexibilidad y precios (Oxfam, 2006c, pg. 10). Por otro lado, la lgica de la filantropa hecha desde la voluntariedad y la unilateralidad es la que
se ha incorporado a la gestin de las empresas.
3. Unilateralidad y voluntariedad. La vinculacin de la RSC con la voluntariedad es un concepto consolidado. Se parte de un plus normativo respecto a
las obligaciones legales. La cuestin reside, en palabras de Aparicio y Baylos
(2005, pg. 9) en el riesgo de que la RSC acabe siendo utilizada por las
empresas como una alternativa a la reglamentacin e intervencin de los
gobiernos con respecto a sus responsabilidades y actividades. Este es un peligro real que ha sido descrito en lneas precedentes y que como afirma Ryder
(2003, pg. 24), cuestiona las responsabilidades ms amplias de las empresas con respecto a las leyes. Entiendo que las empresas transnacionales deben
respetar las legislaciones nacionales de los pases receptores y las normas internacionales que les afectan directamente, y que los Estados, en muchas ocasiones, no les obligan a cumplir. A su vez, los Estados de las empresas matrices deben garantizar que las multinacionales no cometan abusos ni dentro ni
fuera de su territorio. Es decir, la idea de responsabilidad social no puede desplazar el eje central de los ncleos de imputacin, que reside en el cumplimiento de las normas internacionales y nacionales.
4. Respecto a la unilateralidad, la Organizacin Internacional de Empresarios
(OIE) y la organizacin patronal europea (UNIC), consideran que es un
concepto vinculado a la voluntariedad, lo que supone plena libertad en la
forma de qu hacer y cmo hacerlo. Se defiende la ausencia total de controles sobre el contenido, los mecanismos y procedimientos de la RSC.
Incluso se extiende a las relaciones directas entre el empresario con cada
uno de los trabajadores considerados individualmente, al margen de la
representacin colectiva (Cerfeda, 2005). La voluntariedad y la unilateralidad cierran el crculo de la arbitrariedad en el plano del control de las
empresas transnacionales (Vzquez, 2006). Resulta imprescindible una ley
sobre RSC y la incorporacin de sta al marco de la negociacin colectiva
y el dilogo social (Aparico, y Baylos, 2005, pg. 10).
5. En esta direccin, Pedro Ortn, Director de la Direccin General de
Empresas de la Comisin Europea ha confirmado que la comunicacin elaborada por la Comisin en 2006 responde a los principios del Libro
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En otra lnea el grupo Alternativa Responsable considera que temas como el ahorro y la eficacia energtica, la conciliacin laboral, la gestin de la diversidad cultural etc., son temas que va RSC pueden incorporarse a la negociacin colectiva, reforzando la misma (Alternativa Responsable, 2008).
43
Grupo formado por Marta de la Cuesta, Ramn Jaregui, Juan Jos Almagro, Javier Garilleti y
Jordi Jauma Bru.
42
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terio central que quiebra con analizar los informes de RSC de las empresas
multinacionales, que son las que poseen mayor nmero de premios y certificaciones de excelencia. Las empresas deciden con quin consultar, cmo
consultar, sobre qu, en qu plazos... De ah que los sectores afectados por
sus prcticas, sobre todo de pases receptores, no tengan presencia alguna,
ni los informes de organizaciones internacionales de derechos humanos y
sindicales... etc. influyan en la confeccin de los informes de RSC. En el
mejor de los casos son consultas formales, sin control de ningn tipo, de
ah la diferencia tan brutal entre los informes de RSC y la realidad de sus
prcticas. Los acuerdos con partes interesadas se diluyen en un concepto
dinmico, que los tericos de la RSC manejan, donde lo que importa no
es la aplicacin de unos principios sino el proceso en s (Editorial Revista
de Fomento, pg. 509). Por otra parte, que los acuerdos sean fruto del consenso encubre la asimetra absoluta de poder en la toma de decisiones, que
transforma el consenso en unilateralidad.
12. Transparencia. Esta idea nicamente puede tener entidad en funcin de los
mecanismos de verificacin y control que se analizan ms adelante.
Ms all de las caractersticas tratadas de los informes de RSC y de las definiciones recogidas, destacan, en los mismos, los grupos de inters44 y los cdigos de
conducta que establecen guas de comportamiento tico45.
A su vez, uno de los aspectos ms desarrollados en los informes se refiere a las
actividades sociales y filantrpicas a favor de las comunidades. Pueden consistir
en programas culturales, educativos, de desarrollo del conocimiento y de investigacin, proyectos de desarrollo en pases empobrecidos...46 En EEUU estn flo-
Para analizar el inters de las empresas con sus accionistas existen los Informes de Gobierno
Corporativo (la Corporate Governance y sus principios de cumple o explica). Vase al respecto,
Olcense (2006), Calzada (2006) y Landa (2004).
45
Cada vez se estn generalizando ms cdigos de conducta adecuados a normas especficas y de
reas funcionales, incluidas las medioambientales.
46
En 2003 fueron ms de tres billones de dlares los que cientos de fundaciones filantrpicas dedicaron a programas de cooperacin. En Septiembre de 2006, la Iniciativa Global que lidera el ex
presidente Clinton celebr una reunin paralela a la de la asamblea de la ONU. En ella, se reunieron cerca de mil lderes empresariales, gobiernos y otras organizaciones. Entre los donantes se
encontraban desde UNICEF, pasando por empresas farmacuticas como Merck o Pfizer,
Siemens, hasta Laura Bush, Gates, el multimillonario britnico Richard Branson o Warren Buffet
uno de los principales tiburones de Walll Street. Lo que parece subyacer es un nuevo orden
filantrpico en la ayuda a los ms necesitados, que en el fondo implica una especie de sustitucin progresiva de la cooperacin al desarrollo (Addelman, 2003).
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Invest Industrial estima que con contribuciones del sector del capital riego del 1% podran
obtenerse entre 92 y 330 millones de euros (El Pas Negocios, 4 de febrero de 2007).
48
Informacin recogida en el peridico (Gara, 25 de enero 2008).
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dades en el mundo. Esta nueva fase exige un partenaireado en la RSC que permita una relacin ms crtica y activa, lo que se puede manifestar en lneas concretas como la elaboracin de documentos, sensibilizacin y formacin especializada, foros de debate y reflexin, jornadas, seminarios, colaboracin en proyectos
de desarrollo y establecimiento de visitas a proyectos en el Sur. La filosofa de la
RSC est presente en todo lo descrito. El ejemplo de Argullol resurge con otras
dimensiones.
Teitelbaum (2007b, pgs. 179-184) analiza algunos casos concretos de partenaireado entre, por ejemplo, Carrefour y la Federacin Internacional de Ligas de
Derechos Humanos. Considera que a Carrefour el partenaireado con la Federacin
no le cuesta, prcticamente nada, y es una excelente contribucin para su imagen
pblica49. Qu pueden ganar las ONG en este dilogo tan asimtrico?
Ms all de que puedan existir casos positivos de relacin, las ideas de fondo que
impregnan el dilogo entre ONG y empresas transnacionales son reseadas por
Carrin y Gavald (2007, pgs. 103-104). El dilogo sirve para hacer presin
sobre los grupos de inters, para manipular el debate, detectar los futuros riesgos
y ganar en conocimientos sobre los temas crticos, retrasar las posibles acciones
de denuncia con la excusa de estar dialogando, desviar la atencin de la opinin
pblica hacia otros temas que interesan a las ONG y eludir cambios estructurales que limitaran sus capacidades de generar negocio. Si a estas utilidades aadimos que las ONG estn recibiendo fondos de las empresas en el momento de las
conversaciones, la capacidad de obtener resultados importantes en el dialogo se
difuminan.
Ronen Shamir (2007, pgs. 98-102) ha desarrollado el siguiente marco terico
de lo que ha denominado las ONG orientadas hacia el mercado:
Este tipo de ONG tiende a identificar RSC con una pluralidad de actividades sociales destinadas a las comunidades necesitadas, lo que implica un
pacto tcito entre la empresa financiadora y la ONG, sobre la bsqueda de
asuntos que no sean polticamente sensibles y sobre los que exista un amplio
consenso. Se desplaza la categora de conflicto por la de evolucin progresiva de las empresas con la responsabilidad social.
49
No podemos olvidar lo que la organizacin francesa ATTAC recoge sobre Carrefour en su pgina
Web, las concentraciones en la gran distribucin francesa han llevado a la formacin de un verdadero oligopolio que fija los precios de la produccin en un contexto que lleva a la ruina a
los proveedores (empresas y agricultores), a sus asalariados y a los ciudadanos-consumidores
(www.france.attac.org).
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La comunidad receptora y los tipos de accin filantrpica conllevan significados apolticos de los conceptos de responsabilidad, cambio social y conflicto.
El cambio social vinculado al poder y a la participacin poltica se diluye en
la idea de progreso social y gobernanza.
La incorporacin de la RSC a la actividad mercantil implica dar prioridad a
la imagen comercial frente a la social. La idea de la lgica filantrpica y la de
la gestin de los negocios se impone a las causas sociales. Se trata de evitar que
la RSC cuestione cualquier actividad comercial y econmica de la empresa.
La RSC acta como una frmula de control sobre sus empleados, stos desarrollan mayores compromisos con las compaas socialmente responsables.
La idea es que trabajen individualmente y voluntariamente por la empresa,
al margen de las estructuras colectivas y de los sindicatos. Tendencia que
puede extrapolarse al voluntariado de las ONG.
Sirve, a su vez, para cooptar voluntades de ONG, de Universidades, etc., que
participan de la gestin de la RSC provocando dependencia de las comunidades receptoras de los fondos, as como cierta sustitucin de las obligaciones de
los Estados perifricos en materias de polticas pblicas, lo que participa de una
lgica neoliberal de reduccin del Estado (Pons, 2001, pgs. 1-13). La dependencia que crean los fondos caritativos de las multinacionales tiende a neutralizar las reivindicaciones sociales.
La aceptacin del marco general de la RSC neutraliza la presin que las ONG
puedan desarrollar a favor de marcos normativos de control de las empresas
transnacionales.
En relacin con las comunidades, las personas afectadas, capaces, en principio,
de organizarse y movilizarse, pueden convertirse en una suma de individuos
fragmentados y aislados.
2.1.2. La Responsabilidad Social Corporativa de las empresas
transnacionales en Amrica Latina: breves referencias
Los movimientos sociales y parte del movimiento sindical mantienen posiciones
muy crticas respecto a la RSC, ya que sus propuestas se dirigen hacia un mayor
control normativo de las empresas transnacionales y hacia reformas legislativas
nacionales, mediante la concertacin o confrontacin democrtica. La RSC se
considera parte de la estrategia de las multinacionales. Desde El Salvador, Arias
(2003, Pgs. 42-43) entiende que no debemos negar la posibilidad de encontrarle salida a la crisis del sistema capitalista, mientras se llega a un postcapitalismo
donde la humanidad sea el centro. Pero para que sta incorpore la responsabilidad
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Abengoa
Abertis
Actividades de construccin y servicios
Aguas de Barcelona (AGBAR)
Alianza por la Excelencia Turstica (EXCELTUR)
ALTADIS
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)
Banco Santander Central Hispano (SCH)
Confederacin Espaola de Cajas de Ahorros (CECA)
El Corte Ingls
Endesa
Fomento de Construcciones y Contratas (FCC)
Gas Natural
Los objetivos y mtodos de trabajo propuestos responden plenamente a la filosofa estudiada sobre la RSC. Adems, su constitucin pblico-privada permite
ratificarnos en la total colaboracin existente entre el gobierno espaol y sus
transnacionales, lo que colisiona con las prcticas descritas y denunciadas de
muchas de las multinacionales que forman el Patronato56.
Por otro lado, el presidente de la Corporacin Andina de Fomento (CAF)57,
establece los perfiles sobre los que se decanta el sector empresarial: mantenimiento de la inversin extranjera, apertura de las administraciones pblicas al
sector privado y al mercado, respeto de los actuales gobiernos a las decisiones
adoptadas por los anteriores y mejora de la productividad para impulsar estrategias de desarrollo ms integrales (Garca, 2007). Son propuestas que definen
el ncleo duro de la actividad empresarial. La RSC se convierte en un instrumento al servicio de la misma.
El debate en Amrica Latina debera transcurrir en torno al control de las
empresas transnacionales. La distorsin entre beneficios de las multinaciona-
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les, las prcticas que atentan contra los derechos humanos, laborales y
medioambientales prcticamente impunes y la debilidad de las legislaciones
nacionales e internacionales, por un lado, frente a la desigualdad, el trabajo
informal y la fortaleza del Derecho Comercial Global, por otro, marcan los
contornos del mismo. La RSC no responde en ningn caso a estas demandas58,
ya que sus caractersticas apuntalan las obligaciones de las empresas transnacionales en el terreno de las buenas prcticas, mientras que sus derechos se
construyen en el mbito del derecho imperativo y plenamente eficaz.
2.1.3. Evaluacin y verificacin de la Responsabilidad
Social Corporativa
De la Cuesta Gonzlez (2005, pgs. 35-40) considera que el proceso de tramitacin de la responsabilidad social de una empresa pasa por dos etapas: la
normalizacin, la difusin y la aplicacin de unos principios a los que se ajuste el proceso de la RSC (normas generales que abarquen todas la reas de la
responsabilidad social o sectoriales que atiendan a una dimensin nica) y una
segunda fase de certificacin por parte de una agencia independiente. La certificacin se denomina social screening o social rating.
El mbito de la normalizacin es el ms desarrollado, siendo muy numerosas las normas o principios de RSC, que pueden clasificar en normas generales y sectoriales59.
Destacan por su uso generalizado el Global Reporting Initiative (GRI) y la norma
AA100060.
La propuesta GRI no es estrictamente una norma material de responsabilidad
corporativa, sino una propuesta centrada en la informacin suministrada. Es
La II conferencia Espaa-Iberoamrica de Responsabilidad Social de las Empresas, AlianzasPblico-Privadas para el Desarrollo, organizada en 2007 por la Fundacin Carolina y Fundacin
Econmica, incidi en la necesidad de que los negocios han de ser cada vez ms respetuosos con
su entorno y hacerse as parte de una cadena ms amplia de impactos sociales positivos. Abord
la contribucin del sector privado a la economa de progreso social, que se impulsa desde sectores oficiales y empresariales. Se expresa con claridad cules son los mrgenes del debate en torno
a la RSC. www.alianzasparaeldesarrollo.org.
59
En estos momentos existe un Grupo de Trabajo de ISO sobre Responsabilidad Social que se
encuentra trabajando sobre la homogenizacin de un futuro estndar ISO SR 26000. Se adelanta que contiene directrices y no requisitos, por lo que no podr ser utilizado a modo de estndar
de certificacin (Slob y Oonk, 2007). En la literatura cientfica espaola destaca la reciente propuesta basada en 120 indicadores y 44 recomendaciones para medir la RSC. Vase Olcense,
Alfaro y Rodrguez (2008).
60
Tema tratado por Perdiguero (2005).
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una manera de presentar la informacin de la corporacin sobre sus principales logros sociales, medioambientales y econmicos. Para ello, se deber ajustar
a una estructura de la gua, contenido e indicadores (Morrs y Vidal, 2005,
pgs. 173-187).
La norma AA1000 presenta dos caractersticas. Es un estndar de seguimiento
del proceso y no una norma de evaluacin. Subraya la involucracin de las distintas partes interesadas en el proceso de elaboracin de los informes de RSC.
Mantiene relaciones con el comit de direccin de GRI (Morrs y Vidal, 2005,
pgs. 119-148).
Unzeta (2005, pg. 124) considera que las memorias de RSC se ajustan a indicadores establecidos por instituciones internacionales independientes y que son
verificadas por firmas de auditorias reputadas a nivel internacional.
El grupo Alternativa Responsable considera, en la misma lnea, que hoy por
hoy Espaa y sus empresas estn al frente de muchas iniciativas mundiales de
RSC: es el pas con mayor nmero de empresas que han ratificado el Pacto
Mundial de la ONU, son numerosas las empresas en los ndices de inversin
socialmente responsables y se cuenta con informes de RSC de alta calidad
segn los criterio de GRI. Afirmaciones difciles de mantener con tanta rotundidad tal y como se analiza en pginas posteriores.
Descripcin de las normas RSC
Nombre
El comportamiento de la empresa.
Respecto a las reglas y al medio ambiente.
Apoyo al comercio multilateral.
Evitar actos ilcitos.
parencia respecto a la poltica medio ambiental que la transparencia respecto al estado financiero de la empesa.
Para ello, ha desarrollado un marco basado en principios, caractersticas e indicadores que deben ser usados en el reporte.
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Proteccin de la biosfera.
Uso sostenible de recursos naturales.
Reduccin de residuos.
Conservacin de la energa.
Productos y servidios seguros.
Recuperacin del medio ambiente.
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SA8000 (socio-laboral),
Social Accountability
International (SAI,socio de
CEPAA), www.cepaa.org
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Michael Urminsky (2005) ha analizado la informacin suministrada por empresas transnacionales en referencia al trabajo y el empleo. A medida que los derechos van evolucionando de polticas generales a la precisin de los procesos y al rendimiento, la informacin disminuye. Constata
la escasa informacin, por debajo del 10%, en derechos humanos fundamentales, en libertad sindical, negociacin colectiva, no discriminacin, igual remuneracin, trabajo infantil y forzoso.
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Empresas transnacionales como Levi Strauss, Nike y Reebok tuvieron que admitir que sus prcticas en los Estados receptores violaban derechos fundamentales. Como reaccin elaboraron sus
cdigos de conducta (Scherrar y Greven, 2002).
69
Existen zonas de libre comercio, maquilas y zonas especiales donde las empresas transnacionales
se convierten en fuente de regulacin cuasi autnoma al margen de la legislacin nacional
(Perulli, 1999, 298-299). El contrato de explotacin es la fuente de regulacin exclusiva.
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ta que se externaliza parte de la produccin central de las empresas transnacionales, lo que genera, en el marco de la flexibilidad laboral, un incremento de las relaciones individuales y una prdida del control normativo y
de la accin social (Merino, 2005a, pg. 341). En este contexto de retraimiento de los Estados y de la colonizacin voluntaria de los sistemas internacionales es donde surgen los cdigos de conducta.
Los cdigos de conducta han ido incorporndose a los informes de RSC. Son instrumentos de regulacin de la RSC, en referencia, bsicamente, a las condiciones de
trabajo (Merino, 2005c, pg. 70). Suelen, no obstante, recoger valores ticos y actividades responsables, dirigidos, en su vertiente interna, a empleados y directivos de
las empresas. Abordan reglas laborales, relaciones con los clientes, con las comunidades.... En cualquier caso, de una manera genrica se han vinculado al establecimiento de estndares homogneos y al control de las condiciones de trabajo en las
empresas filiales y en el resto de la cadena de produccin. Tal y como hemos descrito, la voluntariedad y la autorregulacin de los cdigos de conducta convierten a
stos en mecanismos de eficacia muy dudosa (Oxfam, 2006c, pg. 5970). En una
reciente investigacin donde se analizaron los informes de inspeccin de la multinacional Nike y se compararon sistemticamente dos fbricas que trabajan para ella, se
concluy que los cdigos de conducta son un complemento til para mejorar la produccin, reorganizar las tareas y dotar de ms facultades a los trabajadores en las
fbricas. Sin embargo, se demostr que funcionan mejor en los pases que disponen
de legislaciones ms estrictas y de representaciones de trabajadores ms consolidadas.
Su carcter complementario se subraya como caracterstica esencial (Locke, Kochan,
Romis y Qin, F., 2007, pgs. 21-39).
Desde la perspectiva conceptual conviene discernir los distintos fenmenos que
incluyen los cdigos de conducta71. De acuerdo con Lpez (2001, pgs. 325 y
336) existe la mejora en el ejercicio de derechos reconocidos legal o convencionalmente, el cdigo de conducta sobre el acoso sexual en la Unin Europea es
un ejemplo. Otros afectan a materias novedosas que, por sus caractersticas carecen de coberturas legales o convencionales, como el uso de herramientas informticas de la empresa; es una fase previa a su posterior regulacin. Otro bloque
de cdigos de conducta se dirige en la direccin opuesta, ya que refuerzan el
poder de direccin del empresario. Se aplican unilateralmente por la empresa y
exigen comportamientos ticos y profesionales a los trabajadores y trabajadoras.
Orencio Vzquez (2006), Coordinador del Observatorio de RSC de Espaa, considera que los
cdigos de conducta no guardan una relacin uniforme en cuanto a su contenido y que abordan
aspectos que no deben entrar en la voluntariedad.
71
Para un anlisis detallado de carcter conceptual, vase Merino y Rentero (2003, pgs. 274-278).
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La inclusin de sanciones por su incumplimiento les confiere un sesgo normativo difcil de encajar en los instrumentos de regulacin, de ah que tengan habitualmente carcter voluntario y sin previsin de sancin alguna72. Por ltimo,
estn los cdigos de conducta, aqu analizados, que pretenden fomentar la responsabilidad social de las empresas y que adquieren especial relevancia con relacin a las empresas transnacionales. Gonzlez (2002, pg. 56), los define como
documentos que describen los derechos bsicos y los estndares mnimos que
una empresa declara comprometerse a respetar en sus relaciones con los trabajadores, las comunidades y el medio ambiente.
Tambin conviene diferenciar entre cdigos de conducta externos e internos. Los
primeros se refieren a estndares establecidos por organizaciones internacionales
mientras que los internos emanan de las propias empresas. En cualquier caso, la
caracterstica de la voluntariedad se extiende a ambos (Baylos, 2004b, pg. 264).
Desde una perspectiva ms especfica, los cdigos de conducta responden a la
voluntariedad y a la unilateralidad. sta ltima caracterstica se expresa de diferentes maneras. Unilateralidad sin matices, la empresa decide el contenido del
cdigo y sus mecanismos de control, haciendo caso omiso, al menos de manera
integral, a las referencias externas internacionales e incluso privadas (Jimnez
Fernndez, 2007, pg. 72). Otra posibilidad es que acepte cdigos de conducta
modelos, creados por sus redactores para que las empresas se sirvan de ellos como
base. Los ms importantes son los elaborados por instituciones pblicas y pueden
acompaar o no mecanismos de verificacin (Bonet, 2007, pg. 326). Estn tambin los que emanan del compromiso con terceros, denominados Cdigos de
Inters Mltiple, creados por las empresas, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las ONG y otros grupos privados especializados en RSC73. Las combinaciones de los sujetos creadores de los cdigos y los contenidos de los mismos, as
como los mecanismos de verificacin son mltiples y diversos. Diversidad que, en
general, beneficia exclusivamente a las empresas.
En definitiva, las caractersticas ms polmicas siguen afectando a la voluntariedad, la unilateralidad, el control de su actividad y la exigibilidad jurdica ante su
Amparo Merino (2005b, pgs. 93-99) ha analizado los deberes recogidos en algunos cdigos de
conducta (deber de lealtad, fidelidad, comportamientos que afectan a la privacidad de los trabajadores...). Muchos de ellos evocan a los reglamentos de rgimen interior, pero jurdicamente no
son ms que normas de funcionamiento que no se pueden vincular al contrato de trabajo aunque la empresa pretenda que sean firmados por los trabajadores.
73
Existe un cdigo laboral dentro de la iniciativa Ethical Trading Initiative, la Responsabilidad
Social Internacional (SAI), creadora de la SA 8000, el Consorcio de Derechos de los trabajadores y trabajadoras, entre otros muchos.
72
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Diego Lpez (2007, pg. 61) considera que los compromisos adquiridos en el marco de los cdigos de conducta tienen cierto grado de obligatoriedad jurdica. Deben ser considerados como
orientadores de la interpretacin de las clusulas de los contratos individuales y convenios colectivos y debern respetar el principio general de la buena fe.
75
Merino (2005c, pgs. 59-64) ha tratado la dimensin interna y externa de las cuestiones laborales.
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blecido en la ley y en los convenios colectivos. En los pases que tutelan estos
derechos con legislaciones homologadas y con procesos de negociacin colectiva
consolidados, el espacio para los cdigos es muy pequeo. Incluso en aspectos
relacionados con la calidad del empleo o la gestin del cambio, deben tener
mayor presencia en los convenios colectivos que en frmulas de autocontrol.
Incluso como afirma Merino (2005c, pg. 60) aqullas prcticas reiteradas en el
tiempo podrn dar lugar a condiciones ms beneficiosas y abandonar los espacios
de la voluntariedad. Mayor sentido, al menos desde una perspectiva jurdica formal, tienen en pases donde las empresas transnacionales carecen de sistemas convencionales y legislaciones mnimamente garantistas.
La dimensin externa est ligada a las actividades desarrolladas por las compaas
multinacionales y a las cadenas de suministros mundiales76. En la Declaracin del
Seminario Internacional sobre la Responsabilidad Legal de las Empresas
Transnacionales (2005) se constat la especial desestructuracin a la que se ha
sometido a la unidad empresarial como consecuencia combinada de la externalizacin y la descentralizacin organizativa y la inexistencia de modificaciones
normativas al respecto. Es un tema central para defender los intereses de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades externalizadas y, por tanto,
para controlar a las empresas multinacionales. Obviamente la va unilateral es
bsicamente retrica.
Estos cdigos se concentran en sectores en los cuales el prestigio de la marca y la
dimensin exportadora son significativos. Los que tratan aspectos laborales se
concentran en sectores de la confeccin, el calzado, artculos deportivos, juguetes y ventas al detalle; los que abordan cuestiones medioambientales prevalecen
en reas de productos qumicos, el petrleo y la minera77 (Utting, 2004).
Varios estudios de la OIT han analizado el contenido de los cdigos de conducta (Diller, 1999, pgs. 110-145 y CMT, 2004, pgs. 20-21). Se analizaron
239 cdigos y los derechos recogidos fueron: trabajo forzoso, trabajo infantil,
libertad sindical y derecho a la negociacin colectiva, no discriminacin en el
En relacin con Repsol en Espaa, Merino (2005d, pg. 216) ha analizado, desde una perspectiva jurdico-laboral, la descentralizacin productiva y la constitucin de unidades transversales
de negociacin. La multinacional ha intentado impedir cualquier tipo de negociacin novedosa
a travs de la creacin de unidades transversales en contratas y subcontratas y eliminar las ventajas obtenidas una vez que el conflicto de Puertollano estaba cerrado y la huelga desconvocada.
77
Cenos Surez y Gonzlez - Del Rey Rodrguez (2008, pgs. 474-488) han analizado detalladamente la estructura, contenido y naturaleza de los cdigos de conducta de empresas multinacionales en el sector textil.
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empleo, salud y seguridad en el trabajo, salario mnimo, ventajas sociales y duracin del trabajo, seguridad y controles sobre aplicacin del cdigo78 (Fauchere,
2006, pg. 110).
El derecho ms tratado es el de la salud y la seguridad que aparece en el 71% de
los cdigos de las empresas multinacionales. Los menos analizados, el 5,7% la
estabilidad en el empleo y el 24% la libertad sindical. Los sistemas de control se
recogen de manera muy genrica en la mayora de los cdigos. No se hace ninguna mencin a las normas de la OIT ni a las declaraciones de derechos fundamentales. Los temas relacionados con la responsabilidad en la cadena de produccin y derecho al desarrollo no se regulan. Muy importante es la escasa atencin
a la libertad sindical, que es uno de los derechos fundamentales en la estructuracin de las relaciones laborales. Los diversos estudios confirman la confusin, la
falta de homogeneidad en la regulacin y la debilidad normativa de los cdigos
de conducta. La idea del lavado de cara se confirma no slo en la no correspondencia entre lo declarado y las prcticas de las transnacionales, sino tambin en
los propios contenidos de los cdigos de conducta. La mayora de los cdigos
imponen unilateralmente condiciones, sus contenidos escapan a referencias normativas ya existentes por lo que se redactan de manera imprecisa y ambigua y
tienden a no aceptar inspecciones externas.
Bonet (2007, pg. 328), confirma algunas de las cuestiones mencionadas respecto a su contenido. Son, en general, heterogneos y se basan en la autodefinicin de las buenas prcticas (OIT, 2008, pg. 328). Slo un tercio de los
cdigos hacen referencia a las normas internacionales del trabajo79 y se comprueban las dificultades para avanzar en la homogenizacin de un estndar
internacional.
El contenido de los cdigos de conducta est vinculado con el etiquetado social
que funciona como sistema de verificacin de la actuacin social de la empresa
(Jimnez Fernndez, 2007, pgs. 78-86). Se mueve entre etiquetados unilaterales, sin control y a la medida de las empresas, y los que se crean por la participacin voluntaria de ONG y, de manera muy excepcional, por el movimiento
En el informe del Grupo de Trabajo sobre dimensiones sociales de la liberalizacin del comercio
internacional de la 273 reunin de noviembre de 1998, ya se anunci la tendencia confirmada
a lo largo de los aos, respecto a las conclusiones del estudio que se realiz de 215 cdigos: slo
un 15% de ellos hacia referencia a la libertad sindical y negociacin colectiva y otro tercio a las
normas internacionales.
79
En lo que concierne a los cdigos de conducta de empresa, ninguno de los convenios fundamentales de la OIT es nombrado en ms del 20% de ellos. OIT, documento GB. 273/SDL/1 (Rev.1),
prrafo 52.
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Sobre el etiquetado social en la lucha contra el trabajo infantil, vase Hilowitz (1997).
Para una propuesta de intermediacin financiera caracterizada como Banca tica, vase Sasia y
De la Cruz (2008).
