SOBRE LA TPICA JURDICA EN VIEHWEG

Pablo Sanz Bayn

Resumen: El presente artculo realiza una aproximacin a la tpica
jurdica de Theodor Viehweg con el objeto de reivindicar su
contribucin a la ciencia del derecho. Se estudiarn los fundamentos
de su teora tpica a travs de su desarrollo en Aristteles, Cicern y
Vico, as como su pervivencia desde el ius civile y el mos italicus hasta
la moderna doctrina civilista. Por otro lado, se ofrecer una
panormica de las principales crticas recibidas por el pensamiento
tpico por parte de la metodologa sistemtica y formalista. Se
concluir la reflexin abriendo el debate sobre la prdida de vigencia
del mtodo tpico y su relacin con la apora fundamental de la
justicia, el Estado moderno y la prctica del derecho. Abstract: This
article is an approach to the legal topics of Theodor Viehweg in order to
vindicate his contribution to the jurisprudence. Therefore, we study the
basics of his legal topics theory through its development in Aristotle,
Cicero and Vico, and its survival from the ius civile and mos italicus to
modern civil doctrine. On the other hand, the article provides an
overview of the main criticism against legal topics thought by the
systematic and formalist methodology. Our reflection will conclude by
opening the debate on the loss of relevance of legal topics and its
relation to the fundamental problem of justice, the modern State and
the practice of law. Palabras clave: Tpica, teoras de la
argumentacin, ciencia del derecho, pensamiento problemtico,
discurso jurdico, racionalidad. Key words: Legal Topics, Theories of
Legal Argumentation, Jurisprudence, Problematic Thinking, Legal
Discourse, Rationality. Fecha de recepcin: 02-04-2013 Fecha de
aceptacin: 10-04-2013 1. INTRODUCCIN Uno de los grandes
debates de la filosofa jurdica versa sobre la consideracin del
derecho como ciencia. A este respecto, no son pocos los autores
modernos que han discutido la conveniencia de los mtodos
lgicojurdicos formalistas para fundamentar cientficamente al
derecho bajo un sistema cerrado y forjado axiomticamente. Entre los
tericos que fueron contra esa ilusin de certeza y aplicabilidad
mecnica del derecho destac con nombre propio el alemn Theodor

Viehweg1, quin en 1953 escribi Tpica y Becario FPU, rea de

Derecho Econmico y Social, Facultad de Derecho, Universidad
Pontificia de Comillas (Espaa). psbayon@der.upcomillas.es 1
(Leizpig, 1907- Maguncia, 1988). En 1945, al finalizar la Segunda
Guerra Mundial, se estableci en una localidad cercana a Mnich,
donde descubri una biblioteca escondida dentro de un claustro. Este
hallazgo le permiti iniciar una minuciosa investigacin que tuvo como
producto final su obra Tpica y jurisprudencia (publicada en 1953) que
presentara en la Universidad de Mnich para la obtencin del ttulo de
libre docencia. En 1949, junto a Rudolf Laun volvi a fundar el Archiv
fr Rechts-und Sozialphilosophie y logr transformarlo en una de las
revistas de Pablo Sanz Bayn 8 4 | w w w . r t f d . e s
Jurisprudencia2, un ensayo de inusitado xito editorial que sent las
bases a partir de las cuales se desarrollaran en Europa las distintas
corrientes acerca de la argumentacin jurdica3. Viehweg redescubre
la tpica, enlazada con la retrica, como el arte de descubrir
argumentos y debatir cuestiones que son bsicamente problemticas.
La obra en cuestin se centra en reivindicar el inters que para la
teora y la prctica jurdica tiene la resurreccin del modo de pensar
tpico4. Sin embargo, no faltaron autores ni escuelas crticos con esta
aproximacin problemtica al derecho. Por eso, frente a la imagen de
Viehweg como un autor ajeno a los requerimientos del rigor
metodolgico sistemtico moderno, este trabajo se propone defender:
(1) Que su contribucin hay que considerarla especialmente relevante
en lo que atae a los intentos para rehabilitar una racionalidad
prctica. La preocupacin por el problema del mtodo jurdico es una
constante en el pensamiento de Viehweg, lo cual se desprende de la
obra mencionada y por su propuesta de integrar la tpica en el
derecho moderno y (2) Que el pensamiento de Viehweg no puede ser
calificado de ningn modo como meramente retrico, por cuanto su
obra supone un intento de proyectar un conjunto de principios a los
tpicos argumentativos de la ciencia jurdica que proceden de las
fuentes clsicas grecorromanas. Para desenvolver esta posicin se
proceder a abordar, por va de una aproximacin recproca, tres
puntos correlativos. Por una parte, sintetizando los aspectos centrales
de la tpica jurdica en la obra de Viehweg, a partir de sus fuentes
originarias (Aristteles, Cicern y Vico) y su pervivencia desde el ius

civile y el mos italicus hasta la doctrina civilista moderna. Por otra

parte, ofreciendo una panormica de las principales observaciones
crticas que se filosofa jurdica ms importantes del mundo. Desde
1962, impartira clases de filosofa del derecho en la Universidad de
Maguncia. 2 Topik und jurisprudenz (1953), publicada en Mnich en su
original alemn. Su primera versin en italiano (Tpica e
jurisprudenza) fue publicada en 1962 por Giuffr en Miln. Traducida al
castellano por Luis Dez Picazo y prologada por Eduardo Garca de
Enterra en 1964, sera editada por Taurus. Para la lectura de los
trabajos de este autor desde 1969 a 1988 vase la versin castellana
de Jorge M. Sea (con correccin de E. Garzn Valds y R.
Zimmerling), Tpica y filosofa del derecho, Barcelona: Gedisa, 1990.
Para el presente trabajo tomamos como referencia la ltima versin
publicada en castellano, editada por Civitas en 2007. Los mejores
estudios de la obra de Viehweg en lengua espaola son de GARCA
AMADO, con la obra de referencia, Teoras de la tpica jurdica,
Madrid: Civitas, 1988 y con carcter ms sinttico un artculo
publicado el ao anterior, "Tpica, derecho y mtodo jurdico", Doxa:
Cuadernos de filosofa del derecho, N 4, 1987, pgs. 161-188; y
tambin, FIGA FAURA con su discurso en el acto de recepcin como
Acadmico de Nmero de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin, ledo el da 7 de junio de 1993 con discurso de
contestacin de Vallet de Goytisolo: FIGA FAURA, L., Lgica, tpica y
razonamiento jurdico, Madrid, 1993. 3 Cfr. MARTNEZ MARTNEZ,
F., "Teoras de la argumentacin jurdica: una visin retrospectiva de
tres autores", Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 8,
2004/2005, pg. 273. 4 Conforme ATIENZA RODRGUEZ, M., Las
razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 49 y CORRAL
GENICIO, J., Un dilogo entre juristas: la reivindicacin de la tpica
para la inexcusable bsqueda de lo justo y razonable en derecho,
Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 5, 2001/2002, pg. 89.
Sobre la tpica jurdica en Viehweg 85 | w w w . r t f d . e s aducen
contra Viehweg y, en general, contra el pensamiento tpico desde la
perspectiva sistemtica predominante en la ciencia moderna del
derecho, de corte formalista y axiomtico-deductiva. Por ltimo, se
concluir por va de sntesis aterrizando el debate en la cuestin de la

objetivacin del derecho en el Estado, entre cuyos efectos inherentes

se encuentra la prdida de vigencia del mtodo tpico. 2. LA TPICA
COMO MTODO JURDICO En cuanto que parte de la retrica, la
tpica tuvo una considerable importancia en la formacin antigua y
medieval, pues, en efecto, constitua una de las siete artes liberales,
integrando el trivium junto con la gramtica y la dialctica. En la cultura
occidental, la descalificacin de la tpica vino motivada por la prdida
de influencia de la formacin tradicional, a partir de la consolidacin
del pensamiento moderno de base racionalista y positivista, bajo la
pretendida justificacin de que no se adaptaba a los criterios de
cientificidad5. Entrado el siglo XX, ante la imposibilidad de dar cuenta
de todos estos fenmenos mediante el instrumental tcnico de la
lgica formal comenz a formarse un movimiento antiformalista que
aglutin a ciertos pensadores crticos con los postulados del mtodo
sistemtico aplicados al derecho. En este contexto se encuadran las
teoras de la argumentacin como la tpica jurdica de Viehweg6, la
nouvelle retorique de Perelman7 o la lgica informal de Toulmin8.
Posiciones antiformalistas o paralgicas que abriran el debate
contemporneo sobre la lgica del derecho, al que se sumaran luego
Giuliani, Struck, Engisch, Esser9 o Kriele10. En el mbito espaol
destacara Recasens- 5 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 53. 6 A partir de la
obra fundacional de Viehweg, la tpica tendra sucesivos desarrollos,
tanto por los artculos publicados por Viehweg desde 1960 hasta su
fallecimiento en 1988, como por diversos autores como Ballweg
(1970), Rodingen (1977), Scherenckenberger (1978), Seibert (1980) o
Haft (1985). Como se refiere ATIENZA, cit., pg. 61, siguiendo a
Neumann, todos estos autores destacaran la prevalencia del nivel
pragmtico del lenguaje frente al sintctico y semntico, la
acentuacin del carcter de dependencia con respecto a la situacin
de toda argumentacin y la crtica a la ontologizacin a la que lleva
una comprensin ingenua del lenguaje. 7 Como seala VELASCO
ARROYO, J.C., "El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de normas jurdicas", Isegora: Revista de filosofa moral y
poltica, N 21, 1999, pg. 55, la nueva retrica de Perelman ha
ejercido durante mucho tiempo de modelo alternativo que, frente a la
tradicin ms formalista representada por Klug (Juristische Logik,
1951), trataba de dar cuenta del proceso de decisin all donde la

lgica y, en particular, los razonamientos analticos o deductivos no

resultan suficientes. 8 The Uses of Argument (1958). 9 En Grundsatz
und Norm (1956) Esser propone las categoras de Viehweg como
criterios centrales de una distincin de sistemas jurdicos en el
derecho comparado y en la historia. Al analizar el practicum de los
jueces, observa que frecuentemente resuelven con independencia de
la ley, confrontando posteriormente la compatibilidad de su resolucin
con el derecho positivo. Para evitar esta irracionalidad, la metodologa
del derecho debe ofrecer medios racionales de obtencin del derecho.
10 Vid. VELASCO ARROYO, cit., pg. 55. Pablo Sanz Bayn 8 6 | w w
w . r t f d . e s Siches11, quin sostendra una concepcin de la
argumentacin y de la interpretacin jurdica muy semejante a la de
Viehweg12. La tpica era conocida en la Antigedad por Aristteles y
Cicern, y fue la base alrededor de la cual se edific la tcnica jurdica
de los romanos. Segn se refiere Viehweg, que toma el trmino de
Vico, este pensamiento problemtico (problemdenken) fue desenvuelto
por la retrica y en la actualidad se distingue de manera inequvoca
del pensamiento sistemtico (systemdenken) de base axiomticodeductiva13. Esta importante distincin a su vez se encuadra en el
concepto general de ciencia como conjunto de preguntas y respuestas
en base a las cuales se articula el conocimiento. Tal articulacin dual
permite desarrollar dos enfoques segn el inters sea situado en la
pregunta o en la respuesta, lo que le lleva a postular la existencia de
dos mbitos diferenciados de investigacin: el dogmtico y el cettico.
La diferenciacin entre ellos estriba en el tratamiento que dan a los
tpicos (topoi) 14. Mientras que las disciplinas cetticas son
necesariamente cuestionables por su carcter hipottico, problemtico
y tentativo, en cambio, bajo un sistema dogmtico se preserva un
espacio libre de crtica, con lo cual sus premisas y conceptos bsicos
conformarn un ncleo inatacable e incontestable15. As, Viehweg, sin
negar la funcin de la dogmtica jurdica, retoma la nocin de cettica,
de raigambre aristotlica, con el objeto de poner el inters en las
preguntas, predicndose una tcnica de pensamiento que se orienta al
problema como premisa o punto de partida, y en consecuencia,
analizando las distintas alternativas mediante tpicos o lugares
comunes con el fin de dar una solucin a un problema en lo
concreto16. Sin embargo, como pondr de relieve Viehweg en toda su

