Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Derechos Fundamentales Ponderaci N y Racionalidad. Rober Alexy PDF
Derechos Fundamentales Ponderaci N y Racionalidad. Rober Alexy PDF
ponderacin y racionalidad*
Robert Alexy
SUMARIO: I. Dos teoras iusfundamentales. II. Crtica de Habermas a la teora ponderativa. III. La estructura de la ponderacin.
4 Robert Alexy
pretacin de toda Constitucin que conoce los derechos fundamentales y la jurisdiccin constitucional.
Segn la teora estrecha y rigurosa, las normas que garantizan los derechos fundamentales no se distinguen esencialmente de otras del sistema jurdico. Por supuesto,
como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el nivel ms alto del mismo sistema, y su objeto son derechos de elevadsima abstraccin y la ms grande importancia; pero todo esto no es segn la teora de las reglas base alguna para
cualquier diferencia fundamental de ndole estructural: ellas son normas jurdicas, y
como tales son aplicables exactamente de la misma manera que todas las dems; su
peculiaridad solamente consiste en que protegen frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto.
Conforme a la teora comprehensiva u holstica, las normas iusfundamentales no
se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas
en abstracto; esta perpetua funcin de los derechos fundamentales se inserta en un marco ms vasto. En Alemania, al resolver en el ao 1958 el caso Lth, el Tribunal Constitucional Federal por primera vez desarroll completamente este ms amplio marco.
Erich Lth dirigi un llamado al pblico, los propietarios de cines y los distribuidores flmicos, a boicotear las pelculas que Veit Harlan produjo despus de 1945, basado
en que Harlan fue el ms prominente realizador de filmes nazis, en lo cual se relacion
especialmente con la cinta El judo Sss (Jud S), la principal de la propaganda cinematogrfica antisemita del nacionalsocialismo. El Tribunal de Primera Instancia de
Hamburgo (Landgericht Hamburg) conden a Lth a no hacer llamado alguno a boicotear
la nueva pelcula de Harlan, Amada inmortal (Unsterbliche Geliebte); fund su resolucin en que tal llamado al boicot violaba el artculo 826 del Cdigo Civil, que prohbe
causar dao a otro de manera contraria a las buenas costumbres y a propsito. Lth
promovi la queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra esta sentencia.
El Tribunal Constitucional Federal consider el llamado al boicot de Lth como
prima facie protegido por la libertad de expresin (art. 5.1 de la Ley Fundamental). El
artculo 5.2 de la Ley Fundamental contiene en efecto tres clusulas que restringen la
libertad de expresin garantizada por el primer prrafo de ese artculo constitucional;
la primera de stas es la relativa a las leyes generales. El Tribunal Constitucional
Federal constat que el artculo 826 del Cdigo Civil Federal, sobre el cual fund el
Juzgado de Hamburgo su decisin, es una ley general en el sentido de la primera clusula;1 precisamente en este punto se muestra la importancia de la dicotoma entre la
teora estrecha y rigurosa la de las reglas, y la amplia y comprehensiva la de los
principios.
Si se siguiera la primera teora, se agotara la solucin del caso en responder dos
1
6 Robert Alexy
Lth consiste en que los derechos fundamentales no slo tienen el carcter de reglas
sino tambin el de principios.
La segunda, estrechamente vinculada con la primera, es que los valores o principios iusfundamentales no valen nicamente para la relacin entre el Estado y el ciudadano, sino mucho ms all de eso, para todos los mbitos del derecho.9 Esto lleva a
un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales sobre
todo el sistema jurdico; los derechos fundamentales se vuelven ubicuos.