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de maquilas en, por ejemplo, El Salvador, dio lugar a la creacin del Grupo de
Monitoreo Independiente (GMI) que logr verificar en el interior de las mismas las distintas violaciones de los derechos humanos y laborales (Ascoly y
Zeldenrust, 2003). No cabe duda que supuso un gran paso en la defensa de
derechos de las trabajadoras, pero el problema reside en medir los esfuerzos
que exige a las organizaciones sociales y sindicales, ya que los mecanismos de
verificacin y de control demandan una formacin y anlisis de sistemas muy
complejos y burocrticos, que pueden restar esfuerzos a la construccin de
redes de contestacin y de propuestas centradas en la reclamacin de responsabilidades a los gobiernos y estructuras internacionales. Por otra parte, no
podemos olvidar que son mecanismos basados en la voluntariedad y que pueden, en cualquier momento, ser revocados en funcin de la mera decisin de
la multinacional.
Oxfam/Intermn (2005) participa de la misma lgica que el GMI y sus
esfuerzos en torno a la extensin de los cdigos de conducta de las empresas
del sector textil espaol a las de Marruecos son muy importantes, pero la
voluntariedad, la diferente receptividad de unas y otras empresas, el silencio
de la asociacin empresarial del sector, los contenidos de la iniciativa, la retroactividad de lo conseguido, provocan las mismas dudas sobre la relacin
esfuerzos-resultados. La iniciativa es interesante, pero parece que deberan ser
prioritarios en la accin social y sindical la presin de sindicatos y ONG a
favor de normas internacionales de obligado cumplimiento y de denuncias, en
este caso, del Gobierno de Marruecos.
2.2.4. Acuerdos Marco Globales
La aparicin de Acuerdos Marco Globales, muy minoritarios actualmente,
implica una mejora en la evolucin de los cdigos de conducta, ya que el carcter unilateral se desplaza hacia fenmenos de participacin y de negociacin83.
Tienen fuerza contractual entre las partes firmante pero no efectos normativos.
La propia empresa es la que se responsabiliza de aplicarlos en concreto. Sus instrumentos de control son superiores a los de los cdigos, ya que suelen recoger
reuniones anuales o semestrales en las que participan los responsables de las organizaciones firmantes de los distintos pases, lo que para la accin sindical s es
importante, ya que desde la perspectiva jurdica incluyendo las diferentes formas de autotutela sindical sigue siendo una regulacin muy insuficiente
83
En el primer trimestre de 2007 segn recoge Jimnez Fernndez (2007, pgs. 125-129), son 50.
Sanguineti (2008, pg. 460) los cifra en 58. Las multinacionales espaolas que tienen suscritos
ese tipo de acuerdos son Endesa y Telefnica.
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(Baylos, 2005). Las diferencias con los cdigos de conducta se amplan a los contenidos, tipos de sectores en los que intervienen y sistemas de control (se suele
ampliar a las filiales), aunque la responsabilidad final sigue recayendo en la
empresa matriz (Sanguineti, 2008, pg. 462).
En Espaa Baylos (2005 y 2004a) ha elaborado desde una perspectiva jurdica los
trabajos ms importantes, de los que destacan las siguientes caractersticas.
Existen experiencias de acuerdos colectivos aprobados en el marco del dilogo social europeo. Los Acuerdos Marco Sectoriales tienen carcter supranacional y de recomendacin para sus destinatarios, empresas y trabajadores.
Como no actan de manera directa, requieren incorporarse a los mbitos
nacionales a travs de cdigos de conducta o bien realizando su transposicin
a los convenios colectivos, como en los casos de los Convenios Generales de
la Industria Qumica, del Textil-Confeccin y el Acuerdo Marco de Repsol
(FITEQA-CCOO, Industrias de la Moda y Qumicas, 2007, pg. 46)
Ms inters tienen los Acuerdos Marco Globales. Su contenido se ajusta,
normalmente, a tres bloques: los declarados por la OIT como estndares
justos de trabajo, los relativos a salario y jornada, y los referidos a seguridad
y salud laboral84. Destaca cmo la remisin a la OIT implica que su aplicacin no se haga va ordenamiento nacional sino mediante la autonoma
colectiva85 (Baylos, 2004a, pg. 202).
Los sujetos colectivos firmantes son la representacin sindical y la representacin unitaria de empresa. Existen dos formatos: el de la Federacin Sindical
Internacional y la representacin colectiva y unitaria de las empresas transnacionales, siendo los Comits Europeos una referencia a tener en cuenta. El
otro formato consiste en que a la Federacin Internacional le acompaen las
federaciones sectoriales nacionales con representatividad en la empresa.
Es un acuerdo novedoso de carcter transnacional que no tiene efectos
normativos, ya que no tiene norma imperativa que le d cobertura, pero
s tiene fuerza contractual entre las partes firmantes, por lo que no se
podrn pactar individualmente condiciones contrarias.
El Acuerdo Marco Global firmado por Telefnica, con los sindicatos CCOO, UGT y la
Federacin Sindical Internacional, Uni, en 2001 recoge los siguientes temas: libertad sindical y
negociacin colectiva con referencias a las normas internacionales de la OIT; representacin de
los trabajadores y trabajadoras; salarios mnimos; jornada laboral, contribuir a la mejora de las
condiciones del lugar de trabajo de la comunidad; formacin; estabilidad en el empleo y respeto
del medio ambiente.
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Soler Arrebola (2008, pgs. 488-507) analiza la estructura y contenido de los Acuerdos Marco
Internacionales del sector del Metal.
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Baylos (2005, pgs. 131-136) ha analizado esta posibilidad en el caso espaol, no viendo impedimentos tcnicos insalvables al respecto.
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SECCIN TERCERA
Anlisis de caso. Las prcticas de la empresa
transnacional BBVA
El anlisis de caso del BBVA permite contrastar la distorsin existente entre la
actividad financiera y sus buenas prcticas. La intencin no es cuestionar toda
la literatura sobre RSC de una gran transnacional sino desvelarla y contrastarla
con las prcticas ejercidas en el marco del Derecho Comercial Global. La cuestin central es descubrir dnde se controlan y juzgan estas prcticas?
El BBVA factur 19.210 millones de euros en 2006, un 21,2% ms que el ao
anterior. Sus beneficios fueron de 4.735 millones, un 24,4% ms que en 2005
(Fernndez, 2007). En 2007 obtuvo unos beneficios de 6.126 millones de euros,
un 29,4% ms que en 2006.
Otro dato a resear es que el 45% de los beneficios del BBVA provienen de
Amrica Latina, mientras que el porcentaje obtenido en Espaa es del 40%87. Los
accionistas han obtenido un incremento del 15,1% en sus remuneraciones y tan
slo 3.956 accionistas, que representan el 0,5% del total, controlan el 74,6% del
capital social del banco.
La presencia del BBVA en Amrica Latina es muy reciente y se conecta con los
procesos de concentracin que desembocaron en dos grandes grupos financieros
en Espaa. Con el capital acumulado, se lanzaron al mercado latinoamericano,
que se encontraba en la fase neoliberal de ajuste estructural, fruto de la aplicacin
de las medidas del Consenso de Washington. Entre 1997 y 2002, el BBVA invirti
7.800 millones de dlares en la adquisicin de 34 empresas en todo el continente (Ramiro, 2007).
Estos datos permiten centrar la hiptesis de trabajo, que consiste en analizar cmo
el BBVA participa plenamente de la lgica neoliberal, es decir, del modelo poltico, econmico y jurdico desarrollado en la primera parte de la investigacin. Es
ms, sus beneficios tan importantes se ajustan, en principio, a la legalidad internacional comercial y al cumplimiento de las legislaciones de los pases receptores
previamente sometidos a desregulaciones neoliberales, privatizaciones y reformas
del Estado. En los contornos de estas dos variables, grandes beneficios y acatamiento de la normativa neoliberal, surge la Responsabilidad Social Corporativa,
87
Datos que se complementa con los 51.370 trabajadores en Amrica Latina frente a los 3.765 del
Estado Espaol (Guindal, 2006).
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donde desde la voluntariedad y buenas prcticas, se respetan los derechos humanos, incluyendo en ellos la defensa del medio ambiente y el derecho al desarrollo.
Esta asimetra resulta demoledora cuando se estudian las prcticas del BBVA.
Torres Lpez (2006b), analiz el informe del banco, previo a las elecciones mexicanas de 2006, pas en el que el BBVA tiene grandes intereses. A la entidad financiera le preocupaba la cada del consumo y de la inversin como consecuencia del
proceso electoral. No le preocupaba demasiado la pobreza y la desigualdad, le
inquietaba el posible cambio de gobierno y las consecuencias que podra acarrear
en la estabilidad de sus inversiones. En el fondo, este hecho puntual nos coloca
ante el ncleo central del debate, cul es la participacin real de la actividad del
BBVA en el desarrollo de los pases latinoamericanos? Resulta imprescindible
medir sus inversiones en los periodos de privatizaciones (cunto y cmo pag por
ellas88), sus ganancias, su participacin en operaciones de lavado de dinero, de evasiones fiscales; evaluar el impacto social y econmico de las inversiones en las que
participa, en la creacin de empleo, en el apoyo financiero a la pequea y mediana empresa, en los cobros por intereses y comisiones por su actividad financiera;
en contraste con el bienestar de la ciudadana. El resultado, objeto de nuestro anlisis, se resume perfectamente en las palabras de Torres Lpez (2006b, pg. 2),
al BBVA, como a casi todos los bancos, no le gusta la democracia. No conoce
otra hoja de ruta que no sea la que le lleva a ganar dinero como sea, sin miramiento y sin lmite. Su conducta no responde a otra tica que no sea la de la bsqueda insaciable de beneficio. En la direccin contraria Goirigolzarri (2008, pg.
15), consejero delegado del BBVA, considera que durante este largo y fructfero
perodo hemos obtenido sustanciales beneficios y hemos aprendido grandes lecciones, al tiempo que hemos realizado una importante contribucin al desarrollo
econmico de los pases en los que estamos presentes. Casilda (2007, pg. 315),
en la misma lnea, considera que el BBVA mantiene su apuesta firme por
Amrica Latina, demostrando un profundo compromiso econmico, pero tambin social, que se ha manifestado, por ejemplo, al promover proyectos sociales y
humanitarios, destacando entre otros el Programa de becas de apoyo a la trayectoria escolar a nios y jvenes de familias con recursos escasos en Mxico.
Frente a esta hiptesis de partida, el BBVA destaca por ser una de las transnacionales espaolas ms activas en prcticas de Responsabilidad Social Corporativa, hecho
que no es ajeno a las inversiones en Amrica Latina y al famoso caso de las cuentas
secretas de Jesey (Llistar, 2006b). En pginas posteriores se comprobar la profun-
88
Entre 1996 y 2005 el BBVA invirti en Mxico 13.000 millones de euros. Segn el experto
Braulio Moro (2008), la inversin fue recuperada con creces, ya que en 2005 de los 3.806 millones de beneficios 1.350 los obtuvieron en Mxico.
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y desarrollar la actividad profesional; la innovacin como palanca de progreso y las responsabilidad social como compromiso con el desarrollo
(BBVA-Informe, 2006, pg. 26).
Las dimensiones de la RSC en BBVA. Dimensin legal: respeto de la legalidad y de las recomendaciones de los reguladores; dimensin econmica:
generacin de valor sostenido; dimensin humana: respeto de los derechos
humanos y de las personas con las que se trabaja; dimensin social: apoyo
al desarrollo de las sociedades en que est presente; dimensin ambiental:
respeto al medio ambiente (BBVA-Informe, 2006, pg. 27).
Aspectos relevantes y actuaciones preferentes de la poltica de RSC.
Clientes particulares y clientes empresariales, empleados, proveedores,
accionistas, opinin pblica y reguladores (cumplimiento estricto de la
legislacin). Las actuaciones preferentes son: la visin; la identidad y principios corporativos; el gobierno corporativo; el cumplimiento y respeto a la
legalidad; los sistemas de comunicacin y dilogo; la gestin de los recursos
humanos y relacin con empleados; la gestin de riesgo; la actividad de
negocio; las relaciones con proveedores; el medio ambiente y el apoyo a la
comunidad (BBVA-Informe, 2006, pgs. 30-32).
Sistema de Gobierno Corporativo. Orienta la estructura y funcionamiento
de sus rganos sociales para el inters de la entidad y de sus accionistas y
busca la complementariedad con los objetivos de los restantes grupos de
inters. Es un elemento importante para su RSC. El Informe anual 2006
detalla explcitamente la estructura (BBVA-Informe, 2006, pg. 33).
Sistema y funcin de cumplimiento. Junto al sistema de Gobierno
Corporativo, constituye la base en la que el BBVA afianza su compromiso
tico. Se desarrolla conforme a los criterios del Banco Internacional de Pago
(BBVA-Informe, 2006, pg. 33).
Sistema de Responsabilidad y Reputacin Corporativas. Son tres las lneas
de actuacin: seguimiento y evaluacin de la opinin de los grupos de inters (escucha); propuestas de criterios, polticas y comportamientos responsables en todas las reas de actividad (mejora), en buena medida derivados
de la labor de escucha; comunicacin y dilogo de las actuaciones realizadas
(comunicacin89) (BBVA-Informe, 2006, pgs. 33-36).
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Compromisos bsicos. Los elementos esenciales en que se formalizan los principios corporativos anteriormente descritos son: cdigos de conducta; cdigos
especficos de reas funcionales; polticas complementarias y acuerdos internacionales suscritos.
El Cdigo de Conducta. Constituye una gua segura de comportamiento para
mantener estndares rigurosos de integridad, tica y honestidad. Recoge explcitamente el compromiso con la aplicacin del contenido de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Mundial de las Naciones
Unidas y con el de otros convenios y tratados de organismos internacionales,
como la OCDE y la OIT. Destaca especialmente el respeto a la dignidad de
la persona y sus derechos inherentes, a la igualdad de las personas y a su diversidad y el estricto cumplimiento de la legalidad y la objetividad profesional.
El cdigo de conducta se complementa con normas especficas como las
dedicadas a la Aceptacin de regalos y compensaciones y Entrega de regalos y organizacin de eventos de 2005. Tambin ha sido aprobado un documento sobre el modelo de aprovisionamiento del Grupo. Respecto a los
derechos humanos, no se han apreciado riesgos especficos por lo que no se
ha realizado un anlisis ad hoc (BBVA-Informe, 2006, pgs.36-37).
Cdigos especficos de reas funcionales. Estatuto del consejero, cdigo de conducta en los mercados de valores, cdigos ticos para la seleccin de personal,
principios aplicables a los intervinientes en el proceso de aprovisionamiento de
BBVA (relaciones con proveedores), cdigo tico del rea inmobiliaria, principios bsicos de gestin del riesgo, estatuto de auditora y normas de relacin
con personas o entidades de relevancia pblica en materia de financiaciones y
garantas (BBVA-Informe, 2006, pgs. 37-38).
Polticas complementarias. Poltica medioambiental, poltica de apoyo a la
comunidad y principios de la poltica de inversin del fondo de pensiones
del BBVA.
Acuerdos internacionales suscritos. Pacto Mundial de las Naciones Unidas,
Iniciativa para Instituciones financieras del Programa de Naciones Unidas para
el Medio ambiente (UNEP-FI), los Principios de Ecuador, a los que se suman
el reconocimiento pblico de respeto a la Declaracin de Derechos Humanos
de la ONU y a la normativa laboral de la OIT.
Principales asociaciones. The Conference Board; European Financial Services
Roudtable; Institut Europen d Etudes Bancaires, International Monetary,
World Economic Forum y Center for European Policy Studies (BBVA-Informe,
2006, pgs. 37-39).
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Las Fundaciones del Grupo son Fundacin BBVA-Espaa, Fundacin BBVA Continental-Per,
Fundacin BBVA Banco Francs-Argentina, Fundacin BBVA Bancomer-Mxico, Fundacin
BBVA Banco Provincial-Venezuela.
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cuenta a favor de los afectados por el terremoto de Per, se adhiere formalmente a la declaracin de Preocupados por el Cambio Climtico (plataforma auspiciada por el Programa de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, el
Pacto Mundial y el Consejo Mundial para el Desarrollo Sostenible).
El 22 de octubre de 2008 se present el nuevo plan de ecoeficiencia. Toda
inversin superior a 10 millones de dlares pasar por el filtro de los Principios
de Ecuador. Se pretende no contaminar de manera indirecta. El objetivo central del plan es reducir en un 20% las emisiones de CO2, para el 2012.
1.2. Aspectos metodolgicos
En este apartado se recogen los criterios con que se ha elaborado la Memoria, el
proceso de consulta sobre su contenido, la verificacin, el nivel de cumplimiento de los indicadores Global Reporting Initiativa (GRI) y de los principios de la
norma AA1000 AccountAbility y del Pacto Mundial, y el compromiso con los
Objetivos del Milenio de las Naciones Unidas. Este es uno de los apartados centrales del Informe, ya que avala metodolgicamente y certifica el conjunto de
informaciones suministradas por el BBVA.
La adecuacin de la informacin a la metodologa GRI, a la norma AA1000 de
Accontability y las distintas certificaciones e ndices en RSC junto a las auditoras
externas de Deloitte. S. L. y Responsables Consulting. S. L., son los instrumentos
de verificacin que utiliza el BBVA. Ambas normas generales de RSC utilizadas
por el BBVA se articulan en torno a la informacin que exclusivamente presenta
la propia empresa.
El BBVA ha obtenido una alta calificacin en el prestigioso ndice Dow Jones
Sustainability (BBVA-Informe 2006, pg. 2391). Las calificaciones sobre RSC
91
La multinacional espaola Unin Fenosa, cuyas prcticas han sido parcialmente tratadas en el
captulo dedicado al Pacto Mundial, dispone de un Informe de Responsabilidad Social
Corporativa estructurado de forma muy similar al del BBVA. Se ha incorporado al ndice Dow
Jones Sustainability, participa del Pacto Mundial, sigue los principios definidos por GRI, articula relaciones con los grupos de inters, mantiene relaciones con la sociedad, dedica un nmero
muy importantes de pginas del Informe a prcticas filantrpicas, preside asociaciones a favor del
medio ambiente y somete a verificacin el Informe de RSC. La firma que ha verificado el Informe
es la misma que al BBVA, Deloitte que es, a su vez, su auditor de cuentas. La informacin suministrada y sometida a verificacin por parte de las auditoras externas colisiona frontalmente con,
al menos, las sentencias del Tribunal Permanente de los Pueblos. Por otra parte, el estudio del
Observatorio de la Responsabilidad Social de las Empresas (2008) considera que de las diecisiete empresas seleccionadas en 2007 por Dow Jones Sustainability Index seis han sido calificadas con
cero puntos y otras seis han recibido una puntuacin inferior a 30 sobre 100 (Obervatorio de la
Responsabilidad Social de las empresas, 2008, pg. 40). El BBVA y Unin Fenosa han obtenido
37 y 35 puntos sobre 100 en la primera parte de la evaluacin del estudio mencionado.
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segn las agencias especializadas han sido tambin muy altas (segn las entidades
SAM, EIRIS, SIRI, VIGEO y OEKOM), lo que le permite estar incluido en
diversos ndices: DJSI World desde 2001 (dimensin ambiental), DJS STOXX
desde 2005 (dimensin social), FTSE4Good desde 2003, ASPI Eurozone, Ethibel
Stainability Indexes (ESI), y es considerado como Prime en la comparacin de los
mejores bancos mundiales o Best in Class (BBVA-Informe 2006, pg. 24). La
organizacin SustainAbility ha incluido el informe de RSC de 2005 en su lista de
las 50 mejores memorias de responsabilidad/ sostenibilidad del mundo (BBVAInforme 2006, pg. 24).
Los premios y reconocimientos concedidos en 2006 en materia de RSC son
abrumadores.
Entidad financiera espaola con mejor reputacin corporativa por sexto ao consecutivo otorgado por MERCO.
Premio al mejor informe de RSC de Espaa 2004 (AECA y AECJCE).
Informe 2004 seleccionado como finalista en los premios ESRA (European
Sustainability Reporting Awards).
Segundo mejor informe de Espaa del 2004 (Observatorio de la RSC).
In accordance para su Informe anual de RSC de 2005 (Global Reporting
Initiative).
Premio Fuinsa en la categora de RSC para empresas que han colaborado en
la creacin del CINC (Fundacin para la investigacin en salud Fuinsa).
BBVA Banco Continenetal, designado como el banco ms sostenible y tico
de Per (Management Excellence y Latin Finance).
BBVA Colombia, calificado como uno de los tres bancos con mejores ndices de sostenibilidad, tica y responsabilidad social de Latinoamrica (Management Excellence y Latin Finan).
Primera empresa espaola que ingresa en la lista de los 50 mejores informes
de RSC del mundo, ocupando el puesto 34 (Informe Tomorrows Value, SustainAbility).
Premio Plurifestival 2006 especial del jurado a la empresa que mejor involucra los valores sociales en su estrategia de marketing (Festival internacional de la publicidad social).
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Se debe tener en cuenta lo analizado bajo el epgrafe titulado evaluacin y verificacin de la RSC.
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liaridades nacionales en niveles retributivos, en beneficios sociales y en el voluntariado y accin social; en el medio ambiente se han adoptado los Principios de
Ecuador y se han desarrollado productos ambientales como el crdito ecolgico en el BBVA de Colombia y el apoyo a la biodiversidad de la Fundacin
BBVA; con relacin a los segmentos menos atendidos se han desarrollado los
proyectos de Dinero Express orientados a los colectivos de emigrantes y se ha
financiado la adquisicin de viviendas a colectivos de rentas media junto a un
nuevo plan de aproximacin a colectivos con bajos ingresos y los microcrditos.
Respecto a Amrica Latina, considera que el BBVA ... dado su carcter de multinacional, presta especial atencin a Amrica Latina. Una regin con la que
BBVA se encuentra estrechamente vinculado y con la que le unen fuertes lazos
(Goirigolzarri, 2006, pg. 52).
1.3. Aspectos crticos
La informacin recogida respecto a la RSC del BBVA sugiere algunas consideraciones previas93, antes de contrastar los datos aportados con el informe final
de la Audiencia Preliminar del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre el
BBVA.
Las empresas multinacionales, cuanta mayor dimensin econmica tengan,
como es el caso del BBVA94, disponen de mayor nmero de reconocimientos,
informes favorables, adecuaciones positivas a indicadores, situacin activa en
el Pacto Mundial... etc. En el caso del BBVA parece deducirse que sus prcticas superan con mucho el cumplimiento de las legislaciones nacionales e internacionales. No hay ni una sola mencin a prcticas irregulares ni una sola referencia a demandas o sentencias en los tribunales de justicia. Resulta evidente
que su departamento de RSC dispone de personal tcnico cualificado y de
altos presupuestos y que sus redes de influencia se extienden al mundo de las
auditoras, ndices, premios y normas sobre RSC. De otra forma no se logra
entender la total invisibilidad de prcticas descritas por organizaciones de
derechos humanos y sindicales.
Existe una cierta confusin a la hora de delimitar la RSC segn se refiera a
las actividades en el pas de la empresa matriz o en pases perifricos. Un examen pausado de las prcticas, en el caso del BBVA por ejemplo en Per,
Son muy interesantes los parmetros crticos utilizados por Jess Carrin y Marc Gavalda (2007,
pgs. 1-112) en el estudio de caso de Repsol.
94
Tesis muy fcil de confirmar analizando los informes de RSC de las empresas transnacionales
espaolas ms importantes. As, Unin Fenosa, Repsol, Iberdrola, Endesa...
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Colombia o Mxico, remiten a conflictos sociales, medioambientales o sindicales no recogidos en la memoria de RSC. Las nociones que se manejan
son excesivamente genricas y necesitan ser estudiadas con relacin a contextos polticos, econmicos y jurdicos muy diferentes (Aparico y Baylos,
2005, pg. 6). As, las condiciones laborales de los trabajadores y trabajadoras del BBVA en Colombia son muy diferentes a las del BBVA en Espaa.
La legislacin laboral colombiana es muy inferior a la espaola, lo que deber tener reflejo en la memoria sobre RSC.
La voluntariedad y la unilateralidad en la elaboracin de los informes y
cdigos de conducta son el ncleo sobre el que bascula el resto de tcnicas
de control, ndices de cumplimiento, informes de progreso del Pacto
Mundial, etc. El BBVA marca la arquitectura sobre los contenidos y ritmos
de su actividad. La informacin cualitativa y cuantitativa tiene un solo emisor. Esto le permite desviar la atencin sobre otras prcticas menos ticas y
que resultan complejas de descubrir y describir, ya que no existe ninguna
institucin pblica internacional con voluntad de investigarlas. Adems,
consigue ampliar espacios de legitimidad social, al incorporar las preocupaciones sociales (medio ambiente, igualdad, derechos humanos...) a la actividad de la empresa.
La consulta a las partes implicadas es claramente parcial, insuficiente e
interesada. La empresa decide unilateralmente a quin consulta, lo que no
le impide rodearse de una supuesta transparencia y participacin. Ahora
bien, deja fuera de la consulta y encuestas a organizaciones ecologistas, de
derechos humanos, sindicales, de mujeres, comunidades indgenas... y
rechaza todo comentario sobre informes no gubernamentales con amplia
legitimidad social. No articula espacios para sectores sociales y comunidades afectadas por las prcticas que provocan graves efectos laborales,
medioambientales95, de derechos humanos...96
Los premios, ndices y evaluaciones de las agencias especializadas que otorgan al BBVA se acreditan sobre la informacin que la empresa crea voluntariamente. Todo ello, al margen de que la elaboracin de la misma se adecue a modelos de indicadores y guas estndar (GRI y AA1000). La
La Red Sindical de Bancos Internacionales y CIOSL-ORIT ha desarrollado propuestas sobre los
principios de Ecuador de las instituciones financieras (Jacques y Orsatti, 2006). La Conferencia
Sindicalismo y Trabajo en Amrica Latina y Caribe desarrollada en Sao Paulo, analiz el papel de
las multinacionales en el enfoque sindical sobre medio ambiente (CIOSL-ORIT, 2006b).
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En el informe de la preaudiencia del Tribunal Permanente de los Pueblos se reflejan numerosas
comunidades y colectivos de afectados no consultados.
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Memoria social es el eje sobre el que se otorga todo tipo de reconocimientos, incluido el de empresas activas del Pacto Mundial. Es decir, que el
BBVA est relacionado con ndices y premios no garantiza nada, o mejor,
garantiza lo que el propio BBVA quiere que se garantice. Respecto a la verificacin, no estamos hablando de auditoras sociales o ambientales, ni
mucho menos financieras, hablamos de procesos de comprobacin de que
la informacin que se aporta es cierta. Lo que dice el BBVA de si mismo es
correcto pero no se verifica nada sobre lo que no dice. Adems, el coste econmico de todo el proceso de verificacin se abona por la propia empresa
analizada. Una verificacin y auditora a fondo requerira de una institucin
pblica que iniciara un proceso abierto a las consideraciones y consultas de
organizaciones sociales y sindicales.
Las referencias a los proveedores se concretan en las lneas de trabajo del
BBVA para 2007: la actualizacin del cuestionario de homologacin basado
en los principios del Pacto Mundial y de la norma SA 8000; difusin del
Pacto Mundial entre proveedores; extensin de las herramienta electrnicas
a Amrica Latina y fomento de proyectos sociales con proveedores. Se puede
comprobar cmo la lgica voluntaria se extiende a las relaciones con proveedores. Son acciones parciales y puntuales que difcilmente van a corregir
prcticas de proveedores o contratistas en, por ejemplo, Colombia. Una
decisin tan simple como publicar y desvelar los nombres de las empresas
proveedoras puede resultar mucho ms til.
Ahora bien, el debate de fondo vuelve a resituarnos frente a la necesidad de
extender la responsabilidad legal de las empresas matrices a lo largo de la
cadena productiva. Este no puede ser un aspecto en manos de la voluntad,
en este caso, del BBVA. Existe, por otra parte, el peligro de trasladar toda la
responsabilidad de las condiciones laborales a los proveedores y stos a los
contratistas del cumplimiento de los cdigos de conducta como requisito
para continuar en sus relaciones comerciales. Si al mismo tiempo se exige
ms rapidez, ms flexibilidad y menos costos el resultado final es el contrario del esperado. La empresa matriz contrata proveedores que formalmente
cumplen el cdigo pero a los que somete a condiciones y presiones comerciales que se trasladarn finalmente a trabajadores y trabajadoras. Este es el
resultado de la falta de regulacin. Las empresas transnacionales crean,
aprueban, aplican y controlan sus propias normas (Oxfam/ Intermn,
2005, pg. 4 y Oxfam/ Intermn, 2004a).
El apoyo a la comunidad que el BBVA despliega est especialmente reseado por
el informe de la RSC de 2006. Son casi veinte pginas del mismo dedicadas a
acciones sociales y culturales de carcter filantrpico. El marketing humanitario,
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desde el punto de vista del contenido de la RSC, debera tener poca trascendencia (Perdiguero, 2005, pgs. 25-29). Sin embargo, refuerza la imagen
corporativa del grupo sin demasiado compromiso social y econmico, ya
que son fcilmente cuantificables, no obligan a nada, no requieren continuidad y econmicamente suelen representar un porcentaje mnimo del presupuesto. En cualquier caso, los daos generados son muy superiores a los
bienes donados.
En la Junta General de Accionistas de 2008 intervinieron las organizaciones
sociales Setem y Justicia y Paz (BBVA sin armas) contra la participacin y
financiacin de empresas que venden armas y que estn destruyendo el medio
ambiente y la calidad de vida de pueblos indgenas en Amrica Latina. Se solicit que por razones ticas y humanitarias se abandonen esas actuaciones.
Francisco Gonzlez, presidente del BBVA, no se comprometi directamente
con la demanda de esas organizaciones y plataformas sociales pero dijo que el
BBVA es vanguardia en temas de RSC. Adujo que este ao destinarn 69
millones euros apenas un poco ms del 1% del beneficio logrado en 2007. El
hecho descrito expresa con toda su crudeza la contradiccin entre la tica
empresarial y la acumulacin de ganancia.
