La Estructuración Axiológica Del Orden

La estructuracin axiolgica del orden econmico en defensa de la propiedad y la libre
iniciativa. El justo equilibrio hacia el desarrollo
225
LA ESTRUCTURACIN AXIOLGICA DEL ORDEN

ECONMICO EN DEFENSA DE LA PROPIEDAD Y LA
LIBRE INICIATIVA. EL JUSTO EQUILIBRIO
HACIA EL DESARROLLO*143
The axiological structure of economic order in defense of property
and free enterprise. The balance to development
Lestructuration de lordre conomique dans la dfense de la
proprit et la libre entreprise. Le juste quilibre
pour le dveloppement
Rodrigo Monteiro Pessoa**144
Resumen
El Derecho Econmico tiene un papel importante en la sociedad. Estructura el orden responsable por las reglas de produccin de riquezas y su respectiva distribucin, debiendo poseer
instituciones fuertes para garantizar una mayor participacin ciudadana en el crecimiento
y as caminar hacia el desarrollo, o centralizar el poder de tales instituciones polticoeconmicas para minimizar la distribucin y acceso a la propiedad a una minora, y as,
caminar hacia el estancamiento. La propiedad, como institucin jurdica, y la libre iniciativa
como su actividad de exploracin, tienen una especial trascendencia en esta estructuracin
axiolgica, y es exactamente su fortalecimiento, objetivando el desarrollo, que vamos a delinear en este artculo.
Palabras clave: Derecho Econmico Orden econmico Propiedad Desarrollo
Abstract
Economic Law has an extremely important role in society. It structures the Economic Order
responsible for the rules for the production of wealth and its respective distribution, so it
must have strong institutions to ensure a greater participation of citizens in growth thus
heading towards development or centralise the power of such political-economic institutions
to minimise the distribution and access to property to a minority, thus heading towards stagnation. Property as a juridical institution and free initiative as its exploring activity have
a special meaning in this axiological structure and its strengthening towards development,
which we outline in this paper.
Artculo recibido el 25 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin el 22 de abril de 2014.
Licenciado en Administracin en la Universidade Federal da Paraba, Brasil. Licenciado en Derecho en

el Instituto Superior de Educao da Paraba, Brasil. Postgrado en Derecho de la Seguridad Social por
Uniderp, Brasil. Magster Acadmico en Derecho Econmico por la Universidade Federal da Paraba,
Brasil. Doctorando en Derecho por la Universidad de Chile, correo electrnico: rodrigopessoa@hotmail.cl.
**
Revista de Derecho Escuela de Postgrado N5, julio 2014

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ISSN 0719 - 1731
DOCTRINA
Key words: Economic law Economic order Property Development
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Rodrigo Monteiro Pessoa
Rsum
Le droit conomique a un rle important dans la socit. Il structure lordre responsable des
rgles de production de richesse et de sa rpartition respective, et doit comprendre dinstitutions
fortes pour assurer une plus grande participation des citoyens la croissance et donc vers le
dveloppement, ou de centraliser le pouvoir de ces institutions afin de minimiser la distribution
et laccs la proprit une minorit, et ainsi, marcher vers la stagnation. La proprit
comme une institution juridique, et la libre entreprise en tant que son activit dexploration,
ont une importance particulire dans cette structure axiologique, et son renforcement, visant
au dveloppement, nous allons dcrire dans cet article.
Mots cls: Droit conomique Ordre conomique Proprit Dveloppement
DOCTRINA
Introduccin
En el actual contexto global, el principal punto de argumentacin poltica de
los Estados se basa en el desarrollo de las naciones. Hacer que el progreso se vuelva
real y satisfactorio es el objetivo mayor de todos los gobiernos. Sea para aumentar
las riquezas en un contexto neoliberal o para que estas riquezas puedan favorecer
a todos los ciudadanos a travs de polticas pblicas.
Independientemente del modelo poltico econmico adoptado por el Estado,
el desarrollo siempre est citado como meta.
Sin embargo, para que este objetivo sea cumplido, es necesario que el ordenamiento jurdico ofrezca herramientas de garanta, configurando las principales
disposiciones jurdicas necesarias al mejor desempeo de la economa, de forma
de respetar los derechos fundamentales involucrados en el sistema econmico y
tambin proteger al propio Estado del mal uso de la mquina pblica cuando se
dan los cambios de mando.
En este escenario, la propiedad y la libre iniciativa deben estar conceptualmente bien delineadas ya que son instituciones fundamentales cuando el debate
aborda el desarrollo, y adems debe existir la estructuracin del orden econmico
de manera favorable a la comprensin holstica del posicionamiento del Estado
frente a la economa.
El derecho econmico ejerce un papel fundamental en este contexto y, junto a
la propiedad y a la libre iniciativa, debe ofrecer la tutela y estructuracin del orden
econmico como nica va posible al desarrollo plural concreto.
Por esto, en este artculo propondremos conceptos para comprender cmo
el Estado chileno debe estructurar su orden econmico, teniendo en cuenta los
elementos que consideramos ms importantes en esta labor. Comencemos por la
evolucin e importancia del Derecho Econmico, para comprender mejor esta
disciplina, para luego estudiar la propiedad y la libre iniciativa como disposiciones del derecho chileno favorables a la construccin del desarrollo plural; luego
explicaremos qu es este desarrollo plural, para finalmente sugerir cmo debe estar
compuesto el orden econmico en el pas.
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1.Antecedentes del Derecho Econmico
Farjat, Grard (1982). Droit Economique. Paris: Presses Universitaires de France, 2e dition, p. 143.
(Traduccin del autor).
1

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DOCTRINA
La economa siempre ha sido una de las mayores preocupaciones sociales

desde el origen de los tiempos. Su papel en el direccionamiento al progreso es
fundamental para los pueblos, y el dominio de sus matices es trascendental para
el crecimiento de la riqueza.
En el siglo XVIII, cuando el mundo ha experimentado los cambios violentos
de la Revolucin Industrial, sustituyendo la mano de obra humana por la automatizacin, el capitalismo como sistema de produccin gan ms espacio y, consecuentemente, los problemas sociales experimentaron nuevos rasgos, exigiendo
una respuesta del Estado.
En este perodo, el Estado no poda hacer mucho a travs del Derecho. Eso
porque la estructura del Derecho Civil y Comercial no era suficientemente fuerte
para regular los mercados, y as, no hubo otra alternativa que optar por el liberalismo econmico.
A la mitad del siglo XIX, cuando el capitalismo pasa a tener una organizacin
colectiva saliendo del capitalismo aislado, donde cada pas se interesaba y era
bsicamente afectado solamente por sus decisiones econmicas recibe an mayor
fuerza terica y prctica el Derecho Econmico. La concentracin capitalista es el
fenmeno decisivo del derecho econmico. Es ella que est en el origen de todas las
grandes mutaciones de las sociedades industriales: la intervencin del Estado () es
una consecuencia de esta concentracin1.
En el inicio del siglo XX, la Primera Guerra Mundial fue responsable de cambios
sociales, polticos, econmicos y jurdicos grandiosos. La destruccin econmica
de Alemania de postguerra ha posibilitado el desarrollo de nuevos pensamientos
sobre el Derecho Econmico, tales como el de Justus Wilhelm Hedemann y Gustav Radbruch. Adems, en este periodo, surgen constituciones que responden a
las nuevas exigencias globales, como la de Mxico (1917) y la de Weimar (1919).
El capitalismo como sistema de produccin ha recibido muchas crticas por
tericos como Karl Marx y Friedrich Engels, a fines del siglo XIX, ya que produjo
muchas desigualdades sociales. Estos autores sostenan que el Estado debe intervenir
en la economa, regulndola. Empero, afirmaron que el Estado tambin debera
ser el dueo de los medios de produccin.
Sin entrar en los problemas de tales conjeturas, es importante sealar que a travs
de este pensamiento se desarrollan las lneas iniciales del Derecho Econmico, que
aparece inicialmente en los Estados socialistas, para posteriormente ser delineado
en los Estados que adoptaban el sistema de produccin capitalista.
Por ende, el fin de la Segunda Guerra Mundial fue un nuevo hito para este
novedoso Derecho, ya que el bloque socialista inici una serie de medidas cam-
228
biantes del sistema de produccin, surgiendo reglas que le modificaran y haran

que los dems pases pudiesen al menos repensar la forma como el Estado se pone
delante los problemas econmicos2.
La libertad de empresa y la explotacin de la propiedad particular generan el
gran conflicto entre el ciudadano y el Estado. Luego, la mediacin de los intereses
originarios de tales relaciones sociales lleva a la judicializacin del factor econmico, adecundolo a las nuevas instituciones ideolgicas creadas por los particulares
en su libre iniciativa, para que no haya abusos en la explotacin de la propiedad.
Cuando la propiedad (como institucin jurdica) est regulada de manera
de permitir inclusin social e igualdad de acceso, las innovaciones, inversiones
y ganas de producir son factores presentes entre los ciudadanos, forjando mayor
crecimiento y desarrollo de la nacin. Esta es la opinin de Daron Acemoglu y
James Robinson, que ser mejor aclarado ms adelante.
DOCTRINA
2.Evolucin del concepto de propiedad

La palabra propiedad viene del proprietas, de Proprius, que significa, por lo
tanto, la calidad de lo que es propio. La propiedad ha pasado por varias etapas: el
poder absoluto en Roma, la visin liberal de la Revolucin Francesa (1789) y el
Cdigo de Napolen (1804), y el diseo del Estado Socialista Sovitico (1917) y
de la doctrina social cristiana, que tiene como eje la encclica del Papa Len XIII,
Rerum Novarum (1891)3. Todas estas etapas han cambiado su concepto, de acuerdo
con el momento social de la historia, hasta llegar a la funcin social, es decir, al
relativismo del dominio absoluto para promover el bienestar general.
Se puede decir que a partir de la Revolucin Francesa la propiedad gana caracteres ms modernos dentro de la perspectiva liberal-individualista, convirtindose
en derecho natural inherente al hombre. Dominus unus, unum dominium4. De
la misma manera lo ha hecho la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776,
disponiendo en su artculo primero que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando
entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; expresamente,
el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios para adquirir y poseer propiedades,
y la bsqueda y obtencin de la felicidad y la seguridad.
En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
procedente de la Asamblea Nacional de la Revolucin Francesa, en el artculo
XVII se encuentran similitudes con el texto de la Declaracin de Virginia, el apoyo a la idea de la propiedad como un derecho innato, siendo inviolable y sagrado
2
Los equvocos y problemas generados con la poltica sovitica no sern objeto de estudio de este trabajo.
Almeida, Washington (2006). Direito de propriedade: limites ambientais no cdigo civil. Barueri (So
Paulo): Manole, pp.16 y 17.
3
Hay un solo Seor y un solo dominio. (Traduccin del autor).

