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Derecho Bancario Castellanos D Efelipe
Derecho Bancario Castellanos D Efelipe
Derecho Bancario
DERECHO BANCARIO
Derecho Bancario
Santiago F. Castellanos
- Jos Carlos DFelice
Derecho
Bancario
La banca - Banco Central y Superintendencia
(funcin de regulacin, supervisin, sancin)
Entidades financieras - La moneda y el crdito
Consumidor bancario - Banca electrnica
Depsitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad
Garantas - Tarjeta de crdito - Responsabilidad
Rgimen penal cambiario- Contratos financieros modernos
Anexos de Jurisprudencia
Crdoba
2008
Castellanos , Santiago F.
Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y Jos Carlos
DFelice. - 1a ed. - Crdoba : Advocatus, 2008.
675 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-551-127-9
1. Derecho Bancario. I. DFelice, Jos Carlos II. Ttulo
CDD 346.07
Fecha de catalogacin: 19/08/2008
Derecho Bancario
PROLOGO
como un corolario de lo expuesto en los anteriores. En tanto el noveno captulo, ltimo de esta parte, se ocupa de la moneda, instrumento esencial del crdito y de la actividad, con lo que la parte institucional de la materia queda
cerrada y considerada la mayora de sus temas atinentes.
En la segunda parte, los autores se ocupan de operaciones y contratos con
especial referencia a la materia bancaria, que exponen en primer trmino en
general, vinculando la cuestin propuesta con el objeto de la actividad, el crdito, para luego exponer de lleno los distintos contratos en particular. El desarrollo ocupa contratos especficamente bancarios como depsitos, transferencias, mutuo, apertura de crdito comodato y cuenta corriente.
El comercio internacional ocupa el Captulo 15, en tanto los restantes se
refieren a modernas formas de contratacin como leasing, factoring, tarjetas de crdito y fideicomisos, para terminar con los sistemas de ahorro y prstamo, aceptaciones y el rgimen de garantas, que si bien no son necesariamente bancarios, son propios del sistema en los que se utilizan a menudo.
En resumen, un importante trabajo que resulta un significativo aporte
para la materia.
Jos I. Romero Daz
Crdoba, agosto de 2008
Derecho Bancario
I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
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Derecho Bancario
CAPITULO I
Concepto y naturaleza
A. C ONCEPTO . 1 La palabra banco, significado,
concepto general y concepto jurdico.
B. OBJETO. 1. El crdito. 2. La moneda.
C. NATURALEZA: 1. Comercialidad. Especialidad. 2.
Ubicacin en el derecho (pblico o privado). 3. La
actividad como servicio pblico impropio.
D. CARACTERES
GENERALES .
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A. Concepto
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico
Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y
Sociales define a banco como Establecimiento de crdito constituido en
sociedad por acciones y cuyas operaciones pueden encaminarse a diversos
fines: recepcin en depsito (cuentas corrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuertes) de dinero y otros bienes muebles de los particulares;
descuento de documentos; fomento agrcola industrial; prstamos
hipotecarios. En trminos ms generales, el banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para darles una inversin til, al mismo
tiempo que facilita las operaciones de pago y negocio con valores (1).
La ley 21.526 de entidades financieras en su art. 1 regula lo que es una
entidad financiera como tambin regula su creacin, funcionamiento y disolucin: Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias
las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la
Nacin, de las provincias o municipalidades, que realizan intermediacin
habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros.
Se le han hecho dos objeciones a esta definicin:
- En primer lugar da a entender que las personas fsicas pueden ser reputadas entidades financieras, interpretacin a la que induce la expresin personas o entidades, si le damos a la o un significado disyuntivo.
- La segunda objecin es por el empleo de la palabra entidad, pues
etimolgicamente ente proviene del latn ens que significa: lo que existe, expresin de gran vaguedad y amplitud.
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Por otro lado el Dr. Jos I. Romero sostiene: ... Concepto de Banco... a
l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc.,
segn el tipo de actuacin que realice en el marco de la definicin general de banco: el intermediario en las operaciones de crdito, aunque en
forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el
cambio de moneda... (2).
Aqu se ve la vieja discusin en torno a la naturaleza jurdica de la actividad comercial y aqu -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es as que
podr ser definida bajo una concepcin objetiva o subjetiva. Si tomamos este
ltimo caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificacin por
parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputaran
mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.
Mas all de haber sido sta la postura que se implement en el primer ordenamiento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se
encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, ... Partiendo de la aplicacin de un criterio objetivo, entendiendo como actividad
bancaria la realizacin habitual de intermediacin en el crdito, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad est
comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio
netamente subjetivo, solamente estn incluidos en el sistema aquellas
personas que fueren previamente admitidas en l... (3).
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad bancaria, es bueno entender que sta se da con la intermediacin habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no
hay que perder de vista es que esta intermediacin entre los recursos financieros puede ser tpica o atpica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.
Nos explicamos: el artculo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su mbito
a la intermediacin tpica de recursos financieros, es decir aquella que se da
obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos directamente a prstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,
esta puede ser autorizada (art. 1) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que
(2) ROMERO, Jos Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.
As., 1996.
(3) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad bancaria, RDCO 2203-101.
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realizando la actividad mencionada no han recibido previamente la autorizacin por parte del organismo estatal competente para actuar.
Por otro lado tenemos la actividad financiera atpica. En este supuesto,
distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar
a cabo prstamos. Este supuesto encuentra recepcin normativa en el art. 3
L.E.F., en cuanto dispone que Las disposiciones de la presente ley podrn
aplicarse a personas y entidades pblicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la Repblica Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y
crediticia. Como se advierte las razones por las cuales el BCRA puede hacer
extensiva la normativa a estos sujetos son taxativas debiendo expedirse en tal
caso mediante una resolucin fundada en tal sentido aconsejando que en atencin al volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria y crediticia
es conveniente su incorporacin al rgimen prescripto por la L.E.F..
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona
como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
1. Captacin de recursos financieros en forma masiva (mediacin en los
depsitos).
2. Reintegro de los fondos recibidos segn las rdenes del depositante
(mediacin en los pagos).
3. Habilitacin de fondos mediante operaciones de crdito (mediacin en
el crdito).
B. Objeto
1. El crdito
El Dr. Jos I. Romero aporta diferentes clasificaciones sobre las operaciones bancarias, y destaca que indudablemente la ms til es la que contiene
la ley 21.526 por ser sencilla, clara y tener trascendencia obligatoria. El art. 21
de la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos
comerciales deja instalada una clasificacin en activas, pasivas y de servicio:
Los bancos comerciales podrn realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las
normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la Repblica Argentina en ejercicio de sus funciones.
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Las operaciones activas y pasivas lo sern en atencin a la posicin asumida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso si es
deudor estamos ante una operacin pasiva, y si es acreedor, frente a una
operacin activa.
Podemos plantear una explicacin en los siguientes trminos:
- En las activas el banco otorga el crdito y jurdicamente es el acreedor.
- En las pasivas el banco recibe el crdito y jurdicamente es el deudor.
- Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y que
jurdicamente no se encuentran en las anteriores.
La operacin caracterstica de las entidades financieras es la mediacin
en el crdito indirecto: dando a crdito el dinero que recibieron a crdito; por
ende es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadera propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligacin asumida en
los contratos a vencer por el banco (operacin pasiva) o por el cliente (operacin
activa), pero son elementos que estn siempre presentes, aun cuando el banco
acta como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de
custodia o en la emisin de ttulos valores.
Etimolgicamente, la voz crdito proviene de credere, locucin latina que
implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una nocin jurdica del
crdito que podra ser la voluntad de ser acreedor de una obligacin aplazada;
realizar anticipadamente la prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. El inters sera el precio del tiempo.
2. La moneda
Para un economista, la moneda en cualquiera de sus distintas formas, es el
ms comn de los elementos de cambio, una promesa de pago respaldada por
la garanta del Estado, lo que explica su carcter generalmente localista.
En muchas oportunidades, la unidad monetaria est respaldada por una determinada actividad de metal fino, conocida con el nombre de patrn monetario
metlico. Junto a este sistema existe otro sin respaldo metlico reclamable, dentro del cual la moneda, representada por un billete de papel, es inconvertible y
tiene curso forzoso. Su emisor es por lo general el Estado, representado por
cualquiera de sus instituciones financieras, comnmente por el Banco Central.
En trminos generales se lo define como una cosa valiosa a la cual la
autoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de medida de valor de
todos los bienes; distinguiendo las siguientes funciones:
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C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
Tradicionalmente, el derecho bancario se ha considerado una parte del
derecho mercantil y del derecho privado.
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(4) ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.
(5) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
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D. Caracteres generales
- Prevalencia del inters pblico sobre el privado, cuestin desarrollada en
el punto anterior.
- Masividad de sus operaciones, pues se instrumentan los contratos en
formularios en los que se adhieren los clientes (contratos por adhesin).
- Formalidad. A diferencia del derecho comercial hay mucho apego a las
formas; se trata de reglas uniformes impuestas por la rapidez y otras resoluciones del ente rector, como en el caso de la forma y tamao de los cheques y
de los certificados de depsitos a plazo fijo.
- Importancia de la buena fe, aun cuando este elemento es connatural de
toda la relacin contractual, de acuerdo al art. 1198 C.C., la contratacin bancaria necesita este requisito en los sujetos contratantes por la masividad de
sus operaciones y por la internacionalizacin de sus actos y el uso de medios
tcnicos.
- Importancia de los usos y costumbres, por cuanto en materia bancaria y
comercial tienen importancia como fuente formal del derecho, lo que lo transforma en un derecho dctil
- Carente de un cuerpo que sistematice y rena todas las disposiciones
referentes a la materia. No hay un cdigo o cuerpo general, sino slo leyes
dispersas as como tambin normas de inferior valor.
Jurisprudencia
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 18, Secretara N 36, Direccin General de Defensa del Consumidor GCBA
c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarsimo, 31/8/04.
En este caso se plantea la imposicin unilateral e intempestiva de una
recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crdito, bajo la denominacin
cargo por diferir pagos. Esta modalidad afect por cifras nfimas (alrededor
de $ 3) a una gran nmero de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que
habra grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuanta del recargo
conspiraba contra la actuacin judicial de un cliente en particular. Ante esta
situacin interpone demanda la Direccin General de Defensa del Consumidor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados. En este
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luntad del concesionario, pues debern ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin.... Finalmente, el Dr. Dromi dice: la tarifa determina un acto cuyos efectos
de alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se
trata de una decisin unilateral del Estado de efectos reglamentarios,
por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios.... En estos dichos
vemos que no es necesaria la aceptacin para la aplicacin de la suba de un
precio cuando estamos ante un servicio pblico, directamente se impone
(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),
aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de la
relacin de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en l se inhabilit
la decisin del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las
tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la
informacin mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de
una relacin contractual, slo si nos encontrsemos ante un servicio pblico
sera valedera una decisin de este tipo. Adems, el banco puede determinar
pautas especiales de contratacin con ciertos clientes (posibilidad reconocida
implcitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los crditos otorgados en
mejores condiciones que en las que surgen del mercado)
De esta manera sumamos otra razn para no tildar como servicio pblico
al actuar de los bancos.
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CAPITULO 2
Antecedentes
A. EDAD ANTIGUA. 1. Babilonia. 2. Grecia. 3. Egipto. 4.
Roma.
B. EDAD MEDIA. 1. Las ferias, la Iglesia, el derecho. 2.
Italia: los montes, las ciudades italianas.
C. EDAD MODERNA. 1. Venecia: Banco Rialto. 2. Banco
de San Jorge. 3. Banco de Inglaterra.
D. ANTECEDENTES NACIONALES. 1. La colonia, la moneda.
2. Intentos organizativos. 3. 1880 y la dcada del
80, el 90. 4. El rgimen de 1935, caracteres,
estructura. 5. El rgimen de 1946. 6. El rgimen de
1957. 7. La ley 18.061. 8. La reforma de 1973. 9. La
reforma de 1977. 10. Otras reformas posteriores.
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Antecedentes
Las referencias histricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una
visin totalizadora de la evolucin de la actividad bancaria desde sus ms remotos
orgenes hasta nuestros das, destacando sus aspectos ms importantes.
Se podr apreciar cmo dicha evolucin acompa a la economa en general y cmo el derecho fue siguiendo esa marcha dinmica, con usos y costumbres propios, luego con normas jurdicas positivas y con principios peculiares, que ya desde la antigedad destacaron una rama del derecho separada
del tronco del derecho comn.
En la ms remota antigedad, las relaciones econmicas primarias fueron
satisfechas en forma autnoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al trueque de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requera
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igualdad o equivalencia de valores, etc,. hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un elemento que le sirva como unidad o medida de cambio. As se
facilit la operacin de trueque, que se divide en dos: compra y venta.
Como dinero se han usado los ms diversos elementos (sal, piedras preciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurri a los metales.
En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII
a.C., siendo las cecas la ms antiguas, las de Lidia, en Persia. En la India,
y ms tarde tambin en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal
noble. Roma inici acuaciones de plata en el ao 269 a.C..
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motiv la necesidad de
que alguien se dedicase a cambiar esos objetos, y as nacieron los cambistas. Adems, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad
de operaciones de pagos de dinero; por eso, en toda la antigedad y especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario tpico, la aceptacin de
rdenes de pago a distancia, la carta de crdito en favor del viajero y otros
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medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la tenencia de dinero produjo la aparicin de la custodia como una operacin a cargo de banqueros.
A. Edad Antigua
1. Babilonia
Tres mil aos a.C. ya se realizaban operaciones de depsito y prstamos y
se practicaba la mediacin de pagos. En un principio, dichas operaciones estaban reservadas al monarca y al clero. Luego el negocio bancario fue realizado
por particulares, siendo famosa la Casa de Igibi en el siglo VI a.C. que haca
billetes de banco, reciba depsitos, otorgaba crditos con garanta prendara o
caucin, efectuaba comendas, es decir, crditos de empresas.
Las leyes de Hammurabi no mencionaban a los bancos ni a las operaciones
bancarias, pero contienen normas que regulaban la limitacin de los intereses.
2. Grecia
Las primeras operaciones bancarias las realizaban los sacerdotes. Los
templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depsitos de los
particulares. Conocido fue el Delfos, donde los peregrinos y comerciantes
llegados de todas las partes llevaban sus valores a la tesorera del templo. Si
bien se desconoce si pagaban intereses por esos depsitos se sabe, en cambio,
que esos depsitos no eran mantenidos ociosos sino que se utilizaban para
otorgar prstamos con intereses.
En Grecia se acept el pago de intereses, existiendo al respecto la ms
completa libertad. Slo con posterioridad se desenvolvi la profesin de los
banqueros privados y de los cambistas.
3. Egipto
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente sealar que
aqu, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalizacin del Siste-
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4. Roma
Fue aqu donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuenta corriente en la forma actual, habindose regulado la contabilidad del banquero en forma especfica por la legislacin
Las noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo
III a.C., cuando los bancos se constituan segn el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en forma
individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes a la antigedad: reciban depsitos, otorgaban prstamos, realizaban
operaciones de giro, etc..
Se distingue a los Argentarii quienes eran los tpicos banqueros, y por
otro lado estn los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de
cambio.
Garrigues seala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de
una regulacin jurdica propia para la contratacin bancaria, con reglas ms
sencillas y enrgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evolucin de las reglas de la compensacin, cita a Gayo, y dice que la compensacin era una operacin previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una
deuda de su cliente y que no poda reclamar ms que la diferencia, es decir, el
saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el clculo del argentarium era errneo perda el derecho a reclamar la diferencia.
Tambin con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a
Justiniano, que reconoci que los intereses corran en favor de los banqueros
prestamistas, siendo la tasa o tipo de inters ms elevada que en las operaciones de prstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implcita en
el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se constituan en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el
cual el banquero se comprometa a pagar una deuda ajena. Caracterstica de
esta obligacin era la de ser independiente de su causa. El banquero responda
incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no
existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.
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El derecho romano no slo reglaba las operaciones por normas del derecho comn, sino que puede considerarse precursor del carcter pblico en la
disciplina bancaria. El derecho romano regul tambin, primero en forma general y luego en forma especial, el tema de los intereses.
B. Edad Media
1. Las ferias, la Iglesia, el derecho
La firme oposicin al reconocimiento de la legitimidad de los intereses
influy en el desenvolvimiento de la actividad bancaria.
El Concilio de Nicea (325) prohibi los intereses para los eclesisticos,
prohibicin que se extendi a los laicos por los concilios de Pars (829) y de
Letrn (1139). Como consecuencia de la posicin cristiana, los judos adquieren gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones
crediticias quedaron casi integralmente en sus manos. Los bancos se dedicaban preferentemente al desenvolvimiento de los pagos y a la participacin en
el comercio. Eso ltimo lo hacan mediante los crditos de Commenda o
crdito de empresa, que significa la asociacin de los capitales invertidos en
las empresas comerciales. Tal asociacin fue una forma de eludir la veda de
percibir intereses. El banquero socio no reciba intereses, sino una participacin en las utilidades. Entre las operaciones de los bancos medievales figura
la de recaudacin de impuestos, que constituy desde principios del siglo
XIII hasta fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especialmente de las familias de banqueros florentinos como los Acciajuoli, los Peruzzi,
los Bard y los Medicis. Como tenan agentes en todas las grandes plazas
mercantiles, era la institucin ms indicada para la recaudacin de impuestos
de la Curia, que era la mayor potencia fiscal de la poca. Otra operacin
tpica de la poca, fue la financiacin de importantes empresas blicas, ejemplo de ello es la expedicin martima de los genoveses a Chipre, para la conquista y explotacin de la isla.
Al terminar las invasiones de los brbaros, comenz una nueva etapa en
toda Europa de resurgimiento de la actividad econmica. Los mercaderes
comenzaron a desplazarse por toda Europa y Asa, utilizando las vas martimas, fluviales y terrestres. Es la poca de los mercaderes nmades, de las
ferias. A su vez, los mercaderes sedentarios, intensificaron sus actividades,
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C. Edad Moderna
1. Venecia: Banco de Rialto
En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la
que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta llegar a la completa nacionalizacin de la banca al finalizar el siglo XVI. Existi
en Venecia una regulacin de la actividad bancaria, reglamentando la actividad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depsitos y giro y se
dictaron normas respecto al control y la supervisin de los bancos. Los banqueros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prctica que vena de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no
estuvo exenta del impacto negativo de dificultades econmicas, de all que en
el ao 1374 se dispuso la prohibicin de que los banqueros comerciaran con
ciertas mercancas. Tambin se limit a los banqueros su actividad comercial,
prohibindoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se
separaron las operaciones bancarias de las de crdito.
Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano
a sancionar por ley la creacin de un banco estatal: Banco de Rialto, a partir
de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El
Banco dependa de la administracin estatal, era presidido por un gobernador
elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 aos. En 1619 se cre el Banco
di Giro. Este funcion paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este
ltimo fue liquidado. El carcter del Banco de Rialto era un instituto de crdito
particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los
clientes particulares podan disponer nicamente de las sumas depositadas en
efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro
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cre una moneda diferente de la que estaba en circulacin, sin relacin directa con el oro o la plata.
3. Banco de Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creacin del Banco de Inglaterra,
destaca la actuacin de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de
propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:
aceptando depsitos, financiando empresas blicas, poltica de Estado, etc..
En 1672 la bancarrota del Estado acab con la actuacin de los banqueros
particulares. Al no poder el Estado pagar los intereses de su deuda, y los
orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depsitos de los particulares,
esto hizo que los depositantes reclamaran la creacin de un monopolio bancario en Inglaterra. En 1694 se fund el Banco de Inglaterra, que debi constituirse como un ente privado y autnomo de la corona (no como banco del
Estado) dada la oposicin poltica. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales
nobles y negociar letras de cambio. Al banco le estaba prohibido intervenir en
negocios comerciales; no poda recibir depsitos ni efectuar prstamos por
mayor suma que la de su capital propio y, en consecuencia, slo poda emitir
billetes hasta esa suma.
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D. Antecedentes nacionales
1. La colonia, la moneda
No hubo bancos en el Virreinato del Ro de la Plata. Tampoco circulaba
papel moneda. Circulaban monedas de oro y plata (nos remitimos para un
mejor tratamiento de la historia monetaria al Captulo 9).
2. Intentos organizativos
Creacin del Banco de la Provincia de Buenos Aires
1822: creacin del Banco de Descuentos:
- privado
Caractersticas
- como S.A
- autnomo (pero apoyado por el Estado)
Operaciones: recibir depsitos, tomar dinero a rdito, efectuar descuentos, emitir billetes pagaderos al portador y a la vista.
Creacin del Banco Nacional de las Provincias Unidas del Ro
de la Plata
En 1826, sobre la base del Banco de Descuentos, se crea este banco, el
que funcion como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares). La
ley de creacin estableci que las monedas que emitiera este banco seran
consideradas moneda corriente en todo el territorio de la Repblica. Recordamos que antes era facultad de cada provincia acuar su propia moneda, con lo
que la ley de creacin le otorgaba curso forzoso
En 1836 se disuelve el mencionado banco y se crea la Casa de la Moneda,
que tiene a su cargo la emisin de billetes de curso forzoso y legal.
En 1863 nace el Banco de la Provincia de Buenos Aires, el ms antiguo del pas y que estuvo bajo jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al
separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederacin Argentina,
sta se qued sin banco.
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Bancos extranjeros
En 1857 se autoriz al magnate brasileo Barn de Maua a establecer un
banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fracasar la integracin de capitales.
Se establecen ms bancos privados:
- Banco de Londres y Ro de la Plata: 1862
- Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crdito para su propia gente.
Creacin del Banco Nacional
En 1872 se crea el Banco Nacional (banco mixto)
Funciones:
- Emitir billetes
- Descontar letras y pagars
- Recibir depsitos
- Otorgar prstamos
Liquidado en abril de 1891 a partir de la crisis del 90.
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5. El rgimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produjo una reforma sustancial al sistema bancario argentino. Se nacionaliz el Banco Central, con ello se nacio-
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nalizaron los depsitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mixtos, se modific la ley de bancos, y los bancos pasaron a ser mandatarios del
Banco Central. Se someti a la superintendencia del Banco Central a todos
los bancos existentes. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el
crdito a la economa nacional. La poltica monetaria y econmica son funciones privativas del Estado: la atribucin de emitir es constitucionalmente
indelegable. La nacionalizacin del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha.
Con la nacionalizacin y garanta de los depsitos se estableci la garanta integral de stos, expresando que la Nacin garantizaba los depsitos
de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos, es decir, dicho
sistema implicaba que los bancos reciban los depsitos por cuenta y orden del
Banco Central, actuando como meros mandatarios de ste.
Como consecuencia de tal garanta todos los depsitos se registraron a
nombre del Banco Central y los dems bancos actuaban como agentes directos de l. Esto no modificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con
sus depositantes. Los bancos manejaran su propia determinacin, dentro de
los parmetros establecidos por el Banco Central.
El Banco Central quedaba a cargo de la liquidacin de los bancos, y
poda quitar la autorizacin para funcionar a stos por incumplimiento de sus
disposiciones.
6. El rgimen de 1957
A partir de octubre de 1957 se estableci que los depsitos recibidos por
los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia; con esto
se estableca la desnacionalizacin de los depsitos. La misma ley estableca
cmo se efectuaran las compensaciones entre el Banco Central y las dems
instituciones bancarias. El art. 2 de la ley estableca el efectivo mnimo que
deba poseer cada banco estableciendo los porcentajes de los depsitos. Los
fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario, las
carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la responsabilidad en la ejecucin de sus operaciones. Se alude tambin que la nacionalizacin de los depsitos fue una incautacin de un rgimen de intervencin
totalitaria, con graves consecuencias sobre la economa nacional, y sobre las
decisiones de los individuos.
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7. La ley 18.061
Esta ley dictada en 1969 tiene un sentido netamente federal. La concepcin
regionalista de esta ley contempla la situacin del interior del pas y sus mltiples matices.
Caractersticas: Ampli el sistema financiero, comprendiendo adems
de los bancos a las dems compaas financieras, sociedades de crdito para
consumo y las cajas de crdito; a su vez, los bancos fueron clasificados en
bancos comerciales, de inversin e hipotecarios, se defini y determin el
campo de accin de cada uno de estos entes, enunciando el campo operatorio
de cada tipo de entidad; consagr un sistema preferencial para las entidades
nacionales; respet el derecho de las provincias y de los municipios para autorizar las instituciones bancarias dentro de sus respectivos territorios,
favoreciendo el crecimiento de las entidades regionales del interior del pas; se
tomaban en cuenta las situaciones econmicas y financieras de las zonas donde
actuaban, y los miembros de los directorios y consejos deban tener domicilio
en el radio donde actuaran, lo que permita un mayor conocimiento de la zona
y sus problemticas. Se mantuvo el rgimen clsico de efectivos mnimos y
fueron ampliadas las funciones de control y supervisin del Banco Central.
8. La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520; se produce de nuevo la nacionalizacin del
crdito, establecindose otra vez el sistema de 1946, esta vez ampliado a
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todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061. Se hace alusin entre las razones en la funcin creadora de dinero que tienen los bancos
(dinero bancario) y que era el Estado el nico que tena la atribucin de
emitir dinero; por esto, la necesidad de nacionalizar los depsitos nuevamente.
El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad para promover
crditos diferenciales entre las regiones y sectores segn lo aconsejen las
necesidades econmicas, mejor manejo de los recursos crediticios, y un mayor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la emisin
de dinero bancario.
9. La reforma de 1977
Desde 1 de junio de ese ao se producen las reformas tendientes a la
nueva descentralizacin y desnacionalizacin de los depsitos, un conjunto de
leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la Repblica Argentina que constituyen lo que se denomin la reforma financiera de 1977.
Esta vez, el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio mantenindose durante un perodo los dos sistemas, hasta que ello se fue desnaturalizando y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas activas y
pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1) derogacin
del rgimen de nacionalizacin de los depsitos; 2) modificacin del rgimen
de las entidades financieras y del Banco Central; 3) creacin de una cuenta
de regulacin monetaria.
El cambio de sistema no significa una liberacin absoluta del mercado
financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalizacin y el libre juego,
donde el Banco Central acta como conductor y regulador del mercado
financiero.
Algunas crticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente
centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo econmico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del
interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permiti que funcionaran
desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta
libertad de tasas y encajes fraccionarios, y b) otro totalmente controlado, con
tasas de inters fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo mnimo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta ltima fecha se implant
una profunda reforma operativa que dej subsistente un pequeo sector del
mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.
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Mas all de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que
la ley 25.780 marc un fuerte cambio en los parmetros jurdicos; a su explicacin nos remitimos en el Captulo 3 de esta obra.
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CAPITULO 3
El rgimen vigente
A. LA ACTIVIDAD FINANCIERA. 1. Naturaleza jurdica. 2.
Formas. 3. Operaciones.
B. DERECHO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Caracteres y
autonoma. 3. Normativa.
C. R GIMEN GENERAL . 1. Orden jurdico, bases
constitucionales. 2. Derecho aplicable. 3. Sujetos.
D. RESPONSABILIDAD
B.C.R.A.
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A. La actividad financiera
La actividad financiera es uno de los instrumentos fundamentales para el
desarrollo econmico de un pas y se encuentra estrechamente ligada a su
estructura econmica. Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de
la comunidad y la creadora del dinero y los medios de pago en general.
Podemos sostener que sera inimaginable, en la actualidad, el funcionamiento del moderno sistema econmico del Estado sin la estructura bancaria,
lo que conlleva una ineludible regulacin y control de ste hacia ella con el
objetivo de encaminarla en pos de determinados fines, los cuales no podrn
ser individuales, ni ilcitos, sino por el contrario, colectivos y lcitos.
Resulta ahora necesario tipificar claramente esta actividad financiera, a
fin de poder luego analizar su regulacin legal:
Vemos que existen cinco caractersticas bsicas de la actividad financiera
que la tipifican y que son:
- Proveer de un sistema de pagos a la comunidad
- Interponerse entre los agentes econmicos
- Transformar los plazos y liquidez de los instrumentos financieros
- Mutualizacin de los riesgos
- Arbitraje entre los diversos mercados de dinero
1. Naturaleza jurdica
En resumen, y remitindonos para mayor amplitud a lo desarrollado en el
Captulo 1, podemos decir que las teoras existentes son las mismas, aquellas
que lo consideran servicio pblico propio o impropio y la que sostenemos nosotros al considerarlo de inters publico, ya que en ella no se encuentran los
caracteres bsicos de los servicios pblicos.
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2. Formas
Clasificamos la actividad financiera en:
- Tpica. Es la intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros. Cuando la sociedad o persona fsica por su cuenta y
riesgo recibe fondos provenientes de terceros, los cuales se compromete a
restituir en un determinado plazo, y por su cuenta y riesgo otorga crditos con
ese dinero recibido. Es decir, como ya dijimos, la finalidad de captacin de
fondos es su posterior prstamo, inyectndolo nuevamente dentro del circuito
financiero. Intermediacin del crdito, art. 1 ley 21.526.
- Atpica. Son todas aquellas personas que efectan crditos con recursos
propios o aquellos que otorgan prstamos para financiar productos que venden.
En principio para ellas no es aplicable la ley de entidades financieras, salvo
que a juicio del Banco Central ello sea aconsejable. El art 3 (L.E.F.) se
encuentran detalladas las 2 nicas razones por las cuales el banco de manera
fundamentada toma tal decisin:
1. En razn del volumen de sus operaciones;
2. Por razones de poltica monetaria y crediticia.
Para que se hallen inmersas en el sistema ser necesario el dictado de una
acto administrativo expreso, fundado en las dos razones expuestas y dictado
por autoridad competente, que segn el art. 47 inc. D de la Carta Orgnica del
Banco Central ser el superintendente (previa consulta al directorio, que de
considerarse vinculante, deja slo en una atribucin formal la otorgada al superintendente). Esta inclusin en el sistema desde ya que debe considerarse
revisable, tanto por va administrativa como judicial, siendo aplicable en este
aspecto lo dispuesto por el art. 47 conc y ss. de la L.E.F..
A su vez la actividad tpica se subdivide en:
- Regular. Para su realizacin requiere del cumplimiento de los recaudos
que la ley establece, lo cual sera el requerimiento de la autorizacin previa
para funcionar al Banco Central y haberla obtenido.
Con respecto al procedimiento del pedido de autorizacin (1), tema que
ser tratado en captulos siguientes, slo nos gustara mencionar que primero
Derecho Bancario
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hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es funcin del Estado que pueda conceder a particulares, sino slo puede otorgar un
acto de habilitacin para desempearla (en este sentido no es una concesin la que realiza el Estado, sino una mera autorizacin, lo cual otorga una
razn ms para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento ste es un acto de discrecionalidad tcnica del
banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legalidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no
contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobacin, motivo por el
cual se discute su constitucionalidad.
- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona fsica o
jurdica acta sin esta autorizacin, implicando el ejercicio de una actividad
ilcita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolucin y
liquidacin de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estse atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesario un acto que les otorgue el carcter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hiptesis de que se est realizando la intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran
contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.
3. Operaciones
En virtud de sostener la teora objetiva surgida con la ley 18.061 (3), decimos que sta surge por ser una actividad de intermediacin en la empresa
financiera y los particulares, y no en razn del sujeto que la realiza, vale decir
por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterizacin de la
actividad financiera diciendo que: La intermediacin financiera en el do-
(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,
opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodolgico que posteriormente fue corregido, hablaba de
mediacin siendo que la actividad financiera es algo ms ya que las obligaciones y los
derechos se asumen a nombre propio.
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B. Derecho bancario
1. Concepto
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulacin de normas jurdicas
que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama especfica de la ciencia jurdica que estudia la industria financiera en su integracin sistemtica entre los sujetos intervinientes, las normas
legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurdicas que
disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las
instituciones de crdito: la empresa bancaria, compresivo este trmino tanto
de entidades financieras como de bancos.
(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional B.C.R.A., L.L., 1993-C-305.
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Este derecho tiene entidad tanto cientfica, por contar con objeto propio,
como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuerpo separado y orgnico.
Se dice que es una rama del derecho que tiene autonoma cientfica cuando cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.
Estas podran ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:
- Su doble carcter de pblico y privado: La naturaleza bifronte de la
cosmologa bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurdicas que enfrentan
la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario pblico, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.
- La prevalencia del inters pblico sobre el privado: La actividad
bancaria es privada de inters pblico y no rene los requisitos de un servicio
pblico.
- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actualidad son realizados en masa y por medio de formularios y clusulas predispuestas. Los contratos bancarios de adhesin o seriados, llevan una limitacin
de la autonoma de la voluntad de los contratantes.
- La formalidad: La forma a observar en la realizacin de los actos bancarios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del
ente rector como en el caso de la forma y el tamao de los cheques y los
certificados de depsitos a plazo fijo.
- Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de
los sujetos intervinientes que siempre actan como empresa especializada.
- Influencia de la tecnologa: Los elementos que brinda la tecnologa
para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la
actividad bancaria. Los cajeros automticos, las tarjetas plsticas para movilizar las cuentas corrientes automticas, son claros ejemplos.
- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relacin contractual, la contratacin bancaria requiere este requisito de los sujetos
contratantes por la masividad de sus operaciones.
- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria
y comercial tienen el valor de fuente de derecho.
2. Caracteres y autonoma
Nos remitimos a lo ya dicho, especialmente, al Captulo 1.
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3. Normativa
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado generalmente de derecho pblico);
- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadraran a priori
en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de estructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
poltica monetaria y bancaria del pas, cuya determinacin est delegada al
Banco Central en su calidad de poder de polica administrativo. En lo que hace
a este ltimo tipo de reglas, existe la discusin de si stas pueden considerarse
o no ley; nos remitimos al caso N 1 del anexo jurisprudencial de este captulo
donde analizamos un fallo que toca el tema.
A su vez, tambin podemos diferenciar entre normas que afectan a las
entidades como personas jurdicas las cuales corresponden al derecho pblico
administrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, las
cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractual
bancario.
C. Rgimen general
1. Orden jurdico, bases constitucionales
La actividad bancaria es un quehacer privado de inters pblico, de all la
importancia de garantizar la libertad de comercio y la asociacin con fines
tiles y lcitos. Estos derechos estn expresamente reconocidos y garantizados por nuestra Constitucin Nacional en el art. 14, el cual dispone: Todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lcita, comerciar,.... de asociarse con fines tiles....
Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamentaciones no pueden alterar los derechos reconocidos. Por su parte, el art. 75
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C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nacin dispone en su inc.
6 la facultad de establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de
emitir moneda, as como otros bancos nacionales; en su inc. 13 establece la
facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s. En esta actividad comercial est comprendida la bancaria. En la
doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden
reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y ms aun si segn la Constitucin Nacional es necesario contar con la autorizacin del Banco Central para establecer en forma regular bancos que acten en el mbito de una provincia (tngase en cuenta que segn el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no
delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).
2. Derecho aplicable
El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de
entidades financieras 21.526. Esta ley establece las tipologas financieras y
regula las funciones y facultades en el ejercicio del poder de polica financiero
que est a cargo del Banco Central de la Repblica Argentina, regulado por
medio de la Carta Orgnica del Banco Central. La autoridad de aplicacin de
la ley, reglamenta y fiscaliza las entidades en ella comprendidas.
El art. 4 de la Carta Orgnica dispone la funcin del Banco Central, cual
es la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la ley
de entidades financieras y dems normas que en su consecuencia se dicten.
Las funciones son exclusivas e indelegables.
3. Sujetos
La delimitacin del mbito de aplicacin de la ley depende de la realizacin de actos de intermediacin en el crdito (criterio objetivo). Esa realidad
marc la sumisin de quien los realiza al sistema jurdico bancario y determina
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c. Bancos hipotecarios
Otorgan crditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediacin
en el mercado de capitales.
d. Compaas financieras
Otorgamiento de prstamos personales y financiacin de la compraventa
de bienes amortizables en cuotas peridicas.
e. Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles
Organizan sistemas de ahorro con derecho a prstamo y administran los
ahorros recibidos, afectndolos exclusivamente a las adjudicaciones que por
licitacin o sorteo corresponden a los ahorristas segn el contrato suscripto.
f. Cajas de crdito
Otorgamiento de crditos a corto y mediano plazo destinados a pequeas
empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y entidades de bien pblico; sectores de menos recursos que acceden a lneas de
financiacin de sus actividades.
La enumeracin es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas
entidades que no responden exactamente a la tipologa de las seis enunciadas,
quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,
siempre que realice la actividad prevista en el art. 1 L.E.F..
Casa de cambio (ley 18.924). Las casas de cambio se dedican al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y
cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones anlogas en divisas
extranjeras, para lo cual deben contar con la debida autorizacin del Banco
Central, bajo su supervisin y control.
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Advertencias:
1. Las declaraciones de los funcionarios a ttulo de opinin no generan
responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de que
el Estado puede, respecto de este funcionario pblico, establecer sanciones de
tipo administrativo.
2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad
con que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder soberano-administrativo tampoco generan responsabilidad.
3. Tampoco se podr acceder a la reparacin de daos por el simple
cuestionamiento de modo genrico de obrar, sino que debe establecerse concretamente la relacin de causalidad con determinado acto, resolucin, etc..
En lo especfico existen dos normativas claves: la ley de entidades financieras 21.526 y la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina 24.144.
La responsabilidad derivada del poder de legislar para dar
transparencia al mercado financieroz:
- El art. 4 de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la facultad para dictar las normas reglamentarias y entre las ms importantes podemos sealar las de determinar los requisitos de admisin de los bancos como
capitales nacionales o extranjeros, instalacin de sucursales, etc..
Se instituye la regulacin de actividades bancarias como de activas, pasivas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversin e hipotecaria, etc..
En el Captulo 9 de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de actividades u operaciones para las entidades bancarias, as como tambin la liquidez que deben mantener, especialmente a nivel de reservas y capital social.
El art. 36 de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la informacin que las
entidades deben realizar, especialmente de sus estados contables, etc.
Hacia el final de la legislacin se regulan las sanciones y la correspondiente liquidacin de las entidades, as como la revocacin de las autorizaciones y
quiebras.
- En la Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 se establece:
En su art. 4 fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de
entidades financieras y con posterioridad describe las funciones del
directorio en el art. 14.
En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar polticas generales del
ordenamiento del sistema financiero.
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Jurisprudencia
Juzg.Civ.Com.Adm.Trab. y Men. Las Lomitas, 27/4/01, P., R. D. c/
Banco de Formosa S.A. (publicado en A MADEO , J., CJ: Mala praxis
bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 182 a 185).
En el caso se demand al Banco de Formosa por informacin deficiente
que se haba dado a conocer sobre la situacin patrimonial de un cliente. Este
meduloso fallo tiene varios puntos interesantes; en esta oportunidad quiero
destacar lo que dijo el Tribunal respecto de una de las defensas esgrimidas por
la entidad: la OPASI lo habilitaba para brindar la informacin. El iudex conden al banco.
Si bien la demandada manifiesta que por tratarse de una simple
nota, sta se archiva en un bibliorato y por un proceso de depuracin
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CAPITULO 4
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A. Poder de polica
1. Concepto
Es una potestad atribuida por la Constitucin Nacional al rgano legislativo, a fin de que ste reglamente el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales por parte de los habitantes. Es una funcin legislativa que ejerce
tanto el Congreso de la Nacin, la Legislatura provincial y los concejos deliberantes municipales en el mbito de su jurisdiccin y su competencia.
Hay que diferenciar el poder de polica del concepto de polica, que es una
actividad o funcin administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas
dictadas en ejercicio del poder de polica.
Por ejemplo: los municipios en el ejercicio del poder de polica dictan reglamentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del inters pblico,
como son las disposiciones contenidas en los cdigos de edificacin; los propietarios
no pueden construir hasta determinada altura o bien el coeficiente de edificacin,
lo referente a espacio verde en el frente de sus casas etc. El municipio a travs de
sus inspectores ejerce funcin administrativa de polica por la cual se hacen cumplir
aquellas normas y se sancionan las infracciones. En idntico orden, en materia
bancaria y financiera tambin existe un poder de polica.
Evolucin del concepto de poder de polica desde el punto de vista
jurisprudencial:
Desde 1869 a 1922: Limitacin de los derechos por razones de seguridad,
moralidad y salubridad pblica. Tal es el caso de los precedentes vinculados
con la prohibicin de corridas de toros y la clausura de establecimientos.
A partir de 1922 a 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la constitucionalidad de la ley 11.157 que limit el incremento de precios de
locaciones urbanas.
De 1934 a 1944: Se da la intervencin en materia econmico-social,
imposicin de cargas sociales. Se declar la constitucionalidad de la ley
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11.729 que estableci las vacaciones pagas para los trabajadores en resguardo de la salud.
De 1944 a 1960: Se ampla el espectro original de intervencin en materia
econmico-social, imposicin de cargas econmicas. Es as que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar constitucional la contribucin impuesta
a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio de
venta del ganado.
De 1960 a 1988: Presenciamos la intervencin estatal por razones de emergencia econmica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso y
declaracin de emergencia elctrica, legitimndose la constitucionalidad de
leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechos
bajo la frmula de temporalidad y emergencia.
A partir de 1988 a 1993: Se ampla aquel primer concepto de intervencin
estatal por razones de emergencia econmica y se autoriza para el caso de
transformacin nacional, como tambin la intervencin del Estado por razones
de solidaridad y subsidiariedad social y la intervencin por desastres naturales, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones.
Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particulares vinculados con los depsitos bancarios, de modo tal que en ejercicio del
poder de polica financiero dispuso la restriccin a su libre disponibilidad, para
luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificacin.
Con esto, podemos observar que en sus orgenes, a modo de excepcin
slo se justificaba el poder de polica, cuando se trataba de la proteccin de la
salubridad, la seguridad o la moralidad. Era all donde terminaba la funcin del
Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.
Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, da tras da, la necesidad
de ampliar ese concepto, cada vez ms insuficiente para satisfacer las necesidades de control e intervencin que la sociedad le impone. As, hoy ya no
podemos reducir esa potestad a la tipologa expresada, sino que tambin es de
su incumbencia la tranquilidad pblica, la confianza pblica, la seguridad social
y, por ltimo, la economa pblica. Pensarlo de otro modo nos llevara a dejar
sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, la
autorizacin para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, ya
que esta autorizacin forma parte de la reglamentacin que el Estado hace del
orden econmico.
Hoy en da, la regulacin de los derechos de los individuos es algo nsito al
ejercicio del poder estatal.
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3. Extensin y competencia
Las normas de polica pueden imponer obligaciones negativas (de no hacer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son ms frecuentes las
obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones
de hacer, por ejemplo, pintar o distinguir con determinado color los automotores de alquiler.
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de polica se
distribuye entre la Nacin y las provincias. Por principio general, el poder de
polica corresponde a las provincias, puesto de que se trata de una potestad
original que stas se reservaron al constituir la unin nacional. Excepcionalmente, dicho poder le corresponde a la Nacin por delegacin, cuando sta
ejercite atribuciones que le otorgue la constitucin expresa o implcitamente o
bien cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en
forma conjunta.
Tambin los municipios en el mbito de sus jurisdicciones y competencias ejercen poder de polica, por ejemplo: urbanismo, trnsito, sanidad alimentaria, etc..
Poder de polica financiero
Desde su origen, como ms adelante se ver, el Estado Nacional deleg
en el Banco Central el poder de polica financiero. A pesar de esta afirmacin,
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El art. 36, que precepta la voluntad de reglamentar la contabilidad, balance y estado de resultado y dems documentacin que se requiera.
El art. 41 le otorga facultades para reglamentar los sumarios por las sanciones que pueda aplicar.
Este marco legal, entre otros artculos, ha permitido al Banco Central cumplir
una verdadera funcin legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de polica.
El Banco Central, difunde sus disposiciones por medio de comunicaciones, las cuales se dividen en tres categoras:
1) Referidas a los aspectos normativos de carcter permanente y que se
tratan mediante circulares.
2) Sobre aspectos normativos de carcter transitorio y circunstancial.
3) De carcter informativo.
Podemos afirmar que las facultades delegadas al Banco Central lo han
erigido en un verdadero poder legislador, con posibilidad de juzgamiento y
aplicacin de las normas.
B. Autoridad de aplicacin
1. Concepto, antecedentes
La autoridad de aplicacin es el Banco Central, el que podemos definir
como el banco de bancos en razn de que se halla en la cspide del sistema
financiero como ente rector, relacionndose directamente con el Estado y con
los bancos y abstenindose de participar en las transacciones con particulares, pues lo hace slo con las entidades financieras. Por su carcter jerrquico, se relaciona directamente con el Estado, por cuanto tiene el monopolio de
la emisin de la moneda y es, adems, agente financiero de aqul.
Se diferencia de los bancos comunes o primarios, pues stos se encargan
de la promocin, existencia del crdito y su rotacin en el mercado; en cambio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crdito como medio de
pago, para que funcione de modo armnico dentro de la estructura econmica
del pas.
Un Banco Central debe mantenerse, en primer trmino, libre de influencias polticas y ha de tener, adems, la imposibilidad de realizar operaciones
que pongan en peligro su estabilidad.
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2. El B.C.R.A.: funciones
a. Funcin econmica
Esta funcin puede dividirse en distintos aspectos:
Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto
como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso
con el dlar est garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservas
suficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete
norteamericano, la obligacin del Banco Central es mantener la cantidad
necesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa
paridad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situacin de
inconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligacin de conservar
reservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de
divisas, reservas y moneda metlica, de modo que la masa monetaria guarde
relacin con la cantidad de reservas metlicas existentes. Esto se produce
generalmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el
ingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y el
crdito, buscando con ello preservar el valor de sta. La acumulacin de
reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso
de capitales, manteniendo as la estabilidad de la moneda.
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El Banco Central de la Repblica Argentina acta como rgano de aplicacin de la ley de entidades financieras y de las circulares que dicta. Esta
regulacin tiende al control que aqul debe ejercer sobre las entidades financieras, principalmente dirigido a regular la poltica de crdito, y la
implementacin de ste, desde las entidades financieras hacia los particulares.
En el ejercicio de esta funcin, el Banco Central despliega ampliamente su
poder de polica, pudiendo operar sobre las entidades financieras e incluso
sobre los particulares, cuando la actividad que stos desarrollen lo justifique.
Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:
- Autorizar a las entidades financieras para funcionar.
- Intervenir y liquidar tales entidades.
- Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judiciales competentes.
- Aplicar las sanciones que prev la ley de entidades financieras.
Agente financiero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el
agente financiero del Estado. Asimismo, lo representa en todas las cuestiones
financieras, potestad otorgada a partir de las funciones que le da su Carta
Orgnica, por lo cual es naturalmente el encargado de la organizacin de las
finanzas del Estado.
El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Banco Central desde su creacin. En consecuencia, la actuacin como cambista
ha de requerir la autorizacin previa para bancos y entidades financieras, permitiendo a stas actuar libremente tambin en el mercado de cambios.
Antecedentes del B.C.R..A.
El descubrimiento de Amrica en 1492 y la instauracin de los virreinatos
marca el inicio de la organizacin poltica, con una situacin econmica
precaria y escasez de medios de pago que caracterizaron el Virreinato del
Ro de la Plata.
En esos tiempos, en Amrica se acuaban monedas en Potos y en Mxico pero sus emisiones se reducan a la satisfaccin de necesidades coloniales
y los comerciantes del Virreinato tenan en su propiedad todo el dinero a la ley
del monopolio espaol. No existan casas bancarias ni posibilidad de crearlas.
En 1810 era notoria la escasez de monedas y medios de pago: no haba
bancos en Amrica, pero en Europa ya estaba organizada la banca comercial
y se creaban los primeros esbozos de las bancas centrales. En Francia (1800)
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Con la crisis econmica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y por
iniciativa de Carlos Pellegrini se dict una ley que declar tal liquidacin y
cre el Banco de la Nacin Argentina, con iguales facultades y derechos que
el banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encaje
metlico exigido que deba ser acreditado por la Caja de Conversin.
Proyectos anteriores a la creacin del B.C.R.A.
Ya en 1917 se puede nombrar como importantes los proyectos de Piero,
Molinas y Ramos Meja, si bien no incluyeron tratamiento parlamentario tuvieron la virtud de palpar la realidad nacional e internacional de aquel entonces
aun antes de la conferencia de Bruselas que recomend en 1920, hacer un
Banco Central en beneficio de la Cooperacin Mundial y de la Organizacin.
Los proyectos de Torino de 1925, el de Uriburu (1927) y el de Hueyo
(1928), tuvieron tratamiento parlamentario y se asemejaron bastante a lo que
en definitiva fue el Banco Central.
Creacin del Banco Central. Proyecto Niemeyer-Pinedo (1933-1935)
Niemeyer fue contratado por el gobierno para proponer un rgimen de
organizacin monetaria y financiera. De origen ingls se cree que su proyecto est enmarcado por la crisis del 30; prueba de ello fue la privatizacin
del Banco Central separando as la influencia poltica de los problemas
econmicos
En 1935, el pasivo y el activo de l a Caja de Conversin pasaron al Banco
Central que fue creado sobre la base de este proyecto por ley 12.155 como una
entidad mixta de derecho pblico, lo que hizo decir a la C.S.J.N. que era una
institucin sui generis. Se constituy como un banco con distintas funciones y
operaciones con relacin a otros bancos dndose su cdigo y leyes prcticas.
En 1946 por la ley 12.962 se nacionaliza el Banco Central declarando su
capital como patrimonio nacional y disponiendo el reintegro de acciones que
estaban en poder de instituciones bancarias en bienes y tesoros equivalentes
en efectivo, queda as constituida como una entidad autrquica y gobernada
por un directorio reemplazando as la naturaleza mixta de sus actividades.
En 1973 se modifica la Carta Orgnica disponiendo al Ministerio de Economa como superior jerrquico del Banco Central que subordinara su actuacin y directivas que se dicten en las polticas econmicas monetarias bancarias y financieras pero tambin le otorga el Banco Central, el protagonismo
ejecutivo de sus funciones ms especficas.
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rios, por medio del cual se encauce la parte ms consistente del financiamiento
de las empresas.
2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad
de control segn se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la
transparencia del mercado
Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre
todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley
21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediacin financiera.
a. Carcter
La reforma introdujo la superintendencia como un rgano desconcentrado,
presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditoras
de ste (art. 44). Este carcter de desconcentrado implica darle rango legal a
un rgano interno del Banco Central, otorgndole facultades originarias de
actuacin para determinadas funciones sin que adquiera autonoma ni autarqua institucional. No constituye un rgano independiente. Respecto del alcance de esta desconcentracin, la ley es muy clara en cuanto a que ella es
esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del
presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de
personalidad jurdica y generalmente estn sometidos a los rganos centrales,
ya que los superiores jerrquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones inherentes al poder jerrquico. De todo lo expuesto se deduce que el superintendente nunca puede intervenir como autoridad mxima y final, sino que dicha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.
b. Atribuciones
Del superintendente (art. 46):
a) Calificar a las entidades financieras.
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios.
c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades
financieras.
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio.
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.
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Jurisprudencia
En esta oportunidad transcribiremos partes de tres fallos de distintos tribunales de nuestro pas sobre la forma de entenderse el poder de polica, y a
posteriori realizaremos un anlisis conjunto de ellos.
CNFed. Cont.Adm., Sala II, 3/9/1992, Crdito Popular de Merlo c/
Banco Central, L.L. 1993-B, 41.
Las infracciones a la ley de entidades financieras pertenecen a un rgimen de polica administrativa, de modo tal que la constatacin de su comisin
genera la consiguiente responsabilidad y sancin al infractor salvo que ste
invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria vlida.
Adems, de un pronunciamiento dictado por el Banco Central de la Repblica
Argentina -rgano estatal altamente especializado- slo cabra apartarse ante
razones de grave entidad o arbitrariedad palmaria y manifiesta.
Cmara C. y C. Resistencia, Sala IV, 11/9/1992, Provincia de Chaco
s/ intervencin judicial del Banco de Chaco, L.L. 1993-B, 254.
El poder de polica acordado por la ley de entidades financieras, al Banco
Central para controlar, verificar, coordinar y regular el sistema bancario nacional no es un poder absoluto y excluyente, que descarte el que es propio del
poder autonmico provincial y que surge tanto de los ordenamientos constitucionales de la Nacin (art. 104 C.N.), y de la Provincia, como las leyes que
son su consecuencia.
CNFed. C. yC., Sala III, 28/6/1995, Edi, Julio c/ Caja de Crditos
Independencia Coop. Ltda. y otro, L.L. 1995-E, 41.
El Banco Central tiene a su cargo el ejercicio del llamado poder de polica bancario o financiero y puede dictar normas reglamentarias cuya validez
depende de su razonabilidad.
Estos tres casos jurisprudenciales son prcticamente de la misma poca y
dictados por tribunales de distintas partes del pas. En ellos se ven tres teoras
diferentes sobre cmo entender la actuacin del poder de polica y sobre todo
cmo juzgarla por parte del Poder Judicial. Aunque ninguno de ellos se aparta
de los lineamientos bsicos emanados de la C.S.J.N. a lo largo de los aos, lo
cierto es que marcan pequeas diferencias de interpretacin, que en cuestiones fronterizas pueden ser por dems importantes y definitorias.
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CAPITULO 5
AUDITORA Y CALIFICACIN.
Y SOLVENCIA.
C. SUSPENSIN
DE ENTIDADES FINANCIERAS .
JUDICIAL: EFECTOS.
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Segn el art. 46 inc. 1 de la Carta Orgnica del Banco Central, corresponde al superintendente: Calificar a las entidades financieras a los fines de la
ley de entidades financieras. Pero esto no obsta a la participacin de agentes privados de calificacin; aunque claro est que no puede darse la misma
confianza a los informes vertidos por estos ltimos, con relacin a la calificacin oficial. En EE.UU., en la ltima crisis financiera conocida como Crisis
de las Hipotecas, las grandes calificadoras subestimaron los riesgos hasta
un punto en que ya se volvi insostenible (aproximadamente en el mes de
agosto de 2007), las calificadoras por negligencia o convivencia calificaban
crditos garantizados como AAA; finalmente, Standard and Poors rebaj
esta calificacin a CCC, lo que trajo aparejada una fuerte cada en las previsiones de riesgo.
En funcin de los activos de riesgo, y de una serie de criterios que se
denominan CAMEL (sigla en ingls utilizada por la Reserva Federal de
EE.UU.) se califican a las entidades, donde:
- C: Capital (teniendo en cuenta su adecuacin con su desenvolvimiento
operativo)
- A: Activos (privilegiando la calidad de los crditos)
- M: Managment (gerenciamiento, es decir, su administracin y direccin)
- E: Earnings (rentabilidad o capacidad para generara ganancias)
- L: Liquidez
Lo cual me determina la participacin de cada entidad en los activos del
sistema, el factor K (ponderacin de los activos de riesgo) y, por ende, la
poltica de supervisin aplicable.
En nuestro pas se las califica del 1 al 5 siendo 1 la menor calificacin.
A mayor capacidad de endeudamiento y mayor atomizacin de los riesgos
crediticios mejor calificacin.
B. Liquidez y solvencia
Liquidez
Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en
efectivo contra los certificados de depsitos que le son presentados.
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Solvencia
Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos
contrados.
Esa aptitud se mide en funcin de su capital y reservas y el total de los
depsitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede
ser ilimitado pues su solvencia se vera afectada. La relacin entre recursos
propios y masa de depsitos tiene como objeto garantizar la existencia de
un volumen de capital adecuado para la proteccin de los depositantes y
otros acreedores.
La vida econmica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que
contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona
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con el concepto de liquidez porque los depsitos que capta los representa
luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulacin de esos
recursos financieros y conservando slo una parte mnima, vinculada con las
exigencias de efectivo mnimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando
el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha
entrado tambin en estado de insolvencia,
La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero
que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mrito y
oportunidad deben considerarse en pocas y situaciones distintas:
- La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las
obligaciones contradas a sus respectivos vencimientos.
- La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos
en un momento determinado, como consecuencia de la disolucin y ulterior
liquidacin.
Ello explica que pueda darse la situacin de una entidad solvente pero
ilquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia estn determinados por:
- Inversiones que el banco realiza
- Inmovilizacin de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A.
con el fin de que los depsitos captados no tengan como destinos bienes que
no sean fcilmente liquidados.
- Grado de morosidad de su cartera; si ste es alto comienzan a plantearse
problemas de liquidez y solvencia.
El nico que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el
B.C.R.A. y, por consiguiente, el nico que puede retirar la autorizacin para
funcionar.
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Art. 30:
Inc. a) limita la expansin del crdito tanto en forma global como para los
distintos tipos de prstamos y de otras operaciones de inversin.
La limitacin a la expansin por tipos o clase de prstamos incide en la
composicin de las carteras de crdito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera.
Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garanta.
Este lmite se explica por el hecho de que toda garanta constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligacin garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse dentro de los mrgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
Inc. c) plazos, tasas de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.
La regulacin de los plazos permite ensamblar la devolucin de los prstamos con la captacin de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa
de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de
inters pueden incidir negativamente en la economa por un encarecimiento
no razonable del crdito.
Inc. d) inmovilizacin de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente, atento a que ello afectara y comprometera su liquidez. Por ello, el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las entidades, las cuales son fijadas en relacin a la responsabilidad computable.
Inc. e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los crditos, garantas e inversiones.
Reservas
El rgimen de efectivo mnimo (tambin llamado encaje legal o reserva)
es aquella parte de los depsitos u obligaciones que las entidades financieras
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(1) BENELBAZ, Hctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
(2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
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Solicitud
Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa autorizacin del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en la
necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingresar en cualquier trmite burocrtico. Pero, inmediatamente, el mismo artculo
marca la necesidad de autorizacin previa al presidente del B.C.R.A. (estse
atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdadera
autorizacin y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para el
superintendente).
Objeto
La suspensin transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias
entidades financieras o cambiarias.
Procedencia
La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aquellos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o
crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestin. Dicho estado
habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia.
Plazo
Se solicita por un plazo mximo de 30 das, debiendo darse cuenta posteriormente al directorio. A consideracin del superintendente, el vencimiento
del plazo podr renovarse por uno nuevo que no podr exceder de 90 das
pero debiendo dicha renovacin ser autorizada por el directorio.
Recurribilidad
A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrir
la medida, como toda sancin (esta medida no deja de serlo), ser impugnable
tanto por va administrativa como judicial siguiendo el trmite comn fijado en
la L.E.F. (art. 42 ss. y conc).
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Efectos
- No se podrn trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecucin
forzada contra la entidad.
- Sern nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades.
- Se suspendern la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses.
Fin
Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una
decisin grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con
la solidez y liquidez de la entidad.
Crtica
Este efecto entraa gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad
de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.
- Excepcin: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan
por deudas con la entidad. Es decir cuando sta sea acreedora.
- No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado
nacional, por los daos y perjuicios que se causaren durante el perodo de
suspensin transitoria.
Fundamento
El carcter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor deterioro de la situacin patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los
dems ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restriccin de
los derechos, deber ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso
de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que slo lo ha limitado para
atenuar la crisis.
Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite
suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitindole que continu actuando en el resto.
Durante la suspensin, el superintendente podr solicitar al directorio, la
revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera. El direc-
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torio deber evaluar dicha solicitud en un plazo mximo de 15 das, que correr desde el momento de la presentacin de la solicitud, plazo prorrogable por
nica vez, por otro de 15 das corridos (art. 49 ltimo prrafo de la Carta
Orgnica del B.C.R.A.).
D. Regularizacin y saneamiento
Las entidades financieras estn obligadas a cumplir las disposiciones de la
ley y las que dicte el B.C.R.A.. En caso de incumplimiento, el Banco Central
ha de exigirle las explicaciones del caso en el trmino que ste fije.
Consecuentemente, en un trmino que no puede ser superior a 30 das, la
entidad debe presentar un plan de regularizacin y saneamiento so pena de
revocacin de la autorizacin para funcionar cuando:
1. Se encontrara afectada su solvencia y liquidez, a juicio del B.C.R.A..
2. Se encontraran deficiencias del efectivo mnimo durante los perodos
que el Banco Central establezca
3. Registraran reiterados incumplimientos a los distintos lmites o relaciones tcnicas establecidos
4. No mantuvieran la responsabilidad mnima patrimonial exigida para
su clase, ubicacin o caractersticas determinadas.
El B.C.R.A. podr designar un veedor sin perjuicio de aplicar las medidas reseadas anteriormente, que contar con una facultad de veto. Sus decisiones sern recurribles ante el presidente del B.C.R.A., lo cual es incoherente porque el mismo Banco Central es quien desarrolla la funcin que luego
ser evaluada por la misma institucin.
Asimismo podr exigir la constitucin de garantas, y limitar o prohibir la
distribucin o remesas de utilidades.
La falta de presentacin, el rechazo o el incumplimiento de los planes de
regularizacin y saneamiento faculta al B.C.R.A. para resolver, habiendo sido
oda o emplazada la entidad y sin ms tramite, la revocacin de la autorizacin
para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones
previstas en la L.E.F..
El B.C.R.A., a fin de facilitar el cumplimiento de los planes de regularizacin y saneamiento o fusiones y/o absorciones, podr: admitir con carcter
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E. Reestructuracin
La reestructuracin de las entidades financieras est regulada por el art.
35 bis de la ley de entidades financieras. Puede asumir distintas formas de
implementacin (asuncin de deudas por parte de adquirentes, cesin de activos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan subsistir entidades con
problemas de liquidez.
Para el desarrollo de este tema haremos un breve anlisis del artculo referido:
Los antecedentes del 35 bis:
Es necesario para lograr una mayor comprensin del tema, detallar el
marco en el cual se dict la ley 24.485 que incorpor a la L.E.F el mencionado
art. 35 bis.