La participacin de las prcticas del BBVA en el desarrollo de los hombres y
mujeres de los pases empobrecidos donde invierten es otra asignatura pendiente del Informe de RSC. No existen indicadores de ningn tipo que relacionen
las tasas de ganancia con lo que revierte en los pueblos afectados. En qu proyectos ha invertido e invierte el BBVA? qu impactos generan? cunto se
redistribuye de la riqueza obtenida? qu comisiones e intereses cobra a las
mayoras sociales? cuntas empresas nacionales medianas y pequeas se han
beneficiado de crditos bancarios? cul es el empleo creado en condiciones
dignas? cmo ha contribuido a la eliminacin de la pobreza...? stas y otras
muchas preguntas podran hacerse y traducirse en indicadores de evaluacin.
En este sentido, destacan las manifestaciones de sindicatos miembros del comit de empresa del BBVA en el Pas Vasco respecto a los 6.126 millones de euros
netos obtenidos en 2007 (sindicatos LAB y CGT97). Han considerado que los
beneficios obtenidos son inmorales, fruto de la prctica diaria de la explotacin
y consideran que un beneficio diario de ms de 16 millones no es ms que un
ejemplo del capitalismo salvaje que practica.
Desde el mismo mbito de su contribucin al desarrollo pero en relacin con
actividades poco transparentes, tampoco existe ninguna referencia. La fuga de
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Se adjunta como anexo el texto de la resolucin de la audiencia preliminar y las referencias documentales en las que se sustentaron tanto la sentencia como el informe final. El que suscribe esta
investigacin particip como juez de la audiencia mencionada. En cualquier caso, las lneas que
siguen son una adaptacin personal del informe, en cuya redaccin tambin particip. El informe
ha sido ratificado por el Tribunal Permanente de los Pueblos del 13-16 de mayo de 2008 en Lima.
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DERECHOS HUMANOS:
Concepto
Participacin
Accionarial del BBVA
RYMSA
65,69%
INMIZE
(MBDA)
Principal fabricante de misiles para aviones, helicpteros y buques de combate en Espaa y Europa.
40%
HISDESAT
CESCE
14,30%
HISPASAT
10,75%
INDRA
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DERECHOS HUMANOS:
La Comunidad ha sufrido dos robos por parte de los paramilitares, casualmente despus de haber retirado una cantidad importante de la sucursal bancaria.
La Comunidad de Paz de San Jos de Apartad (Colombia) est integrada por
campesinas y campesinos que han decidido, desde su opcin no violenta, no
apoyar a ninguno de los actores armados colombianos. Por este motivo la
Comunidad sufre continua represin e intimidacin que incluye desde bloqueos, robos y hostigamientos a asesinato de sus miembros. En ocho aos 152
personas fueron asesinadas, 15 por la guerrilla y el resto a manos del ejrcito
y los paramilitares.
2.2.4.3. Comisiones por ayuda humanitaria
Uno de los escndalos ms recientes se remonta al desastre del huracn Mitch en
1998, cuando los bancos cobraron tasas por sus servicios destinados a donaciones de la ciudadana a las organizaciones humanitarias y zonas afectadas. Los bancos slo retiraron las tasas cuando se articul la protesta social. Pero esto volvi a
ocurrir en el desastre del tsunami del Sureste Asitico. Nuevamente, despus de
la protesta los bancos rectificaron: el BBVA cobraba entonces una comisin de
0,60 cuando la donacin se haca en la propia localidad y de 2,40 euros si sta se
haca desde otra. Despus de la polmica, el BBVA expres que devolva el dinero si el cliente se lo peda y confirm que reembolsara las tasas cobradas en donaciones en un plazo de 48 horas.
El ltimo escndalo se origina con la ayuda destinada a los damnificados por el
terremoto de Per en octubre del 2007, que fue exclusivamente dirigida a los trabajadores del BBVA cuando haba sido presentada de otra forma, lo cual es un
acto de manipulacin. El BBVA Banco Continental envi a las regiones ms
daadas por el terremoto un equipo integrado por especialistas de medios,
Recursos Humanos e Imagen y Comunicacin para entregar vveres, agua, carpas, mantas y dems utensilios que ayudasen a las personas vinculadas al Grupo
a superar este difcil momento.
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Repercusin y denuncias
Grupo
Votorantim
Petrobras
Endesa
Chile
Compaia
Vale Do
Rio Doce
Compaia
minera los
Peambres
ENCE
Participacin
Accionarial del BBVA
1.200 mill $ junto
con otros bancos
como el Santander
3,14% (100% en
Petrogas energa)
Mina de
Oro a Cielo
abierto en
Yanacocha
Grupo
Techint
Compaa
Minera Doa
INS de
Collahuasi
Oleoducto
de Crudos
Pesados
Ecuador
Compaia
Minera
Antamina
en Per
Transierra
(Gasoductos
en Bolivia)
Prstamo de 100
mill $
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DERECHOS HUMANOS:
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CDIGOS INTERNOS
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As que s, Iberdrola no es slo elica como pretende, aunque incluso stas cometen grandes arbitrariedades, como el robo de tierras ejidales y la represin contra
indgenas en Oaxaca para la implantacin de un macro parque elico.
2.2.6. Relaciones laborales
El BBVA es responsable de la creacin de una estructura injusta en cuanto a retribuciones, ya que el 40% de la masa salarial corresponde a las retribuciones no
acordadas en el convenio colectivo y relacionado con evaluaciones individuales,
no con trabajos y responsabilidades concretas, lo que provoca unas relaciones
laborales discriminatorias.
Existe una ignorancia sistemtica de parte de la representacin sindical presente
en la empresa. Tambin se da una segregacin y externalizacin de funciones, que
se dirigen a nuevas empresas (propiedad a su vez del Banco) que basan su actividad en menos personal y en condiciones claramente precarias (temporalidad,
convenios inferiores, etc.). Adems, se da una discriminacin y marginacin profesional de las personas que desarrollan actividades sindicales.
De la encuesta realizada en 2005 por la propia empresa sobre el clima laboral
(destacar este hecho a la vista de que los resultados deban ser ms favorables), en
la que particip un 47,1%, slo el 61,1% de la plantilla se declar satisfecha, el
28,78% del total de los trabajadores y trabajadoras.
En una poca en la que las conquistas sindicales pierden terreno y los empresarios y multinacionales consiguen frmulas para mejorar su rentabilidad, la explotacin laboral no es exclusiva de una compaa. Sin embargo, esto no quiere decir
que sta sea legtima ni aceptable. En el caso del BBVA se puede afirmar que
opera de forma muy irregular, premiando la jerarqua, la sumisin, el control y
utilizando para ello su cdigo de estilo, su cdigo de conducta y la tica empresarial. El espritu crtico desaparece, premiando las subcontratas y dejando un
sector amplio del personal fuera del convenio, incluso practicando recolocaciones enteras de oficinas donde plantillas al completo son desechadas.
De la misma forma potencia contratos temporales, utilizando los permanentes
como un privilegio y como una concesin de la empresa. La compaa prioriza un
sindicato entre todos los dems para provocar divisiones y para garantizar un nico
canal de negociacin excluyendo a los dems. El BBVA trata de deshacerse de aquellos crticos con sus polticas ofreciendo indemnizaciones, o en algunos de los pases que opera como fue el caso este mes de octubre en Per, despidiendo a sindicalistas de la forma ms descarada.
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mente los microcrditos, sino que se ha creado para ello una fundacin con un capital inicial de 200 millones de euros, es una institucin sin nimo de lucro que nace
con el objetivo de crear una red de entidades especializadas en microfinanzas, principalmente en Latinoamrica, que facilite el acceso al crdito a las capas ms desfavorecidas de la sociedad.
Durante muchos aos, el BBVA no ofreci microcrditos en Latinoamrica por
no entenderlos rentables y mantuvo al 80% de la poblacin sin crdito. El objetivo actual es claro, fidelizar este segmento de la poblacin y de las agrupaciones
locales. Segn el premio Nobel de la Paz Muhammad Yanus, el reembolso de los
prstamos supone el 95%.
Las palabras del experto Carlos Gmez Gil son muy clarificadoras, ya que considera que los microcrditos aumentan el endeudamiento masivo de la poblacin
ms pobre, por lo que no pueden presentarse como la solucin a los problemas
de la pobreza. Ms bien parece que asistimos a un proceso de extensin de la economa bancaria y financiera entre los sectores ms pobres, curiosamente los que
han estado excluidos de ella hasta la fecha. Es el avance de una cultura basada en
el dinero, donde todo tiene un precio, que genera una monetarizacin de la
pobreza, que rompe las redes de solidaridad tradicionales y que trata de convencer a los destinatarios, los habitantes de los pases pobres, de que su supervivencia es su mejor inversin. Los microcrditos tratan con ello de desviar la responsabilidad que los Estados y la comunidad internacional tienen en el desarrollo
social bsico de los habitantes.
En cualquier caso, la entrada del BBVA en el negocio de los microcrditos no es
ajena a la idea de aumentar los prstamos al consumo e hipotecarios de las clases
medias y bajas mediante el banco en la tarjeta. Las elevadas comisiones e intereses son la otra cara de la moneda de las polticas a favor de los ms desfavorecidos de Amrica Latina.
2.2.9. Pensiones. Contribucin al empobrecimiento
de la poblacin a travs de las AFP
Las pensiones son un negocio en expansin. Durante la dictadura de Augusto
Pinochet, se implant por la fuerza un sistema de pensiones privatizado, con el fin
de sustituir al anterior sistema pblico acusado de beneficiar a ciertos sectores privilegiados de la sociedad chilena y bajo el argumento de controlar el dficit fiscal.
El dictador sigui las indicaciones de los llamados Chicago Boys, artfices de
reformas econmicas y sociales durante el rgimen militar. Pero lejos de producir
aquellos rendimientos magnficos que haban calculado alcanzar, el balance actual
no resulta positivo.
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En 2005, si dividimos la Masa Salarial del Banco entre su nmero de trabajadores y trabajadoras, sale un salario medio de 51.813,57 por persona, pero slo un
7,76% de la plantilla se encontraba por encima de esta media. La escala salarial
real del Banco es una enorme pirmide tremendamente puntiaguda.
El actual presidente del BBVA dispone de 97 millones de euros anuales de
sueldo ms 10 millones de euros en dotacin de fondo de pensiones. Con su
sueldo se podra pagar la pensin anual media de 1.800 jubilados espaoles. Al
mismo tiempo, los mandos del BBVA han introducido protecciones en caso de
cese por las que se les indemnizara con sumas millonarias. As, los tres de la
cpula (Francisco Gonzlez, Jos Ignacio Goirigolzarri y Jos Maldonado) recibiran 12,6 millones de euros entre los tres.
Esta diferencia es patente tambin entre los trabajadores y trabajadoras: el jefe
de primera en el nivel 1 del convenio gana 2.578,92 euros mensuales mientras
que en el nivel 11 los sueldos se sitan en 968,84 euros al mes.
2.2.11. Uso y abuso de parasos fiscales
Como ya dijimos, el BBVA utiliza muchas formas que son comunes a otros
bancos y compaas, pero no por ello son aceptables. Una de ellas es la utilizacin de cuentas en los llamados parasos fiscales, o pases en los que no hay
obligacin de publicar los orgenes y destinos de los depsitos de cuentas. Por
sus caractersticas, estas cuentas son usadas para blanquear dinero de actividades consideradas delictivas o para la financiacin de stas. Sin embargo, el
BBVA ha sido investigado y juzgado por sus cuentas secretas (cuenta con 21
filiales y 11 compaas financieras en parasos fiscales) nada ms y nada menos
que por el FBI (1999 y 2001) o por el Banco de Espaa (2001). En el ao
2001 el Caso Probursa fue abierto en la Audiencia Nacional espaola, y en
2005 el Caso Fidugn.
Mientras, se han tratado de crear polticas e implementar medidas contra los
parasos fiscales:
Acuerdo de Feira, Portugal (2000).
Negociacin entre Suiza, Andorra, Mnaco, San Marino, Luxemburgo y
Liechtenstein y el ECOFIN (Consejo de Economas y Finanzas de la UE)
para acabar con su secreto bancario (2002).
Acuerdo entre Estados de la UE con Suiza (2003).
El Congreso espaol aprueba la Ley sobre las Sociedades de Inversin
Colectiva (SICAV) (2005).
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de clarificar los hechos descritos existe una idea fuerza evidente: la delimitacin
normativa de la RSC y de los cdigos de conducta internos no permite, en ningn caso, considerarlos de facto como alternativas a los ordenamientos nacionales o internacionales. Tal y como se est imponiendo la lgica voluntaria en la
regulacin de las obligaciones de las empresas transnacionales, los derechos de las
mayoras sociales estn sufriendo un retroceso manifiesto. No slo no se neutraliza el Derecho Comercial Global sino que se est transformando en un mecanismo cuasi jurdico de involucin de los derechos humanos de la ciudadana de los
pases perifricos. Considero oportuno volver a las ideas de Vidal-Beneyto
(2007d), predicar valores sobre una realidad y un modelo poltico-econmico
objetivamente injusto es transformar, inevitablemente, un discurso positivo en
una idea perversa.
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Accin social y sindical a favor del control
de las empresas transnacionales.
Propuesta normativa
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legislaciones, deben bascular sobre la articulacin de los tres espacios jurdicos mencionados. Deben disputar la jerarqua y la pirmide normativa a
las transnacionales en base al derecho de las mayoras sociales.
4. El Derecho oficial forma parte de la estructura hegemnica de dominacin y
slo podr convertirse en vehculo contrahegemnico desde su subordinacin a la accin poltica. La confrontacin democrtica no puede someterse
a los sistemas jurdicos y la judicializacin de las diferentes luchas y movilizaciones no deben quedar condicionadas por la misma, ya que sus fuentes de
legitimidad, sus maneras de hacer e incluso los lenguajes son, en la mayora de los casos, irreconciliables (Shamir, 2007, pgs. 108).
5. El debate entre lo tcnico y lo poltico toma plena actualidad en la caracterizacin del control de las empresas transnacionales. El lenguaje hegemnico de los conocimientos especializados de los tcnicos tiende a suplantar la
participacin ciudadana. La simplificacin de la realidad basada en capacidades tcnicas, competencias y procesos efectivos junto al control del conocimiento no puede marcar el devenir de los movimientos sociales. De ah
que las propuestas alternativas de control de las multinacionales no puedan
ser asunto de despachos de abogados, ni de expertos en cuestiones internacionales, son, fundamentalmente, propuestas de la ciudadana.
Las protestas sociales contra los Tratados de Libre Comercio (TLC) y determinadas decisiones judiciales en defensa de los derechos colectivos son ejemplos concretos de acciones sociales y jurdicas. Si a las movilizaciones centroamericanas
contra los TLC se hubiesen sumado las decisiones judiciales como la de la
Seccin Cuarta (subseccin 13) del Tribunal Administrativo de CundinamarcaColombia y la resolucin, mediante auto, del recurso de reposicin (Burgos,
2007), se hubiesen dispuesto frentes combinados de accin social y jurdica
importantes. Los fallos de los tribunales mencionados ratificaron parte de los
argumentos empleados por la accin popular. As, se admiti a trmite la accin
para evitar los daos derivados de la firma del TLC de Colombia con EEUU.
Daos como los generados por el desmonte arancelario para los alimentos que
ingresa Colombia mientras Estados Unidos contina subvencionando sus productos, el aumento de prerrogativas a favor de las empresas transnacionales farmacuticas en materia de propiedad intelectual, la entrega de recursos naturales
a travs de patentes sobre plantas y animales, la renuncia a la soberana judicial
(se someten los conflictos a centros de arbitraje), la imposibilidad del estado de
intervenir en educacin, la desregulacin de los compromisos pblicos, etc.
El auto que resolvi el recurso de reposicin (contra la decisin descrita) interpuesto por la Presidencia del gobierno, la Procuradura y los dems demandados,
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Los fallos descritos fueron desestimados en apelacin por el Consejo de Estado, el 6 de julio de 2006.
La ratificacin del TLC entre Colombia y EEUU se encuentra paralizada por la posicin del
partido Demcrata en el Senado. No obstante, resultan muy negativas las razones que la justifican. As, en la campaa electoral, Hillary Clinton y Barak Obama, han considerado un
error el TLC de EEUU con Canad y Mxico, ya que daa los intereses de los trabajadores
de EEUU y, por otra parte, deberan dejar de regalar sus recursos de una forma tan cndida
(El Pas, 8 de abril de 2008).
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necesidad de sumar voluntades en una confrontacin tan desigual y la de afianzar la estrategia normativa expuesta en pginas precedentes.
Un ejemplo nos permite resear la desigualdad. La visita de Evo Morales a
Espaa en enero de 2006, nada ms ser nombrado presidente, gener todo tipo
de reacciones institucionales, empresariales, gubernamentales y de medios de
comunicacin en torno a la necesidad de respetar los contratos con empresas
multinacionales espaolas en base a la seguridad jurdica internacional, tema ya
abordado desde la perspectiva jurdica. La presin no tuvo, y este es el problema,
reaccin social de ningn tipo. Los intereses de las empresas transnacionales primaron sobre los de las mayoras de hombres y mujeres de Bolivia. Ni los sindicatos, ni los comits de empresa de las empresas transnacionales, ni las ONG
manifestaron opiniones diferentes a las emitidas por los grupos oficiales. La falta
de respuesta puso en claro que las estrategias del movimiento sindical, de las
ONG y de los movimientos sociales (ms all de las diferencias en cada uno de
ellos), se expresan en un doble registro: la concertacin sustentada en la RSC y
los cdigos de conducta y la confrontacin articulada en torno a diversas formas
de accin social y sindical.
La necesidad de establecer puentes entre sindicatos, ONG y movimientos sociales es uno de los desafos centrales en el control de las multinacionales. Para ello,
existe un caudal de principios y formas de actuacin que engloban el quehacer
de muchos de los agentes mencionados. Uno de los idelogos del Movimiento
Sin Tierra (MST) de Brasil, Stdile (2008), entiende que el Foro Social Mundial
(FSM) es un espacio abierto para reflexionar sobre los lmites y consecuencias del
neoliberalismo, donde poder articular acciones de denuncia y control de las
transnacionales. La unidad ideolgica es pequea pero son importantes los avances en esta direccin.
Sousa Santos (2008, pgs. 40-62) ha profundizado en las caractersticas ms destacadas de la contribucin del FSM, que son el paso de un movimiento poltico
a una poltica inter-movimientos; una concepcin amplia del poder y la opresin;
una poltica reticular basada en las relaciones horizontales y en la combinacin
de autonoma y agregacin; no convertir a los militantes en funcionarios; diferentes concepciones de la democracia; una lucha compartida por la igualdad y el
reconocimiento; privilegiar la insurgencia frente a la reforma; necesidad de confrontar el capitalismo global con un anticapitalismo global; una accin directa e
institucional dentro y fuera del capitalismo y rechazar teoras generales a favor de
acuerdos plurales. En el mbito de la Unin Europea, convengo con Egireun
(2008, pgs. 33-37) que ante la gravedad de la crisis que tenemos ante nosotros
y la necesidad cada vez ms apremiante de una movilizacin coordinada, uno de
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los elementos ms dbiles del Foro Social Europeo desde su primer encuentro,
reside en la dificultad para construir iniciativas europeas comunes.
En cualquier caso, el FSM se enfrenta a un doble desafo estratgico: reforzar los
procesos de auto-organizacin; recomponer el tejido social organizativo y multiplicar las protestas, por un lado, y articular las redes contrahegemnicas en los
mbitos nacionales y supranacionales, por otro (Antentas y Vivas, 2008a).
Son bases suficientes para aglutinar a movimientos sociales, ONG y movimiento sindical. Es cierto que muchas de las prcticas de parte del movimiento sindical europeo, aglutinado en torno a la Confederacin Europea de Sindicatos, y de
muchas ONG, se mueven en parmetros muy distintos a los mencionados103. No
obstante, la estrategia debe residir en obtener un cdigo externo internacional
vinculante y un Tribunal Internacional de Empresas Transnacionales, si bien es
cierto que la generalizacin de clusulas sociales y Acuerdos Marco Globales son
medios transitorios con fuerte capacidad de organizacin social. Estas premisas
bsicas pueden ser objetivos que sumen voluntades, pese a funcionamientos tan
dispares.
En esta direccin, parte de las dificultades de compartir estrategias residen en
desafos internos de cada uno de los agentes mencionados:
1. Movimiento sindical: desde esta perspectiva, uno de los motivos centrales
del desconcierto del movimiento sindical internacional reside en la distinta
valoracin que se realiza del actual sistema post fordista de produccin en
relacin al sistema tradicional de produccin en masa, terreno abonado para
el movimiento sindical. No obstante, sigue siendo muy apresurada la explicacin de la desaparicin del movimiento obrero por las transformaciones
del proceso de produccin. Ya con la aparicin del fordismo se predijo el fin
del movimiento obrero, ste no slo dej obsoletas las habilidades de los
obreros ms sindicalizados, sino que tambin permiti a los patronos recurrir a nuevas fuentes de trabajo, dando lugar a una clase obrera que se juzgaba irremisiblemente dividida por la etnicidad y otras diferencias, y atomizada por un espantoso conjunto de tecnologas fragmentadoras y alienantes
(Torigan, 1999, pgs. 324-347).
103
Las ONG han tratado de mantenerse a distancia de las cuestiones relacionadas con el poder y de
las prcticas para su transformacin, lo que les ha llevado, en palabras de Bensaid (2008, pg. 83)
a utopas reaccionarias, de la armona natural, a utopas filantrpicas y a utopas libertarias de
micro-resistencias y micro-soluciones.
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Impacto de la globalizacin
Poder asociativo
En cualquier caso, las nuevas relaciones de poder articuladas en el modelo neoliberal se agudizan por el desequilibrio existente entre las propuestas de las organizaciones empresariales y sindicales.
La reunin del G8 de junio de 2007 dispuso de la propuesta de las organizaciones
empresariales industriales de los ocho pases, reunidas en Berln el 25 de abril. La
CBI de Gran Bretaa, Cofindustria de Italia, BDI de Alemania, JBF de Japn,
RSSPP de Rusia, CChC de Canad y USCIB de los Estados Unidos establecieron
el objetivo central de la reunin de los ocho pases desarrollados, que no es otro que
garantizar la capacidad competitiva de la empresa privada. Para ello proponen desbloquear las negociaciones de la Ronda de Doha, reforzar la proteccin legal sobre
patentes y propiedad intelectual, flexibilizar las regulaciones sociales, laborales,
medioambientales y fiscales y consolidar en frica la iniciativa privada como factor
bsico de su desarrollo. Un verdadero programa de internacionalismo empresarial107.
Con lneas claras, directas y con verdadero poder de influencia, o mejor, de plena
identidad con los pases ricos y organizaciones internacionales.
Las propuestas sindicales tienen dificultades a la hora de coordinarse, de ejercer
presin y de buscar apoyos institucionales. La Confederacin Sindical Internacional, CSI, en las mismas fechas en que se reuna el G8 declaraba su apoyo a la
107
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Las directrices marcadas, ms all de la correlacin de fuerzas con el capital, responden a parmetros claros, directos y ms acordes con la beligerancia del discurso neoliberal. El movimiento sindical occidental, ante las modificaciones que
la globalizacin est imponiendo108, debe reaccionar al menos en tres planos: en
tomar la iniciativa con propuestas y respuestas sindicales globales, en ofrecer un
impulso democrtico solidario y en tejer redes de alianzas con grupos sociales y
sindicales (Lvesque y Murray, 2007, pg. 6). Es decir, debe salir de la lgica
exclusivamente empresarial (el trabajo en torno a la RSC no debe ser la propuesta sindical por excelencia), debe profundizar en la democracia interna, en la construccin de redes entre grupos de mujeres, jvenes y desempleados y en la consolidacin de alianzas con otros agentes sociales (ecologistas, internacionalistas,
feministas...) para neutralizar el poder de las multinacionales. Es lo que Levesque
y Murray (2007, pgs. 10-15) han caracterizado como los tiempos del sindicalismo actual, que debe reinterpretar las fuentes del poder sindical bajo la existencia
de un proyecto estratgico, la definicin de valores que sirvan para construir
identidades colectivas, la democracia interna, las estructuras participativas y la
consolidacin de redes externas.
El anlisis del sindicalismo latinoamericano excede a este trabajo pero conviene desvelar las tendencias generales a efectos de precisar los terrenos de alianzas posibles.
Baylos (2006) considera que las reformas neoliberales, las privatizaciones, las desregulaciones, el libre comercio e inversiones y las reformas del Estado provocaron efectos diversos y muy negativos en el movimiento sindical latinoamericano, que se acumularon a viejas deficiencias como las diferentes concepciones de la estructuracin
del sindicato en los diferentes pases, la dependencia muy fuerte del poder pblico,
la configuracin del sindicato como representante nicamente de los trabajadores en
activo y la carencia de un espacio de dilogo y de negociacin colectiva (Baylos,
2007, pg. 2). Estos problemas han restado legitimidad y representacin y han provocado, en muchos casos, dificultades en las estrategias compartidas con nuevos
movimientos como los piqueteros en Argentina, el Movimiento Sin Tierra de Brasil
y los movimientos indgenas de Ecuador y Bolivia, entre otros. No obstante, los nuevos marcos polticos de reformas neoliberales establecidos por diversos gobiernos
latinoamericanos abren sin lugar a dudas mejores espacios para la colaboracin
(Chavez, Rodrguez Garavito, Barret, 2008, pgs. 31-77).
El control sobre las empresas transnacionales requiere reforzar estas alianzas en
los pases receptores, ya que los impactos que generan transcienden el estricto
mbito laboral y sus pactos expresos o tcitos con gobiernos locales y oligar108
Sobre globalizacin y sindicalismo, vase Gallin (1994), Doz y Jimnez (2002), Garca (2005),
Sastre (2003), De la Fuente y Hernndez Zubizarreta (2006), Antentas (2008) y Khler (2008).
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bajo las frmulas de modelos, planes, protocolos, procedimientos, palabras clave y conceptos, sustituyen los anlisis polticos por estos mecanismos procedimentales. Estas son dificultades que el mundo de las
ONG debe tener en cuenta si quiere impulsar rede transnacionales de
control poltico y normativo de las multinacionales.
3. En relacin a los movimientos sociales, ngel Calle (2005, pgs. 84-87)
ha clasificado en tres grupos las iniciativas en torno a las empresas transnacionales:
Los nuevos frentes de solidaridad internacional, donde incluye las redes contra la
explotacin laboral (red global de maquilas en las campaas de Ropa Limpia,
la campaa sobre el cultivo del algodn y la industria textil de IDEAS o la
Marcha Global contra el trabajo infantil) y contra el poder global (se unen campaas de denuncia en torno a las multinacionales, la deuda externa y la deuda
ecolgica en la campaa Quin debe a Quin?).
El sindicalismo alternativo bajo la forma de sindicalismo social (redes de resistencia local contra la privatizacin) y las iniciativas contra la precariedad global.
La agroecologa y redes alternativas de economa en la lucha contra los transgnicos, la soberana alimentaria y las redes de economa solidaria.
Las propuestas e incidencia de estas redes y campaas son fundamentalmente simblicas y sus estructuras son frgiles y difusas. Son iniciativas que se encuentran
atravesadas por interrogantes estratgicos y organizativos. La dicotoma entre distintas variables forma parte de los desafos de los movimientos sociales. Calle
(2005, pg. 138) los estructura en torno a la unidad-diversidad, la funcinestructura, la ciudadana-vanguardia, la alternativa-presin institucional, la participacin-direccin, la accin local-accin global, la radicalidad-pragmatismo, la
desobediencianegociacin, la accin-reflexin y lo privado cotidiano-pblico
poltico.
Las dinmicas de los tres agentes mencionados son muy diferentes e, incluso,
contradictorias. No obstante, las unidades de accin y la suma de voluntades a
favor de redes transnacionales y propuestas normativas de control de las empresas transnacionales son sus grandes desafos.
II.2.I. Tribunal Permanente de los Pueblos y experiencias sindicales espaolas
En primer lugar, y desde un plano ms analtico, los lmites de la RSC y de los
cdigos de conducta han hecho que resurja lo que el Instituto de Investigacin
de las Naciones Unidas (Utting, 2004) ha denominado la rendicin de cuentas
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Utting ha recogido una serie de instrumentos, propuestas y campaas al respecto: las Normas
sobre las Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras empresas Comerciales con
respecto a los Derechos Humanos de 2003; Las Lneas Directrices de la OCDE para las empresas Multinacionales de 2000; el Convenio de Aahas, informe ambiental obligatorio de 2003;
Convenio Marco de la Organizacin de la Salud para el control del Tabaco de 2003; la Ley de
Reclamacin de Estados Unidos por Agravios contra Extranjeros y los litigios transnacionales
reactivada en los noventa; Convenio u organizacin sobre control y responsabilidad de las empresas 2002; cdigo de conducta de la Unin Europea 2002; Campaa pblica lo que pagas,
Campaa internacional el Derecho a Saber y Red para la Justicia de Tasacin global de 2003.
112
Para ms informacin, se puede consultar la pgina web de la Fundacin Lelio Basso: www.internazionaleleliobasso.it
111
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El Tribunal Permanente de los Pueblos desarroll una sesin en Lima del 13 al 16 de mayo de
2008 para enjuiciar a las empresas transnacionales en Amrica Latina en el marco, paralelo,
de la IV Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de Amrica Latina y la Unin Europea.
Particip en la misma como experto internacional sobre la responsabilidad de las empresas
transnacionales en la globalizacin.