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el derecho de propiedad, nadie podr ser privado de l, excepto cuando la necesidad

pblica, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condicin de una
indemnizacin previa y justa.
En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por resolucin
de la tercera reunin ordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
en los artculos 17.1 y 17.2 tenemos: Toda persona tiene derecho a la propiedad,
individual y colectivamente. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad. Por
ltimo est el artculo 544 del Cdigo de Napolen que establece que la proprit
est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolute, porvu quon
nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements5.
El triunfo capitalista con nfasis en la propiedad privada es la Revolucin
Industrial. Durante este perodo, el sistema capitalista fuerza el principio de apropiacin privada de los medios de produccin. Estos medios se concentran en las
manos de la gente que en general no actuar en el proceso de produccin dirigido
al resultado final. Hay una distincin entre la propiedad, los medios de produccin
y ejecucin del trabajo6.
El derecho de propiedad no puede ms ser considerado como absoluto, ya
que le fue aadido un concepto paralelo que limita su poder de libre uso, goce y
disfrute. Este concepto paralelo es la funcin social, que se realiza a travs de la
correspondencia entre los regmenes poltico y econmico. Si se desea cambiar la
naturaleza del poder poltico, tambin hay que modificar el rgimen de las propiedades y, por ende, crear nuevos modelos econmicos. Y si hoy se busca la eficiencia
socialdemcrata, basada en la promocin del Estado de Bienestar Social, ste es
el diseo que debe arraigar la propiedad. Georges Ripert dice que los derechos no
se otorgan a los hombres, sino para permitir que se cumpla su funcin en la sociedad.
No hay ninguna razn para concederles derechos que les permitieran sustraer el uso
comn de bienes tiles a todos7.
El derecho chileno promulg originariamente en el Cdigo Civil de Andrs
Bello de 1855, el derecho de propiedad en su artculo 582, que mantiene la misma
redaccin hasta los das actuales, diciendo que el dominio (que se llama tambin
propiedad), es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno8.
Silva Otero, Aristdes (2005). La llamada revolucin industrial. Caracas: Universidad Catlica Andrs
Bello, p. 185.
6
Le rgime dmocratique et le droit civil, apud Pacheco, Wellington (1984). A propriedade agrria e seu
novo conceito jurdico constitucional. Revista Ajuris (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul), N32,
Ao XI, Porto Alegre: Ajuris.
7
Caldera, Rafael (1981). Cdigo Civil de la Repblica de Chile. En: Obras completas de Andrs Bello,
Tomo XIV, Caracas: Fundacin La Casa de Bello, p. 409.
8

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La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms absoluta, desde que no se
haga un uso prohibido por las leyes o reglamentos. (Traduccin del autor).
5
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Desarrollando el concepto de propiedad en un significado moderno, y de

acuerdo a las exigencias de bienestar de la Constitucin de la Repblica de Chile
de 1980, tenemos en su artculo 19, nmero 24, incisos 1 y 2, que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. Cuando se seala la funcin
de la propiedad, inmediatamente tenemos la idea de actuar con un propsito
para cumplir con una obligacin, un papel.Ese propsito es la funcin social, es
decir, el cumplimiento de esta tarea en beneficio de la comunidad, exactamente
como fue propuesto por Georges Ripert y que sigue con las ideas de Fernanda
de Salles Cavedon:
DOCTRINA
El Estado contemporneo, comprometido con la realizacin de una funcin social, principalmente a travs del estilo constitucional inaugurado con la Constitucin de Weimar,
dio lugar a una contraccin de la esfera del Derecho Privado, cuyas categoras nucleares,
entre las cuales la Propiedad, han sido marcadas por un carcter social. Desde este hito
histrico, se inaugura una nueva fase del Derecho, ahora comprometido con el Inters Pblico, mediante la limitacin de las libertades individuales y de la nocin de los derechos/
funcin. Por lo tanto, la Propiedad del Derecho contemporneo aparece como la Propiedad
Funcin Social/Ambiental9.
Obviamente, cuando se trata de la funcin social de la propiedad, hay una

referencia directa a la propiedad privada, porque la propiedad pblica ya tiene su
carcter social por naturaleza. En este punto de vista, el objetivo es proporcionar
una limitacin razonable de los derechos y libertades de los dems, garantizando
el acceso igualitario a los bienes y posibilitando el crecimiento individual del ciudadano al mismo tiempo. Y as, satisfacer las exigencias morales necesarias para el
bienestar colectivo.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos, Costa
Rica), ratificada por Chile en 1990, en su captulo V, artculo 32, establece que
toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Los
derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
Hasta hoy mucho se ha dicho sobre la funcin social y uno se pregunta: cmo
es posible verificar que la propiedad cumple con su funcin social? Para responder a esta pregunta se recurre a la doctrina de Clarissa Ferreira Macedo y Cyro
Luiz Pestana Pperi que dialogan en la misma direccin. La funcin social de la
De Salles Cavedon, Fernanda (2003). Funo social e ambiental da propriedade. Florianpolis: Momento
Atual, p. 27. (Traduccin del autor).
9

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propiedad debe ser verificada a travs de un trpode, como el desarrollo (segn

especificaremos ms adelante). Este trpode se refiere a la funcin social, la funcin
econmica (en sentido estricto) y la funcin ambiental de la propiedad.
Cyro Luiz10 indica que la propiedad bien utilizada en la perspectiva social
puede llegar a varias reas, tales como la laboral (cuando se ofrece la posibilidad
de crecimiento a travs de la generacin de empleo y renta), el favorecimiento de
las polticas pblicas (como generadora de recursos para la atencin de la salud,
asistencia social, educacin y el bienestar urbano a travs del pago de impuestos),
y el bienestar social digno (cuando una empresa ofrece a travs de sus productos
y servicios los bienes necesarios y suministros esenciales para la vida social; cumpliendo con la responsabilidad sobre lo que vende, incluyendo la proteccin de
los derechos de los consumidores).
En la perspectiva de la funcin econmica de la propiedad, el mismo autor
comenta que aunque la productividad es indispensable para el cumplimiento de la
funcin social, en el campo econmico, otros elementos, se muestran imprescindibles
al cumplimiento de la funcin social, como la generacin de riqueza, no slo para el
propietario o el empleado directamente vinculados a la actividad, pero sobre todo para
la sociedad, en el desarrollo del comercio, en el pago de impuestos, y en la creacin de
oportunidades laborales11.
A pesar de todas las crticas que existen en la teora utilitarista aplicada a la
propiedad, ella tambin es una buena respuesta que ofrece herramientas importantes a la aplicacin econmica en la funcin social. El utilitarismo es una filosofa
moral consecuencialista, es decir, que juzga lo correcto o incorrecto de las acciones
o las reglas o instituciones por la bondad y la maldad de las consecuencias que
traen consigo. El utilitarismo evala la bondad o maldad de las consecuencias en
trminos de su tendencia a maximizar la utilidad o bienestar12. Los padres del
utilitarismo lo pensaron principalmente como un sistema de decisiones polticas
y sociales, oponindose a un sistema de moralidad personal. La evaluacin utilitarista se puede dividir en dos preguntas relacionadas: 1) la forma de definir el
bien (o utilidad) a la que los tomadores de decisiones sociales deben apuntar y 2)
la forma de agregar experiencias individuales en la utilidad con el fin de evaluar
las consecuencias generales de opciones sociales13.
Uno de los tericos del utilitarismo, Jeremy Bentham, afirmaba, por ejemplo, que la frmula ideal utilitarista apunta que en un estado de cosas en las
11
Pperi (2008). (Traduccin del autor).
Alexander, Gregory y Pealver, Eduardo (2012). An introduction to property theory. Cambridge:

Cambridge University Press, p. 11.
12
13
Alexander y Pealver (2012), p. 12.

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DOCTRINA
Pperi, Cyro Luiz Pestana (2008). A funo social, econmica e a preservao do meio ambiente como
condies limitadoras do direito de propriedade. Artculo del Juris Plenum Ouro, N1, mayo de 2008.
En: Juris Plenum Ouro, N18, marzo de 2011. DVD.
10
DOCTRINA
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que hay ms placer total, pero donde una pequea lite disfruta de todo el
placer, debe ser preferible a un estado de cosas en el que hay un poco menos de
placer total, pero donde todo el mundo lo disfruta por igual. En la economa
del bienestar, un concepto anlogo al de Bentham se refleja en la eficiencia de
Kaldor-Hicks14-15.
Cooter y Ulen, igualmente establecen que el derecho de propiedad provee el
marco legal para la asignacin de los recursos y la distribucin de la riqueza16. Adems, comentan que las sociedades crean la propiedad como un derecho legal para
estimular la produccin, desalentar el robo y reducir los costos de proteger los bienes17.
De esta forma, uno de los objetivos claros del derecho de propiedad es estimular
la produccin, haciendo que la sociedad pueda disfrutar de un mayor incremento
de la riqueza total. Luego, siempre que el uso de la propiedad pueda generar una
situacin donde alguien mejore sin que los dems empeoren, y que ms an proporcione la mejor produccin de riqueza posible, desde una perspectiva colectiva,
esta propiedad cumple con su funcin econmica.
La funcin ambiental de la propiedad es aquella donde se puede concretar
el contenido del artculo 19, N8 de la CPR de 1980. Determina que existe el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Y que es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente. Incluso, el artculo 20, inciso
2 garantiza el uso del Recurso de Proteccin al afectado en su derecho a vivir en
un ambiente libre de contaminacin.
Es decir, la propiedad, si bien productiva, debe preservar el ambiente saludable
a todos, preservando los ecosistemas involucrados para las generaciones presentes
y futuras. Por tanto, se interconectan fcilmente los tres conceptos para que a
travs de la gestin ambiental para el desarrollo sostenible, la promocin del bienestar social y del uso racional para el desarrollo de la actividad econmica pueda
alcanzar los verdaderos objetivos de los intereses difusos en trminos de calidad
de vida saludable.
En Chile existen dos disposiciones jurdicas que hablan del derecho de propiedad. Una de ellas en el Cdigo Civil de 1855, y la otra en la Constitucin de
1980. En ellas es interesante notar que el Cdigo Civil tiene fuertes caractersticas decimonnicas, con enrgica influencia de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que demuestra los rasgos liberales,
14
Alexander y Pealver (2012), p. 14.
La eficiencia de Kaldor-Hicks ya fue analizada en informes pasados, por lo que nos abstenemos de hacer
nuevas consideraciones en esta oportunidad.
15
Cooter, Robert y Ulen, Thomas (2008). Derecho y economa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
2 edicin, p. 113.
16
17
Cooter y Ulen (2008), p. 127.