En 1991 se implement en la Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo ao se produjo un
shock de confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros al
pas, llamados golondrinas dado que constituan capitales de riesgo, sumamente voltiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de
economas slidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras, en desmedro o perjuicio de medianos o pequeos bancos.
En 1994, Mxico devalu su moneda y por ello se produjo una corriente de
desprestigio de las inversiones de pases emergentes, por lo cual rpidamente
los capitales golondrinas fueron extrados del pas. Esta situacin provoc una
crisis que recibira el nombre de efecto tequila.
Fueron muchas las medidas que se adoptaron para enfrentar el caos financiero que atravesaba el pas, pero todas fueron un fracaso; y como consecuencia se produjo la captacin de capitales, por grandes bancos, que provenan de
medianas o pequeas entidades financieras que se vieron forzadas a cerrar.
Fue bajo este marco grave de crisis que se dicta la ley 24.485; el objetivo
claro de la ley era regular una va que no fuera ninguna de las sanciones
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Similitudes
a) Juez le otorga las atribuciones.
b) Sus funciones son por tiempo determinado.
c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales.
d) Representacin frente a terceros por art. 58 L.S.C.
e) No desplazan a sindicatura ni a la asamblea.
f) El juez determina su misin.
g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.
Diferencias
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Administrador
En el marco del:
Plan de regularizacin y saneamiento
Proyecto de reestructuracin
Jurisprudencia
C.S.J.N., 23/5/1995, La Inversora Bahiense Ca. Financiera S.A. c/
Banco Central, J.A., 1995-IV-316.
Se interpuso recurso de apelacin en los trminos de los arts. 42 y 46 L.E.F.
contra la resolucin del B.C.R.A. que dispuso la revocacin de la autorizacin
para funcionar de la actora. La CFed.Cont.Adm. rechaz el recurso. Contra
este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confirm el fallo.
No es obligacin del Banco Central instruir un sumario en el que se debata lo relativo a la regularizacin de una entidad financiera.
El ejercicio de la va recursiva prevista en el artculo 46 de la ley de
entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofrecidas por la recurrente, import un control suficiente por parte del rgano
jurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en esta
instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones.
Slo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de
seguir operando conforme a su objetivo se justificar el requerimiento de planes de regularizacin y saneamiento.
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Este fallo, ms all de emanar del mximo tribunal de nuestro pas, cuenta
con ciertos graves errores de conceptualizacin. Es que no podemos perder
de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularizacin y
saneamiento traer aparejada necesariamente la revocacin de la autorizacin para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verdadera sancin, que para ms slo ser apelable al solo efecto devolutivo (art.
42, 2 prr. L.E.F.). Es inaudito que no se d la posibilidad a la entidad de
probar que se le est negando en forma indiscriminada un derecho que la ley
le otorga, para ms abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospecha
que dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones del
veedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por no
decir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuacin, sta
recibir un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probar
que el estado de iliquidez (u otra razn que afecte el funcionamiento normal
de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recurdese que el mismo art.
34 dispone que se deber pedir un informe previo al banco sobre su situacin,
en todo caso se debera otorgar el plan de 30 das para sumarle tambin el
mentado plan. Harina de otro costal ser si el B.C.R.A. acepta o rechaza este
plan y de all las medidas que tomar.
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(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161.
(3) GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada. Anotada.
Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, p. 568.
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(6) ... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de
personera jurdica que por ende tiene sus propios rganos sociales de gobierno, administracin, representacin y control... (ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma,
Bs. As., t. I, p. 568).
(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavala, Bs.
As., 1973, p. 204.
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2. Revocacin
As como la autorizacin para funcionar es un requisito para la actuacin
regular en la intermediacin tpica entre agentes superavitarios y deficitarios
de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sancin o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada
esta autorizacin, esto har aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el
retiro de una autorizacin necesaria para la actuacin legal ... tal es el caso
de las sociedades que son bancos o entidades financieras comprendidas en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al rgano de aplicacin
que es el Banco Central de la Repblica Argentina a otorgar la autorizacin para funcionar y para revocar dicha autorizacin. Revocada la
autorizacin y firme la resolucin respectiva, la sociedad se disuelve por
cuanto no podra cumplir el objeto para el que fue creada (8).
Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podr resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos:
1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.
2) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurdica.
(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4 ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.
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Conclusiones
De lo expuesto con anterioridad podemos sealar las siguientes conclusiones:
- Todo lo que hace al funcionamiento, autorizacin, control y revocacin
de la autorizacin por parte de una entidad financiera es una competencia
excluyentemente administrativa, atribuida con exclusividad a un rgano administrativo, cual es: el Banco Central de la Repblica Argentina. Pero apelable
ante el Poder Judicial, aunque el efecto al meramente devolutorio de tal va
recursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situacin.
- La Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina lo ha
dotado de una muy elevada independencia tcnica respecto de otras autoridades, sin desconocer por cierto que su mbito de actuacin se desarrolla como
integrante del Poder Ejecutivo Nacional.
- El Directorio del Banco Central de la Repblica Argentina es el rgano
encargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y la
situacin patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a las
que alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorizacin para funcionar de stas. Es el Directorio el que deber encuadrar la situacin de la entidad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar el
acto administrativo que resuelva revocar la autorizacin para funcionar. Tambin le corresponde a su juicio exclusivo autorizar la reestructuracin de la
entidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis.
La expresa sujecin por la ley de entidades financieras al juicio exclusivo del Directorio del Banco Central de la Repblica Argentina, para autorizar la reestructuracin de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5
de dicha ley, que excluye la intervencin de cualquier otra autoridad, determina una zona de reserva en la que ejerce una competencia tcnica discrecional
que, en principio, est exenta del control judicial siempre y cuando acte dentro de los cnones de la legalidad.
- El sistema de liquidacin de las entidades financieras se modific
sustancialmente con la sancin de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes de
la reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede administrativa; despus de la reforma pas a ser un procedimiento que debe cumplirse en sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lo
tanto, la instruccin del proceso de liquidacin de una sociedad que ha dejado
de ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de la
Repblica Argentina la autorizacin para funcionar, es de competencia exclu-
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siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley
de entidades financieras.
- Cuando la revocacin de la autorizacin para funcionar es motivada
nicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusin y escisin. En ninguno de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocacin
de la autorizacin para funcionar como entidad financiera determine la liquidacin de la sociedad y su consecuente extincin como persona jurdica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificacin al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras.
- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el
primero referido a la negociacin, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorizacin para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
d el requisito de ausencia de comunicacin de tal negociacin). El cambio en
las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorizacin para funcionar, debe entenderse en sus justos trminos; recordemos que el Banco Central posea cuatro tems a tener en cuenta para brindar
el carcter de actuacin regular: 1) la conveniencia de la iniciativa; 2) las
caractersticas del proyecto; 3) las condiciones generales y particulares del
mercado, y 4) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la
actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de
que cambien, ya que stos son requisitos que se cuentan al principio de la
realizacin de la actividad; las condiciones del mercado, estn dadas por la
propia regulacin del Central, y sera afectar un derecho adquirido el quitar
una autorizacin en vista a las condiciones para operar; para el ltimo de los
tems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide
slo por la posibilidad de responder por los daos (y si as lo fuera hay que
recordar que por circular del Banco Central es obligacin constituir garanta
suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad sta se llegara a
perder por declaracin judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad
(art. 152 bis C.C.). Tambin si cambia la conformacin del grupo accionario,
pero, en este caso, si l mismo fue quien dio el beneplcito para que se iniciaran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificacin, claramente ira contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera
revocar la autorizacin para funcionar (funcionara plenamente esta posibilidad cuando la transferencia se realice sin notificacin previa de las tratativas
al Central). Entendido en estos trminos no encontramos reparos al artculo.
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I. Autoliquidacin
A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la
autoliquidacin, previa autorizacin del Banco Central y siempre que se den
las garantas suficientes.
Benelbaz y Coll (9) sostienen que slo se podra autorizar la autoliquidacin
en los supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber:
decisin de los socios, expiracin del trmino para el que se constituy la
sociedad, consecucin del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusin.
Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su
liquidacin directamente al juez, previo a todo trmite ste notificar al Banco Central para que tome la intervencin que le corresponde. Este es un
procedimiento, un remedio ms saludable, que compele a los liquidadores a
realizar adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la
liquidacin judicial. El liquidador queda regulado por los arts. 101 a 112 de la
ley 19.550, as:
- El liquidador o liquidadores sern nombrados por mayora de votos
dentro de los treinta (30) das de haber entrado la sociedad (lase ex entidad) en estado de liquidacin. No designados los liquidadores o si stos no
desempearen el cargo, cualquier socio puede solicitar al juez del nombramiento omitido o nueva eleccin. El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. Los liquidadores pueden ser
removidos por las mismas mayoras requeridas para designarlos. Cualquier
socio, o el sndico en su caso, puede demandar la remocin judicial por justa
causa (art. 102).
(9)
BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
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Por ltimo, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida
por circunstancias que la haran procedente segn la legislacin comn, los
jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al B.C.R.A para
que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la
quiebra, sta quedar sometida a las prescripciones de la ley de Concursos y
Quiebras, con las siguientes excepciones:
- No sern reputados ineficaces ni susceptibles de revocacin, los actos
realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autorizados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuracin de
la entidad o con la exclusin de activos y pasivos transferidos, ni los crditos
del Banco Central con el privilegio absoluto del artculo 53 ni sus garantas;
- Sern inaplicables las normas sobre continuacin de la explotacin de la
empresa;
- Se aplicar lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49.
- La verificacin de crditos del B.C.R.A se formalizar sin necesidad de
cumplir el recaudo de acompaar los ttulos justificativos de los mismos, bastando a tales efectos la certificacin de los saldos contables emitidos por el
B.C.R.A. Esta disposicin ser aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b.
Por otra parte, un reciente fallo confirm que los bancos no pueden recurrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley
25.244. Dicho artculo faculta al deudor que se encuentre en cesacin de
pagos o dificultades econmicas o financieras de carcter general, a celebrar
un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologacin judicial.
En el fallo, el fiscal general de cmara dictamina que el Banco Hipotecario no poda pretender la homologacin judicial de su APE, dado que la ley de
entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten a
concurso. Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos
preventivos, impedir uno significa impedir tambin el otro.
Los magistrados entendieron que de aplicarse una u otra de las especies
concursales, la prevencin se obtendra sin la intervencin del Banco Central,
lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal especfico
que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada injerencia en la actividad que se trata.
Sealaron tambin el grave efecto institucional que tendra dar curso al
pedido de homologacin del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central quedara excluido de toda participacin en el saneamiento de la entidad bancaria.
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2. Privilegios
Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de todas las personas que han contratado con la entidad en liquidacin, a fin de
elaborar el proyecto de liquidacin y de distribucin final de la deudora en
quiebra.
El privilegio es una especie del gnero de las preferencias, el cual comprende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con
prelacin a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,
sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en
concurso con otros crditos.
En cuanto al orden de prelacin que determina la ley de entidades financieras, el art. 53 regula, en primer trmino, el llamado privilegio absoluto del
B.C.R.A. Determina que ... los fondos asignados por el Banco Central de la
Repblica Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de crditos recprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le sern satisfechos a ste con privilegio absoluto por sobre todos los dems crditos.... A
continuacin expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,
sern pagados previamente los siguientes crditos, en el siguiente orden:
a) Los crditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los
crditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la
Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina, en la extensin
de sus respectivos ordenamientos. Los crditos otorgados por el Fondo de
Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarn de
idntico privilegio.
b) Los crditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: gozarn del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias
precedentemente expuestas, hasta su cancelacin total.
c) Los crditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49
inc. e), apartados i) e ii).
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Jurisprudencia
Caso 1: Cmara 1 C. y C. San Nicols, 23/5/1996, Banco de la
Ribera Coop. Ltdo. c/ Gonzlez Fabiana B., L.L.B.A., 1998-561.
La revocacin para funcionar dispuesta por el Banco Central -con su
consiguiente intervencin- no extingue la persona jurdica ipso facto, sino que
subsiste su personalidad jurdica, manteniendo la validez de los actos realizados con anterioridad dentro del marco legal que corresponda a su estado, ni
hacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con tal
estado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los crditos
que poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retiro
de dicha autorizacin.
Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicacin del art. 101 L.S.C.
(que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria de
la L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuacin de la personalidad
jurdica de la sociedad que se encuentra en el iter lquidatorio. Es decir, su
personalidad jurdica no desaparecer como tal, sino que slo se ver limitada
a la realizacin de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensacin
entre activo y pasivo de la sociedad es un recurso tcnico y a la vez una
explicacin dogmtica tendiente a permitir que la misma sociedad pueda encarar el trmite de liquidacin (realizacin del activo y cancelacin del pasivo
para repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstante
encontrarse disuelta desde el momento en que oper validamente la causal respectiva. Su actividad, empero, se restringe a actividad de liquidacin .
Caso 2: Cmara 2 C. y C., 16/4/98, Banco Feigin s/ quiebra,
L.L.C. 1998-714.
Si el Banco Central de la Repblica Argentina le retiro a la entidad financiera la autorizacin para funcionar, con lo cual entr en causal de disolucin
ipso iure dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese fin
antes de intentar una transformacin en otro tipo societario. Ello, toda vez que
sus autoridades carecen de legitimacin para realizar una reforma estatutaria.
Acaecida una causal legal de disolucin, tal el caso de la imposibilidad
sobreviniente para la consecucin del objeto social para el cual se form, y
que se dara como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autorizacin para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, la misma
tiene acotada su capacidad a aquellos actos de carcter urgente para iniciar la
faz de liquidacin, debiendo ajustarse al procedimiento especial, art. 46 L.E.F.,
con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F.
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CAPITULO 7
NORMATIVA.
1. Antecedentes y lmites.
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A. Facultad normativa
Como ya expresramos, el Banco Central es el organismo superior del
sistema financiero y como tal es la mxima y nica autoridad de aplicacin de
la ley de entidades financieras.
El art. 4 de esta ley expresa: El Banco Central de la Repblica Argentina
tendr a su cargo la aplicacin de la presente ley, con todas las facultades que
ella y su Carta Orgnica le acuerdan.
(1) COVELO GIL, Ignacio R., Banco Central, dependiente o independiente?, en Bancos
y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2005, p. 49.
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Una de estas facultades es la de dictar las normas reglamentarias necesarias para la aplicacin de la ley de entidades financieras. La implementacin y
aplicacin de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco,
corresponden a la Superintendencia.
Si bien la estructuracin y organizacin del sistema financiero se encuentra en la L.E.F, muchas de estas pautas slo estn conceptualizadas, dejando
su precisa determinacin a las reglamentaciones que dicte el Banco Central
de acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada.
Es doctrina de la C.S.J.N.: Aunque en principio la reglamentacin de
las leyes corresponde al Presidente de la Nacin, el Congreso puede
asignar a un rgano descentralizado como es el Banco Central, la atribucin de dictar normas especficas a las que debe ajustarse la actividad bancaria... (Cambios Teletour S.A. c/ Banco Central; Tecnologa
Integral Mdica S.A. c/ Ministerio de Economa y otro, etc.).
A la reglamentacin de los derechos provenientes de un rgano administrativo, se la ha denominado actividad de polica administrativa, la que se concreta a travs de circulares, resoluciones, comunicaciones, que dicta el Banco
Central en ejercicio de la delegacin atribuida.
1. Antecedentes y lmites
Hasta 1922 la reglamentacin de los derechos slo poda llevarse a cabo
cuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad,
situacin revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterio
amplio por medio del cual tambin los intereses econmicos podan ser objeto
de reglamentacin.
Aceptada la facultad de reglamentacin, la cuestin ms difcil es precisar
los lmites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clases
de reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estaran
todas aquellas reglamentaciones de aspecto tcnico o de control del sistema
financiero, y en segundo lugar, las reglamentaciones de aspectos no tan tcnicos ni circunstanciales de la actividad, como ser requisitos y modalidades
para la aprobacin de la negociacin de acciones de entidades financieras.
Las primeras de carcter tcnico debern ajustarse a: a) limites de expansin
de crdito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de garantas; c) plazos, tasas de inters; d) inmovilizacin de activos; e) relaciones
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Las circulares son ordenadas por nmero y tema conforme con la siguiente divisin:
a) CAMCO (cmaras compensadoras);
b) TINAC (ttulos pblicos nacionales),
c) CIRMO (circulacin monetaria);
d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
e) CCPPEX (cobros y pagos externos);
f) SERBI (servicios especiales);
g) CONAU (contabilidad y auditora);
h) REFEX (rgimen informativo de las operaciones cambiarias y obligaciones con el exterior);
i) CREFI (creacin, funcionamiento y exposicin de entidades financieras);
j) OPASI (operaciones pasivas);
k) LISOL (liquidez y solvencia);
l) SEPEX (operaciones externas del sector pblico);
m) OPRAC (operaciones activas);
n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores
en el exterior).
El procedimiento para la emisin de circulares se basa en que la primera
de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su aparicin. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dgito y contienen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes.
B. Funcin sancionadora
1. Fiscalizacin
El Banco Central ejerce la fiscalizacin de las entidades comprendidas en
la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente
del Banco. Tenemos as un sistema hbrido con relacin a lo que ocurre en
otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibilidad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funciones en distintos organismos; nuestro pas por su parte ha creado un ente dife-
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renciado pero sin personalidad jurdica como es la Superintendencia, que tendr a su cargo la aplicacin de las normas.
La fiscalizacin o supervisin puede entenderse en un sentido amplio o
restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de
la funcin para realizar, la supervisin strictu sensu, el poder sancionador y la
posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, ... consiste en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades
financieras, y es conocida tambin como prudente supervisin, hacindose nfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco...
comprende el control y revisin de los siguientes aspectos... calidad de
cartera de crditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento (4).
El Banco Central delinea y determina las normas polticas de aplicacin al
sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas.
La Superintendencia est a cargo de un superintendente y un
vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presidente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del directorio de ste.
El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga
en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:
a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades
financieras;
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios;
c) Aprobar los planes de regularizacin y saneamiento de las entidades
financieras;
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio del Banco;
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.
A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de:
a) Establecer el rgimen contable para las entidades financieras;
b) Disponer la publicacin de los balances mensuales;
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2. Suspensin de entidades
La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entidades financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorizacin del presidente del Banco Central, la suspensin transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 das, que puede ser
renovado hasta 90, con autorizacin del directorio del Banco para dicha renovacin. Durante este perodo, lo ms importante es que sern nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades (visto en Captulo 5).
3. Revocacin de entidades
La Superintendencia est facultada para solicitar al directorio del Banco
Central la revocacin de la autorizacin para operar de una entidad financiera. El directorio contara con 15 das para resolver dicha solicitud.
A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalizacin ha
alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es as que se habla de la vigencia
del denominado efecto mariposa segn el cual el vuelo de una mariposa en
Europa puede provocar una tormenta en el Ocano Pacfico, que transpolado
al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un pas no reconozca las
fronteras de ste y pueda afectar la economa de varios ms). Esto requiere
un esfuerzo de cooperacin en la informacin y coordinacin en aspectos
bsicos de fiscalizacin y sancin. En vista a esto existe desde la dcada del
70 del siglo pasado el Comit de Basilea (a iniciativa del G-10 (5) ms Suiza
y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo
(5) Alemania, Blgica, Canad, EE.UU., Francia, Gran Bretaa, Holanda, Italia, Japn,
Suecia.
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4. Sancin
De nada servira el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su
violacin no existiera una sancin (carcter imperativo de la norma); ante esto,
la ley prev que el Banco Central est facultado para aplicar sanciones por toda
infraccin a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y
resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la
Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades financieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:
a) No existen infracciones determinadas, ya que stas sern tantas y variarn en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad
lo que nos coloca en el marco de las llamadas normas penales en blanco;
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(7) Tngase en cuenta que ms all de no estar regulado por el articulado que a continuacin se analiza, la suspensin importa una verdadera sancin como ya lo dijramos en el
Captulo 5 a cuyos trminos nos remitimos.
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Salvo el llamado de atencin y el apercibimiento, todas las dems sanciones pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitucional al no poder recurrirse una sancin como son el llamado de atencin y
apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judicial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales
no tiene carcter suspensivo, lo que hace que la sancin se haga efectiva
desde el momento de la aplicacin por parte del B.C.R.A. convirtiendo en
ilusoria la posibilidad de que la revisin sea efectiva.
En el caso de la revocacin de la autorizacin para funcionar y hasta tanto
se resuelva el recurso, la Cmara de Apelaciones dispondr la intervencin
judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades.
Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no pertenecen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso
Fernndez Arias (8), pero marcando que para que esto sea as es necesario
que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, ... los jueces administrativos no existen. La Constitucin admite como nicos jueces a
los del Poder Judicial... (9), difcilmente se cumpla con el mandato constitucional que prohbe al Poder Ejecutivo (en este caso entindase al Banco Central como rgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.),
si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisin
judicial, y otras estn sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto
devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, ser necesario
pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el
dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar
aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su
inconstitucionalidad, sta tendr plena vigencia y, por lo tanto, el fin ser cambiar esta situacin y de all la solicitud de una medida innovativa en lugar de
una de no innovar (10)), o interponer a la vez que ste, un amparo contra la
arbitrariedad de la actuacin del ente rector del sistema financiero, La tutela
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(11) RUZAFA, Beatriz S., Notas sobre la medida innovativa y el dao irreparable, en obra
colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 341 y 342.
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de entenderse como una etapa de instruccin del sumario administrativo; sinceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables:
o cualquier inspeccin es interruptiva de una supuesta infraccin (si tenemos
en cuenta que stas deben ser peridicas y al simple efecto de controlar la
regularidad de la actuacin y recabar la informacin necesaria para la confeccin de estadsticas y anlisis del mercado); o las investigaciones se dan fuera
del marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la garanta constitucional al debido proceso. En la prctica, el criterio adoptado por
la administracin, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial,
penal administrativo, con lo cual se ha generado una interpretacin especial
en torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamente
coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penal
y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que cualquier
acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los sumarios administrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consabido perjuicio e inseguridad para el administrado.
Figuras delictivas
En el art. 1 la ley 19.359 se define cules sern las conductas punibles:
a) Toda negociacin de cambio que se realice sin intervencin de institucin autorizada para efectuar dichas operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaracin relacionada con las operaciones de cambio;
d) La omisin de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los
reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las
denunciadas;
e) Toda operacin de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o
al tipo de cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las
normas en vigor;
f) Todo acto u omisin que infrinja las normas sobre el rgimen de cambios.
Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadas
a quienes realizan la intermediacin habitual en las operaciones de cambio,
para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorizacin
previa, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos
a sanciones.
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2. Rgimen de sanciones
El rgimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras previstas en el art. 1, se encuentra regulado por el art. 2. Este rgimen es un
rgimen de gravedad creciente en funcin de la reincidencia de los autores.
Las penas previstas son:
a) multa;
b) privacin de la libertad;
c) suspensin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios;
d) cancelacin de la autorizacin para operar o intermediar en cambios;
d) inhabilitacin para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.
Las sanciones que aqu hemos enumerado como a), c) y d) se harn extensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una
serie de requisitos:
1) Requisito. Objetivo: las personas fsicas que deben haber actuado
tienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia.
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2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella.
3) Requisito teleolgico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayuda o en beneficio de la mentada persona jurdica.
El art. 4 previ la posibilidad de la actualizacin de las penas de multa
(hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las
infracciones conservasen su entidad econmica, basndose en un rgimen de
hiperinflacin (que cabe decir lleg al 20.000% anual a fines de los ochenta).
Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certificado de la resolucin condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por
dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificado
es un ttulo ejecutivo, por lo cual se aplica el rgimen de ejecucin fiscal previsto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valores
decomisados ingresan al B.C.R.A..
Reincidencia
A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenatorias firmes salvo que hayan transcurrido 5 aos entre la condena anterior y la
nueva infraccin (art. 18), esta regla sienta un principio rector en la materia que es a menudo violado por el poder administrador y organismos
administrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no alude
a una reiteracin de supuestas infracciones, sino a definitivas condenas definitivas aplicadas con anterioridad (12).
Procedimiento de investigacin y sumario
Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central por
medio de la Superintendencia de Entidades Financieras.
Para realizar dicha investigacin se le concede una serie de facultades
entre las que se destacan:
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a) requerir informaciones;
b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
fsicas o ideales sometidas a contralor;
c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;
d) realizar pericias tcnicas;
e) requerir las rdenes de allanamiento necesarias;
f) solicitar informes, estadsticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigacin.
El sumario consta de dos partes diferenciadas:
a) La primera, meramente de prevencin, est a cargo del Cuerpo de
Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervencin de los particulares.
Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigacin
y formular cambios, funcin que se encuentra a cargo de una unidad orgnica
separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del
sumario se decidiera su archivo se lo remitir al presidente del Banco, siendo
las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolucin. No obstante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso.
b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurdica
del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta
la conclusin de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente
del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Econmico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la
provincia segn corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco
Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo mximo de
duracin de 360 das hbiles tras lo cual debern elevarse las actuaciones al
Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicacin
de una sancin, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario administrativo se tramite sine die (13), pero debe ser correctamente entendido y no slo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento
(13) En la prctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios
s se extiendan sine die.
148
del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propiamente dicho.
Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, procediendo luego a su archivo o bien a la remisin ante la justicia. Hasta la
sancin de la ley 24.144, el B.C.R.A. tena la facultad de aplicar las sanciones
por s a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario
que para aplicar una sancin, acte el Poder Judicial
El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstas
en el art. 8. La resolucin definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/
devolutivo), ante la Cmara del fuero correspondiente. Debe presentarse fundado en el plazo de 10 das ante quien dict la resolucin, quien en el plazo de
10 das elevar las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca una
saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.)
Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidas
precautorias.
Presidente
B.C.R.A.
INICIO
SUMARIO
CARACTERISTICAS
traslado 10 d.
CONTESTACION
Defensa
Prueba
PLAZO MX.
360 d. hab.
audiencia
pblica
PRUEBA
plazo mx.
20 d.
MEMORIAL
15 d.
Remitir
actuaciones a
juzgado
Derecho Bancario
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Jurisprudencia
C.S.J.N., 5/12/1983,Cordeau, Alberto F. y otros c/ Banco Central de
la Repblica Argentina, E.D., 108-310.
Nada obsta a que, contemporneamente con la orden de cese de actividades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin contar con la autorizacin pertinente y sin sujetarse a la fiscalizacin permanente
de la autoridad de contralor (arts. 1, 7 y concs., ley 21526), en tanto al obrar
as infringieron las disposiciones de la citada ley.
No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisin
a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por nico objeto la aplicacin de las
mismas con un propsito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no
autorizadas que realizan operaciones de intermediacin en el mercado financiero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales
actividades.
Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar
conforme a la ley 21.526 tienen carcter disciplinario.
Tratndose de facultades de la autoridad de contralor no es imperativa
la aplicacin sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en el
art. 41 de la ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es
tampoco su aplicacin conjunta. En suma, la orden de cese puede o no ir
acompaada de otras sanciones.
En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplicacin de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduacin entre
ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocacin de la
autorizacin para funcionar), y que si bien el Central cuenta con autonoma
para aplicar las sanciones pudiendo segn las circunstancias del caso concreto aplicar unas u otras, caeramos en un contrasentido al aplicar ms de una
de ellas por la misma infraccin. Por otra parte, estamos de acuerdo con que
la batera de acciones con que se cuentan no tiene un mero carcter conminatorio para que se deje de actuar de tal o cual forma.
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CAPITULO 8
Entidades financieras
LEY
DE ENTIDADES FINANCIERAS
(21.526).
INFORMATIVO Y CONTABLE.
E. SECRETO
BANCARIO .
F. GARANTA
DE LOS DEPSITOS.
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A. Sujetos comprendidos
El art. 1 L.E.F. establece qu sujetos quedan comprendidos de un modo
general: personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o municipalidades que realicen
intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.
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do por la ley 19.550 pero este aspecto vlido no es suficiente para integrar el
sistema financiero.
En el art. 38 L.E.F. se aprecia cmo en algn aspecto estas entidades son
reguladas por la ley 21.526, lo importante est dado por establecer qu sectores de la normativa le sern aplicables, En Italia la doctrina se ha dividido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el
estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quienes juzgan que la aplicacin debe ser parcial y discriminada, en ambos
casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una
importante doctrina entiende que no debe aplicarse (1).
b. Las mesas de dinero
Al tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que partir de decir
que es una actividad que en sus comienzos apareci en forma legal, en forma
de prstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo.
Hoy podemos definir esta actividad de la siguiente manera: operatoria
de toma y colocacin de fondos y documentos, o sea de intermediacin
en el crdito, realizada de un modo informal (2).
Vemos as una diferencia con la llamada banca de hecho propiamente
dicha, es que las mesas engloban los casos en los cuales la actividad se
realiza en el interior o bajo la forma de una entidad autorizada que, sobrepasando los lmites de la mentada autorizacin, realiza operaciones prohibidas, lo
que nos lleva a una situacin de abuso de derecho por parte de ella, cuando
la operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos ante
un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotacin de una banca
de hecho (3).
3. Estructura
a. Forma societaria
El art. 9 L.E.F. establece que:
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- Las entidades de la Nacin, provincias y municipalidades se van a constituir segn la forma en la que se establezca en sus cartas orgnicas.
- El resto de las entidades lo van a hacer en forma de sociedades annimas.
A excepcin de:
- Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el pas una
representacin con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina;
- Los bancos comerciales, que tambin podrn constituirse en forma de
sociedades cooperativas;
- Las cajas de crdito, que debern constituirse en forma de sociedad
cooperativa.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras constituidas
en forma de S.A. sern nominativas, con esto se busca identificar a quienes
conforman la entidad financiera. Esto debe relacionarse con el art. 8 (al ser
un parmetro de anlisis los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes), el art. 15 en cuanto establece la obligacin de informar la negociacin de
acciones pudiendo el BCRA oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su
pargrafo I (Reduccin, aumento y enajenacin del capital social), incs. b, c y
d, siendo causal de revocacin de la autorizacin para funcionar la violacin a
estas normas.
En lo que hace a las cajas de crdito, en el ao 2006 se dict la ley 26.117,
reglamentada por el decr. 1305/06 titulada como Promocin del microcrdito.
A stos se los puede caracterizar de la siguiente manera: prstamos de
monto reducido que se otorgan a sectores de bajos ingresos que habitualmente no tienen acceso al crdito institucional (proveniente de bancos u otras entidades), por carecer de patrimonio significativo y de respaldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar la documentacin requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos en sus obligaciones impositivas y previsionales, o bien por una combinacin de estas
causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad de trabajo,
como as tambin la aptitud de aplicar los prstamos a la adquisicin de
elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obteniendo los recursos necesarios para atender su subsistencia y cancelar tempestivamente
las cuotas de esos prstamos (4).
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B. Clases de entidades
Enumeradas en el art. 2 L.E.F.: a) Bancos comerciales; b) Bancos
de inversin; c) Bancos hipotecarios; d) Compaas financieras; e) Sociedades de ahorro y prstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de crditos.
Como ya expresramos, esta enumeracin no puede considerarse taxativa
la autoridad de aplicacin -el Banco Central- podr extender la
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(6) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156.
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.
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1. Operaciones permitidas
Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los
intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha
optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al
darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria tpicamente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las
entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, slo otorga un
mnimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando
permite al Central ampliar la autorizacin a otras actividades que no estn
comprendidas entre las que la ley enumera.
Finalmente, el art. 27 posibilita la contratacin entre las propias entidades
financieras, siempre que cada una acte en su esfera de autorizacin.
Bancos comerciales: Desarrollan y efectan todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C.
Son las nicas que pueden captar depsitos a la vista, consecuencia sta
de reconocer a los bancos comerciales como nicos intermediarios monetarios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del dinero
bancario
Estas entidades, de amplia difusin, fueron las primeras en surgir, siendo el
nacimiento de las dems, especializaciones de stas.
El B.C., segn la Comunicacin A 2241, los clasifica en:
1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y
de servicio (art. 21 L.E.F.).
2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la
ley establezca para los minoristas, pero slo sean habilitados a captar depsitos de inversores calificados, segn la reglamentacin (ver al respecto la Comunicacin A 2252 donde se los precisa).
3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no
pueden captar depsitos del pblico y van a estar sujetos a las relaciones
sobre el fraccionamiento del riesgo de crdito, que fije la reglamentacin (tambin reglamentado por la Comunicacin A 2252 a cuya lectura remitimos).
Bancos de inversin: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediante
la emisin de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder crditos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar prstamos a
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- Conceder crditos para la adquisicin, construccin, ampliacin, reforma, refaccin y conservacin de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitucin
de gravmenes hipotecarios constituidos con igual destino;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas vinculados con operaciones en
que intervinieren;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
- Obtener crditos del exterior, previa autorizacin del Banco Central de la
Repblica Argentina y actuar como intermediarios de crditos obtenidos en
moneda nacional y extranjera;
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Compaas financieras: Esta tipologa tuvo un fuerte desarrollo social
en la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisicin de
electrodomsticos (ej.: mquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad
del siglo pasado ampli su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061
se las recogi legislativamente. La habilitacin para las actividades recogidas
en el inc. d) del art. 24 las presenta como tpicas operadoras de lo que sera el
contrato de factoring (Captulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo la
funcin ms preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos en
cuotas o a trmino y tambin otros prestamos personales.
Operaciones permitidas detalladas en el art. 24 L.E.F., a saber:
- Recibir depsitos a plazo;
- Emitir letras y pagars;
- Conceder crditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a trmino y otros prstamos personales amortizables,
- Otorgar anticipos sobre crditos provenientes de venta, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia tcnica y administrativa;
- Otorgar avales, fianzas u otras garantas, aceptar y colocar letras y pagars de terceros;
- Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlos;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
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stas fueron obligadas a convertirse en bancos dando nacimiento a entidades como es hoy Credicoop. Para un mejor desarrollo del tema remitimos a
lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las operaciones que tienen permitidas en el art. 26:
- Recibir depsitos a plazo;
- Conceder crditos a corto y mediano plazo que estn destinados a pequeas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares y entidades de bien pblico;
- Otorgar avales, fianza u otras garantas;
- Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente
liquidables;
- Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Otra clasificaciones de entidades
En funcin del carcter de las personas las entidades pueden ser privadas
o pblicas.
a) Entidades financieras de la Nacin: entre ellas se encuentran el Banco
Oficial, Banco de la Nacin Argentina, Banco Hipotecario Nacional.
b) Entidades financieras de las provincia.
c) Entidades financieras de las municipalidades
d) Entidades financieras privadas.
2. Operaciones prohibidas
En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentado
que el empresario financiero no emprenda negocios extraos en los cuales no
cuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este conjunto de normas que son la primera muestra de proteccin al consumidor bancario han sido receptadas tambin por nuestra legislacin. A estas reglas se
deben agregar aquellas que limitan la expansin del crdito que se puede otorgar y las garantas a ste.
Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con
excepcin de la emisin de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige
para los bancos comerciales.
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La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia empresas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislacin
italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias
del banquero acarrearan prdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.
En nuestro pas la prohibicin fue absoluta hasta la sancin de la ley 24.144,
en la cual se prev la posibilidad de realizacin de tales inversiones siempre
que se cuente con autorizacin del B.C.; la razn de este cambio se fundara
en la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco
Central que ha reconocido la actuacin de los bancos y entidades financieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como
la creacin de redes de cajeros automticos; la participacin en redes
de transmisin de datos; participacin en sociedades de bolsa; participacin en empresas emisoras de tarjetas de crdito; participacin en
empresas de seguros de retiro; actuacin en negocios inmobiliarios; en
venta de seguros; importacin de bienes; etc. (8) (actualmente se comprenden: agente burstil o extraburstil en bolsas o mercados de valores; explotacin y administracin de redes de cajeros automticos; sistemas de transmisin electrnica de transacciones con entidades y/o sus clientes; administracin de fondos de jubilaciones y pensiones; administracin de carteras de
fondos comunes de inversin como sociedad gerente; emisin de tarjetas de
crdito, dbito y similares; administracin de crculos cerrados de ahorro; asistencia financiera mediante operaciones de locacin de bienes de capital,
durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre crditos provenientes de ventas factoring; gestin de cobranza de facturas de servicios
pblicos, crditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a proveedores y de recoleccin de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o transmisin de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de informacin
crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financiera y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre
que no implique administracin o gestin empresaria; sociedades de garanta
recproca, con el carcter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de
fondos y/o administracin de fideicomisos respecto de actividades compatibles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte
(8) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.
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C. Rgimen patrimonial
1. Responsabilidad patrimonial
La L.E.F. lo regula en los arts. 32 y 33.
Se establecen medidas para determinar el estado de las entidades respecto de los pasivos que asumen y a las inmovilizaciones de activos que experimentan. No se puede perder el norte en este tema; es que la empresa bancaria, a diferencia de otros emprendimientos, cuenta con un capital propio que
es nfimo en relacin con sus derechos y obligaciones, debido a la capacidad
de endeudamiento de la empresa bancaria y la creacin del dinero bancario
mediante el otorgamiento de crditos (de all que se diga que el principal capital de un banco es la confianza que genera en terceros), operando con recursos brindados por terceros, y aplicando los aportes de los socios a la instalacin y mantenimiento de los espacios fsicos de operacin y dems gastos
menores. Recin en los ltimos aos, en Europa se ha comenzado a hablar de
la necesidad de precisar que los bancos que realicen inversiones de mayor
riesgo tengan un mayor capital social con el cual responder por stas, en una
relacin de proporcionalidad directa entre mayor riesgo y mayor inversin.
Adems de esto se presenta la necesidad de un encaje mnimo con el
que deben contar las entidades (su ampliacin tiene fuertes efectos en la economa al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encaje
mnimo es la fraccin que debe conservar fuera de circulacin cada entidad
con relacin a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de prstamos. El art. 32 se hace cargo de esta situacin cuando manda a las entidades a mantener los capitales mnimos que la reglamentacin establezca. Con
esto tambin se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayor
encaje mejor liquidez.
El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante el
ejercicio a cubrir un fondo de reserva, que ser fijada por el Central entre un
10% a 20% del total, siendo necesaria al aprobacin por parte del B.C. para
que se pueda proceder a la distribucin de los dividendos (apartndose en este
sentido de lo establecido en el art. 224 de la L.S.C. que permite la distribucin
anticipada de beneficios).
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2. Liquidez y solvencia
Los conceptos de liquidez y solvencia ya han sido desarrollados en el Captulo 5, a cuyos trminos remitimos breviatis causae. Slo para recordar y
en un estrecho resumen diremos que entendemos por:
- Liquidez: El grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega de
dinero en efectivo contra los certificados de depsitos que le son presentados.
- Solvencia: Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar sus compromisos contrados.
El principio de liquidez y los requisitos de efectivo mnimo, establecidos en
el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relacin entre el dinero que debe tener
el banco y los depsitos que podran ser retirados. Sucede que normalmente, y
desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener
todos los depsitos que se le realizaban, sino que por la masividad de las operaciones disminua el riesgo de que ante el pedido de devolucin no pudiera
devolverse esto, y de esta manera se comenz a apalancar las obligaciones
con los derechos, por otro lado los activos ms lquidos del banco son
los fondos en efectivo la mayor liquidez est dada por la mayor facilidad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos ms lquidos son tambin los menos rentables; por ello el banquero debe medir
adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tampoco excederse en los prstamos afectando su liquidez (9).
La vida de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si
el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de
liquidez, tambin entrar el banco en estado de insolvencia.
El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es determinando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilizacin de sus activos y por el grado de morosidad de su cartera de prstamos. El Banco Central al estar obligado a mantener un efectivo mnimo (art. 31), regula la liquidez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo. Entre
las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comunicaciones B 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), B 9104 (Relacin
(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.
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para los activos inmovilizados y otros conceptos), A 4771 (Efectivo mnimo), A 4742 (Incumplimiento de capitales mnimos y relaciones tcnicas.
Criterios aplicables), A 3558 (Posicin de liquidez). A la lectura de ellas
remitimos, especialmente de las comunicaciones B 9074 y A 3558.
Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos:
- Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de iliquidez: permanente,
transitoria, sistmica, individual.
- En principio, el Banco Central actuar adelantando fondos para evitar
situaciones de iliquidez, cuando sta sea transitoria, es decir cuando se deba a
sucesos exgenos a la entidad que puedan solucionarse al corto plazo (los
prstamos que le realice el Central no podrn exceder de 30 das).
- En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistmica, el Central
actuar aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca como permanente.
- Las deficiencias en la aquella darn lugar a la realizacin del sumario
previsto en el art. 41 para determinar las razones de la situacin y en su caso
aplicar las sanciones pertinentes.
- Las propias entidades debern fijar polticas mnimas de liquidez, siguiendo los lineamientos del B.C., controlando a diario su desarrollo, debiendo participar en esto la mxima autoridad gerencial de la entidad.
3. Regularizacin y saneamiento
Este tema tambin fue tratado en el Captulo 5, al que remitimos para un
mejor entendimiento de lo que aqu diremos.
El art. 34 L.E.F. establece que la entidad deber presentar un plan de
regulacin y saneamiento cuando:
- Se encontrara afectada su solvencia o liquidez.
- Se registraran deficiencias de efectivo mnimo durante los perodos que
el B.C.R.A. establezca.
- Registrara reiterados incumplimientos a los distintos lmites o relaciones
tcnicas establecidas.
- No mantuviere la responsabilidad patrimonial mnima exigida para su
clase, ubicacin o caractersticas determinadas.
Asimismo, el B.C. podr designar veedores, o exigir la constitucin de
garantas.
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(11) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.
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E. Secreto bancario
El secreto bancario es la discrecin de los bancos, los rganos de representacin administrativos, fiscalizacin y gobierno, los empleados y las personas en relacin directa con ellos que deben observar sobre los negocios econmicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de su profesin.
No resulta un tema fcil su tratamiento, y mucho menos balad, no est de
ms recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el suizo) ha hecho un culto del secreto bancario.
Hay muchas definiciones al respecto: deber de silencio a cargo de
los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes
mantienen relaciones comerciales (12); obligacin impuesta a los bancos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a
sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las
relaciones jurdicas que los vinculan (13); obligacin de no hacer,
impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones que
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(14) VILLEGAS, Carlos G., El secreto financiero, Revista Jurdica del Banco de la Nacin
Argentina, N 47, Bs. As., 1979, p. 17.
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(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs.
As., 2000, t. II, p. 106.
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financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores slo para un propsito legitimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigacin. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquiri el gobierno federal tras la grave crisis del 2001 que llev a cercenar muchas de las
garantas personales con que se contaban en EE.UU.).
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violacin legal y sta llegar a un conocimiento profundo de la
situacin siguiendo el procedimiento establecido por el acta de derecho a la
privacidad financiera.
Un caso relacionado con esto ocurri en 1985 cuando el gobierno mult al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que haban cobrado depsitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeo valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmtico del secreto bancario se encuentra en Suiza, nacin que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a
convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos
aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la proteccin de su intimidad financiera, lo cual encontr su mayor depuracin legislativa en la Federal Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la
estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se considera al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya
violacin debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado
con prisin o con multa.
El artculo 47 es el texto fundamental de esta ley: 1. Cualquier persona
que, en calidad de miembro de una corporacin, empleado, representante, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisin
de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y
que hubiera conocido por medio de su prctica o empleo, cualquier persona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, ser sancionado con prisin por un mximo de seis meses o con una multa que
no exceder los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actu con negligencia, la sancin consistir en una
multa que no exceder los 30.000 francos.
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El art. 271 del mismo cuerpo legal est dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (polica, autoridades de impuestos y aduanas, etctera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al anlisis de la normativa argentina sobre el tema, lo
tenemos a nivel de legislacin comn en el art. 2207 C.C. que en el contrato
de depsito impone al depositario la obligacin de guardar secreto sobre lo
recibido; tambin el C.P. en su art. 156 contempla la figura tpica del secreto
profesional; en la legislacin especficamente bancaria, el decreto-ley 14.962
impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos
en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgnica de
entidades financieras (18.061) estableca el secreto bancario para todas las
actividades activas, pasivos y de servicio imponindole este derecho-deber a
todos los integrantes del sistema financiero; en nuestro derecho el secreto bancario tiene raz constitucional, guardando relacin con la garanta de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados y con el principio de que nadie est obligado a declarar contra
s mismo (art. 18 de la Constitucin Nacional) (16).
Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribi el secreto
nicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depsitos bancarios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y tambin otros papeles
emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacionales o extranjeros. Aunque en el captulo dcimo trataremos en profundidad
el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a
priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor
de la relacin jurdica. La razn dada para circunscribir de esta manera la
esfera de proteccin de la ley, es la creacin de base de datos de deudores del
sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para
una mejor comprensin de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley
25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su
art. 26 (Prestacin de servicios de informacin crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estara dado por Las entidades comprendidas en esta ley; al respecto deben correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1, 2, 3 y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este ltimo
(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.
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Aparecen enumeradas:
- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Est recogida
por el primer inciso de la norma en cuestin, y se refiere a los pedidos de
informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el mbito de su competencia. Debe tratarse de un juez perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (as no podra considerarse tal al
Senado de la Nacin en un juicio poltico, o al Consejo de la Magistratura).
Adems, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuacin de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jueces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde slo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estando abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos en negro al determinar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido
a la sociedad conyugal), etctera. Por ltimo, se debe tener en cuenta que los
pedidos debern cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actuacin legal y garantizar el debido proceso.
- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepcin comprende
los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrn un carcter eminentemente confidencial. Esta excepcin resulta elemental para que la
autoridad de aplicacin pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): 1. El secreto nicamente se corre si
el requirente est en ejercicio de sus funciones (art. 39, inc. B, in fine);
2. Esta excepcin constituye una derivacin de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secreto bancario sera una contradiccin lgica manifiesta;
3. La excepcin analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144;
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res (es decir que no sera necesario que el pedido de informes se refiera a un
responsable determinado, ni estar ste en curso de verificacin), lo cierto es
que no est eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que segn hemos entendido ut supra hace necesaria una intimacin al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el organismo recaudador pruebe su realizacin (elemento positivo) y su falta de contestacin en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podramos
encontrar con la situacin en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categora especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres ms
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguientes trminos: ... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de informaciones en forma indiscriminada, con el propsito de localizar posibles evasores de impuestos de su jurisdiccin o detectar falsas declaraciones juradas de los contribuyentes... (20).
- De la entidades entre s: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre s. Esta excepcin fue acotada con la ltima reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de informacin poda hacerse de acuerdo con la
reglamentacin que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorizacin expresa de Banco Central y slo sera otorgada en
casos especiales previa justificacin. De todos modos la informacin una vez
entrada a la nueva entidad financiera conserva su carcter de secreto, no
pudiendo el personal de esta nueva institucin revelar la informacin recibida.
El Banco Central dict la Comunicacin A 4010 (secreto financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aqu dicho, reglamentado especficamente
la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero adems fija
una nueva excepcin al atacado secreto, cuando en su punto 3 dice que:
El secreto financiero a que se refiere el presente rgimen no rige respecto de la informacin que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociacin burstil de los cheques de pago diferido, en las condiciones reglamentarias establecidas en la Reglamentacin de la cuenta corriente bancaria.
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Coleccin Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.
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Finalizado el periodo de estatizacin, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratific el decreto ley 13.127/57, denominado Ley de Bancos, que estableca
en su art. 11: En caso de liquidacin de un banco particular o mixto, el
Banco Central adelantar los fondos necesarios para la devolucin
de los depsitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales
adelantos sern respaldados por la afectacin de activos del banco en
liquidacin y otras garantas a satisfaccin del Banco Central. Estaban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema
anterior de garanta estatal.
De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada Ley de Entidades Financieras,
dispona en su art. 49: Cuando un banco comercial nacional -particular o
mixto- entrare en liquidacin, el Banco Central adelantar los fondos
necesarios para la devolucin a sus titulares o la transferencia a otro
banco de los depsitos en moneda nacional. Quedaban excluidas, de las
entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios
bancarios y no bancarios.
Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitucin de un fondo
de garanta que aparece por primera vez en la legislacin argentina con la ley
18.939, del 16/2/1971. Fue creado el Fondo Nacional de Garanta de los
Depsitos para atender, en caso de liquidacin de una entidad financiera
(bancaria y no bancaria), a la devolucin de los depsitos y otras obligaciones
en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, segn las
normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funcionamiento se derogara el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha
definitivamente, ese rgimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.
Por esta ley se creaba el Fondo de Garanta de los Depsitos para reintegrar los depsitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que
no fueran bancos comerciales, cuya liquidacin se dispusiera. La cobertura
era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depsito en una entidad. La
normativa entr en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comerciales, la garanta del art. 49 de la ley 18.061.
De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de nacionalizacin (por
segunda vez como ya vimos) de los depsitos por ley 20.520, se estableci
nuevamente la garanta de la Nacin sobre los depsitos en pesos, sin limitacin
alguna en funcin del monto o de su titularidad, as como su recepcin y registro
por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de
ahorros el mecanismo rigi desde septiembre de 1973, y para los dems inter-
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mediarios, a partir del 1/2/74, derogndose, desde las citadas fechas las previsiones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente.
Un nuevo vaivn y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la
descentralizacin de los depsitos, la cual entr en vigencia junto con la Ley
de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese ao. Este ltimo instrumento legal estableca en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras
autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidacin, el Banco
Central poda optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo
de los depsitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos
para la devolucin a sus titulares. En ambos casos, se refera a depsitos en
moneda nacional.
En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de
garanta, con la sancin de la ley 22.051, del 14 de enero de ese ao, que
modific el texto previsto en la ley 21.526 para la garanta de los depsitos. El
rgimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando
slo a los depsitos en moneda nacional. Por va reglamentaria se estipularon
los alcances de la garanta: del 100 % para aquellos depsitos de personas
fsicas de hasta $ 1 milln -monto mnimo ajustable-, y del 90 % para las
restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elev el tope mnimo a $ 100
millones, sin ajuste (1980), y se procedi a disminuir el porcentaje del 90 %
antes sealado (1982). Las entidades deban efectuar un aporte mensual del
orden del 0,03 % del promedio de sus depsitos. El tiempo llev a un lento
pero permanente xodo de entidades adheridas, dado el carcter voluntario de
la adhesin, perdiendo importancia el sistema de garanta.
Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de
1982 afectaron tambin al rgimen de garanta, que tuvo que adaptarse a las
circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se actualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los
depsitos de personas fsicas del resto de las imposiciones. Tambin se establecieron distinciones en razn de la clase de depsito y escalas en funcin de los montos impuestos. En 1991 se constituy el Fondo Especial
Limitado para hacer frente a la garanta de los depsitos, que se form con
Bonos Externos de la Repblica Argentina, serie 1989, por un valor nominal
de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente
adhirieran al rgimen. De esa manera la garanta a cargo del Banco Central
quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso
de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,
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(21) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 46.
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En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o ms personas, el lmite de garanta ser de $ 30.000, cualquiera sea el nmero de personas titulares, distribuyndose proporcionalmente el monto de la garanta que
corresponda entre los titulares.
El total garantizado a una persona determinada, por acumulacin de cuentas y depsitos alcanzados por la cobertura, segn lo previsto precedentemente, no podr superar el lmite de $ 30.000.
El Banco Central de la Repblica Argentina podr disponer, en cualquier momento y con carcter general, la modificacin de ese importe de cobertura del sistema de garanta, en funcin de la evolucin que experimente el proceso de consolidacin del sistema financiero y los dems indicadores que estime apropiados.
Los depsitos por importes superiores al del monto de la cobertura tambin quedan comprendidos en el rgimen de garanta hasta el lmite mximo.
La garanta se har efectiva dentro de los 30 das hbiles contados desde
el da siguiente al de la revocacin de la autorizacin para funcionar de la
entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos por el BCRA, que bsicamente no son otros que acreditar que son legtimos titulares de los depsitos y el FGD tenga disponibilidades.
Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se efectuar a prorrata de los fondos disponibles. El saldo se liquidar dentro de los 30 das contados desde la fecha en que
el FGD informe la existencia de disponibilidades financieras.
La garanta rige en igualdad de condiciones para personas fsicas y jurdicas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolucin al
depositante, se computar la totalidad de los depsitos que registre cada persona en la entidad a la fecha de la revocacin de su autorizacin para funcionar.
El pago de las sumas garantizadas se realizar en pesos o en moneda
extranjera, segn la proporcin de cada especie que resulte del total del capital depositado. A ese ltimo fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depsitos en moneda extranjera, se tomar su equivalente en pesos segn la cotizacin correspondiente al da anterior a la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).
Jurisprudencia
C.S.J.N., 10/10/1996, Palma, Sergio V. c/ Banco Central de la Repblica Argentina, L.L., 1997-D-683.
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No resulta que el Banco Central de la Repblica Argentina deba responder de modo automtico ante el inversor, sino que, por el contrario, su obligacin -que encuentra su fuente en la ley- es la de velar por la legitimidad de los
reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes
intentan beneficiarse de la situacin de irregularidad con que operaba la entidad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulacin, corresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,
pudieran formar conviccin sobre la existencia de un negocio simulado, sin
perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclarecimiento de la operacin cuyo cobro pretende.
Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha violado la reglamentacin del Banco Central de la Repblica Argentina -circular
OPASI I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex
entidad, defectos que por s solos no seran determinantes habida cuenta de
que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consideraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub judice la apreciacin
global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad
de la operacin.
No puede aplicarse aqu en forma estricta el principio general (art. 377
C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no
tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulacin, sea el ente
rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los
hechos en que se funda la simulacin. Ms bien, ocurre en estos casos que
por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.
512 del Cdigo Civil), que se vivan por entonces, no cabe descartar
apriorsticamente tal posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en
aquellas entidades que de pblico y notorio devinieron con serios problemas
operativos (del voto del Dr. Vzquez).
Que as como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Central de la Repblica Argentina a exigir la presentacin de una declaracin
jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las
entidades en liquidacin, para establecer la responsabilidad de stos especialmente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tambin lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los
depositarios (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Salvo que una connivencia sea terminantemente probada la ley no autoriza a exigir de estas conductas ms gravosas que las que habitualmente exi-
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gen las entidades financieras a quienes les confan sus ahorros. En tal sentido
ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y
omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabilizacin de las operaciones, o el hecho de que stas no conserven los duplicados de las boletas de depsito (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- no
debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente probada, resultndoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber
incurrido los primeros (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Que no debe exigirse a los depositantes ms condiciones que las habitualmente necesarias para obtener el retiro de sus depsitos en situaciones
normales, incluidas la acreditacin de la imposicin y la formalizacin del trmite de declaracin jurada en los casos que la ley prev (del voto en disidencia
del Dr. Boldu).
Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al
Banco Central de la Repblica Argentina a quien incumbe demostrar la falsedad de los instrumentos que acreditan los depsitos o la inexistencia de causa (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Esta causa aunque anterior al actual rgimen de garanta de los depsitos,
presenta su inters por diversos aspectos. En primer lugar, la mayora de la
C.S. decidi revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en
consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se aplicara al mismo la garanta en ese momento imperante. Para resolver as, la
mayora de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puede
responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia
simulatoria entre las partes, se hallara excluido del sistema, y que aunque no
era posible inferir esto de la violacin a la OPASI una serie de pruebas arrimadas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la
garanta de los depsitos en ningn caso puede abarcar aquellos casos
defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos
formando la mayora (por su voto) al Dr. Vzquez; ste en su pronunciamiento achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una
situacin delicada, o ms precisamente con pblicos y notorios problemas
operativos, siendo que en este caso sera el depositante quien tendra a su
cargo probar que no se trat de un negocio simulado. La verdad no deja de
provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que estamos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mnimos detalles,
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CAPITULO 9
La moneda
A. CONCEPTO DE DINERO . 1. Naturaleza jurdica. 2.
Moneda y crdito. 3. Moneda de valor y papel
moneda. 4. Curso legal y curso forzoso. 5.
Estipulaciones en moneda extranjera.
B. RGIMEN MONETARIO ARGENTINO . 1. Autoridad de
emisin. 2. El sistema. a. Bimetalismo.
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A. Concepto de dinero
Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero. Esto no es slo por la existencia de diversos autores, sino que el
concepto encuentra variantes segn la disciplina de la cual se trate, as podemos encontrar definiciones econmicas y jurdicas (... Hablar de un concepto jurdico del dinero presupone o da a entender que existe otro concepto no jurdico: un concepto econmico del dinero. Y es evidente que
podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la economa, bien desde el punto de vista del derecho) (1). En el primero de los
sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los economistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general de
cambio, medida comn de valor e instrumento general de pago (a lo que se
suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurdico encontramos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y
cuya lectura desde ya se recomienda) es Teora jurdica del dinero de
Nussbaum. Este trae a colacin las siguientes definiciones de los autores (2):
... materia que tiene por misin jurdica ordinaria la de servir en ltimo
caso de medio de pago forzoso... (Hartmann); ... representante ms
universalmente aceptado de del poder de compra... (Hoffmann). Finalmente, el reconocido autor opta por definirlo como ... aquellas cosas que
en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente representan, sino solamente como fraccin, equivalente o mltiplo de una
unidad ideal... (3); esta caracterizacin tambin la realiz Vlez en el Cdi-
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(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citado
por BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.
(5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., La Carta Orgnica del Banco Central y la emergencia
econmica, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.
(6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137
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A finales del siglo XVI, cuando el pblico empez a usarlo para saldar
deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fijas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Inglaterra, as naci un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las monedas de la poca, el billete slo tena valor representativo.
Histricamente, naci primero la cdula del Banco Nacional de San Carlos
1798, segundo, la primera emisin de billetes del Banco de Espaa 1856 y
tercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la Repblica espaola
de 1931.
El valor intrnseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de
su poder adquisitivo. El dinero no se busca por s mismo sino por las cosas que
pueden comprarse con l. No queremos consumirlo directamente, sino ms
bien, utilizarlo desprendindonos de l. Aun cuando decidamos conservarlo, su
valor se deriva nicamente del hecho de que podemos gastarlo ms adelante.
1. Naturaleza jurdica
Existen diversas teoras que intentan explicar la naturaleza de la moneda.
Entre ellas podemos mencionar: 1) la teora metalista; 2) la teora estatal; 3) la
teora social; 4) la teora nominalista; 5) la teora valorista.
- La teora metalista: entiende que la moneda es una mercanca como
cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sera idntico al metal elegido como patrn. Su funcin de medida de valor de bienes
est asociada a dicho contenido intrnseco y a consecuencia de ello puede
tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye la
autoridad que la pone en circulacin, sino de su propio contenido intrnseco y,
slo secundariamente del atribuido por el emisor. Pero resulta que para fijar el
valor del metal se debe recurrir a alguna unidad de medida, lo cual trae aparejado dos caminos, o se vuelve a un sistema posterior donde la medida estaba
dada por objetos extraos (ej., animales) o se cae en un crculo vicioso porque: Cmo hago para medir el valor del metal si ya no tengo unidad de medida? Adems de no funcionar en este sistema la moneda de papel, por ser
representativa de una cosa y no un valor en s mismo (salvo el caso extremo
de la Alemania post Primera Guerra Mundial, donde los billetes se vendan
como papel usado).
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- La teora estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de creacin legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso
legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra terica fundamental de
esta doctrina pertenece a Knapp (Teora estatal de la moneda). Para su
construccin se parte de dos premisas: la unidad bsica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y valor reside en las disposiciones legales que le dan origen (ms tarde esto tambin sirvi de apoyo para el
desarrollo de la teora nominalista). Desde un punto de vista puramente econmico se le critica que no toma en cuenta el crdito bancario que en los
pases desarrollados se erige como el medio de pago ms importante. Este
dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la funcin econmica y financiera de los bancos y aparece, ignorada por esta concepcin; a
esta crtica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede
ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y
reserva de valor de bienes es la sociedad y, especficamente, el mercado y no
los gobiernos y sus leyes. Por ms curso forzoso que una moneda tenga, por
ms regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda
que l emite, si el mercado no la acepta, la moneda slo conserva de tal su
nombre. Podramos concluir que esta teora funciona en los casos de normalidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que estn sometidos los Estados.
- La teora sociolgica: sostiene que las funciones de la moneda y su
entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se
originan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontramos a Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el
dinero. Esta concepcin significa una crtica fuerte a la anterior y pone de
relieve que el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o
servicios. El dinero sera una unidad que indica la relacin del poder adquisitivo frente a los bienes, manifestndose en el nivel de los precios, es decir,
una unidad que mide el poder de compra frente a bienes y servicios. El valor
de la moneda se tratara ... de un hecho psicolgico, cual es el que
despierte la confianza general alrededor de un signo monetario determinado; en virtud de esa confianza la especie se da y se recibe en pago
y adquiere una circulacin... (7).
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2. Moneda y crdito
La operacin caracterstica de los bancos es la intermediacin en el crdito indirecto, dando a crdito el dinero que ellos reciben a crdito, o mediando
(8) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 156.
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el carcter de moneda de curso convertible o no forzoso, tal como sucedi desde el 1 de abril de 1991 hasta el 6 de enero de 2002, perodo
durante el cual rigi el sistema de convertibilidad (11).
Respecto de lo ocurrido en nuestro pas hemos de decir unas palabras. La
llegada de la convertibilidad all por 1991 trajo consigo una serie de grandes
cambios en todo el sistema econmico y jurdico. Se instal un nuevo billete, el
peso ley 23.928, que reemplaz al devaluado austral (que a su vez haba reemplazado al peso argentino, y ste a otro, y as por un largo camino). Este nuevo
signo monetario tena una caracterstica que a todas luces no poda dejar de
soslayarse, se presentaba como convertible a dlares, es decir que por cada
peso argentino que presentramos ante el banco se nos deba retribuir un
dlar, o al menos sta pareca ser la idea terica.