obra, en el 11 Vase, por ejemplo, de RECASNS-SICHES, L.,

Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX (vol. 2), Mxico:
Porra, 1963, pgs. 1060-1080, y "La Tpica y Jurisprudencia de
Theodor Viehweg", Dianoia: anuario de Filosofa, N 9, 1963, pgs.
291-311. Posteriormente, en el mbito jurdico espaol, PUY MUOZ
tambin abordara el estudio de la tpica jurdica: Tpica jurdica,
Santiago de Compostela: Imprenta Paredes, 1984, "Una crtica terica
de la tpica", Anuario de Filosofa del Derecho, N 6, 1989, pgs. 467474, y "Tpica jurdica y retrica jurdica. Un ensayo de distincin", Ars
Iuris, N 31, 2004, pgs. 271-303, as como el antes referido discurso
de FIGA FAURA, Lgica, tpica y razonamiento jurdico, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1993. 12 Cfr.
ATIENZA, cit., pg. 50. 13 Cfr. VILLEY, M., Filosofa del Derecho,
Barcelona: Scire Universitaria, 2003, pg. 165. 14 Diccionario de la
RAE: "5. m. Ret. Lugar comn que la retrica antigua convirti en
frmulas o clichs fijos y admitidos en esquemas formales o
conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia". En
lengua castellana la 5 definicin de la voz tpico est conjugada en
pretrito, lo cual parece revelar una significacin desactualizada, nada
concordante con lo desarrollado y pretendido por las nuevas teoras de
la argumentacin como la de Viehweg. 15 Vid. CABRERA
HERMOSILLO, D., Las tres formas de pensar la ciencia jurdica y el
rol de la justicia en Viehweg, Sincrona, N 2, 2012, pg. 3: "La
intencin dogmtica, entendida como forma de anlisis del derecho,
sirve a la ciencia del derecho -o jurisprudencia-, e incluso se funde con
ella en la medida en que la ciencia jurdica que se configura mediante
el desarrollo dogmtico que sustenta la base epistmica de su
desenvolvimiento". 16 Un problema es, en palabras de VIEHWEG, cit.,
pg. 57: toda cuestin que aparentemente permite ms de una
respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar,
Sobre la tpica jurdica en Viehweg 87 | w w w . r t f d . e s derecho
existe un problema central que siempre queda intacto, una "apora
fundamental que se resume en conocer qu es lo justo cada vez aqu
y ahora17. Viehweg desgrana esta cuestin del siguiente modo: si
toda la estructura jurdica se explica en razn de la necesidad de
resolver problemas, es decir, casos concretos, entonces, la estructura
total de la jurisprudencia slo puede estar determinada desde el

problema. En atencin a lo cual, sus elementos constitutivos

(conceptos y proposiciones) permanecern ligados a aqul de un
modo especfico y slo a partir de dicho problema podrn ser
comprendidos y resueltos. Estos conceptos y proposiciones deben ser
articulados lgicamente en vinculaciones que permanezcan muy
prximas al problema18. A este respecto, Viehweg diferencia la
existencia de una tpica de primer grado y una tpica de segundo
grado. Mientras que la primera consiste en la bsqueda y eleccin del
tpico ms adecuado al problema, la segunda opera cuando ya existe
un catlogo de tpicos, elaborado por el grupo social de forma
consensuada19. As, de una primera tpica de carcter asistemtico
que selecciona puntos de vista ms o menos ocasionales se pasa a
una segunda tpica que adopta un procedimiento sistemtico a travs
del cual la conclusin podr girar alrededor del problema, evitando la
predeterminacin formal de unos axiomas predispuestos20. Este
pensamiento problemtico es expuesto por Viehweg estableciendo el
contraste con el pensamiento sistemtico moderno, que se encuadra
dentro de la lgica deductiva, en cuyo sistema de axiomas se ha de
encontrar necesariamente la solucin formal del problema. La cuestin
que observa Viehweg es que en relacin con la ciencia del derecho
dicho mtodo no puede ser completamente admitido porque
desatiende la relevancia que para el derecho adquiere la lgica
material. En este punto precisamente se encuentra una de las
diferencias bsicas de la tpica frente a la sistematizacin que opera
con la lgica formal, conforme a la cual no importa si la premisa es
verdadera o falsa, sino que est vlidamente estructurada y que
permita proceder conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay
que tomar en serio y a la que hay que buscar una nica respuesta
como solucin. 17 Como seala RECASENS-SICHES, Panorama del
pensamiento jurdico, cit., pg. 1063, la palabra apora caracteriza
precisamente el problema que asedia y resulta inesquivable,
caracteriza la ausencia o carencia de camino, la situacin
problemtica que no se puede hacer un lado, aquella que Boecio
tradujo con el trmino dubitatio. La tpica quiere hacer seales o
sugerencias, dar consejos respecto de cmo debe uno comportarse en
una situacin tal, para no quedar varado sin salvacin. Cfr. LARENZ,
K., Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1966,

pgs. 147-148. 18 VIEHWEG, cit., pgs. 152-153. 19 En opinin de

GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 341 y sigs., el
consenso en la tpica se refiere a la seleccin racional de las premisas
y no en la decisin, como opcin concreta basada en la eleccin de
una de las soluciones posibles, y de los argumentos que pueden
apoyar esa y no otra de las soluciones en disputa. 20 Vid. GARCA
AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 104 y CORRAL
GENICIO, cit., pg. 106. Pablo Sanz Bayn 8 8 | w w w . r t f d . e s
formalmente de una a otra. Viehweg hace notar que el primer mtodo
de pensamiento da ms importancia al problema y el segundo, al
sistema, haciendo prescindir al operador jurdico de la bsqueda de un
punto de vista dentro del problema en su conjunto. Esto se debe a que
desde el principio de la formulacin el problema ya est adoptado por
el propio sistema y es en razn del cual se seleccionan los axiomas
que posibilitan su resolucin21. Como observaremos ms adelante,
esta cuestin entraa una serie de objeciones que Viehweg contesta
en su obra, reivindicando el inters que para la teora y la prctica
jurdica tiene el resurgimiento del modo de pensar problemtico. La
tpica, al centrarse en el problema como tal (y no en el sistema ni en
su formalidad interna), puede operar vlidamente para el razonamiento
jurdico puesto que ofrece una fase prelgica o de bsqueda inventiva
de premisas, y luego en otra, propiamente lgica, ya orientada a la
conclusin. 3. REFERENCIAS HISTRICAS DE LA TPICA En apoyo
de esta tesis Viehweg realiza una revisin histrica para encontrar el
fundamento de esta dicotoma metodolgica. i. En primer lugar
Viehweg alude a Vico, quin puso de relieve cmo la estructura
espiritual que predomin en la Antigedad se correspondi claramente
con la tpica22. En su obra De recentori et antiqua studiorum ratione
conciliata distingue dos mtodos cientficos, el antiguo o retrico
(tpico) y el nuevo o crtico23. El primero es una herencia de la
Antigedad transmitida a travs de Cicern, que pone su acento en el
sensus communis o sentido comn operando por va de silogismos. El
segundo se corresponde con el inaugurado por Descartes, cuyo punto
de partida es el primum verum, una primera verdad 21 Cfr.
RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg.
1064. 22 En el trabajo de D'ACUNTO, G., "La tpica en Vico como
mtodo del razonamiento aportico", Cuadernos sobre Vico, N 21-22,

2008, pgs. 73-90, se analiza el mtodo tpico-retrico, definido por

Vico y escogido de la tpica jurdica como modelo de razonamiento
filosfico, y estudia su carcter de tcnica de pensamiento
problematista, necesario en la produccin de pruebas argumentativas.
Otro interesante trabajo es el de POMPA, L., "La funcin del legislador
en Giambattista Vico", Cuadernos sobre Vico, N 5-6, 1995-1996,
pgs. 139-154, en el que se ofrece un anlisis filosfico de la teora
viquiana de las instituciones jurdicas en el que considerando las tesis
de Vico sobre el desarrollo de la sociedad y abordando la relacin
entre las instituciones propias de un determinado momento histrico y
las formas jurdicas hace emerger la figura del legislador como
personificacin del ideal de equidad y de la idea comn de justicia, que
opera a travs del uso de la tpica y de la retrica en la bsqueda de
la justo. Otros trabajos para ampliar detalles de la tpica en Vico:
HURTADO BAUTISTA, M., "Sobre la tpica jurdica en Giambattista
Vico", en Pensamiento jurdico y sociedad internacional: librohomenaje al profesor Antonio Truyol Serra, 1986, pgs. 583-604 y
PREZ LUO, A.E., "Giambattista Vico y el actual debate sobre la
argumentacin jurdica", Cuadernos sobre Vico, N 5-6, 1995-1996,
pgs. 123-138. 23 Para ahondar en la distincin entre el mtodo tpico
y el crtico a la luz del paradigma comprensivo de Von Wright,
consltese BACARLETT PREZ, M.L., "Giambattista Vico y los
antecedentes del paradigma comprensivo", Convergencia: Revista de
ciencias sociales, N 48, 2008, pgs. 11-27. Sobre la tpica jurdica en
Viehweg 89 | w w w . r t f d . e s indubitable que no puede ser anulada
ni siquiera por medio de la duda y que opera con largas deducciones
en cadena24. El punto de la controversia sobre la que gir gran parte
de la obra de Vico radicaba en la discusin del fin del mtodo
cartesiano consistente en purificar la ciencia de toda sospecha de
falsedad, mediante la crtica que arranca del primum verum, aun a
costa de rechazar lo verosmil y de ahogar el sentido comn. A juicio
de Vico, el mtodo nuevo o crtico tuvo serias dificultades, un prdida
de la penetracin, marchitamiento de la fantasa y de la retentiva,
pobreza del lenguaje e inmadurez de juicio, en resumen, una
depravacin de lo humano25. Deficiencias que han de ser suplidas
por la tpica, al ofrecer una trama de puntos de vista que ensea al
jurista a examinar un estado de cosas desde ngulos muy diferentes.