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delineando un derecho subjetivo cuasi absoluto, contenido en la redaccin del

artculo 582: el dominio (que se llama tambin propiedad), es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
ley o contra derecho ajeno.
La doctrina clsica apunta que el concepto de dominio/propiedad del Cdigo
de Bello contiene cuatro caractersticas bsicas: es un derecho real (porque se ejerce
sobre una cosa, es un derecho in re), es un derecho absoluto (ya que su titular
puede hacer uso de su propiedad sin rendir cuenta a nadie por eso), es un derecho
exclusivo (porque solo le compete el uso y el goce a la persona que es duea de la
cosa y nadie puede oponerse a este uso y goce; y dentro de este concepto individualista el propietario tiene el perfecto derecho para impedir que nadie venga a
gozar de una cosa ajena, aunque no cause dao), y es un derecho perpetuo (no se
extingue con el tiempo)18. Y con esto se comprueba la positivacin de un derecho
de propiedad anlogo al Code, trayendo fisionomas similares a las contenidas en
el Cdigo napolenico de 1804.
Ya la CPR abarca una cierta evolucin conceptual, aadiendo la funcin social
de la propiedad, mismo siendo una Constitucin Poltica con matices tambin
liberales. En el artculo 19, N 24, incisos 1 y 2 vimos anteriormente que la
Constitucin expresamente habla de la funcin social que comprende los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y
la conservacin del patrimonio ambiental.
Estas dos disposiciones componen el trayecto evolutivo del concepto de derecho de propiedad chileno, pues representan dos momentos distintos en la historia,
pero que comparten la existencia legal con validez y eficacia en el ordenamiento
jurdico actual. Segn Eduardo Cordero:
18
Alessandri Rodrguez, Arturo (1937). Derecho Civil. Tomo II, Santiago: Zamorano y Capern, p. 25.
Cordero Quinzacara, Eduardo (2006). La dogmtica constitucional de la propiedad en el derecho

chileno. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 19, N1, pp.125-148. Disponible en: <http://www.scielo.cl/
scielo.php?pid=S0718-09502006000100006&script=sci_arttext> [Consulta 30 diciembre 2013].
19

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La evolucin del derecho de propiedad en Chile puede establecerse en tres etapas: a)

la primera, que corresponde a la forma de propiedad liberal-burguesa, que va desde
la Constitucin de 1833, con la sancin del Cdigo Civil de 1855 hasta la sancin
de la Constitucin de 1925; b) la segunda, comprende el perodo de la propiedad
como funcin social, que comienza a delinearse a partir de la Constitucin de 1925
y que es perfectamente configurada con la modificacin constitucional de 1967; c)
la tercera, que es el modelo de propiedad en la actualidad vigente en la Constitucin
de 1980, caracterizada por su concepcin subjetivista, el resguardo de sus facultades
o atributos esenciales y su ampliacin a todo espectro de bienes, sean corporales o
incorporales19.
234
El derecho de propiedad tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo. En Chile es

posible afirmar que predomina la concepcin subjetiva20, ya que la Carta Magna
adopta un concepto unitario con una visin unidimensional de los derechos, haciendo que su construccin se d en situaciones jurdicas concretas21.
Parte de la doctrina adopta el concepto de garantas de instituto, originario
del derecho alemn, y desarrollado por Carl Schmitt. Es cierto que en la gnesis
de la Constitucin de 1980 en Chile, existe gran influencia de la doctrina de
Schmitt, por lo que esta concepcin puede ayudar en el desarrollo de una visin
ms coherente de la materia, tambin para el caso chileno.
Una garanta institucional supone la existencia de una institucin, esto es, una entidad
formada y organizada por el derecho pblico, y por ello delimitable y distinguible. Este
tipo de garanta se refiere siempre a algo actual, presente, formado y organizado, existente
y disponible. En esta medida radica en ella la garanta de un determinado estado y una
situacin normativa existente, y contiene elementos de una garanta de statu quo22.
Esta idea incorpora como elemento la garanta dentro del ordenamiento jurdico y no frente al ordenamiento jurdico23. Ofrecen un mbito de libertad pero
contenida en un paradigma pblico, que puede limitarlo y reglamentarlo.
De ah surge la estructura de la garanta constitucional del derecho de propiedad,
que comprende cinco aspectos: a) el derecho de propiedad en s, asegurado en el
artculo 19, nmero 24, inciso 1 de la CPR de 1980; b) los derechos subjetivos
que puede alegar el titular de un derecho real de propiedad (especficamente en el
inciso 3 del artculo 19, N 24, cuando abarca los requisitos para la expropiacin);
c) el principio de la legalidad en la regulacin de la propiedad; d) los parmetros
dentro de los cuales deber moverse el legislador al regularla; y e) los elementos
constitutivos del concepto tradicional del derecho de propiedad como derecho
real sobre cosas corporales (uso, goce y disposicin)24.
Esta delimitacin es una construccin doctrinal, ya que en el anlisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en recursos de inaplicabilidad y de la
Corte Suprema en casos de recurso de proteccin, Jessica Fuentes llega a la conDe manera tradicional se ha considerado que el orden jurdico est integrado por dos sistemas: el de las
leyes o normas jurdicas consideradas en s mismas o derecho objetivo y el sistema de los derechos subjetivos.
Sobre estos ltimo se dijo que son poderes con los que el hombre viene al mundo, anteriores al orden
jurdico, o derecho objetivo y este simplemente cumple con la tarea de reconocerlos o garantizarlos. En:
Rocha Ochoa, Cesreo (2006). Manual de introduccin al derecho. Coleccin Lecciones de jurisprudencia,
Bogot: Editorial Universidad del Rosario, 1 edicin, p. 227.
DOCTRINA
20
21
Cordero Quinzacara (2006).
Aldunate Lizana, Eduardo y Fuentes Olmos, Jessica (1997). El concepto de derecho de propiedad
en la jurisprudencia constitucional chilena y la teora de las garantas del instituto. En: Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Vol. XVIII, p. 206.
22
23
Aldunate y Fuentes (1997), p. 212.
24

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235
clusin de que no existe un concepto claro de lo que es el derecho de propiedad en su

sentido constitucional, ni del preciso alcance y extensin de las garantas constitucionales
que lo amparan25.
En un texto posterior, del ao 2006 (postreforma constitucional que ha atribuido nuevos rasgos al Tribunal Constitucional en Chile), Eduardo Cordero, an
sustenta la misma opinin de antao arguyendo que el examen de las soluciones
doctrinales y jurisprudenciales a las que se ha llegado en Chile nos lleva a concluir la
necesidad urgente de formular una reconstruccin dogmtica del contenido prescriptivo
del artculo 19 N24 CPR, que nos permita comprender mejor el conjunto de garantas
que establece, sus alcances y sentido dentro del Texto Constitucional, as como el objeto
hacia el cual se encuentran orientadas26.
La existencia de un concepto concreto de propiedad con sus alcances y matices
es demasiado importante para la sistematizacin del ordenamiento jurdico, que
favorecer la participacin ciudadana en el desarrollo del pas, teniendo presente
cmo el individuo debe manejar su propiedad (asociado a qu factores, como la
funcin social, por ejemplo), y conociendo las garantas existentes para hacer valer
este derecho.
En el ordenamiento jurdico chileno, la propiedad est garantizada por el
Recurso de Proteccin (artculo 20 de la CPR), lo que de cierta manera corrobora
con nuestra posicin de defensa de la propiedad como un derecho fundamental.
La propiedad puede ser considerada como un derecho natural27, y con este
matiz se comprende an como una derivacin inmediata del principio de autonomas sociales28. La propiedad es un reflejo de la manifestacin humana en la
comunidad, es la expresin mxima de la autonoma de la voluntad y es corolario
de la libertad, siendo, entonces, un derecho humano y fundamental en la clasificacin jurdica moderna. Carlos Ruiz-Tagle Vial tambin comprende que el
25
26
Cordero Quinzacara (2006).
Derecho natural visto desde el punto de vista jurdico, de la existencia de un orden jurdico-natural
dotado de diversos elementos que se verifican y se implementan segn el fin del Derecho en la sociedad.
Si la propiedad es una expresin de la autonoma de la voluntad, y con ella se busca la autoexpresin
del hombre en la bsqueda de sus satisfacciones personales en el grupo social, a partir del momento en
que el Derecho desea tutelar esta manifestacin humana, incorporando a su estructura esta finalidad de
proteccin de los bienes corporales e incorporales que se adhieren al patrimonio de las personas, este fin
natural es parte indisociable del orden jurdico-natural, por lo tanto, la propiedad puede ser concebida
como un derecho natural. Ver otras concepciones en Areitio Rodrigo, Ramn (1996). Derecho Natural.
Lecciones elementales. Bilbao: Universidad de Deusto, Serie Publicaciones de la Universidad de Deusto,
pp.1 y ss.
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DOCTRINA
Fermandois Vhringer, Arturo (2011). Derecho Constitucional Econmico: Garantas econmicas, doctrina
y jurisprudencia. Tomo I, Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2 Edicin actualizada, p. 110.
28
236
desconocimiento de la propiedad privada ha sido universalmente comprobado como