La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, en
tanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pago
irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso
alguno de los billetes a la vista. De esta forma vemos que mientras que el
curso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una conceptualizacin negativa (no ser convertible); de aqu que podamos decir que mientras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revesta el carcter de
legal (era proclamada por el Estado, irrecusable y convertible en dlares),
mientras que tras la devaluacin acontecida en el 2001 nuestra moneda ha
cambiado su calificacin a de curso forzoso (al revestir los mismos caracteres que antes con exclusin de la posibilidad de su conversin). Todo este
proceso de cambio repercuti en la conformacin material del billete, ya que
aunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un anlisis ms
detallado vemos que se ha eliminado de l la frase: Convertibles de curso
legal que se encontraba al lado de la expresin literal del valor del billete en
forma vertical.
Resulta interesante en este sentido lo establecido por la pgina oficial de
Internet del Banco Central de la Repblica Argentina, que en la seccin destinada a la informacin sobre monedas y billetes dice: La ley N 25.561, del
7 de enero de 2002, en su art. 3 deroga los arts. 1 y 2 de la Ley de
Convertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dlares
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el pago en dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la manera de una clusula de estabilizacin. Al no ser considerada una deuda dineraria
la obligacin de dar moneda extranjera, sta no daba lugar al nacimiento de
intereses (un rgimen especial tenan los depsitos bancarios, las letras de
cambio y los pagars).
Como se dijo, la ley de convertibilidad 23.928 del 1 de abril de 1991 modific sustancialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 y
reemplazarlo por el siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero; es
decir, la obligacin de dar moneda extranjera es tratada como una obligacin
de dar dinero y no como obligacin de dar cantidades de cosas. Podemos
preguntarnos si la moneda extranjera tiene curso legal en nuestro pas, a lo
que se responde que ella no es tcnicamente dinero en nuestro pas y carece,
por ende, de curso legal. El curso legal es otorgado por el Estado, legislacin
mediante, a la moneda que l emite y a la que le atribuye poder cancelatorio
irrecusable para toda obligacin que tenga por objeto una suma de dinero.
Esto quiere decir que la moneda extranjera no puede ser impuesta al acreedor
sino en aquellos casos de obligaciones que la tengan por objeto.
Finalmente, cabe decir que el deudor de una obligacin en moneda extranjera debe la especie designada; as lo estipula el art. 619: Si la obligacin del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada el da de su vencimiento.
Con la salida de la convertibilidad en el 2002 mediante el dictado de la ley
25.561, el Cdigo Civil no sufri variantes, la moneda extranjera sigue teniendo curso convencional, y si esto sucede adquiere curso forzoso entre las partes, ... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el nico cambio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el carcter de
curso forzoso. En lo dems, la situacin se mantiene igual, aunque el
uso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurdica que tena
antes, atenta la limitacin que impone la prohibicin de ajustes,
indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda que la
citada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del texto
del artculo 7 de la ley 23.928 (13).
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(14) Ceca (del r. hisp. skka, y ste del r. cls. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.
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del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todas
las entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros de
hroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Washington y Simn Bolvar, por ejemplo).
En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvi el Banco Nacional, creando en su reemplazo la Junta de Administracin de la Casa de Moneda, encargada de la emisin peridica de billetes de curso forzoso, que permitieron solucionar los dficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difciles momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845.
Desde la emisin de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendas
polticas de intolerancia contra la oposicin: Viva la Confederacin Argentina
- Mueran los salvajes unitarios. El Banco Nacional creado en 1826 fue el
precursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Banco Nacional fue el de la Confederacin de 1824 y liquidado ese mismo ao. El
tercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo Faustino
Sarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de la
Nacin Argentina.
A mediados de la dcada de 1860 circulaban en territorio argentino monedas de otros pases, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acuado en el pas hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar el
papel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad de
billetes regionales. En su mayora tomaban como patrn de conversin la plata
boliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Londres y Ro de la Plata que utiliz por primera vez en un billete el retrato del
General Jos de San Martn en la ancianidad, en 1869.
A todo esto desde 1853 ya se haba sancionado nuestra Constitucin Nacional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fij: Corresponde al
Congreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y
adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nacin y el art.
108 (actual 126) dice que las provincias no pueden ni acuar moneda, ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6)
que facult al Congreso para la creacin de un banco nacional con facultad de
emitir billetes (hoy cerrara este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que Corresponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la
moneda...) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verdadero libertinaje en materia monetaria, ... al sancionarse la Constitucin,
Derecho Bancario
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(15) DALLA VA, Eduardo R., El rgimen constitucional de la moneda, Justicia Constitucional en Iberoamrica, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm
220
equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacional. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediante
decr. 1025/83, a partir del 1 de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000
ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral a
partir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral =
1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91
estableci el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes.
La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objeto
era estabilizar la moneda y erradicar la inflacin, los lineamientos del sistema
eran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dlar de
EE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cada
dlar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una moneda
extranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda respecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reemplazar la denominacin y expresin numrica del austral, fruto de ese cambio es
el actual peso. Nuestra moneda qued anclada al dlar estadounidense. b) El
B.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para
operaciones de conversin a la relacin de paridad 1 peso = 1 dlar, asegurando el Estado que entregar a quien lo solicite dlares al precio legal predeterminado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la
conversin sern retirados de circulacin. c) desde el punto de vista puramente econmico, la convertibilidad implic tomar de hecho al dlar estadounidense, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a los
que el Banco Central se compromete a cambiar por dlares, que para algunos
economistas sera la moneda verdadera.
Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la perspectiva econmica y tambin jurdica son: la consagracin rgida del principio
nominalista, y la prohibicin de los mecanismos de actualizacin monetaria o
repontenciacin de deudas a partir del 1 de abril de 1991.
Con la sancin de la ley 23.928 subsisten en nuestro pas, al menos formalmente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era una
moneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que ha
coexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles que
existieron. Dichas monedas metlicas no circulan y slo son utilizadas como
unidades de cuenta en supuestos muy especficos. El Cdigo Aeronutico, la
ley general de navegacin, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topes
indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.
Derecho Bancario
221
1. Autoridad de emisin
Como vimos, el sistema constitucional deleg en el Congreso de la Nacin
la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a
su vez, con la creacin de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30
de la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. ... es el encargado exclusivo de
la emisin de billetes y monedas de la Nacin Argentina.... El mismo artculo
puntualiza tambin que ... ningn otro rgano del gobierno nacional, ni las
municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquiera, podrn emitir billetes ni monedas metlicas, ni otros instrumentos que fuesen susceptibles de
circular como moneda....
Pero segn Alberdi el nico tipo de moneda que podra emitir el banco
consagrado por lo que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal;
esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carcter fiduciario,
siendo un verdadero emprstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo
funcin del Congreso de la Nacin (art. 4 C.N.) el decretar tales emprstitos,
222
2. El sistema
a. Bimetalismo
El bimetalismo se ha pensado en nuestro pas, est compuesto por dos
tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del Peso
Inconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sin
vigencia en el mercado (ms que a ttulo numismtico), est contemplado en
el Cdigo Aeronutico y la ley de navegacin, al establecer los topes y pisos a
Derecho Bancario
223
las indemnizaciones que resulten de los daos causados por tales actividades.
El valor de stos es fijado por el Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la Repblica a travs del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limit la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cctel legislativo se obligaba a utilizar depsitos bancarios, tarjetas de crdito o dbito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa, el pago ser inoponible invlido e inoponible (ante
terceros, de esto no cabe duda, distinta podra presentarse la situacin de
oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de
esta reglamentacin pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:
... Ni el depsito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el
cheque comn y menos an el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de
crdito, tienen comnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios
de pago o para efectuar pagos, o medios de crdito. Sin embargo, la ley
25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable... (17).
Jurisprudencia
CNCom., 9/7/2007, Instrumentos Musicales S.A. c/ Automotores
Alvear S.A. s/ ordinario, www.eldial.com
La entrega de las Lecop (Letras de cancelacin de obligaciones provinciales) en pago, requiere de un particular anlisis. Se trata de instrumentos
creados por el decr. 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos, es
decir los especficamente previstos para ser utilizados en la cancelacin definitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago por el
Estado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional a las
provincias o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires -que hayan suscripto su
adhesin- de los recursos de coparticipacin federal de Impuestos o por cual-
(17) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edicin del autor, Bs. As., 2005, t. I
(Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.
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Derecho Bancario
II. OPERACIONES
Y CONTRATOS
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Derecho Bancario
CAPITULO 10
Operaciones y contratos
A. OPERACIN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificacin.
B. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido. 3.
Caractersticas. 4. Clasificacin.
C. OBJETO DE LA ACTIVIDAD. 1. Crdito. 2. Dinero. 3.
Ttulos valores.
D. RESPONSABILIDADES. 1. Generalidades, responsabilidad contractual. 2. Responsabilidad civil. 3.
Responsabilidad profesional: el crdito,
interrupcin, concesin abusiva.
E. EL
BANCARIA .
227
228
Derecho Bancario
229
A. Operacin bancaria
1. Concepto
Manuel Ossorio define la operacin bancaria como Todas y cada una
de las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o entre
bancos, revistan carcter principal o accesorio (1).
Claro que esa definicin dice bastante poco, porque la prxima pregunta
sera Qu es un banco? Atento a que esto fue tratado en el Captulo 1 a lo ya
dicho nos remitimos; en resumidas cuentas centramos la categorizacin de
bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crdito. Dicha
intermediacin cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento
legislativo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de
intermediacin son tpicos o comunes o, por el contrario, especiales (2).
En un sentido genrico, todo contrato en el cual una prestacin de una de
las partes no se cumple coetneamente con el de la otra, implica conceder un
crdito, pues se confa en que esta ltima habr de cumplir en su momento.
De esta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una
de las partes (por lo comn una entidad financiera) otorga crdito a la otra
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Heliasta, Bs.
As., 1992, p. 675.
(2) ... Compleja es la cuestin relativa a la determinacin del concepto y carcter de las
operaciones bancarias. Nuestro cdigo declara mercantil toda operacin de banco (art. 8
inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresin. El asunto merece alguna atencin. Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones especficamente bancarias, y slo se admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carcter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la
naturaleza tpicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carcter aunque
fuesen realizados por particulares... (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte General, 5 ed., Zavala, Bs. As., 1976, p. 141).
230
parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo),
o bien obligndose a tener a disposicin del otro contratante una cierta suma
de dinero por un perodo de tiempo determinado (contrato de apertura de
crdito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, sea
comprometindose a pagar cheques del cliente sin provisin de fondos hasta
un monto determinado (autorizacin para girar en descubierto), y todos aquellos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposicin del
cliente, dinero, bienes u otros valores.
En un sentido ms especfico, slo cabe hablar de contratos financieros
cuando una de las partes (la dadora del crdito) es una entidad financiera
especializada en el ejercicio en masa de la industria del crdito, autorizada por el rgano de control pertinente (B.C.R.A.).
A su vez, un concepto ms amplio que el de los contratos financieros lo
encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una
de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la
actividad que constituye el objeto de la entidad.
El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. Es difcil hoy delimitar cules constituyen el grupo que
podemos denominar operaciones de banco.
Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debemos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevancia
jurdica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho,
hay que diferencia nuevamente el aspecto tcnico y econmico, del jurdico.
El aspecto tcnico mira hacia la organizacin interna de los bancos y al
funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel
fundamental el contable, sobreponindose, a veces, al jurdico.
Toda operacin bancaria puede ser considerada desde el punto de vista
contable y jurdico. En el primer supuesto hace referencia a la representacin
numrica de la relacin jurdica entre el banco y el cliente, ... La razn de
esta perspectiva contable de la operacin bancaria reside, de una parte
en la existencia de un gran nmero de clientes; de otra, en la multiplicidad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de stos entre
s a travs del banco, y de otra, en fin, en la interconexin de las operaciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la
empresa bancaria... (3).
Derecho Bancario
231
2. Clasificacin
Segn su importancia, hay quienes distinguen entre operaciones fundamentales de las operaciones subsidiarias. Las primeras son aquellas en
que la banca aparece como intermediaria en el crdito y determina el nacimiento de las operaciones activas y pasivas. Son operaciones subsidiarias, los actos que no entran en la funcin econmica de los bancos, y que se
ejercitan por ello como manifestacin ulterior de su actividad y que estn
aconsejadas por la misma organizacin personal y las especiales exigencias
de la clientela (depsito en custodia, cambio de moneda, etc.).
La clasificacin ms extendida de las operaciones bancarias toma como
punto de partida el hecho de que la operacin bancaria por antonomasia es la
operacin de crdito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del
sujeto de la concesin del crdito, contraponiendo las operaciones activas
(en las cuales el banco es quien concede el crdito al cliente), a las operaciones pasivas, en las cuales es el cliente el que concede el crdito al banco. Junto a esto dos grupos primarios, encontramos las denominadas operaciones neutras, porque no implican concesin de crdito por ninguna de las
partes contratantes (4).
Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las siguientes:
- Apertura de crdito.
- Apertura de crdito con cuenta corriente.
- Anticipos.
- Operaciones de descuento de documentos.
- Prstamo o mutuo.
- Locacin financiera (leasing).
- Prstamos de ttulos pblicos.
- Operaciones de pase.
- Venta a trmino de moneda extranjera.
(4) ... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o prdidas) constituye dos momentos de una nica funcin econmica, la intermediacin en el crdito, con la
consiguiente relacin de interdependencia que se expresa en una importante regla econmica,
cuya aplicacin se ejercer en funcin del conocimiento del mercado y la profesionalidad de
232
B. Contrato bancario
1. Concepto
El contrato bancario representa el aspecto jurdico de la operacin bancaria, ms precisamente se puede decir que son aquellos contratos donde una de
las partes es un banco y cuyo objeto es el crdito (5). En consecuencia, siendo
el contrato bancario la vestidura de la operacin bancaria, para que pueda
los banqueros, bajo la vigilancia del polica del sistema, sustentada por las previsiones de una
prudente liquidez. La divisin de las operaciones segn este criterio est muy extendida y
aceptada, aunque se sealan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas
jurdicamente como pasivas en tanto econmicamente son activas... (ROMERO, Jos Ignacio,
La actividad bancaria RDCO 2203-101).
(5) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 446.
Derecho Bancario
233
2. Contenido
En lo que hace a su contenido, el crdito aparece como la materia genuina
que hace a su esencia. Los bancos actan en el mercado del crdito, recogiendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes los necesiten. Por
ello, los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores
aproximando a los cocontratantes (v.gr., colocando en el pblico las obligaciones
emitidas por una empresa), o realizando una doble operacin, que consiste en
tomar dinero a crdito, para darlo despus a crdito (intermediacin en el
crdito); lo dicho sobre la discusin de la existencia o no de operaciones
picamente bancarias puede traspolarse aqu (7), aunque somos de la idea de
234
que una regulacin demasiado especfica no podra abarcar formas de contratacin que cambian segn las necesidades del mercado.
3. Caractersticas
- La normativa que los regula es predominantemente de derecho privado,
aunque hay puntos de contacto con el derecho pblico, fundamentalmente
porque la actividad se encuentra fiscalizada por organismos pblicos con competencia administrativa.
- Son eminentemente onerosos (art. 8 C.Com.).
- ... slo es mercantil para el banquero... constituye as un acto de
comercio unilateral (8).
- Son contratos de adhesin, ya que el banco es el que impone las condiciones, y el cliente slo se limita a aceptarlas o no.
- Buena fe recproca: Aparece como un deber jurdico, entre el cual est
el secreto bancario.
- La mayora de los contratos bancarios son atpicos, ya que como resultado de la incesante creatividad del hombre en la bsqueda de remedios
jurdicos que contemplen y den seguridad a nuevas operaciones bancarias.
A raz de esto, hay autores que se oponen a la codificacin en esta materia,
ya que afectara a la dinmica propia que las caracteriza en la actualidad,
sin perjuicio de la necesidad de configurar legislativamente pautas generales que los regulen.
- Por ltimo, se caracterizan por la rapidez en la perfeccin y la fcil
comprobacin de la ejecucin. En cuanto a la rapidez, se logra con la uniformidad de las clusulas y contratos en formularios impresos; la segunda caracterstica mencionada, se logra mediante los asientos contables.
y las modalidades originadas por las prcticas y tcnicas bancarias, se reclame una disciplina
legislativa especfica... (FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43).
(8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.
Derecho Bancario
235
4. Clasificacin
- Por la calidad del deudor: crdito pblico y privado.
- Segn la duracin del crdito: a largo, mediano y corto plazo.
- Segn la garanta: personal (fianza) o real (prenda, hipoteca, etc.).
- Segn la finalidad: de capitalizacin: de mejoras, de consumo, etc..
C. Objeto de la actividad
La operacin caracterstica de los bancos es la mediacin en el crdito
indirecto, dando a crdito el dinero que recibieron a crdito. El dinero ser el
objeto de la obligacin asumida en los contratos bancarios algunas veces por
el banco (operacin pasiva), otras por el cliente (operaciones activas). Tambin interviene el dinero en las operaciones neutras. Y si consideramos las
operaciones de custodia y emisin de los bancos, los ttulos de valores o ttulos
de crdito constituirn igualmente un elemento esencial de la actividad bancaria (cheques, letras, colocacin de acciones u obligaciones o debentures de
empresas por los bancos en carcter de mandatario, por ejemplo). Nos remitimos a lo que hemos dicho en la primera parte de este trabajo, especialmente,
captulo nueve. Sin prejuicio de ello diremos algunas palabras sobre el crdito
y la moneda a ttulo de resumen, y nos explayaremos aqu sobre el ttulo valor.
1. Crdito
Etimolgicamente la palabra crdito deriva de credere, que significa
creer, tener confianza. Crdito es para el que lo concede, la confianza que
tiene en el cumplimiento de la prestacin prometida por el tomador del crdito. No obstante ello, es posible la existencia de crdito sin confianza y
viceversa (v.gr., por temor, agradecimiento, etc.). El concepto de crdito es
ante todo un concepto jurdico, ms all de las consecuencias econmicas.
La concesin de un crdito es siempre un acto jurdico; la voluntad consiste
en devenir acreedor de una obligacin aplazada, es decir, la voluntad de
realizar una prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. Los elementos esenciales del crdito son:
236
2. Dinero
El dinero es el objeto de la contratacin bancaria. Puede hablarse del
dinero tanto desde un punto de vista econmico como jurdico. Desde el econmico, se destaca su doble funcin: servir como medio general de cambio y
como medida comn de valor. Como medio general de cambio es especialmente apto para la circulacin de bienes, se da y se acepta como compensacin de bienes de toda clase, eliminando las dificultades de la permuta respecto a la coordinacin de las necesidades y a la diferencia de valor de los bienes
que se cambian. Respecto a su funcin como medida comn de valor, la estimacin en dinero es la caracterstica de los bienes patrimoniales de toda clase.
Los economistas analizan el dinero como instrumento de pago, donde aparece
ya un elemento jurdico. Esto es as debido a que la ley le asigna poder cancelatorio
de las obligaciones que originalmente o por transformacin de su contenido primigenio tienden a la atribucin de un poder patrimonial de adquisicin.
Algunas de las notas jurdicas del dinero son:
- Es una cosa mueble sometida al art. 2412 C.C..
- Es fungible por excelencia.
- Es una cosa esencialmente consumible por estar destinado naturalmente
a la enajenacin, debiendo aclararse en este sentido que se consume para el
individuo pero no para la sociedad como un todo.
Segn Garrigues (9), en los contratos bancarios, el dinero no funciona como
medio de cambio ni como medio de valor, sino como una cosa mueble someti-
Derecho Bancario
237
3. Ttulos valores
Todo documento, en cuanto sirve para expresar grficamente un derecho,
recibe su valor no del papel que constituye el ttulo, sino del derecho a que ste
se refiera. El documento no tiene valor por s mismo, el valor se lo da el
derecho expresado en l, el ttulo sin el derecho no tiene valor.
Pero hay una cierta clase de documentos en los cuales acontece justamente lo contrario, el derecho sin el ttulo es inoperante. Por esta razn, al
ttulo mismo se lo llama valor para expresar la diferencia esencial entre los
dems documentos en los cuales el valor lo da el derecho y estos otros en los
cuales el ttulo tambin tiene valor, hasta el punto de que el ttulo sin el derecho
nada vale. Valen para ejercitar el derecho, y valen con ms intensidad que los
dems documentos relativos a un derecho. Y como en ellos, el ttulo tiene
valor, los llamamos ttulos valores; para establecer una diferencia podemos
decir que ... Ttulos que expresan valor y ttulos valor: en la primera
categora se encuentran los documentos que slo receptan un derecho
que no recibe su valor del ttulo, sino que por el contrario el ttulo recibe
valor por el derecho que expresa. Diferente es el ttulo valor ya que ste
no depende del derecho que recepte sino que halla su valor en s mismo,
de tal manera que no puede ejercerse el derecho sin la portacin de
aquel primero... (10).
Vivante, en un concepto que desde aos se viene repitiendo, lo define
como sigue: ... Ttulo de crdito es un documento de posesin necesaria
238
(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Miln, 1904, t. III, p. 154.
(12) ... El creador del ttulo incorpora al documento una declaracin de voluntad,
incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediante
la cual se coloca en una posicin de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimo
del documento... el documento como cosa y el derecho como bien son conceptualmente
distintos pero representan un instituto jurdico unitario... (ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de
crdito. Letra de cambio, pagar y cheque, 8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).
Derecho Bancario
239
- Por su vinculacin con la causa: se clasifican en causales y abstractos. Los primeros son aquellos que en su circulacin no se desvinculan nunca
de la causa que los origin (v.gr. las acciones de S.A. en las cuales el tenedor
se halla vinculado al estatuto); los abstractos estn desvinculados de su causa
(pagar, cheque, letra de cambio).
- Por su contenido: ttulos que dan derecho al pago de una suma de
dinero (pagar), ttulos que dan derecho a una categora (accin de sociedad),
ttulo representativo de mercadera (v.gr. carta de porte en el contrato de
transporte terrestre).
- Por el ente que los crea: pblicos (emitidos por el Estado, en cualquiera
de sus esferas) y privados (emitidos por los particulares, sean personas fsicas
o jurdicas).
- Por la forma de ejercitarse el derecho incorporado: de ejercicio
instantneo (pagar) y de ejercicio continuado (accin).
La intervencin del banco en la creacin del cheque se relaciona directamente con las operaciones de depsito, que originan las cuentas corrientes
bancarias, entregando los bancos a los depositantes talonarios de cheque a los
fines de que retiren sus fondos, o efecten pagos mediante su libramiento (13).
Por su parte, el pagar ha sido y es usado por los bancos como forma de
documentar los descuentos.
Aunque hoy, cada en desuso en nuestro pas, la letra de cambio (14), naci
bajo la esfera de los negocios bancarios, ... nace en manos de los banqueros como medio documental de realizar pagos en el extranjero sin los
inconvenientes y los peligros del transporte del dinero metlico de un
lugar a otro... sustituyendo el envo material con el envo de un docu-
240
mento notarial que contena el recibo de dinero y la promesa de devolverlo en otro lugar geogrfico... (15).
Finalmente, los bancos tienen una activa participacin, como actividad
mediadora, en la circulacin de otros ttulos de valores, como las acciones, los
debentures o las obligaciones negociables, procurando como mandatario su
colocacin y asesorando en todos los aspectos legales y tcnicos mediante el
underwiting; tambin en su depsito y custodia y en su prstamo como modo
de garantir obras (especialmente aquellas contrataciones del Estado donde se
necesitan presentar fianzas por parte de los contratantes).
D. Responsabilidades
Nada ha dado lugar a tantas publicaciones, y tantos procesos, como los
daos que se causan. Estos daos, se busca que sean soportados por algn
sujeto que no siempre ha sido el damnificado, y entonces surge la responsabilidad, la cual ha sido definida en trminos generales como ... un deber
que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un dao,
perjuicio o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a la
vctima... (16). ... Compensa con un bien jurdico (la indemnizacin) a
quien ha sufrido el mal injusto. Abarca tambin la obligacin de no
causar daos injustamente... (17). Ms aun cuando desde finales del siglo
pasado la C.S.J.N. le dio categora constitucional al encuadrarlo en el art.
19, 2 parte, C.N., esgrimiendo el apotegma romano alterum non laedere.
Adems, esta responsabilidad puede tener fuente contractual o
extracontractual, con sus conocidas diferencias legales (18).
Hasta aqu la llamada responsabilidad civil. Pero existe tambin la posibilidad de que otros sectores del ordenamiento jurdico vean con disfavor una
Derecho Bancario
241
conducta, y ante su acaecimiento se aplique una sancin, as aparece la responsabilidad penal, administrativa, etc.
Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeros
captulos (recordemos que es la que deriva de la ilicitud frente a la autoridad
estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente, las
leyes prevn penas de revocacin de la autorizacin para funcionar, adems
de penas menores como multas, llamados de atencin, etc.), y la civil se desarrollar in extenso en el prximo subpunto, aqu diremos unas pocas palabras
sobre la responsabilidad penal de las entidades financieras.
Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilcita prevista como
constitutiva de un delito penal, entonces, la sancin no ser ya resarcitoria
sino represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las
personas jurdicas (que dicho sea de paso es la personalidad que deben necesariamente poseer quienes acten como entes regulares en el sistema financiero) es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmente
anglosajonas, no as tanto en las romanistas donde sigue vigente el societas
delinquere non potest); en nuestro pas, en este momento, esto no se encontrara regulado (ms all de discusiones sobre lo establecido en el rgimen
penal tributario ley 24.769, as como tambin el Cdigo Aduanero), pero en el
2006 se elev un anteproyecto de reforma al Cdigo Penal argentino. Este
inclua un Ttulo XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas
jurdicas. Aun cuando se encuentre en el citado cdigo, la discusin (de lege
ferenda) contina, y se sostiene que aun con esta incorporacin, lo nico que
se hace es establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,
... la propuesta elaborada por la Comisin no se inclina por disear un
sistema directo de doble imputacin sino, ms bien, a establecer consecuencias sancionatorias administrativas para las corporaciones... (19).
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Derecho Bancario
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En cuanto a la responsabilidad del banquero encontramos situaciones resueltas y otras que no lo estn. Es prcticamente un lugar comn hablar de la
responsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa calificacin de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depende del concepto que se tenga sobre profesin y, en segundo lugar, depender
del caso particular.
El derecho francs pone el acento en lo que considera culpa profesional,
una responsabilidad profesional especfica. En el derecho italiano, la tesis de
la inadmisibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesin de derechos de crdito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a una
concepcin ms amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta -ya
no sobre la tipicidad del ilcito- sino, concretamente, en su atipicidad-.
Pocos temas despiertan ms inters que la responsabilidad de los bancos
y los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral su responsabilidad siempre habr de derivar del hecho de las personas fsicas que concurran a la realizacin de sus fines.
Martorell (23) establece algunas pautas para la resolucin de casos prcticos. El autor cree que ante la eventual hiptesis de responsabilidad de una
entidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas:
- La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder. Cuanto
mayor es la dosis de poder, mayor debe ser tambin la responsabilidad de
quien la tiene.
- Se debe abandonar todos los prejuicios ideolgicos y/o personales.
- El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su responsabilidad por la comisin de faltas daosas. Esta responsabilidad podr ser
tanto civil, como penal, administrativa, fiscal, etc. Desde la ptica de la responsabilidad civil, las disposiciones legales que la regulan expresamente habrn de ser harto excepcionales, aplicndose en la especie, la normativa comn que rige la llamada responsabilidad civil.
- Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha sido
aceptada en forma prcticamente unnime como responsabilidad profesional
y especfica, y agravada, no es menos cierto que la equidistancia que impone
Derecho Bancario
245
2. Responsabilidad civil
En 1983 se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil en
Mendoza. Como uno de los cuatro temas centrales, se analiz la responsabilidad civil de las entidades financieras.
Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales
que realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los principios generales de la materia contenido en el Cdigo Civil, supletorio del Cdigo de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas (24) seala que los bancos y
dems entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemnizacin de daos y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar
a sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio
a otra est obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del
dao que se ha causado. De los arts. 512, 902, 1109 C.C., surgen reglas
(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..
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Derecho Bancario
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carcter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,
por cuanto impone deberes de diligencia.
Tambin tienen fecunda aplicabilidad los standards jurdicos de moral, buenas costumbres, buena fe. Rige ntidamente el orden pblico porque las entidades financieras, en el ejercicio de la intermediacin en el crdito, desempean una funcin social que compromete el inters pblico. Tratndose de personas jurdicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su responsabilidad en cuanto a los hechos de sus rganos o sus dependientes.
Si por la actuacin del banco se origina un dao a un tercero, en ambos
casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuacin profesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Se debe destacar que los distintos regmenes de responsabilidad determinan tambin diferenciar en cuanto a la extensin del resarcimiento, prescripcin, etc. (remitimos a lo dicho ut supra).
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su
contenido en cuanto al sujeto daado, podemos enfocar: daos al cliente y
daos a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relacin contractual cuando sta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y tambin asume una particular responsabilidad que es consecuencia de la relacin de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligacin del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre l. Tambin existe la posibilidad de que las tratativas previas para la realizacin de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso, la responsabilidad tambin ser para con un cliente, aunque revista el carcter de precontractual (lo cual la engloba en el rgimen de la extracontractualidad).
Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explcitas o implcitas,
ser responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las mltiples
operaciones en que el banco acta como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviacin y de los perjuicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, ... no es suficiente
pactar clusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podran admitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente organizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-
248
(27) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., p. 466.
(28) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..
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249
(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).
(30) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 135.
(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1: Establcese que las entidades financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, debern poner en conocimiento
del pblico en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la
Repblica Argentina y el alcance de dicha garanta. En el supuesto de no proceder dicha
responsabilidad, las entidades mencionadas debern obligatoriamente dejar establecido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero.
250
(32) Establece el art. 2 de la ley en cuestin: Las empresas que resulten comprendidas
en los supuestos del artculo anterior, cumplirn con la obligacin que el mismo establece
mediante avisos publicitarios que debern ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de
lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes pginas web, y en toda publicidad
que realicen, por cualquier medio de comunicacin o que entreguen en sus locales, con el
objeto de promover sus servicios.
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252
(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: Gulinio, Jos R. c/ Banco
Espaol del Ro de la Plata S.A. (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidad
demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datos
haban sido juramentados por personas que desconocan al futuro cliente, uno de los cuales era
dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exiga que se
contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, deba ser cliente de la entidad,
sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en los
registros del Central).
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(35) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 665.
(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica.
Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288.
(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societ Generle,
citado por AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis
Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.
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(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, Prolider S.A. c/ Bank Boston NA, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 34.
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(39) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva: Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega a
plantear la obligacin que tendra el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema ser
analizado en el Captulo 14.
256
(40) ... el banco no cumpli acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrar
intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,
por lo que debe responder por los daos y perjuicios causados... Debe calificarse la actitud
del banco como arbitraria e intempestiva, si no cumpli con la obligacin del previo aviso del
cierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentacin del Banco Central...
(CNCom., Sala C, 4/4/00, Barreiro Crdenas, Jos L. c/ Citibank, citado por AMADEO, Jos
L., ob. cit., p. 30).
(41) ... Es responsable el banco que omiti notificar el cierre de la cuenta corriente, pues
es un deber de carcter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el
cierre... (CNCom., Sala E, 19/12/05, Tecnologa Mdica S.A. c/ Deutsche Bank Argentina
S.A., citado por AMADEO, Jos L., ob. cit., p. 30).
(42) ... Tanto en la hiptesis de contrato de apertura de crdito en cuenta corriente
bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situacin, mantenida por un prolongado
lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de
la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crdito o denegar
futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificacin de la situacin,
o bien no existe causa razonable que justifique esa modificacin... (CNCom., Sala D, 11/12/
1997, Corporacin Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 31).
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257
(43) CNCom., 21/9/07, Lagorio, Jos Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/
ordinario, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvi resarcir solamente el inters negativo,
la posibilidad de contratar, que se presumi que el dao se causa al no poder llevar a cabo
operaciones que normalmente se realizan, pero sin que stas se hayan probado en toda su
extensin.
258
dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relacin con
aquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea un
sujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tienden a igualar a las partes.
Tenemos de tal forma una doble rbita de defensa, la directa y la indirecta.
Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la
ley 24.240 y dems normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoria
bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan a
travs de los contratos especficos que se celebran a diario, de los ms comunes a los ms sofisticados y novedosos, pero la mayora pueden encuadrarse
en las normas clsicas del Cdigo Civil, el Cdigo Comercial y otras leyes
especiales. En qu medida, entonces, habr de admitirse una regulacin paralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; La ley de
defensa del consumidor ha venido a modificar la regulacin de los clsicos
contratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede admitirse,
porque sera un despropsito, que las normas de la L.D.C., que son normas de
contenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien considera
como la parte dbil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta,
especfica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulacin tambin detallada
del crdito destinado, por ejemplo, a la adquisicin de la vivienda.
Nada de eso, pues no es tal el propsito de la ley protectora del consumidor. Simplemente porque esta ley busca defender al dbil, tratando de equiparar potencialidades en la negociacin de los respectivos intereses. Pero
(44) AITA TAGLE, Fernando - CIMA, Federico - BASALDA, Julin, La ley de defensa del
consumidor y su aplicacin a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios,
www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sera aplicable esta normativa especfica a tales entidades: ... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividades
toda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismos
que adems poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en la
materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplicacin carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distinta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infraccin
alguna, sino que tan slo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente a
que las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningn artculo de
la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sanciones
contempladas en la norma citada....
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nada ms, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo
que es el leit motiv de la norma. Busca acortar las distancias entre los
contratantes, hacindose cargo de que una es una parte dbil y otra fuerte en
la convencin, esta desmesura est dada por (45):
- Debilidad jurdica, pues desconoce con precisin el orden legal al que se
debe someter.
- Debilidad econmica, mxime si se trata de un sujeto que posee escasa
capacidad econmica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes
o servicios, requiere o solicita un prstamo; est necesitado de adquirir distintos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.
- Debilidad tcnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.
- Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los
instrumentos que acreditan el estado de ejecucin de la contratacin.
- Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los
mecanismos de la contratacin. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el
lugar y hora de atencin, quien (sin perjuicio de la intervencin estatal que
pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, es
el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la
contratacin.
- Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, de
tiempo, y de recursos humanos, espaciales y fsicos que le permitan articular
reclamos y quejas contra el proveedor.
2. Elementos y efectos
Los principios de la ley 24.240, en cierta manera y si se nos permite la
expresin, sobrevuelan toda la contratacin bancaria ejerciendo su funcin
de control y tutela de los usuarios de los servicios. Estn como por encima de
los contratos bancarios especficos, pero sin sustituirlos de ninguna manera.
Son los grandes principios encaminados a asegurar la justicia contractual,
que ya se contenan, por lo menos implcitos, en la legislacin clsica ordinaria,
(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve anlisis de la proteccin al usuario, frente a la usura,
www.eldial.com.ar
260
pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las ltimas dcadas del
siglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumidor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley
24.240, aplicables a los contratos de consumo, est el de buena fe, bsico, sin
duda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya haba sido
recibido en el art. 1198 C.C.. Tambin el deber de informacin (que es adems obligacin constitucional con la incorporacin del art. 42 por la reforma
de 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato;
y la proscripcin absoluta de clusulas abusivas que desnaturalicen las obligaciones o slo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, en
este caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicacin
del principio de buena fe.
Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden pblico,
es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratacin, aun vaciada en sus
moldes clsicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva del
consumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de buena fe
probidad en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, adems, en el
aumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera.
La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activas
destinadas a consumo y a las operaciones pasivas.
Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de usuarios y consumidores:
- Regulacin de los contratos de adhesin y las clusulas de contenido
predispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240).
- Regulacin de las operaciones de venta de crditos (art. 36 ley 24.240).
Regulacin de los contratos por adhesin y clusulas de contenidos
predispuestos
El contrato es por adhesin o de contenido predispuesto, cuando su sustancia no ha sido objeto de negociacin individual, no pudiendo el usuario o consumidor influir en su contenido, es la llamada estandarizacin del contrato.
Es normal que las entidades financieras utilicen estos contratos por adhesin, por lo que tales contratos y clusulas no podrn transgredir el mandato
de buena fe y debern ser revisadas cuando surge una situacin de privilegio
en favor de la entidad.
Las clusulas abusivas son reguladas por el art. 37 de la ley 24.240, por el
art. 37 del decreto reglamentario del P.E. de dicha ley, por la Resolucin N
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(46) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contratacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., ps. 204 y 205.
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cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas
que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en
concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los prstamos que aqul concede, no guardan
proporcin con otras vigentes en plaza ordnase al Banco Ita Buen Ayre S.A. que se
abstenga de cobrar a sus clientes personas fsicas tomadores de crditos, cargos en concepto de
seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo
deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada
mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...
(Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial N 13 -Secretara 25-, 12/12/07, ADECUA
c/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario), indito. En este caso se resuelve un punto
muy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millones
de clientes, lo que a ms de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una ganancia
desmedida para la entidad financiera.
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265
des, fijan que sern los tribunales de all los que contarn con jurisdiccin para
resolver el conflicto (49).
Esta clusula, al igual que las dems de este tipo, en las cuales aparece
como desproporcionada la posicin final del proveedor, ser nula o mejor dicho inexistente (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no
hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, ste seguir vigente, debiendo integrarse l con las otras clusulas, la ley, los usos y costumbres.
Pero hay todava un tema referido a estas clusulas predispuestas que no
podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhesin es haber facilitado las tcnicas de contratacin en masa; pero esta pasividad en la contratacin trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referimos a aquel abuso que insignificante con relacin a cada cliente en particular,
al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En
estos casos suele devenir antieconmico para un particular iniciar una accin
de reclamo que econmicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera
las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo prrafo C.N. (reforma 1994), este poder jurdico se concede para la proteccin de derechos
difusos (51), legitimndose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que tengan por objetivo la proteccin de usuarios y consumidores (para el tema que nos interesa). Esto que ya haba sido recogido por el
art. 52 de la ley 24.240, adquiri de tal manera jerarqua constitucional. La
reglamentacin de este art. 42, especficamente en lo que hace a las acciones
colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se
ha ido encargando de perfilarla. As la C.S.J.N., en su funcin de mximo
rgano jurisdiccional del pas ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-
(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria),
indito.
(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
(51) ... son derechos subjetivos de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es
tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no ser
derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o goce
de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminacin relativa o absoluta de los titulares
respectivos que no impide la vigencia de tal categora; aunque los derechos s son identificables,
ciertos, concretos y determinados... (GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).
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(55) ... la distincin y limitacin a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N.,
ya que la norma de base se refiere a derechos de incidencia colectiva en general, frmula
amplia que no admite reducciones, por lo que la denegacin de legitimacin de las asociaciones
que pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidos
con otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta una
denegacin de justicia... (GMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434).
(56) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338.
(57) BERSTEN, Horacio L., Un precedente seero en materia bancaria (acerca del fallo
Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A
s/ sumarsimo), www.eldial.com.ar.
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(58) Si bien es cierto que el art. 52 -segundo prrafo, parte final- de la ley 24.240 prev
la intervencin obligatoria del Ministerio Pblico como fiscal de la ley cuando los intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados, la seora fiscal general ante esta Cmara
reiteradamente ha solicitado a este Tribunal -a los efectos de evitar una innecesaria sobrecarga
de trabajo que afecte su funcionamiento- que slo se le confiera vista en los casos en que se
trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del
19/7/07 vertido en los autos: Traverso, Mara del Carmen c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires s/ Ordinario). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que no
se orden correr vista al Ministerio Pblico. Por lo dems, es requisito bsico para que proceda
la declaracin de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters en obtener la
declaracin (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuentemente, la solucin no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad... (CNCom.,
29/8/07, Banco Francs S.A. c/ Caete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo), www.eldial.com.ar.
(59) ... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo prrafo, de la ley 24.240 que literalmente
reza: El Ministerio Pblico, cuando no intervenga como parte, actuar obligatoriamente
como fiscal de la ley, el Ministerio Pblico Fiscal resulta parte obligada y debe necesariamente drsele intervencin en esta clase de procesos... Advirtase que la intervencin del
Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categora de derechos de incidencia
colectiva -denominados de tercera generacin- es la constante, desde que as lo contempla
actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Pblico (ley N 24.946) que en
su art. 41, inc. a) establece la intervencin del rgano en todas las causas en que el inters
pblico lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitucin Nacional; en particular para
prevenir o evitar daos en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidor
y as surge de la interpretacin armnica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitucin Nacional... El Ministerio Pblico no interviene en nombre propio ejerciendo la accin
de otro, sino que su participacin en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una
270
legitimacin que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o
usuario. La intervencin obligada del Ministerio Pblico no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relacin de consumo, ni que acte en el nombre de una asociacin de consumidores, sino que interviene por un inters actual, colectivo y relevante, en
defensa del orden pblico y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se
encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de
los derechos expresamente consagrados en la propia Constitucin Nacional... (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 27/7/03, Jimnez, Toms c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario Recurso directo, Actualidad Jurdica de Crdoba -General- 5740).
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El B.C.R.A. ha sido sealado, en el ltimo prrafo del art. 36, como el que
deber adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a
su jurisdiccin cumplan en las operaciones de crdito a consumo, con lo indicado por la ley 24.240. Entre las normas que dict tal cuerpo, encontramos:
- Comunicacin A 2147: Publicidad de tasas de inters de operaciones
activas.
- Comunicacin A 2689: Modalidades de aplicacin de intereses y publicidad de las tasas.
- Comunicacin A 3052: Tasas de inters en las operaciones de crdito.
Texto ordenado.
- Comunicacin A 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas corrientes.
- Comunicacin A 2434: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2470: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2508: Dbitos automticos. Reversin de operaciones. Normas complementarias. Texto actualizado.
Pero esto no quita la posibilidad de los dems cuerpos de dictar normas
generales acordes con la L.D.C. En este sentido se ha dictado -entre otras- la
Resolucin N 134/98 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la
Nacin la que impone una serie de especificaciones y clarificaciones de modo
tal de advertir al responsable de todas las pautas que hacen a su contratacin
a su obligacin, pautas stas tomadas en cumplimiento de lo determinado por
los arts. 42 C.N. y 4 de la ley 24.240, en proteccin a los derechos econmicos de los consumidores de crdito.
El art. 37 in fine en caso de que se violara el deber de buena fe (o de
clusula alguna), si fuera necesario, proceder la integracin del contrato de
modo equitativo y propio a la naturaleza de la relacin jurdica de que se tratare.
Sanciones administrativas
La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por
infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que se
podrn aplicar independientemente o conjuntamente segn el caso de acuerdo
al sistema de aplicacin y graduacin determinado por el art. 49 de la misma
norma legal. Una discusin planteada es si la referencia que realiza el art. 36
in fine, implica tambin que ser el Banco Central quien aplique sanciones
por violacin a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5
272
de la ley 21.526 dice: La intervencin de cualquier otra autoridad queda limitada a los aspectos que no tengan relacin con las disposiciones de la presente
ley, permitiendo, de tal manera, la intervencin de otras autoridades, pero
poniendo un coto a este actuar, de tal manera que no se afecte el sistema
financiero; en tal sentido compartimos lo dicho por publicistas de reconocida
trayectoria cuando dicen: ... Est claro que la violacin de las disposiciones de la ley 24.240, inclusive por parte de las entidades financieras,
slo puede ser sancionada por la autoridad de aplicacin de dicho cuerpo legal, sin prejuicio, claro est, de las sanciones que pudieran caberle
a los bancos por desconocer las rdenes de la autoridad de contralor
especfica.. (60), decimos esto por cuanto lo que hace la mentada ley de
defensa, es fijar principios bsicos de la contratacin con las entidades, sin
que se refieran a su estructura, previsiones, etc., en cuyo caso s debera
actuar el B.C.R.A.; esta posibilidad de actuacin del Central como ente de
control de un proveedor de servicios ha llevado a plantear la posibilidad de que
sea responsabilizado como miembro de la cadena de produccin, al decir
que ... tanto el Estado como las entidades financieras seran solidariamente responsables por la reparacin de este especial dao, conforme
lo establecido por la ley de defensa del consumidor N 24.240, reformado por ley N 24.999, en cuanto establece la responsabilidad objetiva y
solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricacin y
comercializacin de bienes y servicios... (61). Esta imputacin a secas nos
parece apresurada y desmedida; sera un absurdo que se aplicara un grado de
responsabilidad al Central por el hecho de ser designado como autoridad (complementaria) de aplicacin de la L.D.C.; de todo lo que expresa la autora citada,
no surge una razn lo suficientemente fuerte como para hacer extensivo a esta
entidad una responsabilidad que no tienen otras autoridades de contralor.
Esto no quiere decir que la autoridad de contralor deba tener una actitud
displicente en su accionar, muy por el contrario, su proceder debe ajustarse a
un estricto control y sobre todo deben preverse fuertes sanciones para quienes
violenten los principios bsicos del derecho del consumo y la competencia.
(60) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contratacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., p. 191.
(61) WEINGARTEN, Cecilia, La confiabilidad y la clientela bancaria, en obra colectiva
Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera (director: Carlos A. Ghersi),
La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.
Derecho Bancario
273
Transferencia bancaria
Tambin denominada Traspaso de cuenta.
Concepto: Operacin contable realizada por una o ms entidades bancarias para evitar el pago numerario entre clientes de un mismo establecimiento,
o de distintos establecimientos o entidades financieras que dependan de un
mismo banco central.
Antecedentes:
- Roma: Transcriptio - El deudor se liberaba frente al acreedor obligndose frente a un tercero.
- Amsterdam: Wechselbank.
- Hamburgo: Girobank.
- Punto clave: Invento ingls del cheque.
Es una operacin contable que realizan los bancos recibiendo instruccin
de sus clientes, consintiendo uno de ellos en que se deduzca de su cuenta la
cantidad objeto de la transferencia y se abone en la cuenta del otro.
Su objeto es evitar el pago de numerario entre clientes de un mismo banco,
o de distintos bancos, siempre que estos bancos dependan de un banco central
dedicado a realizar transferencias entre ellos.
Ejemplo:
- A y B son clientes de un mismo banco.
- A vende a B por la suma de $ 50.000 una casa.
- Para evitar el pago de numerario, B ordena al banco que acredite la
suma en la cuenta de A.
274
Clearing
En ingls, equivale a cmara de compensacin. Su antecedente lo encontramos en Londres (1773) donde diversos bancos acudan al Clearing House
llevando instrumentos crediticios recibidos de sus clientes, y a cargo de otros
bancos, liquidando los crditos correspondientes a cada cartera por su compensacin, posibilitando la liquidacin de las operaciones, para que mediante
ese mecanismo queden disminuidas o eliminadas ambas transacciones efectivas de ttulos valores.
Hoy la Cmara de Compensacin es un organismo creado por los bancos con el fin de que cada uno de ellos aporte sus crditos para refundir en
una sola operacin los saldos recprocos, que diariamente tengan entre s,
originados en sus propias rdenes y en las de sus respectivos clientes, logrando una liquidacin nica sin movimientos de fondos y sin que cada uno
de los bancos tenga que pagar o cobrar otra cantidad que la que aparezca en
su contra o en su favor.
La banca electrnica
La tecnologa informtica es un suceso que ha revolucionado al mundo
entero, la banca no poda estar ajena a este proceso; y ya no slo en relaciones entre bancos, sino de stos con sus clientes; hoy es difcil imaginar la
existencia de una entidad que no preste el servicio de home-banking (62),
(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrnica como ... la entrega de los productos
y servicios de las entidades financieras, a travs de medios electrnicos, a los usuarios
internos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de las
entidades financieras -donde la explotacin de los servicios electrnicos est destinada a
usuarios internos de las mismas- y a los accesos de clientes a los productos y servicios por
medio de dispositivos electrnicos de acceso directo, tales como: cajeros automticos (ATM);
dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado
home banking, aunque en la actualidad los accesos pueden realizarse por computadores
personales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogar
del cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos mviles de comunicacin con
capacidad de navegacin por Internet (telfonos celulares, dispositivos mviles con capacidad de conexin a Internet, otros); banca telefnica por dispositivos de tonos, y toda otra
tecnologa presente o futura que sea de aplicacin para que el usuario externo (cliente) acceda
Derecho Bancario
275
a los servicios ofrecidos por las entidades financieras (definicin dada en la Seccin 6 de la
Circular A 4609).
(63) Nota periodstica publicada en Clarn el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line en
Argentina.
(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrnica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/
archDoctri/Cicardo.htm.
276
opera una carta de crdito, una garanta de una lnea de corresponsal con el
exterior o cualquier otra operacin no slo lo hace en soporte papel sino que,
desde hace ya 25 aos, lo hace con estos cdigos SWIFT.
En nuestro pas el uso de los cajeros automticos (65) como primera manifestacin de la banca on line data de la dcada del ochenta, aunque fue a
mediados de sta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos grupos de bancos mediante las redes Banelco y Multibanco.
Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una serie
de problemas, tanto tcnicos como jurdicos que dificultan la situacin. Dentro
de esos ltimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurdicas, hechos no contemplados por una legislacin que no tuvo el tiempo necesario para adecuarse
a la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar de
inseguridad jurdica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de la
jurisprudencia mediante la aplicacin de los principios generales del derecho
aplicado a las nuevas tecnologas. Hace ya un tiempo en Buenos Aires una
clienta quiso hacer un depsito en un cajero automtico. Al efecto coloc
$ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introducido el sobre en la ranura, retir el ticket que indicaba que el depsito se haba
efectuado con xito. Cuando tiempo despus control la informacin de su
cuenta se percat de que tena acreditado slo $ 60 lo que motiv su reclamo
a la entidad financiera depositaria. Esta neg el pedido del depositante, por
entender que el error era de parte de sta y no de la institucin bancaria. Ello
deriv en una accin judicial que finaliz con la condena al banco (66).
En un caso similar, un seor concurri a un cajero a retirar dinero. Luego
de ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidi extraer
$ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operacin, el caje-
(65) Tambin llamados Contrato de cajero permanente (VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice adems: Se trata de un contrato complementario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ello
requiere como condicin especial la preexistencia de este contrato. Consideramos que esta no
es una relacin necesaria ya que puede funcionar tambin mediante una caja de ahorro o cuentas
de pago de salarios, aunque s ser lo ms normal que aparezca unido a una cuenta corriente
como pacto accesorio.
(66) Citado por GRANERO, Horacio R., Los bancos, la Comunicacin BCRA 4609/2006
y la doctrina de la carga dinmica de las pruebas, www.eldial.com.ar.
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280
Toda esta regulacin tiene por fin ltimo el brindar seguridad en el uso de
las nuevas tecnologas, intentando generar confianza en ellas, para estimular
su utilizacin; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligacin
de registrar toda accin que se realice, colocndola en una posicin de mayor
facilidad para probar la existencia y cuanta de las transacciones lo que lleva
a que ... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por los
medios tecnolgicos con los que cuenta... produce la inversin de la
carga de la prueba por aplicacin de la doctrina de las cargas dinmicas probatorias (70), es decir que no basta una negativa genrica de la operacin o reclamo del cliente, sino que ser la entidad quien deber acreditar lo
que realmente ocurri, y de no hacerlo se ver perjudicada en sus derechos,
crendose cuanto menos una fuerte presuncin en su contra (71).
Firma digital
Uno de los elementos esenciales de todo acto jurdico es la manifestacin
de la voluntad, y la prueba ms contundente de dicha manifestacin es la
Derecho Bancario
281
Rosario, Slepoy, Vctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daos y perjuicios).
Ambos fallos citados en la resolucin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.
(72) LANDRIEL, Daniela, La firma digital, en Bancos y Empresas, ao 2, N 3 (director:
Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193.
(73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursada
por mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha poda surtir efectos legales. El
tribunal dijo: ... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012
C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, mxime si no est dirigido a la
empresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarsima en cuanto a
su deseo de no pertenecer ms a la empresa, el medio empleado carece de eficacia para
producir la desvinculacin, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es
posible apartarse porque son de orden pblico y porque su sancin, en dicho caso, sera la
nulidad... Lo que est en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerlo
en cualquier momento pues su acto (envo de e-mail) carece de la virtualidad jurdica que le
asign la empleadora... (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, Huberman, Fernando Pablo c/ Industrias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.
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Derecho Bancario
283
dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realizadas va Internet, ... no queda duda pues que las entidades financieras
tienen un inters altamente sensible en la digitalizacin de firmas: por
una necesidad de identificacin de sus clientes; por la necesidad de
homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema
financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobacin
de la validez del certificado al hacer la operacin; por la seguridad
implcita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los
anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las
firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presente y un futuro muy prximo, debern efectuarse tomando como soporte
a la firma digital, etc... (74).
Las entidades financieras poseen gran inters en la digitalizacin de las
firmas, atendiendo a:
- identificar sus clientes;
- homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema financiero;
- facilitar la comprobacin de la validez de un certificado al realizar una
operacin;
- la creciente gama de operaciones digitalizables.
El B.C.R.A. deber establecer los requisitos para que las entidades puedan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunicacin A 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrn ser
autoridades certificantes licenciadas, segn comunicacin del B.C.R.A., si
renen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitira:
- Emisin de un certificado de clave pblica cuando el cliente concurre al
banco para ahorrar trmites posteriores.
- Seguridad que tal emisin da al banco y a todo el sistema bancario.
A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:
- Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el mbito de la banca electrnica en las operaciones que requieran firma digital, salvo
(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestructura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.
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que sea un banco o entidad que emita el correspondiente certificado de acuerdo con la ley 25.506.
- Sistema mixto: Autorizar a los bancos y entidades financieras a homologar los certificados de firma digital emitidos por empresas no financieras.
Segn el art. 27 queda por disear el Sistema de Auditora: es posible que
el auditor para el sistema financiero sea la Superintendencia de Entidades
Financieras.
Qu es una firma digital? Una firma digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje est encriptado,
es decir, que ste no pueda ser ledo por otras personas; al igual que cuando se
firma un documento hologrficamente, ste s puede ser visualizado por otras
personas.
Landriel, en la obra citada, se encarga de introducirnos al tema diciendo lo
que no es la firma digital, as enumera (75):
- NO ES una firma olgrafa escaneada.
- NO ES una firma olgrafa estampada por cualquier otro medio en
la pantalla
- NO ES una impresin digital.
- NO ES nunca una firma igual a otra; cambia en cada documento
porque se nutre de un resumen del mismo instrumento.
Para comprender el procedimiento mediante el cual se logra colocar la
firma digital en un documento, hay que conocer tres conceptos bsicos:
- Criptografa: escritura escondida.
- Cifrar o encriptar: aplicar tcnicas criptogrficas para esconder un elemento.
- Descifrar o desencriptar: aplicar tcnicas criptogrficas para visualizar
el elemento escondido.
El procedimiento utilizado para firmar digitalmente un mensaje es el siguiente: el firmante genera mediante una funcin matemtica una huella
digital del mensaje. Esta huella digital se encripta con la clave privada del
firmante, y el resultado es lo que se denomina firma digital, la cual se envia-
Derecho Bancario
285
r adjunta al mensaje original. De esta manera, el firmante va a estar adjuntando al documento una marca que es nica para ese documento y que slo
l es capaz de producir.
El receptor del mensaje podr comprobar que el mensaje no fue modificado desde su creacin y que el firmante es quien dice serlo a travs del siguiente procedimiento: en primer trmino generar la huella digital del mensaje
recibido, luego desencriptar la firma digital del mensaje utilizando la clave
pblica del firmante y obtendr de esa forma la huella digital del mensaje
original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue
alterado y que el firmante es quien dice serlo.
Podemos resumir las principales caractersticas de la firma digital diciendo que (76):
- A diferencia de la firma autgrafa, si dos documentos son diferentes entonces la firma digital es diferente.
- Si dos sujetos firman un mismo documento, se obtienen dos diferentes documentos firmados.
- Si parte del documento o la parte de la firma son modificados, el
procedimiento de autenticacin indicar que el documento es autntico.
- Si un documento firmado autentica con una determinada llave
pblica, entonces, el documento fue firmado con la correspondiente llave privada.
- A diferencia de la firma autgrafa que prueba el acto personal del
firmado, la firma digital slo prueba que se utiliz la llave privada del
sujeto y no necesariamente el acto personal del firmado.
- Cada persona debe responsabilizarse de mantener su llave privada en total secreto y no revelrsela a nadie, pues de hacerlo se hace
responsable del mal uso de la misma.
- Existen dos problemas: gran cantidad de personas para autenticar;
falta de garanta en el vnculo persona-llave.
Dnde residen la clave pblica y la privada? La generacin del par de
claves (pblica y privada) es un proceso sencillo, pero que requiere de precauciones especiales. Cuando se crea el par, una de las claves, que es en
286
realidad una secuencia muy larga de nmeros, es designada como clave privada, o sea, la que en el futuro se emplear para firmar los mensajes, por ello
su almacenamiento requiere mxima seguridad debido a que no debe ser conocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la gener). En consecuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contrasea y
se la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente.
La clave pblica, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivo
es enviada a una autoridad certificante (que acta como tercera parte
confiable), quien la incluye en un certificado digital.
Qu es un certificado? Los certificados son documentos digitales que
dan fe de la vinculacin entre una clave pblica y un individuo o entidad (este
certificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridad
certificadora). Permiten verificar que una clave pblica especfica pertenece,
efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a prevenir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En
algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada
uno certificando el previo, para que las partes involucradas confen en la identidad en cuestin.
Qu contiene un certificado? En su forma ms simple, los certificados
contienen una clave pblica y un nombre. Habitualmente, un certificado tambin contiene una fecha de expiracin, el nombre de la autoridad certificante
que emiti ese certificado, un nmero de serie y alguna otra informacin. Pero
lo ms importante es que el certificado propiamente dicho est firmado
digitalmente por el emisor del certificado.
Jurisprudencia
Cmara C. y C. de San Martn, Sala 2, 1/8/1999, Umeres, Mirta B.
c/ Credifcil S.A.; J.A., 1999-IV-450.
La entidad financiera que otorg crdito para la compra de mercaderas
sin realizar averiguacin alguna acerca de la identidad del solicitante debe
responder por los daos ocasionados a un tercero que result incluido en una
lista de deudores morosos de uso pblico por entidades financieras y comerciantes, sin que hubiese contrado obligacin alguna.
Si la entidad financiera no tom ningn recaudo para evitar ser burlada
mediante la presentacin de una solicitud de crdito avalado por un documen-
Derecho Bancario
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Derecho Bancario
CAPITULO 11
Depsitos. Rgimen
A. A NTECEDENTES . 1. Concepto. 2. Evolucin. 3.
Naturaleza jurdica.
B. CLASES. 1. Naturaleza jurdica. 2. Depsitos en caja
de ahorro. a. Rgimen. b. Ahorro postal. 3.
Depsitos a plazo fijo. a. Clases. b. Certificados,
forma y rgimen. 4. Depsitos en caja de
seguridad. 5. Depsito de ttulos: regular e irregular.
C. G ARANTA DE LOS DEPSITOS . 1. Antecedentes y
evolucin. 2. Rgimen vigente.
D. FONDOS
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291
A. Antecedentes
1. Concepto
Al hablar de contrato de depsito no podemos perder de vista algo que ha
expuesto sobre el tapete por el Dr. Romero cuando dice ... tambin se refiere con ese nombre a las imposiciones para identificar el acto de entrega... de una suma de dinero para aplicar a una cuenta... (1), es decir que
para tratar el tema tendremos que distinguir, por un lado, la operacin jurdica
que se denomina contrato de depsito (con las imprecisiones que esto implica
como infra se vera) y, por otro lado, cada uno de los actos por los cuales se
concreta la operacin.
Realizada esta previa aclaracin, y entrando especficamente a lo que es
la operacin de depsito podramos esbozar una definicin de depsito bancario diciendo que es la ... operacin por la cual el banco recibe fondos
de sus clientes y tiene la obligacin de devolverlos cuando el cliente
depositante lo exija (a la vista) o al vencer el plazo por el cual se depo-
(1) ROMERO, Jos I., La naturaleza jurdica de los depsitos bancarios, J.A., 1995-III-816.
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(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 476.
(4) Slo se considerar comercial, el depsito que se hace con un comerciante o por
cuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio.
Derecho Bancario
293
2. Evolucin
La ms antigua de las operaciones de la banca fue el depsito de dinero;
desde la antigedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la
gente que los entregaban en depsito como un medio de ponerla a buen resguardo y cuidado y, por ello, es la operacin bancaria ms antigua que se
conoce, existiendo pruebas histricas de que en Babilonia se conoca esta
operacin tres mil aos antes de Cristo (5) funcionando en los templos y siendo
banqueros los propios sacerdotes; en Roma se plante a los jurisconsultos
el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con la facultad de uso. Es
que el uso era hacer pagos en la propia casa, sino que se recurra a la figura
de los argentarii, con quienes previamente el deudor haba celebrado un
contrato por el cual aqul se obligaba a pagar las deudas de ste, claro que
el deudor entregaba el dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizando de esta manera operaciones de pagos por acreedores o deudores apareciendo entonces operaciones con los rasgos de cheques y giros, pero creando el conflicto, que aun hoy aparece como inacabado, de si estbamos ante
un depsito o ante un prstamo atento a que el dinero entregado al argentarii
pasaba a ser de su propiedad.
Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depsitos
de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy, en un
primer momento, la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el
primero poda disponer libremente de lo que se le haba entregado hasta que le
fuera exigida su restitucin. Ya entonces y, en especial, en Espaa en los
siglos XVI y XVII se puso de relieve que pese a denominar depsitos a estas
operaciones siempre nos hallamos ante operaciones de prstamos. El gran
desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolucin industrial
y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en pro de
obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.