Respecto del examen que realiza Viehweg de la tpica en Vico cabe

traer a colacin las observaciones crticas de Vallet de Goytisolo, quin
pone en cuestin que el autor alemn hubiese comprendido
enteramente el pensamiento del napolitano: "prescinde de discutir los
puntos de vista en su teora del conocimiento, justificndolo por ser un
tema que ha sido estudiado en forma sobresaliente por Benedetto
Croce, y, esto salvado, se circunscribe a ocuparse, nicamente de la
diferente estructura de los mencionados modos de pensar, es decir,
del mtodo antiguo y del cartesiano". Para Vallet la interpretacin que
de Vico hizo Croce carece totalmente de fundamento serio y que por
esta razn Viehweg pierde toda la perspectiva del problema planteado
por Vico, "y lo que es peor, se coloca en una posicin que le
imposibilita para llegar a dominarla"26. En nuestra opinin, Viehweg
esboza la tpica en Vico sin entretenerse en detalles especficos. Si
bien su examen no es tan pormenorizado como hubiera deseado Vallet
-debido sobre todo a la remisin parcial y quiz desafortunada a otros
autores como Groce- en lo tocante a puntos fundamentales de la
controversia, entendemos que las conclusiones a las que llega Vallet
en realidad no difieren excesivamente de las que Viehweg desarrolla al
final, aunque ciertamente con menos precisin que el jurista
espaol27. Con todo, intentando aunar las visiones de uno y otro
autor, se puede afirmar que para Vico la tpica o mtodo antiguo debe
abarcar mayores extensiones, a diferencia del tejido deductivo del
mtodo nuevo, crtico o cartesiano, que no recorre sino una 24 Cfr.
ATIENZA, cit., pg. 52 y MARTNEZ MARTNEZ, cit., pg. 274. 25
VIEHWEG, cit., pgs. 34-35. 26 Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J.B.,
"La jurisprudencia y su relacin con la tpica en la concepcin de
Giambattista Vico", Revista de Estudios Polticos, N 206-207, 1976,
pg. 128. En la misma lnea crtica, FIGA FAURA, cit., pg. 40, quin a
raz del estudio del elemento constitutivo de la tpica el problema-,
considera que Viehweg construye su teora de forma fallida y
difcilmente comprensible. 27 La concepcin de la tpica en Vico
segn VALLET, cit., pg. 180, "no es meramente un arma retrica, aun
cuando este arte deba estar al servicio de la equidad sino que debe
partir de una verdadera percepcin total de la cosa, para poder valorar
adecuadamente en relacin con ella lo ms acorde con la equidad
natural que es lo que en justicia debe prevalecer". Pablo Sanz Bayn 9

0 | w w w . r t f d . e s direccin en lnea recta olvidndose de lo que se

halla fuera de su recorrido. No se trata pues de catalogar lugares
comunes ni mximas o apotemas jurdicos, que hoy podran informar a
una computadora, sino de asegurarse de la realidad completa de una
cosa, tanto en s misma como en relacin a todas las consecuencias
que de ella puedan derivarse, a fin de as juzgar bien despus lo que
es justo, pues como dira Vico en su Sciencia Nuova: la Providencia
(...) "aconsej bien las cosas humanas al promover en la mente
humana primero la tpica que la crtica, as como primero es conocer y
luego es juzgar las cosas"28. ii. La segunda referencia de Viehweg se
corresponde con Aristteles, quin dio nombre a la tpica (Topika una
de las partes del Organon-), entendida como el arte de disputar,
dominio intelectual de los retricos y sofistas griegos. Aristteles
diferencia lo apodctico de lo dialctico. Mientras que lo apodctico se
constituye como el campo de la verdad filosfica, lo dialctico es el
campo de lo opinable. La tpica ha de encuadrarse como tcnica para
lo dialctico y no de lo apodctico, puesto que el derecho se ocupa, no
de la justicia general -objeto de la filosofa- sino de la justicia particular,
de acuerdo con la cual el jurista o el juez despliega su prudencia en
orden a la solucin de problemas concretos relativos a la proporcin y
reparto de bienes externos y cargas entre los ciudadanos (Libro V de
la tica a Nicmaco29). La tpica, en tanto que tcnica instrumental
de la ciencia jurdica, obtiene su consistencia prctica a partir de la
formulacin de proposiciones opinables para poder formar silogismos
sobre todos los problemas que se puedan plantear evitando
eventuales contradicciones (Top I, 1,1). Sostenido un discurso, y
surgiendo controversias derivadas del mismo, el mtodo tpico se
ocupa de extraer conclusiones correctas ex endoxon (en virtud de
opiniones adecuadas) para atacar o para defender
argumentativamente una posicin de parte. Por tanto, como expone
Viehweg siguiendo a Aristteles, las conclusiones dialcticas
constituyen el objeto propio de los tpicos, dado que proceden de
proposiciones que tienen como premisas unas opiniones acreditadas,
verosmiles y aceptadas (Top. I, 1, 5, 3)30. Opiniones susceptibles de
ser estructuradas en catlogos con el objeto de utilizarse en la prctica
comn del foro, aunque tal clasificacin finalmente no sera llevada a
cabo por Aristteles. Como se tratar ms adelante, la dificultad que

se observa desde esta perspectiva gira en torno a la aceptacin del

tpico en el marco social, dado que los tpicos necesitan parecer
verdaderos y aceptables a todos o a una mayora 28 Cfr. VALLET, cit.,
pg. 180. 29 Vid. ARISTTELES, tica a Nicmaco (trad. Mara Araujo
y Julin Maras), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 5 ed.,
1989, pgs. 69-89. 30 En este sentido, ATIENZA, cit., pgs. 52-53.
Igualmente, en su Retrica, Aristteles exige que la opinin sea
acreditada y verosmil, y que cuente con endoxa, es decir, con
aceptacin de los sabios (Retrica, Centro de Estudios
constitucionales, Madrid, 1990). En clave filosfica, sobre los
problemas de la tpica, RUBINELLI, S., Problema de topoi en
Aristteles: notas sobre una hiptesis diacrnica, Anuario filosfico,
vol. 35, N 73, 2002, pg. 367-408. Sobre la tpica jurdica en Viehweg
91 | w w w . r t f d . e s de sabios, en orden a ser empleados a favor y
en contra de asuntos controvertidos, polmicos y opinables31. iii. En
tercer lugar, Viehweg toma la referencia de Cicern para abrir la
discusin de la funcin de la tpica antigua y su posibilidad de
introducirla en el derecho moderno. Cicern, segn Viehweg, concibi
la tpica como una prctica de la argumentacin, pero a diferencia de
Aristteles, la recogi en un catlogo con el fin de dotar de practicidad
a los principios, lugares comunes y puntos de vista que gozaban de
aceptacin generalizada32. Este mismo afn compilador sera
asumido posteriormente por Gribaldus Mopha, jurista del siglo XVI,
quin elaborara un catlogo de loci communes jurdicos, es decir,
tpicos especializados y aplicables tomados del Corpus Iuris y que a
juicio de Viehweg serviran con notable xito a la discusin de
problemas33. A partir de este momento, los argumentos estaran
contenidos en los loci o lugares comunes-, a la manera de sedes o
depsitos de argumentos. Un repertorio de tpicos que por su funcin
sera necesariamente elstico, variable o provisional34. Garca Amado
recoge las clasificaciones de tpicos vertidas en De oratore y en la
Tpica, segn las cuales Cicern distingue los extrnsecos al asunto y
los resultantes de la dialctica y la argumentacin o intrnsecos. Los
primeros son proporcionados por testimonios, contratos, decisiones de
los jurisconsultos, confesiones obtenidas por tortura, etc.35. Es decir,
argumentos que convencen desde fuera del asunto. El orador hace
uso de los mismos, pero no demuestra con ellos su propia habilidad

para hallar puntos de vista o argumentos, lo que s hace cuando trae a

colacin los lugares intrnsecos o inherentes al asunto. Esta
clasificacin plantea, como cualquiera de las ofrecidas por otras
doctrinas 31 El propio Aristteles afirma que los tpicos son los que
nos pueden ayudar, en relacin con cada problema, a obtener
conclusiones dialcticas" (Top. VII, 5, 14). 32 Cfr. ATIENZA, cit., pgs.
53-54. 33 La relacin de los locis communes de Gribaldus Mopha (De
Methodo ac ratione studendi in iure Captulo XVIII-) puede
encontrarse al final del discurso de FIGA FAURA, cit., pgs. 191-203.
En cuanto al pensamiento jurdico de los romanos, CORRAL
GENICIO, cit., pg. 107, pone como ejemplo de catlogo de tpicos
los que se encuentran en el Digesto 50, 17 (De diverisi regulis iuris
antiqui), donde figuran conocidas mximas: Plus cautionis est in rem
quam in persona, Nemo dat quod non habet, Quod initium vitiosum est
non potest tractu tempore convalescere... Asimismo, cita a Struck
quin en su obra Topische Jurisprudenz (1971) recoge 65 tpicos,
algunos de los cuales afirman mximas latinas o valores
fundamentales protegidos por el ordenamiento, como por ejemplo,
Audiatur et albera pars (n 7), In dubio pro reo (n 9), los actos de
emulacin estn prohibidos (n 33), la confianza merece proteccin (n
39), a lo imposible no est obligado nadie (n50), obligacin del uso de
medios menos perjudiciales (n 43). Una relacin de tpicos a modo
de catlogo puede encontrarse en PEREIRA MENAUT, G., y LPEZFELPETO P., Tpica: principio de derecho y mximas latinas, Santiago
de Compostela: Arcana-Veri, 2001. 34 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 53. As,
siguiendo a FIGA FAURA, cit., pg. 73 y sigs., cabe distinguir
conforme lo hace Boecio entre topoi (Aristteles) y loci comunes
(Cicern). Los topoi son proposiciones aseverativas, positivas o
negativas, universales y por s necesarias, o bien slo probables.
Mientras que los lugares comunes son expresivos, de aspectos
genricos o especficos que sirven para recordar lo que debe ser
tratado o dicho. 35 GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit.,
pgs. 67-70. Pablo Sanz Bayn 9 2 | w w w . r t f d . e s tpicas, el
problema de la eleccin de los tpicos ms convenientes para cada
caso. En los procesos judiciales se trata ante todo de hallar el status
de la afirmacin y la impugnacin, y entonces, el status de la
discusin, y por fin, el status del problema jurdico. A partir de aqu se