la extincin de las libertades29.
Patterson comenta que un valor surge, se lo construye socialmente, slo cuando
una masa crtica de personas, o una minora poderosa, lo comparte, se conduce de modo
persistente de acuerdo con l y lo convierte en normativo30. La propiedad relacionada
con la libertad se ha vuelto normativa por una persistente conducta de proteccin
de los bienes en la historia.
El hombre siempre vivi en sociedad y la mejora de la vida comunitaria es lo
que origin al Estado, que puede ser comprendido como una reunin de un grupo
especfico para el bien comn a travs de una coordinacin de esfuerzos y una cooperacin mutua organizadas31. Luego, facilitar la proteccin de la esfera personal
con la presencia del Estado es una de las justificaciones para que el hombre haya
echado mano de una parte de su libertad para que pudiese estar bajo la tutela de
este ente ficticio, y as recibir un mayor resguardo.
Cooter y Ulen tambin afirman que en un estado de naturaleza los hombres
tendran que destinar recursos para proteger su propiedad contra los dems, lo que
generaba un desperdicio. Mientras tanto, en un rgimen estatal donde exista la
proteccin de la propiedad, los recursos que seran destinados a la proteccin de los
bienes pueden ser invertidos de otras formas, asignando de mejor manera la riqueza
y optimizando la destinacin econmica basada en la eficiencia. Es decir, para los
autores estadunidenses, las sociedades crean la propiedad como un derecho legal para
estimular la produccin, desalentar el robo y reducir los costos de proteger los bienes32.
El hecho de que una propiedad sea un derecho natural le concibe el estatus de
derecho humano, o sea, la nocin de derecho mnimo otorgado por la exclusiva
calidad de ser humano, caracterizado por el reconocimiento de su aplicacin universal
y de su fuerza superior a cualquier otra norma. La unanimidad se llama implcitamente como la fuente de legitimidad de estos derechos. Incluso es posible encontrar
referencias textuales que apuntan a las influencias divinas o religiosas en los derechos
naturales/humanos, pero ellos se distinguen de la regla religiosa por tener carcter
universal33. Frente al Estado moderno, los derechos del hombre o los derechos naturales
irn adoptando progresivamente el carcter de limitaciones al poder del Estado, desempeando un papel caracterstico en la construccin del estado constitucional de derecho34.
Ruiz-Tagle Vial, Carlos (2013). Curso de Derecho Econmico. Santiago: Librotecnia: 2 edicin actualizada
y aumentada, p. 206.
DOCTRINA
29
30
Ruiz-Tagle Vial (2013), p. 77.
31
Azambuja, Darcy (2001). Teoria Geral do Estado. So Paulo: Editora Globo, p. 3.
32
Cooter y Ulen (2008), p. 127.
33
En Abati, Riccardo (2012). Storia dei diritti umani. Padova: GOODmood, 1 edizione, pp.64 y 65.
Prado D., Maximiliano (2007). Limitacin de los Derechos Humanos: Algunas consideraciones
tericas. Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, N1, pp.61-90. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000100005&lng=es&nrm=iso> [Consulta: 15 enero 2015].
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237
Ya los derechos fundamentales son el reconocimiento y estructuracin por

parte de las constituciones de los derechos humanos, positivndolos para otorgarles proteccin bajo el ordenamiento jurdico, a travs de un sistema de garantas
propias35. Por ende, al poner el derecho de propiedad en el rol de derechos fundamentales de la Constitucin de la Repblica de Chile de 1980, existe el reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental y, consiguientemente, como
derecho humano/natural, ya que ste es el papel de los derechos fundamentales.
Este rasgo jurdico debe ser visto tal y cual como un derecho fundamental en las
actuaciones de los tribunales, siempre teniendo en cuenta que en las causas en
que la propiedad est siendo discutida, el criterio a ser utilizado es el criterio de
ponderacin entre derechos fundamentales. Solamente as, en Chile ser posible
verificar la presencia de una sociedad inclusiva y protectora de los derechos humanos en materia econmica.
3.La libre iniciativa en el contexto socioeconmico
El prximo punto importante que debe ser abordado en este anlisis de la estructuracin axiolgica del orden econmico para proteger la propiedad y caminar
hacia el desarrollo es la libre iniciativa. sta es la garanta ofrecida por el Estado
en la explotacin de la propiedad para que su dueo pueda generar ms riqueza
a su patrimonio. De nada valdra garantizar el derecho de propiedad si su dueo
no la pudiese explorar.
Segn verificamos en el estudio conceptual de la propiedad que sali a la luz
con el ascenso de la burguesa como clase social dominante en los siglos XVIII y
XIX su carcter absoluto se erigi hasta la concepcin de un derecho sagrado e
inviolable como lo demuestra el anlisis del artculo 17 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Hay teoras contrarias, como la de Luigi Ferrajoli, que no considera el derecho de propiedad como un
derecho fundamental, por el hecho de que, siendo un derecho fundamental la positivacin de un derecho
humano, la estructura de la propiedad es muy diferente de la estructura de los derechos humanos. Por
ejemplo, el derecho de disponer de la propiedad, siendo un derecho negociable y vendible, mientras que
los derechos humanos son inalienables. Otra diferencia de estructura sealada por Ferrajoli, es que el
derecho de propiedad es exclusivo, es decir, un derecho asignado que excluye a todos los dems, mientras
que los derechos humanos son universales. Por fin, el hecho de que los derechos humanos promueven
la igualdad entre las personas, mientras que la propiedad promueve la desigualdad jurdica basada en la
excludendi alios. Para mejor anlisis, ver Liguori, Alfonso (2009). La teoria dei diritti fondamentali di
Luigi Ferrajoli: Considerazioni epistemologiche e politiche. In: Jura Gentium. Rivista di filosofia del diritto
internazionale e della politica globale. Disponible en: <http://www.juragentium.org/topics/rights/it/liguori.
htm> [Consulta: 15 enero 2014].
35

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Empero, aqu hay una confusin entre el derecho en s mismo y el objeto del derecho. Cada derecho
fundamental tiene su contenido jurdico, en que se delimita el contenido esencial (que no debe ser violado
en la relativizacin del derecho), y el hecho de que la propiedad pueda ser negociada, vendible y de ella se
pueda disponer, no le quita el rasgo de derecho fundamental. Hasta porque, hoy da, muchos ordenamientos
que protegen el derecho a la vida en el rol de derechos fundamentales, de otra parte permite el aborto o la
eutanasia. Ni por eso la vida ha perdido su caracterstica de derecho humano/natural.
DOCTRINA
238
En esta poca, el uso de la propiedad se relacionaba con la separacin de las esferas

pblica y privada, ya que el Estado se abstuvo de cualquier oposicin al control que
las monarquas absolutistas ejercan sobre el comercio. Es decir, el Estado debera
comprometerse con la poltica, con las cuestiones de la esfera pblica, y la sociedad
civil debera ocuparse de las actividades particulares, especialmente econmicas. Esta
es la libertad negativa que garantiza al dominus el impulso de la propiedad separada
de cualquier obligacin social en la generacin de nuevas riquezas.
Consecuentemente, el Estado no debera interferir, o si lo hace que sea lo
mnimo inevitable, pues siendo una doctrina liberal la defensa de la propiedad
privada cuyo principio se sostiene en el lucro es desarrollada libremente por el
espritu competitivo y emprendedor de cada uno. Es evidente que el Estado segua
siendo un mero espectador de la economa, y se limit a observar su desarrollo
a travs de la habilidad que cada propietario tuvo para transformar su dinero en
otros bienes y, por tanto, en ms riqueza.
Al mismo tiempo, el liberalismo abogaba por la creacin de instituciones para
dar voz activa a los ciudadanos en las decisiones polticas, nica manera de lograr
resultados concretos en la insurgencia contra el dirigismo estatal de la economa.
Y con eso desat el fortalecimiento del Parlamento, el rgano de representacin
de las fuerzas impulsoras de la sociedad, capaz de frenar los excesos del poder
central. La palabra Parlamento es originaria del verbo francs parler, que significa
hablar36. Luego, designa el local donde se producen conversaciones, discusiones y
deliberaciones. Los expertos europeos dicen que el gobierno parlamentario es el
gobierno donde se habla.
La cuestin epistemolgica de la libre iniciativa pasa por el concepto de lucha
de clases, se materializa en las normas de derecho privado sujetas a las codificaciones de los siglos XIX y XX, hasta evolucionar a los cnones de los principios
constitucionales y econmico-filosficos.
Es precisamente desde esta perspectiva axiolgica (de los principios) que se
tratar la libre iniciativa. En trminos generales, se puede decir que los principios
corresponden a la ideologa fundamental del sistema legal. Son ellos los que dan
al sistema legal su sentido lgico, armnico, racional y coherente. El principio
es un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin
econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de
la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad37.
El anlisis de los principios fundamentales de cualquier sistema jurdico, en
cualquier rama del derecho, tiene indiscutible importancia prctica: permite la
visualizacin del sistema global para mejorar la aplicacin de sus normas. Adems,
36
Deutsch, Karl Wolfgang (1976). Poltica y gobierno: Cmo el pueblo decide su destino. Mxico D.F.:
Fondo de Cultura Econmica, p. 198.
Dworkin, Ronald (1989). Los derechos en serio [Taking Rights Seriously]. Guastavino, Marta (Trad.),
Barcelona: Ariel Derecho, p. 72.
37