La tercera idea resulta de la estructura de los valores y los principios: unos
como otros tienden a colisionar. Una colisin de principios slo puede resolverse
por ponderacin; el mensaje ms importante de la sentencia del caso Lth para la
vida jurdica cotidiana dice entonces: por tanto, una ponderacin de bienes ser
necesaria.10
El Tribunal Constitucional Federal ha siempre avanzado el camino que tom con
la decisin del caso Lth. Con todo esto, bajo el punto de vista metodolgico, el concepto capital es el de ponderacin; en vez de oponerse una teora amplia y comprehensiva a otra estricta, podran confrontarse un modelo ponderativo y otro de subsuncin. Esto permite formular las siguientes preguntas: cul de ambas teoras conduce
a ms racionalidad (Rationalitt) en el juicio constitucional? la que requiere una subsuncin o la que exige una ponderacin?
II. Crtica de Habermas a la teora ponderativa
El ponderar en el derecho constitucional conduce a tantos problemas, que no
es posible enumerarlos aqu. Me limitar a dos objeciones formuladas por Jrgen
Habermas.
La primera objecin de Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza
normativa a los derechos fundamentales. l opina que por la ponderacin los derechos se degradaran al plano de los objetivos, programas y valores; con ello perderan
la primaca estricta que debera ser caracterstica de los puntos de vista normativos.11 Pero junto con lo anterior se derrumbara un muro de fuego (Brandmauer):
Si en caso de colisin todas las razones pudieran aceptar el carcter de argumentos de fijacin de objetivos (Zielsetztungsargument), entonces caera todo muro de fuego que con una
concepcin deontolgica de las normas y principios del derecho, se hubiera instalado en
el discurso jurdico.12
9
10
11
12
Supra, nota 6.
BVerfGE 7, 198 (210).
HABERMAS, Jrgen, Faktizitt und Geltung, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 312.
Ibidem, p. 315 (cursivas en la versin original del artculo traducido).
Esta primera objecin concierne a supuestas consecuencias sustanciales del modelo ponderativo: ablandamiento e irracionalidad.
La segunda objecin se trata de un problema conceptual. Habermas afirma que
con la teora de la ponderacin, el derecho es sacado del mbito de lo vlido y lo invlido, de lo correcto e incorrecto, y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sera
definido por representaciones ideales (Vorstellung) como las de una mayor o menor
adecuacin, y conceptos como el de discrecionalidad. Es cierto que de una ponderacin de bienes o de valores los juicios deben poder result[ar] (resultier[en]), pero semejante ponderacin jams nos podra justificar, tener por correcto el juicio:
Entonces, la sentencia es en s misma un juicio de valor que refleja ms o menos adecuadamente una forma de vida articulada en el marco de un orden axiolgico concreto, pero ya
de ninguna manera est referida a la alternativa de si la decisin concreta es correcta o
incorrecta.15
Asimismo, esta segunda objecin debe al menos tomarse tan en serio como la
primera. Ella desemboca en la tesis de que el precio de la ponderacin es la prdida de
la categora de la correccin; si esto fuera cierto, se habra asestado un decisivo golpe
a la teora ponderativa. El derecho est necesariamente vinculado a una pretensin de
correccin;16 si la ponderacin resultara incompatible con la correccin y la justificacin, no habra lugar para ella en el derecho; y el desarrollo del derecho constitucional
alemn de los ltimos cincuenta aos sera en esencia el despliegue de un error.
Es la ponderacin irracional en s? Es incapaz la teora ponderativa de evitar
la inmolacin de los derechos individuales? Realmente el ponderar significa tener
que despedirnos de la correccin y la justificacin, y con ellas de la razn? Apenas es
posible contestar estas preguntas sin saber qu es la ponderacin; para saberlo se
tiene que conocer su estructura, y un vistazo a la prctica material del ponderar es til
para ello.
Ibidem, p. 316.
Ibidem, pp. 315-316.
15
HABERMAS, Jrgen, Die Einbeziehung des Anderen, Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 369
(cursivas en la versin original del artculo traducido).
16
ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, en KRAWIETZ et al. (eds.), The reasonable as rational?
Festschrift fr Aulis Aarnio, Berln, Duncker & Humblot, 2000, pp. 7 y ss.