hara necesario seleccionar, de entre todos los argumentos posibles,

aquellos ms apropiados al caso concreto. Sin embargo, en el
momento de la eleccin de los ms indicados sera necesario poseer
un criterio de seleccin, que Cicern ubica en el sentido comn36. 4.
DEL IUS CIVILE A LA MODERNA DOCTRINA CIVILISTA Respecto al
ius civile, Viehweg sostiene que para un espritu sistemtico el ius
civile constituye como es sabido, una desilusin bastante grande.
Apenas es posible encontrar en l series de deducciones de largo
alcance37, y glosa a modo de ejemplo un fragmento del Digesto de
Juliano (41, 3, 33) sobre la usucapin y su interrupcin, en el que se
observa no slo un desarrollo asistemtico, sino ms bien un esquema
problemtico, que repasa una serie de soluciones para un complejo de
problemas, buscando y fijando diferentes puntos de vista (buena fe,
interrupcin), que surgen no solamente aqu sino que proceden de
otras conexiones similares, en las que obtuvieron reconocimiento y
proteccin38. Lo mismo sucede con otros muchos textos de
jurisconsultos romanos como Ulpiano, con la salvedad de Quintus
Mucius y Gayo, que en opinin de Viehweg operaron con unos
incipientes criterios sistemticos, si bien con finalidades estrictamente
didcticas39. 36 De conformidad con GARCA AMADO, Teoras de la
tpica jurdica, cit., pg. 72, Cicern no ofrece explcitamente una
solucin, sino tan slo algunas indicaciones generales. Sin embargo,
cabra encontrar dentro del pensamiento ciceroniano una va para
arrojar luz sobre esta cuestin y es referirla a la doctrina del status. La
doctrina del status es un procedimiento para ordenar las cuestiones
presentes en cada caso de conflicto y fijar los puntos de discusin de
los hechos y del derecho. Cicern acude a esta doctrina del status
como una posible va de seleccin de los lugares de argumentacin.
Para ahondar en la tpica ciceroniana, GUZMN BRITO, A.,
"Dialctica y retrica en los "Tpica" de Cicern", Revista de estudios
histrico-jurdicos, N 32, 2010, pgs. 161-195 y JIMNEZ LEUBE, J.,
El uso retrico de la tpica en Cicern, Tesis doctoral dirigida por
Jos Iturmendi Morales, Universidad Complutense de Madrid (1995).
37 Cfr. VIEHWEG, cit., pg. 77. 38 VIEHWEG, cit., pg. 78: La
introduccin versa acerca de la adquisicin por usucapin del parto de
una esclava robada. No slo el comprador de buena fe dice el textosino todos aquellos que posean en virtud de una causa a la que suele

seguir la usucapin, hacen suyo el parto de una esclava romana. 39

Vid. MORELLI, M.G., Pensar el derecho desde el problema. Theodor
Viehweg: Tpica y Sistema en la Historia del Derecho, Universidad
Nacional de Rosario, Vol. 35, 2002, pg. 67. No obstante, como pone
de relieve CORRAL GENICIO, cit., pg. 94, puede ser difcil creer que
los romanos fueran tpicos si observamos las sistematizaciones que
han permitido transmitir su vasta cultura jurdica (Instituciones,
Digesto, Cdigo y Novelas). Aunque se puede sostener al contrario
que Viehweg que el Corpus Iuris fue la primera sistematizacin,
porque respondi a un plan coherente e integrador, por nuestra parte
pensamos que ms que una sistematizacin se trat de una
compilacin cuyo objeto era resolver el cmulo desordenado de
conocimientos jurdicos. As, como se refiere Corral Genicio, el
derecho se convirti en una verdadera ciencia (iurisprudentia) y
tambin en una verdadera tcnica (ars). Sobre la tpica jurdica en
Viehweg 93 | w w w . r t f d . e s En este punto, advierte Viehweg que
no cabe confundir una casustica que trata de arrojar luz sobre un
sistema, de aquella que piensa directamente sobre el problema40. La
primera toma casos decididos en toda su extensin y los utiliza como
simples ejemplos. Pero su divergencia respecto de la tpica es
sustancial ya que el modo romano operara por va de abstraccin en
orden a la obtencin de reglas generales. Por eso afirma Viehweg que
en el ius civile las fijaciones se evitan en la medida de lo posible y que
al igual que sucede en la aportica filosfica, en la jurisprudencia
romana y luego en la Edad Media predominara un modo de pensar
eminentemente tpico41. En cuanto al mos italicus, Viehweg tambin
lo contextualiza en un esquema de pensamiento tpico atendiendo a la
obra de los glosadores y postglosadores o comentaristas42, y en
particular atendiendo a la figura de Bartolo de Sassoferrato, al estilo
jurdico denominado magistraliter y a la estrecha vinculacin entre
retrica y jurisprudencia durante todo el Medievo. Viehweg entiende
que en el mos italicus no hay nada semejante o parecido a un sistema,
de la jurisprudencia medieval puede decirse, lo mismo que del ius
civile, que se orientaba hacia el problema y que tena, por tanto, que
desarrollar una tcnica adecuada para ello43. Incluso la forma
escolstica, siendo un mtodo eminentemente pedaggico adoptara
un estilo de reflexin de bsqueda de premisas y por tanto tambin

constituye un enfoque tpico para la discusin de problemas44. Ya en

relacin con la moderna doctrina civilista que se inicia a partir del siglo
XVI, Viehweg hace notar que su fuerza se fundara inicialmente en la
crtica de la falta de sistemtica en el derecho. Este movimiento
moderno (y anti-tpico) terminar por impulsar una sistematizacin
progresiva que pondr su objetivo final en la deduccin y en la
formalidad como garantas de la aplicacin de normas jurdicas. En un
punto intermedio entre ambos extremos Viehweg alude a Leibniz,
quin por medio de su ars combinatoria, ambicionara crear una tpica
matemtica de la jurisprudencia. Su pretensin consista en ajustar el
tradicional estilo de pensamiento de la Edad Media con el matemtico
del siglo XVII, poniendo bajo control aritmtico el ars inveniendi de la
tpica. Sin embargo, su proyecto jurdico finalmente no fructificara45.
40 VIEHWEG, cit., pg. 81. 41 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 55. 42 A este
respecto, HERNNDEZ FRANCO, J.A., "Abstraccin y tpica en la
interpretacin jurdica de los posglosadores", Ars Iuris, N 37, 2007,
pgs. 251-265. 43 VIEHWEG, cit., pg. 108. 44 A este respecto, es
interesante traer a colacin la opinin de RECASENS-SICHES,
Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1071, para quin no es
correcto considerar la ciencia jurdica sistemtica como una creacin
de la escolstica medieval, la escolstica teolgica adopt una parte
de la retrica antigua (tpica) como la frmula que le sirvi de directriz,
y lig sta con una doctrina sobre la relacin entre la fe y la razn. 45
A este respecto, ATIENZA, cit., pgs. 55-56, quin menciona el Ars
Magna de Ramn Llull como precedente medieval de la pretensin de
Leibniz. Como seala RECASENS-SICHES, Panorama del
pensamiento jurdico, cit., pg. 1073, el Ars Magna constituye un juego
de Pablo Sanz Bayn 9 4 | w w w . r t f d . e s La sistematizacin
efectiva del derecho no llegara hasta la implantacin de la axiomtica,
que se impondr como mtodo cuasi oficial por motivos de integridad y
unidad lgica. La axiomatizacin del derecho prescindir
definitivamente de la tpica, aunque Viehweg advierte de la existencia
latente de una tpica oculta en la manera en que se seleccionan los
axiomas del sistema y se generan deducciones. Este mtodo de
operar presupone una tarea inventiva pues slo de esa forma se
pueden conservar los resultados ya obtenidos46. El terico alemn
aduce que si bien la sistematizacin del derecho no es una tarea

compleja, su fundamentacin lgica por va axiomtica para hacer

efectiva la misma sistematizacin exige una seleccin de los propios
axiomas para que entre ellos guarden compatibilidad, integridad e
independencia. Esta labor ya supone un previo ejercicio inventivo y
argumentativo, que denota un cierto influjo tpico que no puede
eliminarse a travs de la axiomatizacin y de la deduccin en cadena,
aunque el operador jurdico ignore que trabaja bajo los principios del
pensamiento problemtico. Incluso la colisin de sistemas jurdicos
debe resolverse por va de interpretacin para buscar concordancias.
Por eso, a travs de la interpretacin de la norma jurdica positiva
nuevamente se infiltra la tpica para hacer posible en ltima instancia
su aplicacin: Dondequiera que se mire, se encuentra la tpica, y la
categora del sistema deductivo aparece, al final, como algo
inadecuado, casi como un impedimento para la vista47. Finalmente
Viehweg discute algunos planteamientos modernos para defender el
mtodo problemtico, pues en su opinin cuando una disciplina no se
puede sistematizar -porque no puede encontrarse en ella ningn
principio que sea objetivo y seguro- slo es posible la discusin de
problemas. En este contexto se ubican las teoras historicistas y
sociolgicas como la de Von Hippel o Gustav Hugo, autores que
tambin detectaron la insuficiencia de una argumentacin aislante
como la proveniente de una sistematizacin axiomticadeductiva. Por
tanto, de acuerdo con Viehweg, se impone una conclusin coherente:
Justificado que la jurisprudencia ha de ser concebida como una
permanente discusin de problemas y que, por lo tanto, su estructura
total ha de ser determinada desde el problema, buscando puntos de
vista para su solucin, resulta que sus conceptos y sus proposiciones
tiene que estar ligados de modo especial con el problema48. 5. LAS
APORTACIONES DE LA TEORA DE VIEHWEG En primer lugar hay
que reconocer, siguiendo el prlogo de Garca de Enterra que esta
obra encierra una de las aportaciones ms trascendentales a
combinaciones de carcter y efectos msticos, el cual trabaja con cinco
crculos concntricos giratorios, cada uno de los cuales contiene
nueve conceptos bsicos. De este modo trata de establecer un ars
inveniendi, mecanizado de un modo demasiado simple, que en su
opinin deba representar la scientia generalis. 46 Cfr. MORELLI, cit.,
pg. 71. 47 VIEHWEG, cit., pg. 143. 48 VIEHWEG, cit., pg. 158.