114
Ms informacin sobre las sesiones del TPP Captulo Colombia en la pgina www.tppcolom
bia.info. El dictamen final sobre empresas transnacionales y derecho de los pueblos en Colombia,
2006-2008, vase en http://www.enlazandoalternativas.org/spip.php?article264
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En la audiencia de Bogot se pudo recopilar mucha informacin sobre las actividades de la empresa espaola Repsol en Colombia. Sobre todo en lo que se refiere al
departamento de Arauca, fronterizo con Venezuela y lugar donde esta compaa ha
centrado sus actividades, ya que est presente en casi todos los campos que cubren
la regin. Como por ejemplo en el citado Cao Limn, en el que, por su participacin del 35%, Repsol ha adquirido una corresponsabilidad en crmenes de lesa
humanidad al prestar apoyo al ejrcito norteamericano y financiar a unidades militares que acumulan denuncias en materia de derechos humanos. O tambin en la
zona del pozo Capachos, que, despus de que Repsol anunciara la existencia de
crudo en 2002, sufri el auge del paramilitarismo en los dos aos siguientes y vio
cmo la regin bata todos los registros de asesinatos y violaciones a los derechos
humanos de toda Colombia... Y, en 2005, tras el incremento de los crmenes contra la poblacin civil y de los niveles del desplazamiento forzado, Repsol comenz
a producir petrleo. Por ltimo, qu decir del campo Catleya, en el que Repsol est
tratando de asegurarse nuevas reservas de hidrocarburos sin tener en cuenta que esa
rea de exploracin se superpone con resguardos indgenas uwas.
Como se encargaron de recordar varios testigos, la represin a las organizaciones
sociales y a la poblacin civil fue muy fuerte en Arauca, Casanare, Santander y, en
resumen, en todas las reas de inters para las compaas petroleras. Y en todo ello
la responsabilidad es compartida entre las multinacionales petroleras y el Estado
colombiano, como afirm otra persona ante el tribunal. De lo que se trata es de
que, como recoge la sentencia final, el tribunal considera que hay fundamentos
razonables para calificar una gran cantidad de los actos concretos de asesinato,
masacre, tortura, desplazamiento forzoso de poblacin y persecucin que le han
sido presentados como crmenes de lesa humanidad, en la medida en que han sido
cometidos de manera sistemtica y generalizada contra una poblacin civil115.
En esta misma lnea, siguiendo la idea de llevar ante los tribunales de los pueblos
a las empresas transnacionales por los efectos de sus operaciones en pases de
Amrica Latina, en octubre pasado se celebr en Managua una sesin del TPP
dedicada a la compaa Unin Fenosa. Y es que, como se expone en la sentencia
final del tribunal, la transnacional ha violado el marco jurdico institucional,
constitucional y la normativa internacional, auxilindose con los co-actores
nacionales, quienes tambin son responsables. Ello deriva en la violacin de los
derechos humanos de la mayora de los y las nicaragenses116.
La sentencia completa de la sesin del TPP Captulo Colombia sobre las empresas petroleras
puede consultarse en: http://www.omal.info/www/article.php3?id_article=986
116
El texto ntegro de la sentencia de la sesin del TPP sobre Unin Fenosa puede consultarse en:
http://www.omal.info/www/article.php3?id_article=1099
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Durante este juicio simblico, se analiz cmo las operaciones de Unin Fenosa
en Nicaragua comenzaron en el ao 2000, cuando se le otorg la concesin de la
distribucin y comercializacin de energa elctrica para un plazo de treinta aos.
Desde entonces, la poblacin nicaragense ha visto cmo bajo el argumento de
que la empresa tena prdidas, Unin Fenosa empez a cometer irregularidades y
a no pagar a las generadoras, que, a su vez, han dejado de suministrar electricidad. Y, como sucede habitualmente, ha sido la mayora de la poblacin, que se
ha quedado sin suministro elctrico, la que ha sufrido los perjuicios de los permanentes racionamientos. Adems, se pudo constatar la ausencia de inversin en
el mantenimiento de la red de distribucin elctrica y del alumbrado pblico, la
ausencia de atencin a los pobladores de asentamientos que llevan aos solicitando ser legalizados, la reduccin de la presencia de la compaa en las zonas rurales como parte de su poltica de ahorro de costos, etc.
Los diferentes testigos expusieron de forma detallada sus casos ante el tribunal,
que pudo tener constancia as de que Unin Fenosa ha cometido repetidos abusos sobre los usuarios del servicio elctrico: desde el incremento injustificado de
las facturas hasta los allanamientos de morada con cambio de medidor incluido
sin autorizacin del usuario. Y eso por no hablar de la poltica laboral de la multinacional espaola, cuya estrategia de reduccin de costos gener ms de 400
despidos a raz de su llegada al pas, adems de recurrir a las subcontratas y hostigar a los sindicatos.
Y, por si todo esto fuera poco, para el prximo ao se est preparando lo que ser
la Cumbre de los Pueblos, que se celebrar en Lima en mayo de 2008 coincidiendo con la cumbre de Jefes de Estado de la Unin Europea, Amrica Latina y el
Caribe. Dentro de las actividades previstas para la Cumbre de los Pueblos, se
incluye una sesin del TPP dedicada a las empresas multinacionales europeas presentes en aquella regin, para juzgarlas por las consecuencias de sus operaciones
sobre el medio ambiente, los pueblos indgenas y los derechos humanos. Este
evento, que se encuentra organizado por la Red Birregional Europa Amrica
Latina y el Caribe Enlazando Alternativas117, servir para seguir construyendo un
puente de solidaridad entre las resistencias a uno y otro lado del ocano.
Las sentencias y el proceder de los Tribunales Permanentes de los Pueblos favorecen la reflexin sobre los procesos de resistencia contra las grandes corporaciones,
de las redes de solidaridad internacional y de los movimientos sociales.
117
Esta red, que surgi hace tres aos y medio, se arma en torno a tres ejes de trabajo: acuerdos de
libre comercio, integracin regional y empresas transnacionales. Ms informacin en la pgina
www.enlazandoalternativas.org
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En primer lugar, la audiencia del TPP permite visibilizar la hipocresa con que
actan Gobiernos y empresas transnacionales, porque estas ltimas defienden sus
intereses con un Derecho Comercial Global que se encuentra diseado a su
medida. Y actan de acuerdo a unas reglas econmicas que, bajo la mscara de la
legalidad internacional, imponen beneficios para unos pocos, mientras ignoran y
destruyen los convenios sobre los derechos humanos. As, la Responsabilidad Social
Corporativa, los cdigos de conducta, las buenas prcticas empresariales y el marketing solidario se desenmascaran y la cosmtica deja paso a lo realmente existente.
Adems, los Tribunales de los Pueblos muestran cmo los gobiernos de los pases
perifricos se han sometido a las imposiciones neoliberales, para lo cual han aceptado los chantajes del FMI y del Banco Mundial. Desregularon los derechos
sociales, privatizaron sus empresas estatales y los servicios pblicos y, por decirlo
de manera sencilla, debilitaron el Estado. En los aos noventa, los gobernantes
ultraliberales y corruptos de muchos pases de Amrica Latina han sido alumnos
aventajados a la hora de firmar cheques en blanco a favor de las multinacionales.
Y, por su parte, los Gobiernos de los pases donde las corporaciones tienen su
sede matriz han demostrado que se identifican al cien por cien con sus empresas
multinacionales: las apoyan poltica y econmicamente y defienden sus privilegios en las instituciones internacionales, dejando de lado los derechos de las
mayoras sociales del planeta.
Con el Tribunal Permanente de los Pueblos se pretende contribuir a la construccin de una solidaridad de ida y vuelta entre los hombres y las mujeres del Norte
y del Sur. Y es que las sesiones son rigurosas, estudian los hechos, analizan las
declaraciones y los testimonios... pero no son neutrales, ya que apuestan por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por la defensa de los derechos de las mayoras. A travs de la utilizacin de mecanismos jurdicos que cuestionan de raz el modelo normativo neoliberal y que estn al margen de las estructuras de poder, y empleando las convenciones internacionales sobre derechos
humanos sin las ataduras que crean los poderes mundiales y polticos, amparan a
quienes son castigados y desahuciados por la impunidad con la que actan las
compaas multinacionales. En definitiva, son una forma de globalizar la solidaridad, pues sirven para coordinar acciones y denuncias. Las redes de solidaridad,
los movimientos sociales y las organizaciones sindicales tienen as otra herramienta para globalizar diferentes redes transnacionales.
Por otro lado, el Tribunal Permanente de los Pueblos se articula en torno a la
Alianza Social Continental y organizaciones de diversos pases de Europa, todos
son miembros de la Red Birregional Unin Europea-Amrica Latina. De ah que
la red transnacional pretenda crear espacios donde los movimientos sociales den
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respuesta a las violaciones de los derechos humanos de las transnacionales y adems permita coordinar las distintas formas de resistencias contrahegemnicas que
van crendose (Martone, 2008, pgs. 1-19)118. Es aqu donde las propuestas de
control normativo de las empresas transnacionales adquieren mximo inters.
II.2.II. Accin Sindical
Desde otra perspectiva, existen experiencias de la central sindical espaola
CCOO que se encuadran en otras variables de intervencin. As, la Federacin
de Industrias Textil-Piel, Qumicas y Afines (FITEQA-CCOO) ha desarrollado
un trabajo importante en esta direccin119, contextualizado en las respuestas que
el sindicalismo debe dar a la globalizacin y en la globalizacin (FITEQACCOO, 2007, pgs. 10-13).
La Federacin mencionada parte del rechazo a lgicas resistencialistas contra
la globalizacin, ya que lo importante es adecuar las reivindicaciones a los
nuevos escenarios que van consolidndose, lo que implica asumir la realidad
en la que se desarrollan. Se confronta con quienes desde fuera pretenden
construir posiciones ideolgicas al margen de la realidad. Premisa que colisiona con otras propuestas sindicales y sociales que debaten sobre la conveniencia y posibilidad de articular propuestas anticapitalistas en la actual
coyuntura. En cualquier caso, el encuadramiento jurdico de las transnacionales refleja tambin contradicciones, aunque ms enmarcadas en claves de
estricta concertacin o de confrontacin.
La globalizacin de los derechos humanos y laborales es la propuesta general que, aunque pueda generar contradicciones, debe canalizarse por la va
Son muchas las acciones puntuales que poco a poco van dando lugar a la construccin de lazos
y redes. En Europa existen dos experiencias muy recientes, como la ocupacin por movimientos
sociales de la sede de Telecom en Roma por la demanda interpuesta contra el gobierno de Bolivia
pese a que ste rechaz su jurisdiccin del CIADI en el mes de mayo de 2007 (OMAL, 2007d)
o la protesta de organizaciones sociales por el papel de la Casa Real y el gobierno espaol en la
defensa de las empresas transnacionales en Amrica Latina (OMAL, 207e). Existen, a su vez,
redes y campaas como Quin debe a Quin? www.quiendebeaquien.org; BBVA Sin Armas
www.bbvasinarmas.org; Campaa Contra las Grandes Superficies www.supermercadosnogracias.org; Campaa de Afectados por Repsol www.repsolmata.info; Campaas contra Coca-Cola
wwwcokewatch.org y www.killercoke.org; La Ir-responsabilidad social de Unin Penosa
www.unionpenosa.org; No te comas el mundo www.notecomaselmundo.org; Plataforma de
Seguimiento da las Industrias Extractivas www.extractivas.org; Stop Epa www.stopepa.org. Para
una descripcin detallada de Observatorios Internacionales, del Estado Espaol y Organismos,
redes y campaas, vase (OMAL, boletn de informacin, 2006-2007).
119
Es importante la labor desempeada por el Observatorio del Trabajo en la Globalizacin y por
la Fundacin Paz y Solidaridad www.pazysolidaridad.ccoo.es y www.observatoriodeltrabajo.org
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Desde otra perspectiva, la cooperacin sindical es otra forma de apoyo al movimiento sindical
(Riaza-ISCO, 2001, pgs. 51-56).
128
En el camino por su consecucin el movimiento sindical debe estar presente en todas las iniciativas de tribunales populares.
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Tribunal Internacional de Empresas Transnacionales encargado de tutelar los derechos de los trabajadores y trabajadoras y ejecutar las sanciones correspondientes.
La articulacin del mencionado Tribunal, la aprobacin del procedimiento... no
deben suponer obstculo alguno, ya que las experiencias existentes (la ms reciente es la del Tribunal Penal Internacional) son frmulas, en principio, vlidas desde
la construccin procesal132. Su composicin y funcionamiento se ajustarn a los
principios del Estado de Derecho (Rigaux, 2001). Debe ser desterrada la frmula
de los tribunales econmicos vinculados al Banco Mundial.
Por otra parte, la creacin de un Centro de Estudios y Anlisis sobre transnacionales en el seno de Naciones Unidas y gestionado de manera cuatripartita es otra
propuesta imprescindible para medir el impacto real de las multinacionales en
cuestiones econmicas, desarrollo humano y violacin de derechos humanos y
laborales. La otra propuesta de regulacin se refiere a la aprobacin de clusulas
sociales o normas sociales vinculadas a las reglas multilaterales o bilaterales133 del
comercio e inversiones que deben actuar como garantes de los derechos sociales
y laborales. Son imprescindibles, al menos, en la transicin hacia la aprobacin
de normas imperativas.
II.3.I. Planteamiento de la cuestin134
La peticin de incluir en las relaciones comerciales internacionales clusulas
sociales, ecolgicas y democrticas, ha sido propuesta sobre todo en el Norte
tanto por las asociaciones patronales de los sectores ms expuestos a la competencia internacional de los pases de bajos salarios, como por los sindicatos y las
ONG. El objetivo sera evitar la carrera a la baja (race to the bottom) en los derechos laborales y la proteccin social. Desde el fracaso de la ltima tentativa de los
Estados Unidos y la Unin Europea (UE) de integracin de las normas sociales
en la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) en la conferencia la celebrada en Seattle en noviembre de 1999, se ha atenuado el debate sobre el tema, pero
no est definitivamente cerrado. El ingreso de China en la OMC plantea la cues-
Las iniciativas sobre Tribunales Permanentes a transnacionales son experiencias muy tiles al
respecto.
133
El efecto de clusulas sociales en reglas unilaterales del comercio internacional no permiten generalizar la defensa de los derechos laborales fundamentales ya que su eficacia queda condicionada a
la voluntad de una de las partes. Hinojosa analiza la unilateralidad en la Unin Europea y EEUU
(Hinojosa, 2002, pgs. 122-148). Frank (1999) analiza los casos de Guatemala y Repblica
Dominicana con relacin a clusulas sociales en el Sistema General de Preferencias.
134
Para el anlisis jurdico de las clusulas sociales en el comercio internacional, vase Perulli (1999,
pgs. 2-103); Servais (2005); Van Der Laat (2003, pgs. 153-173); Ermida 2003b; Hansenne
(1994); Van Liemt (1992).
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DERECHOS HUMANOS:
tin de su falta de respeto de las libertades sindicales y del trabajo de las personas
presas. De forma ms general, es probable que la competencia internacional en
los sectores intensivos en mano de obra se agudice, en la medida en que aumente la presin de los Pases en Vas de Desarrollo (PVD) para acelerar la apertura
de los mercados de los pases industrializados. La desaparicin de las cuotas
impuestas por los pases desarrollados a las exportaciones de los productos textiles (Acuerdo Multifibras) en enero de 2005, va tambin a aumentar sus importaciones y replantear la cuestin de las clusulas sociales.
La existencia de bajos salarios y costes sociales son una variable importante (al
menos en determinados sectores econmicos, pases y procesos de produccin)
para atraer a determinadas multinacionales y empresas. La libertad de comercio
ha alcanzado a los mercados laborales y la eliminacin de toda norma laboral o,
al menos, su sometimiento a las necesidades del mercado (producir productos a
un precio competitivo) sita el centro del debate en la delimitacin de cul es el
nivel de vinculacin de las normas laborales con el comercio internacional y si las
ventajas comparativas pueden lesionar de manera generalizada a las mismas
(Ermida, 2003a pgs. 119-139).
Existe una primera lnea argumental que caracteriza toda vinculacin con posiciones proteccionistas, es decir, la limitacin de uno de los activos de los que disponen muchos de los pases del Sur, su extensa y barata mano de obra, implicara frenar una de las pocas ventajas competitivas de las que disponen y, por tanto,
se seguiran taponando las posibilidades de crecimiento econmico de estas zonas
geogrficas (Horman, 1999 y Garca, 1996). En las Zonas Francas135 donde el
nivel de explotacin es objetivo, las mujeres, mano de obra mayoritaria, han conseguido ciertos niveles de integracin social. Hay que tener en cuenta que a
pesar de las psimas condiciones laborales el salario es significativo en economas marginales como la de las pobres del campo. En el fondo se mantiene la tesis
de mejor explotados que excluidos; mejor trabajo formal de psima calidad y
pobreza que informal y miseria. Esta graduacin de la pobreza slo se puede desmontar desde la universalizacin de los derechos laborales.
Por otra parte, las posiciones que tachan de proteccionista la concepcin universal de los derechos consideran que la soberana nacional y el relativismo cultural
son el fundamento de sus posiciones (Ferrajoli, 2008, pgs. 4-8). No parece que
la idea de soberana nacional enfrentada a los derechos humanos y sometida de
facto a las reglas de la globalizacin econmica internacional tenga mucho sentido, no es una categora inmutable ante los factores mercantiles, por tanto, menos
135
Es interesante por el carcter pionero del mismo el documento de la CIOSL (1996) www. icftu.org
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debera serlo ante los derechos humanos. La otra cuestin relacionada con el relativismo cultural debe ser tratada con mucha cautela pero no creo que los ncleos esenciales de los derechos fundamentales laborales tengan nada que ver con
eurocentrismos o identidades culturales, as la libertad sindical no puede ser
daada por especificidades culturales de ningn tipo136.
El debate mencionado entre universalismo y relativismo toma plena actualidad
en referencia al trabajo infantil. Nos encontramos con posiciones que relativizan
las tesis centrales del abolicionismo, fundamentalmente en el mbito de sectores
que trabajan con nios y nias. Consideran que uno de los riesgos del mismo es
la homogenizacin, es decir, una universalizacin que no tiene en cuenta las culturas particulares (Cussinovich, 2007, pg. 44). Adems, desde el punto de vista
normativo y jurdico se camina hacia un discurso universal en total contradiccin
con la vida real de los pases empobrecidos, donde la prohibicin del trabajo
infantil aboca a la miseria a todo el ncleo familiar. Por otro lado, el abolicionismo acompaa la clandestinizacin del mismo en ciudades como Bogot, Buenos
Aires o Lima. Se entiende, no obstante, que la regulacin del trabajo infantil no
implica abrir la puerta a cualquier tipo de trabajo.
Martnez Muoz (2007, pg. 48) afirma que la visin mayoritaria del trabajo
infantil sigue anclada en concepciones propias de la cultura occidental, existiendo una gran confusin en torno a la diferenciacin entre trabajo y explotacin
infantil. La abolicin del trabajo infantil nada tiene que ver con imposiciones de
categoras universales de sectores dominantes (no olvidemos que es una reivindicacin que tiene su origen en la primeras protestas del movimiento obrero), aunque requiera delimitar el contenido esencial del mismo. Este contenido deber
graduarse con relacin a la edad, zonas geogrficas, sectores econmicos, etc, pero
el principio de que en la infancia y en la adolescencia los jvenes deben formarse y construirse como personas es un derecho que parece incuestionable (Rib,
2007, pgs. 52-53). Este es un acuerdo universal, ms all de que su defensa sea
retrica para muchos sectores institucionales. El movimiento sindical debe incorporar a su estrategia la confrontacin contra el modelo neoliberal junto a propuestas especficas de erradicacin del trabajo infantil mediante modificaciones
normativas, campaas de sensibilizacin, denuncias, cambios de modelos culturales... (Herrera, Ayala y Vidal, 2007, pgs. 33-117).
A partir de aqu los matices que entran en juego son diversos: la contradiccin
entre este derecho universal y las reglas del sistema capitalista son evidentes, ya
que la abolicin sin ms puede agravar la condiciones y la persecucin de nios
136
Tema analizado desde distintas perspectivas por Servais (2005); Celia Amors (2005), (2002);
Berger y Huntington (2002); Krasner (2001).
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y nias y, adems, la regulacin del trabajo infantil debe acompaar a la abolicin, ya que permite prohibir la peores formas de explotacin infantil y adecuar
el trabajo a programas formativos (Martnez Muoz, 2007, pg. 47). No obstante, la excepcin debe ser la regulacin, y la regla ser la tutela de los derechos de
los nios y nias frente al trabajo. En cualquier caso, la contradiccin fundamental deriva de las reglas econmicas neoliberales que provocan que el acceso a una
vida digna no forme parte de su bagaje normativo. Afirmacin bsica que no
debe confundirse con concepciones occidentales que no respetan culturas diferentes a las hegemnicas, en referencia al trabajo infantil.
La otra lnea argumental, la del dumping social (Hinojosa, 2003, pgs. 17-43)
identifica como desleal la obtencin de ventajas comerciales a costa de suprimir
los derechos socio-laborales para los trabajadores y trabajadoras. Su defensa se
plantea desde sectores socioeconmicos de los pases desarrollados. El dumping
social (competencia desleal) est ligado a una diferencia en el costo de la mano
de obra en algunas zonas. En la medida en que los pases del Sur se benefician de
ventajas competitivas debidas a los bajos salarios y a sistemas menos avanzados de
proteccin social, segn los defensores de las clusulas sociales sera equitativo
fijar un impuesto que borre esa ventaja injustificada. En el mundo patronal son
los sectores ms expuestos a las importaciones de productos fabricados a dbil
costo de la mano de obra (textil, confeccin, cuero). Entre las organizaciones sindicales y humanitarias se tratara sobre todo de imponer la obligacin de garantizar los derechos sociales fundamentales definidos por la OIT.
Son muy numerosas las variables que acompaan a esta teora y muy compleja la
interrelacin de materias y disciplinas que configuran el conjunto de causas y efectos sobre los que se fundamenta. Implicara evaluar las zonas geogrficas y sectores econmicos afectados, el marco terico sobre la productividad y la competitividad de las empresas y las economas nacionales, la influencia de los costos laborales en ellas, el impacto tecnolgico, las deslocalizaciones de empresas, las inversiones econmicas directas, desregulacin del Estado de Bienestar (RodrguezHolkemeyer, 2000 y Oyarzun, 1997). La posicin jerrquica de los derechos laborales sobre el comercio internacional no puede justificarse exclusivamente en variables econmicas como las mencionadas, ya que la idea de proteccionismo desplazara al carcter universal de los derechos de los trabajadores y trabajadoras.
Por otra parte, est muy extendida idea de que la Inversin Extranjera Directa
(IDE) se dirige sobre todo a los pases de bajos salarios, lo que dara lugar a que
el mantenimiento del empleo en los pases desarrollados exige la reduccin de los
salarios, tanto directos como indirectos (cotizaciones sociales). Sin embargo, el
grueso de las transferencias de IDE se realiza entre las principales regiones de la
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Vidal-Beneyto considera perfectamente factible condonar la deuda externa de los pases del Sur
y desmontar todos los parasos fiscales (Vidal-Beneyto, 2007e).
138
Jeffrey Sachs propone un compromiso mundial por el que todos los seres humanos tengan acceso a servicios esenciales de salud. Con que se dedicara el 0,1% de las rentas de los pases ricos el
objetivo sera factible (Sachs, 2007b).
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OIT se inmiscuya en los acuerdos comerciales (si puede) que no la OMC en los
derechos sociales139. El necesario carcter coercitivo que vincule a stos con el
comercio internacional multilateral requiere que provengan de normas laborales
establecidas por la OIT (Doumbia-Henry y Gravel, 2006, pg. 211).
Las sanciones por la violacin de derechos sociales y laborales debern subordinarse a medidas econmicas, polticas y sociales dirigidas a aquellos pases que
demuestren voluntad manifiesta de promover los derechos laborales fundamentales (expresada en indicadores, planes progresivos de cumplimiento y reformas
legales). El nivel de desarrollo, recurso continuamente utilizado para justificar la
inobservancia de los mismos, dejar de ser una barrera infranqueable si conseguimos construir un mecanismo de seguimiento y control que, previamente a la sancin comercial, establezca la necesaria vinculacin entre derechos laborales,
comercio internacional y derecho al desarrollo. Esta es la justificacin de clusulas sociales / normas sociales vinculadas a sanciones comerciales al margen de
cualquier tipo de proteccionismo.
La aplicacin efectiva de las normas laborales no siempre puede quedar garantizada a travs del comercio. As, el gravsimo problema del trabajo infantil slo concierne de forma marginal a las empresas exportadoras. El cierre de los mercados a
los productos fabricados en India o Indonesia no reducira el trabajo de los nios
y nias en esos pases, que est concentrado en la economa informal o en las
industrias tradicionales destinadas al mercado local (Husson, 2003, pgs. 20-23).
II.3.II. Contenido de las normas sociales / clusulas sociales
Se parte de una primera premisa, el rechazo a cualquier intento de asimilacin
entre normas laborales fundamentales y derechos civiles y polticos, o dicho de
otra forma, me opongo a las opiniones que niegan todo valor jurdico a los derechos sociales. De ah la necesidad de profundizar en la estructura de los derechos
sociales y en su exigibilidad jurdica (Farias, 2005, pgs. 103-113). La exclusin
de los mismos de la Declaracin de 1998 aprobada por la OIT responde ms a
razones de realismo en el comercio internacional y al consenso de la comunidad internacional (es decir a la correlacin de fuerzas), que a cuestiones de dogmtica jurdica. De ah que sea insuficiente equiparar los derechos de la
Declaracin con el contenido de la clusula social.
Su contenido debe identificarse con aquellos derechos laborales fundamentales
que protejan a los trabajadores y trabajadoras de cualquier ataque a su dignidad
139
Sobre la incorporacin de clusulas sociales en los tratados de comercio, vase Servais (1989).
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(Lee, 1997). Dichos derechos no pueden extenderse al conjunto de normas internacionales del trabajo (vacaciones, excedencias...) pero tampoco pueden reducirse al contenido de la Declaracin de la OIT de 1998 (trabajos forzados, trabajo
infantil, no discriminacin y libertad sindical), ya que la globalizacin econmica y la competitividad internacional a costa de los derechos laborales requiere
normativas ms precisas y dotadas de imperatividad y coercitividad. Por otra
parte, considerar que el resto de derechos laborales fundamentales reconocidos en
los textos internacionales ad hoc (derecho al trabajo, salario140, seguridad social...)
quedan supeditados al nivel genrico de desarrollo de los pases, es decir, a su
soberana econmica, implica reconocer slo eficacia jurdica a los derechos civiles y polticos y, por tanto, slo a los derechos laborales insertados en los mismos
(libertad sindical, negociacin colectiva...). Los derechos vinculados a los Pactos
Sociales y Econmicos deben estar dotados de plena eficacia jurdica, eso s, en el
mbito de la progresividad y cumplimiento de las obligaciones estatales, al menos
en los lmites de su desarrollo econmico. Ni la limitada Declaracin de la OIT
de 1998 ni el nivel de desarrollo econmico de los pases son razones suficientes
para subordinar los derechos laborales fundamentales al comercio internacional.
La Declaracin de la OIT de 1998 slo tendr verdadera eficacia jurdica en la
defensa de los mismos si se complementa con el bienestar de las poblaciones y, a
su vez, se vincula a la comunidad internacional como garante del derecho al trabajo decente elaborado por la OIT.
Teniendo en cuenta los efectos sociales de la globalizacin resulta imprescindible
la modificacin de dos aspectos centrales de la Declaracin. Por un lado, ampliar
su contenido y, por otro, avanzar en el carcter imperativo y coercitivo de la
misma. En relacin al primer aspecto, la necesidad de respetar los derechos inherentes a la dignidad humana con repercusiones en el mbito laboral no se agota
en la frmula elegida. Es necesario completar el ncleo duro de la Declaracin
con el acceso al empleo o una renta universal141 cuya eficacia jurdica deber vincularse a tcnicas de progresividad y prohibicin de la regresividad. El objetivo
consiste en avanzar en el consenso internacional sobre trabajo decente y derecho
al desarrollo.
Sobre el salario como instrumento para luchar contra la discriminacin y promover la igualdad,
vase Rogers (2003).
141
El debate sobre una renta universal es muy complejo, pero desde el presente anlisis la reflexin de
Daniel Bensaid (2008, pgs. 89-90) es muy interesante, al tener en cuenta una doble perspectiva:
la interpretacin liberal que la reduce a una renta mnima de subsistencia, mientras que desde una
visin progresista puede significar una profunda transformacin de las relaciones de propiedad y
de la nocin misma del trabajo, ya que la renta universal al margen de la forma y duracin de la
actividad dara lugar a una generalizacin del salario indirecto e implicara, al contrario que su
actual desmantelamiento, una extensin de la seguridad profesional y de la proteccin social.
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DERECHOS HUMANOS:
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Conclusiones
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DERECHOS HUMANOS:
raciones cruzar, con sus bienes y capitales, todas las fronteras. Para ello las privatizaciones y las reducciones del Estado de Bienestar son palancas irrenunciables.
El modelo neoliberal fue encabezado por los Estados imperiales, EEUU y Gran
Bretaa, y por las agencias financieras, el FMI y el Banco Mundial, que impusieron, mediante el Consenso de Washington, la apertura de fronteras al comercio y a las transacciones financieras, las privatizaciones, el recorte del Estado de
Bienestar y las desregulaciones. Junto a estas propuestas, la globalizacin neoliberal fue impulsando estructuras institucionales y privadas de carcter supranacional (OMC, G8, Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones)
que fueron estableciendo normas jurdicas ms privadas que pblicas, con sus
propias lgicas de funcionamiento pero con efectos erga omnes. Nada que ver
con un gobierno universal o con una globalizacin jurdica, sino con la creacin
de un Derecho Corporativo al servicio de las multinacionales.