13
14
8 Robert Alexy
la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Es idntico a una regla que podemos denominar ley de ponderacin,19 la cual dice:
Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser
la importancia de la realizacin del otro.
La ley de ponderacin expresa que optimizar en relacin con un principio colisionante no consiste en otra cosa que ponderar.
La ley de ponderacin muestra que sta puede descomponerse en tres pasos. En
el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
A l debe seguir en un segundo paso la comprobacin de la importancia de la realizacin del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la importancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro.
La primera objecin de Habermas sera correcta de no ser posible emitir juicios
racionales en primer lugar sobre la intensidad de la intervencin, en segundo sobre el
grado de importancia y en tercero sobre su relacin recproca. Como principios, los
derechos fundamentales admitiran entonces toda solucin; el muro de fuego se
desvanecera en aire.
Cmo puede mostrarse que los juicios racionales sobre intensidad de la intervencin y grado de importancia son posibles, de tal manera que fueran capaces de justificar racionalmente un resultado por ponderacin? Un posible mtodo podra consistir
en el anlisis de ejemplos, un anlisis que tenga por objeto traer a la luz aquello que
presuponemos cuando resolvemos casos por ponderacin.
Debe considerarse como primer ejemplo una decisin del Tribunal Constitucional Federal sobre advertencias de peligros a la salud.20 En esta resolucin el Tribunal
Constitucional Federal clasific el deber de las tabacaleras (Produzent von Tabakwaren)
de colocar sobre sus productos advertencias sobre los peligros de fumar, como una
intervencin relativamente ligera en la libertad de ocupacin (Berufsfreiheit); frente a
sta, una onerosa sera proscribir totalmente los productos del tabaco. Entre tales
casos leves y graves se encuentran aquellos de mediana intensidad de intervencin. De
este modo la escala se compone de tres niveles: leve, medio y grave;21 el ejemplo muestra que es posible clasificar vlidamente en estos niveles.
Lo mismo vale por el lado de las razones contrarias. Los peligros a la salud vincuCfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 146.
BVerfGE 95, 173.
21
Por su acierto y para mantener la uniformidad dogmtica, seguimos en esto a Carlos Bernal
Pulido al traducir el Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales del autor de este texto (Madrid,
Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2004, p. 51).
(N. del T.)
19
20
10 Robert Alexy
lados con fumar son altos, por eso las razones de una intervencin son graves. De esta
manera es tan seguro que es leve la intensidad de la intervencin y alto el grado de
importancia de la razn para ella, que el resultado del examen de proporcionalidad en
sentido estricto es absolutamente sealado como evidente22 por el Tribunal Constitucional Federal.
Ahora, podra pensarse que el ejemplo no dice mucho. Por un lado se trata de
actividades econmicas, por el otro de hechos cuantificables; con ello resultara posible
formar escalas. Sin embargo, otra cosa sera en mbitos en que factores cuantificables
como los costos y las probabilidades, tienen ningn papel o ninguno significativo.
Para rebatir esta objecin, debe considerarse un segundo caso que trata del clsico
conflicto entre la libertad de opinin y el derecho a la personalidad. La difundida revista satrica Titanic llam primeramente asesino nato y en una entrega posterior
invlido (Krppel),23 a un oficial de reserva parapljico que exitosamente haba gestionado su llamado a un entrenamiento militar. A instancia de ste, el Tribunal Superior de Dsseldorf (Oberlandesgericht Dsseldorfs) conden a Titanic a satisfacer una indemnizacin compensatoria y satisfactoria (Schmerzensgeld) que ascenda a 12,000
marcos; la publicacin promovi la queja constitucional.