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proporciona una importante ayuda en la comprensin del ordenamiento jurdico,

con el objetivo de identificar la coherencia y unidad que hace del cuerpo normativo
un verdadero sistema lgico y racional.
La libre iniciativa apareci en la Constitucin chilena de 1833, no especficamente con este nombre, porque su comprensin moderna es la libertad de desarrollo
de cualquier actividad econmica38. La Constitucin de 1925 trataba del tema en
su artculo 10, N 4, inciso 3, repitiendo el texto de la Carta Poltica anterior39.
No obstante, suma a la tutela econmica el artculo 10, N 1440.Por fin, la actual
Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 establece en su artculo 19, N 21
el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que
la regulen. Aade en el artculo 19, N22 la no discriminacin arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
El alcance de la libre iniciativa se verifica a travs de algunos elementos. En primer lugar, presupone la existencia de la propiedad privada, es decir, la apropiacin
de los bienes y medios de produccin. Luego debe existir la libertad de empresa,
lo que asegura el libre ejercicio cualquier actividad econmica, independientemente de autorizacin, a excepcin de los casos expresamente limitados por la ley.
Posteriormente, la libre competencia determina la liberalidad en los precios, con
el propsito de generar un entorno competitivo. El ltimo aspecto se refiere a la
libertad de contratacin, debido al principio de legalidad, por el cual nadie est
obligado a hacer o dejar de hacer algo, sino slo en virtud de una ley41.
A travs de estas consideraciones se desprende que, al igual que la normatividad
afecta a la propiedad, la libre iniciativa no est fuera de las nuevas determinaciones
sobre el uso de los bienes privados respetando los contornos sociales.
La Constitucin italiana establece la libre iniciativa en su artculo 41, y analizando su contenido reglamentario Francesco Galgano explica que:
Liniziativa economica privata pu dirsi legittima soltanto in quando socialmente utile;
e ne hanno tratto la conseguenza che lutilit sociale costituisce un immediato criterio di
valutazione dellattivit dellimprenditore. Ogni atto di impresa, che sia in contrasto con
lutilit sociale, dovrebbe considerarsi viziato da eccesso di potere: esso potrebbe, su inizia-
Artculo 151: Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas
costumbres, a la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo esija el inters nacional, i una lei lo declare as.
38
La Constitucin asegura a todos los habitante de la Repblica () la proteccin al trabajo, a la industria, y a

las obras de previsin social, especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas
de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de
sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regular esta organizacin.
40
Barroso, Luis Roberto (2008). A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no
controle de preos. Artculo del Juris Plenum Ouro, N1, mayo de 2008. En: Juris Plenum Ouro, N18,
marzo de 2011. DVD.
41

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Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a mnos que se oponga a las buenas costumbres, a
la seguridad o a la salubridad pblica, o que lo exija el inters nacional y una lei lo declare as.
39
240
tiva di chiunque vanti un interesse legittimo in tal senso, essere annullato dallautorit
giudiziaria ordinaria42.
En otras palabras, estamos tratando de un rasgo de la libertad negativa, que es

la ausencia de impedimentos para hacer algo y la expansin de la creatividad individual, pero en conjunto con otros factores sociales, que no le permite caracterizarse
como un laissez-faire. As que la libre iniciativa no impide la actividad normativa y
reguladora del Estado en beneficio de la colectividad, y para la preservacin de los
valores constitucionales. En la ausencia de una ley limitadora, la libertad es amplia,
y slo se debe atener a los principios constitucionales43.
Sin embargo, vale decir que el beneficio de la colectividad es tan importante
cuanto la posibilidad de desarrollarse y usar su creatividad para modificar la produccin, generar empleo y renta, explotar y gozar de sus propios bienes; sabiendo
que no habrn expropiaciones arbitrarias, que el Estado garantiza la seguridad
ciudadana protegiendo las inversiones particulares, que fomenta la atraccin de
nuevas ideas y tecnologas competitivas y que el capital extranjero tiene cierta
seguridad en el mercado nacional. Ese equilibrio es lo que se debe buscar si la
finalidad es el desarrollo.
Comprendindose que el desarrollo es un fenmeno plural tal cual los conceptos anteriormente estudiados, y que su concretizacin en el contexto econmico
depende tambin de cmo se institucionaliza la tutela de la propiedad y de la libre
iniciativa, analizaremos en seguida nuestra nocin de desarrollo, para finalmente
demostrar cmo debe ser la posicin estatal a travs del orden econmico si se
desea caminar hacia esta direccin.
4.El desarrollo como derecho humano
DOCTRINA
Una rpida bsqueda por la palabra desarrollar en el diccionario de la Real

Academia Espaola es suficiente para comenzar el problema encontrado en muchas
doctrinas sobre el tema. Define la RAE que desarrollar es acrecentar, dar incremento
a algo de orden fsico, intelectual o moral, y aun dicho de una comunidad humana:
Progresar, crecer econmica, social, cultural o polticamente.
La primera definicin lleva a la nocin de crecimiento, mientras que la segunda,
hasta puede parecer una definicin ms moderna en trminos doctrinarios, sin
embargo ha utilizado la conjuncin disyuntiva o para decir crecer econmicaGalgano, Francesco (2010). Trattato di diritto civile. Vol. 3, Napoli: Cedam Editore, p. 602. La iniciativa
econmica privada puede considerarse lcita solamente cuando es socialmente til; y han llegado a la
conclusin de que la utilidad social representa un criterio de evaluacin inmediata del empresario. Cada
acto de negocio, lo cual es contrario a la utilidad pblica, debe considerarse viciado por exceso de poder:
eso puede, por iniciativa de cualquiera de las partes con un inters legtimo en este sentido, ser anulado
por los tribunales ordinarios. (Traduccin del autor).
42
Tavares, Andr Ramos (2006). Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Mtodo, 2 edicin, p.243.
43

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mente, o crecer culturalmente, o polticamente. Esta conjuncin indica alternancia

excluyente o exclusiva, lo que es completamente equivocado para una palabra
que expresa el progreso multidisciplinar. Esta forma primaria de comprensin del
desarrollo fue aclarada por Celso Furtado44 de forma que:
El desarrollo no es slo un proceso de acumulacin y aumento de la productividad macroeconmica, sino principalmente el camino de acceso a formas sociales ms aptas para estimular
la creatividad humana y responder a las aspiraciones de la colectividad45.
La opinin del autor denota la perspectiva plural que debe existir en el desarrollo, siempre considerando los aspectos sociales, polticos, econmicos y ambientales
conjuntamente. No se puede confundir crecimiento econmico con desarrollo,
como fue durante tanto tiempo impuesto por la doctrina global.
La carrera por el aumento del PIB en los pases algunas veces enalteciendo su
divisin irreal con indicadores macroeconmicos como el PIB per cpita es una
ciega competencia hacia el desarrollo. El estudio de indicadores macroeconmicos en este sentido debe considerar todo el conjunto disponible e incluso otros
indicadores sociales (como el IDH y el coeficiente GINI) y ambientales (como los
desenvueltos por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente),
para as verificar si efectivamente hay desarrollo o no. Ello porque es posible tener
buenos ingresos de capital, crecimiento del PIB, pero psima distribucin de renta
y altas tasas de inflacin. Es posible mostrar crecimiento econmico, pero a costa
de aumentos increbles de deuda externa y/o interna. Tambin es posible tener
crecimiento, sin aumento inflacionario, sin contraccin de deuda externa e interna,
pero con extractiva distribucin de renta y aumento de degradacin ambiental,
empeorando la calidad de vida y concentrando la riqueza en las manos de una lite
local. Para citar algunos ejemplos.
Del mismo modo, el subdesarrollo no es una etapa por el cual los pases que
eran llamados de Tercer Mundo deben pasar hasta llegar al soado desarrollo. La
situacin econmica de los pases se debe a la forma como histricamente el poder
era ejercido para generar instituciones polticas y econmicas inclusivas o extractivas. Segn Daron Acemoglu y James Robinson, no es la geografa, cultura o la
ignorancia de los pueblos lo que hace una sociedad prspera, sino las instituciones
creadas con incentivos bsicos que generan la posibilidad de acceso y las ganas de
innovar y generar ms riqueza46. Aunque en nuestra opinin, estos factores (geogra-
Furtado, Celso (2007). Los desafos de la nueva generacin. En: Repensar la teora del desarrollo en un
contexto de globalizacin. Homenaje a Celso Furtado, Vidal, Gregorio Guilln R., Arturo (Comp.), Buenos
Aires: CLACSO.
45
Acemoglu, Daron y Robinson, James A. (2012). Why Nations Fail? The origins of power, prosperity, and
poverty. New York: Crown Publishers, Kindle Edition.
46

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En 1949 se instal en Santiago de Chile para trabajar en la recin creada Comisin Econmica para
Amrica Latina (CEPAL).
44
242
fa, cultura e ignorancia) pueden influenciar aunque mnimamente en este camino,

pero no son absolutamente determinantes para justificar la ausencia de progreso.
Estos autores demuestran con ejemplos histricos en todo el globo que las malas
decisiones llevan a la estancacin, mientras que elegir por la inclusin econmica
con libertad de acceso a la propiedad, genera incentivos al crecimiento econmico
enriqueciendo las naciones. Demuestra an que la concentracin de poder y riqueza
en manos de pocos hasta puede llevar a un pequeo progreso, pero que es nfimo en
comparacin con lo que podra ser generado si las posibilidades fuesen ecunimes.
Visualmente, esta idea de desarrollo econmico, junto a la comprensin de
desarrollo plural y sostenible, es muy bien hecha por el tringulo de Peter Nijkamp,
en el que cada lado del tringulo representa un objetivo, las flechas ubicadas en los
lados representan el sentido del logro de cada uno de los objetivos y el rea central del
tringulo representa la zona de posible conciliacin entre stos. Dicha zona equivale a
la zona de equilibrio para el desarrollo sustentable47.
100%
Crecimiento
Econmico
Equidad
Social
Desarrollo
Sustentable
(zona de posible)
100%
100%
DOCTRINA
Sustentabilidad
Ambiental
Fuente: adaptado a partir del original de Peter Nijkamp, Regional Sustainable Development and Natural
ResourcesUse, World Bank Annual Conference on Development Economics, Washington D.C., 26 y 27
de abril de 1990.
Dourojeanni, Axel (2000). Procedimientos de gestin para el desarrollo sustentable. Santiago: Naciones
Unidas, Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura. Disponible en <http://www.redesma.org/
docs_portal/dessost.pdf> [Consulta: 12 septiembre 2013].
47

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243
Rister, Carla Abrantkoski (2007). Direito ao desenvolvimento: antecedentes, significados e consequncias.