3. La concepcin monista del Derecho quiebra ante el nuevo modelo globalizador y un nuevo pluralismo jurdico global se va consolidando. El Derecho
creado en torno al Estado se sustituye por una nueva Lex Mercatoria que
refleja las relaciones de poder entre Estados, organizaciones financieras internacionales y empresas transnacionales. El iter normativo del Derecho Comercial Global, los sujetos supranacionales que crean sus distintos instrumentos y los contenidos jurdicos, representan los intereses de nuevas burocracias privadas del comercio mundial. La estructura jurdica moderna y sus
principios de generalidad, de abstraccin, de jerarqua normativa y de igualdad ante la ley se sustituyen por normas privadas, por prcticas contractuales y por actuaciones deslegalizadas e informales. Los controles democrticos
se supeditan a prcticas opacas, a decisiones burocrticas y, a su vez, los nuevos operadores jurdicos, como los grandes despachos de abogados, emergen
con vocacin normativa. El proceso de elaboracin de las normas necesita
mecanismos de funcionamiento rpidos, dotados de adaptabilidad, con plazos de vigencia flexibles, con sistemas giles de modificacin... es decir, procedimientos cuyo elemento central sea la celeridad, y por tanto, las tcnicas
complejas de los acuerdos comerciales y financieros sustituyen a los procedimientos legislativos transparentes, pblicos y sometidos a control, al menos
desde la perspectiva formal. La celeridad, junto a la confidencialidad, dota a
las empresas transnacionales y al comercio internacional de seguridad jurdica en los resultados y arbitrariedad en su procedimiento.
4. La vinculacin poltico-econmica existente entre los Estados desarrollados y
las empresas multinacionales, as como los poderes que ejercen sobre las organizaciones financieras y comerciales internacionales, permiten configurar
polticas y regulaciones favorables a los intereses de aquellas. As, la crisis de
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CONCLUSIONES
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Solucin de Diferencias (SSD) de la OMC. La lgica jurdica contractual asimtrica se impone en las transacciones econmicas internacionales. Las relaciones de fuerza impregnan los ncleos esenciales de los contratos formalmente bilaterales, tratados regionales y bilaterales, donde la conformacin de
voluntades se produce desde la mera adhesin a clusulas que tutelan, fundamentalmente, los intereses de las empresas transnacionales. La OMC, el FMI
y el Banco Mundial son instituciones centrales del modelo global que adolecen de legitimidad democrtica y de trasparencia en la aprobacin de sus normas. La toma de decisiones, el contenido normativo de las mismas, la crisis
de la multilateralidad y la reinterpretacin unilateral de los principios de
igualdad que apuntalan el poder jurdico de las mismas y debilitan la seguridad jurdica de los derechos de las mayoras sociales.
8. El proteccionismo que ejercen los pases desarrollados sobre sus sectores econmicos esenciales empaa la supuesta igualdad del modelo econmico por el que
los pases pobres tienen que abrir sus fronteras sin proteccin alguna, mientras
los ricos articulan todo tipo de cautelas hasta que se destruya toda competencia
posible. Desde la perspectiva material, las normas de la OMC y de los Tratados
Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones actan como vasos comunicantes en referencia toda la arquitectura jurdico-econmica internacional. El
Derecho Corporativo emergente garantiza, formal y sustancialmente, el libre
movimiento de bienes, servicios e inversiones contra todo tipo de barreras y
regulaciones.
9. Los principios que atraviesan toda la actividad comercial y financiera de las
transnacionales se sustentan sobre las clusulas de trato nacional y nacin ms
favorecida (toda ventaja concedida a los nacionales debe extenderse a los
extranjeros y no cabe ayuda del Estado a sus nacionales), el trato justo y equitativo (no cabe discriminacin a la empresa extranjera), el trato ms favorable
(prevalece la norma nacional o internacional ms favorable a la transaccin econmica internacional), la ausencia de requisitos de desempeo (no cabe exigir
al inversor extranjero conductas favorables a los nacionales), las clusulas sobre
indemnizaciones, las compensaciones por prdidas, las clusulas de estabilizacin y el concepto de inversin. Son principios que contribuyen de manera
directa a la fortaleza del Derecho Comercial Global y desplazan en la jerarqua
normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional del Trabajo.
10. El ltimo aspecto a destacar es la existencia del Sistema de Solucin de
Diferencias (SSD) de la OMC y los tribunales arbitrales, como el CIADI,
encargados de dirimir los conflictos entre empresas transnacionales y Estados
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actual coyuntura internacional, puede Mal controlar con sus sistemas institucionales y ordenamiento jurdico controlar a la multinacional Nestl en su
territorio? Las relaciones laborales en Amrica Latina son otro ejemplo. Las
reformas neoliberales efectuadas en el continente latinoamericano transitaron
en torno a la flexibilidad, la economa informal y la perdida de garantas de
los derechos laborales individuales y colectivos. Estas tendencias atravesaron
el conjunto de los ordenamientos laborales que, sumados a la debilidad de los
poderes judiciales, dieron como resultado una primaca de los derechos de las
multinacionales frente a los de las mayoras sociales. Aqu es donde se ubica
el reenvo de las obligaciones de las transnacionales a los ordenamientos y tribunales nacionales y sus derechos al Derecho Comercial Global.
3. El caso de Bolivia es interesante, ya que el intento de modificar las reglas neoliberales por el gobierno del presidente Evo Morales puso de manifiesto la frrea
armadura jurdica que tutela las reglas e intereses de las multinacionales. La renegociacin de los contratos de explotacin con la empresa Repsol visibiliza cmo
los derechos de la multinacional se tutelan sobre la base de argumentos jurdico-polticos vinculados al Derecho Comercial Global. Las relaciones
empresa multinacional y Estado de origen (Repsol-Gobierno Espaol) se
expresan en claves polticas y econmicas de mucha intensidad. Los instrumentos que tutelan los intereses de la multinacional espaola son los contratos de explotacin, el Tratado Bilateral de inversiones Espaa-Bolivia, la desregulacin neoliberal del ordenamiento jurdico boliviano y el tribunal arbitral del CIADI. Todo ello puso en evidencia que la Lex Mercatoria condiciona los lmites de la reforma legislativa de los Estado alejados de los ncleos
de poder. La razn de fondo reside en que los acuerdos suscritos por gobiernos anteriores, expulsados por la sociedad boliviana, deben respetarse en aras
de la seguridad jurdica, frente a los programas polticos de nuevos gobiernos
democrticos. La soberana nacional queda cuestionada por los intereses econmicos de las minoras, ya que los acuerdos suscritos en el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se consideran, por meros
argumentos formales, de rango inferior a los comerciales, pese a que tutelan
los derechos de las mayoras. Los Estados empobrecidos tienen dificultades
evidentes para controlar el quehacer de las multinacionales, ya que pese al
bagaje normativo, constitucional e internacional de los derechos humanos,
su jerarqua normativa es inferior a la del Derecho Comercial Global.
4. La demanda que la multinacional italiana Euro Telecom Italia N. V. ha interpuesto en el CIADI contra el gobierno de Bolivia refleja bien las ideas descritas. ste entendi que la multinacional presta un mal servicio, no invierte
en infraestructuras y obtiene unos beneficios excesivamente altos. La empre669
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cuanto ms alejados estn de los ncleos de poder las padecen con ms impunidad. La construccin de un Derecho del Trabajo supranacional permitira
iniciar el camino hacia el control de las transnacionales.
6. Los Estados, adems, deben aplicar el Derecho Internacional Host States
incorporado a sus ordenamientos. Es decir, deben asegurar el cumplimiento
del mismo por todas las personas fsicas y jurdicas que actan en su demarcacin, como son las empresas transnacionales. Las dificultades son dobles.
Por un lado, las relacionadas con la debilidad ya descrita de los Estados para
controlar a las multinacionales, a lo que se aade la fragilidad de las normas
internacionales, tanto por la necesidad de ratificacin de las mismas para
incorporarse a los ordenamientos internos como por la falta de eficacia jurdica para tutelar los derechos de las mayoras. Sus sanciones son ms simblicas que jurdicas. Por otro lado, las posibilidades de exigir el cumplimiento
directo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a las empresas
transnacionales son ms tericas que prcticas, ya que se considera esa posibilidad inviable, puesto que formalmente no est regulada en ninguna norma
internacional (con las excepciones de los delitos de crmenes de guerra y lesa
humanidad). Resulta difcil no aceptar el carcter dinmico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos teniendo en cuenta su carcter universal y las fuentes normativas sustentadas ms all de los tratados o acuerdos
entre Estados. Todas las oportunidades tcnicas que la globalizacin ha dado
a las empresas multinacionales y que les han permitido fracturar los espacios
de control y ampliar la tutela de sus derechos no aparecen acompaadas de
una mnima evolucin en la aplicacin directa de las normas internacionales
a las empresas transnacionales. Es flagrante la asimetra entre la evolucin del
Derecho Comercial Global y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Los Home States es la va jurdica que permite controlar a las
empresas multinacionales donde la empresa matriz tiene su sede o domicilio.
Implica extraterritorializar la responsabilidad, es decir, exigirles responsabilidades por las actividades realizadas en el extranjero. La cuestin consiste en
si se puede extender la responsabilidad a la empresa matriz por los daos causados por sus filiales. La dificultad reside en delimitar las competencias de los
tribunales en donde la empresa matriz se encuentra domiciliada para perseguir las prcticas de las filiales que operan y estn domiciliadas en otros pases. Esta es la opcin que mejor garantiza la restitucin de los derechos de los
afectados (existen otros criterios establecidos por los principios generales de
responsabilidad por daos, como la jurisdiccin del territorio donde se produjo el dao o el domicilio de las vctimas). Para ello, existe la tcnica del
levantamiento del velo corporativo, que permite imputar a la empresa transnacional los daos causados por sus filiales. Pese a la apariencia de la plurali671
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dad de sociedades autnomas y con diferentes nacionalidades, se busca responsabilizar a quien coordina y dirige el grupo y que acta como una unidad
econmica. Para profundizar en esta tcnica se exigen criterios que vayan ms
all del domicilio y las legislaciones nacionales, como el Alien Torts Claim en
EEUU, que amparen jurdicamente la tcnica del levantamiento del velo corporativo. En Europa se va incorporando a la legislacin muy lentamente y
para algunas materias como fraudes tributarios, delitos de lavado de dinero y
responsabilidad laboral. La legislacin de sociedades se encuentra muy lejos
de progresar en esta direccin, frente a las numerosas ventajas que la globalizacin neoliberal otorga a la internacionalizacin de las multinacionales. La
identidad entre Estado y empresa matriz dificulta la posibilidad de profundizar en esta va, que incluso en EEUU se est encontrando con fuertes a resistencias en el mbito del Tribunal Supremo. Adems, la va judicial es muy
larga, muy lenta y muy costosa, de ah que sus posibilidades sean ms de
construccin de redes sociales que jurdicas. Son ms instrumentos de profundizacin en redes de control transnacionales que en contrapesos jurdicos
al poder del Derecho Comercial Global.
7. Frente a la debilidad de los Estados para controlar a las empresas transnacionales, los sistemas universales de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y sus jurisdicciones competentes son incapaces de neutralizar la
nueva Lex Mercatoria. Su debilidad se expresa por el cuestionamiento del
carcter vinculante de algunos de los instrumentos que constituyen el ius
cogens (Declaraciones, Pactos Internacionales...), por la necesidad de ratificacin por los Estados y por la debilidad de las jurisdicciones internacionales para dotar de efectividad el contenido de los mismos. Es decir, la obligacin de acatar el derecho al desarrollo por las transnacionales no existe, ya
que se cuestiona por la doctrina mayoritaria y los Estados su carcter material de norma frente a su valor de mera recomendacin. O bien el convenio
de la OIT sobre negociacin colectiva, que para ser acatado deber haber sido
ratificado e incorporado al ordenamiento interno, y adems, una vez incorporado, si no se cumple, la jurisdiccin internacional no podr hacer efectiva la tutela del mismo y se quedar en el plano de la mera sancin moral.
Respecto al Derecho Comercial Global, ni la doctrina, ni los Estados, ni las
organizaciones internacionales dudan de los aspectos sustanciales de sus cuerpos normativos, es decir, del elenco de normas multilaterales, regionales o
bilaterales. Respecto a la ratificacin, resulta impensable la no-adhesin a las
reglas del comercio internacional por un pas alejado de los ncleos de poder
y si esto ocurre, las presiones polticas se multiplican. La salida del CIADI de
Bolivia es un buen ejemplo frente a la indiferencia que provoca la no ratificacin de China de los convenios sobre la libertad sindical. Por ltimo, el
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late una contradiccin vinculada a las relaciones de fuerza ms que a dificultades tcnico jurdicas.
11. El control de las empresas transnacionales implica, por un lado, someter a
Derecho todas las prcticas que atenten a los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y por otro, ajustar sus actividades al derecho al
desarrollo y a la soberana de los pueblos y naciones. La realidad ha transcurrido en sentido inverso y las tesis de los pases desarrollados y empresas
transnacionales se han ido imponiendo en fondo y forma. El cuerpo normativo relacionado con la mercantilizacin del sistema neoliberal se perfecciona
cuantitativa y cualitativamente, mientras los derechos de las mayoras sociales se desactivan respecto a los mecanismos de tutela. El control de las empresas multinacionales se vincula con sistemas voluntarios y unilaterales que van
penetrando en las instituciones internacionales.
12. La Declaracin Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y
la Poltica Social de la OIT se encuadra en un doble registro. Por un lado,
la globalizacin econmica ha impactado en la dinmica normativa e institucional de la OIT, subordinando su labor a favor de una mayor justicia
social por los sistemas comerciales y mercantiles, as como en la crisis del
tripartidismo, identificndose la OIT ms con posiciones gubernamentales y empresariales que con las sindicales. A su vez, la generalizacin de
instrumentos normativos promocionales ha sustituido a la norma por
excelencia es decir, el convenio por las recomendaciones. El consenso
en la toma de decisiones se ha convertido en una frmula de semi bloqueo. Los ejes centrales de la actuacin normativa tradicional de la OIT
se han desplazado hacia lo declarativo, promocional, con controles muy
difusos y vinculados a lgicas del Derecho blando.
13. El mayor problema reside en la falta de evolucin normativa en la OIT equiparable a la desarrollada en los sistemas de Derecho Comercial Global. La evolucin ha sido en sentido inverso, lo que ha agudizado la asimetra entre los
derechos de las multinacionales y los de trabajadores y trabajadoras. La
Declaracin Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y la
Poltica Social no ha evolucionado en relacin con la ratio legis de su aprobacin en 1977. De los contenidos de la Declaracin resaltan la voluntariedad,
los prolijos procedimientos de evaluacin de resolucin de controversias, la
ausencia de toda referencia a la cadena de responsabilidades en la actividad de
las empresas transnacionales entre proveedores, contratistas y subcontratistas,
la opacidad, la falta de transparencia y el secretismo sobre la aplicacin de
la Declaracin. Se discuten sus principios, la nula mencin a toda referencia
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a la soberana nacional de los recursos de los pases en los que las empresas
transnacionales despliegan su actividad, y la inexistencia de un servicio pblico de control de las prcticas de las empresas multinacionales en la lnea del
desaparecido Centro de Empresas Multinacionales de la ONU. Estas caractersticas impiden que la Declaracin sea un mecanismo normativo eficaz.
14. Los procedimientos de seguimiento de la Declaracin Tripartita se ajustan a
las encuestas de opinin, al procedimiento de interpretacin y a las actividades promocionales. Las encuestas carecen de legitimidad entre los agentes
sociales, ya que sus objetivos se enmarcan en actividades declarativas y de
informacin ms que normativas, al igual que el procedimiento de interpretacin, cuyo escaso uso sita a la Declaracin en los mrgenes del Derecho
blando. Es manifiesta la asimetra entre los contenidos, los principios y los
tribunales arbitrales que conforman los derechos de las multinacionales, y el
contenido tan limitado de la Declaracin (de carcter voluntario), las encuestas y las frmulas promocionales como mecanismos de control. La infiltracin de la lgica de la RSC en la OIT se ha impuesto a la tutela de los derechos de las mayoras.
15. La Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son el segundo
cdigo ad hoc ubicado en el marco de los objetivos y reglas de apoyo a la
internacionalizacin econmica y libre comercio de la OCDE, ms que en
llamamientos abstractos a la responsabilidad de las empresas transnacionales.
Sus reglas y marcos normativos se acatan por los Estados miembros y se establecen criterios armnicos y cohesionados que confluyen con las decisiones
adoptadas en el seno del FMI, el Banco Mundial, la OMC y el G8. Sus
acuerdos se convierten en normas universales que, de manera directa o de
facto, se asumen por los pases no miembros y empobrecidos. No ocurre lo
mismo con las Directrices, que basculan sobre la voluntariedad de los Estados
miembros y la buena disposicin de los pases afectados por la actividad de
las empresas transnacionales.
16. Los contenidos de las Directrices son ms amplios que los de la Declaracin
Tripartita, ya que superan los aspectos estrictamente laborales (aborda cuestiones medioambientales, la lucha contra la corrupcin, los intereses de los
consumidores, ciencia y tecnologa, competencia y fiscalidad). Su mbito
territorial es menor que el de la Declaracin de la OIT, pero su posible aplicacin a las multinacionales de los pases que las han ratificado les dotan de
una solvencia que supera el estricto mbito de los pases de la OCDE. No
obstante, los principios generales de las Directrices actan en plena coherencia con los del Derecho Comercial Global. La idea de no obligado cumpli675
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miento es decir, de la plena voluntariedad se complementa con la unilateralidad matizada, ya que las multinacionales no deciden si acatan o no las
Directrices ni el contendido de las mismas. Adems, los Estados que las ratifiquen se comprometen a poner en marcha los Puntos Nacionales de Contacto
(PNC) para divulgarlas y para articular un sistema de control de cumplimiento de las mismas. Se establece una cierta dinmica procesal que les aleja de la
unilateralidad pura y dura.
17. Los PNC son estructuras institucionales que permiten presentar denuncias por las prcticas de las multinacionales. Los Estados deben dotarlas de
infraestructuras y el procedimiento es libre, menos gravoso y ms barato
que los procedimientos judiciales y arbitrales. Sin embargo, los gobiernos
se han preocupado ms por no incomodar a las multinacionales que por
perfeccionar el funcionamiento de los PNC como forma de tutelar los
derechos de las mayoras. Los procesos de los PNC han resultado impredecibles e injustos, adems de presentar numerosas deficiencias en el desarrollo de los mismos: el trato desigual e injusto a las ONG; la falta de
medios para investigar o fijar los hechos; la reinterpretacin de los nexos
de inversin en los casos que estn involucradas cadenas productivas; la
concurrencia con procedimientos legales paralelos; las declaraciones no
decisivas o dbiles; la ausencia de comunicacin; la falta de voluntad para
evaluar y reconocer violaciones de las Directrices; la extensin de la confidencialidad a todas las fases del procedimiento; la mnima participacin
de las empresas. Todas estas prcticas debilitan la eficacia normativa de las
denuncias presentadas ante los PNC.
18. El Problema de los PNC reside en su insercin en la estructura de la
Administracin del Estado, donde su imparcialidad queda subordina a la identidad empresa multinacional-estado de origen. El caso espaol es paradigmtico, tal y como ratifica el Informe sobre la Reunin Anual de los PNC. Se
encuentra ubicado en la Secretara General de Comercio Exterior del
Ministerio de Industria Turismo y Comercio, que patrocina la actividad de las
multinacionales, en concreto en el rea de comercio e inversiones. No es extrao en estas condiciones que no se haya presentado ningn caso al PNC espaol. En definitiva, las posibilidades de los PNC se encuadran en las potencialidades que generan las denuncias presentadas en la construccin de redes transnacionales de control social y sindical ms que en el valor jurdico de las mismas. El Derecho Comercial Global se impone jerrquicamente sobre las
Directrices, ya que stas se sustentan sobre la voluntariedad y los mecanismos
de control de los PNC, se encuentran ms cercanos a las auditorias de parte de
la RSC que a la dureza del Derecho Comercial Global. Frente a las Directrices,
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en el Pacto Mundial. Su ineficacia no deriva exclusivamente de la contradiccin entre las prcticas de las multinacionales y lo declarado por las mismas,
sino de lo que supone la colonizacin de la lgica voluntaria y unilateral en
los sistemas de control de las empresas transnacionales de la ONU. Implica
renunciar a elaborar un cdigo externo y paralizar cualquier evolucin normativa en el seno de la misma. El Pacto Mundial es la norma ad hoc ms deficiente, menos comprometida y que ms alejada se encuentra de la fortaleza
jurdica del Derecho Comercial Global. Es razonable pensar que los informes de progreso pueden neutralizar las sentencias del SSD de la OMC y de
los tribunales arbitrales?
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nes entre la informacin suministrada en la RSC y la suministrada por distintas organizaciones sociales, sindicales, ecologistas y Tribunal Permanente
de los Pueblos. En la primera de las cuestiones se constata que cuanto mayor
sea la empresa multinacional mayor prestigio tiene en RSC, ya que de
acuerdo con la informacin suministrada, sus prcticas superan con mucho
las normas nacionales e internacionales; la unilateralidad y voluntariedad se
confirman, ya que es el BBVA quien disea los contenidos de su actividad;
no se refleja ninguna prctica negativa; la consulta a las partes implicadas es
parcial, insuficiente e interesada; los premios y reconocimientos se otorgan
sobre la informacin suministrada por el propio BBVA. Se corrobora que es
el buen hacer de las empresas transnacionales lo que aparece en el ncleo central de regulacin de la RSC. La idea de plus normativo implica completar
el cumplimiento de la normativa nacional con la RSC. La realidad muestra
que los derechos de las multinacionales se tutelan con el Derecho Comercial
Global y las obligaciones se reenvan a legislaciones nacionales de los Estados
receptores sometidos a lgicas de desregulacin y alejados de los ncleos de
poder. La asimetra es tan agudizada que la RSC reaparece con vocacin normativa desde las pautas del Soft Law.
12. El informe del Tribunal Permanente de los Pueblos pone en evidencia las
prcticas del BBVA frente a lo recogido en el informe de RSC. El fomento
de los conflictos blicos mediante la financiacin armamentstica y del
comercio del sector, la compra de voluntades polticas, el blanqueo de capitales, las prcticas antihumanitarias, la financiacin de proyectos altamente
contaminantes, la explotacin laboral, las remesas, las micro finanzas, la mercantilizacin de las pensiones, los sueldos desorbitados, el uso de parasos fiscales, y el abuso financiero y los fraudes a clientes demuestran que no puede
elevarse a rango normativo lo que es informacin de parte.
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toda interpretacin hacia modelos imperativos equivalentes a los establecidos en el Derecho Comercial Global encontrar todo tipo de resistencias
hegemnicas, ya que no hablamos de problemas tcnicos sino de relaciones
de poder.
2. La propuesta normativa se articula en torno a un cdigo externo que tenga
como premisa central desterrar la voluntariedad y vincularlo a modelos de
imputacin clsicos. Su contenido debe bascular entre la sntesis de lo establecido en las normas ad hoc de la OIT, la OCDE y la ONU siempre y cuando
contemple la extensin de la responsabilidad de la empresa matriz a filiales,
proveedoras y subcontratistas, la subordinacin de las multinacionales a la
soberana de los Estados receptores en coherencia con el derecho al desarrollo,
y el cumplimiento directo del Derecho Internacional por las transnacionales.
Estos criterios deben acumularse a los contenidos bsicos de los cdigos externos de las instituciones mencionadas. El nuevo entramado jurdico se deber
complementar con un Tribunal Internacional de Empresas Transnacionales,
encargado de tutelar y ejecutar las sentencias correspondientes.
3. Esta propuesta deber ser acompaada de la creacin de un Centro de
Empresas Multinacionales encargado de analizar, investigar e inspeccionar las
prcticas de las empresas transnacionales sobre el terreno. Ese Centro estar
adherido a Naciones Unidas y gestionado de manera cuatripartita entre
empresarios, gobiernos, movimientos sociales y sindicales.
4. La alternativa incorpora propuestas transitorias en dos planos. Los cdigos de
conducta deben desplazarse hacia Acuerdos Marco Globales, ya que su construccin en torno a la lgica negocial aumenta la potencialidad de control de
los mismos. A su vez, la incorporacin de clusulas sociales o normas sociales vinculadas a reglas multilaterales, regionales o bilaterales de comercio e
inversiones pueden actuar como garantes de derechos sociales y laborales. La
mera mencin a las mismas no implica garanta de ningn tipo. Las experiencias existentes, como el Acuerdo de Cooperacin Laboral en Amrica del
Norte subordinado al Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, son
ms formales que reales y sus procedimientos de tutela quedan subordinados
al libre comercio y a los intereses de las empresas multinacionales. De ah que
las clusulas sociales deban afrontar dos desafos: superar el debate entre universalismo y relativismo cultural, optando por la extensin mundial de derechos laborales y sociales ms all de ajustes puntuales y excepcionales, y desvincular las clusulas sociales del dumping social, es decir, no aceptar en ningn caso la ausencia de derechos (salarios ms bajos, prohibicin de la libertad sindical o del derecho de huelga) como competencia desleal, y la tutela
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recpocra de inversiones entre el reino
de Espaa y la Repblica de Bolivia
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2. Por inversiones se designa todo tipo de activos que hayan sido invertidos por
inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante
de acuerdo con la legislacin de esta ltima, incluyendo, en particular, aunque
no exclusivamente, los siguientes:
a. La propiedad de bienes muebles e inmuebles, as como otros derechos reales,
tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y derechos similares;
b. Acciones, ttulos, obligaciones y cualquier otra forma de participacin en
sociedades;
c. Derechos a aportaciones monetarias y a cualquier otra prestacin contractual que tenga valor econmico y est vinculada a una inversin;
d. Derechos de propiedad intelectual: Derechos de propiedad industrial tales
como signos distintivos, patentes, diseos y dibujos industriales; derechos
de autor y derechos conexos; circuitos integrados y obtentores de variedades vegetales;
e. Derechos para realizar actividades econmicas y comerciales otorgados por
ley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la exploracin,
prospeccin, cultivo, extraccin o explotacin de recursos naturales.
Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por una sociedad
de esa misma Parte Contratante, pero que sea de propiedad o est efectivamente
controlada por inversores de la otra Parte Contratante, se considerarn igualmente
inversiones realizadas por estos ltimos inversores, siempre que se hayan efectuado
conforme a las disposiciones legales de la primera Parte Contratante.
Ninguna modificacin en la forma en que estn invertidos o reinvertidos los activos afectar su carcter de inversin, siempre que dicho cambio se realice de
acuerdo con la legislacin de la Parte Contratante receptora de la inversin.
3. Por rentas de inversin se entendern los importes producidos por una
inversin y, en particular, aunque no exclusivamente, beneficios, dividendos, intereses, plusvalas, cnones, honorarios y cualquier renta proveniente
de excedentes de explotacin.
4. El trmino territorio designa:
a. Con respecto al Reino de Espaa: El territorio terrestre, las aguas
Interiores y el mar territorial, as como la zona econmica exclusiva y la
plataforma continental que se extienden fuera del lmite del mar territorial sobre las cuales tiene o puede tener jurisdiccin y/o derechos soberanos de acuerdo con el Derecho Internacional.
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hasta la fecha de pago. La indemnizacin se abonar sin demora, ser efectivamente realizable y libremente transferible.
4. El inversor afectado tendr derecho, de conformidad con la legislacin de la
Parte Contratante que realice la expropiacin, a la pronta revisin de su caso,
por parte de la autoridad judicial u otra autoridad competente e independiente
de dicha Parte Contratante, para determinar si la expropiacin y la valoracin
de su inversin se han adoptado de acuerdo a los principios establecidos en este
artculo.
5. Si una Parte Contratante expropiara los activos de una empresa que est constituida en su territorio de acuerdo con su legislacin vigente y en la que existe participacin de inversores de la otra Parte Contratante, la primera Parte Contratante deber asegurar que las disposiciones del presente artculo se apliquen de
manera que se garantice a dichos inversores una indemnizacin pronta, adecuada y efectiva.
Artculo 6. Compensacin por prdidas
A los inversores de una Parte Contratante cuyas inversiones en el territorio de la
otra Parte Contratante sufran prdidas debidas a guerra u otro conflicto armado,
revolucin, estado de emergencia nacional, insurreccin, disturbio o cualquier
otro acontecimiento similar, se les conceder, a ttulo de restitucin, indemnizacin, compensacin u otro acuerdo, un tratamiento no menos favorable que
aquel que la ltima Parte Contratante conceda a sus propios inversores o a los
inversores de cualquier tercer Estado, el que sea ms favorable al inversor afectado. Los pagos resultantes debern ser libremente transferibles.
Artculo 7. Transferencias
1. Cada Parte Contratante garantizar a los inversores de la otra Parte
Contratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con sus
inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, los siguientes:
a. El capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento, ampliacin y desarrollo de la inversin;
b. Las rentas de inversin, tal y como han sido definidas en el artculo 1;
c. Los fondos necesarios para el reembolso de prstamos vinculados a una
inversin;
d. Las indemnizaciones y compensaciones previstas en los artculos 5 y 6.
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Formato bsico comn
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1.2. En la Solicitud, que se agrega a este Contrato (el Inversionista y/o Empresa
Receptora) ha consignado las siguientes informaciones:
a) Nombre, nacionalidad, domicilio y direccin.
b) Nombre del (los) representante(s) legal(es) o apoderado(s) en el Pas.
c) Monto estimado y propsito de la Inversin proyectada.
d) Nombre y objeto social o actividad autorizada de la Empresa Receptora.
e) Breve descripcin del Proyecto.
f ) Plazo(s) para la realizacin efectiva de la inversin proyectada.
g) Duracin estimada de la Inversin.
h) Formas proyectadas de la Inversin.
i) Inversiones realizadas con anterioridad a la firma del Contrato de
Inversin (si se aplica, detallar montos, formas, fechas de registros y
ms informaciones pertinentes).
j) Segn corresponda, el resto de informaciones que constan en la mencionada Solicitud.