(5) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 140.
294
3. Naturaleza jurdica
Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurdica de los
depsitos bancarios, pero el adentrarnos en esta tarea tiene una marcada
incidencia prctica: ... resulta una gravitante incidencia prctica en cuanto a los efectos jurdicos que pueda significar (6). Para algunos, todos
los depsitos bancarios tendran una naturaleza uniforme, siendo precisamente eso, contratos de depsito (7), ya sean regulares o irregulares son depsitos
de uso, o sea que no son otra cosa que un mutuo o prstamo, o sea, cuando
una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad; pero tambin podramos decir que estamos ante un mutuo, y por qu no decir que se puede tratar de un depsito
regular en el caso de las cajas de seguridad o ttulos individualizados. Lo que
s descartamos son aquellas posiciones que hablan de un contrato sui generis,
ya que nada aclaran (8).
Otros distinguen segn se haya fijado un trmino para la devolucin de
la suma depositada y en ese caso consideran que se trata de un verdadero
mutuo, mientras lo consideran un depsito irregular si el depositante puede
pedir en cualquier momento la restitucin de la suma depositada Para aclarar decimos que hay contrato de depsito segn el art. 2182 C.C.: cuando
una de las partes llamado depositario, se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble que la otra parte llamada depositante, le confa y a
restituir la misma e idntica cosa. Este es el concepto de depsito regular;
el depsito irregular que es al que se refieren varios autores, es aquel depsito que se realiza con objetos consumibles o fungibles, por lo que el depositario adquiere la propiedad de la cosa (pudiendo consumirla) dada en depsito ya que la cosa puede ser sustituida por otra de la misma calidad y especie de las dadas en depsito.
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(9) Ver al respecto: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte especial
(3), Zavala, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.
(10) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar,
Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artculo dice: ... En el rgimen civil es la esencia del
depsito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneracin en el contrato es de
locacin de servicios y no de depsito. El rgimen comercial sigue el criterio opuesto: no slo
se permite que se estipule una retribucin, sino que, a falta de estipulacin expresa, concede el
derecho a exigirla....
(11) ... Cuando el depositante est obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidad
que caracterizaba al depsito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor del
Banco... cabe preguntarse qu es lo que queda en realidad del contrato de depsito. Esta es la
razn que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como prstamos a los depsitos a
plazo... (GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377).
Aunque este autor termina concluyendo que ... como... la intencin de los contratantes no es
la de conceder ni recibir un prstamo, tendremos que llegar a la conclusin... que estamos en
296
to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien tambin nos encontramos ante un
mutuo) agrega otra razn al decir que ... el legislador ha hecho interpretacin autntica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificados
de depsito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legislador
ha considerado estos llamados depsitos como indudables supuestos
de mutuo sin dudar un instante que se trata de prstamos efectuados
por el cliente al banco, con el inters de percibir por ellos una remuneracin al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible;
as se echa de ver el contenido mnimo que deben tener estos documentos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par por
quien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y dems datos de
la operacin; tambin resulta y muy especialmente de la remisin al
rgimen de la letra de cambio, vale y par, que hace en el art. 4, un
rgimen francamente incompatible con el contrato de depsito; que de
habrselos considerado a estos contratos como supuestos de depsito
propiamente dicho, la remisin no debera haberse hecho a estos preceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a las
reglas pertinentes. Si esta lnea de pensamiento, acorde con la realidad, no fuere admitida, tendramos que decir que todos los depsitos a
plazo fijo son nulos, porque son actos jurdicos contrarios a la ley,
porque al ser depsitos no son gratuitos y porque siendo depsitos, se
remuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate (12). Concluimos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunque
por una cuestin de costumbre se lo siga denominando como depsito (13).
A continuacin veremos la situacin de los depsitos a la vista. Dentro de
stos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-
Derecho Bancario
297
rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teoras
que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero
son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).
Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depsitos irregulares
de dinero no transmitan la propiedad, sino slo la posibilidad de su uso y goce,
quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurdicamente de
lo entregado (15), ya que deba devolverlo ante el requerimiento del depositante,
y en caso de que no lo hiciera cometa el delito de hurto.
No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la
posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal
manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tena en su poder,
la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momento en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: ... los depsitos de dinero
a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clsicos del depsito, incluso del depsito irregular, que vienen a constituir
realmente una figura jurdica sustantiva basada en una relacin tpicamente fiduciaria... (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la
figura jurdica del depsito para acercarnos al negocio fiduciario. Esta teora ms tarde ser recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.
la custodia.... Creemos errada esta concepcin que distingue las finalidades de inversores
institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, y
no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado plazo fijo es
tomado como una inversin por los simples clientes, es ms, una de las variantes ms analizadas
a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de inters que se nos abonar, lo que implica
la ganancia que la operacin dejar. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferenciacin y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su anlisis sobre la naturaleza jurdica de los
depsitos a la vista que ... Esta situacin planteada en los prrafos precedentes es especial
para la cuenta corriente bancaria, es idntica con los dems depsitos a la vista, normalmente
instrumentados a travs de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia que jurdicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistema
de movimiento... (ROMERO, Jos I., ob. cit.).
(15) LPEZ de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavala, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que ... para que haya depsito irregular
basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitucin....
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 363.
(17) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
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Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por ms atractiva que
parezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobs, y adems
agregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa a
formar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimonio separado, sino que los acreedores del banco podrn atacar estos fondos
por deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da la
cosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vlez pertenecan
al fiduciario, mientras que en la ley 24.441 stos pasan a formar parte del patrimonio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertenecen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el
Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposicin en los siguientes trminos: ... El
fideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institucin existen las dos relaciones que
integran a este tipo de negocios. La relacin real que se establece mediante la transmisin del
fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirn la
materia del fideicomiso y da origen a la propiedad fiduciaria, y la relacin personal que
surge de la obligacin que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a la
realizacin de los fines del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el pactum
fiduciae... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferencias
de dinero que tienen por finalidad la atencin del servicio de caja que el banco se obliga a
brindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Adems, la responsabilidad que asume el
banco en la cuenta corriente bancaria efectuando dbitos en la cuenta y compensando permanentemente los saldos, es tpicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en este
caso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedores
permanentemente disponibles a favor del cliente, desempeando una tarea de administracin
de recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad....
(18) ROMERO, Jos I., ob. cit., explicita su posicin negatoria del negocio fiduciario en la
cuenta corriente bancaria al decir: ... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad de
funcionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso que
contiene esta ley, y hasta podra decirse que es ajena a l: sobre todo porque la gestin de la
cuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer y
administrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominio
se transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposicin no se entrega; por lo dems, el
pacto de fiducia explica bastante mal la situacin de la cuenta corriente ya que en este tipo de
pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su administracin ni disposicin, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad de
utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes a
instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administracin y
disposicin se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente....
(19) ... si los frutos civiles son cosas accesorias... accesorium sequitur principale! Y
titularidad fiduciaria ser la que tenga. Para decirlo en otros trminos: los frutos entran al
Derecho Bancario
299
patrimonio fiduciario -por hiptesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos ser la
que resulta de la titularidad de ese patrimonio... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de...
cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).
(20) MOLLE, Gicomo, Manual de derecho bancario, traduccin de Mario Bonfanti, 2
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.
(21) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 395.
300
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, p. 579.
Derecho Bancario
301
(23) Aun autores que nominan a este contrato como Locacin de Cajas de Seguridad
(BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admitiendo que
... es evidente que es un contrato con las caractersticas de la locacin, custodia y prestacin
de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos especficamente... (p. 516).
(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A., L.L.,
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, Quiquisola, Roberto H. y
otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A, L.L., 1997-B-80.
(25) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente
(directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: ... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo
para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quien
abona un precio que no guarda relacin con el contenido de la caja de seguridad... existen
similitudes con el contrato de locacin y con el de depsito, pero... se diferencia de ellos atento
a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al
usuario, siendo sta la causa fin.... GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 453: ... si este contrato
se limitase al goce de una cosa ajena se convertira en un puro arrendamiento. Y si el deber de
custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se transformara en un contrato de depsito....
(26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 708.
302
(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argentino S.A., L.L., 1999-D-721.
(28) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 452.
(29) La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin le ha negado este carcter (CNCiv.,
Sala C, 21/3/1996, Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A., J.A.,
1997-III-156).
Derecho Bancario
303
B. Clases
1. Naturaleza jurdica
Con la aclaracin previa sobre la naturaleza jurdica de lo que comnmente
se llama depsitos, nos damos a la tarea de clasificarlos. Al respecto podemos
hacer dos clasificaciones de stos. Una econmica y otra jurdica (30).
Analizando una esfera netamente jurdica, es posible clasificar los depsitos o por el criterio de disponibilidad en favor del depositante o por el criterio
de la actuacin del derecho del depositante.
Econmicamente se toma en cuenta la finalidad tenida por el depositante
dicindose que tenemos:
- Income deposits: cuando el depsito sirve para obtener un beneficio
cubriendo el lapso que corre entre ingresos y egresos
- Business deposits: que hace el hombre de negocios con la finalidad de
disponer en cualquier manera de ellos de acuerdo con los avatares de su
negocio, con un margen de seguridad para sus futuras contingencias.
- Saving deposits: es el mero depsito de ahorros, que no tiene por finalidad atender gastos corrientes.
El dato presente en todos ellos, es que el hombre de negocios siempre
busca mediante su depsito el obtener un beneficio de su colocacin, sea sta
del tipo que fuere, percibiendo del banco el mayor rdito posible.
Podemos concluir que:
304
1) Los criterios econmicos referidos, propuestos por Keynes, se traducen en criterios jurdicos cuando no se atiende al motivo del depositante sino al
momento en que puede ejercitar el derecho a la devolucin del dinero o dicho
desde otro punto de vista, el plazo del depsito; desde esta ptica pueden
distinguirse en depsitos a la vista o pagaderos a la vista y depsitos a plazo
fijo o pagaderos a plazo; los depsitos a la vista, cubren normalmente el espectro de los income deposits y los business deposits en tanto que los saving deposits normalmente son efectuados a plazo fijo.
2) Segn el modo de ejercicio del derecho del depositante, los depsitos se
pueden dividir en depsitos simples y depsitos en cuenta corriente, que se
distinguen entre s por la forma de retirar las sumas de dinero o de disponer de
los fondos que estn en poder del banco.
Depsitos a la vista. Concepto: La propiedad del dinero la transfiere el
cliente al banco y el depositante adquiere como contraprestacin un crdito
contra el banco por esa suma. Los depsitos en dinero se clasifican ahora en
la actividad bancaria en: a la vista y a plazos, existiendo, adems, en
algunos ordenamientos, los depsitos de ahorro o en cajas de ahorro. El
depsito a la vista es aquel que se realiza sin que exista plazo para su retiro, ni
aviso previo al banco. Razn por la cual el banco viene obligado a mantener
permanentemente disponible el dinero en favor de su cliente. A la especie de
depsito a la vista pertenece el depsito en cuenta corriente y en caja de ahorro.
Importancia: Pasaron a constituir una fuente de recursos sin costos
para el banquero y le proporcionaron la fuente para realizar prstamos, los
que acreditados en las cuentas bancarias de los clientes le permitieron
multiplicar el crdito.
Derecho Bancario
305
largo tiempo las sumas en poder del banco. De aqu se infiere que el
instrumento jurdico ms adecuado para el ahorro ser el depsito bancario a plazo, aun cuando las dems formas de depsito puedan servir
tambin finalidades de ahorro... el depsito llamado de ahorro no est
necesariamente vinculado a una forma especial de depsito... (31), esto
es, aun ms claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya
no existen lmites de extracciones como suceda en el rgimen anterior donde
exista un lmite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,
demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva reglamentacin se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria
... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia jurdica... apenas apreciable, ya que tienen
similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento
para la operatoria... (32) (refirindose al retiro de fondos).
Actualmente el texto ordenado de Depsitos de ahorro, por de remuneraciones y especiales, cuya ltima modificacin fuera introducida por la
Comunicacin A 4662 unifica un rgimen que anteriormente diferenciaba
entre caja de ahorro comn y especial (en esta ltima se permita slo una
extraccin mensual sin lmite en cuanto al importe). La norma actual indica
que podrn ser titulares de una caja de ahorro personas fsicas capaces (anteriormente se incluan a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el
caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y
306
21 aos, siempre que cuenten con la previa autorizacin del padre, madre o
tutor que debern asumir la responsabilidad que se origine por los actos del
menor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dlares
y otras monedas extranjeras si media autorizacin del Central. El retiro de los
fondos depositados podr realizarse por ventanilla, mediante el cajero automtico, transferencia electrnica u orden telefnica y dbitos pactados sin
que en ningn caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubierto). El titular puede realizar depsitos en dinero, cheques propios o de terceros
de los que sea beneficiario o endosatario, tambin mediante transferencias. La
liquidacin y capitalizacin de intereses se efecta por perodos no inferiores a
30 das. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deber
notificar tal decisin al ltimo domicilio registrado del titular y transferir los saldos existentes a una cuenta general a disposicin de sus respectivos titulares.
Los depsitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusin dentro
de la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizado
en muchos pases, por el cual los pequeos ahorristas han efectuado sus imposiciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es la
entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por parte de la entidad
financiera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de
curso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo:
cheques y rdenes de pago. La entidad responde por la custodia del ttulo
como obligacin caracterstica del mandato. La causa es acrecentar un capital que se va integrando con nuevos depsitos y los intereses devengados, sin
soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuerdo con las condiciones pactadas.
Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estas
cuentas, est dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobro
por cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. As se prev la
posibilidad de que en este sistema se incluyan:
- Operaciones propias de la entidad (pago de prstamos, alquiler de cajas
de seguridad, etc.).
- Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco o a travs de dichos terceros (dbitos autom-
(33) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 487.
Derecho Bancario
307
308
b. Ahorro postal
El denominado ahorro postal se implement en el pas alrededor del ao
1915 con la creacin de la Caja Nacional de Ahorro Postal (an hoy existente
pero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Mediante
este mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depositados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinero
depositado en dicha Caja Nacional. Hoy sta es una costumbre perdida y aun
prohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorro
a mayores de 18 aos. Sin embargo, en el ltimo ao desde el Banco Central
se ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez,
digitalizado. El proyecto bsicamente consistira en que el menor podr depositar de 1 a 100 pesos por mes, slo pudiendo retirar el monto total (depsitos
ms los intereses devengados) cuando cumpla 18 aos. La cuenta estar a
nombre de unos de los padres o tutores, siendo que stos no podrn hacer
utilizacin de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34).
Finalmente se habla de depsitos especiales en la reglamentacin para referirse
a: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construccin (35);
(34) Pueden consultarse las minucias de esta idea en: http://www.parlamentario.com/noticia10970.html; http://www.lanacion.com.ar/archivo/nota.asp?nota_id=946885&origen=relacionadas;
http://www.elcomercioonline.com.ar/Nota.asp?NotaNro=17739, etc..
(35) Cada cuenta se abrir a nombre del trabajador para el cual el respectivo empleador
efecta los depsitos a simple requerimiento de ste y sin condicionamiento alguno, aun
cuando no posea la correspondiente libreta de aportes. Deber consignar nicamente y dejar
Derecho Bancario
309
para crculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depsito corriente (38); cuentas
a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garanta para
operaciones de futuros y opciones (40).
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Derecho Bancario
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312
electrnicos, etc.), dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aviso. Aqu
hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente y
renovar, sin autorizacin, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se lo
privara al sujeto de fondos que le pertenecen (41).
Lo principal es la persecucin del lucro por el arrendamiento de dinero que
est por sobre el inters de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayora de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) no
cuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanismo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es as que surgen los certificados de depsitos, mediante los cuales se logra ... incrementar la capacidad bancaria de obtencin de fondos, garantizar la estabilidad de
los recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado de
liquidez para las imposiciones a plazo... (42). El librador de estos ttulos es
la entidad financiera autorizada para recibir depsitos y la obligada al pago y
el tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurdica
el maestro espaol Garrigues dice que se tratara de ... ttulos valores, pues
en ellos concurren las notas de incorporacin del derecho al titulo,
literalidad y aptitud para la circulacin (43), pero no deben confundirse
con otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del pblico
como son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que ... mientras los bonos u obligaciones son causa de la captacin, los ttulos valores que se emiten como consecuencia de un depsito a trmino son resultado de la misma... (44); en otras palabras, mientras los dems ttulos de
deuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depsito se emiten
por haber conseguido fondos.
(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A., citado
en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs.
As., 2006, p. 57. Es ms, el punto 1.16.1.2 de la reglamentacin, prohbe expresamente que se
renueven automticamente estos contratos (tambin se encuentran vedados los casos de plazo
indefinido, o donde se prevea la obligacin de cancelacin anticipada).
(42) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 379.
(43) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros ttulos valores, que le
son aplicables (art. 4 ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley
16.478) relativos a la letra de cambio y el pago.
(44) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 419.
Derecho Bancario
313
Los certificados de depsito debern contener necesariamente, en su texto la referencia a su causa que es el contrato de depsito y sus condiciones
bsicas, como por ejemplo, el importe, la tasa de inters, la forma de liquidacin, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisitos
formales que los certificados de depsito deben contener, regulados en el art.
1 de la ley 20.063 de depsitos a plazo fijo nominativos transferibles que
establece las siguientes enunciaciones: la inscripcin certificado de depsito
a plazo fijo nominativo transferible; nombre y domicilio de la entidad que
recibe el depsito; designacin del lugar y fecha que se expide; nombre, apellido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y perodo
de liquidacin de los intereses; fecha de vencimiento del depsito; lugar de
pago; firma de la entidad receptora.
Son ttulos a la orden por su esencia en los que la clusula puede estar
implcita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser
librados en favor de personas determinadas como los certificados
nominativos intransferibles.
Su ley de circulacin ser en el primer supuesto por endoso (45) y en el
segundo supuesto slo por la cesin de ste. Siempre deber efectuarse
su tradicin.
314
Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona fsica
o jurdica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la
entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el
momento, no pudiendo utilizarse recibos de depsitos provisorios. La nica
excepcin la constituyen los depsitos con valores compensables por cmara
de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas
y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado
provisorio hasta la acreditacin de los fondos. Tanto la emisin como el pago
de los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituirse a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.)
y sus reformas, con plazo indefinido u obligacin de restituirlo antes de su
vencimiento o con vencimiento en das inhbiles.
a. Clases
Los contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten
una variada clasificacin, as podemos encontrar:
- Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en ttulos valores pblicos nacionales, a plazos no menores de 30 das.
- Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos
intransferibles, ambos con tasas de inters a convenir; los primeros son transmisibles por endoso y tradicin de efectos limitados, los segundos, por cesin
y entrega del documento (siempre la cesin debe ser notificada al banco antes
de su vencimiento).
- Por la tasa de inters: tasa a convenir libremente por las partes o con
la clusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles o
intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazos
inferiores a 120 das y el mecanismo de fijacin de la tasa a su vencimiento
difiere segn se traten de depsitos en pesos o en dlares.
Derecho Bancario
315
(46) En el ltimo tiempo, la jurisprudencia la ha definido como ... aqul por el cual la
entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institucin), por un plazo
316
Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma donde existan almacenes fortificados donde se podan depositar cosas de valor
para poder recuperarlas ante el requerimiento; ms aqu en el tiempo, durante
la Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecan
fortificaciones que en su interior, se subdividan en pequeos compartimentos,
entregndose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Esta
tendencia se acenta en el siglo XIX fundndose The Safe Deposit Company
Of New York, una entidad especializada en la prestacin del servicio de guarda, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custodia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende a
Europa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales.
Actualmente podemos decir que stos son:
- Un contrato de consumo (en tanto se celebra a ttulo oneroso entre un
consumidor final, persona fsica o jurdica, con un banco, que actuando
profesionalmente presta un servicio, por lo cual se le aplica a este contrato la
ley 24.240).
- Oneroso (en la mayor parte de las cosas el banco descuenta el importe del
costo del prstamo del servicio de la cuenta corriente o caja de ahorro del cliente).
- Bilateral (en tanto genera obligaciones para ambas partes).
- Consensual (se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, por
lo que aleja la tentacin de asimilarlo al depsito, no siendo necesario el depsito de elemento alguno en el espacio destinado por el banco para que se
perfeccione).
- No formal (no requiere formas, no obstante suele celebrarse por medio
de formularios predispuestos, a los que el cliente adhiere).
- De duracin o de tracto sucesivo (atento en que est destinado a durar
por un plazo determinado).
- Atpico (no tiene regulacin, pero posee la llamada tipicidad social,
pues funciona en base a un conjunto de comportamientos sociales homogneos que no estn expresamente incluidos en disposiciones vigentes).
determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitualmente, en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a fin
de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de
su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella... (CNCom.,
15/2/08, Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario, indito).
Derecho Bancario
317
- Conmutativo (porque las obligaciones y los derechos se encuentran especificados de antemano, siendo su resultado cierto y, en este sentido, se ha
pronunciado la jurisprudencia al decir: ... el contrato de caja de seguridad
no es un contrato aleatorio; si el riesgo juega una funcin, sta incide
directamente en el mbito de la organizacin general de la empresa bancaria, el riesgo del resarcimiento que el banco asume por la idoneidad
del servicio, es inherente al ejercicio empresario... (47)).
- De adhesin (siendo un contrato con clusulas predispuestas al que el
cliente slo puede adherir sin cambiar su contenido) (48).
- Bancario (si bien stos han sido definidos como aquellos en los cuales
una parte es el banco y que tiene por objeto la intermediacin en el crdito, el
contrato de caja de seguridad ha sido incluido en esta especie aun cuando su
objeto no es la realizacin de operaciones de crdito, y esto es as en tanto la
contratacin bancaria supone una actividad profesional, controlada o fiscalizada por el Estado).
- De custodia (el cliente busca: mxima seguridad, confidencialidad, secreto).
Como dijimos, ste es un contrato que genera obligaciones para ambas
partes, as tenemos:
Obligaciones del cliente: pagar el precio convenido (la falta de pago es
causa de resolucin del contrato); utilizar adecuadamente el servicio, lo que
importa no introducir en el cofre cosas o elementos nocivos, explosivos, etc.;
no sublocar el cofre; identificarse ante la entidad al momento del ingreso;
informar el extravo de las llaves al banco y devolverlas al finalizar el contrato.
Obligaciones de la entidad financiera: entregar las llaves; facilitar el
acceso al lugar donde se encuentra dicha caja concedindose su uso (... la
obligacin de asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla
a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el
libre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato
(47) CNCom., 7/12/07, Feldman, Nstor y otro c/ Banco de Crdito Argentino S.A. s/
Ordinario, indito.
(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires,
E.D., 162-688.
318
Derecho Bancario
319
(52) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 460 y 461: ... la obligacin de conservacin ntegra
de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligacin relativa a la integridad interna
(garanta de clausura) y una obligacin relativa a la integridad externa (garanta de conservacin)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligacin es preciso
que el banco demuestre la intervencin de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de la
responsabilidad el contrato se aproxima ms al depsito que al arrendamiento... el banco
responder cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del usuario y los
objetos que contiene desaparecen o sufren dao; o cuando, por la misma causa, y aunque la
caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daos o desaparecen....
(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hace
la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo Menache, David c/ Banco Mercantil
Argentino, publicado en L.L. del 8/10/04: ... la parte demandada afirma, sin demostrarlo,
haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existi una
fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por especialistas. Empero, el robo
per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carcter de caso fortuito ni de fuerza mayor,
porque para sustraer los valores al peligro de tal evento est destinada la caja de seguridad
(conf. este Tribunal, in re Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.,
del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco de
Galicia y Bs. As., del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios de
responsabilidad nuestro ordenamiento jurdico asimila el llamado caso fortuito a la fuerza
mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero se
refiera a un hecho extrao al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, al
contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, de
conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cd. Procesal, para deslindarse de la responsabilidad, el demandado tendra que haber demostrado no slo el hecho del robo, sino que ste no
ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo
concreto de obligacin, todas las medidas de seguridad requeridas para una ptima prestacin
del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado....
(54) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: ... el robo... proviniendo de la obra
del hombre, no tiene carcter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de
320
tal evento, est destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligacin de resultados
no de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad eventual de la Polica Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero....
(55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires y otros, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, Martn, Ral P. c/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, Ravaglia,
Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A., J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A,
27/12/1996, Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A., E.D.,
175-43, entre muchos otros.
(56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: ... si se mantuviera su validez se podra considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se
obliga a nada ya que est dispensado de responsabilidad en caso de inejecucin de su principal obligacin.... Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor espaol
GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 462: ... Qu sentido tienen los estatutos y los formularios
cuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a la
cantidad, al valor, o al demrito de los documentos, ttulos u objetos encerrados en la caja? En
nuestra opinin, no tienen estas clusulas ningn sentido si el cliente prueba que la caja
contena tantos ttulos de tal clase o valor....
Derecho Bancario
321
Los precedentes judiciales reseados han sealado reiteradamente la invalidez de las clusulas que liberan de la responsabilidad al banco, y tampoco
puede limitar esta responsabilidad. Existe la tendencia de las entidades en los
ltimos tiempos a plantear la posibilidad de que sea el propio cliente quien
contrate en paralelo un seguro para cubrirse por los daos que le cause la
sustraccin o prdida de los bienes depositados, que podra estar hecho tambin en una clusula inserta en el mismo formulario de adhesin. Pero esto es
un contrasentido ya que lo que se busca con la contratacin de la caja de
seguridad es precisamente la proteccin de los bienes, es decir que el cliente
debera pagar dos veces por el mismo servicio.
Aclarada la cuestin sobre la extensin de la responsabilidad en general
por prdidas de elementos depositados en cajas de seguridad, nos toca enfrentarnos a un tema de mayor casustica, porque si bien las entidades no
pueden limitar su responsabilidad por los daos causados, queda determinar
en el caso concreto la ocurrencia de ste (que se producira esencialmente en
el acto material de desaparicin de los bienes aunque no cabe excluir la existencia de un dao moral), lo cual en este especial contrato no siempre resulta
fcil de determinar; pinsese que en estos contratos el banco no sabe a ciencia cierta qu es lo colocado en el espacio predispuesto, y ni siquiera si se ha
colocado algo en su interior, y ms difcil ser para el cliente lograr una prueba
acabada y contundente de lo depositado. Al fin de cuentas, en este tema no se
puede escapar a la regla de que el dao indemnizable debe ser un dao cierto.
Repetimos que esta prueba es difcil toda vez que el banco no tiene que conocer el contenido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones
recurren en su auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequvoca
sobre la veracidad del contenido que se dice sustrado hara recaer sobre el
invocante del hecho una carga cuyo cumplimiento sera virtualmente impracticable. S deber acreditar acabadamente la relacin contractual que lo una
a la entidad, as como tambin la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre
resulta sencillo atento a la firma de contratos de adhesin, una de cuyas copias se entrega al usuario; el hecho que genera el dao puede resultar sencillo
en los casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmente ocurre cuando se trata de robos de boqueteros, aunque puede presentar
cierta dificultad cuando se realizan hurtos hormiga por parte de empleados
del banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder al
contenido de la casilla.
Recurriendo a los parmetros que estableci la jurisprudencia respecto
del contenido de la caja de seguridad: ... se evita... la falacia de que aun-
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que estuviera demostrada la responsabilidad bancaria por el incumplimiento de sus obligaciones, sta no se podra hacer efectiva por imposibilidad de probar plenamente el contenido saqueado... (57).
No obstante, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia de
un bien en la caja, para que la entidad cargue con la responsabilidad por su
desaparicin, y esto tambin se ha encargado de ponerlo de resalto la jurisprudencia (58); y por dems est decir que la entidad podr acreditar que los objetos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamos
ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder
(como sucedi en Espaa durante 1936 y 1939, aos durante los cuales, en
medio de la guerra civil que envolvi a aquel pas, se produjeron constantes
saqueos a los bancos, hecho ante el cual la propia autoridad pblica no pudo
actuar, convirtiendo el supuesto en un caso de ruptura del nexo causal (59)).
A ms de esto al iniciar una demanda por daos y perjuicios por el extravo
a destruccin de los bienes depositados, la entidad especializada presentar
una batera de defensas para intentar no responder por el dao reclamado,
as podemos citar:
- Falta de legitimacin activa: esto se da cuando se denuncia que los
bienes depositados no pertenecan a quien era titular del servicio y es ste
quien reclama a la entidad por el contrato que los una, o cuando demanda slo
un sujeto el resarcimiento por el todo de lo depositado siendo dos o ms los
titulares de la caja de seguridad.
- Prejudicialidad: se busca atar el resultado de la accin civil a lo determinado en un juicio penal, aunque cabe recordar que la razn de demandar
sea distinta ya que a quien le han desaparecido los elementos depositados,
poco le importa la razn por la cual se ha producido esto.
- Defecto legal en el modo de proponer la demanda: en el supuesto en
que no se ha aclarado con precisin el monto por el cual se reclama, especialmente en el caso de dao moral, pero esto es fcilmente solucionable colocando
la mencin ... o en cuanto ms o menos surja de las pruebas... en la demanda.
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(60) SCJ de Mendoza, Sala 1, 9/5/06, Segarra, Jos Hugo c/ Banco Ro de la Plata S.A.,
www.actualidadjuridica.com.ar, cdigo unvoco: 11140.
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vacas o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es ms, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no slo un espacio fsico,
sino tambin el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: Cul sera el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahnco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdadero abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciudadanos de la peor manera posible.
Finalmente, este contrato concluye por expiracin del trmino contratado
(si no existe pacto de prrroga), por decisin de una de las partes si no se
estipul un perodo determinado, por liquidacin de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones bsicas del contrato (ej., pagar
el precio por el uso).
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2. Rgimen vigente
Idem anterior.
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Jurisprudencia
Caso 1: CNCom., Sala B, 30/12/1998, Ravaglia, Clemente c/ Banco Mercantil Argentino; L.L., 1998-C-359.
El robo per se proviene de la obra del hombre, no tienen carcter de caso
fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal
evento, est destinada la caja de seguridad.
El banco debi adoptar mayores medidas de seguridad, atento la existencia de cajas de seguridad en el local, que las establecidas por el art. 1, ley
19.130, para las destinadas a operaciones comunes.
El argumento del banco, que las pertenencias y divisas pudieron ser retiradas por alguno de los cotitulares de la caja de seguridad, no obsta a la presuncin de existencia de depsito de las mismas, ya que la entidad bancaria no
prob su concurrencia en el lapso que medi entre el da del depsito y del
siniestro, pudiendo hacerlo mediante los comprobantes de acceso que eventualmente hubieran quedado en su poder.
Exigir al peticionante de resarcimiento por violacin de cajas de seguridad, una prueba rigurosa e inequvoca sobre la veracidad del contenido que
dice sustrado, hara recaer sobre el invocante del hecho una carga cuyo cum-
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CAPITULO 12
Contratos de mediacin
en los pagos
A. ANTECEDENTES .
B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.
C. C OMPENSACIN BANCARIA O CLEARING :
DENTES, CMARAS COMPENSADORAS .
D. OPERACIONES SOBRE
Pase (swaps).
TTULOS.
ANTECE -
1. Venta. 2. Prenda. 3.
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A. Antecedentes
Cabe advertir que todas estas modalidades contractuales son producto de
un desarrollo y avance dentro del derecho bancario, no estando stas presentes con el sentido y alcance que hoy las estudiamos en sus orgenes incipientes. Ahora bien, cabe hacer la salvedad de que no se puede minimizar estas
operaciones y circunscribirlas a meros asientos contables, sino que por el contrario, stos sern el resultado de un negocio jurdico mediante el cual se
extingui o se dio origen a una obligacin. Es decir, los asientos contables
sern la exteriorizacin grfica de ese negocio jurdico subyacente, encuadre
jurdico que deber ser motivo de estudio por nuestra parte en esta oportunidad, ya que la graficacin en cuanto a tal, ser tratada por otras disciplinas,
tales como la ciencia econmica, el derecho fiscal, etc..
Remontndonos en la historia encontramos:
- Grecia: aceptacin de rdenes de pago a distancia, la carta de crdito en
favor del viajero, etc..
- Roma: el sistema de pago se basaba en la simple anotacin en los libros
de contabilidad utilizado originariamente en dicha ciudad. Por medio de la
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B. Clases
1. Transferencia bancaria, giro
La transferencia bancaria es una operacin contable que realizan los bancos siguiendo las instrucciones de sus clientes (1).
Si bien en un primer momento se operaba en forma casi manual, hoy a la
expresin Transferencia de fondos se le ha unido la palabra electrnica
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Otra posibilidad es ver en la operacin un contrato de mandato, en virtud del cual el mandante (ordenador) habilita a quien transmite el crdito mandatario (beneficiario) para que lo reclame de su deudor (banco). Los riesgos y
obstculos que se presentan son varios y serios en su consecuencia. Si nos
ajustamos a un mandato, el supuesto beneficiario puede no resultar tal, ya
que en atencin a la accin (actio mandati) en cabeza del mandante, ste
puede reclamar al mandatario aquello que ha cobrado: Es ms, el mandatario,
nuestro supuesto beneficiario de la transferencia, est obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud
del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante (art. 1909 C.C.);
sumado a lo dicho cabe destacar el marco endeble que se generara desde el
momento que estamos en presencia de un contrato que se extingue con la
muerte del mandante o del mandatario.
La verdad es que nos encontramos ante una operacin de encuadramiento difcil en una de las posturas clsicas; es que surgiendo como una mera
operacin tcnica, su importancia creci aritmticamente, aumentando en el
mismo sentido la problemtica que la rodea, que encontrar distintos matices
segn las caractersticas de las transferencias, existiendo, en muchos casos,
una mediacin en los pagos una figura con matices propios.
Efectos
Habiendo dado ya el marco jurdico que contiene a esta realidad contractual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. En
primer lugar, bien cabe traer a colacin que se exige la existencia previa de
caja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particulares
intervinientes, de donde se desprende que el dbito que le har a uno de ellos
el banco y la imputacin en favor del otro en concepto de crdito, resulta una
obligacin propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de esta
forma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumento, naciendo as dos rbitas de inters: una dada en la relacin banco-particular (relacin interna) y otra (relacin externa) particular-particular. Esa relacin interna, se encontrar enmarcada dentro de la rbita particular del contrato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podr ser de caja
de ahorro o cuenta corriente, sindole aplicable toda la normativa bancaria al
respecto. Del juego de estas rbitas de intereses, se advierte que se extingue,
por una parte, el crdito que tena el ordenante de la transferencia contra el
banco y por otra nace un nuevo crdito en cabeza del beneficiario de la
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(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia que
tratan temas que no estn expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causas
es Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Ro de la Plata S.A. - Abreviado (Cmara 7 C. y
C., 22/4/04, Sent. N 52). Se reclamaban daos por la transferencia errnea de fondos, que se
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341
haba debido al ingreso equivocado de los nmeros correspondientes a la sucursal a la cual deba
dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la accin fundando tal postura, en
lo que aqu nos interesa, en que: ... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea los
nmeros de la cuenta a depositar, no puede llevar a pensar que es quien cometi la negligencia
en el obrar, pues -se supone- realiz el depsito conforme lo que se le indica por el cliente. La
naturaleza de la accin de depositar tambin exiga del depositante un mayor deber de obrar
con cuidado y previsin... Si bien el banco tiene a travs de sus dependientes una responsabilidad profesional y especfica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precaucin
en la operacin que realiza, ms an cuando es l, quien, conociendo los datos (nmero de
cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y en
el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero es
quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porque
sin dudas pudo ser el propio depositante quien indic en forma incorrecta el nmero de
sucursal. La sola manifestacin de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo por
acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificacin por prueba independiente, o por distintos
elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del empleado bancario...; por su parte, el voto de la minora (Dr. Daroqui) considero que se deba hacer
lugar a la demanda de daos porque: ... Si el sistema informtico utilizado por el banco est
autorizado o reglamentado, se debi probar esa situacin y si se pretende endilgar al cliente la
obligacin de conocer los cdigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle al
empleado el nmero de la misma, cada vez que realiza un depsito para una cuenta de otra
sucursal, se debi tambin acreditar que al abrir la cuenta se le entreg al cliente un listado con
el cdigo de todas las sucursales, o al menos que el mismo est a la vista de los clientes en todas
las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informtico funciona mediante el dictado de
datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por la
gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligacin
de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efectivamente a la cuenta a la que est destinada y no a otra de igual nmero pero radicada en otra
ciudad... Es mucho mayor la obligacin del banco de procurar por todos los medios que esos
errores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeracin y
haciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre la
seguridad de la informacin que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos ms cortos,
que eviten el agotamiento y la automatizacin de quien est operando el sistema, porque los
errores los soportar el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestado
y que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamiento establecidas en un contrato con clusulas predispuestas.... Creemos mejor este voto que el
mayoritario, ms ajustado a la realidad, y que tiene ms en cuenta la calidad de profesional de
la entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisin de errores
por partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es ms el punto 3.1 de la Comunicacin A 4229 dice: La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podr
ser efectuada en las entidades originantes a travs de los procedimientos que stas fijen para la
captura de las mismas. Dichos procedimientos debern garantizar la correcta autorizacin de la
transferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que sta se ordene.
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De la entidad receptora:
- Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo
correspondientes.
- Garantizar la fidelidad de la informacin aportada al sistema.
- Asegurar la transmisin de la informacin conforme con los estndares
definidos.
- Enviar la informacin a la cmara dentro de los horarios que sta defina.
- Conservar la informacin correspondiente a las transferencias recibidas
y devueltas.
- Acreditar segn los plazos de compensacin establecidos entre entidades el importe correspondiente a las transferencias recibidas.
- Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisin que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de transferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta
forma queda informada la cmara que no se ha entregado ninguna devolucin
relacionada con transferencias minoristas recibidas el da anterior.
- Mantener disponibles los centros de transmisin que utilice durante todos
los das en que se efecte liquidacin de operaciones en el B.C.R.A.
- Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuentas de los clientes receptores, en el plazo de devolucin previsto de 24 horas.
Giro. Concepto. Definicin: El instituto del giro y, en este caso, el
giro bancario (ya que existen otras modalidades de ste, tal es el caso del
giro postal, los que en su esencia son idnticos, con la salvedad de la institucin
interviniente), consiste en la entrega de fondos por parte del tomador del giro,
por el cual, el banco interviniente (banco emisor) da una orden a una de sus
sucursales o banco corresponsal (banco girado) a fin de que proceda a pagar
una suma de dinero en favor de persona determinada (beneficiaria) previamente determinada por el tomador. Se hace la salvedad de que la calidad de
beneficiario, bien puede estar dada tambin en cabeza del mismo tomador,
con lo cual lo que l est evitando es justamente el desplazamiento fsico a su
cargo de dinero. De esta orden se expide un documento el que le es entregado
al tomador, en el que se hace constar los datos identificatorios de las partes
intervinientes (tomador/ beneficiario/s), la moneda e importe del giro, cobrndose el banco por esta gestin una comisin, la que est en proporcin al
importe, orden sta que se har efectiva por parte del banco girado contra la
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(3) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 574.
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papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla,
deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando se
trata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o de
distinta plaza, el cobro se realizar normalmente con la presentacin del cheque en un cmara compensadora (4).
En la cmara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acreditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra este
banco son presentados por las dems entidades. De esa forma, mediante asientos contables se compensan los crditos y dbitos de todas las entidades miembros y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo.
El Cdigo de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas bsicas
de estos entes. Los bancos podrn compensar sus cheques en la forma que
convengan, a cuyo efecto estn autorizados para formar cmaras
compensadoras, en las plazas de la Repblica. La Carta Orgnica del B.C.R.A.,
ley 24.144, estableci en el art. 14 entre las atribuciones del directorio del
banco, la facultad de reglamentar la creacin y funcionamiento de las cmaras compensadoras (Circular CAMCO).
El B.C.R.A. administra dichas cmaras y ha delegado en el Banco de la
Nacin Argentina la administracin de las cmaras del interior del pas.
Las cmaras tienen a su cargo la compensacin y liquidacin de todos los
documentos pagaderos en el da, presentados por una entidad y a cargo de otra
de la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella.
Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo y
presenta a la cmara todos los cheques y otros valores cuya compensacin es
admitida, que ha recibido en depsito al cobro y que son girados contra los
dems bancos. La cmara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco y
en ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los cheques y valores por ella presentados y a cargo de los dems bancos. En una
(4) La Comunicacin A 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: Son las instituciones que
administran la compensacin electrnica de los instrumentos de pago originados por operaciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competencia
brindando los servicios de compensacin definidos en estas Instrucciones. Se comunican entre
s para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarse
slo con una CEC, y sta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sin
importar si son clientes de ella o no.
Derecho Bancario
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sesin los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los
dems bancos. En la sesin siguiente (llamada de rechazos) los bancos devuelven nicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.
Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del da, debiendo cada banco, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.
Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de
sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que
giraron contra ese banco.
Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;
cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos transferibles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas
de crdito; dbitos directos; transferencias; certificados de depsito a plazo
fijo; rdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegrficos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo
comn de inversin), de entidades financieras (transferencias).
Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el
Banco de la Nacin Argentina (en el interior) donde se le efectan los dbitos
y crditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la
cmara. Los crditos y los dbitos correspondientes a los documentos compensados slo tienen carcter definitivo una vez transcurridos los plazos establecidos para la devolucin de los valores rechazados (48 horas.).
Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,
suspensin del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no
pagar dada por el librador; no admiten una segunda presentacin. Los cheques rechazados por otras causales s. (CEC - Cmara Electrnica de Compensacin - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicacin A 2557).
Se incorporan al documento fsico caracteres magnticos cuya lectura
efectan mquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque
datos magnticos como la entidad y casa libradora, nmero de cheque, nmero de la cuenta libradora, nmero de CUIT del titular de la cuenta y donde slo
debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite
incorporar inclusive un nmero de control. El valor queda en poder de la entidad receptora, y sta slo transmite datos. Esa informacin se transmite va
MODEM a la CEC. Cada entidad recibir entonces, va electrnica, el detalle
de los cheques girados en su contra, y presentados en el da por todas las
dems entidades miembros de la CEC.
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Para los cheques de bajo valor se aplica el procedimiento de truncamiento, porque el valor se trunca y se reduce a algunos cuantos datos.
La entidad transmite datos que debe permitir individualizar los valores y la
entidad girados recibe tales datos. Con la informacin recibida, que no reproduce la firma del librador, la entidad girada decide sobre el pago o no de cada
valor. Para ello verificar con el dato del nmero de cheque y nmero de la
cuenta y titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera provista por la entidad girada, adems si existen sobre esa chequera o ese formulario alguna denuncia por extravo, sustraccin, adulteracin, efectuada por el
titular de esa cuenta. Luego se verificar los fondos disponibles (no hay control de firma).
Responsabilidad: la cmara asume el riesgo poniendo lmites a los valores. Comunicacin A 3244: Las pautas contenidas en los convenios entre
entidades, el girado asume la responsabilidad si paga un cheque con la firma
visiblemente falsa. En la falsificacin de la firma, el responsable es el titular
de la cuenta cuando no ha advertido ni denunciado el extravo o sustraccin.
En los llamados cheques mellizos la responsabilidad es de la empresa que
confecciona los cheques.
Solucin: Por convenios interbancarios, es decir, los bancos, miembros
de la cmara han convenido entre ellos actuar otorgndose recprocamente
poderes para actuar como bancos girados. De manera que el Banco depositario que retiene el valor, luego colocar el sello en aquellos cheques que
sean rechazados al pago por el girado, y firmar por aqul, por poder del
girado. Adems prev un mecanismo de reparto de riesgos. Asimismo las
entidades depositarias debern informar a las entidades giradas si en el valor
observan raspaduras, enmiendas, sobreaadidos, etc. que puedan ocasionar
un rechazo por defecto formal.
Una situacin a prever es la derivada del pago por el banco depositario de
un cheque falsificado sin advertir tal situacin. Indudablemente que en tales
casos la entidad girada asumir tal obligacin legal, sin perjuicio de resarcirse
de la entidad depositaria que actu como apoderada o bien del fondo comn
creado por todas las entidades miembros de la cmara, en su caso, y segn lo
hubiera previsto el convenio interbancario suscripto.
Las nicas entidades autorizadas a captar depsitos a la vista y a
operar con cuentas corrientes son los bancos comerciales, por decisin del
B.C.R.A., por ello son las nicas entidades que pueden girar cheques comunes
y de pago diferido.
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Derecho Bancario
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que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.
Estas son las ms arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada
es tambin la ms elevada.
2. Prenda
Es la garanta por la cual el deudor o un tercero entrega al acreedor un
bien mueble, con la finalidad de asegurar una obligacin. Es una obligacin
accesoria, de garanta, real y comercial.
La prenda sobre ttulos debe hacerse por escrito utilizndose la modalidad
de los contratos-formularios de los bancos, cumplimentar los recaudos fiscales, entregar los ttulos al banco y registrar contablemente la operatoria.
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3. Pase (swaps)
Orgenes: aspecto econmico del contrato
De esta moderna forma de contratacin podemos encontrar su razn econmica, su fundamento ms prximo, en el siglo XVII con la teora econmica
sostenida por David Ricardo de la ley de ventajas comparativas. Este postulado tomaba como punto de partida dos pases, los cuales producan tela y vino.
Si el pas A puede producir tela ms eficientemente que el pas B, entonces
tiene una ventaja absoluta en tela sobre el pas B. De tal forma que el pas A
debe concentrarse en producir el producto en el cual tenga ms ventaja comparativa, dejando la produccin del otro producto para B. De esta forma
ambos pueden intercambiar sus productos en exceso uno con otro, permitiendo a ambos completar sus requerimientos para el producto que no producen
con el resultado neto de que ambos se beneficiaran.
El trmino swap es de origen ingls y significa trueque, intercambio; a
los efectos de aportar una definicin de ste, la proporcionada por T.Fitch
en el Dictionary of Banking Tems, (Barrons, Nueva York, 1990), posiblemente sea la ms clara en tal sentido, dice: Es un acuerdo o contrato para
intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (swap de tipo de inters) o una divisa por otra
(swap de divisa) o para intercambiar pago de intereses calculados a tipo fijo
en una divisa por pago de intereses calculados a tipo variable en otra divisa
(swap mixto).
Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de flujos de dinero en una fecha futura. Dichos flujos pueden, en principio, ser funcin ya sea de los tipos de inters a corto plazo como
del valor de ndice burstil o cualquier otra variable. Es utilizado para reducir
el costo y el riesgo de financiacin de una empresa o para superar las barreras de los mercados financieros.
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Jurisprudencia
CNCom., Sala A, 27/3/07, Global Packaging Solutions S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario, indito.
Puesto que, en el caso, no se halla demostrado que el banco accionado
haya procedido, tal como lo marca la buena prctica bancaria, a obrar la primera transferencia de fondos al exterior cuestionada en autos el mismo da en
que le fuera requerida -30/11/01-, cabe concluir que, desde el punto de vista
del estndar de conducta que profesionalmente le era exigible, hubo responsabilidad de dicha entidad por el incumplimiento de la orden de transferencia
antes del dictado del decreto 1570/01 y antes de que surgieran las trabas
para su perfeccionamiento, por lo cual, deber afrontar las diferencias
cambiarias, asumiendo en su perjuicio el valor de cambio a la fecha en que
recibi la orden.
A pesar de que cabe reconocer la responsabilidad del banco accionado por
no haber tempestivamente cumplido la primera transferencia de fondos al exterior
cuestionada en autos el mismo da en que le fuera requerida -30/11/01-, evitando
as que su perfeccionamiento se viera trabado por el dictado del decreto
1570/01 el da 1/12/01, resulta inadmisible atribuir responsabilidad al
demandado por las demoras sufridas por la segunda transferencia al exterior
encomendada por la actora -el 20/12/01- que qued atrapada en conductas
encuadrables como hechos del prncipe, que permiten eximir de responsabilidad a dicha entidad por la demora en concretar dicho acto que, finalmente,
no se llev a cabo.
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CAPITULO 13
OPERACIONES
DE
MESA :
MUTUOS ,
OTROS
CONTRATOS .
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A. Mutuo
Es muy comn hablar de razones de ndole histricas y religiosas a la hora
de entender los motivos que llevan a plantear la existencia de un mutuo gratuito; se suele remontar a Roma, para all encontrar la figura del mutuo y decir
que se haca encuadrar al mutuo entre los contratos gratuitos debido a que
tratndose de un contrato real (por oposicin a los consensuales), slo impona la obligacin al mutuario de devolver igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad de las recibidas en calidad de mutuo, excluyendo de tal
manera la introduccin de clusulas sobre rditos o intereses en el mismo
contrato y la consiguiente reclamacin de ellos, sin perjuicio de lo cual era por
dems comn que se estipularan en contratos o clusulas accesorias, pero
ajenas al contrato mismo de mutuo. Y la verdad es que esto tiene algo de
verdad, pero una verdad a medias que termina por convertirse en una mentira.
Lo cierto es que la cultura romana supo distinguir distintas situaciones, ya que
no era lo mismo quien haca del recibir y dar dinero a plazo su profesin
habitual, de quien lo haca espordicamente; as a los primeros se los exima
de la necesidad de pactar una clusula especfica de intereses para que stos
corrieran, sino que se consideraba tcitamente incluida; lo que siempre fue
motivo de preocupacin y prohibicin expresa es lo referente a la usura; cosa
que con posterioridad se ve reflejada en la doctrina eclesistica, que nuevamente intent luchar contra este flagelo, pero estse atento a que la Iglesia no
prohiba el pacto de intereses entre particulares (es ms, pinsese en la parbola del padre que entrega dinero a sus hijos, siendo castigado aqul que entierra la suma y no la invierte).
Ms all de esta situacin, nuestro legislador, tanto en materia civil, como
en materia comercial, determin que el contrato de mutuo, puede ser gratuito
u oneroso, estableciendo las bases para el clculo de los rditos o intereses
que podra devengar, slo en el ltimo de los casos. Por ello, y especialmente
con la presuncin legal que establece el art. 560 de nuestro Cdigo de Comercio, el mutuo o prstamo de consumo es considerado gratuito en los casos
360
1. Concepto
Nuestro Cdigo de Comercio no define lo que debe entenderse por contrato de mutuo, sino que se limita a enumerar los requisitos para que sea
considerado mercantil. Segn el art. 558 del Cdigo de Comercio: El mutuo o
Derecho Bancario
361
prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede
ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar
entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad (1).
La definicin legal y genrica del contrato de mutuo la encontramos en el
art. 2240 del Cdigo Civil, que dice: Habr mutuo o emprstito de consumo,
cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima
est autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
Por su parte, la doctrina ms especializada en materia bancaria ha dicho
respecto de la caracterizacin de esta figura tan difundida que: Es el
contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento
convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use y lo devuelva al
finalizar el plazo establecido el beneficiario debe pagar intereses y los
costos del contrato (2), es un contrato de crdito y como tal implica una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de
devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad (3), es
aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de
dinero en propiedad, y ste se obliga a devolverla en un plazo determinado, con ms los intereses convenidos (4), etc.
Por nuestra parte, antes de dar una definicin de lo que entendemos por mutuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.
La primera aproximacin a esta operacin, dijimos que se encontraba en
el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato
por medio del cual una persona mutuante entrega en propiedad una suma de
dinero o una cantidad de cosa fungible a otra mutuario, quien se obliga a
(1) Tiene dicho la jurisprudencia: El art. 558, C.Com., consigna las condiciones o
requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan
dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comerciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada gnero
comercial o destinada al uso comercial (E.D., 86-329).
(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al captulo
donde tratan este tema directamente como Prstamo bancario.
(3) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.
362
devolver una cosa igual del mismo gnero y calidad en un plazo cierto, caracterizndose por:
- La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por ser
contrato real) y que sea de propiedad de ste, no puede entregarlo quien tiene
la cosa por otro derecho que no sea el dominio.
- Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de sta) o
fungible (que depende de la intencin de las partes).
- Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presuncin de gratuidad, ya
que si no se pactan intereses compensatorios stos no corren.
- Otorga autorizacin para consumo.
Como otra figura afn a ste se suele presentar el mutuo comercial. El
mutuo ser comercial cuando la cosa prestada se considere de gnero comercial o destinado a un uso comercial y se celebre entre comerciantes o al menos cuando el prestatario sea comerciante.
A no dudar que por ser los bancos comerciantes segn el art. 8 inc. 3 del
Cdigo de Comercio los prstamos que realizan las entidades bancarias a sus
clientes son mutuos mercantiles. El Cdigo de Comercio no exige que el mutuo sea oneroso, sin embargo jurisprudencialmente se ha establecido la presuncin de su onerosidad en virtud del lucro que est presente en cada una de
sus actividades (5).
La devolucin debe realizarse en el lugar y tiempo convenidos, y cuando
no se estipula puede reclamarlo el mutuante pasados los diez das de la celebracin y en el domicilio del deudor.
2. Caracteres
Este contrato se caracteriza por:
(5) en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca permanece inactivo para los comerciantes, de manera que no sera equitativo que el deudor comercial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses
(CCom., Sala B, E.D., 55, 606). Citado por FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de
Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.
Derecho Bancario
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(6) Art. 5: Todos los que tienen calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la
jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.
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decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado con
intereses.
- En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, y
el deudor espontneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos al
capital segn el art. 566. As como que si hubiera estipulacin de intereses
compensatorios y el mutuario, vencido el trmino, no cumpliera con la obligacin a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continan
devengndose, sin necesidad de una nueva estipulacin a esos efectos (art.
568 C.Com.).
Como una especie tpica del mutuo comercial ubicamos al mutuo bancario. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero con
algunas caractersticas especiales:
- Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada.
- Se deben intereses convenidos.
- De adhesin: la redaccin de sus clusulas corresponde al banco, mientras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas (7).
- Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor.
Algunos autores (8) han calificado al mutuo bancario como un contrato
consensual (a lo que le suman el carcter bilateral), ya que se encontrara
perfeccionado con la mera firma del contrato. Sin embargo, no se puede dudar que estamos ante un contrato real ya que as lo indica la ley. Lpez de
Zavala seala otra de las razones que habitualmente en materia comercial
para caracterizar el mutuo como contrato consensual, nos dice el citado autor:
(7) Son clusulas usuales en este tipo de contratacin: tener los aportes jubilatorios al da,
permitir que el banco verifique que el crdito se aplic al fin para el que se solicit, intereses
punitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades deben
presentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, fotocopia del acta de asamblea que aprob el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigencias
de las personas fsicas, generalmente se piden slo la primera vez y no en los crditos sucesivos que vaya sacando. Respecto de las personas jurdicas, hay requisitos que inevitablemente
deben presentarse en todas las ocasiones sin excepcin.
(8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.
Derecho Bancario
365
algunos autores en materia comercial creen poder extraer la posibilidad de una celebracin coactiva del mutuo a travs de una interpretacin a contrario del art. 559 mercantil. Pero, dejando a un lado la
siempre recordada peligrosidad de las interpretaciones a contrario,
parcenos que la que se sugiere est completamente fuera de lugar, pues
ni siquiera a contrario podra deducirse del texto citado (9). Este
artculo dice: Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar en que
deba hacerse la entrega, debe verificarse luego que la reclame el
mutuante, pasados diez das de la celebracin del contrato, y en el domicilio del deudor; la norma es clara y se est refiriendo a la obligacin que
nace a cargo del prestatario de cumplir con su obligacin de entregar lo debido, es decir el capital recibido con ms los intereses que se hubiesen pactado.
Calificar al contrato como de naturaleza consensual o real, no es una cuestin
balad; de celebrarse un contrato por el cual un sujeto se obligue a entregarle
una suma de dinero a otra, y esta ltima a devolverla al cabo de un tiempo, no
llegara a configurarse el contrato de mutuo por su carcter esencialmente
real. Dentro de ella es importante diferenciar entre la gratuita, la cual no otorga accin alguna, y la onerosa que una vez que ha sido aceptada genera un
derecho para accionar por daos y perjuicios en el trmino de 3 meses; si se
tratase de una obligacin de dar, se podra exigir coactivamente, pero por
tratarse de una obligacin de hacer (celebrar el contrato de mutuo) slo existe
la posibilidad de reclamar daos y perjuicios.
Este contrato celebrado a nivel bancario, generalmente se instrumenta por
escrito, y la institucin, adems exige al prestatario la firma de un pagar que
documente la deuda. Esto puede traer inconvenientes en los casos en que el
deudor no correlacione al contrato con el pagar, ya que podra encontrarse
con que puede reclamarse dos veces lo mismo (10).
(9) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 245.
(10) Cmara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa Mara, 11/11/04, Serangelli, Gloria c/
Carriazo, Mario Osvaldo, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 66, p. 4135 y ss.
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3. El mutuo comercial
Como dijimos, el mutuo bancario es una especie de mutuo comercial caracterizado especficamente por la masividad de la contratacin que hace a la
propia esencia de la actividad bancaria.
Podemos esbozar una clasificacin de la siguiente manera:
- Segn su duracin: a corto plazo (hasta 180 das pueden llegar a ser de
mediano plazo si se renuevan, ej.: cuando se otorgan a un fabricante para que
se provea de bienes de circulacin, como materias primas); a mediano plazo
(hasta dos aos y medio, ej.: capitalizaciones de fbricas); a largo plazo (ms
de dos aos y medio). En los crditos a mediano y largo plazo, en caso de
fbricas, deben prever el beneficio y mayor produccin que traer la inversin. El inters puede ser variable, adems de indexarse el capital.
- Segn su destino: de consumo (de pequeas sumas y por plazos breves);
de produccin (de monto mayor, y a mediano y largo plazo); hipotecario (destinado a la construccin, ampliacin o refaccin de inmuebles) (11).
- Otros: a sola firma (sin garanta adicional, o slo con garantas colaterales); otorgados a ms de un deudor; crditos de fomento: para inversiones
determinadas, como forestaciones. El banco verificar que se haya utilizado
el crdito para los fines determinados, consistiendo el estmulo en aplicar una
tasa de inters menor a la corriente.
Generalmente, en esta clase de mutuo el mutuario garantiza la obligacin
de devolver el dinero con la misma produccin. En caso de una forestacin,
con los rboles.
(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda nica y construidos/
adquiridos con prstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discusin acerca de si una vez abonado el crdito, el inmueble conserva el carcter de inembargable
e inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos fallos
contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracteres la Cmara 1 C. y C., 21/12/05, in re Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisloga y
otro, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cmara 3 C. y C.,
Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia Mara. Ambos fallos aparecen citados en GONZLEZ
CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visin jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurdico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.
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recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es definitivamente significativo en nuestro pas, nos referimos a la prima de alza o ms
comnmente elemento-inflacin, as no ser lo mismo la tasa a pagar en
estos momentos, en comparacin con la que se cobraba en la primera mitad
de los aos 90 del siglo pasado (16).
Otro tema relacionado con la impugnacin de los intereses por
considerrselos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento y
decisin. En este punto nos encontramos con dos vertientes antagnicas; por
un lado estn aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, se
halla en la ejecucin de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina que
slo es posible hacerlo en un juicio ordinario posterior de repeticin, en el
cual, y dentro de su amplio espectro cognoscitivo, podrn ventilarse todas
las cuestiones que hacen a la causa. Es mas, el T.S.J. de Crdoba tiene
dicho que: lo que es materia de intereses no puede ser introducido como
fundamento de una excepcin de inhabilidad de ttulo ni como plus peticin
la discusin relativa a los intereses no posee virtualidad para contrarrestar o
enervar el proceso compulsorio, en tanto por tratarse de una cuestin accesoria no impide que prospere la ejecucin por el capital, pudiendo este aspecto
ser dilucidado en la etapa de ejecucin de sentencia (17).
Los intereses pueden clasificarse de las siguientes maneras:
- Segn su origen: voluntarios: (surgen del consenso de las partes); legales
(reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia de las anteriores, pueden fijarla los jueces).
- Segn la posicin asumida por la entidad financiera: de tasa activa (es
aquella que la entidad cobra a sus clientes por los prstamos realizados); de tasa
pasiva (es la que abona el banco por los depsitos que se realizan en l).
(16) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, la
fijacin del lmite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestin eminentemente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y que
van dando un tipo determinado a las operaciones de crdito. Por eso los tribunales han
sealado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradiccin entre los fallos el
hecho de que se haya modificado paulatinamente el mximo admitido.
(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., Banco Provincia de Crdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e
Hijos SAC y otros, citado por SALAZAR, Claudia, Limitacin de los intereses en los contratos
bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia, Actualidad Jurdica de Crdoba, General,
N 130, p. 8598.
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(18) Sobre la capitalizacin de intereses o anatocismo, fue durante muchos aos notable
la diferencia entre el rgimen civil y el rgimen comercial. En el primero Vlez slo lo admita
si exista pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Por
su parte, la ley mercantil admita el pacto anterior (convencin especial reza el art. 569 del
Cdigo de Comercio, adems de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Con
la ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificacin han
existido dos fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional Comercial. El primero fue Uzal
S.A. c/ Moreno, Enrique (2/10/91), en el cual se decidi que los supuestos contemplados por
el art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los nicos casos de anatocismo, sino que se
aplicaba analgicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indica
que la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancos
pblicos, pero adems consideraron que se deba utilizar el mismo mtodo que stos para
liquidarlos y por tanto se admita la capitalizacin. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevo
plenario, que ante la constante descalificacin de que haba sido el anterior por la C.S.J.N., se
resolvi limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalizacin a los casos expresamente
previstos en la ley (Plenario: Calle Guevara, Ral).
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peridicos, los intereses punitorios slo podrn aplicarse sobre el monto de las cuotas vencidas e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales,
su aplicacin queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignacin de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepcin resulta posible en la medida en
que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la
proteccin o recuperacin de sus crditos (gastos de protesto, judiciales, de constitucin de
garantas u otros de ndole similar).