El Tribunal Constitucional Federal efectu una ponderacin casustica (fallbezogen)24 entre la libertad de expresin de los interesados por el lado de la revista (art. 5.1
de la Ley Fundamental) y el derecho general a la personalidad del oficial (art. 2.1 en
relacin con el 1.1 idem); para este objeto se determin la intensidad del perjuicio a
estos derechos y fueron puestos en relacin. La condena al pago de la indemnizacin
fue clasificada como una duradera, por consiguiente ms grave, intervencin en la
libertad de expresin; esto sobre todo se fund en que la indemnizacin podra menoscabar la disposicin futura de los demandados a conformar su revista como hasta
entonces haban hecho;25 entonces as se colocara el sealamiento de asesino nato
en el contexto de la stira publicada por Titanic. Ms personas fueron llamadas en sta
como algo nato, de maneras notoriamente humorsticas que van desde bromas verbales hasta modos impregnados de bobera (Albernheit), como el entonces Presidente
Federal Richard von Weizscker que fue llamado ciudadano nato; este contexto
Idem (187).
Este trmino alude a una persona con algn impedimento corporal a consecuencia de la malformacin o falta de un miembro, que gravemente perjudica sus posibilidades de movimiento o su postura
corporal, segn el diccionario Wahrig (1997). Se puede traducir con nimo despectivo como paraltico
o lisiado, entre otros, pero preferimos el trmino empleado en esta traduccin por tener un matiz muy
injuriante y significativo en el caso referido por el autor. (N. del T.)
24
BVerfGE 86, 1 (11).
25
Idem (10).
22
23
excluye ver en estas designaciones una vulneracin al derecho a la personalidad ilcita, grave y contraria a derecho.26
Con esto se atribuy en todo caso una intensidad media al menoscabo al derecho
a la personalidad, quizs hasta slo una escasa; le corresponde una importancia media,
quiz slo una escasa, de la proteccin de la personalidad del oficial a travs del ordenar
una indemnizacin. Luego de estas clasificaciones qued establecida la primera parte
de la decisin; para justificar la condena a indemnizar como una intervencin grave en
el derecho fundamental a la libre expresin, tendra tambin que ser al menos igualmente grave el perjuicio del derecho a la personalidad que ella debe compensar; sin
embargo, no es as segn la apreciacin del Tribunal Constitucional Federal y entonces la intervencin en la libertad de expresin es desproporcionada.
El concepto de desproporcin est aqu para una relacin entre concurrentes intervenciones reales e hipotticas. Una intervencin en un derecho fundamental es
desproporcionada si no est justificada por una igualmente intensa intervencin
hipottica en otro principio contenido en la Constitucin o admitido en razn de
ella como fundamento de la intervencin, que se realizara de omitirse la primera.
De esta regla as como de la clasificacin del Tribunal Constitucional Federal se
sigue que la condena al pago de una indemnizacin de 12,000 marcos efectivamente
vulnera los derechos de Titanic, fundndose en la referencia al oficial como asesino
nato.
De otra manera, en efecto, fueron las cosas con la designacin del oficial como
invlido. sta vulner al parapljico gravemente en su derecho a la personalidad,27
por consiguiente la importancia de la proteccin del oficial por la imposicin de una
indemnizacin es grande. Esto se fundara en que sealar como invlida a una persona gravemente discapacitada, en general hoy se entiende como humillacin y
expresa desprecio; frente a la grave intervencin en la libertad de expresin se mantiene una alta importancia de la tutela del derecho a la personalidad; en esta situacin
lleg el Tribunal Constitucional al resultado de que no hay que reconocer ninguna
estimacin equivocada (Fehlgewichtung) a cargo de la libertad de expresin.28 La queja
constitucional de Titanic slo estuvo fundada en lo referente a la condena por la designacin de asesino nato, por lo que tocaba a la de invlido era infundada.29
Sin duda esta decisin es una que sigue el modelo de ponderacin. Se cumple en
ella la crtica de Habermas? Primeramente considerar la objecin general y fundamental de que la ponderacin conduce fuera del mbito de lo vlido e invlido, de lo
correcto e incorrecto y de lo justificado.
26
27
28
29
12 Robert Alexy
31
**
inglesa.