1.3 Con fecha ___ de ____ del ao ____, mediante oficio No. _____ la
Direccin de Promocin de Inversiones ha puesto en conocimiento del
Ministro, el texto definitivo para este Contrato de Inversin con el
(Inversionista y/o la Empresa Receptora), texto elaborado sobre la base
del Formato Bsico Comn del Contrato de Inversin aprobado por
Acuerdo Ministerial No. ____, del ____ de____ ao 2001, en donde se
incluyen aclaraciones y precisiones acordadas a las clusulas del mencionado formato bsico, de conformidad con las particularidades y caractersticas especficas de cada Inversin y de cada Proyecto.
1.4 De ser aplicable: [Con fecha ____ de ____ del ao ____, el (Inversionista y/o
la Empresa Receptora) celebr (celebraron) con _____________, el Contrato
de _________, (en adelante el Contrato Base), una copia del cual se entreg al MICIP. De ser aplicable, el concepto de Contrato Base incluir los derechos conferidos por el Estado por ley o bajo contrato, licencia, autorizacin u
otro acto administrativo, para ejecutar actividades econmicas o comerciales].
Segunda. Definiciones:
Para la aplicacin y dems efectos relativos al Contrato de Inversin, los trminos definidos en el artculo 6 del Reglamento Sustitutivo a la Ley de Promocin
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ANEXO
II
y Garanta de las Inversiones (en adelante el Reglamento) tendrn el significado que se expone acontinuacin de cada uno de ellos en dicho cuerpo legal.
Tercera. Objeto:
El presente Contrato de Inversin es establecer con claridad el tratamiento otorgado al (Inversionista y/o a la Empresa Receptora) con respecto de las garantas
y seguridades generales y especiales que ampararn su Inversin. En tal virtud, el
estado ratifica que el Inversionista, sus Inversiones, la Empresa Receptora, este
Contrato de Inversin [y el (los) Contrato(s) Base de ser aplicable], gozarn de
todas las garantas establecidas en Ttulo IV en el artculo 23 y en el artculo 23
y en el artculo 22 del reglamento, al amparo de lo dispuesto al final del inciso
primero del artculo 249 y en el inciso final del artculo 271 de la Constitucin,
y lo previsto en los Ttulos IV, VI y VII de la Ley de Promocin y Garanta de
las Inversiones (en adelante, la Ley), as como con los convenios internacionales que el Estado haya celebrado en materia de promocin y proteccin de inversiones y de doble tributacin internacional.
En forma particular, el Estado otorga al (Inversionista y/o Empresa Receptora)
las siguientes garantas especficas:
3.1. Estabilidad Jurdica. En los trminos establecidos en los Arts. 249 (inciso
primero) y 271 (inciso final) de la Constitucin Poltica de la Repblica
del Ecuador, 17 y 21 de la Ley de Promocin y Garanta de las Inversiones;
y, 9,12 y 22 de su reglamento.
3.2. Estabilidad Tributaria. En los trminos establecidos en los Arts. 22 al 27
de la Ley de Promocin y Garanta de las Inversiones, y, 9, 13 y 23 de su
reglamento.
3.3. Libre remisin o repatriacin de capital, utilidades y otros pagos al exterior. En los trminos establecidos en los Arts. 9 y 10 del Reglamento a la
Ley de Promocin y Garanta de las Inversiones.
3.4. Exportacin e importacin. En los trminos establecidos en los Arts. 9 y
11 del reglamento.
3.5. No discriminacin. En los trminos establecidos en los Arts. 9 y 14 del
reglamento.
3.6. Propiedad y no expropiacin sin indemnizacin. En los trminos establecidos en los Arts. 9 y 15 del reglamento.
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ANEXO
II
Contrato de Inversin en el inciso 3.4 de la clusula tercera de conformidad con lo que establecen los Arts. 13 y 24 del reglamento;
c) La renuncia a la estabilidad jurdica o a la estabilidad tributaria hecha por
un (Inversionista y/o la Empresa Receptora) slo podr efectuarse cuando
noafecte al (Inversionista y/o la Empresa Receptora), segn corresponda, ni
a otros Inversionistas en la misma Empresa Receptora o en el mismo
Proyecto, excepto cuando el Inversionista y/o la Empresa Receptora tambin expresaren individualmente y por escrito, su renuncia a una u otra
estabilidad; y,
d) La renuncia del (Inversionista y/o la Empresa Receptora) a la estabilidad jurdica no implicar la renuncia a la estabilidad tributaria ni viceversa. Sexta.Compromisos especficos del (Inversionista y/o la Empresa Receptora):
6.1. El (Inversionista y/o la Empresa Receptora) se compromete(n) a efectuar la
Inversin mencionada en la Solicitud del presente Contrato de Inversin,
en el plazo estimado de _____ o de acuerdo al siguiente cronograma estimado _____ .
[Nota: Cada contrato de inversin deber definir este plazo y/o cronograma. Para
los Inversionistas y/o Empresas Receptoras cuya Inversin se canalice por medio de
Contratos Base, esta clusula deber remitirse para todos los efectos a los trminos
establecidos en dicho Contrato Base]. El (Inversionista y/o la Empresa
Receptora) podr presentar modificaciones razonables, en cualquier tiempo, al mencionado cronograma de inversin, las que debern ser notificadas al MICIP. De conformidad con el artculo 20 del reglamento, cualquier
variacin de estos estimados no afectar en forma alguna la proteccin que
este Contrato de Inversin brinda a la Inversin efectivamente realizada y
garantizada por l.
6.2. El (Inversionista y/o la Empresa Receptora) se comprometa(n) a notificar
al Ministro el momento en que se haya completado la Inversin Mnima,
acompaando copia de la documentacin necesaria o prueba del correspondiente registro de la Inversin conforme a las normas del presente
Contrato de Inversin y del Reglamento. [Nota: En el caso de Inversionistas
y/o Empresas Receptoras cuya Inversin se canalice por medio de Contratos Base,
esta clusula deber remitirse para todos los efectos a los trminos establecidos en
dicho Contrato Base].
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Tribunal permanente de los pueblos: empresas
transnacionales europeas en Amrica Ltina
Sesin sobre Unin Fenosa en Nicaragua Managua,
12 y 13 de octubre de 2007
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1. Introduccin
El Tribunal Permanente de los Pueblos se estableci en 1979 como sucesor de los
Tribunales Russell sobre Vietnam (1966-1967) y sobre las dictaduras de Amrica
Latina (1974-1976). Tiene como vocacin y estatuto dar visibilidad y calificar en
trminos de derecho todas aquellas situaciones en las que la violacin masiva de
los derechos fundamentales de la humanidad no encuentra reconocimiento ni
respuestas institucionales, sea a nivel nacional o internacional.
A lo largo de los ms de 25 aos de su historia y a travs de sus 33 sesiones, el Tribunal
Permanente de los Pueblos ha acompaado, anticipado y respaldado las luchas de los
pueblos contra el espectro de violaciones de sus derechos fundamentales, incluyendo
la negacin de la autodeterminacin, las invasiones extranjeras, las nuevas dictaduras
y esclavitudes de la economa y la destruccin del medio ambiente.
El Tribunal inicia una sesin un poco atpica dentro de su trayectoria, pues se
trata de una sesin conformada por varias audiencias, solicitada por la red
Birregional Unin Europea Amrica Latina, a realizarse en diferentes momentos
y lugares, con el fin de poder examinar pausadamente el tipo de intervencin de
las empresas transnacionales con sede en los pases europeos en sus diversos campos de actuacin. La primera Sesin tuvo lugar en Viena, en mayo del 2006.
Luego han tenido lugar las audiencias.
Se ofrece una ocasin privilegiada para el Tribunal que le permitir observar en
directo prcticas econmicas que afectan profundamente la vigencia de los derechos civiles y polticos, econmicos, sociales, culturales y ambientales de los habitantes de los diferentes pases donde operan.
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ANEXO III
Entrepueblos
Jubileo Sur
Red Birregional de Amrica latina y la Unin Europea
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DERECHOS HUMANOS:
El Jurado quiere subrayar la calidad excelente de los informes, testimonios presentados, as como la riqueza de la documentacin que en forma impresa o electrnica fue puesta a disposicin del Tribunal, respaldando as con copias de documentos originales todos los detalles de los casos y de las situaciones referidas en la
Audiencia. A partir de todos estos elementos se constata una serie de violaciones
a los derechos humanos.
Es evidente que la violacin de estos derechos se beneficia de vacos jurdicos en
el derecho internacional, lo que ha permitido que muchos niveles de decisiones
fundamentales para la supervivencia de los pueblos y de enormes capas sociales
dentro de ellos, queden en manos de la voracidad por las ganancias de las grandes transnacionales.
No obstante, es oportuno sealar de manera categrica que la normativa existente a nivel internacional producto del desarrollo jurdico del derecho internacional y de los derechos humanos proporciona un marco que debe respetarse. La
actuacin de las Empresas Transnacionales y los requerimientos y exigencias de
los Gobiernos a tales Empresas para que respeten los derechos humanos que
como Estado estn en la obligacin de garantizar a sus habitantes, debe ubicarse
en el marco de esta normativa.
La falta de este comportamiento por parte de los actores involucrados Unin
FENOSA, Gobierno de Nicaragua, Gobierno del Estado Espaol y Organismos
Financieros Internacionales - ha demostrado los graves daos que estn causando
a un gran nmero de personas (hombres, mujeres, nios y nias) en Nicaragua.
Los efectos del comportamiento de la Empresa Transnacional Unin FENOSA
en Nicaragua, producto de las privatizaciones impuestas por el Fondo Monetario
Internacional y aplicadas por el gobierno de Nicaragua, han originado situaciones en abierta contradiccin con el respeto a los Derechos Humanos de los y las
nicaragenses -especialmente de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
reconocidos en los instrumentos internacionales ya citados as como los
Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en lo que se refiere a los derechos laborales.
2. Hechos
Consideraciones Generales
Consideramos que la transnacional Unin FENOSA ha violado el marco jurdico institucional, constitucional y la normativa internacional, auxilindose con los
co-actores nacionales, quienes tambin son responsables en la presente demanda.
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ANEXO III
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ANEXO III
FENOSA, se haga imposible para gran parte de la poblacin desplazarse para presentar reclamaciones, al perder un da de trabajo.
Se constata la desviacin de presupuesto por parte de muchas alcaldas dedicando as parte de sus pequeos recursos para facilitar a funcionarios que atiendan a
sus ciudadanos por problemas que en realidad son ocasionados por Unin
FENOSA, ausentes en la localidad. Por otro lado, alcaldas como la de San Juan
de Limay han tenido que desviar parte de sus presupuestos para invertir en asentamientos que Unin Fenosa se niega a cubrir, tal como estipula la ley que obliga al suministro energtico a poblaciones ubicadas incluso a menos de los 150
metros del casco urbano.
Los abusos a los usuarios del servicio elctrico son innumerables. Segn el
Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Energa (INE ente regulador) se
reciben 3000 reclamaciones mensuales de usuarios, o sea 36.000 reclamaciones
al ao. Sobre 600.000 usuarios, significa que un 6% de los usuarios reclama en
segunda instancia luego de dirigirse a la empresa. La vicepresidencia de Unin
Fenosa nos inform que contabilizan unas 4500 reclamaciones mensuales en primera instancia (54.000 al ao). 9% de todos los usuarios hace reclamo.
Unin Fenosa dice ejercer polticas activas en materia de Responsabilidad Social
Corporativa habiendo recibido diversos reconocimientos internacionales. Para el
ao 2008, Unin Fenosa ha declarado un Da Solidario con Nicaragua, aportando 300000 dlares para proyectos de promocin, acceso y permanencia en las
aulas escolares. Estas supuestas prcticas responsables no son ms que marketing
humanitario que pretende ocultar los graves impactos sociales provocados por la
empresa en su actividad cotidiana en Nicaragua as como en otras latitudes.
Los principales abusos de Unin Fenosa a los usuarios del servicio elctrico son:
Incremento injustificado de las facturas por encima de lo regulado por el
INE: a) cobros por conceptos indebidos (impuesto de la municipalidad o
alumbrado pblico aun cuando no existe); b) cobros por atrasos no justificados c) cobros por reconexin por cortes errneos d) cobros por errores en
la lectura de los medidores (muy vinculado a la precarizacin laboral y contratos que se explican ms adelante) e) cambio de contadores que doblan el
consumo.
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DERECHOS HUMANOS:
gones fuera de los horarios de racionamientos; no se respetan los 15 das de notificacin previo a la suspensin del servicio; hay indexacin de la tarifa al dlar
estadounidense, lo cual es ilegal; hay respuesta tarda en la reparacin de averas
(diversos ejemplos de semanas transcurridas sin atender averas en diferentes
zonas del pas); obligacin de permanencia domiciliaria al usuario reclamante
para evitar cortes ya que Unin Fenosa no tiene comunicacin con las contratistas ambulantes que implementan la desconexin; falta de respuesta gil de Unin
Fenosa a los reportes de desperfectos graves que ponen en peligro la vida de las
personas, como por ejemplo el caso de una nia en el Mercado Oriental de
Managua electrocutada mortalmente en mayo de 2007; cobro a nuevos usuarios
de hasta 3 meses de cons-umo, cuando la ley slo permite 32 das; obligacin
impuesta a nuevos usuarios de un inmueble a asumir las deudas de habitantes
anteriores; utilizacin de acusaciones de mora por parte Unin Fenosa llegando a considerar al usuario acusado como nuevo cliente obligando a un nuevo
depsito de fianza.
La poltica laboral de Unin Fenosa
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ANEXO III
Los medios de comunicacin divulgaron la firma que se realiz por parte del
gobierno de un Memorando de Intencin en Espaa a finales de junio del 2007.
Aqu lo nico que hace la compaa espaola es comprometerse a hacer lo que ya
est comprometido hacer en su contrato. De esa manera, la empresa rehuye a la
indemnizacin y a la restitucin al pueblo nicaragense por el incumplimiento de
sus obligaciones dejando al pas en una grave crisis energtica.
A cambio, el gobierno nicaragense se comprometi a promover en la Asamblea
Nacional la adopcin de la Ley 554 de Estabilidad Energtica y la Ley de
Proteccin y Promocin del Uso Responsable de los Servicios Pblicos. Con estas
leyes se pretende congelar la tarifa elctrica de los consumidores, y pagar a cuenta
del erario pblico la diferencia entre la tarifa cobrada y el costo real de la energa.
Por su parte, Unin Fenosa suspende el proceso abierto contra el gobierno en la
Agencia Multi-lateral de Garanta de Inversiones (MIGA, aseguradora del Banco
Mundial). All reclama 53 millones de dlares al gobierno nicaragense por apropiacin indebida de sus inversiones al iniciar el INE el proceso de arbitraje. El
compromiso del gobierno radica en anular dicho proceso de arbitraje y no abrir
ningn otro que pudiera enturbiar las relaciones.
A su vez el propio gobierno recurre al mercado regional centroamericano para
adquirir energa que permita paliar el dficit de generacin del mercado nacional
pero deja a Unin Fenosa generar hasta el 20% de la energa demandada en energas renovables, cobrando por sta la mxima cotizacin.
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DERECHOS HUMANOS:
stas han jugado un papel clave, apoyando un modelo que justificaba las privatizaciones como una forma de liberar recursos para pagar la deuda procurando las
garantas jurdicas para que el capital privado invirtiese planificando nicamente
la obtencin de beneficios en el corto plazo. Esto ha quedado demostrado al ser
las propias IFIs impulsoras de inversiones en plantas generadoras trmicas y no
renovables por cuestiones de costos buscando una amortizacin ms rpida de la
inversin para generar beneficios ms inmediatos. El arma ideolgica de todo
ello, ha sido como siempre, la vinculacin al denominado alivio y la refinanciacin de la deuda externa a las condicionalidades cruzadas con el proceso de privatizacin y la firma de PPA.
Las empresas generadoras vinculadas a la elite nicaragense y a la clase poltica
Este da su apoyo poltico y econmico a la empresa Unin FENOSA, demostrado por las mltiples declaraciones en los medios de comunicacin por parte de los
miembros de los distintos Gobiernos espaoles, por secundar los Planes de Ajuste
Estructural y todas las condicionalidades impuestas por las Instituciones
Financieras Internacionales (de las que forma parte el gobierno) y por el cambio
en las polticas de concesin de la ayuda oficial al desarrollo bilateral a travs de
los Fondos de Ayuda al Desarrollo. Estos fondos, que se convierten en deuda
externa bilateral de Nicaragua a favor del Estado espaol han cambiado significativamente su naturaleza, pasando en parte de proyectos de salud y educacin a
proyectos de apoyo al sector elctrico privatizado.
El Tribunal ha podido conocer que Unin Fenosa ha actuado de manera similar
en Guatemala, ya que los abusos y deficiencias utilizadas por la empresa a fin de
incrementar sus ganancias en detrimento de las condiciones de vida de la poblacin guatemalteca presentan los mismos elementos.
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ANEXO III
En el contexto de esta sesin, el Tribunal pudo escuchar exposiciones de representantes de El Salvador y Honduras con problemas similares. En Honduras la
transnacional ACEA de Italia a travs de la empresa Aguas de San Pedro. En el
Salvador la transnacional pesquera espaola Calvo y la elctrica estadounidense
AES Corporation.
3. Consideraciones
3.1. La globalizacin neoliberal significa privatizacin, profundizacin de la
apertura comercial y la desregulacin radical de los regmenes financieros y
de inversin. Este escenario fue creado para que las principales beneficiarias sean las corporaciones multinacionales cuyas sedes se encuentran principalmente en los pases del Norte industrializado.
El avance del poder transnacional sobre todos los mbitos de la economa,
la sociedad y la naturaleza va de la mano del desmantelamiento de los
Estados nacionales en el Sur que son rediseados para ejercer un rol exclusivamente funcional al capital transnacional. As, la realidad a la que se
enfrentan los pueblos es que los derechos corporativos se sobreponen a los
derechos humanos, fundamentales y colectivos.
Las corporaciones vinculadas a la energa que incluyen empresas petroleras
y de electricidad se han apropiado de los recursos energticos y han convertido en fuentes de lucro lo que son derechos, como es el acceso al agua o a
la energa, elementos indispensables para el cumplimiento del derecho a una
vida digna.
3.2. El Derecho Comercial global que regula los derechos de las empresas transnacionales se coloca jerrquicamente muy por encima de los derechos de
las mayoras sociales.
La fortaleza jurdica que representan las normas multilaterales de comercio
e inversiones, los tratados regionales y bilaterales, los contratos de explotacin y los tribunales arbitrales, son el teln de fondo sobre el que actan
con total impunidad las transnacionales.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos queda sometido a las
relaciones de poder, a la privatizacin de los mismos y a la bilateralidad asimtrica. Son normas incapaces de neutralizar el poder poltico econmico
y el entramado jurdico construido en favor de las transnacionales. La pirmide normativa debe ser invertida, situando los Derechos Humanos en el
vrtice de la misma.
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DERECHOS HUMANOS:
3.3. En el caso de Nicaragua esto ha sido patente. A partir de las presiones internacionales se produjo la privatizacin de una parte importante de las plantas generadoras, que pasaron a manos de la oligarqua nicaragense y de
capital estadounidense y la venta a Unin Fenosa de las dos empresas
encargadas de la distribucin de energa en el pas. Desde ese momento se
trunc la posibilidad de avanzar hacia la consecucin de una sociedad sustentable, equitativa y soberana en materia energtica.
3.4. Los procesos de privatizacin de un servicio pblico de primera necesidad en un pas con ms de la mitad de su poblacin viviendo con
menos de un dlar al da, no pueden sino fracasar, ya que el capital privado busca beneficios desproporcionados por encima del estricto cumplimiento de los derechos humanos de los y las pobladoras, aprovechndose de gobiernos atrapados en la deuda externa y en un crculo de
dependencia econmica y poltica que hace muy difcil garantizar los
derechos universales como el acceso al suministro elctrico a la totalidad de sus ciudadanos.
De acuerdo con los testimonios y los informes de los expertos queda demostrado que:
3.5. Las Instituciones Financieras Internacionales imponen condicionalidades a los Gobiernos, favoreciendo los intereses de las empresas transnacionales, no teniendo en cuenta los impactos que provocan sobre la
poblacin nicaragense.
3.6. El Gobierno espaol apoya poltica y econmicamente a Unin Fenosa por
medio de distintas frmulas. Por un lado mediante la presencia de responsables polticos o institucionales espaoles defendiendo los intereses de
Unin Fenosa en Nicaragua. Por otro, avalando las polticas de condicionalidades de las Instituciones Financieras Internacionales de las que forman
parte. Y por ltimo, cambiando los ejes de ayuda oficial al desarrollo a travs de los crditos FAD, que coincidiendo temporalmente con la llegada de
Unin Fenosa a Nicaragua, pasan a dedicarse a proyectos vinculados con el
sector elctrico en una proporcin importante.
3.7. Los distintos Gobiernos nicaragenses son responsables de los fraudes cometidos en los procesos de privatizacin de la distribucin y la generacin, as
como de los cambios en la estructura jurdica que los sustentaron. Los partidos polticos que apoyaron dichos procesos son tambin responsables.
3.8. Los Gobiernos no han respetado el mandato constitucional de promover,
facilitar y regular la prestacin de los servicios pblicos. Especialmente el
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ANEXO III
4. Decisin
El carcter de primera Audiencia especializada, cuya conclusin se prev en una
sesin deliberante ms amplia, dar cuenta de la necesaria profundizacin de
muchos de los hechos y de los aspectos de Derecho objetos de sta sesin.
No obstante ello, los datos y los hechos presentados en esta audiencia tienen la suficiente fuerza, coherencia y conviccin para sustentar la acusacin que sigue, de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y su Protocolo Facultativo de la Organizacin de las Naciones Unidas y la
Convencin Americana o Pacto de San Jos.
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DERECHOS HUMANOS:
Los derechos all consignados son de irrestricto respeto por parte del Estado de
Nicaragua, segn lo establece el Arto. 46 de la Constitucin Poltica y de conformidad tambin con los principios generales del Derecho Internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho al Desarrollo considerado
como una obligacin para los Estados establecido en el Derecho Internacional
contemporneo, entre otros.
Por todo lo anterior el Jurado resuelve acusar a:
1. La EMPRESA TRANSNACIONAL UNIN FENOSA, tanto en su sede
central como en sus filiales en Nicaragua y Guatemala por:
Violaciones graves y masivas de los derechos laborales de sus trabajadores
con la implementacin sistemtica de una poltica de flexibilidad laboral.
Acciones u omisiones que contribuyen al deterioro de las condiciones de
vida y salud fsica y mental de una parte creciente de la poblacin nicaragense y guatemalteca, especficamente del derecho humano a un nivel de
vida adecuado, contribuyendo adems a mantener los niveles de pobreza
que alejan a la poblacin del disfrute del Derecho Humano al Desarrollo.
Fraude y engao a sus usuarios al asumir compromisos de responsabilidad
social que incumplen flagrantemente en los pases mencionados.
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ANEXO III
4. A los ORGANISMOS FINANCIEROS INTERNACIONALES, en especial al Fondo Monetario Internacional por las condicionalidades que impone como las privatizaciones y el trato sistemtico en favor a las transnacionales. Al Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco
Centroamericano de Integracin Econmica, que proporcionan los recursos
financieros para la implementacin de las condicionalidades impuestas por el
FMI, y subsidian y protegen las inversiones del capital transnacional.
5. Recomendaciones
5.1. Implementar los mecanismos para lograr el resarcimiento y la indemnizacin, pero tambin el pago de la deuda social, econmica y ecolgica generada por la trasnacional Unin Fenosa al pueblo nicaragense.
5.2. Establecer responsabilidades administrativas y penales por los daos, perjuicios, violaciones de contratos, leyes y normativas nacionales causados por la
trasnacional, tanto a las autoridades de gobierno como a la misma empresa.
5.3. Anular el contrato con Unin Fenosa y el Memorando de Intencin de
junio de 2007 firmado por el gobierno nicaragense.
5.4. Mantener una observacin y seguimiento de manera permanente para evidenciar y juzgar el actuar de esta transnacional en Guatemala en la prxima sesin deliberante del Tribunal Permanente de los Pueblos.
5.5. Expulsin de la trasnacional Unin Fenosa de Nicaragua y de los pases de
la regin por su irresponsabilidad y violaciones a los derechos humanos.
5.6. Articular todos los pases de Latinoamrica donde se han sucedido conflictos con Unin Fenosa para presentarlas en el TPP de Lima 2008.
5.7. Buscar nuevas fuentes de energa alternativas a la dependencia de hidrocarburos que respondan a la urgente necesidad de afrontar el cambio climtico,
de tal modo de implementar nuevos esquemas de energa y modificaciones
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Anexo IV
Declaracin tripartita de principios
sobre las empresas multinacionales
y la poltica social
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OIT
Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social, tercera edicin
Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2001
/Texto/, /Cdigo de conducta/, /Empresa multinacional/, /Poltica social/. 03.04.02
ISBN 92-2-311631-7
Publicado tambin en ingls: Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises
and Social Policy (ISBN 92-2-111631-X), Ginebra 2001, y en francs; Dclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale (ISBN 92-2-211631-3), Ginebra, 2001*
* La Declaracin se publica en varios idiomas. Para ms informacin dirjase a: Oficina para las Actividades
de las Empresas Multinacionales, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra 22, Suiza.
Las denominaciones empleadas, en concordancia con la prctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma
en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de
la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condicin jurdica de ninguno de los pases, zonas o territorios
citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitacin de sus fronteras.
La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artculos, estudios y otras colaboraciones firmados
incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicacin no significa que la OIT las sancione.
Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobacin alguna por la Oficina
Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no
implica desaprobacin alguna.
Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en las principales libreras o en oficinas locales de la OIT en
muchos pases o pidindolas a: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211 Ginebra,
Suiza, que tambin puede enviar a quienes lo soliciten un catlogo o una lista de nuevas publicaciones.
Fotocompuesto en Suiza
Impreso en Francia
WEI
SAD
INDICE
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
15
19
Indice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
iii
INTRODUCCION
sentacin de dichas solicitudes, la Oficina pone su asistencia y consejo a la disposicin de quienes lo soliciten.
Este instrumento ofrece orientaciones de poltica social en un sector de actividades delicado y sumamente complejo. La adhesin a la Declaracin por parte de
todos los interesados contribuir a crear las condiciones que ms favorezcan el crecimiento econmico y el desarrollo social.
vi
pases en vas de desarrollo, teniendo tambin presentes las recomendaciones formuladas por la Reunin consultiva tripartita celebrada en 1976;
Habiendo decidido asimismo convocar de nuevo la Reunin consultiva tripartita para examinar el proyecto de Declaracin de principios preparado por el grupo
tripartito;
Habiendo considerado el informe y el proyecto de Declaracin de principios que
le han sido sometidos por la nuevamente convocada Reunin consultiva tripartita,
Por la presente aprueba la siguiente Declaracin, que puede ser citada como
Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica
social, adoptada por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional del
Trabajo el 16 de noviembre de 1977, e invita a los gobiernos de los Estados Miembros
de la OIT, a las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas y a
las empresas multinacionales que operan en los territorios de dichos Estados a que
observen los principios en ella contenidos.
** 1. Las empresas multinacionales desempean un papel muy importante en
las economas de la mayor parte de los pases y en las relaciones econmicas internacionales, que es de inters creciente para los gobiernos, as como para los empleadores, los trabajadores y sus respectivas organizaciones. Mediante las inversiones
directas internacionales y otros medios, estas empresas pueden aportar ventajas substanciales al pas de acogida y los pases de origen, contribuyendo a una utilizacin
ms eficaz del capital, la tecnologa y el trabajo. En el marco de las polticas de desarrollo establecidas por los gobiernos, pueden aportar tambin una contribucin muy
importante a la promocin del bienestar econmico y social; a la mejora del nivel de
vida y la satisfaccin de las necesidades bsicas; a la creacin de oportunidades de
empleo, tanto directa como indirectamente; y a la promocin de los derechos humanos
bsicos, incluida la libertad sindical, en todo el mundo. Por otra parte, los progresos
realizados por las empresas multinacionales en la organizacin de sus operaciones
que transcienden el marco nacional pueden dar lugar a una concentracin abusiva de
poder econmico y a conflictos con los objetivos de la poltica nacional y los intereses
de los trabajadores. La complejidad de estas empresas y la dificultad de percibir claramente sus estructuras, operaciones y planes son tambin motivo de preocupacin
en el pas de acogida, en el pas de origen o en ambos.
2. Esta Declaracin tripartita de principios tiene por objeto fomentar la contribucin positiva que las empresas multinacionales pueden aportar al progreso econmico y social y minimizar y resolver las dificultades a que pueden dar lugar las
operaciones de estas empresas, teniendo en cuenta las resoluciones de las Naciones
Unidas que preconizan el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional.
3. Este objetivo ser promovido por leyes y polticas, medidas y disposiciones
apropiadas adoptadas por los gobiernos y mediante la cooperacin entre los gobiernos
y las organizaciones de empleadores y de trabajadores de todos los pases.
** Los prrafos 1-7, 8, 10, 25, 26 y 52 (anteriormente prrafo 51) estn sometidos a interpretacin en
virtud del Procedimiento para el examen de conflictos relativos a la aplicacin de la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social. Los correspondientes ejemplares de cada interpretacin pueden solicitarse a la Oficina de Actividades para las Empresas Multinacionales, Oficina Internacional
del Trabajo, 4, route des Morillons, CH-1211 Ginebra 22 (Suiza) o en http://www.ilo.org.