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(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 369.
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puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propietario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un
tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propietario o bien transferir.
Desde que hay disponibilidad el banco est cumpliendo y el cliente
debe remunerarlo, si ste luego ordena un pago deber intereses desde
que usa el dinero.
El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cumplir las rdenes del cliente. La apertura de crdito ya es ejecucin, aunque no
se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligacin de provisin.
El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisin al
acreditante. Esta operacin tiene los siguientes costos:
- El banco cobra una comisin de confirmacin, que fija por anticipado en
proporcin al dinero que debe inmovilizar y al trmino.
- Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los
fondos, una vez acreditados en la cuenta.
- Por ltimo, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventuales operaciones, puede ser una comisin elstica, segn cmo se utilicen los
fondos.
Generalmente quienes recurren a este tipo de operaciones se encuentran
con que no les es conveniente optar por el contrato de mutuo ya que no saben
con exactitud cul es con precisin el monto que necesitan, ni tampoco saben
con exactitud el momento en que su necesidad se producir; o tambin, puede
suceder que se cuente con un plan de obra que hace presumir con cierto
grado de exactitud el momento en que ser necesario contar con efectivo, y
siendo una carencia que surge en periodos determinados, le resulta ms econmico contar con este mecanismo. Para su funcionamiento efectivo es necesario que las comisiones a pagar sean inferiores al costo efectivo de los
intereses compensatorio que se pagaran de recurrir a un mutuo.
El contrato puede finalizar por diversas causas, a saber:
- Mutuo consentimiento: como todo contrato, las partes en cualquier momento puede decidir, de comn acuerdo su finalizacin.
- Resolucin: en caso de incumplimiento de lo pactado se podr solicitar la
resolucin del contrato con ms los daos y perjuicios causados a la parte
cumplidora. Si el incumplimiento parcial, las partes cumplidas quedan firmes,
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resolvindose para el futuro y con idntica opcin de reclamar por los daos y
perjuicios ocasionados.
- Desistimiento unilateral: es por dems comn observar en los contratos
clusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vnculo, en cuyo caso
debe comunicar previamente. Creemos que estas clusulas son vlidas slo
en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duracin de la disponibilidad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no
se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no
hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligacin
anterior) da lugar a daos y perjuicios.
- Renovacin: aunque muchas veces se habla de una renovacin (o eso se
lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato sin vinculacin con el anterior. Opera una compensacin de las obligaciones de restituir (cliente) y cumplir las rdenes de pago (banco).
- Muerte del acreditado o disolucin en el caso de tratarse de una persona
jurdica: por ser un contrato intuitu personae.
- Concurso o quiebra: ipso iure.
- Cumplimiento: aqu hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato
no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de
haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aunque ahora la obligacin que resta est en cabeza del cliente y ser la de cumplir con la devolucin del capital extrado con ms sus intereses. Menos an
finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el mximo puesto a su disposicin,
caso en el que slo se extingue la obligacin del banco de mantener acreditada
la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligacin de devolucin
mencionada.
- Liquidacin o quiebra de la entidad financiera.
Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:
- Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte por
ordenarle pagar. Esta obligacin nace desde la misma celebracin del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita del acreditamiento, ya que antes de
ese momento las partes cumplan con prestaciones esenciales como son el
pago de las comisiones por parte del cliente, y la disposicin a cargo del banco. Este carcter de consensualidad permite que el cliente pueda exigir
coactivamente la entrega del dinero.
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- Bilateral: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se encuentran unidas entre s. Las obligaciones a cargo del banco son, el mantenimiento
y puesta disposicin del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas
(Ej.: rotativo), y en su caso (obligacin eventual) cumplir con las rdenes de
pago que emita el cliente (ya sea para su cobro por s mismo o por terceros).
Por su parte, el cliente se obliga a cumplir con las comisiones previstas, y en
caso de hacer uso del dinero a su disposicin, devolverlo en el plazo estipulado
con ms sus intereses pactados.
- Definitivo: Este carcter hace a la discusin sobre la naturaleza de esta
institucin. Al respecto se presentan tres teoras principales. Una primera postura sostiene que se trata de un contrato de mutuo sin ms, pero esta teora
pone el acento en una obligacin (eventual, aunque no potestativa) del banco
como es la entrega del dinero, con el nacimiento de la correlativa obligacin
del cliente de devolverlo junto a sus intereses, pero sta es slo una fase del
contrato que quitara continente a la primera parte del mismo porque se perdera en una nebulosa la obligacin de pagar la comisin por parte del cliente;
adems esta teora choca con el carcter real que le hemos asignado al
contrato de mutuo. Otra corriente doctrinaria, intentando salvar las deficiencias de la anterior, hablan de que estaramos en presencia de un contrato preparatorio de un mutuo, el cual se perfeccionara con la entrega de la
suma prometida (23). Finalmente estn quienes sostiene que estamos ante un
contrato definitivo, de crdito, complejo, que se perfecciona con la mera
firma de l, surgiendo obligaciones esenciales y otras eventuales dependientes de la voluntad del cliente (24).
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(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., p. 585, dice: de ejecucin
continuada si los retiros o la utilizacin del crdito por el cliente se hace en sucesivas
etapas. En cambio, si se pacta que se har uso en una sola oportunidad, no lo ser,
disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligacin esencial a
cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obligacin surge desde la celebracin del compromiso y se extiende hasta su finalizacin (o hasta
la utilizacin del total; por otra parte si se considerara que la obligacin del banco es
solamente dar el dinero, la clasificacin a realizar estara dada por las opciones contrato de
ejecucin diferida o de ejecucin inmediata.
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la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del
acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposicin; es que hasta ese momento, slo existe un derecho eventual, que puede
llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en
el caso de los terceros no podra ni admitirse una subrogacin en los derechos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.
Aqu tambin se observa otra deficiencia con la teora del mutuo ya que el
dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto
no puede ser atacado por otros sujetos.
2. Modalidades
Podemos plantear el contrato de apertura de crdito desde distintos puntos de vista, a saber:
Por su instrumentacin:
- Entrega de fondos al cliente, ya sea en mano o en depsito de cuenta
Corriente Bancaria: en este caso se hace una mera entrega de los fondos
contra recibo o se los deposita en una cuenta corriente del cliente. En este
caso los intereses corrern desde el mismo momento en que se realiza el
depsito, ya que desde all se considera que estn en poder del cliente.
- Atencin de libranza de cheques contra una cuenta corriente abierta
previamente: aqu el banco se obliga a abonar los cheques librados por el
cliente, corriendo los intereses desde el momento de su pago.
- Atencin de letras de cambio (27): este supuesto implica que el banco es
el girado, siendo el cliente el librador; los intereses compensatorios y la obligacin de devolucin, surgir cuando el banco cumpla efectivamente con el pago
de lo prometido en la letra girada.
(27) Una definicin simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legn, en su
obra Letra de cambio y pagar: ttulo de crdito abstracto por el cual una persona,
llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una
tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero. Citado por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.
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- Descuento de documentos: la operacin de descuento se ver seguidamente. Slo diremos aqu, que la entidad queda obligada a adquirir los documentos que le presente el cliente.
Por su forma de concrecin: aunque el objeto del contrato es el crdito,
ste se puede dar de dos formas diferentes:
- Otorgamiento de dinero: es la forma ms clsica de apertura de
crdito. El banco est obligado a entregar dinero en efectivo ante el pedido del cliente.
- Otorgamiento de firma: en este caso el banco, se compromete a garantizar obligaciones del cliente hasta una suma determinada, el banco concede en primera instancia el respaldo que significa su firma,
que no slo posibilita una ms rpida y conveniente negociacin de
los ttulos, cuando de garanta o aval se trate, sino la celebracin de
contratos con terceros que gracias a la presencia del banco, los realiza sin dificultad (28) .
Por el plazo:
- Determinado: este es el supuesto ms comn. En este caso el banco no
podr resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento del
plazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo.
- Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitira al banco,
dando un plazo prudente, decidir la finalizacin del contrato, sin que por esa
situacin se genere necesariamente responsabilidad a su cargo.
Segn la posibilidad de su disposicin:
- Simple: se pacta un monto mximo por el cual se otorga crdito, y una
vez agotado ste, finaliza la obligacin del banco de mantener acreditada una
suma de dinero. La devolucin del cliente del dinero utilizado, no har renacer
la obligacin del banco de acreditar los fondos.
- Rotativo: en este caso tambin se pacta un mximo, pero el cliente tiene
la posibilidad de ir devolviendo la suma retirada, en cuyo caso vuelve a existir
Derecho Bancario
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la suma de dinero para su utilizacin. La obligacin del banco de crdito finaliza definitivamente con el cumplimiento del plazo fijado en el contrato, hasta
tanto pueda renacer.
Seguidamente veremos esquematizadas las principales diferencias que se
presentan entre el contrato de mutuo y el de apertura del crdito:
Mutuo bancario
Apertura de crdito
D. Descuento
1. Concepto
En nuestro pas este contrato no cuenta con una regulacin especifica a
nivel legislativo, como ocurre en otros pases (29), no obstante lo cual la mayora
(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.
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de las legislaciones en materia bancaria lo mencionan como una de las operaciones caractersticas de la banca (Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de Venezuela art. 4; Ley de Instituciones de Crdito de
Mxico art. 46; Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de
Ecuador art. 70; etc.), estando nombradas en la ley 21.526 en el art. 27,
como una de las operaciones que est permitido tener a las entidades entre
s. Adems se las considera tcitamente incluidas entre las operaciones permitidas a los bancos comerciales.
Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una de las partes
(banco-descontante) se obliga con la otra parte (cliente-descontado) a pagarle el importe de un crdito no vencido que esta parte posee contra un
tercero, descontndose los intereses que an se restan por devengar ms
una comisin y gastos administrativos, a cambio de la cesin del ttulo valor
donde consta aquel crdito, pactndose que la liberacin del descontado
respecto del descontante queda supeditada al pago por parte del tercero
obligado del crdito cedido (30).
Esta operacin, en sus aspectos jurdicos, se caracteriza por ser: consensual, bilateral, oneroso, nominado pero atpico, conmutativo, de crdito, que
recae sobre un ttulo-valor (a su vez de ste deber surgir una deuda dineraria
contra terceros lquida y no vencida, por ejemplo: pagars, letras de cambio,
ttulos pblicos, warrants, debentures, facturas de crdito, etc.).
Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden distinguirlo de una simple cesin de crditos, se da, en tanto es esencial al descuento la transmisin pro solvendo (es decir para pagar o sujeta a su efectivo
pago) y no pro soluto (en pago o cancelacin de la obligacin) del crdito; por
otro lado en la cesin solo se responde por la existencia y legitimidad del
crdito, mas no por su efectivo pago, por lo cual, y salvo pacto en contrario,
con el traspaso se extingue la obligacin del cedente. Adems de esta diferencia es remarcable tambin, que la cesin puede recaer sobre todo tipio de
derechos, mientras que el descuento opera sobre ttulos valores. Esta es una
Derecho Bancario
383
(31) cuando una cesin pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el ttulo
al cedente y reclamar el pago de la deuda que motiv la cesin del crdito. Pero la restitucin
ha de hacerse en el mismo estado que tena el crdito cuando fue cedido de aqu surge otra
carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra de
cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al librador y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago (GARRIGUES, Joaqun, op. cit., p. 283).
384
2. Naturaleza
Sobre la naturaleza jurdica de este contrato son varias las teoras que se
han esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de:
- Teoras negatorias de su caracterizacin como contrato: esta teora
estaba influenciada por la caracterstica de que muchas veces el contrato en
s mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del ttulo para que el
descontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a un
traspaso, y se perda la obligacin del banco o entidad financiera de llevar a
cabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contra
su propio cliente.
- Teora de la compra-venta: aqu se intenta explicar la operatoria mediante su asimilacin a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse,
que de ser as, el descontado no respondera por la imposibilidad de cobro, sino
tan slo por su existencia y legitimidad. Y no nicamente eso, sino que adems
aqu el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega del
ttulo y la correlativa obligacin de entregar la suma que surge de l, sino que
adems siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto subsisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el precio que el descontante
abona, se calcula segn el plazo faltante para que venza y sea exigible la
obligacin documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, no
pudiendo stos ser usurarios.
- Teora de la cesin de crdito: como una postura superadora de la
anterior, encontramos aquella que dice que se tratara de una cesin de crditos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar la
contraprestacin a cargo del cesionario (en nuestro caso el descontante) es
distinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habra que
sumarle la carga o imperativo del propio inters que pesa sobre la entidad
financiera, y el carcter esencial de dacin pro solvendo de la transmisin,
siendo accidental o eventual en la cesin.
- Teora del mutuo: esta teora parte del supuesto de considerar que nos
encontramos ante una operacin compleja o gemela que finaliza con un con-
Derecho Bancario
385
trato. Para empezar se considera que existi un mutuo por parte del descontado para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un
mutuo de segundo grado. Esta teora, creemos es ms acertada que las anteriores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una operacin de crdito, que plantea el diferimiento de la prestacin principal por una
de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su costo la teora de los
intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que
estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obligaciones colindantes que se anan en este contrato y que no son explicadas por
la simple operacin de un mutuo.
- Teora de la apertura de crdito: esta doctrina se adecua al carcter
consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El
primero es que en la apertura de crdito hay una puesta a disposicin del
dinero por parte de la entidad, el cual recin pasar a ser de propiedad del
acreditado cuando ste se pronuncie en tal sentido, aqu por otro lado la entrega del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontrara
en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestacin a
su parte (traspaso del crdito). Por otra parte, en la apertura de crdito, el banco
slo contar con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras
que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relacin netamente
cambiaria con el tercero, y una relacin cambiaria-causal con su cliente.
- Teora del contrato de crdito: enrolndonos en esta corriente diremos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el
juez como el legislador tienen la obligacin de pensarla al tratarlo. Por un
lado, es una operacin financiera donde hay que tener en cuenta que hay un
clculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar
de lo nominalmente expresado en el ttulo; por lo tanto, ste -en principio- no
podr ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misin de la jurisprudencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados reclamos fundados en estas operaciones. Desde otra ptica, no est de ms
decir que se tiene en cuenta no slo la capacidad de pago del descontado,
sino tambin del emisor del ttulo y todos los obligados cambiarios al cliente,
por lo que la documentacin hace las veces de garanta del crdito otorgado,
donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En definitiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital lquido, mientras que la
entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por
el diferimiento en su conversin lquida.
386
3. Funcin
No puede hacerse a un lado la importancia de una institucin que desde
antao aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar,
ya dijimos que esta operacin tiene la ventaja de tener al menos dos deudores
a los cuales el descontante, el banco, le podr reclamar por el cobro del
ttulo; y al hablar de ttulo-valor, ya salvamos otra caracterstica de suma
importancia, cual es que para proceder a su cobro por juicio ejecutivo, no
tendr que irse por la preparacin de la va ejecutiva como en el caso del
mutuo, sino que se podr iniciar directamente la va expedita, al ser uno de
los ttulos que traen aparejada ejecucin.
Para el cliente-descontado, le es por dems positiva esta operacin ya que
permite que sujetos que no califican para conseguir un prstamo, pero que
cuentan con deudores que s lo hacen, acceder al mercado financiero, ya que
el banco indagar especialmente los caracteres de aquellos a la hora del descuento (pinsese que si se trata de libradores de ttulos de poca solvencia,
renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones que
tendra que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra su
propio cliente, encareceran significativamente el costo restndole rentabilidad a la operacin); por otra parte, el comerciante no est obligado a
esperar el vencimiento previsto para percibir el importe de su crdito.
Esto representa para l una facultad valiosa, puesto que puede convertir en dinero lquido un crdito a plazo y emplear este dinero en saldar
sus nuevas compras. De este modo reconstruye su stock (32).
(32) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexin de Rodrguez Azuero
cuando dice: se supone que el descuento de ttulos-valores implica la existencia de una
operacin comercial, de un eslabn dentro del proceso econmico que ha llevado al tercero a
aceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuencia
fuera de las garantas de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes
-cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garanta
adicional (RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarse
que en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momento
de su transmisin podemos identificarlos con el denominado valor llave, que en muchos
casos tiene ms importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan de
suma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar el
cobro de sus acreencias.
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(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 360.
(34) La parte pertinente dice: El banco est facultado para realizar las siguientes operaciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, que no excedan los treinta (30) das corridos, hasta un mximo por entidad equivalente al
patrimonio de sta Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o
cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayora
absoluta del Directorio, podrn excederse los plazos mximos por entidad previstos por el
inciso b) precedente y en el primer prrafo de este inciso, sin que en ningn caso puedan
comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria
con caucin, cesin en garanta, prenda o afectacin especial de: I) crditos u otros activos
financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) ttulos de deuda o certificados de participacin emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo est compuesto por crditos u otros
activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirn las restricciones establecidas en los incisos b) Los recursos que se proporcionen a las entidades
financieras a travs de los regmenes previstos en los incisos b) bajo ninguna circunstancia
podrn carecer de garantas o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los
valores que en primer lugar se debern afectar como garanta de estas operaciones sern aque-
388
tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicar a
los redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al
sistema, pinsese que una tasa ms baja que la de mercado (la que abonaron
los bancos en su descuento) llevara a las entidades a ser descotados de la
operacin en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia
que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevara a retraer lo ms posible
el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendra ms
esperar el vencimiento del plazo para as poder cobrar el total de lo adeudado.
En una mirada parcial de la situacin, pero por dems til, Garrigues dice:
tiene gran inters para los bancos privados, cuando a causa de una
anormal retirada de depsitos, necesitan reponer rpidamente su tesorera. El procedimiento consistir entonces en redescontar la cartera de
efectos en el Banco Central (35); como se ve, este autor limita la operatoria
a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es que
no existe ningn inconveniente en que la operacin se lleve a cabo entre bancos privados, en cuyo caso la tasa de inters ser la que fijen las partes dentro
de parmetros de razonabilidad.
llos que tengan oferta pblica y sern valorados segn su cotizacin de mercado. Los recursos
que se proporcionen a las entidades financieras a travs de los regmenes previstos en los
incisos b) podrn ser renovados luego de transcurrido un perodo de cuarenta y cinco (45)
das desde su cancelacin
(35) GARRIGUES, Joaqun, op. cit., p. 287.
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(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., ps. 577 y 578.
(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.
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CAPITULO 14
Y ANTECEDENTES .
B. NATURALEZA. FORMA.
C. CARACTERES.
D. PARTES,
CAPACIDAD .
DE LAS PARTES .
DE LA CUENTA CORRIENTE.
H. EJECUCIN
1. Del
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393
A. Concepto y antecedentes
Conceptualizar la cuenta corriente bancaria no es tarea fcil. Por un lado, su
existencia es aeja, partindose de una simple configuracin contable, y adaptndose a los cambios, hasta convertirse en el corazn mismo de la operatoria
bancaria; por otra parte, en nuestro pas, a nivel legislativo, la encontramos regulada en el Captulo II del Ttulo XII, en este marco no aparece definida, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, a lo que se debe sumar la tendencia a
considerar a este tpico contrato bancario, con el simplemente mercantil, lo que
trae ms confusin a la hora de definir correctamente esta figura.
Por estas razones, consideramos til revisar los antecedentes de la cuenta
corriente bancaria, para delinear sus aspectos bsicos, redescubriendo su funcin actual, para a partir de all explicitar su contenido.
Evolucin normativa
En estos ltimos tiempos, la cuenta corriente bancaria ha adquirido mayor
trascendencia comercial y financiera con la sancin de la ley 25.345 (sancionada el 10/10/00) cuyo art. 1 estableci que los pagos superiores a $ 10.000 o
su equivalente en moneda extranjera debern ser realizados exclusivamente
mediante: depsitos en cuentas en entidades financieras; giros o transferencias bancarias; cheques o cheques cancelatorios; tarjetas de crdito; restndole virtualidad al pago que se hiciera por otros medios (incluso en efectivo).
En fecha posterior, mediante la ley 25.413 publicada en el Boletn Oficial
el 26/3/01 y llamada de competitividad se reduce a $ 1.000 el importe establecido por la anterior en su art. 1 (conf. art. 9 ley 25.413). Dichas disposiciones persiguen una finalidad evidentemente tributarista, ya que la primera
fue sancionada juntamente con la ley de antievasin y la segunda estableci
adems un impuesto a aplicar sobre los crditos y los dbitos en cuenta co-
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de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,
ya sea para efectuar depsitos, solicitar crditos, que el banco haga pagos a
su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le
administre ttulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso
previo se le requerir, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se
debe en gran medida a la forma de ejecucin que presupone y la utilizacin de
la figura del cheque.
A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de
dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depsito (sta
es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de ste de librar
rdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisin de
fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero
para responder a la orden de pago, previa autorizacin en tal sentido), las haga
efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan conocido cheque (pero tambin pueden ser cartas, telegrama o telfono,
si el banco lo admite).
Asimismo, a pesar de la ntima relacin entre la operatoria y el ttulo, tambin debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por
medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, segn se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,
fallo Citibank c/ Gravina, Vctor y otro s/ejecutivo, del 10/8/97, RDCO 1997).
La contratacin en estudio no se limita a los dbitos o crditos por depsito
de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de operaciones (v.gr., los dbitos automticos por pagos de servicios o tributos, saldos
de tarjetas de crdito). A travs de la cuenta corriente se reglan negocios o
actos jurdicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resumen que la entidad debe entregar al cliente peridicamente) que en definitiva
conforman los resultados o saldos de dicha operativa.
La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, celebrado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sinttica como el pacto
celebrado por el ... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Cdigo de Comercio, y que consiste, en principio, en un
mero servicio de caja prestado por medio de cheques... (1).
(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia, L.L.,
1987-D-620.
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(2) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
2001, Bs. As., p. 27.
(3) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado terico prctico de
derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.
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B. Naturaleza. Forma
Sobre la naturaleza jurdica de esta figura ya hemos dicho nuestras palabras en el Captulo 11, expresamos que originariamente se identific la operatoria
con el depsito, pero a poco que se analice la figura se advierte que ello no es
as, se complementa con un servicio de caja (la expedicin de cheques que
implican rdenes de pago para el banco) que hacen que ste sea un contrato
autnomo, que reviste una serie de particularidades que no permiten su plena
asimilacin a otras figuras.
Genera este contrato una relacin de confianza con alto predominio de la
buena fe (el cliente promedio desconoce las normas y reglamentaciones de la
operatoria, en consecuencia deposita -valga el trmino empleado- toda su confianza en la entidad financiera elegida), de all que el banco no podr alegar
negligencia ni ligereza por parte del cliente, pero esto no la convierte en una
operacin fiduciaria. Finalmente nos quedamos con las palabras de Molle
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C. Caracteres
Los caracteres del contrato de cuenta corriente son: a) bancario; b) autnomo y tpico; c) consensual; d) normativo; e) de adhesin; f) bilateral; g)
oneroso; h) de ejecucin continuada; i) intuitu personae (4).
- Bancario: Es el ms frecuente y el principal contrato bancario, no puede haber operacin bancaria, si al menos una de las partes no es una empresa
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.
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(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesin,
oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o
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especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este ltimo
obligatoriamente en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales
y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del
cheque. En caso de que exista ms de un titular se constituir un solo domicilio especial; Clave
Unica de Identificacin Tributaria (CUIT) o Cdigo Unico de Identificacin Laboral (CUIL) o
Clave de Identificacin (CDI), segn corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nombres
y apellidos de los padres; tipo y nmero del documento para establecer su identificacin
(extranjeros ingresados al pas con carcter permanente o temporario, con plazo de permanencia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de pases limtrofes, cdula de identidad
otorgada por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros con menos
de tres meses de permanencia en el pas: permiso de ingreso a la Repblica, otorgado por la
Direccin Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado por
autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la Repblica lo eximan de
ello; tarjeta individual, expedida por la Direccin Nacional de Migraciones, cdula de identidad
o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes y
funcionarios diplomticos: documentos de identificacin correspondientes otorgados por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).
(9) Denominacin o razn social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirse
este ltimo en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales y
reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del cheque; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duracin de la sociedad; fecha y
nmero de inscripcin en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificacin Tributaria
(CUIT); nmina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta,
respecto de los que debern cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas fsicas.
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D. Partes, capacidad
Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona fsica o jurdica)
y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las nicas entidades financieras
habilitadas para recibir depsitos a la vista son los bancos comerciales, descartndose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversin,
bancos hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y cajas de
crdito), salvo autorizacin expresa por parte del Central.
El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina
solicitud de apertura de cuenta corriente. Este debe contener los datos
personales de las partes y las estipulaciones que regirn el funcionamiento y
desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de l se
infieren los derechos y obligaciones de las partes.
Por su forma de celebracin podramos encuadrar a este tipo de contrato
dentro de los contratos de adhesin a condiciones generales en donde una
de las partes (el banco), es la que impone las clusulas contractuales, sin
posibilidades de deliberacin, a travs de formularios predefinidos por ella y
donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no
las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en trminos generales,
de modificar las clusulas del contrato.
Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la
Cmara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,
en autos: Martinelli, Jos A. c/ Banco del Buen Ayre donde se califica a la
cuenta corriente bancaria de contrato de adhesin y hace aplicacin en el
supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto
que renen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en la
relacin de consumo.
Retomando los requisitos esenciales de la solicitud de apertura de la cuenta
corriente, debemos destacar entre ellos la correcta identificacin del cliente.
Dicho dato es de incorporacin obligatoria y la importancia del requerimiento
radica en que la entidad financiera, por las caractersticas de su operatoria,
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(10) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441.
(11) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa... cit., ps. 447 y 448.
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las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por
un lado se habla de una fuerte cada de las empresas y una situacin generalizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,
pues bien con este sistema lo que se hara sera ampliar el espectro de la
insolvencia a las entidades financieras, transmitindole riesgos que pueden
afectar sobremanera a esta frgil actividad. Piense en las previsiones que
debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposicin, la responsabilidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quirase o no
seguira estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que
manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la
apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques
que en ningn caso estn en cuentas que pueden girar en descubierto trae
mayor inseguridad jurdica en los casos de transmisin por endoso; a todo esto
le podemos sumar las reflexiones de Rodrguez Azuero, quien hacindose cargo de las Recomendaciones de Prevencin del Cdigo de Conducta de Banqueros (elaborado por la Asociacin Bancaria Suiza y refrendado por el Comit de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la
cuenta: ... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas precauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratante y, sobre todo, su moralidad y buena reputacin... en cuanto a la solvencia econmica, demandndole sus estados financieros para determinar la composicin de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc... (12), porque no debe olvidarse que
el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de
l son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de
analizar la situacin de con quin va a contratar, el crdito no es slo una suma
de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.
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E. Modalidades
1. Pluralidad de cuentas
Esta modalidad es, en realidad, la presencia de un sujeto con varias cuentas corrientes en una misma entidad financiera, ya sea porque una es en dlares y otra en pesos, o por otro motivo especial, ... ocurre a veces que una
misma persona desea ser titular de varias cuentas, que funcionan de
manera independiente... cuando esto ocurre se entiende que los saldos
de las cuentas acreedoras sirven de garanta a los saldos de las deudoras... (13), para que sea posible esta compensacin debe mediar un pacto
expreso en tal sentido.
2. Nombre y orden
Este caso presenta ms de un sujeto (dejamos de lado el caso en que la
cuenta sea a nombre y orden de una misma persona por no presentar dificultades); puede suceder que las distintas personas aparezcan como deudores/
acreedores de la cuenta, o que siendo un sujeto el que reviste esta categora
en forma personal, otro sea quien est facultado para librar cheques y dems
rdenes de pago contra la cuenta de aqul (en este caso subyace un contrato
de mandato entre el sujeto a cuyo nombre est la cuenta, que sera el mandante,
y aquel a cuya orden se encuentra, mandatario). Ms esquemticamente, podemos ver las distintas combinaciones de lo dicho:
- A nombre de una o ms personas: sta a su vez puede ser de dos maneras:
- A la orden recproca e indistinta de dos o ms personas: en la cual, sus
titulares podrn realizar extracciones o librar cheques, respondiendo solidariamente por el pago del saldo deudor frente al banco; esta solidaridad debe
pactarse expresamente ya que en caso contrario se tratara de una obligacin
simplemente mancomunada. Por su parte, el crdito que existe ante la entidad
pertenece a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer,
(13) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.
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(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.
(15) La entidad slo aceptar cheques firmados por todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de algunos de ellos, se requerir orden judicial para disponer del saldo.
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.
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las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos sern entregados al titular
de la orden quien tambin puede librar rdenes de pagos, emitir cheques, etc.;
en este caso tambin es posible que se fijen dos o ms sujetos a cuya orden
est la cuenta y que stos deban actuar conjunta o indistintamente. Las entidades aceptarn, en todos los casos, los cheques librados por la persona a
cuya orden est la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapacidad de la persona a cuya orden est la cuenta; el saldo de la cuenta corriente
se entregar a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administracin de sus bienes conforme con lo establecido en el Cdigo Civil. De
ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).
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co... (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco das
(art. 793 C.Com.), amplindose va reglamentaria por parte del B.C.R.A., en
un primer momento a diez das, y actualmente a sesenta das. A su vez, el
banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho das corridos
de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a l,
segn la ley, se tendran por firmes los saldos informados.
Pues bien, ese plazo de sesenta das con que cuenta el cliente para observar el saldo da lugar a la denominada accin de revisin prevista en los prrafos primero y segundo del art. 793. Mediante esta va es posible acceder a la
discusin sobre la presencia o no de determinados tems en el saldo, se procura discutir la composicin global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,
abarcando la causa de cada una de las partidas objetables incorporadas a la
cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuenta, en base a la deteccin de errores sustanciales y jurdicos cometidos por el
banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorizacin para
debitar cuotas o primas de seguros.
Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la accin
de revisin antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigurosidad, se sustenta en el hecho que de no ser as, se favorece a los
cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus derechos, que dilataran la impugnacin para luego plantear la revisin, procurando
obstaculizar la accin de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la
cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de
juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden pblico, resulta viable la revisin dado que la transgresin al orden pblico no puede ser convalidada expresa o tcitamente.
La va para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtindose que la
discusin de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio
ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo
de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante acciones no excepciones, si bien es cierto que con toda justicia se postula que
(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al
cliente (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).
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415
reconoce un hecho anterior. Su voluntad negocial se concreta en el reconocimiento de una obligacin anterior ya existente (art. 718 del Cdigo Civil), formula, en consecuencia, una declaracin de verdad. Ello
presupone necesariamente una deuda a cargo de quien se reconoce deudor... si resultare luego que la obligacin no exista en realidad al tiempo
de ser reconocida el acto de reconocimiento carecer de valor... los efectos
de la declaracin negocial de reconocimiento quedan ineludiblemente
subordinados a la verdad del hecho reconocido... el control judicial... se
fundamenta en que no se verificaron los dichos que se dicen ocurridos
(prestacin de servicio por el banco) y tal premisa ha de extenderse a
aquellos que no se abastezcan tampoco en estipulaciones concertadas
expresamente y que carezcan de su necesaria acreditacin contable e
instrumental, como en el caso de dbitos efectuados en la cuenta que no
hayan sido autorizados... (19).
Ello se compagina con lo prescripto por el art. 793, 2 prr., C.Com., y
normas reglamentarias del BCRA, que asigna al silencio del cuentacorrentista que recibe el saldo pertinente, el efecto de tener por reconocida las
cuentas en la forma presentada y de considerar definitivos sus saldos en la
fecha de la cuenta.
En funcin de ello, cabe resaltar que el hecho de no haberse recibido los
resmenes de cuenta carece de ponderabilidad, puesto que el cuentacorrentista tiene a su disposicin los medios para controlar y hace rectificar eventualmente, los errores o excesos en las registraciones del movimiento de su
cuenta; ergo, si no los usa, existe una presuncin que ampara al banco. Pero
tambin procede agregar que la aprobacin de las cuentas y sus saldos, conforme lo puntualizado precedentemente, no hace precluir el derecho de obtener una rectificacin por errores u otros vicios palmarios que padezcan, de
manera anloga a lo que acontece con la aprobacin de cuentas rendidas
conforme lo dispuesto por el art. 73 C.Com..
La va a interponer es al igual que en la otra, la del juicio ordinario,
advirtindose que la discusin de partidas materialmente viciadas no puede
discutirse en el juicio ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado
por el cierre definitivo de la cuenta corriente bancaria.
416
A la hora de diferenciar estas acciones a nivel legislativo diramos a primera vista que la accin de rectificacin es ms limitada en su contenido que
la accin de revisin, ya que abarca errores de clculo o duplicacin de partidas. Pero, tiene mayor amplitud temporal para su planteamiento, pues puede
articularse antes o despus de haberse aprobado el resumen de cuentas pertinente, es decir que no est sujeto a un plazo de caducidad sino directamente
a uno de prescripcin (que es de cinco aos y comienza a correr desde la
notificacin del saldo). Por el contrario, la accin de revisin es de ms amplio
contenido, puesto que comprende el anlisis de la causa de cada partida incorporada a la cuenta. Pero es menor su amplitud temporal, ya que resulta viable
mientras no se haya aprobado el saldo correspondiente (una vez vencido el
plazo que actualmente es de sesenta das, ya no existira posibilidad de esgrimirla). En su esencia: ... el contenido de una y otra accin, es
radicadamente diferente. La revisin tiene un asiento prioritariamente
jurdico; en cambio, la rectificacin presenta una base administrativa.
La primera merece una instancia juzgadora del hecho impugnado y del
funcionamiento integral de la cuenta; la segunda lleva una instancia
meramente verificadora del error enunciado... (20).
Sin embargo, en los ltimos tiempos, a nivel jurisprudencial, se ha llevado a
cabo un acercamiento entre ambos tipos de acciones borrando fronteras que
antes las distinguan, o al menos volvindolas difusas.
En primer lugar tenemos el fallo de la Sala B de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (24/6/02) Magri, Silvana c/ Banco Itatu Buen
Ayre S.A donde resulta que, vencido el plazo de ley para impugnar los resmenes enviados por la entidad, los actores reclaman por la usura que representaban los intereses cobrados en virtud del giro en descubierto con que
contaban; en primera instancia, la accin es desestimada en tanto haba faltado un presupuesto de ley como era la observacin, y teniendo en cuenta que
entrar al anlisis de stos era una cuestin estrictamente jurdica que no haca
ya a la existencia o no de una partida, sino a su justicia. Apelado este decisorio, el ad quem lo revocaba. Para hacerlo se parte de considerar que: ... la
conformidad expresa o tcita del cliente con el extracto o liquidacin
recibida (art. 793, 2 prr., C.Com.; regla 1.2.3.4, OPASI 2/88; arg. art.
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria, cit., ps. 280 y 281.
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417
73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente para
obtener la rectificacin de la cuenta por error de clculo, comisiones,
artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito o duplicacin de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobacin del saldo
no implica una declaracin de verdad, que tiene naturaleza confesoria
de un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia del
hecho reconocido; en el caso, la realidad aritmtica de los asientos en
la cuenta....
En el fallo, la accin convalidada no es la de rectificacin sino la de revisin, ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses objetada, para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acordado la tasa de inters aplicable a la par que resulta inequvoco que las tasas
aplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cmara convalid la
excepcin de la viabilidad de la accin de revisin de una cuenta corriente que
contaba con aprobacin tcita de los resmenes pertinentes, por parte del
cuentacorrentista.
Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en la
cuestin, Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A. (21) (que viene a formar un
tridente en esta materia junto a Corvera c/ Banco Mayo y Mademat S.R.L.
c/ Banco Mercantil Argentino). Nuevamente se impugnaron los intereses
correspondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitalizacin. Nuevamente el fallo del a quo fue revocado hacindose lugar a la accin. En primer lugar, el voto de la Dra. Mguez niega una diferencia entre las
acciones de revisin y rectificacin, diciendo que en realidad es una sola y que
en ningn caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantes
de la mayora, no son tan tajantes en cuanto a la unificacin del sistema, pero
igualmente hacen lugar a la accin al considerar que no era necesaria la impugnacin previa para entrar al anlisis de si era justa la capitalizacin pactada. En la minora encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la accin
en base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razn jurdica cuando
dice que: ... el art. 793 del Cdigo de Comercio, acorde con la exigencia
(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisin los Dres. Mguez,
Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minora) mientras que en el
anteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera haba adherido al voto del segundo).
418
2. Del Banco
Pasando a la rbita de la institucin financiera podemos decir que son sus
deberes (1.5.2. OPASI):
- Acreditar en el da los importes que se le entreguen para el crdito de la
cuenta corriente y los depsitos de cheques en los plazos de compensacin
vigentes: es decir que debe tener al da las cuentas informando al cliente el
saldo registrado (generalmente, el informe se hace retrasado). Cuando se
habilita la cuenta (ya sea despus del depsito o dada la autorizacin por la
entidad de girar al descubierto) el banco entrega cuadernos de cheques mediando recibo y para el caso de cheques de pago diferido, el banco debe enviar
detalladamente los cheques registrados. Encuentra su primera consagracin
en el art. 797 del Cdigo mercantil, y se deriva de una de las caractersticas
propias de este contrato (y que lo diferencian de la simplemente mercantil), en
el sentido que el saldo resultante debe ser automtico para los depsitos en
efectivo, estando sujetos a plazos especiales en el caso de cheques en funcin
de la operatoria de clearing a cuyo tratamiento remitimos.
- Enviar al cuentacorrentista, como mximo 8 das corridos despus de
finalizado cada mes y/o el perodo menor que se establezca y en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta con el detalle de los dbitos y crditos, cualquiera sea su concepto, y los saldos registrados en el
perodo que comprende, pidindole su conformidad por escrito. En el resumen se har constar la clave bancaria uniforme (CBU) para que el cliente
pueda formular su adhesin a servicios de dbito automtico. En ese extracto o resumen de cuenta, las entidades informarn los dbitos correspondien-
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419
tes al servicio de dbito automtico, con los siguientes datos mnimos: denominacin de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de
impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificacin del
cliente en la empresa o ente (apellido y nombre o cdigo o cuenta, etc.);
concepto de la operacin causante del dbito (mes, bimestre, cuota, etc.);
importe debitado; fecha de dbito.
- Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo de
sesenta das corridos para que segn la ley sea viable la accin de revisin.
- Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de cheques
de pago diferido, una informacin que contendr como mnimo, adems del
movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados,
vencimiento e importe.
- Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes
cuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indiquen, pudiendo efectuarse tal comunicacin a travs de medios electrnicos.
- Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de cheques de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta das contados desde
el vencimiento, en los cheques cruzados se pagar al cliente a cuyo efecto se
entender la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente.
Los cheques no se abonarn en efectivo cuando sean por importes superiores
a $ 50.000 o su equivalente en dlares estadounidenses, salvo que se trate de:
cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren,
exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos,
y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribuciones de carcter habitual por importes que comprendan la nmina salarial
en forma global, para lo cual el librador deber extender, en cada oportunidad,
una certificacin en la que conste expresamente la finalidad de la libranza,
que quedar archivada en la entidad.
- Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de cheques, asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de documentos incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos en
la operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidas
en los convenios formalizados entre las entidades.
- Comprobar antes del pago del cheque que ste corresponde al cuaderno
entregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identificar la
persona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de que
est librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y dems datos de sta.
420
Derecho Bancario
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422
principio de buena fe que debe regir esta relacin, y aun entre aquellos que
estn perfectamente identificados se suelen plantear discusiones sobre su legalidad, por ejemplo, en el caso del envi de los resmenes, que en s es una
obligacin legal a cargo de la entidad cuyo valor hace recaer sobre el cliente
(algunos llevan a diferenciar entre su emisin y su envo), tambin se cobra
por la emisin de la tarjeta magntica (lo cual es totalmente lcito), pero
adems se cobra por su utilizacin aun en aquellos casos en que se realiza
una mera tarea de informacin (contrariando el principio de gratuitidad de la
informacin establecido para las relaciones de consumo); finalmente mientras se abona un monto determinado por el mantenimiento de la cuenta, en
ciertas entidades tambin se agrega una suma por tener bajo promedio de
saldo acreedor, lo que lleva a una doble imposicin por lo que en el fondo
sera el mismo servicio (23).
- El rechazo de cheques que se pretenden cobrar, cuando no hay provisin
de fondos, o ausencia de autorizacin para girar al descubierto y el cierre de la
cuenta ante los reiterados rechazos de cheques sin fondos, es un derecho
inalienable del banco, aunque -ante el primer supuesto sealado- ste tiene la
facultad de autorizar el giro al descubierto, si considera que el cliente merece
tal atencin.
Derecho Bancario
423
posible que el banco se obligue a mantenerla abierta durante un perodo mnimo (en cuyo caso slo ser posible la ruptura del vnculo mediando causa
justificada), o ampliar el plazo de preaviso.
No obstante esta nueva situacin jurdica, quedan en pie razones emergentes de otras normas y principios generales del derecho, en cuyo casos
procede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese expresamente pactado. As tenemos que el cierre de la cuenta corriente puede originarse por
diversos motivos:
- Por decisin judicial o administrativa: en los casos de fraudes mediante la utilizacin de cheques incurriendo en daos a terceras personas, o
cuando se produzca inhabilitacin del cuentacorrentista. Por otro lado, en los
supuestos de cancelacin de la autorizacin para funcionar de la entidad depositaria. Cuando el banco se liquida voluntariamente o forzosamente, en este
supuesto, el cierre no es automtico, sino que la cuenta puede mantenerse
operativa, mientras dura el proceso de liquidacin.
- Por el libramiento de cheques sin provisin de fondos o con ausencia de autorizacin para girar al descubierto: este supuesto estuvo siempre contemplado en la legislacin de un modo taxativo, siendo el Central quien
indicaba cuntos cheques deban librarse en estas condiciones en el plazo de
un ao para que se procediera a la terminacin del contrato. Si bien hoy esto
ya no est reglamentado, al mantenerse la Central de cheques rechazados
como una base de datos a cargo del Banco Central, sern las propias entidades quienes debern establecer la cantidad necesaria de rechazos para que se
proceda a su cierre, no pudiendo existir esta situacin sine die ya que de otra
manera se generara responsabilidad para el banco al mantener operativa una
modalidad de frustracin a los derechos de terceros. Los mismos conceptos
son aplicables para el caso de que se libren cheques reiteradamente con
defectos formales que perjudiquen su cobro, o extravos o sustraccin de
chequeras (este ultimo supuesto aparece enunciado en el art. 5 in fine de la
ley de cheques; pero recordamos que ahora son las partes las que dispondrn el nmero de casos necesarios para que se pueda proceder a la resolucin del contrato).
- Por fallecimiento, incapacidad o quiebra del cliente: respecto de los
dos primeros supuestos hay que tener en cuenta que ... en el caso de cuentas individuales el cierre de la cuenta resulta inexorable. En caso de las
cuentas colectivas (de ms de un titular) corresponde distinguir segn se
trate de cuentas a la orden conjunta o recproca. En el primer caso (or-
424
(24) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque cit., ps. 156 y 157.
(25) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque cit., p. 160.
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- Acompaar la nmina de los cheques (comunes y de pago diferido) librados a la fecha de notificacin del pertinente cierre, an no presentados al
cobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su caso, de pago, con
indicacin de sus correspondientes importes, informar los anulados y devolver
los no utilizados.
- Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al total
de los cheques comunes y de pago diferido con fecha de vencimiento cumplida, an no presentados al cobro y que conserven su validez legal, que hayan
sido incluidos en la nmina informada.
- Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 das
hbiles bancarios, contados desde la fecha de la notificacin.
- Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer frente
a ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago, los importes de
los cheques de pago diferido (registrados o no) a vencer con posterioridad a la
fecha de notificacin de cierre de la cuenta, que hayan sido incluidos en la
nmina informada.
En conclusin, la finalizacin del contrato de cuenta corriente, genera la
obligacin por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras,
formularios y dems documentos o instrumentos que tuviesen en su poder
(por ejemplo, tarjetas).
Si producido el cierre definitivo de la cuenta, sta arroja saldo acreedor,
los fondos sern transferidos a una cuenta general denominada saldos
inmovilizados de cuentas corrientes. En este caso, el banco debe comunicar fehacientemente al titular que stos se encuentran a su disposicin.
426
(26) El legislador, al colocar en cabeza de estos sujetos la facultad para emitir dichos
instrumentos, lo hizo basndose en el presupuesto de que ambos llevan el control cruzado de
los asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al cierre de las operaciones diarias, siendo por ello quienes conocen ms fidedignamente la situacin y, por lo tanto,
pueden certificar al respecto.
(27) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs.
As., 2000, p. 243.
(28) Cmara 5 C. y C., 1/6/04, Bank Boston N.A. c/ Marhuenda, Silvia, Foro de
Crdoba N 97, p. 258; Cmara C. y C. de Ro Cuarto, 3/4/06, Banco de la Provincia de
Crdoba c/ Bertone, Jorge A. y Barrotto, Mara N., Actualidad Jurdica de Crdoba General
N 105, p. 6091.
(29) Cmara 3 C. y C., 28/6/05, Lloyds TSB Bank c/ Boncini, Angel Fernando, Foro de
Crdoba N 106, p. 236.
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(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el leading case
Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros, de la Cmara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no resultara
un crdito lquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certificado podra
contener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecucin; pero esta uniformidad no
significa unanimidad, y as encontramos que se ha sostenido que el ttulo es hbil sin perjuicio
que no se haya consignado en sste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello se produjo, pues
la sola expedicin de aqul, conteniendo suma lquida y exigible y la determinacin de los
sujetos pasivos y activos de la obligacin, presupone esa clausura (Cmara C. y C. de San
Nicols, Sala 1, 21/9/00, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Garca; Cmara 1 C. y C. de Mar
del Plata, Sala 2, 28/12/00, Banco Bisel S.A. c/ Padrn). En una postura, claramente
contraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fallo del
T.S.J Cba. contrario a esta postura Banco de la Provincia de Crdoba c/ Nacachian y
Vsquez S.R.L. (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la cuenta
y ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aqulla por lo
que, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estara facultado para crear un
nuevo ttulo y ejecutarlo judicialmente.
(31) En un principio se exiga la notificacin del cierre de la cuenta y el vencimiento del
plazo para observarlo por parte del cliente (The First Natonal City Bank of New Cork c/
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Tambin se ha calificado de ttulo inhbil al certificado de saldo deudor de cuenta corriente suscrito por el subcontador y el encargado del
banco, sin surgir de la rbrica que actuaban en sustitucin del contador y
gerente. Tal sustitucin slo sera admisible en supuesto de necesidad o
respondiendo a la estructura empresarial de la actual actividad financiera, y
su expansin territorial, pero no por razones de comodidad del banco (32).
Pero adems existe la posibilidad de que este instrumento aparezca firmado
por otros sujetos en supuestos particulares como el receptado por el art. 54
L.E.F. (33), norma muchas veces olvidada pero que debe integrarse con lo
prescripto por el Cdigo de Comercio (34).
Adems de estos requisitos, es necesario que en el ttulo exista la consignacin del banco y del cliente que hace a la legitimacin activa y pasiva del
proceso judicial, por ello es conveniente la individualizacin detallada en el
certificado de saldo deudor de ambas partes. As, resulta sumamente importante que se acredite el carcter de cuentacorrentista aportando datos como,
por ejemplo, su nombre y apellido completo, su nmero de documento nacional de identidad o de inscripcin en personas jurdicas, su domicilio, entre otros.
Rivadulla, Andrs A., CNCom., Sala B, 15/3/61; J.A., 1961-V-277), ya que se consideraba al
art. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones. Hoy se dice que la
comunicacin que el banco debe efectuar a los titulares de las cuentas sobre los saldos no
significa que la formacin del ttulo est subordinada a dicho recaudo, porque la ley otorga
fuerza ejecutiva al certificado firmado por el gerente y contador independientemente de otra
condicin, ya que el tercer prrafo del art. 793 del C.Com., fue agregado justamente para suplir
la conformidad expresa o tcita del cliente... la excepcin de inhabilidad de ttulo es improcedente con fundamento en no haberse cumplido con la notificacin que impera el art. 793...
(Cmara 2 C. y C., 12710/04, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Greco, Alicia Edith, Actualidad
Jurdica de Crdoba General N 84, p. 5358). Actualmente encontramos autores que propugnan la vuelta al sistema anterior: GIRALDO, Pedro M. (En torno a la fuerza ejecutiva de la
constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria), y VILLEGAS, Carlos G. (Teora y
prctica del cheque y... cit., los cuales siguen los lineamientos bsicos del fallo Banco de Entre
Ros c/ Gentica Porcino S.A. (Cmara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 21/11/86).
(32) CNCom., Sala C, 5/5/72, Banco Comercial de Buenos Aires S.A. c/ Cooperativa de
Crdito California; Cmara 5 C. y C., 5/4/99, Banco de Crdito Argentino c/ Jorge R.
Martnez Casas.
(33) A los efectos del art. 793 C.Com., las certificaciones de los saldos deudores en cuenta
corriente sern suscriptas por los funcionarios que acten en la administracin del proceso de
autoliquidacin, el liquidador judicial o el sndico de la quiebra de las ex entidades de que se trate.
(34) Cmara 8 C. y C., 4/12/07, Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlos
y otros (Actualidad Jurdica de Crdoba, General N 146, p. 9616).
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De esta forma se evita la posibilidad de confusiones como errores tipogrficos u homnimos que podran acarrear la interposicin de excepciones. De
otro modo cabra la eventualidad de exigir que el ttulo se complete con la
solicitud de apertura de cuenta u otra prueba que acredite la relacin contractual obviando la completividad del ttulo ejecutivo (35) o, atendiendo al principio
de autosuficiencia, podra generarse la ejecucin de una persona ajena a la
relacin contractual.
Sin embargo, se ha resuelto que, ms all de la falta de identificacin del
presunto deudor en el certificado, con las firmas obrantes en el referido instrumento y la mencin que pertenece al contador y gerente, aparecen debidamente cumplimentados los requisitos exigidos por el art. 793 (36).
Adems, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuenta
corriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para la
habilidad ejecutiva. En tal caso ser indispensable que la entidad la identifique
con claridad, indicando su nmero y la sucursal bancaria (37). Por otra parte
recordemos que en principio slo los bancos comerciales cuentan con la facultad de operar con depsitos a la vista y, por lo tanto, no podra una entidad
perteneciente a otra categora expedir este ttulo (38).
En este punto cabe hacer alusin a un interesante fallo en donde se sostuvo que si bien la mencin del nmero de cuenta no es requisito indispensable
para la procedencia de la va ejecutiva (art. 793 C.Com.), resulta til para
identificar a aqulla cuyo saldo se intenta ejecutar. Por lo que, si es voluntariamente sealado por el ejecutante y el certificado contiene un nmero de cuenta que no pertenece a la ejecutada, corresponde rechazar la ejecucin (39).
La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella en
que se haba abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad.
Y de aqu se suele partir y decir que el cuestionamiento relativo a la liquidacin realizada por el banco no puede tener lugar en los procesos de ejecucin,
430
en virtud de la abstraccin (40) de la causa que caracteriza a los ttulos ejecutivos, condicin que favorece la celeridad de la transmisin y circulacin de
los ttulos de crdito, otorgando el rpido trmite del juicio ejecutivo al titular.
Aun para quienes sostienen esta postura, excepcionalmente se han admitido
tal posibilidad, cuando por ejemplo fue la propia actora quien ingres en el
debate sobre la composicin del crdito, en tales casos, la jurisprudencia ha
entendido necesario declarar inhbil el ttulo cuando incluye improcedentes
dbitos que ocasionan gran incidencia en el resultado.
Pero como lo han puesto de resalto algunos autores, el certificado de saldo
deudor es un ttulo ejecutivo absolutamente causal, debido a su necesaria vinculacin con el contrato de cuenta corriente bancaria. No es un ttulo de carcter abstracto debido a que exhibe en su contenido la causa que lo origin.
La abstraccin ... consiste en la desvinculacin del documento respecto
de la relacin causal: carece de importancia que exista o no causa en
orden a las relaciones cambiarias, o que dicha causa est o no mencionada... (41), pero aqu no nos encontramos ante un ttulo cambiario, sino ante
un mero ttulo ejecutivo que no tiene por fin circular, y que por lo tanto deviene
en absurdo exigir para l el carcter de abstraccin. Esto no quiere decir que
pueda entrarse en el marco acotado de un juicio ejecutivo; una discusin ampli sobre cada punto, pero s debe existir la posibilidad de acreditar y discutir
los presupuestos mnimos e indispensables (42).
No es, tampoco, un ttulo completo, ya que de su propio texto surge su
vinculacin directa y su accesoriedad a una cuenta corriente bancaria (43), su
previo cierre y la existencia de un saldo definitivo (44). Contrariamente, cierta
jurisprudencia ha entendido que se trata de un ttulo que se basta a s mismo (45),
(40) CNCom., Sala E, 5/12/99, Banco Tonquist c/ Cardenes Hnos. S.A., L.L.,. 2000C-367.
(41) ESCUTI, Ignacio A., ob. cit., p. 35.
(42) C.C.C.de Baha Blanca, Sala II, 22/8/96, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
Lpez Leyton, Marta, J.A., 2/7/97, p. 56.
(43) Cmara 2 C. y C., Banco de Crdito Argentino S.A. c/ Suluz Electricidad S.A.,
indito.
(44) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque... cit., ps. 168 y 169.
(45) Cmara C. y C. Dolores, DJBA, 123, p. 171.
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(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cmara 2 C. y C., Sala I, Paran, Z.R., 7, g. 533; Cmara C.
y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, sntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II, p. 464;
CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458.
(47) CNCom., Sala A, 19/5/99, Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo; L.L., 2000A-457; CNCom., Sala E, 13/4/87, Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider,
E.D.126-564; Cmara 8 C. y C. del 14/2/08, Banco Israelita de Crdoba S.A. (Quiebra) c/
Brakin, Silvia Karina, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 150.
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(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Fundacin
Centro Infantil para Rehabilitacin Incapacitados Neuromotrices, L.L., 1996-A-43.
(49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, Banco de la Nacin Argentina c/ Establecimientos Mirn S.A., L.L., 2001-B-605.
(50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1, 10/8/89, Banco Los Pinos Cooperativa c/ Len,
indito. Tambin Cmara 5 C. y C., Banco Israelita de Crdoba c/ Gonzlez, Mariana E., indito
(51) Con similar criterio, Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal, L.L,.
1997-B-459.
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Jurisprudencia
A continuacin y a modo de jurisprudencia que colocamos al finalizar cada
captulo, pasaremos revista a las distintas posturas sustentadas por la Cmara
Nacional en lo Comercial de la Capital Federal y algunos tribunales del interior del pas.
CNCom., Sala A: La Sala A tiene dicho, desde mediados de 1986, que si
el saldo no proviene de una cuenta corriente bancaria, sino de un contrato de
emisin de tarjeta de crdito, el ttulo no es de aquellos que la ley autoriza al
banco a expedir, sino una variante sui generis que lo desnaturaliza. Ese uso
abusivo no puede ser convalidado ni siquiera por la conformidad del cliente,
porque la justificacin del instituto no se origina en la voluntad de las partes
sino en la ley misma (54). No se est cuestionando la validez de la cuenta no
operativa, sino la eficacia ejecutiva del certificado (55). El certificado de saldo
deudor expedido basndose en una cuenta corriente no operativa, es decir
(54) CNCom., Sala A, 22/4/86, Banco Nueva Era Cooperativo Ltdo. c/ Deutsch, S.A.,
L.L., 1987-D-620.
(55) POLOTTO, Susana - JUREZ CAMPOS, Silvia, Tarjeta de crdito: saldo en cuenta corriente bancaria no operativa, E.D., 20/5/98, p. 4.
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(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel B.
y otro, J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
Alives, Nicols R. y otros, L.L., 1997-D-749.
(57) CNCom, Sala A, 23/4/99, Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A., L.L., 15/2/
00, p. 4.
(58) CNCom, Sala A, 11/3/99, Compaa Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, Moiss
S., L.L., 1999-C-785.
(59) CNCom., Sala A, 17/12/97, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduardo
y otro, E.D., 20/5 /98, p. 6.
(60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, Gimeza Ca. Financiera S.A. c/
Soler, Sergio Martn, 19/12/86, y Viento Sur S.A. c/ Hctor A. Del Piano S.A., 4/4/89.
436
damentos del a quo y afirma que los demandados no hicieron ninguna objecin cuando fueron citados a reconocer las cuentas, por lo que es tarda la
alegacin de la inhabilidad del ttulo. La declaracin de procedencia de la va
ejecutiva se basa en considerar a la cuenta no como instantnea, sino en
como una verdadera cuenta corriente bancaria, en la que se han generado
dbitos y crditos. Si el tribunal considera que se trata de una cuenta no
operativa, entonces no proceder el juicio ejecutivo.
CNCom., Sala B: Considera que la cuenta corriente bancaria es un contrato
comercial de coordinacin, no formal y de duracin, nominado y autnomo,
que se sustenta econmicamente en los contratos de depsito en cuenta corriente y de apertura de crdito, producindose como consecuencia del servicio de caja que la entidad le brinda al cliente, la obligacin de cumplimentar
sus rdenes y poner a su disposicin los fondos requeridos. Sin embargo, en
un pronunciamiento relativamente reciente manifest que ... si la cuenta
bancaria era apta para generar una disponibilidad, pudieron incluirse
en ella dbitos de la tarjeta de crdito... (61). El Tribunal hace una distincin entre la cuenta corriente no operativa y la cuenta operable pero no operada, es decir, una cuenta con servicio de cheque que no fue utilizado, y en la
que s es viable el rgimen del art. 793 del Cdigo de Comercio (62). En el
precedente Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Bruchmann, Luca (63) la Sala B
reconoci habilidad ejecutiva al certificado de saldo deudor de una cuenta
vinculada al uso de la tarjeta de crdito. Se bas en dos fundamentos: 1)
Queda fuera del marco de la cuenta corriente no operativa el solo hecho de
que en la solicitud de apertura se mencione la prestacin del servicio de cheque. 2) El reconocimiento del cheque como medio esencial pero no nico de
disposicin. Su carcter tipificante no excluye la idoneidad y legitimidad para
dar lugar a la certificacin de saldo deudor ejecutivamente hbil de los otros
(61) CNCom, Sala B, 31/8/00, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Esposti, Rubn H. y otro,
J.A. 2001-II-207.
(62) CNCom., Sala B, Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Laiquera, Eduardo s/ Ejecutivo,
30/4/1993; CNCom., Sala B, Banco Francs del Ro de la Plata S.A. c/ Colina, Vilma s/
Ejecutivo, 25/8/94.
(63) CNCom., Sala B, 17/3/1993, L.L., 1994-C-351.
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bancaria no necesariamente debe operar con cheques, sino que puede hacerlo
a travs de otros medios instrumentales distintos del cheque y aun con exclusin de ellos, dado que la existencia de stos no es legalmente necesaria ya
que ninguna norma impone su utilizacin (69). La Sala sostiene que la cuenta
corriente no se identifica con el cheque, sino que ocurre lo contrario: el cheque se identifica con la cuenta corriente bancaria, debido a que la misma
existencia y operatividad del cheque supone una cuenta contra la cual girarlo.
Complementa su fundamento afirmando que el art. 791 del Cdigo de Comercio no dispone que sea de la esencia de la cuenta corriente la existencia de
cheques. Al no imponerlo expresamente, tampoco restringe la posibilidad que
los fondos sean extrados por otros medios distintos del cheque. De all se
infiere que la existencia del cheque no es legalmente exigible. La opinin del
tribunal es coincidente con el resto de las salas con relacin a la inhabilidad de
ttulo del certificado de saldo deudor proveniente de una cuenta corriente instantnea, es decir aqulla abierta con el nico fin de ser inmediatamente
cerrada para obtener un ttulo ejecutivo hbil para reclamar una deuda emergente de una tarjeta de crdito.
CNCom., Sala E: Ha adoptado un criterio ms amplio con relacin a los
nuevos servicios brindados por el banco. As, sostuvo que no se desnaturaliza
la cuenta corriente bancaria, ya que se posibilita al cliente disponer de fondos,
aun a travs de medios distintos al cheque. El libramiento de cheques puede
considerarse fundamental para movilizar fondos, pero ello no significa rechazar que la cuenta pueda ser operada por medio de otros instrumentos jurdicos
otorgados por las partes (70).
Los Tribunales de la Provincia de Crdoba, tambin han seguido esta
corriente (71), aunque no siempre distinguiendo entre cuenta no operativa e
(69) CNCom., Sala D, 19/5/88, Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Caso, Roberto, L.L.,
1989-D-154.
(70) CNCom, Sala E, 13/10/97, The First National Bank of Boston c/ Garca, Mara del
Carmen Luca y otro, Revista del Derecho Comercial, 1998, ao 31, ps. 196 y 197; CNCom.,
Sala E, 5/12/99, Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos., L.L., 2000-C-369.
(71) Cmara C. y C., 20/2/92, Banco de Crdito Argentino v. Soria de Vzquez, Luca M.
y otro, J.A., 1994-I-23.
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instantnea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genrica a esta
operatoria (73).