Sobre la tpica jurdica en Viehweg 95 | w w w . r t f d . e s la teora de

la ciencia jurdica () como es la postulacin de una jurisprudencia de
problemas49. La aportacin central de Viehweg es devolver a la
cultura jurdica contempornea el sentido de la tpica, es decir,
recuperar el mtodo de pensamiento problemtico. Un mtodo
emparentado con la retrica que perdi su vigencia por el avance del
mtodo crtico o sistemtico, identificado originalmente con el mtodo
cartesiano, el cual privilegia la abstraccin, la deduccin lgica y el
anlisis matemtico. Sin embargo, en el fondo, la gran diferencia entre
tpica y sistema radica en el criterio de verdad propio de cada
perspectiva: mientras el mtodo crtico o sistemtico encuentra la
verdad en la exterioridad del mundo natural, en algo que los hombres
no hacen; en cambio, la nica forma de verdad en el terreno de la
tpica es como verdad hecha o verum factum, esto es, la verdad que
el ser humano descubre como agente histrico, lingstico, creador de
cultura, de vida poltica y social. Viehweg aduce que la tpica
encuentra su formulacin en la pregunta por el ordenamiento justo, y
conduce cabalmente a entender el derecho positivo, en su funcin de
respuesta, como una parte integrante de la bsqueda del derecho50.
De ah que no sea lcito desligar las partes integrantes de esta
bsqueda del derecho de su raz problemtica permanente ("lo justo
concreto"), ni tampoco la fijacin de una trama de conceptos y
proposiciones que impida la apertura hacia una posicin aportica. Por
tanto, la reivindicacin de un estilo inventivo de bsqueda de premisas
(ars inveniendi) presupone que el derecho no debe constreirse
nicamente a un conjunto de normas positivas que hay que asumir,
obedecer y aplicar. Esta visin revitalizadora de la tpica ofrece en
realidad muchas ms posibilidades prcticas para la figura del letrado
y del juez, y tambin para la interpretacin de las normas en orden a la
argumentacin y defensa verbal del caso concreto. Si los tpicos
funcionan como posibilidades de orientacin, es decir, como hilos
conductores para la formacin de un entendimiento comn entre las
partes de un negocio jurdico o de un proceso judicial51, su manejo
adquiere utilidad tanto en fase de negociacin52 como en fases
procesales, probatorias o interpretativas. De ese modo, la tpica
facilita una aproximacin desde el simple estado de las cosas y
hechos al sentido jurdico, funcin especialmente relevante a la hora

de declaraciones de testigos o aportaciones de peritajes en sede

judicial, actuaciones procesales en las que tiene que haber una
recproca aproximacin entre los hechos y el derecho. Asimismo, los
letrados han de tener especial atencin en lo que queda probado en
virtud de aceptacin, porque en un escenario dialctico -como en una
audiencia previa o en la vista oral del juicio- las premisas
fundamentales se legitiman por la aceptacin del interlocutor, de
manera que lo aceptado vale como premisa y la 49 GARCA DE
ENTERRA, prlogo a Tpica..., cit., pg. 11. 50 VIEHWEG, cit., pg.
156. 51 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 54. 52 La tpica puede jugar un papel
determinante en clave de comunicacin en aspectos negociales, como
puede leerse en PREZ HERRANZ, F.M., Tpica de la negociacin,
CIC: Cuadernos de informacin y comunicacin, N 8, 2003, pgs. 1738. Pablo Sanz Bayn 9 6 | w w w . r t f d . e s parte se orienta por la
efectiva o probable oposicin de la contraparte53. De ah que un
sagaz abogado deba actuar poniendo en prctica lo que apuntaba
Aristteles: lo primero que se tiene que descubrir es el tpico que
debe emplearse para obtener la conclusin dialctica; en segundo
lugar, se deben plantear en s mismas las preguntas concretas,
llevndolas con un determinado orden; y, por ltimo, dirigirlas
adecuadamente al interlocutor" (Top. VIII, 1,2)54. Por consiguiente, la
mayor aportacin que realiza Viehweg es su intento de reivindicar la
tpica, su practicidad como tcnica capaz de suplir numerosas
deficiencias que presentan los modernos sistemas jurdicos. En el
mismo sentido se pronuncia nuevamente Garca de Enterra en el
prlogo de la obra, cuando reconoce que la ciencia jurdica no puede
dejar de ser una ciencia de problemas singulares, jams reductible
-frente a ingenuos intentos, siempre fallidos- al esquema mental
axiomtico-deductivo expresado en las matemticas55. 6.
VALORACIONES CRTICAS CONTRA LA TPICA DE VIEHWEG
Como hemos avanzado anteriormente, la descalificacin de la tpica
en la cultura jurdica moderna se produjo a partir de la irrupcin del
racionalismo y del mtodo matemtico cartesiano. Desde entonces,
numerosas crticas se han sucedido contra las teoras alternativas al
formalismo, como la de Viehweg, quien, como indica Larenz, se
mantuvo escptico respecto de toda tentativa de hacer patente la
unidad interna de un derecho positivo en un sistema56. Para no pocos

autores estas teoras alternativas adolecen de una debilidad comn,

en el sentido de que una cosa es reconocer la limitacin de la lgica
formal deductiva en el derecho y otra muy diferente sostener que la
lgica no juega ningn papel en la argumentacin jurdica57.
Presupuesto crtico que no entendemos procedente alegar contra la
tpica de Viehweg pues ste no niega la necesidad y justificacin del
sistema, si bien no a la manera de las ciencias exactas, es decir, a
travs de una trama axiomtica de conceptos. A continuacin hemos
procedido a glosar algunas de las crticas que distinguidos pensadores
han realizado acerca de su aportacin, imputando a su teora de la
tpica jurdica deficiencias tales como imprecisiones y equvocos
conceptuales, ingenuidad y superficialidad o falta de solucin al
problema de la legitimacin de los tpicos. 53 Cfr. MORELLI, cit., pg.
66. 54 VIEHWEG, cit., pg. 45. 55 GARCA DE ENTERRA, prlogo a
Tpica..., cit., pg. 15. 56 Vid. LARENZ, cit., pg. 148. 57 Esta
debilidad comn de las teoras alternativas -entre ellas la de Viehweg,
que no es perifrica sino central- es solventada, segn VELASCO
ARROYO, cit., pg. 56, por las nuevas y diversas propuestas tericas
que pretenden ser simultneamente descriptivas, analticas y
normativas. En particular, las de Neil MacCormick y Robert Alexy. Para
Velasco Arroyo, ambas teoras, aunque procedentes de mbitos
culturales muy diferentes (la primera de la tradicin anglosajona del
common law y la segunda de la dogmtica jurdica germnica)
sostienen tesis muy semejantes: ambas teoras defienden que el
argumentar jurdico no es una actividad que se diferencia radicalmente
del argumentar moral o del prctico en general, sino tan slo por su
mayor grado de institucionalizacin y formalizacin. Sobre la tpica
jurdica en Viehweg 97 | w w w . r t f d . e s Imprecisiones y equvocos:
Las crticas ms directas invocan que la tpica forma parte de un
determinado contexto cultural e histrico, por lo que pueden llegar a
favorecer ms la justificacin ideolgica de las decisiones judiciales
que el pensamiento sistemtico58. Visto desde este ngulo, Viehweg
exagerara la contraposicin entre pensamiento tpico y pensamiento
sistemtico, al sostener una nocin de sistema axiomtico o de
deduccin ms estrecha que la que manejan los lgicos59. Adems, la
vaguedad de los tpicos hara que las partes pudieran en un mismo
conflicto alegar uno u otro segn el resultado deseado, dado que no se

fijan reglas respecto de su uso. Esta crtica se funda en que la tpica

se sirve de nociones imprecisas e inequvocas. Por ejemplo, respecto
de la nocin de problema, que algunos autores como Garca Amado
consideran vaga y que debera de estar dotada de mayor especificidad
con toda cuestin que permita ms de una respuesta60. Por otra parte
se alega que el concepto de tpico manejado por Viehweg es
equvoco, toda vez que se usa en varios sentidos: como equivalente
de argumento, como punto de referencia para la obtencin de
argumentos, como formas argumentativas, etc.61. Ingenuidad y
superficialidad: Otro aspecto de las crticas sobre la tpica se
concentra en la ingenuidad de la teora del jurista alemn. En este
sentido, Atienza arguye contra el modelo tpico a que se refiere
Viehweg porque le resulta indudablemente ingenuo, echando en falta
en la obra del jurista alemn la proposicin de algn tipo de mtodo
que permita discutir racionalmente acerca de las cuestiones jurdicas
en lugar de efectuar proclamas vacas sobre la justicia62.
Ciertamente una generalizacin de la tcnica de bsqueda de
premisas llevara consigo una dosis de inseguridad jurdica que podra
quebrar el fin del derecho. En relacin con la crtica de la ingenuidad
de la tpica jurdica se suma aquella que afirma que el mtodo tpico
por s solo no puede dar una explicacin de la argumentacin jurdica
porque se queda en la estructura meramente retrica o superficial de
los argumentos alejndose del nivel de la aplicacin del derecho.
Desde esta visin crtica, la tpica se limitara 58 Vid. ATIENZA, cit.,
pg. 97 y GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 136.
59 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 58. 60 Para GARCA AMADO, Teoras de la
tpica jurdica, cit., pg. 114, la nocin de problema es excesivamente
vaga pues la mera concesin de importancia prioritaria al
pensamiento de problemas no basta de por s para caracterizar de
forma unvoca ni excesivamente original una direccin metodolgica o
una teora del derecho () una caracterizacin que debera estar
dotada de una mayor especificidad de la que supone la identificacin
de problema con toda cuestin que admita ms de una respuesta,
como hemos visto que lo entiende Viehweg. 61 Para GARCA
AMADO, Teoras de la tpica jurdica, cit., pg. 135, los tpicos se
refieren a una multiplicidad de nociones: puntos de vista directivos,
puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes,

argumentos materiales, enunciados empricos, conceptos, medios de

persuasin, criterios que gozan de consenso, frmulas heursticas,
instrucciones para la invencin, formas argumentativas, etc. Y como
tpicos se citan adagios, conceptos, recursos metodolgicos,
principios de Derecho, valores, reglas de la razn prctica, standards,
criterios de justicia, normas legales etc.. 62 Cfr. ATIENZA, cit., pg.
60. En el mismo sentido, DORANTES DAZ, F.J., La tpica, Alegatos,
N 32, 1996, pg. 1. Pablo Sanz Bayn 9 8 | w w w . r t f d . e s a
sugerir un catlogo de tpicos o premisas que se utilizan en la
argumentacin pero no proporcionara una respuesta a la metodologa
jurdica63, ni siquiera el comienzo de una respuesta a la cuestin
central, que no es otra que la de la racionalidad de la decisin
jurdica64. Esta cuestin fue la que ms preocup a Vallet en el
sentido de pensar que el juicio tpico pudiera convertirse en un "juego
retrico", movindose entre un catlogo de tpicos y conclusiones
analgicas65. Falta de legitimacin de los tpicos: Viehweg sostiene
que la legitimacin de los tpicos dependen de la subordinacin a la
autoridad. Pero aqu surge la dificultad antes sealada acerca del
orden de prelacin en la tpica, de sus catlogos de tpicos y en
relacin con la identidad de los juristas que los enunciaron. Porque si
los tpicos se legitiman porque son aceptados por hombres notables,
es de suponer que existe un rango de jerarqua por el cual se ordenan.
Viehweg no especifica cmo se ha establecido histrica y
jerrquicamente esta legitimacin y en funcin de qu autoridad se ha
determinado su reconocimiento. Adicionalmente, en caso de
contradiccin de tpicos, cada parte en litigio invocar el que mejor
convenga a su derecho, y ambos tpicos, siendo vlidos y razonables,
podran conducir a soluciones justas pero divergentes66. Sin duda la
cuestin de la legitimacin es una de las ms controvertidas que se
suscitan contra la tpica. En realidad, como pone de manifiesto Garca
Amado, la legitimidad de los tpicos radica en el consenso y aunque
ste no sea garanta absoluta de racionalidad en la decisin sobre el
problema, s tiene la virtualidad de proteger un cierto nivel de
seguridad jurdica, pues las premisas de la discusin se legitiman en
funcin de la aceptacin del interlocutor sin llevar directa e
irremisiblemente a la conclusin final67. Como ya advirtiera Cicern, a
la fase inventiva o ars inveniendi le sigue la fase dialctica o ars