Rio de Janeiro: Renovar, p. 238.
48
Canado Trindade, Antnio Augusto (1995). Do Direito Econmico aos direitos econmicos, sociais e
culturais. En: PLURES. Desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem constitucional. Estudos
jurdicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
p. 37. (Traduccin del autor).
49

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El tono del derecho econmico del desarrollo pasa en gran medida por la
dialctica plural de la sustentabilidad y, como tal, debe conducir a la moderna
postura del Estado: como promotor del bienestar; facilitador del dilogo poltico
que es posibilitado a travs de la educacin nico instrumento que permite la
comprensin de la dinmica social, y que posibilita su participacin en el gobierno (fundado en la soberana popular) y finalmente institucionalizando lo que se
considera ms importante como valor para la preservacin de la sociedad.
Carla Rister propone tres puntos que deben ser observados por el Estado objetivando el desarrollo: su papel en la redistribucin, la difusin de conocimiento
econmico y la cooperacin48. Para la autora, una de las funciones del Estado
debe ser intervenir con el fin de permitir la redistribucin de los ingresos y as
proporcionar un acceso equitativo a la poblacin. Con respecto a la difusin del
conocimiento econmico, se basa en la idea de que la gobernabilidad del sistema
econmico depende de la interaccin de la mayor cantidad posible de interesados,
pero advierte que esta interaccin slo sera posible a travs de la difusin de los
conocimientos sobre los procesos econmicos, lo que generara la igualdad de
oportunidades.
Rister seala que el ser humano debe ser el centro de todos los procesos sociales,
incluyendo el econmico. Deja en claro que la dignidad de la persona humana
es un valor perseguido por la nacin en todos sus segmentos, principalmente el
econmico. Y as debe ser visto, pero todava hay cierta distancia de concrecin.
Obviamente, como ha dicho Rousseau, cuando el hombre renuncia a una parte
de su libertad a favor de la tutela del Estado, lo hace con el fin de sus propios
intereses. Luego, el que renuncia no podra dejar de lado el fin de desarrollarse
como una persona, con referencia a sus propias satisfacciones lo que obviamente
no quiere decir que slo esta posibilidad debe ser tomada en consideracin en el
debate sobre el desarrollo.
Esta posicin del hombre como un elemento central de la economa es a la par
sostenida por Antnio Augusto Canado Trindade, afirmando que cabe situar la
persona humana en el centro de todo proceso de desarrollo, lo que requiere un mayor
espritu de solidaridad en cada sociedad nacional, y la conciencia de que el destino de
cada uno est inexorablemente ligado al destino de todos49.
Es indispensable una comprensin holstica de los derechos humanos con
relacin a las determinaciones del escenario econmico si se quiere hablar de desarrollo. Exigir el cumplimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales,
244
con el mismo compromiso de los derechos civiles y polticos, es el mecanismo que

permitir la creacin de una sociedad libre, justa y solidaria.
En esta propuesta sobre el desarrollo, se puede aclarar aun que la fuerza de su
actuacin ahora se apoya en otra perspectiva, la de los derechos humanos. Contexto
en que el derecho humano es el derecho a tener derechos50concretizados a travs de
la accin poltica y que por su carcter trascendental va ms all de las fronteras
territoriales para recibir atencin global.
En 1966 las Naciones Unidas ha proyectado el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales que entrara en vigor en 1976. En su artculo
primero expresa que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a
su desarrollo econmico, social y cultural. Establece aun compromisos responsables
en la explotacin de los recursos naturales y riquezas; medidas de cooperacin
internacional en materia econmica; igualdad entre hombres y mujeres en el acceso de los DESC (derechos econmicos, sociales y culturales); normas mnimas
laborales y de seguridad social; proteccin a la familia, salud y medio ambiente;
derecho a la educacin; y participacin en la vida cultural de su nacin. Chile ha
ratificado este pacto en 10 de febrero de 1972, por lo que incorpora sus disposiciones al ordenamiento interno, y obliga al pas a respetar sus determinaciones,
independiente de toda la divergencia doctrinaria nacional sobre su estatus en el
ordenamiento (como ley, superior a la ley en jerarqua interna, etc.)
Ya en 1986, tambin por las Naciones Unidas, se establece la Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo, cuyo eje est en la cooperacin mundial para
resolver los problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o
humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos
y las libertades fundamentales de todos51. Sus artculos 1 y 2 sealan la comprensin fundamental del individuo en la participacin econmica, y como
centro del desarrollo52.
50
Cf. Konder, Fbio (1999). A Afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, p. 215.
Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo de 1986, adoptado por La Asamblea de las Naciones Unidas a
travs de la resolucin 41/128 de 4 de diciembre de 2006. Disponible en <http://www2.ohchr.org/spanish/
law/desarrollo.htm> [Consulta 16 septiembre 2013].
51
Artculo 1-1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano
y todos los pueblos estn facultados para participar en un desarrollo econmico, social, cultural y poltico en el
que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar del l.
DOCTRINA
52
Artculo 1-2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos
a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales
de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos
naturales.
Artculo 2-1. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el
beneficiario del derecho al desarrollo.

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245
El artculo 8 de la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo seala que los

Estados deben adoptar, en el plano nacional, todas las medidas necesarias a la
realizacin del derecho al desarrollo y garantizar la igualdad de oportunidades a
todos en cuanto al acceso a los recursos bsicos, el empleo y la distribucin equitativa de los ingresos53.
Consecuentemente, el desarrollo debe ser propuesto ampliando el acceso a
las libertades subjetivas desde el punto de vista econmico, cultural, poltico y
ambiental. Eso significa que a los ciudadanos se les debe ofrecer una variedad de
opciones que ellos mismos consideran ms importantes con respecto a todos estos
aspectos, teniendo en cuenta que todo el trabajo del Estado en la consecucin de
sus fines es nicamente para la realizacin del bienestar de sus ciudadanos, y con
ello establecer el compromiso de ofrecer la posibilidad de la satisfaccin individual
y colectiva.
La justificacin ontolgica del Estado est en la organizacin de los fines perseguidos por sus ciudadanos y en la reduccin de las desigualdades de su entorno.
Y como toda comunidad trabaja en favor de su desarrollo, este Derecho Humano
crea una perspectiva de valor distinta, teniendo en cuenta la igualdad de oportunidades con relacin a los derechos de propiedad, el ambiente satisfactorio a la
libre iniciativa, y la regular distribucin socioeconmica. Este justo equilibrio es
la clave de bveda para nuestro raciocinio de estructuracin abstracta del orden
econmico, pauteado en los valores demostrados en los captulos anteriores.
5.Los principios del orden econmico, el camino hacia el desarrollo
Como hemos visto, el derecho de propiedad y la libre iniciativa no son vistos
como antao. Hoy da estn permeados por valores sociales, con los cuales deben
coexistir para que las naciones puedan hablar de un justo ambiente facilitador del
desarrollo humano. Que debe ser visto de forma plural, respetando el progreso
igualitario de las perspectivas econmicas, sociales y ambientales de los pases. Todas esas cuestiones estn derechamente relacionadas con la manera que los pases
Artculo 2-3. Los Estados tienen el derecho y el deber de formular polticas de desarrollo nacional adecuadas
con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos sobre la base
de su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios
resultantes de ste.
Este anlisis no pierde su valor actual, mismo con otras normas dimanantes de la Organizacin de
las Naciones Unidas, teniendo en cuenta que el derecho al desarrollo y la prosecucin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, todava no es efectivo en las naciones. Luego, nuevas referencias no quitan
la importancia de antiguas referencias si se trata de valores no alcanzados.
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Artculo 2-2. Todos los seres humanos tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del desarrollo,
teniendo en cuenta la necesidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, as como
sus deberes para con la comunidad, nico mbito en que se puede asegurar la libre y plena realizacin del ser
humano, y, por consiguiente, deben promover y proteger un orden poltico, social y econmico apropiado para
el desarrollo.
246
estructuran los principios del orden econmico, lo que es objeto de estudio del
Derecho Econmico.
El Derecho Econmico, bajo este matiz, debe basarse en las definiciones de
Guillermo Cabanellas y Hugo Araneda, donde para el primero, el Derecho Econmico es la coleccin de reglas determinantes de las relaciones jurdicas originadas por
la produccin, circulacin, distribucin y consumo de la riqueza54. Y para Araneda, el
derecho econmico es aquella rama que regula la intervencin del Estado en el proceso
econmico, en nombre del llamado orden pblico econmico, que es el inters social
protegido por el Estado por sobre los intereses particulares, con el fin de realizar el bien
comn y la justicia social55.
Por medio de estas definiciones, encontramos los elementos suficientes a la
defensa de nuestra tesis. Primero porque el Estado debe intervenir en la economa
(moderadamente, con rasgos correctivos) no solamente como limitador, sino como
distribuidor de la riqueza. Despus porque los principios del orden econmico
responsable por la regulacin econmica deben garantizar el inters social en
su totalidad.
Empero, dos preguntas deben encontrar sus respuestas en las lneas siguientes, primero cmo debe ser la estructura axiolgica de este orden econmico?
Y despus, es difcil encontrar sus reglamentos axiolgicos en el ordenamiento
jurdico chileno?
Para contestar a la primera pregunta, los principios que permean el orden econmico, que organiza las instituciones responsables por la produccin, circulacin,
distribucin y consumo de las riquezas deben, junto con su organizacin normativa,
ser estructurado lo ms abstracto posible. Esto se justifica porque la regulacin econmica debe posibilitar un amplio espectro de actuacin poltica y jurdica, basada
en axiomas positivados, que permitan atender a las rpidas demandas del mercado.
Como afirma Sandro Amorosino en el prefacio del libro de Cesare San Mauro:
Di tutti i settori della scienza giuridica il diritto delleconomia quello soggetto alle
mutazioni pi rapide ed intense, non solo intuibilmente in relazione allevoluzione
tecnologica o pi in generale agli sviluppi delle economie, ma anche, e specificamente, per
le innovazioni delle discipline giuridiche della attivit economiche.
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Tali innovazioni producono un incessante mutamento di scenari regolari, ai quali devono

faticosamente adattarsi le categorie danalisi dei giuristi delleconomia56.
Cabanellas, Guillermo (1989). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III. Buenos Aires:
Editora Heliasta, 21 edicin, p. 131.
54
Araneda Drr, Hugo (1993). Economa Poltica. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin
actualizada, p. 98.
55
San Mauro, Cesare (2010). Recenti trasformazioni nel diritto delleconomia. Emilia-Romagna: Maggioli
Editore, p. 5. De todas las reas de la ciencia jurdica, el Derecho Econmico es el que est sujeto a
mutaciones ms rpidas y ms intensas, no slo intuitivamente con relacin a la evolucin tecnolgica
o, ms en general, al desarrollo de las economas, sino tambin, en particular, por innovaciones de las
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El mismo pensamiento tiene el Dr. Carlos Ruiz-Tagle Vial que atribuye al