(72) ... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda supeditada
a que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su cliente, lo que no
ocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cuenta corriente
instantnea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhesivo de
otorgamiento de la tarjeta de crdito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya que cabe
recordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se encuentra
acotada por la norma de los artculos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilidad del Banco
de abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deuda derivada del uso
de la tarjeta de crdito, al establecer que el mandato no puede ser conferido en exclusivo inters
del mandatario y que ste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente daoso
para el mandante... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alguna al supuesto
cuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe negocial y no puede
ser tolerada porque importa un mecanismo de actuacin en fraude a la ley. De lo expuesto se
sigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no supone incursionar en
la causa de la obligacin, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una circunstancia
esencial, preexistente al certificado en ejecucin, cuyo esclarecimiento resulta ineludible a los
efectos de determinar si el ttulo tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asignase suficiencia
a la presuncin que nace del certificado de saldo deudor, tenindose por cierto, conforme a l,
que la actora efectivamente abri una cuenta corriente no operativa y al solo fin de descargar en
ella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crdito, tal conducta debe
rechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mandato otorgado
en el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crdito... (Cmara 4 C. y C., Banco Caseros
S.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro, indito). En el voto de la minora el Dr. Sahab dijo:
... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamiento de las
Tarjetas de crdito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposicin de orden
pblico y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamiento de la
tarjeta de crdito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria pues es
indiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria comn cuanto la tarjeta de crdito estn
apoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdearse la intencin manifiesta del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente ha
contribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tendiente a
violentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Constituye un
ejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende volver sobre
sus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)....
(73) Cmara 8 C. y C., Ruiz Bustamante, E. c/ De Len, Juan Felipe, indito.
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Derecho Bancario
CAPITULO 15
Crdito documentario
A. INTRODUCCIN
B. NORMATIVA
Y ANTECEDENTES.
APLICABLE . VALOR.
C. CONCEPTO. NATURALEZA
JURDICA.
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Derecho Bancario
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A. Introduccin y antecedentes
Al iniciar este captulo no podemos dejar de recordar que estamos ante
una modalidad operativa de pago como una modalidad de facilitar el intercambio comercial en las compraventas en las que intervienen partes de diferentes
pases, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilizacin en el medio
local para casos especiales; de todos modos nosotros limitaremos nuestro anlisis al plano internacional.
Sin lugar a dudas que se trata de una importante herramienta que ha permitido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansin del comercio y de la produccin; han jugado un rol muy importante en todo este
proceso los diferentes acuerdos de integracin financiera entre los pases miembros, aportando una fluida interconexin y coordinacin de todos ellos lo que
trae aparejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando
de esta forma su utilizacin dentro de una perspectiva de largo plazo.
El crdito documentario surgi como un medio para solucionar los problemas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban a la
disyuntiva que tena el vendedor de entregar la mercadera sin el pago del
precio, as como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes
de que se le hiciera entrega de la mercadera.
Para solucionar este dilema se requera que tanto vendedor y comprador
recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos en el
adquirente. Este tercero al convertirse en el apoyo de la operacin deba reunir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del vendedor.
Quienes cumplan este requisito fueron los grandes comerciantes londinenses
(generalmente extranjeros).
A fines del siglo XIX la institucin funcionaba con habitualidad. Cabe
mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta
operacin (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las
letras avaladas por los grandes comerciantes).
444
Ms tarde los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comerciantes decidieron descontar y negociar por s mismos las letras emitidas con
motivo de estas compraventas, para lo cual crearon una seccin de banca
como una ms de sus actividades. Ello llev a la consolidacin del crdito
documentario como operacin tpica bancaria y la de una nueva banca: los
merchant banks o merchant bankers.
El crdito documentario es una operacin compleja que a grandes rasgos
puede ser descripta de la siguiente manera:
- Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y acuerdan que el pago del precio se realizar por intermedio de un banco.
- El importador solicita a un banco la apertura del crdito documentario.
- Aceptada la solicitud, el banco abre el crdito documentario en el cual se
contienen todos los datos referidos a la operacin comercial y aquellos vinculados estrictamente con el crdito documentario como, por ejemplo, la forma y
condiciones de pago.
- El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal del
emisor en la plaza del exportador) la apertura del crdito y las condiciones a
que habr de sujetarse.
- El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del crdito a su favor y la posibilidad de cobrar el importe segn lo convenido.
- Normalmente el exportador contra la entrega de determinada documentacin (constancia de embarque, nota del contenido, certificado de origen o
factura consular y certificado de seguro) procede al cobro del crdito, aunque
tambin puede presentar letras de cambio o realizar descuentos.
- El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notificacin de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes correspondientes.
- El importador paga al banco emisor el importe o segn lo convenido y
recibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se cancela
el crdito.
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445
miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopilacin de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crdito
documentario; ms all de no compartir todas las soluciones que brinda dicha
normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casusticos de
irresponsabilidad) lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predicamento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy
no se piensa en esta operacin separada de dichas Reglas.
La ltima recopilacin es de 1994, y se conoce como Brochure 500 o
como Reglas y Usos Uniformes de los crditos documentarios, revisin 1993,
sobre su naturaleza se ha dicho que parece quedar definida en el texto
del acuerdo adoptado en Lisboa, y segn el cual la revisin de las Reglas y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal
como existen en la actualidad. Se trata, pues, de una codificacin de
los usos vigentes y relativos al contrato de apertura de crdito
documentario (1); pero vista su naturaleza jurdica en general, y vista como
una codificacin, resta analizar su situacin en el marco de un marco jurdico
nacional. Al respecto se discute acerca del carcter que debe asignarse a
estas reglas, algunos han sostenido que se trata de meros usos
interpretativos que no pueden, en ningn caso, equipararse a la ley en
virtud, entre otras cosas y en primer trmino, de que no han sido aceptadas en ningn pas como tratado internacional y por tanto carecen de
fuerza legislativa (2), pero desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurdico en particular hay cosas que son innegables, as se considera que:
- Son de aplicacin obligatoria siempre que se establezca en el texto del
crdito, por ende alcanzan a todas las partes salvo que expresamente se disponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de que los contratos son
ley para las partes en tanto no sean contrarios al orden pblico ni norma expresa (art. 1198 C.C.).
- Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su
contenido, en cuyo caso habr que analizar el caso concreto para determinar
a qu texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las modificaciones que
ha sufrido), y debiendo interpretarse como obligatorio, en todo caso, el ncleo
446
(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme
(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contrario a la buena fe y la moral (elemento teleolgico).
(4) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, 5 ed., Zavala,
Bs. As., 1976, p. 60.
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(5) MILELLA, Mario - SKODNIK, Margarita, Crdito documentario, R.D.C.O., 1974, p. 261.
(6) Conf. art. 2 de las Reglas y Usos Uniformes de los crditos documentarios.
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(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 373 y 374. Estos prestigiosos autores
demuestran cmo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su anlisis principalmente a la relacin entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede con
el beneficiario, por lo que consideramos que su postura slo es parcialmente adecuada. No
obstante esto, en la pgina 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del
contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.
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entidades financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emergentes del contrato base (9).
D. Instrumentos
Se instrumenta mediante una solicitud de apertura de crdito documentado en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de crdito, mayormente usada pero no la nica), presentada por el ordenante al banco
sealando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario, domicilio,
trmino de validez, forma de crdito, y de su utilizacin, descripcin de las
mercaderas, documentacin que debe exigirse al vendedor y garantas que
ofrezca.
Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por el
banco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina
carta de crdito. La operatoria de la carta de crdito documentaria es la
siguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las caractersticas fundamentales de la operacin, el comprador se dirige a su banquero y
procede a completar la solicitud de apertura de carta de crdito que ste le
entrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda la operacin. Si
el banco acepta, abre el crdito documentado en favor del beneficiario. La
carta de crdito deber normalmente contener:
- Datos del solicitante (tomador).
- Datos del beneficiario.
- Si el crdito debe ser o no confirmado.
- Forma en que debe ser avisado al exterior.
- Importe del crdito y la condicin de compra.
- Lugar y fecha de vencimiento para la negociacin de los documentos.
(9) GARRIGUES, Joaqun, op. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura, y pone de resalto
que la incorporacin de un segundo banco en el pas del acreedor no desnaturaliza esta situacin tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningn momento el primer banco queda
exonerado de su deuda sino que la confirmacin del segundo slo tiene por fin otorgar ms
seguridad a la operacin (se detiene especialmente en el art. 3 de las RR.UU.UU. para corroborar esta afirmacin)
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dades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o darle a ste un mutuo o una
apertura de crdito. En fin, sern innumerables las modalidades que se pueden
plantear para poder saldar la obligacin que surge del contrato base y antecedente del crdito documentario, y variarn segn la legislacin del pas en el que
se concrete el pago y las necesidades de los contratantes.
Podemos esbozar una enumeracin de estos mtodos de la siguiente manera:
- Crdito revocable: Los crditos pueden ser modificados o cancelados
en cualquier momento sin que el banco est obligado a notificarlo al beneficiario. No crea un vnculo jurdico entre el banquero y el beneficiario. Este tipo
de crdito es poco usual por los inconvenientes y falta de seguridad jurdica
que acarrea.
- Crdito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la
sola comunicacin a ste y sin necesidad de su aceptacin. La obligacin
del banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se compromete
a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cumple con sus obligaciones contractuales. Esta operacin da certeza al beneficiario respecto a que
cobrar el dinero si l, a su vez, cumple con las condiciones requeridas, en el
plazo establecido. Es de uso comn en los negocios internacionales. El prestigio del banco se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es
por ello que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal,
justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento
que la intervencin bancaria implica.
- Crdito a la vista: Contra la presentacin de la documentacin dentro
del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.
- Crdito de aceptacin: En este caso el beneficiario cobra a plazo.
Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una letra en
la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa das de plazo. El
banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario puede descontar la
letra si necesita cobrar el dinero.
- Crdito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del emisor,
o sea el notificador, slo comunica al beneficiario que el banco emisor se ha
obligado en favor del beneficiario.
- Crdito irrevocable confirmado: El banquero notificado adems de
notificar al beneficiario, confirma el crdito, es decir que asume la responsabilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su compromiso al del
emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario. Generalmente se usa el tipo
de crdito irrevocable y confirmado para la mayor parte de las exportaciones
que se efectan en este pas.
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2. La carta de crdito
Es el documento que emite el banco que abre el crdito y que contiene las
condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su
correcta utilizacin.
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(11) CNCom., Sala D, 23/6/1986, Dalca Industrial y Comercial Ltda. c/ Shekel S.A.,
indito; CNCom., Sala D, 29/10/84, IN.AL.CA. SPA c/ Sepal S.A., indito.
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(12) Cobra un gran valor en esta cuestin la figura del despachante de aduana, el cual si
bien es un tercero ajeno al contrato, tendr que desarrollar una actividad decisiva para llevar a
buen puerto no slo este contrato, sino tambin el que subyace en l, y de cierta manera en todo
el comercio internacional. De all que se bregue por la capacitacin y profesionalizacin de esta
actividad por lo delicado de su funcin en la insercin de cada pas en el mercado globalizado
internacional. Un pas que cuente con malos funcionaros, ser un pas que se vea privado del
crdito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.
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F. Relaciones
1. Comprador y vendedor
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor
(ordenante y beneficiario) en el cual podr o no constar que el precio se pagar mediante la apertura de un crdito documentado.
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El hecho de que exista esta enunciacin no implica un estado de subordinacin entre el contrato y el crdito documentado. El contrato es independiente del crdito. En el crdito existe un vnculo de abstraccin relativa respecto del contrato que vincula al comprador y vendedor. La intervencin de los
bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfaccin de su crdito y financiar la operacin.
En la relacin fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor
que deber obtener del banco una apertura de crdito a su nombre, en una
entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la
entrega de documentacin. Impone al comprador una actividad dirigida a un
resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condicin resolutoria).
Deber establecerse un plazo para que el comprador abra el crdito o
embarque la mercadera. En caso contrario se podr solicitar al juez (o ms
comnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento.
El crdito documentario reconoce en general su presupuesto en el contrato de compraventa internacional concluido entre el importador y el exportador,
aunque las relaciones jurdicas de aqul se establecen en forma independiente
de la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crdito tambin se emita para atender la obligacin de pago del ordenante derivada de
cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.
Frecuentemente, los trminos y modalidades de la carta de crdito se
adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo
del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura del crdito a los
trminos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las
condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.
La intervencin de las instituciones bancarias se limita a garantizar al
vendedor la satisfaccin de su crdito y financiar la operacin. Permanecen
ajenos a negocio bsico, su obligacin respecto del vendedor slo consiste en
pagar el precio de las mercaderas.
El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba
efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al
ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficiario a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se
realice en trminos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que
opere su revocacin o que mediase el rechazo injustificado de los documentos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede hacerse
por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene las accio-
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2. Ordenante y emisor
Generalmente, se conviene por medio de una concesin de crdito, pero
podra ser tambin con provisin por parte del vendedor.
Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirse
los requisitos exigidos, se tratara de una apertura de crdito (ello se puede
instrumentar por la apertura de un crdito en cuenta corriente o por el banco de
abrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto).
Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorizacin, ni el ordenante ni el
beneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girar
contra las disponibilidades que reserva el banco.
Es decir una apertura de crdito en la cual el banco tiene disponible a
favor el beneficiario, debido a un contrato o relacin fundamental entre terceros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con los
requisitos (mandato) impuesto de entregar la documentacin en orden; en
caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido
con el banco, el cliente rescinde la operacin.
Deber pagar los gastos de la apertura de crdito ya producida. Para ello
pueden establecerse clusulas de garanta.
La naturaleza jurdica de esta relacin es de consenso casi unnime en la
doctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representacin o
interposicin gestora del negocio ajeno obra y se obliga exclusivamente para
s, ya que los efectos de la gestin no se le producen al mandante.
Las relaciones entere el importador y el banco emisor surgen del contrato
de crdito documentario y en funcin de los compromisos asumidos por el
importador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limitados al contenido de la apertura del crdito.
En funcin del contrato de crdito documentario, el banco asume ante el
importador la obligacin de abrir la carta de crdito a favor al exportador y
asume el pago por aqul, similitud con un mandato de la apertura del crdito.
El mandatario acta en nombre y por cuenta de su mandante y la circunstancia de que agregue a la responsabilidad de este ltimo su propio carcter
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3. Usuario y ordenante
Aqu tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operacin subyacente, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebrado
una pasara a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crdito abierto a su
favor. Aqu el contrato de crdito documentario ya se ha celebrado y est en pleno
curso de ejecucin, volvindose autnomo de otro pacto anterior.
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su funcin bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.
Ello no empece a la teora de la delegacin imperfecta, ya que el beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crdito,
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este ltimo obligado
por la relacin fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puede
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha producido una novacin en la obligacin original.
El delegado sera el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el
delegado no desobliga al delegante y por ello sera una relacin imperfecta.
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4. Emisor y beneficiario
Las relaciones nacen de la emisin de la carta de crdito. Por ella el banco
se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o
descontarlas si ste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones.
Si la documentacin estuviere en orden, no coincidiere formalmente con la
que debe presentarse o se presentase fuera de trmino, el banco no deber
pagar al beneficiario.
El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador ordenante
de la carta de crdito, emergentes de la compraventa en cuanto al pago.
La relacin entre banco emisor y beneficiario est sintetizada en la carta
de crdito, cuyas notas tpicas son la autonoma, la literalidad y la abstraccin,
los elementos relativos al negocio causal slo son invocables en cuanto hubieran sido incorporado a la carta de crdito.
El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que se
verifiquen las condiciones previstas en la carta de crdito, examinar si los
documentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que el
comprador le ha dado orden de recibir.
Ser necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existencia
de un segundo banco en el pas del exportador, y determinar qu tipo de obligacin ha asumido, es decir si se trata de un banco corresponsal meramente
notificador (su obligacin es prcticamente nula ya que se debe limitar a comunicar el crdito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o si
es pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatario
de ste), aceptante (debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado,
y obligndose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contra
l), negociador (en ese supuesto su compromiso es descontar las letras de
cambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirmante (el corresponsal se obliga a ttulo propio a abonar el crdito de manera
directa sin esperar el envo de fondos, esta actuacin envuelve siempre una
relacin continua de crdito entre las entidades de distintos pases).
Adems, esto nos lleva a otras relaciones, como por ejemplo la existente
entre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en el pas del
exportador por medio de sus propias sucursales, las que actan por cuenta y
riesgo del emisor o mediante uno o varios bancos corresponsales, generndose
con ellos, un verdadero mandato, con objeto variable segn la extensin con
que se haya acordado, en cuyo caso stos participan por cuenta y riesgo de tal
Derecho Bancario
469
5. Incumplimiento, acciones
Vimos que, en primer lugar, en el comprador surge una obligacin de hacer, deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de crdito
documentario con una entidad financiera, que puede estar o no designada por
el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene derecho a
resolver el contrato exigiendo los daos y perjuicios correspondientes, pero de
470
no estar fijado un plazo para hacerlo, ser necesario primero, solicitar que
ste sea fijado por un juez o rbitro (este ltimo supuesto es ms comn en el
comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor, deber ser comunicada
al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser revocada, de all que la
obligacin de celebracin de este contrato, se integre con el deber de comunicacin para con el vendedor-exportador (13). De otro modo no hay posibilidad de
oponer por parte de ste la obligacin al banco, subsistiendo slo accin por
incumplimiento para con el contratante de la relacin obligacional subyacente.
A su vez, y respecto de la deuda que pueda surgir con la entidad financiera, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante, en
ningn momento se convierte en propietario de las mercaderas y, por lo tanto,
tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del cliente,
como lo es la compaa que realiza el transporte. El banco recibe la tradicin
simblica de las mercaderas cuando el beneficiario endosa a su orden o en
blanco los documentos que las representan. Oportunamente deber entregar
los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de las
cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y, por lo tanto, podr
atacarlas para cobrar su acreencia.
G. Responsabilidades
En esta materia, como en todas, rigen los supuestos necesarios para que
exista responsabilidad y que ya analizramos (dao, antijuridicidad, relacin
de causalidad y factor de atribucin). Pero queremos comenzar poniendo de
resalto una situacin muy comn en esta materia, las clusulas de eximicin de
responsabilidad porque en general se estiman excesivas algunas liberaciones o exenciones establecidas en las Reglas y Usos Uniformes (14).
Es posible la incorporacin tcita o expresa a los contratos concluidos en
particular de las clusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y
Usos Uniformes, aunque consideramos que no todas ellas son vlidas. Al res-
(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge A. c/ Banco de Entre Ros, indito.
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II (Contratos bancarios),
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 856.
Derecho Bancario
471
pecto son vlidas las clusulas que establecen la exoneracin del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitacin vlida:
- Cuando el solicitante realiza una operacin aislada o espordica, la aceptacin ser eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y para
evitar discrepancias o conflictos resulta idneo fijar por escrito las clusulas
de irresponsabilidad para el adherente.
- Cuando han existido tratativas previas con relacin a las mismas clusulas, la doctrina considera que tales tratativas deberan reunir ciertas condiciones especficas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas.
- Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos de
las clusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente y
contemporneo a la conclusin del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos an debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crdito retira los documentos transmitidos por
el banco no podr ms tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra del banco. De esta manera estara ratificando la gestin
del mandatario quedando excluida toda indemnizacin.
Al ordenante del crdito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la accin de indemnizacin contra el banco. En este caso deben probarse los daos y perjuicios de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en
manos del banco y negndose tambin a reembolsar al banco del crdito
concedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que
el banco hubiese recibido, ste debe soportar las consecuencias de una
accin por daos y perjuicios con la consiguiente indemnizacin reclamada
por el ordenante.
1. Banco acreditante
El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura
empresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesin, no puede
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(15) CNCom., Sala A, 19/2/1982, Eternit Argentina S.A. c/ The First National Bank of
Boston, indito.
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2. Banco notificador
El banco notificador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) responder por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correcta
revisin de los documentos que le presente el exportador beneficiario, as como
tambin estar a su cargo el exigirle la presentacin de todos los elementos
que surjan de la carta de crdito.
Por otra parte ser responsable ante el beneficiario si no revis la autenticidad de la notificacin que debi cursar, y en el caso de haber confirmado el
(16) En el mismo sentido ver: GARRIGUES, Joaqun, op. cit., ps. 628 a 630; tambin VILLEGAS,
Carlos G., Contratos mercantiles... cit., ps. 855 y 856, quien trae a colacin la exoneracin por
errores en la traduccin supuesto que tambin consideramos invlido.
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3. Entre bancos
Es una relacin de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor,
notificar al vendedor que se le abre una carta de crdito que deber ser
pagada contra entrega de la documentacin requerida (ello siempre y cuando
no reciba orden del emisor de abrirle un crdito documentado, en ese caso
hace el papel de banco emisor).
El banco emisor, segn lo dispone el art. 12 de los Usos y Prcticas Uniformes, no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmitieran no son
cumplidas, aun si ellos mismos tomaran la iniciativa en la eleccin del otro banco.
4. Ordenante
El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta de
crdito por todo lo que ste hubiese desembolsado con motivo del mandato
cumplido. Y responder ante el exportador si fue l quien design o eligi los
bancos con quienes tena que concretarse la operacin, no as si fue el beneficiario quien los determin.
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tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garanta que le permita disponer de las mercaderas.
Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un instrumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la documentacin, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son
entregados entonces al ordenante previa la firma por ste de un instrumento
que se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el
ordenante recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y
no como propietario, al solo efecto de poder realizar los trmites en la Aduana
y retirar las mercaderas a que aluden esos documentos.
Jurisprudencia
CNCom., Sala B, 8/8/80, Ijim SCA c/ Banco Ganadero Argentino,
indito.
El banco confirmador incumpli su obligacin de pagar si se fund en una
discrepancia en la determinacin de la mercadera que no pudo ser atribuida a
culpa del accionante, ya que ste se ajust estrictamente a los trminos del
contrato de compraventa original y la documentacin que present al banco
reuni el requisito de ser representativa de la mercadera adquirida por el importador chileno, la que a su vez garantizaba al banco la reintegracin de lo pagado
al actor de quien deba recibir esa mercadera o bien del banco ordenador.
Si es cierto que el art. 7 de las prcticas y usos dice que los bancos
deben examinar todos los documentos con cuidado, para comprobar que stos
se ajustan a los trminos y condiciones del crdito, el banco obligado a pagar,
debe efectuar la verificacin de los documentos, no de un modo automtico y
exclusivamente objetivo y literal, de manera tal que cualquier diferencia, por
mnima que ella sea en los documentos justifique el rechazo del banco confirmador, sino que debe proceder, en virtud del grado de especializacin que
tiene como institucin bancaria en el negocio de cartas de crdito, a valuar las
condiciones de lo que en la apertura del crdito se ha expresado respecto de
la mercadera, sobre todo cuando se est ante un caso como el presente, en
que la diferencia no fue esencial porque la discrepancia versaba sobre menos
del 10% de los cierres adquiridos y, adems, el error en la descripcin de la
mercadera adquirida, poda haber sido subsanado por el banco con una simple
confrontacin con lo detallado en el registro de importacin extendido por el
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Banco Central de Chile que fue quien orden la apertura de la carta de crdito
a favor de la sociedad actora.
Si el error en la individualizacin de la mercadera lo produjo el banco que
hizo la orden, la responsabilidad fue del propio banco confirmador, quien debi
en la apertura del crdito verificar la regularidad de la operacin en cuanto a
la mercadera se refiere, sobre todo porque tuvo que advertir la discrepancia
existente entre el detalle de la mercadera con que abri el crdito y al obrante
en la planilla del registro de importacin a la que se alude expresamente en al
apertura del crdito documentario. Adems, si tal circunstancia pas inadvertida al banco confirmador a la apertura de la carta de crdito ello no debi
suceder al presentar la actora toda la documentacin pertinente, entre la que
se encontraba la planilla de registro de importacin que coincidiera en detalle
con la carta de porte.
Si bien por aplicacin del llamado formalismo documentario el banco que
ha abierto la carta de crdito est slo obligado a verificar nicamente los
documentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones de
quien le ha dado la orden, resulta claro que l no puede llegar al extremo de
justificar un rechazo cuando del conjunto de documentos presentados y exigidos al vendedor, aparece un error que no proviene del exportador, sino de
quien ha dado la orden de apertura del crdito, a lo que debe unirse que en la
especie, la diferencia de descripcin no era esencial, tomada sta en comparacin con el conjunto de la mercadera como en cuanto al rubro individualizado
que origin el rechazo.
Con referencia a crditos documentarios, algunos casos jurisprudenciales
extranjeros que han justificado rechazos del banco confirmador debidos a diferencias cualitativas en las mercaderas, han merecido desigual comentario
por parte de quienes se aferran a un criterio formalista estricto y de quienes
apoyan uno menos rgido buscando que el banco cumpla no con una simple
tarea de confrontacin sino por el contrario, efecte el anlisis de la
documentacin presentada a negociar bajo crdito documentado con sentido
funcional, que lgicamente siempre deber transitar dentro de los lmites
estrechos.
Querer modificar el trmino elstico que se prev en el art. 41 de las
prcticas y usos para crditos documentarios (versin anterior a 1975) por
el plazo mximo abstracto de 10 das, no puede ser aceptable, sobre todo si se
tiene en cuenta que el segundo prrafo de dicho art. 41 expresa textualmente
que los bancos negociantes aceptantes o pagadores podrn rehusar los documentos si, a su juicio son presentados con demora extrema y esto ltimo no
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CAPITULO 16
Factoring y underwriting
A. FACTORING. 1. Antecedentes. 2. Nociones generales.
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring. 4.
Mecnica de la operacin, 5. Operaciones en
nuestro medio. 6. La situacin jurdica. 7.
Elementos.
B. UNDERWRITING. 1. Concepto, 2. Naturaleza. 3. Precio.
4. Modalidades, 5. Obligaciones. a. Del banco. b.
Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Ante
el emisor. b. Ante el suscriptor.
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A. Factoring
1. Antecedentes
Bucear en los registros histricos en busca de los primigenios brotes de
una institucin puede ser tentador, pero no siempre es fcil, menos aun en
figuras como la que ahora analizamos, la cual ha ido sufriendo variaciones en
los ltimos cien aos, que ha tomado caracteres de otras operaciones, volvindose ms compleja. No podemos confundir este contrato con otras figuras
como son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento. Estamos ante una
verdadera operacin de financiacin de trmite complejo que en su seno rene una serie de relaciones coligadas.
Primeramente debemos hacernos cargo, y hacer nuestras las palabras del
Dr. Villegas en cuanto dice: la denominacin de factor con la que se
califica a la empresa que presta este servicio, nada tiene que ver con el
factor de comercio de nuestras legislaciones, que hace referencia a la
persona que se encarga de la administracin de todo o parte de un establecimiento mercantil o fabril por cuenta de su mandante (1). Slo en una
concepcin muy amplia de factoring podemos encontrar puntos de contactos
con el factor del Cdigo de Comercio, pero aqul es algo ms que ste (mucho ms dira), presentndose como una relacin compleja cuyo rasgo ms
destacable es la tcnica de financiacin a que da lugar.
Muy lejos en el tiempo, algunos autores citan el Mar Mediterrneo como
cuna de estas actividades (2). Es ms, aun hay quienes vislumbran orgenes en
(1) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681.
(2) venecianos, genoveses y florentinos ms tarde, en su actividad viajera, al estilo
de los viajes de Marco Polo, ensayaran, en sus ocupaciones mercantiles, frmulas contrac-
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el Cdigo de Hammurabi, en prcticas comerciales neobabilnicas (3). En tiempos menos lejanos se cita a la Edad Media en algunas grandes casas
comerciales europeas, como Fugger y Wesler, propietarios de sucursales
comerciales en el exterior dedicadas al comercio internacional (4).
De todos modos hay acuerdo en la doctrina en que los orgenes modernos
de la institucin se encuentran en el siglo XV-XVI por el comercio entre Europa y Norte Amrica (5). Estos factors comenzaron siendo representantes y
depositarios, ampliando su actuacin rpidamente a asesoramiento, garantes
y financistas, reconocindoseles, como garanta por el crdito otorgado, un
privilegio especial sobre la mercadera recibida (leading case Kruger vs.
Wilcox), extendindose posteriormente a la materia prima adquirida por el
deudor para la produccin, y los crditos derivados de las ventas (New Cork
Factors Act 1911).
Actualmente se percibe su expansin en todo el mundo, aunque en pases
como el nuestro su desarrollo es incipiente (por causas que posteriormente
analizaremos), dando lugar a la aparicin de cadenas internacionales de
factoring como son International Factoring Group; World E. Factoring; Heller
International Group (stas cerradas es decir que para operar entre s, las
distintas sociedades de factoring debe estar asociadas a la cadena); la Shield
Factors Ltda.; Factors Chain Internacional (estas ultimas cadenas abiertas,
es decir que basta el mero acuerdo entre las empresas sin participacin del
resto de la cadena).
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2. Nociones generales
En la doctrina podemos encontrar varias definiciones (6). Por nuestra parte
lo conceptualizaremos como: operacin tpicamente financiera -compleja- de
ejecucin continuada por la cual el factor mediante una cesin adquiere los
crditos que nazcan de la actividad empresaria del factorado y que cumplan
con los requisitos objetivos descriptos en el contrato, a cambio de una suma
determinable en dinero, con carcter de exclusividad en relacin con el factor
y por un tiempo predeterminado, pudiendo prestarse una serie de servicios
complementarios orientados a la gerencia de ventas.
Preferimos dar una definicin simple pero inclusiva partiendo de que para
que estemos ante esta operacin ser necesario como requisito sine qua non
la financiacin y la extensin en el tiempo, poniendo de resalto que el contrato
es uno solo y que sus efectos son los que se extienden.
Caractersticas principales de la operacin:
Es de financiamiento parcial: el factor no financia el ciento por ciento de
los crditos que compra, sino que normalmente lo hace hasta un determinado porcentaje, generalmente un ochenta o noventa por ciento del importe de
las facturas cedidas. El saldo del diez o veinte por ciento constituye una
garanta para el factor, que ste restituir al cliente al momento del pago de
los crditos cedidos.
Tambin se puede convenir que con ese porcentaje o parte de l, se constituya un fondo de retenciones.
El cliente se debe obligar a transferir todos sus crditos: no se puede permitir que el cliente seleccione los crditos que va a ceder pues de esta forma
el factor asumira un grave riesgo. Es el factor quien efecta la seleccin de
los crditos que comprar o no.
(6) ARGERI, Sal A., Contrato de factoring, L.L. 1978-D-1253; LINARES BRETON, S.,
Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero, L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH,
C., ob. cit., ps. 15 y 16; VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 682; BARREIRA
DELFINO, E., El factoring como, cit., p. 25. FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo
de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfinanciera.gov.co/
Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, Jos, ob. cit..
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Esto se conoce como el principio de universalidad en la cesin de crditos. Esto significa que en el factoring hay exclusividad, ya que el cliente no
puede tener ms que un factor, aunque esto presenta excepciones y situaciones
especiales, como ocurre en factoring internacional, donde es comn que la
empresa tenga un factor local y otro distinto, en el plano internacional.
El factor estudiar y clasificar la cartera de deudores. Comnmente en
la etapa de negociaciones previa a la formalizacin del contrato, el factor
analiza la cartera de crditos que posee el cliente y la clasificar, pudiendo
fijar un lmite de riesgo a asumir en forma general o por cada uno de los
crditos que va a adquirir.
Comprende otros servicios, como son los administrativos, contables, de
asesoramiento sobre clientes, proveedores, marketing, ventas, etc.
Asuncin del riesgo crediticio: Una caracterstica de esta forma de financiacin es que el factor asume la insolvencia. Esto es lo que lo diferencia
del contrato del descuento donde el banco recibe los documentos transferidos en propiedad por el descontado, pero con clusula de buen fin, contando
con la responsabilidad subsidiaria del cliente descontado o descontatario.
Este riesgo obtiene su respaldo en la existencia de una triple obligacin a
cargo de la empresa cliente a saber:
- Principio de exclusividad en la relacin: Obligacin de enviar sus
facturas a un solo factor.
- Principio de universalidad: El cliente debe hacerle llegar al factor la
totalidad de sus facturas, de modo que el cliente no pueda seleccionarlas.
- Principio de continuidad: Se traduce en la obligacin de mantener la
continuidad en las cesiones de los crditos que vayan naciendo de la actividad
econmica que realiza el cliente durante el periodo de duracin del contrato.
Estos principios admiten excepciones, como es el caso del factoring internacional, donde se requiere de la intervencin de dos factores o ms, uno
en la plaza del exportadores y otro en la de los deudores importadores.
Cuando el banco factor asume los compromisos que toma a su cargo,
debe realizar un profundo anlisis de la situacin de la empresa usuaria y de
los riesgos que ella implica. Para ello no slo examina la situacin actual del
cliente sino tambin sus perspectivas futuras, en el corto y mediano plazo,
poltica comercial, etc.
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(7) Esta convencin pretende regir los contratos y las transferencias de crditos en el
caso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en distintos
estados (excluyendo los crditos derivados de relaciones de consumo), los cuales sean signatarios de la convencin (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole el orden
pblico). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesin y su oponibilidad a terceros.
Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (cesionariofactor) por el cual el primero cede al segundo crditos nacidos de su operatoria comercial; el
cesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: financiar al
proveedor, llevar las cuotas relativas a los crditos, cobranza de los crditos, proteccin contra
el incumplimiento; la cesin debe notificarse a los deudores. Respecto de este ltimo acto, la
Convencin se explaya aclarando que deber ser realizada por escrito, telegrama, telex o cualquier otro medio de telecomunicacin capaz de dejar una traza material que deje prueba fehaciente, considerndose que la cesin se perfecciona con la llegada de la notificacin. El pacto de
no cesin es inoponible al factor. La cesin global es posible en tanto se trate de operaciones
lcitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El deudor podr
oponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al tiempo de la
notificacin de la cesin. La Convencin excluye uno de los requisitos tpicos del factoring
interno como es la exclusividad.
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(8) GMEZ, Mercedes, Siempre al contado - El factoring permite a las pequeas empresas cobrar de inmediato el importe de las ventas a plazos, http://www.el-mundo.es/sudinero/
noticias/act-151-09.html.
(9) Ver al respecto: OBRIEN, Juan Carlos, Las cooperativas y el contrato de factoring,
http://www.neticoop.org.uy/article1852.html
(10) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 27 y 28.
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Republica Argentina), y con ello los requerimientos de capitales mnimos, lmites de riesgo, etc. (11), es innegable que estar bajo la supervisin y
el control de una entidad tan burocrtica como el B.C.R.A. es por dems
inconveniente al acrecentarse los costos del crdito y vulnerarse en muchos
casos esta estrecha relacin de confianza que necesariamente se debe de dar
entre factor y factoreado; recurdese que el primero, para realizar su tarea
con la mayor eficiencia posible debe conocer a fondo la situacin del segundo.
Tenemos tambin a los terceros. Al momento de hablar sobre terceros respecto de este contrato es necesario hacer una serie de disquisiciones.
Por un lado tenemos a los terceros no interesados que se definen en forma
negativa como todos aquellos sujetos de derecho que no son parte en el contrato sin que puedan verse afectados en sus derechos u obligaciones por las
clusulas de ste. Por otro lado estn los terceros interesados definidos
como aquellos que habiendo sido ajenos o extraos a la cesin, pretenden tener respecto del crdito cedido derechos que la cesin tiene a
destruir o restringir (12); como se observa, el autor citado habla de terceros
respecto de la cesin que es en definitiva la forma de instrumentacin del
traspaso de los derechos objeto del factoring y por los efectos prcticos que
tiene esta situacin, ser la que tomaremos para el desarrollo de este trabajo.
Dentro de estos ltimos tenemos a dos grupos de sujetos: los propios deudores cedidos, y los acreedores del cedente anteriores y posteriores a la cesin. Variando los requisitos de oponibilidad de la cesin en uno y otro caso.
As en el primero bastar la notificacin por cualquier medio, mientras que
para que ella sea oponible a los dems terceros interesados, se exige que la
notificacin o aceptacin sea realizada por acto pblico.
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4. Mecnica de la operacin
En su desarrollo ms evolucionado podemos decir que es una operacin
que consiste en la prestacin de una serie de servicios del banco o entidad
financiera o empresas especializada, a un cliente, vinculados con la atencin
financiera, administrativa y contable de su cartera de crditos, por un precio
previamente estipulado, por un tiempo ms o menos prolongado.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera o empresa especializada, le brinda al cliente todos esos servicios y, especialmente, le provee de
financiacin, mediante la compra de la cartera de crditos que ste posee y
que provienen de sus ventas (bienes o servicios).
El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderas o
presta servicios a crdito a una gran cantidad de comerciantes o empresarios.
Mediante el factoring, se compromete a ceder masivamente esos crditos presentes y futuros al factor, durante toda la vigencia del contrato.
Es una operacin de ejecucin continuada, que no se agota inmediatamente,
por la cual el banco se compromete a adquirirle al cliente todos los crditos que
se originen de su actividad econmica, reservndose la facultad de seleccin y
rechazo de esos crditos, durante un periodo de tiempo determinado, o no.
En esta operacin participan dos partes: el factor y una empresa, pero
involucra tambin a un tercer elemento, que son los deudores de esta ltima.
Es una operacin que consiste en la prestacin de una serie de servicios
del banco o entidad financiera o una empresa especializada, a un cliente, vinculados con atencin financiera, administrativa y contable de su cartera de
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Derechos y obligaciones del cliente: cumplir con el pacto de exclusividad relativo a la cesin de facturas, en razn del cual el factoreado se inhibe
de celebrar nuevos contratos de factoring durante la vigencia de otro; entregar al factor las facturas emitidas, as como cualquier otra documentacin que
hubiere en su poder necesarias para exigir a los deudores cedidos los pagos, o
para dirimir cuestiones de legitimidad y composicin del crdito; proveer toda
la informacin necesaria para la administracin de los crditos cedidos, incluyendo la autorizacin para que el factor pueda controlar y verificar sus registros contables; notificar a los deudores cedidos la transmisin de los crditos
de cobrar sin autorizacin del factor.
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6. La situacin jurdica
Es un contrato complejo o mixto, que comprende varios contratos o relaciones derivadas de varios contratos, es autnomo, no debe ser asimilado a
otros contratos tradicionales, como por ejemplo la cesin de crditos, ya que
se utiliza este contrato para un tramo de su contenido, ya que el cliente debe
transferir los crditos al factor, transmisin que se efecta en propiedad.
El nuevo factoring es de imposible reduccin a cualquier contrato tradicional, ni la cesin de crditos, ni el descuento, ni el mandato por s solos
pueden comprender la trama de relaciones emergentes de una operacin de
factoring moderna.
(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de las
fuentes ms importantes de obtencin de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesidades de equipamiento tecnolgico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crear
stocks con el fin de abastecer los picos estacinales de la demanda. Proveen de efectivo a las
empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayor
capital de trabajo para hacer frente a grandes rdenes de compra. Permite a las empresas tener
mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejores
condiciones de crdito.
(20) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializadas en
factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia.
Estos servicios administrativos comprenden: la evaluacin crediticia de los clientes y el establecimiento de los lmites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro de
facturas; proteccin contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, el
riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluar a los
deudores y establecer un lmite crediticio para cada uno de ellos.
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7. Elementos
- Obligaciones del factor: Anticipar fondos o pagar poscrditos cedidos;
asumir la insolvencia del cliente; cobrar los crditos, liquidarlos y/o pagarlos;
efectuar la seleccin y rechazo de los crditos cedidos dentro del plazo fijado;
llevar la contabilidad de los servicios de factoring prestados al cliente; informar al cliente sobre riesgos advertidos (dada la naturaleza de colaboracin);
guardar confidencialidad.
- Obligaciones del cliente: Constituir las garantas exigidas; suministrar
toda la informacin contable y econmica al factor; ceder la totalidad de los
crditos por ventas; responder por la existencia, legitimidad y exigibilidad de
los crditos cedidos; abstenerse de alterar, condonar transigir, realizar descuentos etc. Con relacin a los crditos cedidos; notificar la cesin a los deudores. (modalidad notification factoring); pagar la retribucin convenida;
mantener exclusividad.
Garantas a favor del factor
La primera medida de garanta y sin duda la ms eficaz, surge del estudio
previo que el factor debe realizar de la cartera de crditos que tiene el futuro
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B. Underwriting
1. Concepto
Para hablar sobre este contrato conviene poner de resalto dos cosas; por
un lado se da una operacin de intermediacin en el crdito, siendo una operacin activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la empresa emisora; pero adems se deriva de sta una operacin de mediacin, ya que es
por dems comn que la sociedad se dirija a un banco no slo por su especializacin y profesionalismo, sino por el conocimiento que ste tiene de posibles
inversores a los cuales ofrecer la adquisicin de los ttulos emitidos, existiendo de tal manera una operacin de mediacin.
Garrigues (21) encuentra el origen de este contrato en Roma donde por
medio de los bancos se buscaban socios para repartir el riesgo de una operacin, ms adelante se lo relaciona con la emisin de ttulos del Estado con
fines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX, y el nacimiento de
la sociedad annima, como punto de inflexin en esta materia ya que fue
desde all que esta operacin encontr su configuracin actual.
En este momento, y sin entrar an en las distintas modalidades que puede
tener, puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresa
privada o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, para
ser colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad financiera autorizada, que ste prefinancie una emisin y colocacin de determinados ttulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia tcnica complementaria necesaria para el correcto resultado de la emisin.
Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisin
de acciones o ttulos de deuda, en forma total o parcial, encargndose adems
de colocar luego los ttulos en el mercado.
El objeto de este contrato, es decir su fin especfico, presenta varias aristas:
- Prefinanciar una emisin de acciones u obligaciones negociables que
realiza la sociedad comercial, objeto inmediato.
- Facilitar el acceso al mercado de capitales de la emisora.
Derecho Bancario
501
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.
502
compaas financieras, siendo que las inversiones slo pueden tener por fin la
emisin, colocacin y prefinanciacin de los ttulos; en cambio, los bancos de
inversin podran realizar esto libremente. Pero veamos ms detenidamente;
en primer lugar tambin tenemos a los bancos comerciales como posibles
sujetos participantes de esta operacin al poder realizar todas las operaciones
de intermediacin financiera que no le sean prohibidas; en segundo lugar debemos recordar la prohibicin que pesa sobre las entidades de explotar por
cuenta propia otras empresas consagrada en el inc. a del art. 28. Ya hemos
analizado el contenido, el entendimiento y la extensin que le otorgamos a esta
prescripcin (ver Captulo 8), pues bien, creemos que aqu tambin son aplicables los lmites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto a
la cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, ya
que de este modo se evitar que tras la apariencia de la realizacin de una
operacin de underwriting defectuosa (digamos que la adquisicin por parte
de la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no la
intromisin en la vida societaria) se vulnere el artculo citado
2. Naturaleza
Este es un contrato tpico de los mercados de valores (tan poco difundidos
en la Nacin), vinculado con la actuacin de los bancos de inversin (o el
departamento de inversiones de los bancos comerciales) en los mercados de
valores. Porque tiene por finalidad financiar o prefinanciar la emisin de valores negociables en esos mercados. Es decir que en primer lugar tenemos que
desligar de lo aqu tratado aquellos supuestos en que el banco realiza una
inversin de constituir una sociedad o capitalizacin de sta, como tambin el
supuesto donde hay una simple gestin en la emisin o en la colocacin de los
ttulos emitidos. Es una operacin compleja, donde hay que poner de resalto su
carcter financiero. La empresa que necesita fondos por tiempo prolongado y
a buena tasa de inters, recurre a un banco de inversin o una casa de bolsa y
conviene con alguno de ellos un contrato underwriting.
Las empresas se dirigirn a entidades financieras para que stas tomen a
su cargo la colocacin de esa emisin de acciones, o de los valores negociables de deuda pero, dejmoslo en claro, ser necesario la anticipacin de los
fondos de cuenta de dicha emisin, para luego colocarla.
Derecho Bancario
503
3. Precio
Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera,
que por un lado acta como asesor y por otra como financista, su retribucin
se encontrara conformada por varios tems:
- Comisiones de gestin para la emisin: Las diversas presentaciones
que se deben hacer ante la Comisin Nacional de Valores, y las Bolsas y
Mercados, para lograr tanto la autorizacin de emisin como de cotizacin de
ser necesario, implica una serie de gastos y elementos (v.gr. el prospecto),
que adelantados por la entidad, a la larga sern retribuidos por la emisora
- Comisiones de emisin: La emisin en s implica una serie de gastos
que nuevamente, ms all de ser adelantados, debern ser soportados por
la sociedad.
- Comisin de colocacin: Esta es una obligacin innegable a cargo del
banco y por la cual cobra una suma de dinero.
- Devolucin de intereses ms capital adelantado: Cuando existen
adelantos por el valor de la suscripcin de las acciones o ttulos, quien adelant tendr derecho a su devolucin en el plazo convenido con ms los intereses
compensatorios y en su caso los derivados de la mora. Los propios papeles
emitidos servirn como garanta de esta situacin si el estudio del financista
result acertado. Veremos seguidamente que una de las modalidades de contratacin implica una adquisicin por parte del underwriter de los valores sin
que tenga la posibilidad de reclamar a la emisora por la no venta de stos. En
este caso se diluye la prefinanciacin y aparece directamente una financia-
504
4. Modalidades
Este contrato de financiacin ha desarrollado ciertas lneas para lograr
ajustarse a los requerimientos de cada situacin en particular, pero en todos
los casos se mantiene la nocin financiera que hace a su naturaleza:
- A mejor esfuerzo: El banco adelanta los fondos correspondiente a la
emisin de acciones, debentures o bonos de deuda, es decir prefinancia. Y
realizar los mejores esfuerzos a efectos de la posterior colocacin de los valores negociables entre los inversionistas. El underwriter cobra de una comisin por los servicios prestados y los intereses de los fondos de dineros anticipados por el tiempo que dure el reembolso de esos fondos, deuda que se ir
saldando a medida que se vayan transmitiendo los documentos.
- En firme: es donde el banco asume los mayores riesgos, pues l decide
prefinanciar la emisin de los valores negociables mediante la adquisicin en
firme de los valores a emitirse. El underwriter percibe como retribucin, una
comisin por su actuacin y las ganancias por el sobreprecio de colocacin, es
decir que su ganancia ser en gran medida aleatoria. Para evitar conculcar el
derecho de preferencia del que pueden gozar algunos socios de la emisora, se
suele pactar que en primer lugar les sern ofrecida la suscripcin, y que siempre tendrn prioridad ante la oferta de un tercero siempre que se presenten en
las mismas condiciones.
- Stand by: el underwriter se compromete a la colocacin de los valores
negociables emitidos, durante un cierto tiempo (durante uno o dos aos) y a la
compra del remanente no colocado de los valores negociables emitidos durante ese perodo de colocacin, modalidad denominada tambin underwriting
de garanta. En esta modalidad, la retribucin del banco underwriter estar
dada por la comisin de colocacin, ms el sobreprecio que obtenga en la
colocacin en el periodo convenido. Es una combinacin de los dos modelos
anteriores ya que existir un adelanto de los fondos durante el plazo pactado, y
lo que no pudo transmitirse pasar a ser de propiedad de la entidad financiera.
- Otra modalidad est dada por la participacin de ms de un sujeto actuando como underwriter; es un supuesto especial de sindicato bancario, y en
donde, de pactarse que sea en firme o stand by, su obligacin no ser solidaria sino simplemente mancomunada.
Derecho Bancario
505
5. Obligaciones
Cabe acotar que la emisin de ttulos valores para proceder a su venta
pblica no es una tarea fcil ni automtica, resulta necesario contar con una
serie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razn de que el contrato de underwriting ser firmado luego de suplidas estas trabas, se firma
una carta de intencin o entendimiento en pro de realizar las gestiones necesarias para que la emisin sea legal y legtima, conteniendo las principales
caractersticas que a la postre tendr el contrato de underwriting propiamente dicho (23). Bollini Shaw y Boneo Villegas (24), nos hablan de etapas de la
operacin (no nicamente del contrato), marcando tres. En la primera se analizara la posibilidad fctica, econmica y jurdica de la emisin por parte de la
entidad especialista; la segunda estara dada por la firma del contrato en s; y
finalmente en tercer lugar se desarrollara la actividad de colocacin de los
papeles emitidos. Nos parece que esta divisin, presentada en estos trminos
es poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelante
tratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad misma de su celebracin (por regla no se contrata si se sabe que la ejecucin de
las obligaciones que surjan del pacto no se podrn concretar), y tan real es
esto que la jurisprudencia y la doctrina han creado el concepto de inters
negativo para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este contrato en particular, es la existencia de la ya nombrada carta de intencin que
no es otra cosa que un contrato preparatorio (variar el rgimen de la responsabilidad presentando un notable cambio en nuestro pas en lo que hace a la
prescripcin ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual).
Ya dentro de lo que es especficamente el contrato en estudio, y si bien las
obligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variacin en relacin a una emisin en masa de valores mobiliarios (25), podemos encontrar un
ncleo duro que sirve para tipificar esta operacin:
- Del banco: celebrada la carta de intencin, estar a cargo del banco
realizar los tramites necesarios ante las autoridades para lograr las autoriza-
506
Derecho Bancario
507
508
Jurisprudencia
Cmara 6 Civil y Comercial, 20/9/06, Patrianelli, Walter Oscar y otro
c/ Martn, Luis Jorge, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 111.
El art. 1471 C.C. dispone que los acreedores del cedente pueden, hasta
la notificacin del traspaso del crdito, hacer embargar el crdito cedido; pero
una notificacin o aceptacin despus del embargo, importa oposicin al que
ha pedido el embargo. La norma comentada contempla el supuesto de un
crdito cedido pero no notificado y que en el nterin ha sido embargado por los
acreedores, producindose la notificacin o la aceptacin despus del embargo. El embargo del crdito cedido priva de eficacia a la notificacin de la
cesin al deudor o a la aceptacin por parte de ste, si son ulteriores. En este
caso, el embargo logra as bloquear la cesin e impide que el crdito cedido
salga del patrimonio del acreedor embargado.
Como ya vimos, el contrato de factoring se instrumenta normalmente en
nuestro medio por medio de la cesin de crditos, pues bien, una vez cedido el
crdito, para poder perfeccionar el traspaso y oponerlo a terceros, ser necesario que se notifique al deudor cedido, y para oponerlo a otros terceros resulta necesario adems, que dicha notificacin se realice mediante acto publico.
Sobre lo que es acto pblico no hay unanimidad doctrinaria ni jurisprudencial
cuando se trata de llevarlo a casos lmites; as, si bien se acepta que la escritura pblica lo es, no todos acuerdan que, por ejemplo, la carta documento lo
sea. Somos de la idea de que sta cumple al cometido, ms si se tiene en
cuenta que se le otorga fecha cierta y que una copia de ella queda reservada
en el correo (institucin oficial) para su posible cotejo.
Derecho Bancario
CAPITULO 17
Leasing
A. ANTECEDENTES.
B. FUNCIN
ECONMICA.
509
510
Derecho Bancario
511
A. Antecedentes
Ubicar los orgenes de leasing entraa una tarea que muchas veces presentada de manera simple dista de ser as. Claus Olor Livjn (1), en su obra Los
cinco mil aos de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y lo
ubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil aos, pasando luego por Egipto
y Grecia (donde era usual el leasing de esclavos).
Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubicar los orgenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamrica, en pleno
siglo XIX para la comercializacin de aparatos telefnicos mediante Bell
Telephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX la
operatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la United
Status Shoes Machinerya, esta ltima ya a comienzos de los 50 y en oportunidad de la Guerra de Corea.
Se cita comnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad l englob frmulas muy anteriores.
La gran expansin institucional se atribuye a Booth, quien cre en San
Francisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separ
en 1954 para crear su propia compaa denominada Leasing Corporation.
En los aos 60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. y
con el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamrica (Brasil).
El nacimiento del leasing como contrato autnomo, se produce en el momento en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes,
garantizando el pago del precio aplazado mediante la retencin de la titularidad sobre stos.
(1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, El leasing en la financiacin del sector pblico,
Revista Espaola de Financiacin y Contabilidad, vol. XVII, N 53 ps. 437 a 450.
512
B. Funcin econmica
Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la produccin (5). Una
empresa que necesita incrementar su capacidad productiva o renovar su planta, deber adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias.
Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos mtodos principales
Derecho Bancario
513
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos
ya sea mediante la emisin de acciones o ttulos de deuda; o a una fuente de
financiacin externa, sea que se trate de un banco solicitando un prstamo o
a una compraventa a plazo a un proveedor que en s mismo le financie la
adquisicin del bien.
El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiacin externa (junto a lo que podra ser el factoring) que utiliza el negocio actual para
acceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros
instrumentos de produccin, constituye una nueva modalidad en donde el dueo de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor de
bonos, sino que los destina a la adquisicin de bienes para darlos en
arrendamiento al industrial una frmula alternativa de financiacin,
flexible y rpida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversin
inicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuencia,
permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empresas (6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para
encontrarnos ante l deban darse dos caracteres: financiacin y garanta el tomador obtena financiacin del dador por un contrato que
llevaba nsito el otorgamiento de garanta no se trataba de un crdito
con una garanta accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento en sentido econmico (7).
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operacin. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal frmula de financiacin adquiriendo la posibilidad de la utilizacin de un bien de capital/produccin sin un
gasto inicial importante. Adquiere el uso del bien, como contrapartida el
pago de una cuota o canon peridico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
permitir producir y no una propiedad ociosa u obsoleta
Se evidencia como una frmula de financiamiento de gran utilidad para
Pymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua-
514
(8) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera del leasing, en Bancos y
Empresas, ao 2, N 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2005, ps. 110 y 111.
(9) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), ps. 608 y 609.
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515
516
(11) Atento a que la actual ley no contiene el termino amortizacin, se tuvo que
recurrir va regulaciones de la AFIP que se fijara un plazo mximo de los contratos en relacin
con su vida til contablemente.
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517
C. Concepto
El art. 1 de la ley 25.248 establece el concepto de leasing, de la siguiente
forma: En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la
tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de
un canon y le confiere una opcin de compra por un precio.
Este concepto es aplicable a todas las modalidades de leasing comprendidas en la ley mencionada.
Fuera de una definicin legal, e intentando sustraer el concepto a un marco jurdico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto
518
Derecho Bancario
519
entrega del bien pactado y los dems derechos que surjan del contrato de
compraventa entre dador-proveedor (art. 6).
- El tomador: como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la produccin; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador ser un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operacin
real o ante una simulacin que esconde otro negocio.
- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, patentes, modelos industriales o software. Comnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de produccin y que son adquiridas por el dador previa seleccin por el usuario, que
comnmente tambin elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el negocio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobiliaria. Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realizacin y poco
conocimiento que hay sobre las dems posibilidades, siendo un problema especial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificacin de un
productos sin que pierda la calidad de tal (12), al lado la posibilidad indefinida de
su renovacin, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortizacin por vida til (13), y el secuestro a producirse en caso de incumplimiento del contrato), y al software (le es aplicable tambin el problema del
secuestro y adems el de la inscripcin como infra veremos).
- Un canon peridico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuando revista el carcter de peridico, ya que estamos ante un contrato de ejecucin continuada) a pagar durante el plazo de duracin del contrato durante el
cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operacin, y para retribuir y generar
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, es un quid
(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unin psicolgica
entre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distinguirlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su
calidad marcaria.
(13) Segn el art. 5 de la ley 22.362, la duracin registral de una marca es, en principio, de
10 aos, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utiliz dentro de los
cinco aos anteriores al vencimiento.
520
(14) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, cit., p. 856.
(15) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y sta es pagadera en cuotas,
como ser el caso de un leasing con un precio de opcin irrisorio, los acreedores del tomador
podran atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podran embargarlo hasta tanto
ste no haga uso de la opcin. La misma situacin cabe acotar citndose la trata de un precio
final excesivamente alto en relacin a las cuotas peridicas, donde el negocio simulado sera una
locacin. En tal sentido, FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 469 dice: el valor residual no puede dejar de pactarse
ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor residual irrisorio
desvirtan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a plazo, disfrazada.
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521
522
(17) Para la modalidad del lease-back ser necesaria una clusula expresa para que se
encuentre obligado.
(18) CNCom., Sala B, 28/7/81, Lama S.A. c/ Ford-Finanford S.A., L.L. 1983-A-81. Ver
en el mismo sentido BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 415 y 416; tambin VILLEGAS,
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523
2. Clases
Son diversas las modalidades (19) que ha receptado la legislacin argentina
sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art. 5 aunque no se encuentren nominadas:
- El leasing financiero: Es una operacin crediticia tpica, a mediano
plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,
y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurdica o
fsica, interesada en incorporar, renovar, modernizar o, en fin, aumentar su
capacidad productiva mediante la incorporacin de nuevos elementos de produccin, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnologa en general. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artculo menciona-
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(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera, cit., ps. 86 y 87.
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(21) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, cit., p. 838.
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, cit., ps. 613 y 614.
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favor del tomador por el precio fijado en el contrato, que debe guardar
relacin con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difcil
si se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
mismo objeto y que se encuentra por dems amortizado; en todo caso somos
de la idea de que el valor a considerar deber ser el real de mercado y a partir
de ste realizar clculos de amortizacin y fijar el valor para el caso de ejercerse la opcin de compra.
En el art. 6 de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propietario del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,
vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse
de la obligacin de entrega y de la garanta de eviccin y vicios redhibitorios
en ningn caso, cosa perfectamente entendible si se considera que l es perfecto conocedor de los bienes dados.
Este contrato est dirigido principalmente para las sociedades de
leasing, y dems sujetos habilitados, pero no as para los entes regulados
por la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes
a la espera de la celebracin de este contrato, sino que deben manejarse
con la mayor liquidez posible.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial o
industrial que acta como dador; otra empresa colectiva o unipersonal que
acta como tomador; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles o
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon peridico que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaracin realizada ut supra; una opcin de compra en favor del tomador que ste podr o
no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cnones pactados o
el plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debe
encontrarse fijado de antemano.
Tambin se habla de otra modalidad de leasing, segn se trate de un bien
mueble o uno inmueble basndose en el distinto sistema otorgado para las
acciones de rescisin por incumplimiento del tomador y las consecuencias que
de l derivan (arts. 20 y 21):
- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a instalarse o en proceso de expansin que no pueden o no desean financiar por s
mismas el proyecto de construccin que necesitan. Consiste en la adquisicin
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determinado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
528
D. Acreedores
Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Se
caracterizan por tener un inters mediato en la regularidad de las operaciones
que se realizan al tener como garanta de sus derechos sobre su deudor, el
patrimonio de ste. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos y en
sus expectativas, es que el sistema jurdico les otorga ciertas posibilidades.
Recordemos que la propiedad se conserva en cabeza del dador, pudiendo
pasar a ser de propiedad del tomador si ste ejerce la opcin de compra (26);
(26) El derecho del tomador a la transmisin del dominio nace con el ejercicio de la opcin
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opcin conforme a lo determinado en el
contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al
Derecho Bancario
529
hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este ltimo no pueden ejercer
sus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contrato
simulado con un precio de opcin irrisorio, en cuyo caso el dominio se encontrara en cabeza del tomador-comprador desde el primer momento).
Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, la
ley exige la inscripcin del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrn atacar los
cnones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opcin de compra, para esto ser necesaria la inscripcin del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobre
la produccin que se origine mediante la utilizacin del bien, y ejercer, en su
caso, la opcin de compra sobre el bien se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o
desidia de su deudor, que verosmilmente, si est cargado de deudas, no
habr de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bienes que aquellos acreedores habrn de ejecutar para enjugar sus crditos. De ah que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejercicio de sus propios derechos, los acreedores estn autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de ste pueden obtener de terceros la entrega de bienes con los cuales harn efectivos sus
crditos (27), sin embargo, y ms all de la legalidad que le otorga el art. 11
en su primer prrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han
pronunciado en el sentido de que resulta incomprensible este derecho
de subrogacin, porque jurdicamente y fcticamente es de imposible
ejercicio (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la
530
(29) MACHADO, Jos O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, Bs. As.,
1903, t. III, ps. 525 a 527.
(30) En este caso se debe sumar a la desidia del deudor, la del sndico a cargo del proceso.
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531
dor que inici la accin sobre los bienes ingresados que el juez del concurso podra determinar entre la tercera y la dcima parte del producido
de stos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- con
lmite en el monto de su crdito (31). Consideramos justa esta solucin,
que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantener
viva, no slo en la letra de la ley, la opcin de compra por subrogacin.
E. Caracteres
De acuerdo con el rgimen legal que establece la ley 25.248, podemos
sealar los siguientes caracteres del contrato de leasing:
- Principal: Es un contrato con fisonoma propia y que no se encuentra
atado a ningn otro en el sentido de dependencia jurdica o social para su
existencia.
- Nominado y tpico: En nuestro sistema jurdico desde la sancin de la
ley 24.411 se ha convertido en un contrato nominado y tpico, aunque con
posterioridad sta fue reemplazada en su Ttulo II estando regulado hoy en da
en la ley 25.248, con caractersticas especficas que destacan su cualidad de
negocio autnomo y distinto de cualquier otro.
- Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y
deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene
la obligacin de entregar el bien prometido, debiendo adems mantener al otro
contratante en el uso y goce pacfico del bien y otorgarle el derecho de compra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon
fijado en los trminos acordados y, adems, en caso de hacer uso de la opcin
de compra, deber pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa
adquirirlo. Adems debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con
las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y
extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo
532
convencin en contrario. Hay participacin necesaria de dos partes y, usualmente, la participacin concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones,
una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien.
Resumiendo:
a) El dador es quien adquiere o posee el bien por un ttulo legtimo que le
permita disponer de l, requerido por el tomador.
b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del pago
de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para adquirir la
propiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que por regla es inferior al previsto para la amortizacin tcnica de su valor o bien est vinculado
a la vida til de la cosa.
c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del contrato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del bien,
comnmente seleccionado por el tomador que como ya dijimos no integra
ninguno de los polos de la relacin contractual, ms all de que la ley prevea
la posibilidad de que sea demandado directamente por parte del tomador,
para exigir el cumplimiento de sus obligaciones respecto del traspaso y mantenimiento del bien (32).
- Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las partes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de su
celebracin nace en cabeza del dador la obligacin de dar el bien, desde all l
ya se encuentra obligado.
- Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasing
es siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del precio
representado en un primer momento por la cuota peridico (canon) y el valor
residual o valor fijado para ejercer la opcin de compra.
- Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades de
desarrollo del contrato, y as es que el precio de opcin de compra debe estar
(32) En contra, RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 705, para quien (y en un anlisis
ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales) podra tenerse como plurilateral si se
incorpora dentro de la estructura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierta
Derecho Bancario
533
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este ltimo algunas de las obligaciones que le correspondan en su funcin de arrendador.
(33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer
la opcin con anterioridad, sta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cuartas
partes del canon.
(34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 635.
534
F. Naturaleza
Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones.
Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operacin
y otros contratos como la compraventa o la locacin a los cuales casi naturalmente se lo quiere asimilar:
Es un arrendamiento: Una posicin primigenia ha sido que el leasing no
era ms que un arrendamiento comn al que se le yuxtapona una promesa
unilateral de venta.
Esta fue la primera de las posiciones sostenida por la doctrina, fundada en
que la esencia de la relacin jurdica entre la sociedad leasing y el usuario se
encuentra en el cambio entre la atribucin temporaria del goce de un bien y el
pago de la contraprestacin, la cual constituye la causa tpica del contrato de
arrendamiento. Sera ese uso y goce lo ms importante de toda la figura en
anlisis, siendo lo dems simplemente eventual o colateral.
Esta posicin resulta inaceptable al tiempo que se percate el lector sobre
la existencia de mltiples elementos que son caractersticos de esta operacin, como la determinacin del precio del uso con un criterio de matemtica
financiera, de manera que los cnones cubran el total o la mayor parte del
valor de la cosa durante el perodo de duracin del contrato, la opcin de
compra, la traslacin convencional de los riesgos y la conservacin de la propiedad por parte de la sociedad de leasing con finalidad de garanta, etc..
(35) A dichos sujetos se le podran hacer extensivas las normas referentes a las entidades
financieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la primera parte de esta obra
sobre las posibilidades de extensin).
Derecho Bancario
535
536
G. Inscripcin
La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto de
ste. As en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deber
celebrar por escritura pblica, en los dems casos podr celebrarse por instrumento pblico o privado (art. 8 ley 25.248); pero esto slo hace a la esencia de la exigibilidad de las obligaciones entre las partes (36). Pero frente a
(36) Tanto es as -que entre las partes basta la celebracin del contrato con las formas
prescriptas por la ley- que consideramos un equvoco legal el art. 21 cuando en los incs. a y b
Derecho Bancario
537
exige la presentacin del contrato inscripto para proceder al secuestro y ejecucin de bienes
muebles; distinta es la situacin de bienes muebles no registrables que hayan pasado a manos
de un tercero de buena fe.
(37) El citado art. 1113 establece que la obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que
se sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de
su parte no hubo culpa.
(38) La registracin no ser obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una
carga, entendida sta como un imperativo del propio inters.
538
dentro de los cinco das hbiles administrativos posteriores. Pasado ese trmino, producir ese efecto desde que el contrato se presente para su registracin.
Como vemos, el texto legal habla de inscripcin del contrato de leasing,
pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como
derogando los principios que subyacen en el derecho registral argentino, ya
que ms all de que a primera vista podra creerse que la ley ordena
que el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda
ser oponible a terceros inscribir un documento no es sinnimo de
transcribirlo de manera ntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra
tambin tomando razn de forma resumida de los elementos relevantes
para caracterizar inequvocamente la relacin jurdica que se desea
publicar individualizacin de los sujetos que lo suscriben individualizacin del bien plazo de duracin del uso, y periodicidad de las
cuotas el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residual
para el ejercicio de la opcin de compra la posibilidad de prrroga (39), esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de inscripcin y no de transcripcin (40).
En el caso de los inmuebles, la inscripcin se mantiene por el plazo de
veinte (20) aos; en los dems bienes se mantiene por diez (10) aos. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.
Para proceder al traslado de los bienes muebles ser necesario dejar constancia de este hecho en el registro con la inscripcin pertinente.
H. Pacto comisorio
La finalizacin del contrato puede ocurrir por diversas causas. Adems de
la terminacin por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la
(39) MOISSET DE ESPANS, Luis, Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248,
Sem. Jur., t. 83, 200-B-354/355.
(40) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, ps. 438 y 439,
explica: caracterstica del registro que no exige que el documento ntegro sea transcripto
en el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutacin.
Derecho Bancario
539
opcin de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se pueden
dar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente luego del ao 2000 en
nuestro pas, fue la clusula que se poda leer en los contratos de leasing
donde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrndose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por rescindido el contrato si haba cambios importantes en la situacin econmica.
De esta manera se trataba de evitar la discusin sobre si tales variaciones se
podan considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les imposibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
veran eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecera a
una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales clusulas. Aunque cada uno exiga una valoracin especial
para determinar las condiciones particulares de contratacin y las actitudes
que haban desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas clusulas seran vlidas, y eximiran al dador de seguir
suministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).
(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Argentina S.A., indito: la clusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebrado con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,
se encontraba sujeto ... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de
suscripcin del CLES correspondiente -Contrato de Leasing de Equipamiento Suplementario, de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativamente
adverso... en las condiciones econmicas, financieras o polticas de la Repblica Argentina que,
a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajo
la operacin de leasing (v. fs. 8 clusula 2, inc. C). Esa clusula no parece constituir una
condicin meramente potestativa, es decir, que dependa absolutamente la fuerza de ella de la
voluntad del deudor (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por nuestro
ordenamiento jurdico, toda vez que slo operara en caso de ocurrir alguna circunstancia que
encuadre en los supuestos all enumerados. Si bien las situaciones contempladas en la clusula
podran considerarse formuladas en forma genrica y sujetas a la apreciacin del dador, lo
cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que alcanzan cierta
magnitud, como lo evidencia la previsin de que el cambio en las condiciones econmicas,
540
Derecho Bancario
541
(44) De este modo se integrara el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la L.C.Q.
que regulan lo referente a bienes de terceros en posesin del concursado y su devolucin al
propietario, para lo cual es requisito previo correrse vista al sndico y el fallido que se
encontraba en posesin del bien.
(45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: Puede el acreedor exigir
el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de
acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no ser exigible contra los codeudores solidarios, que
no hubiesen provocado el concurso.
542
opcin de compra (art. 11 segundo prrafo), conservando, el tomador la posibilidad de dar por resuelto el contrato, en los trminos y segn el procedimiento enunciado en el art. 144 L.C.Q..
Paolantino (46) plantea el supuesto de que en el contrato exista la clusula
de renovacin del contrato (art. 15). Compartimos la opinin del citado autor,
en que en dicho supuesto ser necesaria la autorizacin judicial, previo informe
del sndico, para no considerar rescindido el contrato.
Derecho Bancario
543
3. Incumplimiento en el leasing
La ley 25.248 confiere al dador el derecho de resolver el contrato de
leasing si el tomador no cumple su obligacin de pagar los cnones que el
contrato pone a su cargo. A tal fin la ley distingue segn el objeto del contrato
sea un inmueble o un bien mueble. Veamos:
Resolucin del contrato cuando el objeto es un inmueble
En este caso el art. 20 de la ley 25.248 distingue tres situaciones, segn los
cnones pagados por el tomador. En todos los casos la norma prev que la
mora se produce automticamente, es decir por el solo vencimiento de los
plazos convenidos:
- Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon
total convenido: el dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el juicio
se debe dar vista por cinco (5) das al tomador, quien puede probar
documentalmente el pago de los perodos que se le reclaman o paralizar el
trmite por nica vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y costas. Caso contrario el juez debe disponer el lanzamiento sin ms trmite (49).
544
la demanda). Finalmente, aunque la ley 25.248 no dice nada, consideramos apelable la sentencia, aunque no tendr efecto suspensivo, y slo podr detenerse el mandamiento mediante medida cautelar de no innovar. En el rgimen del Cdigo Procesal Nacional, el art. 679
remita al trmite del juicio sumario (arts. 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley
25.488, queda por aplicar el juicio sumarsimo, donde el plazo es el mismo que en la ley, con
los puntos ya dichos respecto de las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provincia y la ley de leasing.
(50) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimacin previa del
dador al fiador para que abone los pagos peridicos adeudados, aunque la ley no lo diga se debe
recurrir a un medio fehaciente de notificacin (carta documento es un mtodo muy utilizado),
y deber ser acompaada en la demanda de desalojo que se entable ante la consecucin de la
conducta contumaz del tomador.
(51) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dice
pago documentado) lo cual nos podra llevar a plantear la duda de si son admisibles otros
medios de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultado
ilgico que aqu sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.
Derecho Bancario
545
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio tambin se debe dar vista al tomador
por cinco (5) das, quien slo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones
previstas en este inciso, agregndole las costas (52).
Resolucin del contrato cuando el objeto es un bien mueble (53)
Ante la mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de
una fecha cierta y determinada) en el pago de los cnones pactados, el dador
debe intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) das (54). Vencido ese
plazo puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello
deber presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al tomador (55). Producido el secuestro (56), el contrato queda resuelto (57). El dador
546
puede promover ejecucin por el cobro del canon que se hubiera devengado
ordinariamente hasta el perodo ntegro en que se produjo el secuestro ( el
contrato de leasing habr quedado resuelto como consecuencia de la
accin de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con posterioridad a esta resolucin el mismo dador podr demandar el cumplimiento de las obligaciones incumplidas. No se reclama una reparacin
de daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolucin
contractual y el inicio del trmite de secuestro, sino que se demanda
especficamente el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cumplidas (58)), la clusula penal pactada (59) en el contrato y sus intereses;
todo ello sin perjuicio de la accin del dador por los daos y perjuicios (60), y la
accin del tomador (61) si correspondieren.
pblica, incurra en el delito de defraudacin por retencin indebida de bienes de terceros (art.
173 inc. 2 C.P.), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondi la jurisprudencia al resolver que: el prevenido no se halla justificado en forma alguna para eludir la
responsabilidad que prima facie le corresponde en el delito que debe considerarse como
defraudacin por retencin indebida (CNCrim.Correc., Sala VI, 1/7/97, Said, Marcos H.
s/ procesamiento, E.D. 176-477).
(57) En realidad, el contrato quedar resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyo
momento existe la obligacin reconocida judicialmente de devolucin; pero lo que quiere poner de
resalto la norma es que los cnones seguirn corriendo hasta el momento mismo en que se lleve a
cabo la desposesin al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deber ordenarse la cancelacin
de la inscripcin del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.
(58) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.
(59) Al fijarse la clusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relacin jurdica
al tarifar los daos futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo, de la misma manera en que
es posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto se configuren en un abuso (art.
656 in fine incorporado por ley 17.711), es posible el reclamo del daado cuando se proceda
con dolo (en la formacin o la ejecucin) o se trate de daos que no pudieron contemplarse de
ninguna manera al fijar la clusula (aplicacin del art. 186 C.Com.).
(60) Repetimos que sta puede existir aun cuando se haya fijado una clusula penal en el
contrato (ej.: art. 507 C.C., el dolo no es dispensable).
(61) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 114: la ley
de leasing est previendo una accin ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual ste
podr reclamar tanto los daos y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del
contrato de leasing, la falsedad de la notificacin por cinco das prevista como requisito de
la accin de secuestro, o la inexistencia de deuda por cnones todo con las ms amplias
posibilidades de alegar y probar; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por
Derecho Bancario
547
4. Naturaleza de la accin
Sobre la naturaleza jurdica de la accin que tendr el dador, por un lado
tenemos la relacin del dador para con terceros, relacin que es extraa al
contrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 13 ( La venta
o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador. El dador tiene
accin reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de
cualquier tercero, pudiendo hacer aplicacin directa de lo dispuesto en el artculo 21 inciso a) de la presente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del
tomador), en este caso la accin es netamente real y reivindicatoria.
Ahora bien, con relacin al tomador, y ms all de las discusiones que
puedan plantearse, consideramos que estamos ante una accin personal, fundada en el propio contrato de leasing. Fjese que puede dar en leasing, aun
aquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es suficiente que el bien se
encuentre a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita
constituir leasing sobre l (62), y si se viera desde otro punto de vista se
quitara la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto.
Un problema distinto se plantear si se ha intervertido el ttulo por el cual
detentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (real
y personal) en cabeza del dador-propietario.
548
5. Pago
Respecto del pago del canon, ste puede ser compulsivo o voluntario.
Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles, una
vez citado de desalojo, se puede paralizar el trmite procesal abonando las
cuotas adeudadas; pero de no hacerlo, la ley prev que producido el desalojo,
el dador puede reclamar el pago de los perodos de canon adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con ms sus intereses y costas, por la va ejecutiva.
El dador puede tambin reclamar los daos y perjuicios que resultaren del
deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la va procesal pertinente (63).
En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles
(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir a la va del secuestro,
tiene la posibilidad de accionar por va ejecutiva por el cobro del canon no
pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (64); si as se hubiere con-
Derecho Bancario
549
venido, con la sola presentacin del contrato inscripto y sus accesorios (65). En
este caso slo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon ntegro y el precio de la opcin de compra (66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservacin del
bien, debiendo el dador otorgar caucin suficiente (67). En el juicio ejecutivo
puede incluirse la ejecucin contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido ser el fijado en el contrato (68).
(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos
ante una clusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, y
casi segura, inclusin. Respecto de los elementos necesarios para la presentacin, la ley slo
exige la presentacin del contrato inscripto y sus accesorios. Esta inscripcin ya dijimos que
tena por nico fin oponer la operacin a terceros, por lo que no ser un requisito sine qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que s ser necesario es la preparacin de
la va ejecutiva citndose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese
concluido en escritura pblica). Respecto de los accesorios, ms all de las dudas que se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que puedan agregar las
partes como requisitos para el inicio de la accin (no es raro encontrar en dichos contratos la
necesidad de intimacin previa).
(66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al vencer
el plazo y no haber hecho uso de la opcin de compra el tomador, ste ya no tiene un ttulo
legitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer inciso del art. 21
en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del canon hasta tanto se produzca el secuestro
efectivo del bien o su puesta a disposicin.
(67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: el dador que ejecuta al tomador las sumas
de dinero que ste le adeuda en razn del leasing puede asegurar el cumplimiento de la
sentencia de ejecucin que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de una medida
cautelar de secuestro del bien en cuestin el secuestro del bien no implicar la recuperacin
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deber ser sometido al procedimiento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales.
(68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificacin cursada a este domicilio, ser
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instrumento pblico, de otra manera, para su reconocimiento ser necesario que la citacin se lleve a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el rgimen de la Nacin (plenarios: Casa
Testai S.R.L. y Herbath). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina del
domicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado, resulta
plenamente vlida la citacin de comparendo del demandado efectuada en el domicilio contractual establecido por las partes, y a ello se agreg que la validez de la citacin se mantena aun
cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en instrumento privado (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 25/11/03, Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto F. y otros).
550
Jurisprudencia
CNCom., 31/10/07, HSBC Bank Argentina S.A. c/ Rodrguez,
Anbal, indito.
El juicio de secuestro, que en el caso tuvo como exclusiva y excluyente
finalidad obtener la restitucin de bienes que nunca dejaron de pertenecer al
acreedor, lo que lo diferencia del secuestro prendario, carece de vinculacin
directa o aun mediata con la demanda de cobro de los alquileres adeudados,
por lo que no interrumpe la prescripcin para el ejercicio de esta accin.
Si un mismo ttulo confiere la posibilidad de ejercitar dos acciones -en el
caso, segn ley 25.248: a) obtener el inmediato secuestro del bien y promover
ejecucin por el cobro del canon devengado hasta la efectivizacin del secuestro, o b) accionar por va ejecutiva por el cobro del canon no pagado,
incluyendo la totalidad del canon pendiente-, el efecto interruptivo producido
por la demanda no se extiende de una accin a otra si difieren en la causa
petendi, el objeto o en ambos elementos, aun cuando pudiere existir afinidad
entre ambas (Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil anotado, Bs. As., 1987, t.
3, p. 315, apartado 5 y jurisp. cit. en nota 2); la demanda tiene efecto interruptivo
slo en la medida del derecho ejercido (Luis Moisset de Espans, Interrupcin de la prescripcin por demanda, Cba., 1968, ps. 64/65; CApel. Rosario, Sala 3, 20/12/46, L.L. 45-399; CNAT, Sala V, 30/6/88, Zaidam, Salomn
c/ Grinberg, Argentina I. s/ despido; id., Sala VIII, 12/7/96, Isetta, Juan c/
Banco de Corrientes S.A. s/ despido).
En consecuencia, juzga la Sala que la actuacin desplegada en el pedido
de secuestro no puede hacerse valer para interrumpir la prescripcin de la
accin que motiv este cobro ejecutivo.
Derecho Bancario
CAPITULO 18
Tarjetas de crdito
y fideicomiso
A. T ARJETA DE CRDITO : 1. Generalidades 2.
Denominacin, 3. Concepto. 4. Funcin
econmica. 5. Origen, 6. Naturaleza jurdica. 7.
Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las
partes. 8. Autoridad de aplicacin. 9. Evaluacin
del sistema.
B. F IDEICOMISO : 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3.
Partes. a. Fiduciante, b. Beneficiario. c. Fiduciario.
4. Objeto. 5. Forma. 6. Contenido. 7. Clases. 8.
Efectos. 9. Extincin, 10. Cese del fiduciario. 11.
Sustitucin. 12. Derechos y obligaciones del
fiduciario. 13. Fideicomiso financiero. Rgimen
especial.
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552
Derecho Bancario
553
A. Tarjeta de crdito
1. Generalidades
Hablar de tarjeta de crdito resulta algo tan comn en su uso que en
muchos casos aparece como sobreabundante. Es que, especialmente en los
ltimos aos, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, particularmente,
por la posibilidad que se otorga de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, la
complejidad de este sistema es alta, intervienen en l varios sujetos que terminan
conformando lo que es la operacin de tarjeta de crdito, tanto que nuestra
ley habla de Sistema de Tarjeta de Crdito (1). Veamos.
Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema segn la L.T.C.:
- Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas
de crdito, o que hace efectivo el pago.
- Titular de tarjeta de crdito: aquel que est habilitado para el uso de la
tarjeta de crdito y quien se hace responsable de todos los cargos y consumos
realizados personalmente o por los autorizados por l.
- Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel
que est autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de
crdito, a quien el emisor le entrega un instrumento de idnticas
caractersticas que al titular.
- Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crdito.
(1) Las entidades financieras actan en este sistema de dos maneras distintas, o bien como
sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como
representantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo, Visa.
554
2. Denominacin
El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintos
nombres o denominaciones segn el tiempo y lugar en que se mire, as se las
ha llamado carnet de crdito, tarjeta de compra, etc. Segn el art. 4 de la ley
25.065 (4), en nuestro pas se denomina tarjeta de crdito, la cual pasa a ser el
(2) FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs. As., 1993, p. 573.
(3) Aunque dicha aprobacin no los deja exentos del control judicial a posteriori. Aunque su no aprobacin tampoco los nulificar, sino que solamente les quitar fuerza ejecutiva.
(4) Cuyas disposiciones son de orden pblico (art. 57).
Derecho Bancario
555
3. Concepto
La tarjeta de crdito se ha definido diciendo que es un ... documento
nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al
usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor
y las resultantes del contrato celebrado entre ste y el proveedor... (6), sin
embargo, no es slo el plstico lo que se debe conceptualizar; muy por el
contrario, nos encontramos con una relacin de suma complejidad en la cual
pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales (7).
Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1 de la ley argentina
sobre la materia al decir que es un ... conjunto complejo y sistematizado
de contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario
efectuar operaciones de compra o locacin de bienes o servicios u obras,
obtener prstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e
(5) Art. 56: Tarjetas de compra exclusivas y de dbito. Cuando las tarjetas de compra
exclusivas o de dbito estn relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crdito, le sern
aplicables las disposiciones de la presente ley.
(6) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definicin no vara demasiado de la que surgi
posteriormente de la ley 25.065 (art. 4 ya visto). La jurisprudencia tambin se ha referido a
ella como ... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vnculos
contractuales... (ver Actualidad Jurdica de Crdoba - General, N 82, p. 5190 y ss.).
(7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posicin de colocador y emisor, agrega
una relacin contractual ms al sistema, siendo hoy lo ms usual.
556
4. Funcin econmica
Se dice que la tarjeta de crdito y el sistema que ella implica, envuelven
una triple funcin econmica (9):
- De crdito: consideramos sta como la funcin ms importante del sistema (sin perjuicio de las que posteriormente se analizarn), su finalidad y
razn de ser. Este instrumento de crdito se dispara en varios sentidos por
cuanto el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la realizacin de una
compra, en un lugar con el que directamente no tena ninguna relacin y, por lo
tanto, en principio no gozaba de crdito; por otro lado, el proveedor otorga un
crdito (10) al propio emisor de la tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuesto
en el contrato de adhesin al sistema.
- De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por l)
mediante la utilizacin de la tarjeta cancela deudas en los negocios adheridos
al sistema. Y tanto es as que el art. 45 dice que el titular que hubiera abonado
sus cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadera o servicio aun cuando el emisor no abonar al proveedor.
(8) Esta definicin ha sido objeto de crticas en duros trminos por parte del Dr. Martorell
al decir que ... se desprende que al legislador lo nico que le ha importado contemplar es un
vnculo bipolar: la relacin entre el emisor del plstico y el usuario... (MARTORELL, Ernesto
E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 510).
(9) ROMERO DAZ, Jos I., Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1996, p. 400.
(10) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los
abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, los
cuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras clusulas contractuales, ms
all de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38 L.T.C.).
Derecho Bancario
557
5. Origen
Sobre el origen de la tarjeta de crdito, podemos ubicarla en la conocida
ancdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre ms rico de
todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas personales obtena crdito de los negocios a los que concurra, tarjetas que eran pagadas a su simple presentacin en sus oficinas (12).
Dicha mecnica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos (13),
alcanzando su total expansin en la segunda mitad de dicho siglo mediante la
participacin de instituciones bancarias, convirtindose en una relacin triangular ya que el emisor y el proveedor se disocian
En nuestro pas comenz la implementacin de ese instrumento durante la
dcada del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,
y luego con el establecimiento local de sucursales de las emisoras.
6. Naturaleza jurdica
Al tratarse de un sistema de contratos coligados (14), podemos decir que se
trata de una operacin de crdito, pero si se analiza ms detalladamente la
(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, Gmez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA,
citado en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45.
(12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX.
(13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a ellos. Tal fue
el caso de la Diners Club, que comenz utilizndose para realizar pagos en restaurantes. El Dr.
Romero Daz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilizacin de tarjetas
que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huspedes atendieran sus gastos en l
mientras durase su estada (ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 401).
(14) CNCom., Sala B, 31/6/05, Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y otro,
Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 82, p. 5190 y ss
558
(15) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 480.
(16) Si ese tope mximo no es sobrepasado se acredita nuevamente el monto hasta que una
de las partes decida dar por terminado ste (modalidad que se asemejara al revolving ya visto)
(17) FARINA, Juan M. , ob. cit., ps. 572 y 573.
(18) Algunos ven aqu un contrato que se encuadra o bien en una estipulacin en favor de
terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesin (lo que lleva a considerarlo un
contrato normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis.
(19) Se tratara de un contrato comn, de compraventa o locacin generalmente, que en la
mayora de los casos se haya encuadrado en una relacin de consumo.
(20) Este es un claro contrato de empresas que se podr presentar ya sea bajo la forma de
un mandato o de una franquicia segn la relacin que se plantee entre las partes.
(21) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente, el art. 44 que permite al
emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando ste incumple su prestacin
para con el usuario.
Derecho Bancario
559
(22) Se aplicarn por tal motivo el rgimen de las obligaciones de dar y no de hacer a esta
primigenia obligacin de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse el art. 8 de la
L.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., Responsabilidad de la banca frente al usuario de
tarjeta de crdito, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora:
Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.
(23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y cese de
la relacin (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prrroga automtica). Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de montos mnimos de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos mximos de compras o locaciones, obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el
lmite de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% a la tasa que el emisor
aplique a las operaciones de prstamos personales, en caso de emisores no bancarios el lmite
de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% al promedio de tasas para
operaciones de prstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (slo proceder la
aplicacin de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mnimos indicados en
el resumen enviado por el emisor, no podrn superar en ms del 50% a la efectivamente
aplicada en concepto de inters compensatorio, los intereses punitorios no sern capitalizables).
Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin de
tarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de prdida
o sustraccin de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Consecuencias de la mora (adems de la existencia de los intereses moratorios). Una declaracin en el
sentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crdito
560
son debidos y deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridico correspondiente
a dicha tarjeta. Causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato.
(24) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone que
las operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podr cancelar sus saldos en la
moneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la Repblica al valor al tiempo del
efectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno ms que el que realiza
por la diferencia de cotizacin el Banco Central.
(25) Una obligacin que despert mucha polmica en su momento (especialmente luego
del dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibicin que tena tal sujeto de informar
a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios
de extensiones de tarjetas de crdito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Hoy la C.S.J.N., se ha pronunciado por la derogacin tcita de esta obligacin (6/3/07, Organizacin Veraz S.A. c/ E.N.P.E.N.-M.E. y O.S.P., Actualidad Jurdica de Crdoba - General, N 123, ps. 8093 a 8106).
(26) Con una anticipacin mnima de cinco das anteriores al vencimiento de su
obligacin de pago.
(27) Se prev la posibilidad de que se trate de una direccin de correo electrnico.
(28) Y de la entidad bancaria que actu con el segn el caso.
(29) A saber: fecha en que se realiz cada operacin, nmero de identificacin de la
constancia con que se instrument la operacin de identificacin del proveedor, e importe
de cada operacin.
Derecho Bancario
561
el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores)
dentro de los 30 das de recibido (30), detallando claramente el error atribuido y
aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibo
de la impugnacin dentro de los 7 das de recibida y, dentro de los 15 das
siguientes (31), deber corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la
exactitud de la liquidacin, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situacin. Dadas las explicaciones por el emisor, el
titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 das de recibidas. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entendern tcitamente
aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorgadas por el emisor, este ltimo deber resolver la cuestin en forma fundada
en el plazo de 10 das hbiles, vencidos los cuales quedar expedita la accin judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de impugnacin, el emisor no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mnimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidacin (33).
Por los saldos adeudados, el emisor podr preparar la va ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisin
de la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompaar declaracin jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravo o sustraccin
de la respectiva tarjeta, ni impugnacin del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, slo se podr accionar por va ordinaria.
(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: ... si el titular no impugna el resumen en
tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal reconocimiento
tcito no impide la impugnacin fundada mediante ejercicio de la correspondiente accin
judicial...; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial, excluyendo
aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptacin expresa de stos (ver Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 71, p. 4453 y ss.).
(31) El plazo de correccin se ampliar a 60 das en las operaciones realizadas en el
exterior.
(32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la accin se
dirige hacia los dos, tiene primaca el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones
ejecutivas al ao y las ordinarias a los tres.
(33) El pago del mnimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnacin o
mientras se sustancia ste, no implica la aceptacin del resumen practicado por el emisor.
562
(34) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deber ser aprobado por la autoridad
de aplicacin y contendr como mnimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de
duracin, aunque un contrato que se establezca sine die ser posible si se pactan mecanismos
de rescisin en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes mximos por operacin de la tarjeta de que se trate (esto ltimo hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que
puede emitir un mismo sujeto, y al lmite de crdito con que contar su usuario); determinacin
del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podr
fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que
pertenezcan a un mismo rubro o con relacin a iguales o similares productos o servicios y en
ningn caso efectuar descuentos ni aplicar cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones
presentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para
la presentacin de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones
realizadas, obligacin del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta.
(35) Los emisores instrumentarn terminales electrnicas de consulta para los proveedores. En todo caso es un deber de colaboracin del comerciante proveedor denunciar toda
irregularidad que se presente en la utilizacin del plstico y retener la tarjeta presentada y
que segn la informacin brindada por el emisor, se encuentre cancelada por cualquier motivo.
(36) Obligacin escasamente cumplida en general.
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563
(37) Por ejemplo, no controlar el lmite de crdito de la tarjeta cuando sta es excedida, o
su vigencia o la legitimacin del usuario.
(38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525.
(39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para con
el usuario, causa de la resolucin del contrato por parte del emisor.
(40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.
564
8. Autoridad de aplicacin
Respecto de este tema, la ley actual establece una disociacin entre los
distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe
ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una
operacin compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:
- El Banco Central de la Repblica Argentina, en todas las cuestiones que
versen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista que el art. 47
inc. e) de la Carta Orgnica del Banco Central, pone en cabeza de la
Superintendencia la obligacin de aplicar las disposiciones legales que dicte el
directorio del Central sobre la materia.
- La Secretara de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economa y Produccin, en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos
comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercer
las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento. La
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las provincias actuarn como autoridades locales de aplicacin, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre
el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de
los hechos sometidos a su jurisdiccin, pudiendo delegar atribuciones, en su
caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin perjuicio
de ello, la autoridad de aplicacin nacional podr actuar concurrentemente
aunque las presuntas infracciones ocurran slo en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires o de las provincias.
(41) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 402. Ni qu hablar de las duras crticas vertidas por
el Dr. Martorell al texto de la ley 25.065, que al comenzar su anlisis se despacha con palabras
Derecho Bancario
565
cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la va ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos
instrumentos (contratos, resmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumado
esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecutarlos mediante la emisin del ttulo del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desencadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
eficaz sea en la prctica imposible (44), siendo un resultado contraproducente
para el sistema, encareciendo el crdito.
B. Fideicomiso
1. Antecedentes
El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por
el derecho latino como por el derecho anglosajn.
Dentro del primero tenemos al derecho romano, en el cual las instituciones
de la fiducia (45) y el fideicomisario testamentario (46) eran figuras ampliamente
conocidas. Pero es en el derecho anglosajn donde esta figura se asemeja
ms a la actual configuracin.
Comenz como una forma de evitar confiscaciones por parte de los
reyes, cuando los seores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados;
contundentes diciendo que ... nos hallamos ante una nueva y lastimosa oportunidad perdida, en tanto y en cuanto nuevamente se cay... en una chapuza, legislando mal, de modo
incompleto y con una tcnica jurdica lamentable... (MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 508).
(42) Ver arts. 39 y 40.
(43) Ver art. 42, especialmente porque, en muchos casos, se aplica de mala manera, en el
sentido de que lo que la norma prohbe no es toda accin de cobro mediante este sistema, sino
que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos
estrados, esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.
(44) En general se termina recurriendo a la preparacin de la va ejecutiva mediante el
reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.
(45) Tena mltiples funciones, una de las cuales era la garanta, y bsicamente consista
en transmitir la propiedad de una cosa que sera devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej.,
pago de la deuda).
(46) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.
566
para que su familia pudiera seguir gozando de los bienes los transmita a
un tercero para que adquiriera la propiedad de ellos pero utilizndolos en
favor de stos, de all que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo,
y su institutriz, la confianza (47).
Ya en nuestro pas, Vlez se refiri expresamente al dominio fiduciario en
los arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dicho
instituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utilizado.
Actualmente rige la ley 24.441 (titulada: financiamiento de la vivienda y la
construccin).
Sobre su naturaleza jurdica se han debatido distintas teoras: del negocio
abstracto, del negocio indirecto, del negocio simulado, del mandato, del trust,
del patrimonio de afectacin, de la fiducia, etc. (48), inclinndonos por esta
ltima por tratarse de una transmisin de derechos reales subordinada a la
finalidad de amparar y satisfacer derechos personales, lo que fundamenta la
existencia del mentado derecho sobre las cosas (49).
2. Concepto
El fideicomiso es el negocio a travs del cual un sujeto transmite la propiedad de ciertos bienes, determinados o determinables, a otro sujeto, con el
objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado, con obligacin de
transmitirlos al finalizar el pacto. En esta conceptualizacin genrica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad
del bien; otro, un mandato en confianza.
Para que el contrato tenga virtualidad jurdica, entonces, se requiere la
presencia del fiduciante y del fiduciario (50), apareciendo las figuras del bene-
(47) Lpez de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 727.
(48) Ver BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y
financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 521 a 524.
(49) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, 5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 835.
(50) Ello no obsta a que, en caso de cesacin de este ltimo, se apele al procedimiento de
sustitucin previsto en la misma ley (arts. 4 inc. e, y 10).
Derecho Bancario
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568
3. Partes
El contrato se completa con el acuerdo de voluntades de dos sujetos, el
fiduciante y el fiduciario; sin embargo, su esencia es que el segundo administre una serie de bienes en favor de un tercero, y que dichos bienes, que nunca
pasan a formar parte del fiduciario, pasen al finalizar el contrato a poder del
fideicomisario.
Por existir esta multiplicidad de sujetos (52) y remarcando qu partes propiamente dichas son el fiduciante y el fiduciario, los analizaremos seguidamente.
a. Fiduciante
El fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente) es la persona
que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien recibe
los bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica,
y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no la de
fiduciario), bastando que cuente con la capacidad genrica para disponer de
sus bienes a transmitir.
- Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso
(incluso el mtodo a seguir para la inclusin de nuevos bienes), sealar su
finalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que el
fiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su remocin en caso de
incumplimiento (art. 9 inc. a); proponer nuevo fiduciario si ste por cualquier
causa cesa en sus funciones; exigir del beneficiario la contraprestacin pro-
(52) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y el
fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos ltimos no son
partes del contrato; sus respectivas posiciones jurdicas quedan amparadas por las estipulaciones en favor de terceros del art. 504 C.C..
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b. Beneficiario
Es aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en
realidad ms que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido
por uno o ms sujetos (53)), sean personas fsicas o jurdicas, bastando que
existan datos suficientes para su identificacin en el acto de constitucin del
fideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renunciar, y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarn al fideicomisario
y, en defecto de ste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,
stos corresponden al fiduciante.
- Son sus derechos: adems de lo que se establezca en el contrato tendr
derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicitando la rendicin de cuentas y remocin judicial del fiduciario en caso de incumplimiento de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (contando con autorizacin judicial previa).
- Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho a
rechazar el puesto de beneficiario.
Un sujeto especialsimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas normas se refieren en la ley 24.441. Este que ser quien en definitiva reciba el
remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo ste su principal
derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de proteccin de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo sus
deberes los que surjan del contrato o disposicin de ltima voluntad.
(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirn los
beneficios en partes iguales, y de reducirse su nmero posteriormente, los dems acrecentarn
su beneficio en razn de la parte que corresponda a cada uno.
(54) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, Carlos
G., ob. cit., p. 570.
570
c. Fiduciario
El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn
ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores
quien establecer los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios los
fiduciarios, stos pueden designarse para que ejerzan su tarea separada o
conjuntamente, y en este ltimo caso se resolver por mayora las cuestiones
que se presenten, dependiendo del juez en caso de empate (55).
Por ser ste el sujeto que vivifica el contrato, a sus derechos y obligaciones los trataremos en particular.
4. Objeto
Por su parte, este negocio da nacimiento a un derecho real especial, se
transmite la propiedad de un modo imperfecto, un dominio fiduciario en cabeza del sujeto administrador (fiduciario), que pasa a formar un patrimonio independiente, un verdadero patrimonio de afectacin, que no puede ser usado y
dispuesto a su mero placer (56); dicha propiedad es:
- Absoluta: oponible a cualquier tercero una vez que se cumplan con los
pasos legales de transmisin de bienes y constitucin de derechos reales previstos para cada bien. No obstante que no pueda hacer un uso libre de l al
estar delimitado por la finalidad del negocio.
- Ejercida en inters de un tercero: no debe perderse de vista que ste
es el inters final del negocio, por tal motivo es que se transmite la propiedad.
Porque se transfiere para que cumpla una finalidad, y no adquiere para s.
- Exclusiva: el fiduciario es el nico propietario de los bienes dados en
fideicomiso, es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener
cada una en el todo el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad comn
de dos o ms personas, el derecho real no es ya dominio sino condominio, que
es otro derecho real).
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5. Forma
La ley no disciplina un modo especial de instrumentar el negocio, sin embargo hay que tener en cuenta que:
- Si se constituye mediante testamento habr que estarse a las disposiciones
que fija el Cdigo Civil para la validez de dichos actos.
- Si se celebra por contrato, entre partes ser plenamente vlido, pero
para poder oponerse a terceros la transmisin de los bienes objeto de la convencin, hay que seguir lo dispuesto para cada cosa en particular (58).
6. Contenido
La L.E.F. indica que el contrato deber contener:
572
frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre stos,
dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes.
(59) Concepto entendido segn el art. 2311 C.C. (todo objeto inmaterial susceptible de
tener un valor y tambin las cosas).
(60) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., ps. 798 y 799.
(61) De pactarse una duracin mayor se debe considerar finalizado ste al expirar el
plazo de ley (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 557).
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7. Clases
La ley ha previsto dos clases de fideicomisos que se distinguen en funcin
del sujeto que ejerza el carcter de fiduciario; por una parte est el fideicomiso comn regulado con carcter general en el ordenamiento de la ley y el
financiero, regulado en el arts. 19 y ss., y dos clases segn la forma de constitucin: contractual y testamentario.
Sin embargo, con el desarrollo de la operativa se han ido desprendiendo
tipologas especiales de fideicomisos; as es que hoy tenemos (62):
- Fideicomiso de administracin: generalmente se utiliza en aquellos
casos donde el fiduciario es al mismo tiempo beneficiario y fideicomisario,
transmitiendo sus bienes a un ente especializado para que se los administre de
forma segura y le entregue la renta fija que surge de ellos.
- Fideicomiso de inversin: en este caso se trata de inversiones de riesgo donde el fiduciario est mandado a colocar los fondos que se le brinden en
activos voltiles que puedan dejar un amplio margen de ganancias, pero cuya
ocurrencia no es segura.
- Fideicomiso de seguros: se designa a la entidad fiduciaria como beneficiaria del seguro de vida para que al fallecimiento del cliente, la suma se
destine a un fin especfico (63).
- Fideicomiso de desarrollo: se caracteriza por tratarse de grandes
emprendimientos que se intenta sustraer de cuentas de gastos comunes destinndose una cantidad de dinero especfica que podr ser ampliada pero no
disminuida. Cuando participa el Estado se los denomina fideicomisos pblicos,
y la gran crtica que se realiza est dada por la imposibilidad de control que
tienen los miembros de la sociedad, al ser asignaciones que no se prevn ni
encausan por medio de la ley de presupuesto anual.
574
- Fideicomiso inmobiliario: con esta modalidad de construccin, tan extendida en nuestro pas, se busca por parte de los inversores, una limitacin a
su responsabilidad y una previsin en los gastos que se puedan presentar.
- Fideicomiso de garanta: constituye el negocio por el cual un sujeto
transfiere uno o ms bienes en propiedad fiduciaria a otro, para que en el caso
del incumplimiento de una obligacin dineraria a su cargo, los liquide y con su
producido abone lo debido al acreedor y el remanente le sea nuevamente
entregado (64), ... el fideicomiso de garanta tiene como nica finalidad
asegurar el repago del crdito otorgado... (65).
8. Efectos
Del negocio de fideicomiso surgen, como dijimos, dos tipos de relaciones,
unas reales y otras personales, pero stas se encuentran indisolublemente
unidas formando un todo y no se pueden separar; tanto es as que el nacimiento
del derecho real en cabeza del fiduciario (66), no se entiende si no es por el
deber de administracin en favor de un tercero (el beneficiario en forma inmediata, el fideicomisario de manera mediata) que pesa sobe l. As es que
sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se
rige por lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro III del Cdigo Civil y cuando se
trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando
stos no sean cosas.
Constituyendo un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante, y donde la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art.
1113 C.C., se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese
causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
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9. Extincin
El fideicomiso se extinguir por:
- Cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el
vencimiento del plazo mximo legal (30 aos desde su celebracin con excepcin de que el beneficiario sea un incapaz).
- La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad (por regla no podra hacerlo); la revocacin no tendr efecto retroactivo.
- Cualquier otra causal prevista en el contrato (67).
- La accin de revocacin por fraude intentada por los acreedores del
fiduciante.
Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres-
(67) ... podra preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no d lugar
a sustitucin sino a extincin del fideicomiso... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 774).
576
pondern al fiduciante) o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a la cancelacin de las inscripciones registrales que correspondan.
Los actos de disposicin sobre los bienes realizados hasta ese momento por el
fiduciario quedan a salvo (art. 2670 CC.).
11. Sustitucin
Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el
sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, las cuales, en
principio no podrn negarse a asumir el cargo (69). Los bienes fideicomitidos
sern transmitidos al nuevo fiduciario.
(68) Si la causa de la dimisin se debiera a una causal que no admite ningn tipo de
dilacin, los bienes podrn consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidad
de accionar por los daos que tal comportamiento acarree (ver LPEZ DE ZAVALA, Fernando J.,
ob. cit., p. 808).
(69) Salvo el caso de que no se prevea retribucin por su tarea.
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(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto, sino que
se deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conducta
del fiduciario (art. 512 C.C.).
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fijar el juez teniendo en consideracin la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir, solamente se ver resentido este derecho por
pacto especial en el contrato); disponer de los bienes que se le han transmitido
en fideicomiso sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni del beneficiario (salvo estipulacin en contra), incluyendo la posibilidad de gravarlos (en
ningn caso podr adquirirlos para s).
(71) El contrato de fideicomiso deber contener las previsiones del art. 4 y las condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
(72) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 577. Al respecto no est de ms recordar que los
beneficiarios son identificados mediante la tenencia de certificados de participacin y ttulos
de deuda, los cuales son considerados ttulos valores y pueden ser objeto de oferta pblica
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(74) Podr actuarse por representacin con carta poder certificada por escribano pblico, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria legalizacin.
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Jurisprudencia
CNCom., 21/9/07, Lagorio, Jos Antonio c/ Banco Galicia y Buenos
Aires S.A., indito.
La privacin de crdito que debi soportar el actor, como consecuencia
del negligente obrar del banco, fue el que poda disponer y que haba organizado -mediante el uso de compras con la tarjeta y el pago mnimo automticoconstituyendo ese el perjuicio del que result privado como consecuencia de
la indebida suspensin del servicio de Visa (art. 1069 C.C.), el que habitualmente utilizaba y que en el caso constituye pauta de interpretacin del modo
en que se trab esa relacin contractual (art. 218 inc. 4 del C.Com.).
Al estar afectado el derecho del actor al crdito, el fundamento de la
responsabilidad resulta de la violacin del deber del banco de dar el servicio
de la tarjeta de crdito emitida por su intermedio a favor del actor, empero
lo que tcnicamente ha perdido l actor es la chance de disponer de ese
crdito, era una expectativa cierta de contar con crdito para adquirir algn
bien o servicio, pero el crdito tena su costo, de modo que en punto a
mensurar el valor, no es el del crdito mismo, sino una ventaja estimada, la
que en base a lo expuesto y al art. 165 del Cd. Procesal estim en $
1.500 a favor del Sr. Lagorio.
Respecto de la tarjeta de dbito, sostiene el banco que la responsabilidad
por la errnea entrega no le puede ser atribuida, sino que debe ser asignada a
OCA. Sin embargo, fue el banco quien contrat con OCA la distribucin de la
correspondencia a sus clientes, de modo que esa eleccin no le permite liberarse de la responsabilidad frente al cliente de la entidad financiera por la
indebida entrega de la correspondencia, ello sin perjuicio de los derechos que
estime le puedan corresponder contra esa empresa de correo.
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CAPITULO 19
BANCARIOS.
DE BANCOS.
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A. Aceptaciones bancarias
1. Generalidades
Este instrumento de crdito supone la existencia de una letra de cambio (1)
(o en algunos casos un pagar (2)) a la cual se recurre como elemento instrumental que el banco o la entidad financiera se limitar a aceptar (3), asegurando a su beneficiario (tomador) su percepcin al vencimiento del trmino de
ella; de este modo se genera una serie de obligaciones, en primer trmino
entre librador (que es quien contrat con el banco el servicio de aceptacin) y
tomador (tercero en el contrato de aceptacin) se genera una obligacin de
restituir una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual se
gira la letra aceptada por el banco, ste queda a la vez tambin como obligado
directo, en caso de que el librador no pague.
El banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la accin regresiva tendiente a recuperar el importe de su erogacin contra el librador, y en
su caso podr hacerlo tambin mediante de alguna otra documental que garantice el crdito.
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2. Concepto
La definimos como la operacin financiera por la cual una entidad financiera se compromete a aceptar las letras de cambio que se le presenten y
en las cuales el librador sea el cocontratante, por un periodo de tiempo determinado y hasta un monto mximo. Una vez que acepte la letra surgir en su
cabeza la obligacin cambiaria de abonarla a su tenedor legitimado. Se trata
de una obligacin de hacer y por tanto sujeta a su rgimen. Para con el beneficiario ser una obligacin cartular.
Existe la posibilidad de que el beneficiario sea el propio librador y que ms
tarde la transmita ya aceptada a un tercero.
3. Partes
En el contrato de aceptacin bancaria, las partes son:
- La entidad financiera (futura aceptante): El banco se compromete a
aceptar las letras libradas, percibiendo una comisin por la obligacin asumida. En el caso de verse en la necesidad de abonar la letra aceptada y
presentada, el librador (cliente) le deber abonar el monto de la letra cancelada
y sus intereses. La obligacin de la entidad ser una obligacin de hacer.
Podramos decir, como algunos, que se trata de un crdito de firma (4), en el
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, ps. 597 a 606.
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(6) RINESSI, Antonio Juan, El auto crdito para fines determinados, ver su publicacin
en www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artautocredito/at_download/file.
(7) consistiendo el objeto del contrato de ahorro previo en una operacin compleja,
se trata de un contrato atpico que posee caractersticas propias de diversos tipos contractuales
como el mandato y la compraventa, sin perjuicio de que en los casos en que la sociedad administradora se halla vinculada a la terminal-fabricante de los bienes respectivos se desvanece la idea de
la relacin de mandato con los ahorristas por la existencia de un originario conflicto de intereses
entre las partes, resumindose el sistema en supuestos de compraventa a plazos con ciertas
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(9) debe responder civilmente la administradora por la inejecucin de la obligacin de entrega del rodado, aun cuando el incumplimiento sea de la concesionaria, y aun sin
que exista culpa o dolo; ello en virtud de lo previsto en el art. 1 de la resol. 8/82 de la IGJ,
en tanto dispone que las sociedades administradoras deben cuidar de la correcta y leal
ejecucin hasta la entrega del bien y liquidacin final, extendindose su responsabilidad a las
consecuencias de los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes e importadores
de los bienes a adjudicar, en cuando se refiere al sistema en cualquiera de sus aspectos no
es aceptable una actitud pasiva por parte de la administradora de un sistema de ahorro,
puesto que es quien debe impulsar las gestiones tendientes al cumplimiento del mandato que
le fue conferido, su mayor diligencia le evitar correr con las responsabilidades que la mora
le ocasiona. Poner tal diligencia en cabeza de la parte ms dbil de la relacin, esto es el
adherente, significa dejar librado el trmino de cumplimiento de la obligacin a la resolucin
final de la administradora, que ser en definitiva quien resuelva el plazo en que le resulte
cmodo entregar el bien adjudicado, con la consiguiente inseguridad contractual (CNCiv.,
Sala A, 12/12/03, Garca, Guillermo Jorge c/ Autolatina Argentina S.A. de Ahorro para fines
determinados y otro, indito).
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Las entidades financieras participan en l de varias maneras, ya sea ofreciendo al pblico su contratacin, o pactndose su celebracin en forma coactiva para lograr obtener un prstamo por parte de la entidad.
2. Mandatos y comisiones
El mandato comercial es un contrato por el cual una persona (el mandante),
encomienda a otra (mandatario), la administracin de uno o ms negocios
comerciales que el primero encarga.
El Cdigo de Comercio no tiene normas relacionadas a su forma, por lo
cual no tiene formalidad extrnseca alguna y ste puede ser expreso o tcito.
El mandato comercial se presume oneroso. Cuando no se ha determinado
en forma expresa su retribucin se deber recurrir a los rbitros, entendindose que el precio debe ser el habitual en el medio (art. 1627 C.C.).
El mandato podr ser absoluto o limitado. Ser absoluto cuando confiera
al mandatario la facultad de realizar el acto del modo que mejor le pareciera,
mientras que ser limitado cuando reciba instrucciones precisas para cumplir
su funcin.
Tambin podr ser general o especial. Ser general cuando es otorgado
para la realizacin de generalidades de actos, ser especial cuando est referido a un acto determinado.
En la actividad bancaria se desarroll como un complemento de su actividad intermediadota del crdito y en virtud de la profesionalidad que su actividad implica lo que trae aparejado una fuerte confianza por parte de sus clientes; en este sentido el mandato puede ser bancario por su propia
naturaleza: realizacin de una operacin bancaria o de un acto o gestin vinculada a una operacin bancaria; o porque as lo dispone la ley,
como cuando la Ley de Sociedades Comerciales prescribe que un banco
debe actuar en representacin de los suscriptores de acciones de la sociedad annima que se constituya por el procedimiento de suscripcin
pblica (13); hoy se ve magnificado con el pago de servicios mediante la
operacin de dbitos en cuentas corrientes bancarias, cajas de ahorro, etc.
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3. Intermediacin inmobiliaria
Esta forma negocial se desarroll como una necesidad de la banca de
contar con otra fuente de recursos, posibilitando un robustecimiento del sistema financiero.
En una primera etapa se despleg la actividad inmobiliaria por las entidades financieras con el fin de canalizar para la venta todos los inmuebles recibidos en dacin de pago, por arreglos de deudas con los clientes.
Con el desarrollo y el libre ejercicio de la actividad bancaria, sta se expandi ms all de la simple mediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros e ingres en el mercado de servicios por medio de mandatos y
comisiones. Esta actividad est permitida por la Constitucin Nacional, por los
arts. 14 y 17 que privilegian la libertad de ejercer toda industria lcita. La ley
de entidades financieras (21.526) la permite en los arts. 21, 22 inc. k, 23 inc. g,
24 inc. 1, 25 inc. g, 26 inc. f y, a contrario sensu, por el art. 28 inc. a.
Para cierta doctrina, la actividad inmobiliaria estara reservada a los bancos
hipotecarios y, como actividad colateral, a los bancos comerciales, que por el
art. 21 pueden realizar todos los actos que no le estn expresamente prohibidos.
Respecto del corretaje, actividad mediadora entre la oferta y la demanda,
el Cdigo de Comercio establece que slo puede ser ejercida por una persona
(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc. E.
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fsica. Se prohbe que esta profesin sea ejercida por una sociedad en el art.
105 inc. 1 del Cdigo de Comercio. El 29/1/93 el B.C.R.A., mediante la resolucin A 2056, autoriz expresamente a las entidades financieras para actuar como agentes intermediarios en operaciones inmobiliarias que realicen
terceros entre s, cumpliendo mandatos expresos pactados entre clientes. Esta
resolucin, aunque aparenta lo contrario, en nada modifica la comunicacin
B-50S5, ya que sta prohbe la intermediacin y la resolucin A-2056 la permite, siempre que medie mandato expreso, en cuyo caso tcnicamente no
habr intermediacin sino representacin.
La actividad intermediadora slo se permitir por expresa autorizacin
del B.C.R.A., estableciendo los lmites y las condiciones, de acuerdo con
lo establecido en el art. 28 inc. a de la L.E.F., segn la reforma introducida
por la ley 24.144.
4. Servicios
Si bien la actividad esencial de las entidades financieras es la intermediacin
lucrativa entre la oferta y la demanda de recursos financieros (operaciones
tpicamente bandadas) en su faceta activa y pasiva; tambin realizan operaciones accesorias, conexas, subsidiaras, entre las que se encuentran las operaciones de servicio. Estas no suponen la intermediacin en el crdito, sino
que son realizadas por los bancos respondiendo a exigencias y comodidades
de su clientela. Incluye las operaciones de cobranzas, transferencias de dinero, locacin de cajas de seguridad, depsitos regulares de bienes, etc.
Tambin entran en la categora de servicios los mandatos que reciben los
bancos de sus clientes.
Generalmente no se dan estas operaciones en su forma pura, sino que se
suelen complementar las operaciones principales de crdito con otros contratos accesorios de servicios por los que el banco cobra una comisin. Por esto
es que generalmente no se celebra un nico contrato sino que se trata de
operaciones jurdicas complejas compuestas por una serie de contratos. Ejemplos tpicos de contratos bancarios que llevan conexos una serie de contratos
de servicios son los contratos de cuenta corriente bancaria, los de crditos
documentados, los de factoring y underwriting: estos ltimos son ms un
servicio que una operacin de crdito.
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D. Sindicatos bancarios
En ocasiones las necesidades de financiacin de los clientes superan con
creces la disponibilidad crediticia de la propia entidad o exceden sus mrgenes de asuncin de riesgos.
Esto conspira contra la empresa que le insume mayores costos en tanto
debe salir a realizar contratos ante distintas entidades para financiar un proyecto nico.
El sindicato bancario busca lograr la participacin de varias entidades en
un solo negocio, contenido adems en un solo contrato.
Se utiliza la expresin sindicatos bancarios, para referirse al acuerdo de
ms de tres bancos para la celebracin de un contrato comn con un mismo
cliente. Generalmente se trata de grandes clientes institucionales, ya sean
pblicos y privados, que desean realizar operaciones de gran complejidad que
no pueden ser soportadas por una sola institucin, por esto y con motivo de la
necesidad de diversificar riesgos, es que la operacin es emprendida por varias instituciones que actan bajo la representacin de un banco gerente, est
destinado a dar respuesta al financiamiento de proyectos de inversin de envergadura, o bien a empresas altamente profesionales requirentes de asistencia crediticia en gran escala. El cliente recurre a una institucin de su confianza la cual, por imposibilidades tcnicas o bien por conveniencia, teniendo presentes los riesgos que supone todo crdito de importancia no slo en el monto
sino tambin en sus plazos, se toma la decisin de no abordar el compromiso
financiero en forma individual, desde all la institucin liderar una suerte de
licitacin privada que ste organizar en bsqueda de entidades colegas interesadas en apoyar el emprendimiento y participar en el sindicato financiero (15).
(15) La figura de este banco lder del emprendimiento, suele denominrsela banco jefe
de fila, lider, arranger bank o auspiciante. A su vez, el banco lder o jefe de fila suele
recurrir a los denominados bancos directores que son aquellos que en colaboracin con l y
con la aprobacin del tomador del crdito o emisor de ttulos, colaboran en la etapa precontractual
de la formacin del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitucin efectiva del
sindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores,
comienza con el intercambio de informacin del cliente, relativo a la situacin patrimonial y
financiera de la empresa, antecedentes comerciales, anlisis de la trayectoria empresaria, todo
con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un anlisis de tales
datos (la preparacin de ese prospecto del cliente y su posterior divulgacin por parte del
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arranger en procura de conseguir apoyo de otras entidades colegas, no puede ser entendido
como una violacin al secreto que pesa sobre las entidades financieras, lo que s sucede es que
el arranger ser responsable, en el caso de que el documento incluya informaciones falsas,
inexistentes o inexactas, si ellas resultaron determinantes para que los dems bancos participaran en el crdito sindicado). La preparacin de la operacin, grficamente se denomina
montaje a causa de su complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o varios
bancos (llamados bancos jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantes
integrantes del sindicato, por lo cual reciben una remuneracin del propio cliente (el documento
mediante el cual se establece la relacin entre el arranger bank y el cliente se denomina term
sheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento entre ambos y las referidas al
financiamiento propiamente dicho).
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 672.
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mente la distribucin de los riesgos que acompaan a esta clase de operaciones, pero manteniendo la unidad de la relacin contractual.
Se puede hablar de sindicatos a priori o a posteriori. En el primero, el
sindicato estar constituido a la hora de la celebracin del contrato de crdito
sindicado o emisin de ttulos; en el segundo, el contrato ser celebrado por
una o ms entidades bancarias, pero con la posibilidad de que en el desarrollo
de aqul se le incorporen nuevas entidades.
Comnmente, en funcin de la complejidad (17) de las relaciones nacidas
de estos contratos, los sindicados suelen constituirse a priori, no obstante, no
es extraa la formacin del sindicato a posteriori.
Otro motivo de distincin entre los sindicatos bancarios lo representa la
variabilidad en sus componentes. Algunos sindicatos bancarios se constituyen con clusula de estabilidad, o sea que sus integrantes deben permanecer
en ellos mientras perduren las relaciones jurdicas asumidas en el contrato
sindicado, en otros, la metodologa de la operacin prev expresamente la
intervencin de nuevas entidades bancarias no participantes en el inicio del
contrato, pero que podrn hacerlo mediante la adhesin.
La pluralidad de sujetos integrantes del sindicato bancario produce efectos jurdicos internos y externos.
En el frente externo de la operacin crediticia, los acreditantes representan la titularidad de una obligacin colectiva de concesin de crdito o emisin
de acciones, que se traduce en la asuncin, por parte de cada una de ellas, de
una parte correspondiente al crdito, o sea la prestacin total asumida por el
sindicato. Se trata de una obligacin mancomunada que origina un haz de
deudas y crditos independientes, que recaen sobre las fracciones de la totalidad de la prestacin. Cada entidad acreditante se compromete a contribuir al
sindicato con una cuota del crdito, y ser a su vez acreedora de dicha cuota,
en su totalidad o a prorrata con los restantes integrantes del sindicato si el
cumplimiento de la operacin fuere parcial.
(17) Los contratos basados en la sindicacin bancaria suelen contener una enorme cantidad de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir los
ms nfimos detalles de la operacin de crdito, las relaciones internas y externas del sindicato,
y dems temas operativos. Suelen contener un captulo inicial en donde son definidos ciertos
trminos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equvocos, se les
determina el contenido exacto.
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(18) Se debe tener presente que las entidades sindicadas conservan la titularidad individual de los derechos y obligaciones que les competen frente al acreditado, que configuran en
cierto modo una posicin contractual independiente para cada una de ellas, y que no slo
eluden cualquier esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad solidaria por el incumplimiento de una obligacin colectiva que es asumida en forma parciaria.
(19) AMESTI MENDIZBAL, Chistri, El contrato de crdito sindicado y el crdito de
subasta, en obra colectiva Contratos bancarios (director Rafrael Garca Villaverde), Civitas,
Madrid, 1992, p. 235.
(20) Aparece solamente enunciado y, por lo tanto, podemos decir que se trata de un
contrato nominado, en las comunicaciones A 3843 (punto 1.4.2) y tambin A 3998
(puntos 1 y 1.B).
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cedidos por el sindicato. Por ser sta la obligacin principal de los bancos
sindicados, tambin es muy importante tener presente que los bancos
acreditantes especificarn contractualmente previsiones o clusulas de salvaguarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a disposicin del
acreditado los fondos convenidos. Los bancos acreditantes ponen lmites a la
obligacin principal referida precedentemente que son limitaciones de carcter cuantitativo, temporal y modal (21).
El banco agente: La presencia del banco agente en los contratos de
crditos que estamos examinando es una consecuencia directa del carcter
sindicado de la operacin. En efecto, la plural estructura subjetiva del lado
acreditante, junto con la complejidad intrnseca de su ejecucin, aconsejan
contar con un protagonista dotado de facultades de representacin de los
acreditantes y de capacitacin especial para servir de rgano de relacin entre ellos y el cliente. Estos objetivos son los que se intentan cubrir con la
actuacin del banco agente. El banco agente es un mandatario de carcter
mercantil que acta por cuenta y en nombre de las entidades acreditantes,
realizando cuantos actos jurdicos resulten necesarios para procurar el cumplimiento y ejecucin del contrato de crdito sindicado (22).
(21) El lmite cuantitativo est determinado por el total de la lnea crediticia habilitada al
acreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las cuotas de
crdito que respectivamente hayan asumido, permite calcular cul es la cantidad mxima que
cada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita al agente cuantificar las
prestaciones que pueden verse obligados a realizar. La obligacin de cada banco acreditante se
encuentra expresamente determinada en el contrato, o sus anexos. Se configura contractualmente
como una obligacin de carcter mancomunado En cuanto a la limitacin temporal, consiste en
el acuerdo expreso del plazo por el cual se dispondr del crdito concedido. Vencido ste y no
utilizado o utilizado slo parcialmente, se extinguir la obligacin de los bancos sindicados. La
utilizacin total de la lnea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como vencimiento del
plazo de disponibilidad del crdito. Pero tambin rige la modalidad mediante la cual, no obstante la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su vencimiento, el acreditado dispondr
nuevamente de la lnea crediticia acordada. Por ltimo, hay limitaciones de ndole modal. En los
crditos sindicados, dada la pluralidad de entidades acreditantes, as como la elevada cuanta y
complejidad de la operacin, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada la
modalizacin de la obligacin de los miembros del sindicato. Por ejemplo, se suele acordar
expresamente que el acreditado no podr utilizar la lnea crediticia en una sola oportunidad,
sino que deber hacerlo fraccionadamente y mediante el otorgamiento de porcentuales.
(22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposicin de fondos por parte del
cliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortizacin, intereses y
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comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en funcin de cada aporte que efectan
los bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicios de intereses
que debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las mltiples comunicaciones entre el acreditado y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; tambin podra asumir
el carcter de fiduciario a los fines de recibir garantas en beneficio del propio sindicato. Si bien
los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de duda con relacin
al contenido u obligaciones a su cargo deber obtener instrucciones expresas por parte del
sindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deber guardar observancia de las disposiciones legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de crdito
sindicado que se haya realizado. Tendr como compromiso adicional priorizar la defensa de los
intereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agente
tambin suele actuar como banco acreditante. Se trata, en sntesis, de una obligacin de lealtad
del banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar los
conflictos de intereses que podran plantearse con motivo de las relaciones comerciales con el
acreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos al
cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crdito sindicado.
Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposicin del acreditado por medio de las
cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia correspondiente.