POLITICA GENERAL
8. Todas las partes a que se refiere esta Declaracin deberan respetar los
derechos soberanos de los Estados, observar las leyes y reglamentos nacionales,
tener debidamente en cuenta las prcticas locales y respetar las normas internacionales aplicables. Deberan tambin respetar la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los Pactos internacionales correspondientes adoptados por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, y la Constitucin de la Organizacin Internacional
del Trabajo y sus principios, de acuerdo con los cuales la libertad de expresin y de
asociacin son esenciales para un progreso sostenido. Deberan contribuir a hacer
realidad la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento, adoptada en 1998. Deberan tambin cumplir los
compromisos libremente contrados de conformidad con la legislacin nacional y
las obligaciones internacionales aceptadas.
EMPLEO
FORMACION
29. Los gobiernos, en cooperacin con todas las partes interesadas, deberan
elaborar polticas nacionales en materia de orientacin y formacin profesionales que
guarden estrecha relacin con el empleo 7. Este es el marco dentro del cual las
empresas multinacionales deberan aplicar sus polticas de formacin profesional.
30. En sus operaciones, las empresas multinacionales deberan asegurarse
de que se proporciona una formacin apropiada a sus trabajadores de todos los
niveles en el pas de acogida, habida cuenta de las necesidades de la empresa, as
como de la poltica de desarrollo del pas de acogida. Esa formacin, en la medida
de lo posible, debera permitir la obtencin de calificaciones profesionales de utilidad general y promover las oportunidades de carrera. Esta labor debera efectuarse,
siempre que sea apropiado, en cooperacin con las autoridades del pas, las organizaciones de empleadores y de trabajadores y las instituciones competentes de
carcter local, nacional o internacional.
31. Las empresas multinacionales que operen en los pases en vas de desarrollo deberan participar, junto con las empresas nacionales, en programas que
incluyan fondos especiales y que cuenten con el apoyo de los gobiernos de los
pases de acogida y con el apoyo de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y que tengan por objeto fomentar la formacin y desarrollo de las calificaciones profesionales y proporcionar orientacin profesional y seran administrados
conjuntamente por las partes que presten su apoyo a los mismos. Siempre que sea
practicable, las empresas multinacionales deberan proporcionar los servicios de un
personal calificado para prestar ayuda a los programas de formacin profesional
organizados por los gobiernos, como parte de su colaboracin al desarrollo nacional.
32. Las empresas multinacionales, en cooperacin con los gobiernos y en la
medida compatible con su buen funcionamiento, deberan ofrecer oportunidades
en el conjunto de la empresa para ampliar la experiencia del personal directivo local
en campos apropiados, como, por ejemplo, las relaciones de trabajo.
Ibd.
Convenio (nm. 142) y Recomendacin (nm. 150) sobre desarrollo de los recursos humanos, 1975.
Edad mnima
36. Las empresas multinacionales, as como las empresas nacionales, deberan respetar la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo con el fin de garantizar la efectiva abolicin del trabajo infantil10.
Seguridad e higiene
37. Los gobiernos deberan asegurarse de que tanto las empresas multinacionales como las nacionales apliquen normas adecuadas en materia de seguridad e
higiene para sus trabajadores. Se exhorta a los gobiernos que no hayan ratificado
todava los Convenios sobre la proteccin de la maquinaria (nm. 119); sobre la proteccin contra las radiaciones (nm. 115); sobre el benceno (nm. 136) y sobre el
cncer de origen profesional (nm. 139) a que apliquen, sin embargo, en la medida
ms amplia posible, los principios contenidos en estos Convenios y en las
Recomendaciones correspondientes (nms. 118, 114, 144 y 147). Deberan tambin
tenerse en cuenta los repertorios de recomendaciones prcticas y las guas que figuran
en la lista actual de publicaciones de la OIT sobre seguridad e higiene en el trabajo11.
38. Las empresas multinacionales deberan mantener un nivel mximo de
seguridad e higiene, de conformidad con las exigencias nacionales, teniendo en
cuenta la experiencia adquirida a este respecto en el conjunto de la empresa,
incluido cualquier conocimiento sobre riesgos especiales. Deberan comunicar a
los representantes de los trabajadores en la empresa y, si lo solicitan, a las autoridades competentes y a las organizaciones de trabajadores y de empleadores en
todos los pases en que operen, informaciones acerca de las normas sobre seguridad e higiene aplicables a sus operaciones locales, que observen en otros pases.
En particular, deberan poner en conocimiento de los interesados los riesgos especiales y medidas protectoras correspondientes que guarden relacin con nuevos
8
RELACIONES DE TRABAJO
41. Las empresas multinacionales deberan aplicar normas en materia de relaciones de trabajo que no sean menos favorables que las observadas por empleadores comparables en el pas de acogida.
empleados se afilien a las organizaciones internacionales de empleadores y de trabajadores que estimen convenientes.
46. Cuando los gobiernos de los pases de acogida ofrezcan incentivos especiales para atraer la inversin extranjera, estos incentivos no deberan incluir ninguna limitacin a la libertad sindical de los trabajadores ni al derecho de sindicacin
y de negociacin colectiva.
47. No debera impedirse que los representantes de los trabajadores de las
empresas multinacionales se renan entre ellos para consultarse e intercambiar opiniones, siempre que esto no perjudique la buena marcha de las operaciones de la
empresa y los procedimientos normales que regulan las relaciones con los representantes de los trabajadores y sus organizaciones.
48. Los gobiernos no deberan restringir la entrada de representantes de las
organizaciones de empleadores y de trabajadores que se trasladen desde otros
pases por invitacin de las organizaciones locales o nacionales a fines de consulta
sobre asuntos de inters mutuo, aduciendo solamente que estos representantes
tratan de entrar en el pas con estas funciones.
Negociacin colectiva
49. Los trabajadores empleados por las empresas multinacionales deberan
tener derecho, de conformidad con la legislacin y la prctica nacionales, a que las
organizaciones representativas que estimen convenientes sean reconocidas a fines
de negociacin colectiva.
50. Cuando sea necesario, deberan tomarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar y estimular el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria entre los empleadores o las organizaciones de
empleadores y las organizaciones de trabajadores, con objeto de reglamentar, por
medio de convenios colectivos, las condiciones de empleo15.
51. Las empresas multinacionales, as como las nacionales, deberan proporcionar a los representantes de los trabajadores las facilidades que sean necesarias
para prestarles asistencia en la conclusin de convenios colectivos eficaces16.
52. En cada uno de los pases en que operen, las empresas multinacionales
deberan facultar a los representantes debidamente autorizados de los trabajadores
en ellas empleados para entablar negociaciones con los representantes de la direccin que estn autorizados a tomar decisiones sobre las cuestiones objeto de
negociacin.
53. Las empresas multinacionales, en el marco de negociaciones de buena
fe con los representantes de los trabajadores sobre las condiciones de trabajo, o
mientras que los trabajadores estn ejerciendo el derecho de sindicacin, no deberan amenazar con utilizar su poder de trasladar una seccin, o parte de una seccin, de la empresa desde el pas de que se trate a otro, con el fin de influir
ilcitamente en dichas negociaciones o dificultar el ejercicio del derecho de sindicacin; tampoco deberan trasladar a los trabajadores desde las filiales en pases
extranjeros con miras a poner obstculos a las negociaciones de buena fe con los
15
10
Consultas
57. En las empresas multinacionales, al igual que en las nacionales, deberan
elaborarse sistemas por mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y
sus representantes, para asegurar, de conformidad con la legislacin y la prctica
nacionales, consultas regulares sobre las cuestiones de inters mutuo. Estas consultas no deberan considerarse como sustituto de la negociacin colectiva18.
17
11
21
12
ANEXO
Lista de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo
citados en la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas
multinacionales y la poltica social
(adoptada por el Consejo de administracin de la Oficina Internacional
del Trabajo en su 204. reunin (Ginebra, noviembre de 1977),
en la forma enmendada en su 279. reunin (Ginebra, noviembre de 2000)*)
CONVENIOS
Nm. 29
Nm. 87
Nm. 98
Nm. 100
Nm. 105
Nm. 110
Nm. 111
Nm. 115
Nm. 119
Nm. 122
Nm. 130
Nm. 135
Nm. 136
Nm. 138
Nm. 139
Nm. 142
Nm. 182
* Los textos de los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo citados en la Declaracin
EMN pueden obtenerse previa solicitud en: Publicaciones de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, 4, route des
Morillons, CH-1211, Ginebra 22, Suiza, o en http://www.ilo.org.
13
RECOMENDACIONES
Nm. 35
Nm. 69
Nm. 90
Nm. 92
Nm. 94
Nm. 110
Nm. 111
Nm. 114
Nm. 115
Nm. 116
Nm. 118
Nm. 119
Nm. 122
Nm. 129
Nm. 130
Nm. 134
Nm. 144
Nm. 146
Nm. 147
Nm. 150
Nm. 190
14
ADDENDUM I
Lista de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo
adoptados desde 1977 que contienen disposiciones pertinentes
para la Declaracin tripartita de principios sobre las empresas
multinacionales y la poltica social
(adoptada por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional
del Trabajo en su 238. reunin (Ginebra, noviembre de 1987),
en la forma enmendada en su 264. reunin (Ginebra, noviembre de 1995)
y en su 279. reunin (Ginebra, noviembre de 2000))
En las notas de pie de pgina de la Declaracin, as como en el anexo, se hace referencia a cierto nmero de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo
que contienen disposiciones de importancia para la Declaracin. Estas notas no
afectan el significado de las disposiciones de la Declaracin a que se refieren. Tales
notas deben considerarse como referencias a los instrumentos pertinentes adoptados por la Organizacin Internacional del Trabajo en los campos correspondientes,
que han contribuido a modelar las disposiciones de la Declaracin.
Desde la adopcin de la Declaracin por el Consejo de Administracin el 16
de noviembre de 1977, la Conferencia Internacional del Trabajo ha adoptado nuevos
convenios y recomendaciones. La lista que figura a continuacin deriva de la fusin
de las listas de convenios y recomendaciones adoptados desde 1977 (incluidos los
adoptados en junio de 1977) que contienen disposiciones que guardan relacin con
la Declaracin. Al igual que las notas de pie de pgina incluidas en la Declaracin
en el momento de su adopcin, las nuevas referencias no afectan el significado de
las disposiciones de la Declaracin.
De conformidad con su carcter voluntario, todas las disposiciones de la
Declaracin, ya procedan de los convenios y recomendaciones de la OIT o de otras
fuentes, tienen carcter de recomendacin, con la salvedad, por supuesto, de las
disposiciones de los convenios, que tienen carcter obligatorio para los Estados
Miembros que los han ratificado.
15
16
Prrafos
correspondientes
de la Declaracin
37
9, 50
37
21
9, 26, 27, 28
37
37
37
13
37
28
37
37
RECOMENDACIONES
Nmero y ttulo de los convenios y las recomendaciones
Prrafos
correspondientes
de la Declaracin
17
ADDENDUM II
(adoptado por el Consejo de Administracin de la Oficina Internacional
del Trabajo en su 277. reunin (Ginebra, marzo de 2000))
18
1. La finalidad del procedimiento es interpretar las disposiciones de la Declaracin, cuando ello sea menester, para solventar una controversia sobre su significado,
dimanante de una situacin real, entre las partes objeto de la Declaracin.
2. Este procedimiento en modo alguno se aadir a los procedimientos
vigentes nacionales o de la OIT ni entrar en conflicto con ellos. No podr, pues,
alegarse este procedimiento respecto de:
a) la legislacin y la prctica nacionales;
b) los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo;
c) los asuntos que incumben al procedimiento de libertad sindical.
Lo que antecede significa que las cuestiones relativas a la legislacin y prctica nacionales debern ser examinadas a travs del sistema nacional competente;
que las cuestiones relativas a los convenios y recomendaciones internacionales del
trabajo debern examinarse a travs de los distintos procedimientos previstos en
los artculos 19, 22, 24 y 26 de la Constitucin de la OIT, o a travs de las solicitudes gubernamentales dirigidas a la Oficina a efectos de interpretacin oficiosa, y
que las cuestiones referentes a la libertad sindical sern examinadas mediante procedimientos especiales de la OIT aplicables al respecto.
3. La Oficina Internacional del Trabajo, cuando reciba una solicitud de interpretacin de la Declaracin, dar acuse de recibo a la misma y la someter a la
Mesa de la Comisin sobre las Empresas Multinacionales. La Oficina informar al
gobierno y a las organizaciones centrales de empleadores y de trabajadores interesadas de toda solicitud de interpretacin que haya recibido directamente de una
organizacin, en virtud de lo dispuesto en los apartados b) y c) del prrafo 5.
4. La Mesa de la Comisin sobre las Empresas Multinacionales decidir por
unanimidad, previas consultas en los grupos, si una solicitud es admisible en virtud
de este procedimiento. Cuando la Mesa no pueda llegar a un acuerdo sobre la solicitud recibida, la remitir a la Comisin en pleno a efectos de decisin.
* Boletn Oficial (Ginebra, OIT), 1986, vol. LXIX, Serie A, nm. 3, pgs. 222-223 (en sustitucin de la parte
IV de los procedimientos adoptados por el Consejo de Administracin en su 214. reunin (noviembre de 1980)).
Vase Boletn Oficial, vol. LXIV, 1981, Serie A, nm. 1, pgs. 58-60.
19
20
INDICE
Declaracin tripartita de principios sobre las empresas
multinacionales y la poltica social
(Prrafos)
Actividades de la unidad
datos adecuados y fidedignos sobre las, 55
Actos de injerencia
proteccin contra, 43
Adquisicin de empresas, 26
Arbitraje
voluntario, 59
Asamblea General de las Naciones Unidas, 8
Asistencia mdica, 34
Autoridades
competentes; gubernamentales, 17, 18, 26, 30, 38, 40
21
dad mnima, 36
Empleadores, 1, 33, 34, 41, 45, 50, 57, 59
Empleo, Prembulo, 1, 7, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29,
42, 43, 45, 50, 52, 53
condiciones de trabajo, 53
discriminacin en el empleo, 23
seguridad en el empleo, 16, 25
Empleo estable, 25
Empresas multinacionales, Prembulo, 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19,
20, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42,
43, 44, 45, 47, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 59
Empresas nacionales, 11, 17, 20, 25, 28, 31, 37, 42, 51, 56, 57, 58, 59
Estabilidad del empleo, 25
iliales, 53
Formacin apropiada, 30
Formacin profesional, 7, 22, 29, 30, 31
22
Gobierno, Prembulo, 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 21, 22, 23, 24, 26, 28,
29, 31, 32, 34, 35, 37, 45, 46, 48, 56
Gobiernos de los pases de acogida, 31
Grupos de ingresos ms reducidos, 35
aciones Unidas, 2, 8
Necesidades bsicas, 1, 34
Negociacin, 52, 53, 55
Negociacin colectiva, 49, 56, 57
Negociaciones de buena fe, 53
Negociacin voluntaria
procedimientos de, 50
Niveles de empleo, 16
Normas en materia de relaciones de trabajo, 41
Normas internacionales, 8, 12
Normas internacionales sobre la seguridad y la higiene, 39
Notificar cambios en las operaciones, 26
Nuevo Orden Econmico Internacional, 2
Nuevos productos y procedimientos, 38
Objetivos de la poltica, 1, 10
Obligaciones internacionales, 8
Oficina Internacional del Trabajo, Prembulo
23
Oportunidades de carrera, 30
Oportunidades de empleo, 1, 16
Organismos de conciliacin voluntaria, 59
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE), Prembulo
Organizaciones de empleadores, Prembulo, 1, 3, 4, 5, 7, 10, 17, 30, 31, 38, 44,
48, 50
Organizaciones de trabajadores, Prembulo, 1, 3, 4, 5, 7, 10, 17, 18, 26, 30, 31,
38, 40, 47, 48, 50, 56, 59
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), Prembulo, 5, 7, 8, 37, 58
Organizaciones internacionales, 39, 45
Pactos internacionales, 8
Pases de acogida y de origen, 1, 4, 12, 14, 15, 18, 19, 30, 46
Pases en vas de desarrollo, Prembulo, 16, 19, 20, 31, 34, 35
Personal directivo local, 32
Planificacin de la mano de obra, 17, 25
Pleno empleo, 13
Poltica gubernamental, 34
Polticas de desarrollo, 1, 30
Polticas de desarrollo social, 17
Poltica seguida por los gobiernos, 22
Polticas nacionales, 1, 9, 29
Polticas sociales, Prembulo, 5, 9
Poltica y objetivos de empleo, 16
Prctica, 8, 11, 12, 40, 49, 55, 56, 57
Prcticas locales, 8
Prestaciones, 33, 34
Prestaciones
nivel adecuado de, 34
Principios, Prembulo, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 20, 22, 37, 45, 58
Principios y derechos fundamentales en el trabajo, 8, Add. II
Prioridades del desarrollo, 10
Procedimientos de despido arbitrario, 27
Progreso econmico y social, 2
Proteccin contra las radiaciones
(Convenio nm. 115), 37
Proteccin de la maquinaria
(Convenio nm. 119), 37
Proteccin de los ingresos, 28
Publicaciones de la OIT sobre seguridad e higiene en el trabajo, 37
Reclamaciones, 58
Recomendaciones de la OIT, 5, 9, 37
Recomendaciones nms. 111, 119, 122, 9
Recomendaciones nms. 114, 118, 144, 147, 37
Reglamentos en los pases de acogida, 12
Relaciones laborales, 7, 32, 41
24
alarios, 33, 34
Seguridad del empleo, 16, 25
Seguridad e higiene, 37, 38, 39, 40
Seguridad social, 25
Solucin de los conflictos, 54
Subempleo, 13, 14
Suspensiones, 26
Tecnologa, 1, 19
Tecnologa apropiada, 19
Trabajadores, 1, 18, 25, 28, 30, 33, 34, 37, 42, 43, 45, 49, 53, 57, 58
Trabajadores, organizaciones de
vase organizaciones de trabajadores
Trabajo forzoso, 58
Trabajo infantil, 36
Transferencias de produccin, 26
Vivienda, 34
Zonas menos desarrolladas, 35
25
19. anexo5
31/3/09
14:12
Pgina 763
Anexo V
Lneas directrices de la OCDE
para empresas multinacionales
19. anexo5
31/3/09
14:12
Pgina 764
19. anexo5
31/3/09
14:12
Pgina 765
Prlogo
1. Las Lneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (en adelante, las Directrices) son recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las
empresas multinacionales. Enuncian principios y normas voluntarias para
una conducta empresarial responsable compatible con las legislaciones aplicables. La vocacin de las Directrices es garantizar que las actividades de
esas empresas se desarrollen en armona con las polticas pblicas, fortalecer la base de confianza mutua entre las empresas y las sociedades en las que
desarrollan su actividad, contribuir a mejorar el clima para la inversin
extranjera y potenciar la contribucin de las empresas multinacionales al
desarrollo sostenible. Las Directrices forman parte de la Declaracin de la
OCDE sobre Inversin Internacional y Empresas Multinacionales, cuyos restantes elementos se refieren al tratamiento nacional, a las obligaciones contradictorias impuestas a las empresas y a los incentivos y desicentivos a la
inversin internacional.
2. La actividad empresarial internacional ha registrado un cambio estructural de
gran alcance y las propias Directrices han evolucionado para reflejar estos
cambios. Con el surgimiento de las industrias de servicios y de las que se
basan en el conocimiento, las empresas de servicios y tecnologa han hecho
su aparicin en el mercado internacional. Las grandes empresas siguen siendo responsables de una parte significativa de la inversin internacional y se
765
19. anexo5
31/3/09
LAS
14:12
Pgina 766
DERECHOS HUMANOS:
19. anexo5
31/3/09
14:12
Pgina 767
ANEXO V
19. anexo5
31/3/09
LAS
14:12
Pgina 768
DERECHOS HUMANOS:
10. El objetivo comn de los gobiernos que han suscrito las Directrices consiste
en fomentar las contribuciones positivas al progreso econmico, medioambiental y social que pueden tener las empresas multinacionales, y reducir al
mnimo las dificultades que causar sus diversas actividades. Para alcanzar este
objetivo, los gobiernos trabajan en colaboracin con las numerosas empresas,
sindicatos y otras organizaciones no gubernamentales que estn trabajando a
su modo con el mismo fin. Los gobiernos pueden contribuir proporcionando marcos nacionales de actuacin eficaces, que incluyan una poltica macroeconmica estable, un tratamiento no discriminatorio de las empresas, una
normativa adecuada y una supervisin prudencial, una justicia y una aplicacin de las leyes imparciales y una administracin pblica eficaz e ntegra.
Los gobiernos tambin pueden facilitar este objetivo manteniendo y fomentando normas y polticas adecuadas en apoyo de un desarrollo sostenible y
comprometindose con las reformas permanentes que garanticen que la actividad del sector pblico sea eficiente y eficaz. Los gobiernos que han suscrito las Directrices se han comprometido con una mejora continua de sus polticas tanto nacionales como internacionales con vistas a mejorar el bienestar
y los niveles de vida de todos los ciudadanos.
I. Conceptos y principios
1. Las Directrices son recomendaciones dirigidas conjuntamente por los gobiernos a las empresas multinacionales. Contienen principios y normas de buenas prcticas conformes con las disposiciones legales aplicables. El cumplimiento de las Directrices por parte de las empresas es voluntario y no tiene
carcter obligatorio.
2. Como las actividades de las empresas multinacionales se extienden a todo el
mundo, debera extenderse tambin a todos los pases la cooperacin internacional en esta rea. Los gobiernos que han suscrito las Directrices animan a
las empresas que ejercen su actividad en sus territorios a cumplir las
Directrices dondequiera que desarrollen su actividad, teniendo en cuenta al
mismo tiempo las circunstancias concretas de cada pas de acogida.
3. No es necesaria a los efectos de las Directrices una definicin precisa de empresas multinacionales. Habitualmente se trata de empresas u otras entidades
establecidas en ms de un pas y ligadas de tal modo que pueden coordinar
sus actividades de diversas formas. Aunque una o varias de estas entidades
puedan ser capaces de ejercer una influencia significativa sobre las actividades
de las dems, su grado de autonoma en el seno de la empresa puede variar
ampliamente de una empresa multinacional a otra. Pueden ser de capital pri768
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ANEXO V
vado, pblico o mixto. Las Directrices se dirigen a todas las entidades pertenecientes a la empresa multinacional (sociedades matrices y/o entidades locales). De acuerdo con el reparto real de responsabilidades entre ellas, se espera
que las distintas entidades cooperen y se presten ayuda entre s para facilitar
el cumplimiento de las Directrices.
4. El objetivo de las Directrices no es introducir diferencias de tratamiento entre
las empresas multinacionales y empresas nacionales; reflejan prcticas recomendables para todas ellas. En consecuencia, se espera de las empresas multinacionales y nacionales que tengan la misma conducta en todos los casos en
los que sean aplicables las Directrices a unas y a otras.
5. Los gobiernos desean fomentar el grado de cumplimiento ms amplio posible de las Directrices. Aunque se reconozca que las pequeas y medianas
empresas no disponen de los mismos medios que las grandes empresas, los
gobiernos que han suscrito las Directrices les animan, no obstante, a cumplir,
en tan amplia medida como sea posible, las recomendaciones contenidas en
las Directrices.
6. Los gobiernos que han suscrito las Directrices no deben utilizarlas con fines
proteccionistas ni de un modo que ponga en duda la ventaja comparativa de
cualquier pas en el que inviertan las empresas multinacionales.
7. Los gobiernos tienen derecho a establecer las condiciones con arreglo a las
cuales las empresas multinacionales ejercen su actividad en sus respectivas
jurisdicciones, con sujecin al derecho internacional. Las entidades de una
empresa multinacional situadas en diversos pases estn sujetas a las legislaciones aplicables en dichos pases. Cuando las empresas multinacionales
estn sometidas a obligaciones contradictorias impuestas por pases que
hayan suscrito las Directrices, los gobiernos en cuestin colaborarn entre s,
de buena fe, con vistas a solventar los problemas que puedan derivarse de esta
situacin.
8. Los gobiernos que han suscrito las Directrices las han establecido aceptando
el compromiso de asumir sus responsabilidades de tratar a las empresas de
manera equitativa y de conformidad con el derecho internacional y con sus
obligaciones contractuales.
9. Se fomenta el uso de mecanismos internacionales adecuados de solucin de
diferencias, incluido el arbitraje, como medio para facilitar la resolucin de los
problemas legales que surjan entre las empresas y los gobiernos de los pases
de acogida.
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DERECHOS HUMANOS:
10. Los gobiernos que han suscrito las Directrices las promovern y fomentarn su
uso. Establecern Puntos Nacionales de Contacto que promuevan las
Directrices y que acten como un foro de discusin de todos los asuntos relacionados con las mismas. Los Gobiernos que han suscrito las Directrices tambin participarn en los procedimientos adecuados de examen y consulta
encaminados a abordar cuestiones relativas a la interpretacin de las Directrices
en un mundo cambiante.
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DERECHOS HUMANOS:
V. Medio ambiente
Las empresas debern tener debidamente en cuenta, en el marco de las disposiciones legales y reglamentarias y de las prcticas administrativas de los pases en
los que ejercen su actividad y teniendo en consideracin los acuerdos, principios,
objetivos y normas internacionales relevantes, la necesidad de proteger el medio
ambiente y la salud y la seguridad pblicas y de realizar, en general, sus actividades de una manera que contribuya al objetivo ms amplio del desarrollo sostenible. En concreto, las empresas debern:
1. Establecer y mantener un sistema de gestin medioambiental adecuado para
la empresa, que incluya:
a) La recogida y evaluacin de informacin adecuada y puntual relativa
al impacto de sus actividades sobre el medio ambiente, la salud y la
seguridad ;
b) La fijacin de metas cuantificables y, en su caso, de objetivos relacionados con la mejora de sus resultados medioambientales, incluyendo la
revisin peridica de la pertinencia continua de estos objetivos;
c) El seguimiento y el control regulares de los avances en el cumplimiento de
los objetivos o metas en materia de medio ambiente, salud y seguridad.
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ANEXO V
2. Teniendo en cuenta las consideraciones relacionadas con el coste, la confidencialidad empresarial y la proteccin de los derechos de propiedad intelectual:
a) aportar a los ciudadanos y a los trabajadores informacin adecuada y puntual sobre los efectos de las actividades de la empresa sobre el medio ambiente, la salud y la seguridad, que puede incluir la elaboracin de informes sobre
los avances en la mejora de los resultados medioambientales; y
b) desarrollar una actividad de comunicacin y consulta, adecuada y puntual,
con las comunidades directamente afectadas por las polticas medioambientales y de salud y seguridad de la empresa, y por su ejecucin.
3. Evaluar y tener en cuenta en la toma de decisiones los impactos previsibles
relacionados con el medio ambiente, la salud y la seguridad asociados a los
procedimientos, bienes y servicios de la empresa a lo largo de todo su ciclo
de vida. Cuando estas actividades previstas tengan efectos significativos sobre
el medio ambiente y la salud o la seguridad y cuando estn sujetas a una decisin de una autoridad competente, las empresas debern realizar una adecuada evaluacin de impacto medioambiental.
4. Teniendo en cuenta los conocimientos cientficos y tcnicos de los riesgos,
cuando existan amenazas de daos graves para el medio ambiente, teniendo en cuenta asimismo la salud y la seguridad de las personas, abstenerse de
utilizar la falta de certeza cientfica plena como motivo para aplazar medidas
eficientes en trminos de costes para impedir o minimizar dicho dao.
5. Mantener planes de emergencias destinados a prevenir, atenuar y controlar
los daos graves para el medio ambiente y la salud derivados de sus actividades, incluidos los casos de accidentes y de situaciones de emergencia, y
establecer mecanismos de alerta inmediata de las autoridades competentes.
6. Tratar constantemente de mejorar los resultados medioambientales de la
empresa fomentando, en su caso, actividades como:
a) la adopcin de tecnologas y procedimientos operativos en todas las reas
de la empresa, que reflejen las normas sobre resultados medioambientales existentes en la parte ms eficiente de la empresa;
b) desarrollo y suministro de productos y servicios que no tengan efectos
medioambientales indebidos; cuyo uso para los fines previstos no revista
peligro; que sean eficientes en cuanto a consumo de energa y de recursos naturales; que puedan reutilizarse, reciclarse o eliminarse de una
manera segura;
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ANEXO V
de los sistemas de gestin adoptados por la empresa para cumplir con sus
compromisos. La empresa deber asimismo fomentar la apertura y el dilogo
con los ciudadanos para promover su sensibilizacin y cooperacin en la lucha
contra la corrupcin y la extorsin.
4. Debern fomentar el conocimiento y respeto por parte de los trabajadores de
las polticas de la empresa contra la corrupcin y la extorsin a travs de una
difusin adecuada de estas polticas y mediante programas de formacin y
procedimientos disciplinarios.
5. Debern introducir sistemas de control de gestin que desincentiven la corrupcin y las prcticas corruptoras y adoptar prcticas de contabilidad general y fiscal y de auditora que eviten la existencia de dobles contabilidades o de cuentas
secretas o la creacin de documentos en los que no queden anotadas, de manera correcta y justa, las operaciones a las que corresponden.
6. No debern realizar contribuciones ilcitas a candidatos a cargos pblicos ni a
partidos polticos u otras organizaciones polticas. Las contribuciones deben
respetar ntegramente los requisitos en materia de publicacin de informacin
a los ciudadanos y deben ser notificadas a la alta direccin.
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IX. Competencia
Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, las empresas
debern llevar a cabo sus actividades de forma competitiva. En concreto, las
empresas debern:
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ANEXO V
X. Fiscalidad
Es importante que las empresas contribuyan a las finanzas pblicas de los pases de
acogida efectuando el pago puntual de sus deudas fiscales. Concretamente, las
empresas debern cumplir las disposiciones legales y reglamentarias de carcter fiscal de todos los pases en los que ejercen su actividad y debern hacer cuanto est a
su alcance para actuar de conformidad con la letra y el espritu de dichas disposiciones legales y reglamentarias. Esto incluira medidas tales como comunicar a las autoridades competentes la informacin necesaria para el clculo correcto de los impuestos que hayan de pagarse en relacin con sus actividades y adaptar las prcticas en
materia de precios de transferencia al principio de plena competencia.