Derecho Econmico un carcter dinmico que evoluciona de acuerdo con el desarrollo
de conceptos relativos a la equidad y la justicia social57. Afirma an que su dinamismo
y movilidad son elementos esenciales de tal forma que un derecho econmico que se
estanca es derecho que ha perdido su vitalidad y fuerza, de modo que o se actualiza o
sufre la influencia del derecho de otros latitudes que han recogido los aspectos propios
del comercio humano, sus nuevas instituciones, instrumentos o vas de comunicacin58.
Tales instituciones deben generar seguridad ciudadana para que haya confianza
de los inversionistas en crear nuevos negocios y adquirir propiedades; deben an
establecer un hito fundamental en las leyes de inversin extranjera, garantizando
la seguridad de los inversionistas en su establecimiento en el pas, lo que concebir
ms empleo y renta, ms impuestos recaudados y algunas veces, ms acceso a nuevas
tecnologas; adems, deben proporcionar un buen sistema educacional, para que
las personas puedan ser instruidas para desarrollar sus capacidades en favor de la
colectividad, a veces creando inventos que puedan cambiar las formas de produccin, transporte, salud, viviendas y etc., o del mismo modo haciendo la destruccin
creativa (concepto de Joseph Schumpeter59) que permitir a la nacin cambiar la
concentracin de poder econmico, modificando igualmente las demandas por
estructuracin econmica de las instituciones responsables.
El orden econmico es una construccin sistemtica, compuesto por todas las
reglas y principios del ordenamiento jurdico que tienen relacin con la regulacin
econmica. El profesor Aimone Gibson concepta que el orden pblico econmico
consiste en lograr la conciliacin de la realizacin de los fines de las personas y los fines
subsidiarios del Estado. Es el Derecho Pblico Econmico la rama del derecho que, por
medio de la tcnica de establecer y reconocer derechos fundamentales, de estructurar y
delimitar funciones de los organismos a travs de los cuales acte el Estado, consigue
esta coordinacin de finalidades que hemos designado como orden pblico econmico60.
disciplinas jurdicas de las actividades econmicas. Estas innovaciones producen un constante cambio
en el escenario regular, que debe encajar laboriosamente a las categoras de anlisis de la economa legal.
57
Ruiz-Tagle Vial (2013), p. 33.
58
Ruiz-Tagle Vial pp.33 y 34.
() las trayectorias tecnolgicas y los paradigmas tecnoeconmicos simultneamente son programas

de investigacin y desarrollo y modelos, o patrones de conducta a seguir. Si bien otros problemas podrn
ser atacados, otras alternativas de solucin podrn ser buscadas, otros programas de investigacin podrn
ser adoptados, siempre estarn al margen de la poltica principal. Al darse un cambio de paradigma o de
trayectoria, algunos o varios de los conocimientos, rutinas e instituciones desarrollados bajo el paradigma
anterior se vuelven obsoletos por ser contrarios a las prcticas que ha impuesto la nueva trayectoria o
paradigma para poder ser instrumentado. A este reemplazo de conocimiento, rutinas e instituciones es a lo
que Joseph A. Schumpeter se refera con el original nombre de destruccin creativa. En: Berumen, Sergio
A. (2006). Introduccin a la economa internacional. Madrid: ESIC Editorial, p. 273.
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El concepto de Orden Pblico Econmico de Aimone Gibson es sealado por Arturo Fermandois, aunque
el autor chileno no concuerde con dicho concepto. En: Fermandois Vhringer, Arturo (2011). Derecho
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248
Desde la Constitucin (en las disposiciones sobre propiedad, libre iniciativa, Banco
Central, Superintendencia de Valores y Seguros, etc.), el Cdigo Civil (derecho de
propiedad y sus garantas, herencia, contratos, etc.), leyes de regulacin bancaria
(Ley General de Bancos, D.F.L. N3 de 1997 y Ley Orgnica del Banco Central,
N18.840 de 1989), de proteccin al consumidor (Ley N19.496 de 1997), ley de
defensa a la libre competencia (D.L. N211 de 1973), el Cdigo del Trabajo (por
el valor de la labor en el desarrollo de las naciones, adems de las leyes de seguridad
social que garantizan el futuro de los ciudadanos frente a alguna contingencia que
los prive de la capacidad laboral, lo que les da sensacin de seguridad para ahorrar
e invertir), el Cdigo Tributario (ya que establece el costo contributivo de las empresas y personas naturales, y la forma como se utilizarn los tributos recaudados),
y los tratados internacionales ratificados por Chile, como el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de todo eso se pueden extraer los
valores que componen el orden econmico chileno.
Obviamente, si en Chile hubiese un Orden Econmico Constitucional, los
valores y parmetros interpretativos referentes a la materia estaran mejor identificados, posibilitando encontrar cierta predictibilidad en los fallos judiciales referentes a la materia, y (quizs) mayor seguridad jurdica, teniendo en cuenta que
Chile est bajo un sistema jurdico de civil law, donde los precedentes no tienen
el mismo papel que en los pases del common law. Sin embargo, como no existe
este orden pblico econmico delimitado en la CPR de 1980, debemos partir por
el concepto de subsidiariedad de todas las normas y principios que guan al jurista
en la comprensin de este concepto ms amplio61.
Esta normativa axiolgica ms abstracta del ordenamiento jurdico puede ser
sintetizada como: principio de libertad econmica (CPR artculo 19, N21, 23 y
Constitucional Econmico: Garantas econmicas, doctrina y jurisprudencia. Tomo I, Santiago: Ediciones
Universidad Catlica de Chile, 2 edicin actualizada, p. 58.
La constitucin brasilea de 1988, por ejemplo, tiene en su Ttulo VII - DEL ORDEN ECONMICO
Y FINANCIERO. CAPTULO I - DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD
ECONMICA. Art.170. El orden econmico, fundado en la valoracin del trabajo humano y en la libre
iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la Justicia Social,
observando los siguientes principios: 1. soberana nacional; 2. propiedad privada; 3. funcin social de la propiedad;
4. libre competencia; 5. defensa del consumidor; 6. defensa del medio ambiente; 7. reduccin de las desigualdades
regionales y sociales; 8. busca del pleno empleo; 9. tratamiento favorable para las empresas brasileas de capital
nacional de pequeo porte. Prrafo nico. Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad econmica,
con independencia de autorizacin de rganos pblicos, salvo en los casos previstos en la ley. Art.172. La ley
disciplinar, con base en el inters nacional, las inversiones de capital extranjero, incentivar las reinversiones
y regular la repatriacin de beneficios. Art.173. Exceptuados los casos previstos en esta Constitucin, la
explotacin directa de actividades econmicas por el Estado slo ser permitida cuando sea necesaria por imperativos
de seguridad nacional o de inters colectivo relevante, conforme a la definicin de la ley. Art.174. Como
agente normativo y regular de la actividad econmica, el Estado ejercer, en la forma de la ley, las funciones de
fiscalizacin, incentivacin y planificacin, siendo esta determinante para el poder pblico e indicativa para el
privado. 1. La ley establecer las directrices y las bases de planificacin de un desarrollo nacional equilibrado, el
cual incorporar y compatibilizar los planes nacionales y regionales de desarrollo. 2. La ley apoyar y estimular
el cooperativismo y otras formas asociativas. Y otras en el mismo ttulo y captulo.
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Basado en los principios presentados por Ruiz-Tagle Vial (2013), pp.192-213.
Dare una denizione unitaria ed esaustiva di soft law molto difficile, considerando la moltitudine
di fenomeni che possibile ricondurre a questo concetto. In uneccezione molto generale, possiamo dire che
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24); principio de subsidiariedad del Estado (que carece de reconocimiento expreso,

aunque es aceptado por la mayor parte de la doctrina nacional); principio de proteccin al derecho de propiedad (CPR artculo 19, N24); principio de igualdad
de derecho y oportunidades (CPR artculo 19, N20); principio de la prohibicin
de la discriminacin arbitraria (CPR artculo 19, N22); principio de legalidad
(CPR artculo 65, N14 en materia tributaria y artculo 19, N24 en materia de
propiedad); principio del bien comn (CPR artculo 1, inciso 4); y principio
de la primaca de la persona humana (CPR artculo 1, inciso 3)62. Principio de
los valores sociales del trabajo (artculo 2 del Cdigo del Trabajo); principio de
proteccin de la parte ms dbil en las relaciones de consumo (Ley N19.496
de 1997); principio de la legalidad tributaria (CPR, artculo 19, N 20, nullum
tributum sine lege); y principio de la proporcionalidad e igualdad tributaria (CPR,
artculo 19, N 20). Adems, sumamos al rol algunos dispositivos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que forman el principio
de la libertad laboral con condiciones justas y favorables (artculos 6 y 7), principio
del desarrollo personal digno hacia un nivel de vida adecuado (artculos 11 y 13.1),
principio de la equidad de gozo de los beneficios del progreso cientfico (artculo
15), y principio de la proteccin a los derechos morales y materiales a cualquier
descubrimiento cientfico o artstico (artculo 15), los dos ltimos directamente
relacionados al derecho de propiedad.
Estos principios son los valores base para cualquier actividad relacionada con
el orden econmico, sea en el manejo de las leyes existentes por los Poderes del
Estado, sea por la actividad legislativa modificadora y/o creadora, por las decisiones judiciales relacionadas con la materia o por la interpretacin doctrinaria en la
produccin cientfica. Componen el hilo conductor de las instituciones que de
alguna manera interfieren en la economa chilena.
Por fin, respondiendo a la segunda pregunta si es difcil encontrar sus reglamentos axiolgicos en el ordenamiento jurdico chileno? La respuesta es simple
y objetiva: no!
Ya hemos visto anteriormente que existe una serie de normas responsables por
otorgar, sobre todo, principios de cmo deben los rganos estatales posicionarse
frente a las demandas econmicas, sean jurdicas o polticas. Y que teniendo en
cuenta toda esta estructura, debern an considerar los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados por Chile (de acuerdo al artculo 5 de la CPR de
1980), principalmente el Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de 1966. Y por qu no decir la Declaracin del Derecho al Desarrollo, ya que
contiene normas de sugerencia (carcter de soft law63) con respecto a los derechos
humanos, que son universales y de observacin obligatoria por todas las naciones.
250
DOCTRINA
Estos valores institucionales son ms que suficientes para comprender el orden