iudicandi, un proceso selectivo y argumentativo que se desarrolla 63

Cfr. ATIENZA, cit., pg. 60. 64 Vid. GARCA AMADO, Teoras de la
tpica jurdica, cit., pg. 369. De hecho, para este autor la tpica no
constituye una autntica o suficiente teora de la argumentacin, se
quedara en un primer estadio de una tal teora, describira los
primeros pasos o el punto de despegue del proceso argumentativo,
que termina en la decisin. Sera () un medio de seleccin de
hiptesis de seleccin. En trminos similares, ATIENZA, cit., pg. 63:
la tpica jurdica que inaugura Viehweg () no suministra una base
slida sobre la que edificar una teora de la argumentacin jurdica. 65
Cfr. VALLET, cit., pg. 79. 66 Coincidimos con ATIENZA, cit., pg. 54,
en esgrimir esta crtica por cuanto en la obra de Viehweg no queda
suficientemente clarificado por cual solucin se decanta el autor, qu
ha de prevalecer y en virtud de qu criterio. Lo contrario sera atentar
(ingenuamente) contra el principio de seguridad jurdica que demanda
todo ordenamiento justo. 67 En opinin de GARCA AMADO, Teoras
de la tpica jurdica, cit., pgs. 341 y sigs., el consenso en la tpica se
refiere a la seleccin racional de las premisas y no en la decisin,
"como opcin concreta basada en la eleccin de una de las soluciones
posibles, y de los argumentos que pueden apoyar esa y no otra de las
soluciones en disputa". Sobre la tpica jurdica en Viehweg 99 | w w
w . r t f d . e s sistemticamente para buscar la opcin ms justa y a la
vez la formalmente correcta68. Por otra parte, en nuestra cultura
jurdica actual, los ordenamientos positivos se legitiman cada vez ms
por remisin a la idea de voluntad general expresada mediante una
cmara de representantes como poder legislativo. Es cierto que
Viehweg no atiende al derecho poltico o constitucional, pero no es
menos cierto que puede advertirse el inters que tiene la tpica
-aunque permanezca oculta- para proporcionar el desarrollo normativo
requerido por los regmenes constitucionales abiertos (como la
Constitucin Espaola de 1978). La imprecisin e indeterminacin de
muchos de los preceptos constitucionales hace que los conceptos
controvertidos deban ser completados y teorizados por la jurisdiccin
ordinaria y en ltima instancia por un Tribunal Constitucional. Es por
ello que para lograr que una Constitucin abierta se desarrolle
normativamente a travs de acuerdos incompletamente teorizados por
abstraccin, el legislador deba articular un mtodo tpico ocultado

dentro del sistema a travs de procedimientos deliberativos y

argumentativos en el marco institucional previsto por la propia
Constitucin. En este sentido, la tpica como mtodo del pensamiento
problemtico sin duda ofrece una base para la discusin,
interpretacin y solucin de las controversias constitucionales69.
Teora exclusivamente judicial e iusprivatista: Es innegable que la
teora tpica de Viehweg discurre por un planteamiento civilista
conforme con la atipicidad que impera en el mbito del derecho
privado. Por esta razn, no parece estar desencaminada la crtica que
se sostiene contra Viehweg por su alusin casi exclusivamente al
proceso civil, desatendiendo la importancia que tienen otros diversos
mbitos de la sociedad jurdica que tambin participan en la creacin y
justificacin de reglas jurdicas. En este sentido, entendemos que
Viehweg ofrece una visin reduccionista de la tpica orientada hacia el
derecho privado y judicial. No obstante, dicha crtica debe ser
matizada o cuanto menos minimizada. La aproximacin del
pensamiento problemtico al derecho pblico ha sido un campo poco
explorado por la doctrina, que encuentra su razn en la nota de
tipicidad que caracteriza su praxis jurdica, que parece, en principio,
menos abierta a la argumentacin, a la retrica y a la disputa dialctica
en trminos de igualdad procesal. Ello se observa con nitidez si
atendemos al derecho administrativo o al derecho tributario,
regmenes normativos que operan con cierto automatismo en su
aplicacin ordinaria por medio de formularios y modelos
estandarizados y ya ms recientemente, a travs de las vas
telemticas, en lo que se ha dado en llamar administracin
electrnica. As, la capacidad de hacer valer argumentativamente
diferentes puntos de vista 68 Cfr. ATIENZA, cit., pg. 54, RECASENSSICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg. 1066 y
CORRAL GENICIO, cit., pg. 94. 69 Para profundizar sobre la relacin
entre tpica y derecho constitucional, vase CLAVERO, B., "Imperio
de la ley, regla del Derecho y tpica de Constitucin", Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, N 1,
1997, pgs. 41-78. Pablo Sanz Bayn 100 | w w w . r t f d . e s
confronta con el imperium de los entes administrativos como
contraparte del administrado, pues como indica Prosper Weil, la
Administracin debe, en inters del servicio pblico, poder imponer,

unilateralmente, sin necesidad de previo pronunciamiento judicial,

obligaciones a los particulares, y su decisin debe ser tenida como
jurdicamente vlida en tanto que el interesado no promueva su
anulacin por el juez70. En efecto, la naturaleza del procedimiento
administrativo hace complicado el desenvolvimiento del pensamiento
tpico, aunque ste conservar todo su potencial cuando el
administrado proceda en va contenciosa-administrativa una vez
agotada la va administrativa71. Con todo, el mtodo problemtico
puede y debe ser extendido al derecho pblico, no slo como mtodo
operativo de los poderes legislativo y ejecutivo, sino, en trminos ms
amplios, de aquellos operadores jurdicos del mbito de la
administracin pblica, incluyendo a las instituciones del Estado. De
hecho, cuando aparecen preceptos controvertidos o no teorizados
suficientemente que exigen desarrollo normativo en orden a la
decisin jurdica, implcitamente se estn reconociendo la existencia
de procedimientos argumentativos para determinar contenidos, tanto
imprecisos como valorativos. Adicionalmente, la necesidad de la tpica
queda tambin en evidencia ante el desarrollo y sofisticacin de
ciertas reas del derecho, las cuales presentan problemas acuciantes
que el sistema no ha sido capaz encauzar a travs de vas jurdicas
apropiadas en orden a su resolucin. En este sentido pueden
mencionarse los derechos de personalidad, especialmente en cuanto
son susceptibles de lesin injusta, pues como observa Lpez Jacoiste,
el despliegue tpico de los derechos de la personalidad se acusa en la
responsabilidad civil, ya que el reconocimiento jurdico de su
condicin requiere formulaciones abiertas, aptas para la flexible
adecuacin hacia reas de la personalidad progresivamente proclives
a sufrir ataques cada vez ms refinados y sutiles; e, igualmente, al
hacerse necesario reafirmar su respeto y sus prerrogativas en
contextos de nuevo planteamiento o frente a contingencias antes
insospechadas. Lo cual condiciona un derecho de daos que precisa
ser elstico, a fin de proveer a hiptesis atpicas y eventos
sobremanera proteicos, novedosos72. A este respecto, la apertura de
los derechos de personalidad se conecta con los derechos
fundamentales73, ya que stos en muchas de sus manifestaciones se
70 Cfr. WEIL, P., Derecho Administrativo, Madrid: Civitas, 1986, pg.
50. 71 En clave de derecho administrativo son muy escasos los

trabajos que abordan el mtodo tpico. Por ejemplo, RODRGUEZ DE

SANTIAGO, J.M., "Sistema, tpica y argumentacin en la metodologa
del Derecho administrativo actual", en Panorama jurdico de las
administraciones pblicas en el siglo XXI: homenaje al profesor
Eduardo Roca Roca (coords. Jaime Rodrguez-Arana Muoz, Iigo del
Guayo Castiella), 2002, pgs. 1281-1308 y VILLAR PALAS, J.L., Una
visin tpica de la tpica, en Administracin y Constitucin: estudios
en homenaje al profesor Mesa Moles, 1982, pgs. 623-679. 72 Cfr.
LPEZ JACOISTE, J.J., "Una aproximacin tpica a los derechos de
la personalidad", Anuario de derecho civil, Vol. 39, N 4, 1986,
pg.1060. 73 Sobre la interrelacin entre el mtodo tpico y los
derechos humanos, vase, ELSEGUI, M., "La interpretacin de los
derechos humanos desde la tpica y la lgica de lo razonable en el
Profesor Puy", en Tpica, retrica y dialctica en la jurisprudencia:
estudios en homenaje a Francisco Sobre la tpica jurdica en Viehweg
101 | w w w . r t f d . e s superponen e identifican con los primeros,
operan en coincidente sentido al par que aaden concisin formal,
invocabilidad difusiva y sobre todo, cauces nuevos de ejercicio y
defensa74. Sin embargo, la problematicidad de la invocacin de
derechos fundamentales en los procesos judiciales pone de relieve
una tpica de los derechos (individuales e inalienables) por la cual ha
circulado el discurso dominante de la cultura poltica y jurdica desde la
segunda mitad del siglo XX, un discurso reivindicativo acostumbrado a
argumentar a favor de los derechos humanos obviando las razones de
la obligacin75. Frente a esta tpica de los derechos se opone una
tpica de la responsabilidad, que en lugar de estar basada en la sola
exigencia de derechos adopta la responsabilidad para con la
comunidad como punto de partida, y no por eso perderan los seres
humanos sus derechos. Al contrario. Al responsabilizarnos
personalmente como miembros de la comunidad, al tener en cuenta
no slo nuestra propia situacin sino la de los dems, y estar
dispuestos a aportar lo que la comunidad tanto local como global
espera de nosotros, cada uno vera por aadidura respetado tambin
en sus derechos76. En definitiva, la tpica jurdica no es ajena a
ninguno de los horizontes del derecho moderno, ya sea privado o
pblico. Sera interesante, por tanto, no limitar el pensamiento
problemtico meramente a las cuestiones judiciales de derecho

privado sino explorar su ampliacin al proceso legislativo y en general

Puy, 2011, pgs. 135-152 y MANO, C.A., "La tpica como la adecuada
aproximacin a los problemas jurdicos: el concepto de los derechos
humanos", en Tpica, retrica y dialctica en la jurisprudencia:
estudios en homenaje a Francisco Puy, 2011, pgs. 253-262. 74 Aade
LPEZ JACOISTE, cit., pg. 1062: La deduccin abstractamente encerrada en
premisas recibe denuncia de esterilidad y se subraya la necesidad de
sustentarla en complementarios fundamentos de apoyo, los cuales han de
estar en consonancia con el especfico campo argumental sobre el que se
debata. La especializacin instrumental y tcnica determina puntualizaciones
que propenden a agrupar y dibujar reas de riesgos, de materias, de
actividades. Las distintas especies contractuales de seguros son evidente
consecuencia de ello. Trtese de reas abiertas y variadas, e informadas por la
peculiaridad ofrecida por los diferentes ramos de daos y de lneas de proceder
socialmente consolidadas o en vas de progresiva consolidacin, por lo que
exceden de cualquier posible encasillamiento en patrones, cerrados y tpicos.
75 Como seala RAMREZ, RAMREZ, J.L., Tpica de la responsabilidad:
reivindicacin de la retrica para la ciudadana moderna, Utopa y praxis
latinoamericana: revista i
rnacional de filosofa iberoamericana y teora social, N 21, 2003, pgs. 101115, las ideologas modernas (liberalismo-socialismo) son hijas de una misma
tpica en la que se barajan los derechos del individuo en contraposicin de la
comunidad, mbito de conflicto entre el individuo, como acreedor de derechos,
frente a la comunidad como deudora. El mismo esquema dialctico se repite en
la tpica de los derechos en diferentes mbitos humanos: clases obrera y
burguesa, negros-blancos, masculino-femenino, inmigrantes-nacionales etc. En
sus palabras: La democracia moderna ha venido a concebirse como una
sociedad en la que cada individuo reclama sus derechos y en la que la
legislacin vela por su defensa. Todo esto conduce a la hegemona de las ticas
utilitaristas y