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(23) El acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como los
siguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente constituida,
que tiene capacidad jurdica y facultades para concertar la operacin, que no existe impedimento estatutario ni reglamentario alguno para la realizacin del acto, que no existen actos o
contratos, similares o no, que puedan afectar la situacin econmico financiera denunciada e
informada por el arranger bank. Si bien este tipo de clusulas parecen, a esta altura de los
acontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de crditos
sindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante estas declaraciones convencionales se pretende, por lo tanto, evitar cualquier incertidumbre jurdica o fctica
en la relacin con ellas; todo esto sin perjuicio de las consecuencias contractuales que traer
aparejado su incumplimiento.
(24) Se refieren a la obligacin que asume el acreditado de asegurar a las entidades
consorciadas una posicin idntica a la que ocupen los dems acreedores del cliente, en caso de
insolvencia de ste, y en relacin a la liquidacin de su pasivo.
(25) Implica mantener un estado financiero acorde, para lo cual debern brindarse informes peridicos al banco gerente, y adoptarse la modalidad contable establecida.
(26) Los contratos prevn clusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no constituir ni permitir que de algn modo sean constituidos derechos reales de garanta sobre todos o
algunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la operacin crediticia sindicada.
(27) Es frecuente en los contratos de crdito la utilizacin de este tipo de clusulas de
garanta atpicas, que consisten en la obligacin del acreditado de no modificar su situacin
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econmico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que se produzca
el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inmuebles,
ventas de marcas de fbricas, liquidacin de carteras de ttulos u obligaciones, etc.
(28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida por factores externos a la voluntad de los partcipes.
(29) Los contratos de crditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivados
de la modificacin de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en tal
sentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidades
bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes, modificaciones de su relacin tcnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformacin del
sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidades han puesto
a disposicin del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solucin contractual
de esta situacin, clusulas como la analizada prevn que tales costes sern asumidos por el
acreditado, o bien que el banco acreditante tendr la posibilidad de ser sustituido en el sindicato
bancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como las indicadas.
(30) Con este tipo de clusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de salvaguarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer en el
mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del mercado,
o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve, pero que se
traduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidades consorciadas,
sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crdito, o de fijar el tipo de inters
conforme a las reglas previstas.
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(31) Son bsicamente dos. Clusulas de compensacin: esta clusula es comn a todos
los contratos de crditos, y consiste en la reserva que efectan las entidades para aplicar al
pago de cualquiera de las cantidades debidas los saldos que se hallen a disposicin del acreditado. Clusulas de solidaridad: esta clusula tiene como objetivo establecer que para el supuesto caso de que el acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en el
contrato, o sea, mediante la participacin del banco agente quien ser el responsable de distribuir luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados, y lo efecte en
forma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, ste tendr la obligacin de poner a
disposicin del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular.
(32) Se producir por la culminacin forzada, y cuando el acreditado entre en estado de
insolvencia, aun sin declaracin judicial de ella, har caducar todos los plazos otorgados.
(33) Debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y frente a un
contrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay normas generales
positivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolucin del contrato de apertura de
crdito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo convencin expresa en contrario, que no
es lcito que las partes que celebraron un contrato de apertura de crdito en el caso, sindicado,
con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente de l, disolvindolo.
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(34) La liquidacin de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancario
no produce necesariamente la extincin del contrato. Esta es una de las interesantes cuestiones que trae aparejada la constitucin del sindicato bancario. Por previsiones contractuales
se han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptar para sortear
el obstculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones contractuales
tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive hacia la extincin del contrato.
(35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del acreditado tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas; incumplimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en especial
aquellas que dieron origen a las denominadas garantas atpicas; falseamiento o inexactitud de
las informaciones proporcionadas durante la elaboracin del contrato, o durante su vigencia,
principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formacin de la voluntad contractual por
parte del sindicato. Supuestos vinculados a la situacin patrimonial y financiera del acreditado:
declaracin de quiebra o presentacin en concurso preventivo del acreditado; disolucin o
liquidacin voluntaria de la sociedad del acreditado; prdida de la administracin societaria, o
su control por mecanismos de intervencin judicial o veeduras; embargo sobre bienes de la
empresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco;
iniciacin de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la continuidad de la
empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecucin de garantas
reales constituidas; enajenacin de activos importantes, y en particular de los no autorizados
en el contrato de crdito sindicado celebrado. La clusula cross default: entre las justas causas
de denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la denominada clusula cross default,
en virtud de la cual las entidades acreditantes pueden provocar la extincin anticipada del
contrato de crdito, en el supuesto de que el acreditado deje de cumplir las obligaciones
derivadas de los otros contratos que haya podido celebrar con terceras personas.
608
E. Clubes de banco
El concepto de clubes de banco lo encontramos principalmente en el marco del derecho concursal donde se dice que la palabra club deriva de
la referencia a una mesa amigable y extrajudicial de negociacin, y el
trmino bancos deviene de la circunstancia constante histrica permanente de que este tipo de instituciones son los acreedores ms fuertes en
los pasivos concursales y con quienes hay que renegociar (36); como
vemos, con l se quiere hacer referencia a la suma de al menos dos entidades
financieras con las cuales un tercero negocia en forma conjunta persiguiendo
un acuerdo comn. Durante mucho tiempo tales actos fueron prohibidos segn un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia, al tratarse de sociedades de hecho de objeto ilcito (37) por la imposibilidad que exista en las
antiguas leyes falenciales acerca de la composicin de intereses privados. Sin
embargo, en el actual rgimen se los ve como un elemento positivo que permitira al deudor lograr una composicin entre todos sus acreedores, siendo un
modelo para los acreedores que pueden formar un comit que analiza las
causas del desequilibrio de la empresa y facilita la bsqueda de soluciones que
contemplen adecuadamente los derechos de stos y los coordinen con las
posibilidades de la empresa en crisis (la razn de haber surgido orientado a los
bancos se debe a que stos eran los grandes acreedores con los cuales se
volva imperioso llegar a un acuerdo y para aprovechar su capacidad y
profesionalidad en el mundo financiero a los fines de analizar las causas de la
situacin deficitaria (38)).
(36) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El acuerdo preventivo
extrajudicial en la ley 25.589, J.A. 2002-III-1421.
(37) Con todo lo impreciso de esta terminologa, que en este punto no analizaremos pero
que queremos poner de resalto.
(38) GRISPO, Jorge Daniel, Acuerdo preventivo extrajudicial (segn ley 25.589), http:/
/www.mba.fcecon.unr.edu.ar/articulos/Derecho%20Empresario/ALEGRIA1.pdf, dice al respecto: Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptacin a
principios de la dcada del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos,
los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente con
las entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdos
tendientes a refinanciar sus pasivos. El rgimen de la ley 24.522, ha introducido un sistema
especfico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar una
solucin preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. .
Derecho Bancario
609
Jurisprudencia
CNCC.Fed., 14/2/08, Quercia, Roberto Juan Aquiles c/ Banco de la
Nacin Argentina s/ daos y perjuicios, indito.
El seor Roberto Quercia, fallecido el 5/5/98, celebr un contrato bancario de servicio de caja de ahorro con el Banco de la Nacin Argentina S.A.,
sucursal Luis Mara Campos, siendo consumidor final de una relacin que la
doctrina y la jurisprudencia califican de consumo No necesito profundizar
en posiciones doctrinales para sostener que, frente a los seores Quercia
-Roberto y Roberto Juan Aquiles- el banco aparece como un prestador que se
halla dedicado profesionalmente a la actividad de crdito activa y pasiva y a la
actividad de asistencia financiera. Ello permite sustentar el estndar de apreciacin de sus conductas en el art. 902 del Cdigo Civil y, desde este enfoque,
me parecen suficientemente demostradas la violacin al deber de informacin
y la frustracin culposa de un derecho crediticio del cliente, como era el derecho del beneficiario del seguro a cobrarlo una vez ocurrido el siniestro.
El banco cometi errores groseros y, por tanto, no actu con idoneidad
profesional y su conducta merece el calificativo de culpable o negligente en
las siguientes situaciones: a) consider inmovilizada una cuenta que no lo estaba, pues en ella se efectuaba un dbito automtico mensual -nada menos
que la prima de un contrato de seguro en vigor celebrado por el titular de la
cuenta con un grupo de aseguradoras, de conformidad con un producto ofrecido por el banco-, b) tom la decisin equivocada de transferir a saldos
inmovilizados los fondos existentes en la cuenta N 69005517 de los seores
Quercia, provocando por error el cierre de la cuenta y la rescisin del contrato
de seguro -cuya prima no se pudo debitar en los perodos siguientes-; y c)
omiti la comunicacin fehaciente al titular o titulares de la cuenta del pase
del saldo a Inmovilizados. Esto significa que a partir del 1/2/95 los seores
Roberto Quercia o Roberto Juan Aquiles Quercia, de haber sido notificados
de la errada decisin de la entidad bancaria, podran haber reclamado y exigido la rectificacin del error, manteniendo la cuenta activa y disponible para el
dbito automtico de la prima mensual. Como el Banco de la Nacin Argentina omiti la comunicacin, los titulares de la cuenta permanecieron en ignorancia de la equivocada transferencia bancaria y no pudieron evitar sus gravosas consecuencias.
La rescisin del seguro guarda relacin de causalidad apropiada con
el comportamiento negligente del banco respecto de la caja de ahorro N
610
Derecho Bancario
CAPITULO 20
Garantas
A. PRENDA COMERCIAL. 1. Concepto. 2. Clasificacin.
3. Caracteres. 4. Forma y prueba. 5. Objeto. 6.
Capacidad. 7. Obligaciones garantizables. 8.
Extensin. 9. Efectos. 10. Ejecucin de la garanta.
a. Ejecucin extrajudicial. b. Ejecucin judicial.
B. PRENDA CON REGISTRO. 1. Problemtica. 2. Prenda
agraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b.
Denominacin. c. Naturaleza jurdica. d.
Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociacin.
h. Efectos del contrato. i. Extincin del contrato. j.
Proteccin penal.
C. FIANZA . 1. Concepto. 2. Fianza y otras figuras
afines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3.
Caracteres, 4. Fianza civil y comercial. 5.
Capacidad, 6. Objeto. 7. Efectos. 8. Extincin.
D. OTROS INSTITUTOS. 1. Carta de crdito. a. Clases. b.
Objeto. c. Requisitos. d. Efectos. e. Arbitros. 2.
Cartas de recomendacin. 3. Garantas a primera
demanda o primer requerimiento.
611
612
Derecho Bancario
613
A. Prenda comercial
1. Concepto
El Cdigo de Comercio argentino, en su art. 580 nos da un concepto del
contrato de prenda comercial al decir que ... es aquel por el cual el deudor o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y
garanta de una operacin comercial.
Su calidad de comercial est determinada por haber sido dada en garanta
de una obligacin u operacin comercial (art. 580) pero tambin cuando una
de las partes sea un comerciante (acto de comercio unilateral, doctrina de los
arts. 6 y 7).
Se trata de un tpico contrato de garanta real, al limitarse al valor mximo
que pueda tener la cosa (por oposicin a la fianza que tiene efecto personal al
comprometer todo el patrimonio del deudor), que adems es real en el sentido
que para su perfeccionamiento necesita de la entrega de la cosa.
2. Clasificacin
En trminos generales la prenda puede clasificarse de la siguiente manera:
PRENDA
CIVIL
COMERCIAL
614
3. Caracteres
Los caracteres de este contrato (art. 580 C. Com. y ss.) son:
- Real: para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se
entregue la cosa objeto de l.
- Unilateral: solamente engendra obligaciones para una de las partes, el
acreedor, que se ve obligado a restituir la cosa (art. 1138 C.C.).
- No formal: entre los contratantes no se exige ninguna forma especial en
cuanto a su celebracin siempre que se entregue el bien en cuestin.
- Accesorio: es un contrato accesorio de un contrato principal.
Por otra parte da nacimiento a un derecho real de garanta cuyas caractersticas son:
- Accesorio: por cuanto su extincin y existencia estn supeditadas a una
obligacin principal.
- Indivisible: en tanto todo el bien se halla sometido al derecho prendario
hasta tanto se abone la totalidad de la deuda. Esto puede ser dejado sin efecto
por una convencin entre partes.
- Convencional: ms all de admitirse la prenda tcita, este derecho real
slo puede surgir por acuerdo de partes.
- Especial: tanto en cuanto al bien otorgado como a la obligacin garantizada.
4. Forma y prueba
Como dijimos, estamos ante un contrato que no requiere de una forma
especial (se perfecciona con la simple entrega de la cosa). Por lo tanto, la
prueba de su existencia no est atada a una prueba tasada; sin embargo para
oponer este contrato ante terceros, es decir hacer valer su existencia, se exige su otorgamiento por escrito. En materia civil se exige que cuando se constituya por instrumento privado, se otorgue fecha cierta a l, cosa que en materia comercial es suplida por las anotaciones en los libros llevados por los comerciantes siempre que stos se encuentren en debida forma (1).
(1) para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposiciones del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la
Derecho Bancario
615
5. Objeto
La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes que
pueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancas u otros efectos, ttulos de la deuda pblica,
acciones de compaas o empresas, y en general cualesquiera papeles de
crdito negociables en el comercio, de esta manera no existe ningn inconveniente en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existencia
actual (2), y as tenemos:
- Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso ms comn y no
requiere ningn tipo de explicacin especial).
- Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos industriales y de utilidad) e intelectuales.
- Prenda de conocimientos de embarque, adems de la entrega es necesario el endoso en garanta de dicho documento.
- Prenda sobre ttulos valores y papeles de comercio: dentro de este tem
incluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de valores (acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamente
entre los sujetos (pagar, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deudor del documento es un tercero, no har falta su notificacin para perfeccionar el contrato; y si aun no se inscribiera en el ttulo que la entrega de l
fue en garanta, el otorgante podra probar por cualquier medio esta situacin (art. 586); si se trata de acciones ser necesaria la entrega sumada a la
inscripcin del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas no
endosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripcin en el libro de
registro de accionista, de modo que el gravamen deber constar en l), no
as en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de
fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe recurrirse a los medios de
prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia
de lo que prescribe a este respecto el Cdigo Civil (CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica
S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de crditos por Carls Ca. Financiera S.A., L.L.,
1989-A-468).
(2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedor es de buena
fe conservar los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213 a 3216 del
Cdigo Civil aplicable supletoriamente).
616
6. Capacidad
Para poder constituir una prenda es necesario tener la propiedad de la
cosa (art. 3213 C.C:), pero como la posesin de la cosa mueble vale por ttulo,
quien entreg en prenda una cosa de la cual estaba en posesin, la prenda
constituida es vlida y el acreedor podr repeler cualquier accin reivindicatoria,
salvo que se probare que la cosa era perdida o robada.
Entonces, para dar cosas en prenda es necesario la posesin (para poder
entregarla al acreedor) y la propiedad (5) de la cosa y, por lo tanto, capacidad
para disponer; se debe ostentar idntica capacidad para recibir cosas en prenda (art. 3213 C.C.), ... la razn es que al constituirse este derecho real
queda implcita la concesin del ius distrahendi, es decir, la facultad del
acreedor, en caso de incumplimiento de hacer vender la cosa para satis-
(3) En contra: ROMERO DAZ, Jos I., Curso de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1989, vol. II, p. 481.
(4) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 481.
(5) Si se trata de bienes registrales deben estar inscriptos a nombre del sujeto que otorga
la prenda y si se trata de ttulos de crdito se debe tener legitimacin resultante del propio
documento. Tanto en el caso de bienes en condominio como en el supuesto de bienes gananciales no registrables, ser necesario el acuerdo de todos los dueos (en el caso de gananciales
registrales basta la conformidad del otro cnyuge), esto se puede suplir por poder especial, el
mismo que le hace falta a todo mandatario para constituir prenda en nombre de su mandante.
Derecho Bancario
617
7. Obligaciones garantizables
Son susceptibles de garanta prendaria las obligaciones presentes, futuras,
ciertas o inciertas, a plazo o bajo condicin, sin distincin de si la condicin es
resolutoria o suspensiva, no obstante lo cual, un problema especial se presenta
en el caso de garantas de obligaciones futuras. Veamos la hiptesis especfica de la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuenta corriente
bancaria; en ese supuesto, cuando dicha deuda no exista al momento de la
constitucin y que puede o no llegar a existir ... las obligaciones son futuras y eventuales y la prenda parece garantizar obligaciones que an no
se han producido... la prenda viene a garantizar el desempeo futuro del
cuentacorrentista... de modo que si bien puede constituirse en futura la
consecuencia de la prenda, la garanta es actual por una obligacin
inmediata... (7); en realidad, la causa de la obligacin ya se encuentra identificada, y la posibilidad de que surja el crdito garantizado limitado, por lo tanto
no existe inconveniente en su constitucin; en definitiva ... lo habitual es
que la prenda se d en garanta de un prstamo, pero nada obsta a que
las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra causa... (8).
8. Extensin
La obligacin de la cual la prenda es garanta, marca la extensin de ella (9)
(art. 3229 C.C.), que comprende: la obligacin principal y sus intereses. Si
(6) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366.
(7) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 483.
(8) MUSTO, Nstor J., ob. cit., p. 366.
(9) CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de
crditos por Carls Ca. Financiera S.A., L.L., 1989-A-468.
618
llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido, las costas
correspondientes en caso de ejecucin judicial formarn parte de los gastos a
abonar con el producido. Tambin quedan comprendidos en la garanta los
gastos necesarios para la conservacin de la cosa y aquellos gastos tiles que
hayan aumentado su valor (art. 3228) (10).
Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reemplazado por una
indemnizacin, el acreedor prendario ver subrogado su derecho y cobrarse
sobre este nuevo bien.
9. Efectos
Podemos ver distintos tipos de efectos que surgen de la celebracin de
este contrato, a saber:
- Con relacin a terceros: como ya dijimos, para que sea oponible a
terceros, la prenda debe haberse constituido por escrito; de otro modo, ms
all de la validez de la prenda con relacin a terceros, no podr oponerse y
perdern los principios ms importantes de esta cuestin que es el derecho de
preferencia y persecucin de los bienes.
Derecho de privilegio: El acreedor prendario tiene un privilegio frente a
los dems acreedores para cobrarse con precio resultante de la realizacin
forzada de la cosa. Esto es as aun cuando se realice una nueva prenda sobre
la cosa (art. 3210 C.C.). Esta preferencia no se ve perjudicada por el concurso o quiebra del deudor, ya que da un privilegio especial para su cobro, pero
... el privilegio que la ley otorga es sobre el precio de venta de la cosa
(10) Se excluye cualquier mejora suntuaria realizada sobre el bien, la cual slo podr ser
retirada siempre que no se perjudique al bien; las mejoras tiles slo dan derecho a indemnizacin cuando otorguen un mayor valor a la cosa; las necesarias siempre son resarcibles y dan
derecho a retener la cosa hasta su pago total (art. 3229 C.C.). Esto no debe entenderse en un
concepto puramente material, sino que, por el contrario incluye aquellos actos necesarios para
la conservacin del crdito cuando ste sea el prendado, respondiendo ante su propietario en
caso de no hacerlo (art. 587 C.Com.). Sin embargo, esto no quiere decir que pueda el deudor
tener una actitud pasiva y menos aun negligente, y as lo ha resuelto la jurisprudencia (CNCom.,
Sala C, 20/9/02, Sorridi c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires, citado en AMADEO, Jos L.,
Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 60).
Derecho Bancario
619
(11) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560.
(12) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 487.
620
y amortizaciones, de los cuales deber presentar en tiempo y forma la respectiva rendicin de cuenta a su deudor, con imputacin de estos frutos a intereses o capital, segn se debieren.
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento expreso de quien
se la entreg en prenda, bajo pena de procederse a su secuestro (art. 3230
C.C.), mucho menos puede apropiarse de la cosa, o enajenarla. Puede considerarse una excepcin a esto lo normado por el art. 3223 de la ley civil
(aplicable supletoriamente), en tanto permite que el acreedor se haga de la
propiedad del bien siempre que el valor de sta sea fijada al momento del
vencimiento de la obligacin
Como ya dijimos, tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos que
hubiere tenido que realizar para la conservacin de la cosa, siempre que hubiesen sido gastos necesarios o que sin serlo fueron tiles y le proporcionaron
un mayor valor y sin perjuicio de que la cosa pereciere con posterioridad.
Si al vencimiento de la obligacin no fuere atendida, el acreedor prendario
goza de la posibilidad de ejercer la garanta prendara, con derecho a satisfacerse con el producido de la cosa en forma preeminente (art. 582 Cdigo
de Comercio se procede por remate pblico anunciado con diez das de
anticipacin (13), si se trata de ttulos de crdito la ley prev un rgimen especial tratado infra) del acreedor. Dicha preferencia alcanza a los valores
obtenidos en la realizacin de los bienes entregados, pero si stos no fueren
suficientes para satisfacer la totalidad del crdito y sus accesorios, este
conserva su derecho para continuar la ejecucin sobre otros bienes del deudor de la obligacin principal.
Producido el vencimiento de la obligacin, si sta fuere pagada correctamente, se produce la extincin de la obligacin principal y naturalmente de
todos sus accesorios, incluyendo entre stos a la garanta prendaria, naciendo
para el acreedor la obligacin de restituir la cosa entregada en prenda con
todos los frutos que hubiere percibido de ella, y que debi percibir, rindiendo
cuentas a su deudor (art. 3228 C.C.).
Derecho y obligaciones del constituyente: el constituyente de la prenda, no
pierde la propiedad del bien entregado en prenda, por lo tanto conserva de sus
(13) ... la ley le reconoce el derecho de proceder, por s, a la venta de la cosa prendada,
sin tener que recurrir a juicio previo... (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 553).
Derecho Bancario
621
a. Ejecucin extrajudicial
Es la ejecucin privada de los bienes. El artculo nombrado autoriza a
proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el
pago y no se hubiese pactado otra forma de enajenacin (14), pero exige que la
(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de comn acuerdo cualquier forma de realizacin del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una clusula
prohibitiva de tal realizacin, lo que convertira al contrato en una estructura vacua.
622
b. Ejecucin judicial
Como ensea el maestro Romero Daz (16), la posibilidad que da la norma
comercial no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para mayor seguridad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecucin del bien y cobro de la deuda. La va ser ejecutiva u ordinaria, aunque no
resulta extrao que primeramente se recurra a la preparacin de la va ejecutiva al ser celebrado por instrumento privado este contrato.
Recurrir a este sistema tambin puede ser til cuando el deudor prendario
es el mismo que el de la deuda garantida y se considera que no podr saldarse
sta con la mera ejecucin del bien dado en prenda; de tal modo producida la
ejecucin forzada de los bienes, el acreedor se cobrar su crdito del resultado de ella.
Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la accin para accionar
y ejecutar otros bienes del deudor; pero si hubiere un excedente, el acreedor
tiene la obligacin de rendir cuenta y entregar al deudor prendario el saldo
correspondiente.
Cuando el acreedor se aparte de las formas de la ley y negocia la cosa
prendada sin observar las formas que establece el art. 585 C.Com., queda
sometido a responsabilidad civil y penal por el delito de estelionato, y deber
responder tambin en sede civil por los daos y perjuicios ocasionados.
Derecho Bancario
623
2. Prenda agraria
En nuestro pas encontramos como antecedente inmediato de la prenda
con registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, que
posibilitaba la constitucin de la garanta sin necesidad de disponer ni mover
los bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretaciones contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada en
su art. 2 constituyndose en una suerte de prenda industrial, ya que admiti la
prenda de productos industriales. A poco de dictada la ley comenzaron a presentarse intentos de reforma, dado que no estaba clara la accin reipersecutoria,
la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras personas, tampoco cules son las obligaciones garantizables.
624
b. Denominacin
La ley denomina al instituto prenda con registro. Algunos autores entendieron que la denominacin no es correcta, ya que la prenda no tiene registro
sino que es objeto de registro, de donde habra sido ms correcto denominarla
prenda registrada o prenda en va de registracin. Tambin se propone prenda
registrable. Finalmente en una de las obras ms recordadas se la ha llamado
hipoteca mobiliaria (18).
(18) CMARA, Hctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs. As., 1961.
Derecho Bancario
625
c. Naturaleza jurdica
Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asignarse a esta institucin, las cuales inciden, fundamentalmente, las normas
supletorias aplicables:
- Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y nos
hallaramos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino ms bien ante
un privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores,
siempre y cuando la inscripcin se haya realizado en forma y se encuentre
vigente. Pero esta teora cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscripcin est caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente es
ejecutable entre partes.
- Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes no
dudan en decir que estamos ante una especie de un gnero comn que es la
prenda.
- Se habla tambin de una figura novedosa y no encuadrable en ningn
trmino anterior.
- Otros autores la encuentran ms cercana a la hipoteca por las caractersticas asumidas por la ley 12.962.
d. Caracteres
- Del contrato de prenda:
- Accesoria: Segn surge con claridad del art. 1 de la ley 12.962 presupone una obligacin que hace las veces de causa fuente Aun cuando pueden
garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando stas no sean en dinero deber
establecerse una suma de dinero por la cual se responder (19).
(19) Este carcter acta como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacer
sin la preexistencia de una relacin vlida que le sirve de antecedente y soporte, el acreedor, es
al mismo tiempo, nico titular de la garanta real ya que ambos derechos son inescindibles,
siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por quien es deudor
de la obligacin principal; la transmisin del crdito involucra el traspaso de la garanta; la
prenda desaparece como consecuencia de la extincin del crdito que accede; la obligacin
garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 582).
626
- Consensual: el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes , sin necesidad de entrega de ningn bien, y si bien para oponerlo a terceros ser necesaria su inscripcin, entre las partes es plenamente exigible.
- Formal: debe ser otorgado en formularios que proveern las oficinas del
registro de prenda y debe ser inscripto.
- Unilateral: solamente afecta el derecho de aquel que entreg la cosa en
prenda y que est obligado por la garanta.
- Gratuito: no debe abonar valor alguno el acreedor por este contrato.
(20)
(20) En esto se diferencia de la prenda comn que como dijimos es un contrato real y, por
lo tanto, necesita del traspaso de la posesin del bien otorgado en garanta.
(21) CMARA, Hctor, ob. cit., p. 149.
Derecho Bancario
627
e. Clases
La prenda con registro puede ser de dos clases segn la calidad de bienes
que afecte (24):
- Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas perfectamente determinadas (25). Se puede dar en garanta de todo tipo de crdito
expresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que la
inscripcin tiene un plazo de duracin de cinco aos renovables). En esta
prenda, la relacin que media entre la cosa entregada en garanta y el crdito
la afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposicin por
parte del deudor sin afectar la garanta. La prenda fija puede en principio
628
f. Elementos
- Personales: en la prenda con registro se constituye una relacin jurdica
que tiene dos elementos:
- Sujeto activo, acreedor prendario: la ley limitaba en su art. 5 a los
sujetos que podan ser acreedores prendarios; actualmente, este artculo se
encuentra derogado (en el marco de la desregulacin econmica producido
durante la dcada del 90) por lo que cualquier sujeto puede ser acreedor
prendario. Basta que se cuente con capacidad genrica para contratar.
Derecho Bancario
629
(29) ... se requiere capacidad comn para disponer de los bienes. Los menores de ms
de dieciocho aos de edad autorizados para ejercer el comercio estn habilitados para afectar
bienes en prenda.... FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714.
(30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudacin.
(31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes
en condominio, gananciales y de personas jurdicas.
(32) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 514.
(33) Ver L.L., 19836-D-584.
630
prendario, el gravamen puede ser objeto de declaracin de ineficacia. Es concebible el otorgamiento de una prenda sobre obligaciones futuras, pero cuando la prenda se ha constituido para garantizar cualquier tipo de obligacin
futura que el deudor pueda llegar a tener, se ha entendido que la prenda es
nula por violacin al principio de especialidad, es decir que la causa fuente de
la prenda debe existir al momento de su concrecin. Al contrario cuando la
prenda en garanta de obligaciones futuras se constituye para asegurar el pago
de determinadas obligaciones que al momento de constituirse no existen, pero
que se prev lgicamente que exista la prenda es vlida, por ejemplo, la prenda se constituye para garantizar el pago de los saldos deudores que pueda
arrojar una cuenta corriente bancaria (34); alcanza a la deuda principal, sus
intereses y gastos.
- Bienes prendables: hay que distinguir segn se trate de:
Prenda fija: pueden ser objeto de esta prenda los muebles y semovientes,
y los frutos y productos aunque estn pendientes y las cosechas futuras en
general, tambin las cosas que son inmuebles por su destino, por ejemplo,
grandes maquinarias o molinos de viento (35), pero no es posible la prenda
sobre partes indivisibles de una cosa al no admitirse la prenda parcial.
Prenda flotante: puede constituirse sobre mercaderas y materias primas
en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, stas
son las dos exigencias de la ley. Este tipo de bienes, por la naturaleza que
tienen, el propietario puede disponer de ellos, pesando la prenda sobre los
bienes que entren en su lugar, siendo obligacin del deudor mantener el valor
de la garanta mediante la introduccin de nuevos bienes (36). El privilegio en
todos los casos se extiende a los bienes resultantes de la transformacin de la
Derecho Bancario
631
materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otorguen por ellas, y debe tratarse de cosas que estn en el comercio y susceptibles de tener un precio (37).
- Formales:
- Carcter de la forma: sta es solemne, y sin ella la manifestacin
de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra formalidad; la forma es solemne con relacin al gravamen pero no lo es con
relacin al contrato (38) en s mismo ya que entre partes ser plenamente
vlida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendarios
sern otorgados por escrito, en documento privado que se extender en
los formularios que facilitarn las oficinas de registro prendario (39) o en
escritura pblica, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contrato prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y tambin
puede servir como un precontrato en las partes por las cuales se comprometen a celebrar tal contrato.
- Contenido: en general, los datos a consignar en la documentacin son
los mismos y estn numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos los
datos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuanta del crdito,
lugar y manera de pagar y la tasa de inters, individualizacin de los bienes
mencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos datos son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el caso
de las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las mercaderas son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduacin y variedad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todos
los elementos de la relacin jurdica para no crear garantas inexistentes ni
defraudar a terceros. No es extrao que las partes agreguen clusulas propias
que tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de dar
en arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligacin de contratar un seguro, facultades de inspeccin, etc.).
632
(41) Entre partes es oponible desde su celebracin y ante terceros desde su inscripcin,
con excepcin de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebracin en cuyo caso es
oponible a todos desde un primer momento (Ver E.D., 66-633).
(42) Sobre el lugar de la inscripcin corresponde diferenciar si se trata de una prenda fija
o flotante. En este ltimo caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio del
deudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdiccin del lugar donde se encuentran los
bienes. De inscribirse en otro registro se deber comunicar al correspondiente, pero lamentablemente no existe una sancin especfica por la demora en hacerlo.
(43) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismos
servirn como certificado de inscripcin conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando se
celebra por escritura pblica se otorga un instrumento especial separado del testimonio.
(44) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 14, p. 803; L.L., 110-941.
(45) Sobre la posibilidad de renovar la inscripcin, al utilizar la ley el trmino
reinscripcin se considera que sta procede por una sola vez (CMARA, Hctor, ob. cit., p.
301), pero este lmite no existira cuando las solicitudes de renovacin se realizan en el marco
de un proceso de ejecucin (ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 527).
(46) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 103, p. 6760.
Derecho Bancario
633
g. Negociacin
Con la debida inscripcin del contrato, el acreedor obtiene del registro un
ttulo donde consta su derecho y los dems datos de la obligacin garantizada
permitiendo, de tal manera, un manejo gil del derecho de garanta en cuestin, pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). El
certificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verdadero ttulo de crdito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe ser
inscripto en el registro (49).
Se destacan (50) como particularidades de este rgimen: el endoso es realizado en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de
crditos prendarios, no requiere notificacin alguna al deudor, no es vlida su
realizacin en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio
deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que anteriormente se hayan ejecutado los bienes de la garanta (51).
(47) ... el acreedor puede, despus de la sancin de la ley 24.441, ceder libremente sus
crditos prendarios, como componente de una cartera de crditos, y por acto nico, sin
necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el cesionario
defensas personales, con excepcin de la invalidez del crdito y el pago documentado... de esta
forma la mencionada ley facilita los procesos de securitizacin... (VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 588).
(48) Aplicndose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por el
decr. ley 5965/1963.
(49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se podra
iniciar su ejecucin ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha producido dicha
inscripcin, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario.
(50) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726.
(51) Ver E.D., 41-661.
634
(52) Se trata de un secuestro cautelar que procede adems cuando el bien es trasladado del
lugar de su ubicacin original en infraccin las normas legales.
(53) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, por
ejemplo, ante la disminucin en el mercado de la cotizacin del bien. Se alega tambin que
resultara aplicable el art. 3159 del Cdigo Civil que para las hipotecas se prev legalmente
(VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588).
(54) Art. 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autrquicas, un banco,
una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina o una institucin bancaria o financiera de carcter internacional, sin que tales instituciones deban obtener
autorizacin previa alguna ni establecer domicilio en el pas, ante la presentacin del certificado
prendario, el juez ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor
pueda promover recurso alguno. El acreedor proceder a la venta de los objetos prendados, en
la forma prevista por el artculo 585 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trmite
de la venta extrajudicial preceptuado en este artculo no se suspender por embargo de bienes
ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
(55) La razn para optar por uno u otro camino depender de la posibilidad o no de ver
satisfecho su crdito con la ejecucin del solo bien prendado. Si esto es posible ser mejor
proceder por va extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos.
(56) Ver L.L. del 15/12/1995, Banesto Banco Shaw S.A. c/ Mndez Lemus, Jorge.
Derecho Bancario
635
(57) CMARA, Hctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 593.
(58) ... la caducidad de la inscripcin registral de la prenda conlleva la extincin de los
efectos de sta en relacin a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta la
extincin de la obligacin que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de prenda no
inscripto como en el de aqul cuya inscripcin caduc y no obstante que el deudor conserva su
calidad de tal (art. 4 ley cit.), ste resulta pasible de ser ejecutado por la va comn... (Citibank
N.A. c/ Cceres, Ricardo H., indito).
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j. Proteccin penal
El legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en garanta a la seriedad del instituto. Constituyen acciones tpicas de defraudacin:
disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienes
ajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigioso o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situacin.
Por su parte se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos:
esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarlo
o retirar piezas de l.
C. Fianza
1. Concepto
Podemos dar el concepto de fianza desde un punto de vista amplio y otro
estricto, conforme al primero; la fianza comprende todo contrato de garanta,
Derecho Bancario
637
638
caso a priori tampoco se puede saber si ser bilateral, unilateral, etc., debiendo estarse al caso concreto. Compartimos, en definitiva, la opinin de Lpez
de Zavala (63) en cuanto a que existe una estipulacin en favor de terceros
(contrato entre estipulante/deudor principal y promitente/fiador), que desde la
perspectiva del acreedor aparece como un acto unilateral caso este consentimiento es innecesario, pudiendo el fiador retirarla mientras no sea aceptada
de manera expresa o tcita. Esto ltimo significa que en definitiva siempre se
produce un acuerdo de voluntades.
(63) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 16.
Derecho Bancario
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3. Caracteres
Son los caracteres principales de este contrato:
- Consensual: ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra perfeccionada la operacin sin que sea necesaria la entrega de ningn tipo de bien.
- No formal: es un contrato que puede concretarse aun verbalmente y
cualquiera sea la obligacin principal, aunque para su prueba se exige que sea
escrito (pudiendo aplicarse el concepto de principio de prueba por escrito (67)).
- Unilateral: surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador. El
acreedor slo tendr cargas, entendidas como imperativos del propio inters
(no agravar la situacin del fiador, obrar con diligencia en la excusin de los
bienes del deudor principal, y respecto de sus propios derechos) (68).
(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de crdito. Letra de cambio, pagar y cheque,
8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver tambin: Actualidad Jurdica de
Crdoba, General, N 97 ps. 6277 a 6279.
(65) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 577.
(66) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 100 ps. 6488 a 6493.
(67) Ver L.L., 106-918.
(68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fianza sea un
contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asuncin de sus obligacio-
640
nes. Disentimos ya que en dicho caso nos encontraramos ante un seguro o caucin y no
tcnicamente ante un contrato de fianza.
(69) Ver J.A., 1942-I-252; E.D., 42-78.
(70) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 578.
(71) El mencionado Cdigo Mercantil estableca una regulacin detallada del contrato,
hasta que en 1889 se redujo dicha regulacin, dejando subsistentes nicamente seis artculos
nicos que no estaban repetidos en el Cdigo Civil. Entre los artculos derogados se dispona
que la fianza es un contrato por el cual un tercero toma sobre s la obligacin ajena para el caso
de que no cumpla quien la contrajo. Concepto que mereca crticas, ya que como se dijo
anteriormente, el fiador no es un tercero en relacin al contrato de fianza, y adems no es cierto
que dicho sujeto tome sobre s la obligacin ajena.
Derecho Bancario
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5. Capacidad
En materia de capacidad es aplicable el rgimen general, as conforme al
art. 2011 C.C., pueden obligarse como fiadores, en cualquiera de sus categoras, quienes tengan capacidad para contratar mutuos, esto es, todos los que
pueden tomar prstamos. Ahora bien como la ley no ha fijado una capacidad
especial para esto, como principio general se exige capacidad para disponer
de los bienes.
Es una excepcin a esta regla que no pueden constituir fianza:
- Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la
fianza no exceda de $ 500.
- Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representaren (necesitarn un apoderamiento especial para
dar fianza y no se obligaran ellos personalmente sino la persona jurdica que
representen).
- Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez (aqu lo que es deficiente
es la legitimacin del sujeto que quiere contratar)
- Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales.
- Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes
especiales.
- Los que tengan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas.
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6. Objeto
La fianza, como dijimos es una garanta, su finalidad es suplir el incumplimiento de una obligacin a la cual accede. El objeto del contrato es asegurar el cumplimiento de una obligacin, pudiendo precisarse a este respecto que cualquiera obligacin (art. 1993 (72) C.C.) puede ser objeto de la garanta personal de fianza (73), debiendo ser comercial para que la fianza siga
esa suerte. Poco importa el extenso casuismo que sigue al artculo nombrado luego de enunciar la regla general, el cual no puede considerarse limitativo,
sino por el contrario es meramente enunciativo (es ms, del resto del articulado surge la posibilidad de afianzar obligaciones futuras aunque la norma
en cuestin no las mencione).
En fin la frmula del art. 1993, aplicable en materia comercial, es lo suficientemente amplia, admitiendo la fianza en garanta de cualquier obligacin
sea que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer. La fianza comprende no solamente su importe nominal, sino tambin los intereses correspondientes a ella, aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarse
en menos pero no en ms que su deudor (fianza parcial).
Una mencin especial merecen los siguientes casos:
(72) Toda obligacin puede ser afianzada, sea obligacin civil, o sea obligacin natural,
sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito; cualquiera
que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, lquido o ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que
sea la forma del acto principal.
(73) Incluso puede afianzarse un contrato de fianza (art. 1995 C.C.).
Derecho Bancario
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(74) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C..
(75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506.
(76) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 82.
644
decir de una obligacin de no hacer que siempre se resolver de dicha manera. En cuanto al tratamiento de las obligaciones de dar, se debe partir de
considerar qu cosa fue la prometida; si se trata de una cosa fungible no
existir ningn inconveniente en que se cumpla in natura por parte del fiador,
pero si se tratase de un bien infungible, nuevamente la solucin se resolver
con la indemnizacin de daos y perjuicios, sin descartar la posibilidad de que
el fiador se encuentre en condiciones de cumplir con la prestacin especfica.
- Obligaciones indeterminadas: repitiendo los conceptos ya dados, decimos que la fianza puede comprender cualquier forma de obligaciones y si
nada se expresa en ella, la extensin de la garanta es comprensiva del pago
de la obligacin en su totalidad y sus accesorios. Pero el fiador tiene derecho
a obligarse a menos que el obligado principal, y no a ms que ste. Si se
hubiese obligado a ms se reducir su obligacin a los lmites de la del deudor.
En caso de duda si se oblig por menos, o por otro tanto de la obligacin
principal, entindase que se oblig por otro tanto. Pero no se debe limitar esto
nicamente al quantum de la obligacin, sino que deben incluirse las dems
condiciones de modo (77), tiempo (78) y lugar (79). En todos estos casos, la fianza
quedar subsistente pero limitada en los trminos de la principal.
7. Efectos
De la fianza surgen distintas relaciones que dan lugar a mltiples efectos
jurdicos:
- Entre acreedor y deudor de la obligacin principal. En principio la fianza
no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado entre ste y el fiador. Pero el deudor no es ajeno al contrato,
ordinariamente es el principal interesado, porque ella suele ser la condicin
(77) En tal sentido, si la obligacin principal es condicional, la fianza no puede ser incondicional; ni tampoco sera posible que si es nica la prestacin del principal, sea alternativa y
con eleccin del acreedor, la obligacin del fiador.
(78) Es el caso de que la obligacin principal fuese a plazo y la fianza sin l.
(79) Tal es el supuesto en el que tanto el deudor principal y el fiador habitan una misma
ciudad, siendo sta la designada para el cumplimiento de la obligacin principal, y el garante se
comprometiera a cumplirla en otra ciudad.
Derecho Bancario
645
para que la otra parte preste su consentimiento para la celebracin del contrato principal. Ello explica la disposicin del art. 2001 C.C., segn el cual si el
fiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede el
acreedor pedir otro que sea idneo. Sin embargo para la misma situacin, el
Cdigo de Comercio parece establecer otra solucin; as el art. 479 marca
que cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontnea o judicialmente, cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador,
sino cuando la designacin de l hubiere sido a consecuencia de una estipulacin especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar alguna
dificultad para su comprensin pero no es ms que decir, que se podr pedir la
sustitucin del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubiese
elegido tal o cual fiador
- Entre acreedor y fiador. La relacin entre el acreedor y el fiador varan
en el orden comn con relacin al mercantil (80); en el Cdigo Civil se establece
como regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin previa excusin de todos los bienes del deudor, mientras que el ordenamiento comercial elimina el beneficio de excusin, agilizando el trmite y,
sustituyndolo por una mera interpelacin judicial. Esto no quita que las partes
puedan convenir lo contrario (82) (sta no ser necesaria en todos los casos en
que constituya un trmite intil, esto es, en todos aquellos casos en el que el
beneficio de excusin no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casos
una defensa facultativa del fiador (84).
Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutado
con preferencia al deudor principal, podr ofrecer al embargo los bienes de
ste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen
suficientes, correr la ejecucin contra los bienes propios del fiador, hasta el
efectivo pago del ejecutante, y ... cuando los bienes del deudor se hallen
en el extranjero, tampoco es vlida la oferta, procediendo la ejecucin
(80)
(81)
(82)
(83)
(84)
646
en su contra; e inclusive... cuando los bienes se hallen en otra provincia... (85) se correr la misma suerte.
El fiador tendr siempre la posibilidad (86) de oponer al acreedor todas las
excepciones que le poda oponer el deudor principal, salvo aquellas que estn
fundadas en su incapacidad, por tratarse de una obligacin accesoria y como
tal dependiente de la principal. Es ms, aunque hubiese existido un juicio anterior donde se discuti la obligacin principal, y si no fue citado el fiador, a ste
o le ser oponible dicha sentencia.
Para concluir este punto de las relaciones entre acreedor y fiador, debemos referirnos al beneficio de divisin. En el rgimen del Cdigo Civil, los
fiadores gozan de este beneficio, que consiste en la posibilidad de exigir la
particin de la deuda porciones iguales cuando los fiadores fueren ms de
uno. En cambio en el orden comercial es inadmisible (art. 480 primera parte).
El fiador comercial responde en forma solidaria e ilimitada con el deudor principal. Si hubieren varios fiadores cada uno de ellos puede ser demandado para
el pago del todo (87). El fiador que pagare la deuda queda subrogado al acreedor para percibir de sus cofiadores la parte correspondiente, quedndole a los
restantes cofiadores el derecho de oponerle todas las excepciones que pudiere
oponer el deudor principal al acreedor, salvo las que sean de carcter personal, o las que correspondieran al fiador que pag contra el acreedor, y de las
que l no quiso valerse.
- Entre fiador y deudor. En primer lugar, una vez hecho el pago de la
obligacin, queda automticamente subrogado (88) para exigir del deudor todo
lo que hubiere tenido que erogar en virtud de la garanta que otorg por l.
Derecho Bancario
647
Pero antes del pago, el fiador goza tambin de derechos: as podr reclamar su liberacin (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Son
tales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudor
empieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se hace
exigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco aos
desde el otorgamiento de la fianza, si fue contrada por tiempo indefinido, salvo en
el supuesto en que el fiador cobrara retribucin por haber prestado la fianza.
Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y
tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza del
derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios necesarios y permitidos por la ley para la garanta de los derechos (90).
En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun antes de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crdito ante la masa de acreedores.
8. Extincin
Como todas las obligaciones de garanta, tiene dos formas de extincin:
directas e indirectas.
- Directas: todas aquellas que extinguen la fianza afectndola como contrato:
- Todas las formas de extincin de las obligaciones (queremos aclarar
solamente que el plazo de prescripcin es el genrico de diez aos desde el
momento en que se celebra el contrato de fianza).
- En los supuestos de liberacin del art. 482 C.Com. ya visto, aunque con
respecto al deudor, ya que con relacin al acreedor es menester su conformidad.
- Si la deuda tena otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o prendas en garanta del cumplimiento de la obligacin, y la subrogacin del fiador
(89) ... la liberacin de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deudor...
(FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574).
(90) Podr solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicialmente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraer
negocios peligrosos o crear garantas el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse de
la Repblica sin dejar bienes suficientes.
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D. Otros institutos
1. Carta de crdito
Se conceptualiza este instrumento como ... la orden que da una persona a otra para efectuar al portador -que debe estar expresamente designado- el pago de sumas de dinero hasta un mximo fijado en ella... (91),
destacndose su carcter nominativo, intransferible y creditorio.
Normalmente son utilizadas en las operaciones de crdito documentario,
en que se suele abrir una carta de crdito por parte de un banco, en otro
banco, el cual le notifica al beneficiario de su existencia.
(91) ZAVALA RODRGUEZ, Juan C., Cdigo de Comercio comentado, Depalma, Bs. As.,
1964, t. II,. p. 331.
Derecho Bancario
649
a. Clases
Las principales clases de carta de crdito son:
- Por la cantidad de sujetos a los cuales est dirigida pueden ser: simples o
circular, en el primer caso estar dirigida a un solo sujeto, mientras que en el
segundo, a una pluralidad.
- Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de crdito
revocables e irrevocables: segn que el librador conserve el derecho a dejarla
sin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligndose a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. La
revocabilidad sin responsabilidad slo es posible en caso de no haber otorgado
el tomador, los fondos necesarios al dador.
- Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirmadas: ya sea que quien la recibe confirme que pagar su importe o no lo haga.
La carta de crdito, en principio, no obliga al pago a quien est dirigida, salvo
que ste confirmara que pagar su importe.
b. Objeto
El contrato para la emisin de la carta de crdito importa la realizacin de
un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de la
carta, y sta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confirmacin del destinatario, ste no se encuentra obligado a su pago.
(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5 ed.,
Zavala, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 595, quien dice que
es comercial por su carcter accesorio.
650
Desde otro punto de vista, la carta de crdito en s misma, como instrumento del comercio, implica una orden de pago nominativa, no transmisible, ni
obligatoria y libremente revocable, que se entrega a un tomador para que
presentndola a un destinatario ste pague su importe.
c. Requisitos
Son requisitos necesarios para su existencia:
- Lmite al monto de la carta: se exige que se emita por la cantidad fija que
como mximo se podr entregar al portador, la falta de este recaudo le quitar
su carcter de carta de crdito y valdr tan slo como carta de recomendacin (art. 484 in fine).
- Nominatividad de la carta: la carta de crdito debe ser necesariamente
nominativa. No se la puede hacer al portador ni a la orden, sino siempre a
nombre de una persona determinada. Art. 485: Las cartas de crdito no pueden darse a la orden sino que deben referirse a persona determinada. Al hacerse uso de ellas, el portador est obligado a probar la identidad de su persona, si el pagador no le conociese.
d. Efectos
- Entre dador y tomador: Las relaciones entre dador y tomador dependen del contrato que origin su emisin. Es decir, de la causa de emisin de la
carta, ya que del instrumento mismo, de su funcionalidad como tal, no surgen
obligaciones de ninguna especie. Puede tener como antecedente mltiples y
variadas relaciones jurdicas, pero stas sern inoperantes en lo que hace a
este nuevo negocio, no obstante lo cual, entre el librador y el tomador existe
una sutil diferencia en cuanto a la causa de su libramiento, en cuanto a si
medi una entrega previa de fondos por parte del tenedor. La diferencia estriba en que si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede,
sin responsabilidad alguna, dejarla sin efecto mediante una contraorden (93)
(salvo que se probare que procedi sin causa fundada o con dolo, en cuyo
(93) En tal supuesto, de no ser cancelada y abonada, el tomador debe reembolsar al dador
en forma y tiempo convenidos los importes que hubiere percibido en virtud de la carta de
Derecho Bancario
651
e. Arbitros
El art. 491 precepta textualmente: Las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crdito o de recomendacin, y de las obligaciones que ella comporte, sern siempre decididas por arbitradores; esta norma que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolucin de los
crdito, as como los intereses correspondientes. El dador del ttulo tiene accin para reclamarle el monto, as como todos los gastos.
(94) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.
652
conflictos, ms all de no chocar con la facultad provincial de dictar los cdigos de forma, encuentra la dificultad de que a ... falta de acuerdo sobre la
designacin de arbitradores, debern las partes recurrir a la justicia... (95).
2. Cartas de recomendacin
La carta de recomendacin se presenta como una suerte de carta de
crdito a la que le falta el monto a pagar en virtud de ella y, por lo tanto, no
constituye en s una fianza, sino que se limita a expresar ciertas condiciones
del recomendado, pudiendo ser definida como una comunicacin por la cual el
otorgante afirma al destinatario la probidad y solvencia del portador identificado en ella, para su presentacin en la gestin u obtencin de una operacin, ... puede significar una garanta de orden moral respecto de las
condiciones de solvencia y seriedad del recomendado, pero no
responsabilizada a la persona que la otorga... (96) en principio como
infra se ver.
Aparecen enunciadas en el art. 484 C.Com. y en el art. 2008 C.C., de
donde surge que su otorgamiento no convierte al librador en fiador. No obstante esta claridad, en la prctica no siempre se presenta tan cndida, y se
citan casos donde esta verdadera invitacin al prstamo de dinero puede resultar en una fianza y obligar como fiador a su librador (97).
Siempre queda vigente la accin de daos y perjuicios contra el firmante
de la carta si asegur la solvencia del sujeto recomendado (por aplicacin del
art. 1109 C.C.), es decir si procedi de mala fe (art. 2009) a sabiendas de la
insolvencia (98) del sujeto. Claro que esta mala fe, este conocimiento, deber
demostrarse, y ser anterior a la libranza de la carta, de otro modo, el sujeto no
deber responder, idntico caso si prueba que la contratacin no se produjo en
base a la falsa informacin por l brindada (art. 2010).
Derecho Bancario
653
(98) Ms all de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situacin
no puede ser limitativa y se deberan incluir otros supuestos, como por ejemplo, la inscripcin
en registros de deudores morosos de cuotas alimentaras.
(99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clsica sobe el tema: ALEGRA, Hctor, Las garantas abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en el
Proyecto de Unificacin Argentino, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
ao 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss..
(100) Ver al respecto las Reglas Uniformes Relativas a las Garantas a Primer Requerimiento, publicadas por la Cmara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el de
la regulacin del crdito documentario a cuyo tratamiento remitimos.
(101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Las garantas a primera demanda,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2, Garantas, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, p. 98
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cin independiente de la otra. Estas garantas son, mayoritariamente, operaciones de alto riesgo y complejidad financiera, que slo pueden ser asumidas
por quienes son profesionales en la materia.
No obstante esta abstraccin ya nombrada (el requerido se limitar a controlar las condiciones de validez externas del requerimiento), lo cierto es que
el deudor no renuncia de ninguna manera a las defensas que pueda oponer en
virtud de la propia garanta (no hay una abdicacin al derecho a excepcionar
sobre el propio dbito el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internas
entre ordenante y beneficiario, pero mantiene viva y, en toda su integridad, su
relacin para con el beneficiario); as es necesario que en ellas se pacte un
espacio temporal determinado por el cual funcionara, un plazo resolutorio,
vencido el cual, se extingue la obligacin del garante; sta ser una excepcin
totalmente legtima para oponerse a realizar el pago de la suma prometida,
renuncia a oponer las excepciones que podran plantear el deudor. De todas
maneras, la autonoma de la garanta no impide que operen las acciones
recursorias de los diversos sujetos implicados entre s.
Sobre la posibilidad de ser celebradas en nuestro medio y al amparo de
nuestras formas la respuesta es afirmativa ya que ... no existe ninguna
disposicin de orden pblico que impida este tipo de obligaciones que
asumen personas jurdicas profesionales, como un riesgo comn de su
actividad, se trate de un banco, de una compaa financiera o de una
empresa de seguros. El mbito de la libertad de contratacin que consagra el artculo 1197 del Cdigo Civil y el rgimen constitucional nacional, ampliamente liberal, brindan el marco jurdico de legalidad que
impide hacer reparos... (102); sin embargo, a pesar de lo dicho no puede
obviarse que el uso generalizado de este tipo de garantas para ser emitidas
por cualquier persona es cuanto menos inconveniente, atento que puede degenerar en una vulneracin injustificada de los derechos y garantas legales de
los sujetos; pinsese en las cauciones prestadas por empresarios, o sociedades en general, que mediante formularios con condiciones predispuestas por
los bancos, se ven coaccionados a aceptar estas garantas de tan inmediata
resolucin preparadas para sujetos con un amplio conocimiento de finanzas.
Por otra parte, la capacidad de exigencia casi infranqueable que tiene el bene-
Derecho Bancario
655
ficiario, exige que se trate de un sujeto de reconocida solvencia, no slo monetaria, que impida abusos por parte de ste, esto funciona muy bien en el comercio internacional donde la buena fama de los sujetos les permite realizar
un mayor nmero de negocios.
Jurisprudencia
CNCom., en pleno, 11/4/06, Banco Bansud S.A. c/ Cruz, Hugo R. s/
Secuestro prendario, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 101,
p. 6588 y ss.
La decisin que deniega, en el trmite del secuestro prendario, la autorizacin para una nueva inscripcin del contrato, una vez producida la caducidad prevista en el art. 23 de la ley 12.962-XI, es definitiva en tanto pone fin al
procedimiento especial previsto en el art. 39.
Toda vez que el ejercicio de la facultad que confiere dicho art. 39 de la
ley de prenda supone la vigencia de la inscripcin de la prenda, de la caducidad de dicha inscripcin se deriva inoperablemente la imposibilidad de las
entidades referidas por la norma de continuar con el trmite del secuestro
prendario.
Producida la caducidad de la inscripcin de la prenda, la decisin de no
autorizar una nueva inscripcin involucra la insubsistencia misma del privilegio y, por ende, de la posibilidad de oponer la garanta real frente a terceros.
No corresponde autorizar una nueva inscripcin del contrato una vez
transcurrido el plazo de cinco aos previsto por el art. 23 de la ley de prenda.
El art. 39 autoriza a ciertos acreedores institucionales a requerir judicialmente el secuestro del bien prendado al solo efecto de proceder a su venta por
subasta extrajudicial. El trmite especial no importa iniciacin de un proceso
de ejecucin, sino que slo est destinado a preparar -secuestro mediante- la
venta privada del bien sobre el que reposa la garanta prendaria.
No corresponde autorizar, en el marco de este trmite judicial acotado,
una nueva inscripcin del contrato prendario. Conceder esa autorizacin en
un trmite acotado implicara eludir los lmites impuestos por la finalidad exclusiva que atribuye la ley a la intervencin judicial y carecera, por tanto, de
sustento normativo.
Autorizar al acreedor prendario a efectuar una nueva inscripcin del
contrato, una vez transcurrido el plazo de caducidad previsto por el art. 23,
656
Derecho Bancario
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Derecho Bancario
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INDICE
I. RGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
Captulo 1
Concepto y naturaleza
A. Concepto ................................................................................................ 13
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico ..... 13
B. Objeto ..................................................................................................... 15
1. El crdito ........................................................................................... 15
2. La moneda ......................................................................................... 16
C. Naturaleza ............................................................................................. 17
1. Comercialidad. especialidad .............................................................. 17
2. Ubicacin en el derecho (pblico o privado) ..................................... 18
3. La actividad como servicio pblico impropio ..................................... 18
D. Caracteres generales ............................................................................. 20
Jurisprudencia ............................................................................................. 20
Captulo 2
Antecedentes
Antecedentes .............................................................................................. 25
A. Edad Antigua ......................................................................................... 25
1. Babilonia ............................................................................................ 26
2. Grecia ................................................................................................ 26
3. Egipto ................................................................................................. 26
4. Roma ................................................................................................. 27
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Captulo 4
Poder de polica bancario
A. Poder de polica ..................................................................................... 63
1. Concepto ............................................................................................ 63
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional ...... 65
3. Extensin y competencia ................................................................... 65
B. Autoridad de aplicacin .......................................................................... 67
1. Concepto, antecedentes ................................................................. 67
2. El B.C.R.A.: funciones .................................................................. 68
a. Funcin econmica .................................................................. 68
b. Funcin jurdica .......................................................................... 70
c. Rgimen legal ............................................................................. 75
d. Ambito de actuacin ................................................................... 75
e. Organizacin, requisitos, designacin, duracin, remocin ........ 77
3. La Superintendencia de Entidades Financieras ................................. 78
a. Carcter ................................................................................... 79
b. Atribuciones ............................................................................... 79
c. Responsabilidades ...................................................................... 80
Jurisprudencia ............................................................................................. 81
Captulo 5
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Control: auditora y calificacin ............................................................. 85
B. Liquidez y solvencia ............................................................................... 88
C. Suspensin de entidades financieras ..................................................... 93
D. Regularizacin y saneamiento ............................................................... 96
E. Reestructuracin .................................................................................... 97
F. Intervencin judicial: efectos ................................................................ 103
Jurisprudencia ........................................................................................... 105
Captulo 6
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Autorizacin para funcionar ................................................................ 109
1. Otorgamiento ................................................................................... 109
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Captulo 14
Cuenta corriente bancaria
A. Concepto y antecedentes .................................................................... 393
B. Naturaleza. Forma ............................................................................... 397
C. Caracteres ........................................................................................... 398
D. Partes, capacidad ................................................................................ 403
E. Modalidades ......................................................................................... 408
1. Pluralidad de cuentas....................................................................... 408
2. Nombre y orden .............................................................................. 408
3. Con provisin de fondos y en descubierto ....................................... 410
F. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 411
1. Del cliente ....................................................................................... 411
2. Del banco......................................................................................... 418
G. Cierre de la cuenta corriente ................................................................ 422
H. Ejecucin del saldo deudor .................................................................. 425
Jurisprudencia ........................................................................................... 434
Captulo 15
Crdito documentario
A. Introduccin y antecedentes ................................................................ 443
B. Normativa aplicable. Valor .................................................................. 444
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Captulo 16
Factoring y underwriting
A. Factoring ............................................................................................ 481
1. Antecedentes ................................................................................... 481
2. Nociones generales ......................................................................... 483
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring .................................... 488
4. Mecnica de la operacin ............................................................... 492
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Captulo 17
Leasing
A. Antecedentes ....................................................................................... 511
B. Funcin econmica .............................................................................. 512
C. Concepto .............................................................................................. 517
1. Leasing y otras instituciones afines ................................................ 521
2. Clases .............................................................................................. 523
D. Acreedores .......................................................................................... 528
E. Caracteres ........................................................................................... 531
F. Naturaleza ............................................................................................ 534
G. Inscripcin ............................................................................................ 536
H. Pacto comisorio ................................................................................... 538
1. Quiebra del dador ............................................................................ 541
2. Quiebra del tomador ........................................................................ 542
3. Incumplimiento en el leasing .......................................................... 543
4. Naturaleza de la accin ................................................................... 547
5. Pago ................................................................................................ 548
Jurisprudencia ........................................................................................... 550
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Captulo 18
Tarjetas de crdito y fideicomiso
A. Tarjeta de crdito ................................................................................. 553
1. Generalidades .................................................................................. 553
2. Denominacin .................................................................................. 554
3. Concepto .......................................................................................... 555
4. Funcin econmica .......................................................................... 556
5. Origen .............................................................................................. 557
6. Naturaleza jurdica ........................................................................... 557
7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................. 558
8. Autoridad de aplicacin ................................................................... 564
9. Evaluacin del sistema .................................................................... 564
B. Fideicomiso .......................................................................................... 565
1. Antecedentes ................................................................................... 565
2. Concepto .......................................................................................... 566
3. Partes ............................................................................................... 568
a. Fiduciante ................................................................................. 568
b. Beneficiario .............................................................................. 569
c. Fiduciario .................................................................................. 570
4. Objeto .............................................................................................. 570
5. Forma ............................................................................................... 571
6. Contenido ......................................................................................... 571
7. Clases .............................................................................................. 573
8. Efectos ............................................................................................. 574
9. Extincin .......................................................................................... 575
10. Cese del fiduciario ......................................................................... 576
11. Sustitucin ...................................................................................... 576
12. Derechos y obligaciones del fiduciario .......................................... 577
13. Fideicomiso financiero. Rgimen especial .................................... 578
Jurisprudencia ........................................................................................... 581
Captulo 19
Otras operaciones y contratos
A. Aceptaciones bancarias ....................................................................... 585
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Se termin de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de agosto de 2008
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