econmico como una estructura que prima por los valores sociales en justo equilibrio con el libre uso, goce y disposicin de la propiedad que cumple su funcin
social, en la promocin de la libre iniciativa, garantizando que cualquier ciudadano pueda libremente hacer uso de sus bienes para su justo crecimiento. Empero,
contando con el Estado en la correccin de las injusticias sociales a travs de su
gestin participativa, emprendedora y responsable.
En trminos prcticos, es posible verificar algn ejemplo donde las instituciones inclusivas y la proteccin al derecho de propiedad hayan llevado el pas al
desarrollo? Segn Acemoglu y Robinson, en todas partes.
El libro Por qu fracasan las naciones?, innumerables veces citado en este
texto, presenta que desde la historia de la colonizacin, la proteccin a la propiedad,
la garanta de la libre iniciativa y las sociedades con mayores matices de inclusin,
hoy da son las ms desarrolladas. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha pasado
con Nogales, Arizona, EE.UU. y Nogales, Sonora, Mxico. Son pueblos con la
misma etnia, separados por una frontera, provenientes de una misma cultura, que
poseen el mismo clima, pero que representan dos caras diferentes del desarrollo,
siendo Nogales (EE.UU.) desarrollada y Nogales (Mxico) subdesarrollada.
La explicacin viene de cmo EE.UU. ha administrado su parte, ofreciendo la
oportunidad de crecimiento a travs de la libre iniciativa, la garanta de la propiedad
y, obviamente, ofreciendo a sus ciudadanos una sociedad inclusiva, que celebra el
esfuerzo personal en la busca del propio progreso.
ste debe ser el ejemplo a ser seguido por Chile, no efectivamente el ejemplo
norteamericano, sino el ejemplo general establecido por los autores de la obra citada. En Chile existe la configuracin del derecho de propiedad y de libre iniciativa
econmica como derechos fundamentales, lo que le falta es el establecimiento de
un marco general del Derecho Econmico, una Constitucin Econmica ms am-
il termine in questione si riferisce a tutti quei fenomeni di autoregolamentazione diversi dai tradizionali
strumenti normativi che sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi investiti della relativa funzione. c.d. hard law, e la cui caratteristica essenziale data dal fatto di essere privi
di efficacia vincolante diretta. Il termine soft law tipico del diritto internazionale, nel cui contesto sorge
a partire dagli anni 70, anche se solo negli anni 80 che trova ampia affermazione, sviluppandosi come
una sorta di fonte alternativa rispetto ai Trattati internazionali, utilizzata quando per motivi che possono
essere i pi vari non possibile ricorrere a questi ultimi. En: Converti, Antonio (2005). Istituzioni di
diritto dellUnione Europea. Italia: Halley Editrice, p.184. (Dar una definicin unificada y exhaustiva
de soft law es muy difcil, teniendo en cuenta la multitud de fenmenos que se puede remontar a este
concepto. Como excepcin muy general, podemos decir que el trmino en cuestin se refiere a todos
los fenmenos de autorregulacin diferentes de los instrumentos normativos tradicionales que son el
resultado de un proceso formal de produccin legislativa a travs de rganos investidos en esta funcin
(hard law), y cuya caracterstica esencial est dada por el hecho de ser desprovista de eficacia vinculativa
directa. El trmino soft law es tpico del derecho internacional, cuyo contexto surge a partir de los aos
70, aunque si es slo en los aos 80 que encuentra mayor afirmacin, desarrollndose como un tipo de
fuente alternativa con respecto a los Tratados Internacionales, utilizado cuando por varias razones no es
posible utilizar estos ltimos). (Traduccin del autor).

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plia, pero abstracta, que simplemente ofrezca el paradigma mnimo (interpretativo,

valorativo y limitador a la actividad legislativa y jurdica) que permita construir
los cimientos de una economa inclusiva, fuerte y con miras al crecimiento plural
colectivo.
Conclusiones

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La propiedad es una de las instituciones ms controvertidas de todos los debates acadmicos. Su concepto, sin embargo, se desarroll hasta los contornos de
la funcin social, que respeta la libertad colectiva dentro de la misma perspectiva,
es decir, la libertad de uno existe hasta el lmite de la libertad de los dems, siendo
este valor algo elstico, que avanza y se retrae coexistiendo con los otros. As es la
propiedad que tiene una funcin social, que tiene un propsito que comprende a
todos los que con ella se relacionan, propietarios o no.
La exploracin de la propiedad se vislumbra a travs de la libre iniciativa que
permite a cualquier ciudadano el libre uso, goce y disfrute de lo suyo, emprendiendo actividades para su crecimiento, con fines de lucro o no, por el mero hecho de
ser dueo de algo. Esta libre iniciativa tambin est dotada de carcter colectivo,
desde el momento que incorpora los valores sociales en su actividad.
Mientras tanto, el Estado est presente y participa de las decisiones del mercado,
a travs de polticas pblicas o de regulacin. No es ms un mero observador, y debe
participar preservando y fortaleciendo los valores ms importantes de la sociedad,
institucionalizadas por su ordenamiento jurdico, principalmente la dignidad de
la persona humana y la ciudadana.
Exactamente en este punto entra el Derecho Econmico, responsable por el
diseo del orden econmico en sus principios, que ir a establecer las formas de
produccin, circulacin, distribucin y consumo de la riqueza; y orientar las decisiones polticas y los fallos judiciales dentro de este paradigma permisivo.
No hay dudas de que el posicionamiento de los Estados en la economa debe
ser posibilitar la mayor inclusin social posible, facilitando el acceso a la propiedad,
garantizando esta propiedad y su progreso, las inversiones, el acceso al crdito para la
promocin de ideas y emprendimientos, pero de la manera ms democrtica posible.
Las naciones ms inclusivas fueron las que generaron ms riqueza a lo largo de
la historia. Las sociedades extractivas hasta pudieron llegar a un mnimo progreso,
aunque esto es nfimo con respecto a lo que se podra haber generado si fuera abierta
e inclusiva. En algunos casos llevaron derechamente a la estancacin, simplemente.
Luego, el papel de los principios del orden econmico est en garantizar esta
sociedad inclusiva, e igualmente, garantizar la correccin de las irregularidades del
mercado a travs de una actuacin discreta y responsable, en bsqueda del justo
equilibrio entre la libertad econmica y la dignidad colectiva.
Es muy importante que el orden econmico favorezca a las instituciones
referentes a la propiedad y la libre iniciativa. No hay otra manera de llegar al cre-
252
cimiento econmico y con este resultado poder ofrecer mejores condiciones de

vida a los ciudadanos. Con un resultado econmico positivo, es posible generar
mejor infraestructura interna, mejores servicios pblicos, mejor acceso a las mismas
instituciones jurdico-econmicas tuteladas por el derecho y luego, crear un crculo
virtuoso que siga caminando hacia el desarrollo.
No obstante, este desarrollo debe llevar en la medida de lo posible sus tres
elementos en conjunto: progreso social, econmico y ambiental. O tendremos
crecimiento, progreso o cualquier otra cosa, menos desarrollo.
No hay otro camino que comprender estos conceptos, no hay otra posibilidad
que la convergencia de los programas gubernamentales para su concretizacin, de
lo contrario, a corto plazo, puede haber un gran estancamiento social, generando
crisis como las que se observaron en muchos pases desde el 2008, lo que demuestra
que la riqueza nacional no tiene valor si la riqueza de los valores no reemplaza el
concepto de crecimiento por el de desarrollo.
DOCTRINA
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La estructuracin axiolgica del orden econmico en defensa de la propiedad y la libre

iniciativa. El justo equilibrio hacia el desarrollo

LA ESTRUCTURACIN AXIOLGICA DEL ORDEN

Rodrigo Monteiro Pessoa**144

Artculo recibido el 25 de septiembre de 2013 y aceptado para su publicacin el 22 de abril de 2014.

Licenciado en Administracin en la Universidade Federal da Paraba, Brasil. Licenciado en Derecho en

Revista de Derecho Escuela de Postgrado N5, julio 2014

Key words: Economic law Economic order Property Development

Rodrigo Monteiro Pessoa

La estructuracin axiolgica del orden econmico en defensa de la propiedad y la libre

1.Antecedentes del Derecho Econmico

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La economa siempre ha sido una de las mayores preocupaciones sociales

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biantes del sistema de produccin, surgiendo reglas que le modificaran y haran

2.Evolucin del concepto de propiedad

Hay un solo Seor y un solo dominio. (Traduccin del autor).

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La estructuracin axiolgica del orden econmico en defensa de la propiedad y la libre

el derecho de propiedad, nadie podr ser privado de l, excepto cuando la necesidad

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Desarrollando el concepto de propiedad en un significado moderno, y de

Obviamente, cuando se trata de la funcin social de la propiedad, hay una

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propiedad debe ser verificada a travs de un trpode, como el desarrollo (segn

Pperi (2008). (Traduccin del autor).

Alexander, Gregory y Pealver, Eduardo (2012). An introduction to property theory. Cambridge:

Alexander y Pealver (2012), p. 12.

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Alexander y Pealver (2012), p. 14.

Cooter y Ulen (2008), p. 127.

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delineando un derecho subjetivo cuasi absoluto, contenido en la redaccin del

Cordero Quinzacara, Eduardo (2006). La dogmtica constitucional de la propiedad en el derecho

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La evolucin del derecho de propiedad en Chile puede establecerse en tres etapas: a)

Rodrigo Monteiro Pessoa

El derecho de propiedad tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo. En Chile es

Cordero Quinzacara (2006).

Aldunate y Fuentes (1997), p. 212.

Aldunate y Fuentes (1997), p. 214.

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clusin de que no existe un concepto claro de lo que es el derecho de propiedad en su

Aldunate y Fuentes (1997), p. 203.

Cordero Quinzacara (2006).

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desconocimiento de la propiedad privada ha sido universalmente comprobado como

Ruiz-Tagle Vial (2013), p. 77.

Azambuja, Darcy (2001). Teoria Geral do Estado. So Paulo: Editora Globo, p. 3.

Cooter y Ulen (2008), p. 127.

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Ya los derechos fundamentales son el reconocimiento y estructuracin por

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En esta poca, el uso de la propiedad se relacionaba con la separacin de las esferas

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