Procedimientos de puesta en prctica de las lneas directrices de la OCDE para
empresas multinacionales decisin del consejo de la OCDE
Junio de 2000
El Consejo,
Visto el Convenio de la Organizacin de Cooperacin y de Desarrollo
Econmicos de 14 de diciembre de 1960;
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ANEXO V
2. Desarrollar y mantendr relaciones con representantes de los crculos empresariales, de las organizaciones de trabajadores y de otras partes interesadas que sean
capaces de contribuir al buen funcionamiento de las Directrices.
B. Informacin y promocin
Los Puntos Nacionales de Contacto:
1. Darn a conocer y difundirn las Directrices a travs de los medios oportunos, incluida informacin a travs de Internet, y en los idiomas nacionales.
Debe informarse, en su caso, sobre el contenido de las Directrices a los eventuales inversores (deseosos de invertir en el pas o en el extranjero).
2. Adoptarn medidas de sensibilizacin respecto a las Directrices tales como la
cooperacin, en su caso, con los crculos empresariales, las organizaciones sindicales, otras organizaciones no gubernamentales y los ciudadanos interesados.
3. Respondern a las consultas acerca de las Directrices realizadas por:
a) Otros Puntos Nacionales de Contacto;
b) Los crculos empresariales, las organizaciones sindicales, otras organizaciones no gubernamentales y el pblico interesado; y
c) Los gobiernos de los pases que no hayan suscrito las Directrices.
C. Aplicacin en casos concretos
El PNC contribuir a la resolucin de problemas que surjan en relacin con
la aplicacin de las Directrices en casos especficos. El PNC proporcionar un
foro de discusin y colaborar con los crculos empresariales, las organizaciones sindicales y otras partes afectadas en la resolucin de los problemas planteados, de manera eficiente y puntual y de conformidad con la legislacin
aplicable. A la hora de prestar esta colaboracin, el PNC:
1. Realizar una evaluacin inicial para determinar si las cuestiones planteadas
merecen un examen ms detenido y responder a la parte o a las partes que
las planteen.
2. Cuando las cuestiones planteadas merezcan un examen ms profundo, ofrecer sus buenos oficios para facilitar a las partes implicadas su resolucin. A
tal efecto, el PNC realizar consultas con estas partes y, cuando proceda:
a) recabar asesoramiento de las autoridades competentes y/o de los representantes de los crculos empresariales, de las organizaciones sindicales,
de otras organizaciones no gubernamentales y de expertos competentes;
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ANEXO V
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DERECHOS HUMANOS:
Comentarios
Nota de la Secretara: Estos comentarios han sido aprobados por el CIME para
aportar informaciones y explicaciones relativas al texto de las Lneas Directrices y
de la Decisin del Consejo sobre la aplicacin de las Lneas Directrices. No forman parte integrante de la Declaracin sobre Inversin Internacional y Empresas
Multinacionales ni de la Decisin del Consejo acerca de las Lneas Directrices
para Empresas Multinacionales.
Comentario sobre las lneas directrices de la OCDE
para empresas multinacionales
Comentario relativo a los principios generales
1. El captulo de las Directrices consagrado a los principios generales es el primero que incluye recomendaciones precisas dirigidas a las empresas. Su
importancia estriba en que fija la orientacin general y establece los principios fundamentales comunes para las recomendaciones especficas de los
siguientes captulos.
2. La primera obligacin de las empresas es respetar el derecho interno. Las
Directrices no sustituyen las disposiciones legales y reglamentarias locales y no
deben considerarse superiores a dichas disposiciones. Constituyen principios y
normas de comportamiento suplementarias, sin carcter imperativo, relacionadas concretamente con las actividades internacionales de estas empresas.
Cuando las Directrices abarquen, como sucede en numerosos casos, aspectos no
tratados en la ley, no deberan situar a las empresas, ya que ste no es su objetivo, en una situacin en la que se enfrenten a obligaciones contradictorias.
3. Se alienta a las empresas a cooperar con las autoridades pblicas en la puesta
a punto y aplicacin de las polticas y reglamentos. Tambin puede enriquecerse este proceso teniendo en consideracin los puntos de vista de los restantes agentes de la sociedad, lo que incluye a la comunidad local y los crculos empresariales. Tambin se reconoce que las autoridades pblicas deben dar
prueba de transparencia en sus relaciones con las empresas y consultarlas
sobre estas mismas cuestiones. Debe considerarse a las empresas como socios
de las autoridades pblicas en la puesta a punto y aplicacin de los dispositivos voluntarios y reglamentarios (uno de cuyos elementos son las Directrices)
que guarden relacin con las polticas que les incumban.
4. No podr haber una contradiccin entre las actividades de las empresas multinacionales y el desarrollo sostenible. Precisamente esta complementariedad
es la que pretenden promover las Directrices. De hecho, los vnculos entre el
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ANEXO V
Una de las definiciones ms aceptadas del desarrollo sostenible la dio en 1987 la Comisin
Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (la Comisin Brundtland), definindolo
como un desarrollo que responde a las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad
de las generaciones futuras para responder a sus propias necesidades.
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ANEXO V
de informacin gracias a las cuales estarn en mejores condiciones de conocer la influencia de sus actividades en las reas relacionadas con el desarrollo
sostenible (por ejemplo, en el marco de la Global Reporting Iniciative
[Iniciativa Mundial de Publicacin de Informacin]).
16. Los Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades respaldan la
implantacin de normas exigentes aceptadas a escala internacional en materia de contabilidad, informacin financiera y no financiera y auditora de
cuentas con el fin de facilitar la comparacin de las informaciones entre los
distintos pases. Las auditoras de las cuentas realizadas por un auditor independiente permiten obtener una opinin externa y objetiva sobre la formulacin y presentacin de los estados contables. Puede reforzarse la transparencia y eficacia de la difusin de informaciones de carcter no financiero
mediante una auditora independiente. Comienzan a aparecer diversas tcnicas de auditora independiente de las informaciones no financieras.
17. Se alienta a las empresas a permitir un acceso ms fcil y al menor coste a las
informaciones publicadas y a contemplar el uso con este fin de las tecnologas de la informacin. Las informaciones divulgadas a los usuarios en el mercado del pas de origen deberan tambin estar a disposicin de todos los usuarios interesados. Las empresas pueden adoptar medidas especiales con el fin de
difundir estas informaciones en el seno de las comunidades que no tengan
acceso a los medios de comunicacin impreso (por ejemplo, las comunidades
pobres directamente afectadas por las actividades de la empresa).
18. Es importante que los requisitos en materia de difusin de informacin no
supongan para las empresas una pesada carga administrativa o unos costes
excesivos. Tampoco se espera que las empresas hagan pblicas informaciones
que puedan poner en peligro su situacin competitiva, a menos que dichas
informaciones sean indispensables para esclarecer totalmente las dudas de los
inversores y para evitar inducirles a error.
Comentario relativo al empleo y las relaciones laborales
19. Comienza este captulo con una breve introduccin en la que se hace referencia a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables con el fin de
tener en consideracin el hecho de que las empresas multinacionales pueden estar sometidas, a pesar de ejercer su actividad en el territorio de determinado pas, a disposiciones nacionales, subnacionales y supranacionales
en materia de empleo y relaciones laborales. El sentido de la expresin
prcticas en vigor en materia de empleo y relaciones laborales es lo bastante amplio como para permitir diversas interpretaciones, habida cuenta
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DERECHOS HUMANOS:
de las distintas situaciones nacionales por ejemplo, en lo relativo a las diferentes posibilidades de negociacin a disposicin de los trabajadores en virtud de la legislacin nacional.
20. La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) es el rgano competente
para establecer y abordar normas internacionales del trabajo y para promover
los derechos fundamentales al trabajo reconocidos en la Declaracin de la
OIT de 1998 relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo. Las Directrices, en su condicin de instrumento no obligatorio, tienen un papel que desempear en la promocin del cumplimiento de estas
normas y principios por parte de las empresas multinacionales. Las
Directrices reflejan las disposiciones oportunas de la Declaracin de 1998 y
tambin las de la Declaracin de Principios tripartita de la OIT de 1977,
relativa a empresas multinacionales y poltica social. La Declaracin tripartita establece principios en el mbito del empleo, la formacin, las condiciones de trabajo y las relaciones laborales, mientras que las Directrices abarcan
todos los aspectos principales del comportamiento de las empresas. Las
Directrices de la OCDE y la Declaracin tripartita de la OIT estn relacionadas con el comportamiento esperado de las empresas y guardan entre s una
relacin de paralelismo y no de contradiccin. En consecuencia, la
Declaracin tripartita de la OIT puede ser til para una comprensin satisfactoria de las Directrices en tanto que es ms exhaustiva. No obstante, los
procedimientos de seguimiento de la Declaracin tripartita y de las
Directrices no parten de los mismos rganos.
21. El primer apartado de este captulo se refiere a los cuatro principios y derechos fundamentales al trabajo enunciados en la Declaracin de la OIT de
1998, a saber, la libertad de asociacin y el derecho de negociacin colectiva, la abolicin efectiva del trabajo infantil, la eliminacin de todo tipo de
trabajo forzado u obligatorio y la no discriminacin en materia de empleo
y de profesin. Estos principios y derechos se han desarrollado bajo la
forma de derechos y obligaciones especficos en los convenios de la OIT
reconocidos como fundamentales.
22. Se recomienda en este captulo que las empresas multinacionales contribuyan
a la abolicin efectiva del trabajo infantil a efectos de lo dispuesto en la
Declaracin de la OIT de 1998 y del Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil. El Convenio 138 y la Recomendacin 146
(adoptadas en 1973) son dos instrumentos ms antiguos de la OIT en el
mbito del trabajo infantil relativos a la edad mnima de admisin al trabajo. Las empresas multinacionales pueden desempear un papel positivo gra792
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DERECHOS HUMANOS:
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ANEXO V
36. La actividad normal de la empresa puede implicar una evaluacin a priori del
impacto medioambiental potencial de sus operaciones. Las empresas realizan
a menudo evaluaciones de impacto medioambiental adecuadas, aunque la ley
no les obligue a hacerlo. Las evaluaciones medioambientales realizadas por las
empresas pueden comprender la determinacin, con una ptica amplia y de
largo alcance, del impacto potencial de sus actividades, teniendo en cuenta
los efectos pertinentes y examinando otras alternativas o medidas de atenuacin con el fin de evitar o reparar los efectos negativos. Las Directrices admiten tambin que las empresas multinacionales tienen ciertas responsabilidades en otras etapas del ciclo de vida del producto.
37. Varios instrumentos adoptados por los pases que han suscrito las
Directrices, concretamente el principio 15 de la Declaracin de Ro sobre
el medio ambiente y el desarrollo, hacen referencia al principio de precaucin. Ninguno de estos instrumentos se dirige expresamente a las
empresas, aunque la contribucin de stas se halle implcita en la totalidad de ellos.
38. Las Directrices parten de la premisa de que las empresas deben adoptar medidas lo antes posible y de una forma proactiva para evitar, por ejemplo, los
daos graves o irreversibles al medio ambiente relacionados con sus actividades. No obstante, el hecho de que Directrices se dirijan a las empresas significa que ningn instrumento actual es totalmente adecuado para expresar
esta recomendacin. En consecuencia, las Directrices se basan en instrumentos existentes, pero no reflejan totalmente su contenido.
39. Las vocacin de las Directrices no es reinterprertar los instrumentos actuales
ni crear a los gobiernos nuevos compromisos o precedentes; su objetivo es exclusivamente recomendar cmo debe implantarse un enfoque de precaucin en las
empresas. Dado que este proceso se encuentra tan slo en su fase inicial, se reconoce que su aplicacin precisa una cierta flexibilidad en funcin del contexto
concreto en el que se desarrolle. Tambin se reconoce que los gobiernos establecen en este mbito el marco base y que les compete el consultar peridicamente a las partes afectadas acerca de la mejor forma de avanzar.
40. Las Directrices tambin alientan a las empresas a esforzarse por mejorar el
nivel de los resultados medioambientales de todas sus unidades productivas,
aun cuando los pases en los que ejerzan su actividad no lo exijan, de manera expresa, en la prctica.
41. Por ejemplo, las empresas multinacionales se encuentran a menudo en
condiciones de recurrir a tecnologas o a procedimientos operativos que
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ANEXO V
A efectos del Convenio, se define un pago ilcito como el hecho [...] de ofrecer, prometer o conceder una ventaja indebida pecuniaria o de otra ndole, directamente o a travs de intermediarios,
a un agente pblico extranjero, en su propio provecho o en provecho de un tercero, para que
dicho agente acte o se abstenga de actuar en cumplimiento de sus funciones oficiales, con el fin
de obtener o mantener un negocio u otra ventaja indebida en el comercio internacional. Se precisa en los Comentarios del Convenio (apartado 9) que los pagos de pequeas sumas denominados de agilizacin no constituyen pagos encaminados a obtener o mantener un negocio u
otra ventaja indebida a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 y no representan, en consecuencia, una infraccin a efectos de lo establecido en esta disposicin. Estos pagos que se realizan en
algunos pases para inducir a los agentes pblicos a cumplir sus funciones, principalmente cuando se trata de obtener una autorizacin o un permiso, son, por lo general, ilcitos en el pas extranjero en cuestin. Los dems pases pueden y deberan combatir este fenmeno corrosivo mediante medidas como el apoyo a programas de buena gestin de los asuntos pblicos...
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ANEXO V
52. Por lo que respecta al apartado 5, sera til que las empresas se basasen en las
Lneas Directrices de la OCDE sobre la proteccin de la intimidad y sobre
los flujos transfronterizos de datos de carcter personal.
Comentario relativo a ciencia y tecnologa
53. En una economa globalizada y basada en el conocimiento, en la que las fronteras nacionales juegan un papel de escasa importancia, incluso para las empresas de pequeo tamao o de vocacin nacional, la posibilidad de acceder a
las tecnologas y a los conocimientos y de utilizarlos es esencial para mejorar
los resultados de las empresas. Este acceso es tambin importante para que se
materialicen los efectos macroeconmicos del progreso tecnolgico, principalmente el crecimiento de la productividad y la creacin de empleo, en el contexto del desarrollo sostenible. Las empresas multinacionales son el principal
vehculo de las transferencias internacionales de tecnologa. Contribuyen a la
capacidad nacional de innovacin de su pas de acogida en la medida en que
producen nuevas tecnologas, garantizan su difusin y facilitan tambin su uso
en las empresas e instituciones nacionales. Las actividades de I+D de las
empresas multinacionales pueden contribuir, cuando estn bien conectadas al
sistema nacional de innovacin, a incrementar el progreso econmico y social
de su pas de acogida. Por otra parte, la implantacin de un sistema de innovacin dinmico en el pas de acogida ampla los mercados comerciales de las
empresas multinacionales.
54. En consecuencia, el objetivo de este captulo es alentar a las empresas multinacionales a difundir en los pases en los que ejercen su actividad, teniendo
presentes las restricciones sobre viabilidad econmica y los factores de competitividad o de otra ndole, los resultados de las actividades de I+D que llevan
a cabo, contribuyendo as a la capacidad de innovacin de su pas de acogida.
A este respecto, las empresas pueden promover la difusin de tecnologas
comercializando productos que integren nuevas tecnologas, concediendo
licencias para innovaciones de proceso, contratando y formando personal
especializado en ciencia y tecnologa y lanzando operaciones de I+D en cooperacin. En caso de venta o concesin de tecnologas, no slo deberan ser
razonables las condiciones negociadas, sino que sera aconsejable que las
empresas multinacionales contemplasen los efectos a largo plazo de las tecnologas sobre el desarrollo, el medio ambiente y otras reas en el pas de origen
y de acogida. Las empresas multinacionales pueden dotar en sus actividades a
sus filiales internacionales y a sus subcontratistas de capacidades de innovacin y mejorar dichas capacidades. Adems, las empresas multinacionales pueden atraer la atencin sobre la importancia de las infraestructuras cientficas y
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DERECHOS HUMANOS:
4. El CIME es el rgano de la OCDE responsable de supervisar el funcionamiento de las Directrices. Esta responsabilidad no se limita exclusivamente a
las Directrices, sino que abarca todos los elementos de la Declaracin (instrumentos relativos al tratamiento nacional, a los incentivos y desincentivos a la
inversin internacional y a las obligaciones contradictorias). El CIME vela
por el respeto, en el marco de la Declaracin, de una buena comprensin de
cada elemento y acta de manera que todos los elementos se complementen
y acten en armona.
5. Teniendo en cuenta la importancia creciente de la Directrices en los pases no
miembros de la OCDE, la Decisin contempla la realizacin de consultas con
los pases que no las hayan suscrito acerca de cuestiones abordadas por las
Directrices. Esta disposicin permite al CIME organizar reuniones peridicas
con grupos de pases interesados por estas cuestiones, o establecer contactos con
pases individuales si se estima necesario. Es estas reuniones y contactos podra
abordarse la experiencia adquirida en el funcionamiento global de las Directrices
o bien cuestiones concretas. En la Gua de Procedimiento adjunta en anexo a la
Decisin figuran indicaciones relativas a la interrelacin del CIME y de los
PNC con los pases que no han suscrito las Directrices.
I. Gua de Procedimiento dirigida a los PNC
6. Los Puntos Nacionales de Contacto tienen un importante papel que desempear en la mejora del perfil y de la eficacia de las Directrices. Es indudable
que corresponde a las empresas respetar las Directrices en su conducta cotidiana, aunque los gobiernos pueden contribuir a mejorar la eficacia de los
procedimientos de puesta en prctica.
Con este fin, los gobiernos consideran que son necesarias mejores directrices
relativas a las modalidades de actuacin y a las actividades de los PNC, incluyendo la celebracin de reuniones anuales y la supervisin por parte del
CIME.
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DERECHOS HUMANOS:
el inters que reviste el examen de la cuestin en relacin con los objetivos y con una aplicacin eficaz de las Directrices.
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ANEXO V
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DERECHOS HUMANOS:
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ANEXO V
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Anexo VI
Normas sobre las responsabilidades de las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales
en la esfera de los derechos humanos
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Prembulo*
Teniendo presentes los principios y obligaciones enunciados en la Carta de
lasNaciones Unidas, en particular en el Preambulo y los Articulos 1, 2, 55 y 56,
entre ellos promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Recordando que la Declaracion Universal de ,Derechos Humanos se proclama
como ideal comun por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin
de que tanto los gobiernos, las demas instituciones de la sociedad y los individuos
promuevan, mediante la enseanza y la educacion, el respeto de los derechos
humanos y las libertades y aseguren, con medidas progresivas, su reconocimiento y aplicacion universales y efectivos, incluida la igualdad de derechos de hombres y mujeres, la promocion del progreso social y la elevacion del nivel de vida
dentro de un concepto mas amplio de libertad.
Reconociendo que, aunque los Estados tienen la responsabilidad primordial de
promover y proteger los derechos humanos, asegurar que se cumplan, respetarlos
y hacerlos respetar, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, en
su calidad de organos de la sociedad, tambien tienen la responsabilidad de pro-
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ANEXO VI
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DERECHOS HUMANOS:
20. anexo6
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ANEXO VI
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ANEXO VI
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DERECHOS HUMANOS:
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ANEXO VI
21. Por otra empresa comercial se entiende cualquier entidad comercial, sea
cual sea el ambito internacional o nacional de sus actividades, incluso si se
trata de una empresa transnacional, contratista, subcontratista, proveedor,
concesionario o distribuidor, la forma de asociarse o integrarse o cualquier
otra forma juridica utilizada para constituir esa entidad comercial y el tipo
de derecho de propiedad de la entidad. A los efectos practicos, se presumira la aplicabilidad de las presentes Normas si la empresa comercial tuviera
algun tipo de relacion con una empresa transnacional, si los efectos de sus
actividades no fueran totalmente locales ni las actividades supusieran violacin alguna del derecho a la seguridad a que se hace referencia en los
parrafos 3 y 4.
22. Por parte interesada se entiende los accionistas, otros propietarios, los trabajadores y sus representantes, asi como cualquier otra persona o grupo que
resulte afectado por las actividades de las empresas transnacionales u otras
empresas comerciales. El termino parte interesada debe interpretarse funcionalmente a la luz de los objetivos de las presentes Normas y debe incluir
a las partes interesadas indirectamente cuando sus intereses resulten sustancialmente afectados, en el presente o en el futuro, por las actividades de la
empresa transnacional o comercial. Ademas de las partes directamente afectadas por las actividades de las empresas comerciales, podran ser partes
interesadas aquellas partes que resulten afectadas indirectamente por las
actividades de las empresas transnacionales u otras empresas comerciales
como son los grupos de consumidores, los clientes, los gobiernos, las
comunidades vecinas, los pueblos y las comunidades indigenas, las organizaciones no gubernamentales, las instituciones crediticias publicas y privadas, los proveedores, las asociaciones comerciales y demas.
23. Por derechos humanos y derechos humanos internacionales se entiende los derechos civiles, culturales, economicos, politicos y sociales enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en los demas
tratados de derechos humanos, asi como el derecho al desarrollo y los
derechos reconocidos en el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los refugiados, el derecho internacional del trabajo y
demas instrumentos pertinentes aprobados en el marco del sistema de las
Naciones Unidas.
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Anexo VII
Pacto mundial de la ONU
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22. anexo8
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Anexo VIII
Esquemas comparativos de los sistemas de
regulacin ad hoc de las empresas transnacionales
versus derecho comercial global
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22. anexo8
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Deficiencias. Ausencia de responsabilidad en la cadena de produccin; exclusivo mbito laboral; ausencia de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales;
exclusin de numerosos Convenios de la OIT.
1.2. Eficacia jurdica
Carcter voluntario y declarativo
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DERECHOS HUMANOS:
3. PACTO GLOBAL
3.1. Contenidos
Apoyo y respeto a los Derechos Humanos
Evitar abusos de los Derechos Humanos
Libertad de asociacin y negociacin colectiva
Eliminacin del trabajo forzoso
Eliminacin del trabajo infantil
Eliminacin de toda discriminacin
Apoyo al principio precaucin en cuestiones ambientales
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22. anexo8
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ANEXO
VIII
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DERECHOS HUMANOS:
5.2. Principios
Nacin Ms Favorecida
Trato Justo y Equitativo
Trato Nacional
Principio de Igualdad (asimtrica)
Concepto expansivo de inversin
Compensacin por prdidas
Transferencias al exterior del capital, beneficios...
Clusulas de estabilizacin
La adhesin voluntaria/ ratificacin a las normas de la OMC, Tratados
Regionales y Bilaterales se desarrollan desde falsos consensos, asimetra de
las partes y sometimiento de los pases empobrecidos (receptores) a las
empresas transnacionales y pases ricos.
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Anexo IX
Informe final de la audiencia preliminar
del tribunal permanente de los pueblos
sobre el BBVA
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23. anexo9
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1. Presentacin
La presente es el informe resultante de la preaudiencia contra el BBVA que se realiz en la Biblioteca Bidebarrieta (Bilbo) el 27 de octubre del 2007 organizada
por Ekologistak Martxan, Komite Internazionalistak y CGT-LKN. El tribunal
cont con el apoyo de la Secretara General del Tribunal Permanente de los
Pueblos con sede en Italia y que se corrobor con una carta enviada por su
Secretario General Gianni Tognoni (Roma, 24 de octubre de 2007). Por su parte,
la Secretara General del Tribunal Permanente de los Pueblos acept el carcter
de preaudiencia de este tribunal con el fin de recabar informacin, casos y abrir
una investigacin a concluir en la audiencia general contra las multinacionales a
celebrarse en Lima en mayo del 2008 con motivo de los actos contra la cumbre
entre presidentes latinoamericanos y europeos.
Los Tribunales Populares son una actividad simblica, celebrada para publicitar
casos delictivos y antipopulares. Los Tribunales Populares comenzaron a partir
del Tribunal Russell (o Tribunal Russell-Sartre) en 1966-67 con motivo de la guerra mantenida por los EEUU en Vietnam y que gracias a su xito poltico provoc la continuacin de otros para cubrir el vaco legal e impunidad con que se
imponan los sistemas dictatoriales en Latinoamrica y para tratar sus abusos. Los
Tribunales Permanentes de los Pueblos aspiran a exponer injusticias y promover
solidaridad entre pueblos. Desde entonces vienen denunciando violaciones de
derechos humanos, nacionales, internacionales y ambientales:
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DERECHOS HUMANOS:
El acusado:
BBVA
Domicilio social: Plaza San Nicols 4, 48005 Bilbo (Bizkaia).
Inscrito en el Registro Mercantil de Vizcaya, Tomo 2.083, Folio 1, Hoja BI17A, Inscripcin 1.
Inscrito en el Registro Administrativo del Banco de Espaa: n 0182.
N Identificacin fiscal: CIF A-482651669.
NAIC 522110.
Comercial Banking: 2331110.
El tribunal de Bilbao contra el BBVA estuvo compuesto por:
Jueces:
Mikel Berraondo: Investigador de IPES (Nafarroa) licenciado en Derecho
y experto en legislacin indgena. Actu como juez en la preaudiencia contra Repsol de Madrid de mayo 2007.
Juan Hernndez Zubizarreta: Profesor de Derecho Laboral en la
UPV/EHU en Leioa. Miembro de Hegoa. Ejerci de juez en la audiencia
contra Unin Fenosa (Oct. 2007) de Managua.
Erika Gonzlez: Investigadora de OMAL (Observatorio de las Multinacionales en Amrica Latina). Organizadora de la preaudiencia contra
Repsol de Madrid de mayo 2007. Coautora del libro La energa que apaga
Colombia (Icaria).
Fiscal:
Iaki Eguzkizaga, abogado.
Acusacin particular.
Alfonso Terceo, abogado, representando a los organizadores Ekologistak
Martxan, Komite Internazionalistak y CGT-LKN.
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ANEXO
IX
Defensa:
Abogado de oficio. La organizacin nombr un abogado de oficio para representar al acusado. El tribunal hizo una invitacin previa al BBVA a travs de
su Departamento de Asesora Jurdica y Responsabilidad Social Corporativa
para que nombrara su propia defensa (entregada y sellada en su oficina de
Plaza San Nicols, 4 el 26 de septiembre de 2007) a lo que el BBVA no respondi.
Testigos:
Marc Gavald: autor del libro La Recolonizacin. Repsol en Amrica Latina:
invasin y resistencia (Icaria) y Viaje por Repsolandia. Recorri durante seis
aos Bolivia y los pases andinos y se dispone a viajar de nuevo a Argentina.
Miembro de Repsol Mata.
Ivonne Yaez: investigadora de Oilwatch (Observatorio sobre el impacto de
las petroleras) en Colombia. Como tal tambin trabaj en Per. Miembro
de Accin Ecolgica-Ecuador.
David Llistar: investigador de Observatorio de la Deuda en la Globalizacin
ODG. escritor de artculos sobre el impacto de las transnacionales y las entidades financieras.
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DERECHOS HUMANOS:
(*) La presente declaracin fue redactada por el Tribunal los das siguientes a la
preaudiencia basndose en los documentos aportados y en las acusaciones y
defensa hecha en l.
Otras circunstancias
1 El tribunal acept la peticin del testigo del sindicato CGT (comit de
empresa del BBVA) de testificar manteniendo su identidad secreta tanto
nominal como visual, por temer represalias por su participacin y por considerar stas fundadas. En este caso se aplic la Ley Orgnica 19/1994, de
23 de diciembre, de Proteccin de Testigos y Peritos en Causas Criminales,
artculos 1.2 y 2.B que establecen que cuando el juez aprecie un peligro
grave para la persona, libertad o bienes de la persona que pide amparo
puede adoptar medidas de proteccin, y en el caso del 2.b que permite que
en dicha situacin se pueda utilizar cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal.
2 Abierta la sesin y previo el interrogatorio de los testigos y el cumplimiento de los trmites oportunos, se dio opcin al pblico a que participara.
Entre las contribuciones una de un accionista que se planteaba cmo aprovechar su condicin y otra de un ciudadano colombiano que apunt la
conexin entre entidades financieras, transnacionales y paramilitares en su
pas, y entre ellas la del BBVA que es uno de los bancos principales y ya ha
sido acusado de blanqueo de capitales.
En vista de todos estos hechos, este tribunal considera que existen indicios suficientes para acusar al BBVA de ser culpable de:
1. Violacin de las prcticas bancarias que les lleva a incumplir sus propios
cdigos de conducta e incorporar por no respetar las normas internacionales a favor del desarrollo en Amrica Latina.
2. Fomentar los conflictos blicos en el mundo por la financiacin de empresas armamentsticas y del comercio en este sector.
3. Compra de voluntades polticas a distintos gobiernos de Amrica Latina.
4. Blanqueo de capitales.
5. Amenazas a los derechos laborales, por presin, por actitudes antisindicales y explotacin laboral e incumplimiento de lo establecido en los convenios de la OIT.
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ANEXO
IX
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DERECHOS HUMANOS:
A restituir a los pueblos donde est realizando sus actividades todos los
recursos que de ellos ha tomado para su desarrollo social en armona
con el entorno.
Proceder a las indemnizaciones correspondientes por los daos y perjuicios causados y que son de imposible restitucin.
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24. anexo10
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Anexo X
Bibliografa utilizada para la elaboracin del informe
final de la audiencia preliminar del tribunal
permanente de los pueblos sobre el BBVA.
Bilbao octubre de 2007
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DERECHOS HUMANOS:
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ANEXO
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24. anexo10
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Bibliografa
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MONOGRAFAS
Y OBRAS COLECTIVAS
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DERECHOS HUMANOS:
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