las virtudes

deontolgicas, relegndose a segundo plano la tica de

humanas. La obsesin de la defensa de mis derechos me lleva a

ocultarme a m mismo mis obligaciones. 76 RAMREZ, cit., pg. 114. Pablo

Sanz Bayn 102 | w w w . r t f d . e s al mbito profesional de aquellos
operadores jurdicos que buscan y justifican soluciones jurdicas, tales como
abogados, rbitros o mediadores77. 7. TPICA Y JUSTICIA La funcin de la
tpica que nos descubre Viehweg puede decididamente ayudar a proporcionar
soluciones jurdicas, porque permite contrarrestar las deficiencias en que han

incurrido los modernos sistemas legales dominados por una dogmtica que ha
imposibilitado el desenvolvimiento de una reflexin consciente y constante
sobre los fundamentos que apuntalan la legitimidad de las normas. Como parte
de lo que denomina cettica, Viehweg encuentra que la teora material del
derecho representa un paso ms all que el simple reconocimiento de los
dogmas jurdicos del sistema pues lo determinante en ella es la bsqueda de la
justificacin de los mismos mediante la respuesta a la pregunta por lo justo en
concreto. De ah que la dogmtica jurdica se vincule estrechamente con la
tpica como expresin cettica del derecho para evitar la petrificacin del
ordenamiento a que conduce una dogmtica inmersa en un sistema positivista
que no cuestiona la validez o eficacia de las normas estatales. As,
problematizando la fundamentacin de las normas positivas mediante la
cettica de los tpicos, Viehweg postula una concepcin de lo justo concreto
(aqu y ahora), como objeto real de la ciencia del derecho78. A este respecto
nos parece infundada la crtica de Kant, para quin la tpica no era ms que
una simple disciplina de la que se pueden servir los maestros de escuela y los
oradores para examinar, bajo determinados ttulos, lo que

mejor conviene a

una materia y sutilizar sobre ella con la apariencia de razonamiento o

charlar ampulosamente79. Como hemos examinado concisamente en
este trabajo, Viehweg demuestra la importancia de la tpica,
verificando su vigencia en el ius civile, en el mos italicus e incluso en la
moderna doctrina civilista. Esto nos lleva a pensar que al contrario que
lo dicho por Kant, difcilmente la cultura jurdica contempornea podra
desconectar la tpica de la jurisprudencia a travs de una
sistematizacin deductiva, aunque ciertamente la pretensin o inercia
dominante parece estar orientada a tal efecto. La frecuente utilizacin
de

conclusiones

analgicas

para

la

aplicacin

efectiva

del

ordenamiento jurdico es indicativo de que no existe ni puede existir un

sistema jurdico lgico perfecto80, y que por eso se hace ineludible el
recurso a la tpica para abarcar la realidad humana y social en toda su

complejidad natural. En cuanto a la matematizacin o cientifizacin de

la tcnica jurdica pretendida por Leibniz, cabe aadir lo que Villey
afirma rotundamente al respecto, que es imposible imponer al
derecho el modelo de las ciencias 77 Vid. MORELLI, cit., pg. 89. 78
Cfr. CABRERA HERMOSILLO, cit., pgs. 6-8. 79 VIEHWEG, cit., pg.
69. 80 Cfr. RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico,
cit., pg. 1066. Sobre la tpica jurdica en Viehweg 103 | w w w . r t f
d . e s acabadas: los juristas no son los mulos de Euclides, de
Newton, ni de los tecncratas contemporneos81. Evidentemente, en
un ordenamiento jurdico formalmente lgico, la justicia se convertira
en algo mecanicista, impersonal y automatizado, que a la postre se
configurara en funcin de un determinado algoritmo a travs del cual
operara una especie de computadora judicial. A tal efecto, la funcin
jurisdiccional se constreira en ltima instancia a un programa de
software que transformara los datos de entrada (hechos) en datos de
salida (derecho), con independencia de lo justo, que quedara al
arbitrio del poder legislativo objetivado en el Estado en tanto que
programador informtico y seleccionador de los axiomas que dan
salida mecnica a los datos problemticos de entrada. La
interpretacin en el marco de un sistema jurdico positivista
configurado de tal modo se topara con la estructura abierta del
lenguaje y del pensamiento humano. Y en la prctica, como nos
demuestra la historia del derecho y confirma Viehweg, difcilmente
podra obtenerse un sistema legal por medio de una matematizacin
completa del lenguaje jurdico, pues constituye una tarea que carece
de sentido mientras los elementos del clculo no se hubieran
predeterminado. Es decir, las reglas jurdicas deberan estar

previamente legitimadas y esa legitimacin necesita discusin,

valoracin, argumentacin, en definitiva, de tpicos82. Adems, como
ya declar Aristteles, no se puede pedir el mismo grado de certeza a
todas las disciplinas porque una cosa son las matemticas y otra los
saberes prcticos, pues cuando se trata de un asunto de este gnero
(el bien y lo justo), es propio del hombre instruido buscar la exactitud
en cada gnero de conocimientos en la medida en que la admite la
naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sera aprobar a un
matemtico

que

empleara

la

persuasin

como

reclamar

demostraciones a un retrico83. Esta aspiracin sistematizadora,

axiomtica y formalista, tendra como efecto terminante la eliminacin
de la discusin jurdica, de la interpretacin, y en definitiva, de la
argumentacin, que es la naturaleza comn de todo mbito humano y
social. Argumentar constituye un quehacer cotidiano para los
diferentes operadores jurdicos y, de modo especial, para quienes
desempean la funcin judicial. Dado que las decisiones de los jueces
estn sometidas a un cierto control de racionalidad, es posible
concebir las argumentaciones jurdicas empleadas en la aplicacin del
derecho como un modo institucionalizado de ejercitar la racionalidad
prctica. Sin embargo, esto no implica -en contra de lo que con
frecuencia se suele afirmar- que los procesos argumentativos jurdicos
estn sujetos exclusivamente a las leyes de la lgica 81 Cfr. VILLEY,
cit., pg. 142 y sigs. 82 ROSANE ROESLER, C., Theodor Viehweg:
Un constitucionalista adelantado a su tiempo?, Doxa, Cuadernos de
Filosofa del Derecho, N 29, 2006, pg. 310, tomando como
referencia a Viehweg, comenta que cualquier anlisis del contexto de
legitimacin que regrese a los orgenes acaba por desvelar una

ignorancia humana que tiene que suplirse con una conviccin o un

acto de fe: Una negativa, tal como la del positivismo, a proporcionar
fundamentos de creencia como legitimacin atiende al inters de
propiciar una neutralizacin en un mundo dividido en concepciones
valorativas

diversas

y,

en

ocasiones,

antagnicas.

83

Vid.

ARISTTELES, cit., pg. 2 (Libro I, Captulo III). Pablo Sanz Bayn

104 | w w w . r t f d . e s deductiva. Cabe sostener el carcter racional
de la aplicacin del derecho sin caer en un logicismo a ultranza ni en
una defensa cerrada de las artes de la retrica84. La tpica permite
flexibilizar

la

interpretacin

jurdica

mediante

criterios

de

racionalizacin de naturaleza no dogmtica, tomando en consideracin

otros aspectos aparte del normativo, tales como lo que es justo aqu y
ahora, haciendo alusin al contexto histrico social como parte
fundamental del mtodo interpretativo. Estas directrices pueden ser
cualquier tipo de argumentos aceptados con generalidad, que
permitirn -gracias al hecho de ser compartidos por la mayora de los
miembros de una comunidad- un nivel ptimo de consenso,
posibilitando la resolucin de los conflictos en un marco de
entendimiento comn. Si se prescinde de la tpica, se nublara la
apora fundamental de la jurisprudencia y por ende, se terminara por
abstraer el derecho de la realidad humana y social, alejndolo de los
problemas concretos. Por esta sola razn, la orientacin de Viehweg
es muy oportuna para el derecho, porque lo devuelve a su verdadera
funcin. Rescatar al derecho y reconducirlo a su fin exige de una
tpica que enriquezca y flexibilice la cultura jurdica actual, dominada
por una concepcin del Estado como creador del derecho que ha
terminado por invertir la teora de fuentes del derecho. En este sentido,

suscribimos enteramente la opinin de Villey, quin hace notar que con

la instauracin del Estado moderno el derecho ya no ser la solucin
justa sino el conjunto de las leyes85. Por tanto, desde una
sistematizacin axiomtica-deductiva, podemos afirmar que la justicia
se concibe en los trminos del contractualismo social, donde la falta de
atencin a la justicia en relacin con el derecho obedece a la
preferencia que obtiene la interrelacin entre el derecho, la ley y el
Estado, como queda patente en la presente cultura jurdica. Esta
posicin de partida, acusa una marcada contradiccin respecto del
sentido clsico o tradicional de la justicia (particular), como objeto
fundamental de la ciencia del derecho, en los trminos en los que se
recoge en Aristteles o en la jurisprudencia romana, y que confirma y
reivindica Viehweg, apoyndose en las aportaciones contemporneas
a la civilstica, principalmente de Von Hippel, Esser y Wilburg86. 8.
ESTADOS DE LA CUESTIN El presente trabajo ha intentado
demostrar la importancia que la obra Viehweg ha tenido para la
reivindicacin de la tpica como instrumento jurdico frente a los
excesos racionalistas, positivistas, dogmticos, 84 Ah se ubicara
entre otras, la va defendida por la teora discursiva de la
argumentacin jurdica elaborada por Alexy a partir de presupuestos
de Habermas, as como las correcciones contextualistas de la misma
llevadas a cabo por Klaus Gnther. Sobre este particular, VELASCO
ARROYO, cit., pgs. 49-68. 85 Cfr. VILLEY, cit., pg. 97. 86 Cfr.
RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento jurdico, cit., pg.
1079. Sobre la tpica jurdica en Viehweg 105 | w w w . r t f d . e s
conceptualistas y formalistas. Sin nimo de cerrar una conclusin al
respecto, nos limitamos a apuntar una serie de reflexiones sobre los

estados de la cuestin planteada. i. Ms all de las observaciones

crticas antes referidas, coincidimos con gran parte de los autores que
han tratado esta cuestin en sealar que uno de los mritos de
Viehweg no ha sido construir una teora sino el hecho de haber abierto
un nuevo campo para la investigacin jurdica87. Adems de este
mrito, la teora de Viehweg representa un alegato contra una rgida
sistematizacin del razonamiento jurdico moderno. Esta rigidez ha
terminado por internar su objeto en el sentido clsico -la apora
fundamental de la bsqueda del derecho como lo justo (aqu y
ahora)- en favor de los principios de legalidad y de seguridad jurdica.
Principios informadores del ordenamiento jurdico que son propios de
una concepcin racionalista y positivista del derecho basado en un
modelo axiomtico-deductivo. As pues, el recurso de la tpica puede
contrarrestar algunos de sus efectos y deficiencias. Es en este
contexto donde hay que ubicar la contribucin de la obra de Viehweg y
su especial inters para mejorar el derecho y el modo de pensarlo y
aplicarlo. ii. De la lectura y anlisis de la obra Tpica y jurisprudencia
se infiere que es una investigacin que no es propiamente histrica,
sino sobre todo de fundamentos, para resaltar una perspectiva pocas
veces observada por los tericos del derecho moderno. Viehweg
defiende que la jurisprudencia no es ni debe ser una ciencia en sentido
fsico-natural pero que no por ello su cientificidad ha de verse
mermada. Por tanto, en derecho no puede hablarse de verdadero o
falso, como en las ciencias fsicas y matemticas sino de justo o
injusto, razonable o no razonable. Las decisiones o conclusiones
exigen partir de enunciados ciertos, aceptados como vlidos y
susceptibles de servir al fin del derecho que es la solucin justa. iii.

Como se ha tratado en la presente reflexin, la tpica es una tcnica

del pensamiento que tiene como fin la resolucin de un problema
(apora fundamental de lo justo aqu y ahora), el anlisis de las
distintas alternativas de solucin (topoi) y como fundamento la
legitimacin por va de reconocimiento general sobre la base del
sentido comn. Pero Viehweg no pretende presentar la tpica como un
mtodo cerrado e inamovible. Si el derecho vive en funcin del
problema que trata de resolver, la tpica ha de ser flexible e
integradora, intentando orientar el sistema hacia el problema, o la
respuesta hacia la pregunta en los trminos del binomio cetticadogmtica presente en la ciencia del derecho. Viehweg insiste en que
a pesar de su postura acrtica, la dogmtica jurdica es racional dentro
de los lmites que representan las premisas del sistema, pues no debe
obviarse que en la dogmtica jurdica se encuentra ausente una crtica
a los fundamentos de la norma, pero no una renuncia a los mtodos
desarrollados por la ciencia jurdica que en su conjunto tiene la funcin
de desarrollar y ensanchar, por as decirlo, los contenidos del 87 Cfr.
ATIENZA, cit., pg. 63. Pablo Sanz Bayn 106 | w w w . r t f d . e s
mismo sistema dogmtico-jurdico particular88. La tpica no rompe
pues con el mtodo sistemtico porque no desconoce que existe un
legislador, unas normas positivas, unos precedentes judiciales y una
dogmtica que ayuda a conocer y comprender lo anterior. En palabras
de Lpez Jacoiste, la tpica, no opone a la sistemtica jurdica como
tal, sino a la sistemtica cerrada, de suerte que en modo alguno
abdica de visiones omnicomprensivas; lo que sucede es que las busca
a travs de vivaz apertura argumental y no por va de cerrada
deduccin; pone en juego principios mediante los cuales da razn de

lo particular, y por ese camino llega a sntesis fecundas dotadas de

valor general89. iv. La bsqueda de la verdad no corresponde al
derecho sino a la filosofa90. Pero esto no significa que el jurista
pueda incurrir en juicios relativistas o arbitrarios. Efectos que seran
inadmisibles por razones de justicia y seguridad jurdica. El derecho se
ubica en el campo de lo razonable, no de la certeza, entendiendo que
las normas jurdicas no son ms que las estimaciones del legislador
sobre lo justo en un momento concreto. Por tanto, la funcin de la
tpica es buscar proposiciones normativas razonables para que la
decisin sea justa. v. El pensamiento problemtico no altera el sistema
de fuentes del derecho. Los tpicos son puntos de vista, signos
pragmticos que se refieren a un contexto situacional, pero no pueden
suplantar a la norma legal. En este sentido, coincidimos con Garca de
Enterra en sealar que los tpicos operan como principios generales
del derecho: "los topoi en que se concentra la experiencia jurdica han
de ser normalmente los puntos de condensacin del mundo de valores
superiores que en el Derecho viven (...) que se concreta no en un
orden abstracto, lejano, evanescente, de preceptos o de directivas,
sino en unos principios generales del Derecho perfectamente
singulares y especficos, operantes en mbitos problemticos
concretos (...) son verdaderamente principios en sentido ontolgico
que informan la institucin en que se manifiestan, y no meras mximas
o reglas heursticas; son generales, en cuanto, en cuanto procedentes
de una estimativa objetiva y social (...) Razonar en Derecho,
interpretar las normas o los actos jurdicos, aplicar el Derecho, no es
ms que operar con esos principios, alrededor de los cuales se ordena
todo el particularismo de las reglas y de los actos concretos"91. Por

tanto, los tpicos podran asimilarse a los principios generales del

derecho a que hace referencia el art. 1 del Cdigo Civil espaol en sus
apartados 4 y 6 como principios informadores de la institucin en que
se manifiestan, perfectamente singulares y especficos, () y que
estn configurados en orden a crculos problemticos concretos,
obedientes a la estructura tpica y no axiomtica92. 88 Cfr.
CABRERA HERMOSILLO, D., cit., pg. 4. 89 LPEZ JACOISTE, cit.,
pg. 1064. 90 Cfr. VILLEY, cit., pg. 166. 91 Vid. GARCA DE
ENTERRA, prlogo a Tpica..., cit., pgs. 16-19. 92 Art. 1 CC. 1. Las
fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la costumbre y
los principios generales del derecho. 4. Los principios generales del
derecho se aplicarn en defecto Sobre la tpica jurdica en Viehweg
107 | w w w . r t f d . e s vi. El pensamiento problemtico no niega la
idea de sistema sino que opera como contrapeso ante la aplicacin
rgida e inflexible del derecho. Su recuperacin podra contrarrestar la
deriva del mtodo sistemtico en el marco de un Estado de Derecho
cada vez ms normativista e intervencionista, ayudando a flexibilizar la
tarea del juez, amplindole su horizonte interpretativo para buscar
soluciones justas y razonables. Viehweg no contrapone tpica-sistema
o tpica-lgica. Que Viehweg critique o rechace los excesos del
sistema jurdico axiomtico-deductivo no implica que el derecho deba
prescindir de una lgica deductiva: "la deduccin como es natural es
imprescindible en todo pensamiento, pero aqu no juega de ningn
modo un papel directivo (...) decisiva es ms bien la eleccin de
premisas, que se produce como consecuencia de un determinado
modo de entender el derecho"93. vii. Compartimos con Vallet la
conviccin de que "el Derecho es algo inseparable de la vida, mientras

que de una abstraccin no puede deducirse con exactitud matemtica

sino conclusiones igualmente abstractas, descarnadas de toda
circunstancia, y de las cuales, normalmente, el caso juzgado se hallar
al margen, por escapar de la certidumbre lgico formal"94. En
consecuencia, una extensin tpica que atienda a los criterios de
justicia

(que

exigen

ponderar

diversos

principios,

normas

circunstancias, sopesar argumentos y soluciones...), ayudar sin duda

a que el derecho sea ms abierto, ms vivo y ms justo95. Esta
conviccin de que el criterio ltimo del razonamiento jurdico es tico y
no lgico hace necesario un estilo de argumentacin retricodialctico
que consiga llegar a una solucin justa y razonable, pues en tal tarea
participa la personalidad entera del jurista, cuyo orgullo consiste en
practicar un arte no solo meramente intelectual, sino tambin
moral96. viii. Las palabras de las leyes pueden tener sentidos
diferentes pero tomando nicamente uno de las significaciones para la
construccin del axioma se eliminan mltiples conexiones de
problemas. Por esta razn, el pensamiento lgico-axiomtico no
cumple ptimamente la misin del derecho (decir qu es lo justo aqu
y ahora) si no procede en ltima instancia tpicamente97. de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico. 6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. 7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido. 93 VIEHWEG, cit.,
pg. 149. 94 Cfr. VALLET, cit., pgs. 78-79. 95 CORRAL GENICIO,

cit., pg. 89. 96 RECASENS-SICHES, Panorama del pensamiento

jurdico, cit., pg. 1069. 97 En el mismo sentido CORRAL GENICIO,
cit., pgs. 91 y 105, quin considera que en la tpica de Viehweg hay
ms sincretismo metdico del que parece, por ello afirma que,
denominar tpico a este estilo de pensamiento puede traer consigo el
peligro de identificar el todo con la parte: "Personalmente pienso que
la nomenclatura quiere resaltar la parte olvidada por el Pablo Sanz
Bayn 108 | w w w . r t f d . e s ix. Todo proceso nace de una
controversia y debe concluir mediante una sentencia bajo apariencia
de silogismo. La premisa mayor en cualquier caso no es dada y es
necesaria buscarla, inventarla, elegirla de entre una pluralidad de
diversas frmulas. En todo proceso no slo se invocan normas
positivas sino tambin principios generales del derecho, precedentes
judiciales, equidad, oportunidad, esto es, factores que los jueces
tienen en cuenta a fin de resolver la controversia jurdica de que trae
causa el mismo proceso. Las partes se sirven del arte de la
argumentacin para refutar las razones del contrario, para demostrar
su irrelevancia para el caso en litigio, desacreditar sus pruebas y hacer
prevalecer su propia tesis. Al final, la victoria corresponder a la mejor
defensa del caso, a la parte que haya sabido encontrar en apoyo de su
causa los lugares comunes ms arraigados en el rgano jurisdiccional,
argumentando de manera ms convincente, persuasiva y elocuente.
La solucin del tribunal no ser la ms verdadera sino la ms
oportuna, razonable y aceptable, la que encuentre ms adhesiones
por consenso. x. Por tanto, como una solucin de derecho no puede
ser verdadera o falsa, sino justa o injusta, razonable o no razonable, el
instrumento

intelectual

que

necesitan

los

juristas

no

es

la

demostracin cientfica operada por lgica formal, sino la racionalidad

prctica del mtodo tpico98. Coincidimos finalmente con la opinin de
Figa Faura en el sentido de que Viehweg no ofrece en su ensayo
ninguna metodologa original, sino que se limita a describir lo que los
juristas hacen y han hecho siempre (). Con su ensayo, Viehweg
devolva a los juristas la fe, la confianza en su quehacer anrquico,
confuso, impredecible, intuitivo, amorfo e irracional; les permiti
levantar la cabeza y no sonrojarse ante los cultivadores de las ciencias
naturales9