LAS TERCERAS DE PROPIEDAD

EN EL CPC DE 1993: SUS

PROBLEMAS Y SUS ATAJOS
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LAS TERCERAS DE PROPIEDAD EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y
SUS ATAJOS
Por: Eugenia Ariano Deho
http://lawiuris.wordpress.com/2008/10/22/tercerias-de-propiedad/
Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad. 2. El problema de
la competencia. 3. mbito y objeto de la tercera. 4. Sigue. La tercera y la
ejecucin de garantas. 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem. 6. La
admisin condicionada y la suspensin automtica. 7. La rgida tramitacin. 8.
Sigue. Los atajos de los artculos 539 y 624 del CPC. 9. La suspensin de la
medida cautelar o de la ejecucinex segundo prrafo del artculo 536 del CPC. 10.
Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.
1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA TERCERA DE PROPIEDAD
Toda ejecucin dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor
responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su
patrimonio.
Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implcito y que es el que
fundamenta la denominada accin subrogatoria (artculo 1219 inciso 4 del CC), la
denominada accin revocatoria (artculo 195 del CC), as como del embargo cautelar,
en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservacin del
patrimonio-garanta marca el lmite operativo de todo el proceso de ejecucin
dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano
jurisdiccional deben ser del deudor.
Pero, hay tambin algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que
como est dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio
de terceros: tal es el caso de constitucin de hipoteca o prenda para garantizar una deuda
ajena, o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o,
tambin, cuando una determinada enajenacin ha sido revocada por fraude. En todos
estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no deudor) responde
por la deuda, extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del
patrimonio del deudor.
Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el aspecto
dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la
obligacin provocada por el incumplimiento de la prestacin debida, este encontrar su

concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio
deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.
As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe
hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor
ejecutado los bienes que efectivamente servirn de instrumento para la satisfaccin del
acreedor. Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se
le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y no
otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: El embargo
es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de
los actos posteriores(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este
exitoso, la atribucin del producto del mismo al ejecutante (vulgo, pago al ejecutante)
o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin satisfactiva (vulgo,
en pago) al ejecutante.
Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a vincular a
la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la
institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de indagacin
oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor
para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias
exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que aparece en un
registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego,
existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor
sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relacin obligatoria no tendra por qu
responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.
Es as que desde antiguo se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse a una
ejecucin llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo (o ms
en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecucin injusta por el
objeto(3).
Esta oposicin es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expresin de
recio abolengo en nuestra tradicin jurdica(4): tercera de dominio(5). As se llam
entre nosotros hasta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le cambi el nombre por
el de tercera de propiedad.
Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como gusta
llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercera de propiedad (como la llama hoy nuestro
CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido
negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros responsables) podrn servir de
bienes-instrumento para la satisfaccin del inters del acreedor, ms no los de terceros
del todo ajenos a la relacin obligatoria.
2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA
Pero el CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera
excluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso lo
que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por dems
clara en la legislacin derogada.

Y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer de las terceras.

La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto evitar que se lleve adelante una
ejecucin con un bien que no tiene por qu responder por determinada deuda, el tercero
deba hacer valer sus razones ante el juez que est llevando (o llevar) adelante la
ejecucin(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como s lo estableca el
de 1912 que al respecto era muy difano: Las terceras se interponen ante el mismo
juez que conoce del juicio en que se trab el embargo (artculo 744).
El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, mxime que el propio CPC ha
establecido que la competencia solo se establece por ley (artculo 5), lo que
inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla
especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del juez
competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda nueva, con la
no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante un juez distinto del
juez que est llevando (o llevar) la ejecucin(8), es decir que no necesariamente se da
la identidad de juez.
Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la naturaleza
incidental de las terceras(9) o en base a la interpretacin de los artculos 100 y el 536
del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.
Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo
100 del CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco(11), se concibe a la
tercera como una intervencin de terceros(12), cosa que obviamente no es tal pues la
tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en contra
de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento) tercero en
un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica(13)) vala del artculo 100 del
CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de intervencin nos est
indirectamente indicando el ante quin se debe plantear la tercera: como toda
intervencin ante el juez del proceso.
Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema
opinable.
3. MBITO Y OBJETO DE LA TERCERA
Con el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un incidente (en
principio sumario, artculo 749) de oposicin a un embargo ya trabado (artculo 742),
fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro
derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (artculo 743),
oposicin esta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (artculo 749) o en todo
caso su limitacin (artculo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene
(ambiguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (artculo 100)
que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (artculo 486 inciso 5) tendiente a que
se reconozca (artculo 100) el derecho de propiedad (artculos 100-533) o un mejor
derecho (artculo 100) de un tercero en relacin a los bienes afectados por una
medida cautelar (artculo100-355) o de ejecucin (artculo 355).

Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal excluyente tendra
por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero
(propiedad u otro) sobre el bien afectado(14) y no como principalmente siempre
fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable
por determinada deuda.
Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido
en el artculo 100 del CPC y en estos once aos de vigencia del CPC de 1993 han
siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que con
el CPC de 1912 es decir, levantar el embargo(15) o recogiendo el neologismo del
artculo 624 del CPC(16) provocar la desafectacin del bien(17), que es algo que la
ley no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912
(artculos 749 y 755).
4. SIGUE. LA TERCERA Y LA EJECUCIN DE GARANTAS
Ahora el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un embargo,
ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo presuponen, como es el
caso de la ejecucin de garantas ex artculos 720 y sgtes.
Quiz convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un
acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio ejecutivoartculo 612 como de la
ejecucin de sentenciaartculo 1147(18)) tanto que al tratar de la venta (artculos
683 y sgtes.) se haca inequvocamente referencia a los bienes embargados. El
embargo siendo acto de la ejecucin deba realizarse incluso cuando el acreedor tuviera
constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber hipoteca o prenda el embargo
deba recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artculo 612)(19).
Como consecuencia, estando a que el artculo 742 del CPC de 1912, sealaba que
trabado un embargo () puede salir una tercera persona, formulando oposicin, nadie
poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bienes
prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar
el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecucin no se
siguiera con ese bien. Nada ms.
Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas, lo hace tan
parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de terceras de
propiedad.
Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es jurdicamente
posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articula por los cauces de los
artculos 720 y sgtes. del CPC.
Sobre el tema reina una suerte de anarqua, pues hay casos en los que (dado que se
emite sentencia de fondo) se da por sentada su procedencia(20) y hay otros en que se
considera improcedente por ser jurdicamente imposible(21), esencialmente por
interpretacin (en mi concepto errada(22)) del primer prrafo del artculo 2022 del CC,
que establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est
inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.

Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional
Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acord (por
mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real constituye
un petitorio jurdicamente imposible(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o
una prenda no constituyen medidas dictadas por el juez (escapando a la previsin del
artculo 355 del CPC que solo hace referencia a medida cautelar o para la ejecucin),
por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a travs de una tercera.
Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscila entre quienes
consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar una hipoteca
o prenda) y una imposibilidad por el concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un
derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador
procesal no se plante siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).
Como consecuencia, el mbito operativo de la tercera de propiedad del CPC de 1993
es tambin opinable.
5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM
Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la oportunidad para
plantear la tercera, en particular su dies ad quem(25).
El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su artculo 747 que
la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes que se
refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se produca,
tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de remate (artculo
702 inciso 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse (artculo 706 inciso
10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se frustraba
por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (artculo 719). Ergo,
en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercera
era perfectamente admisible.
Hoy el artculo 534 del CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse en
cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem sera el
del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es, tanto que
sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria.
As en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercera es improcedente
(por extempornea) si es interpuesta (y admitida) despus de la fecha de la primera
convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26);
mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para interponerla es antes
que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate
o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante(27); es decir, mucho ms all del
momento sealado en el artculo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de
inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un auto emitido post
depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien
rematado (artculo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la
transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas expectativas de un
tercero de buena fe(28).

6. LA ADMISIN CONDICIONADA Y LA SUSPENSIN AUTOMTICA

A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia
entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de produccin de sus
efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artculo
534 del CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del bien, el
artculo 536 del CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la que
suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos momentos no
coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la demanda, si se cae entre
las garras de los econmicos, artculos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo das,
sino meses (e incluso aos(29)). Por lo cual la demanda de tercera puede bien haber
sido interpuesta a tiempo pero mientras se la califica puede producirse la
consumacin del remate. Quid iuris?
Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya
interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el remate, la
tercera es inadmisible por extempornea(30). Mientras que en otros se ha considerado
que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la nica
consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).
Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se
encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercera como un incidente de
oposicin del tercero, estableca con toda precisin que la sola interposicin de la
tercera de dominio suspenda el remate de los bienes embargados mientras se deci(da)
sobre su propiedad (artculo751). O sea estbamos ante un caso de suspensin ope
legis de la ejecucin (en sustancia solo del remate del especfico bien que se alegaba de
propiedad del tercerista, pues si haban otros la ejecucin segua sin contratiempos).
Pero, hay que notar que la suspensin del remate no se produca en todo caso, pues
hacan excepcin a la suspensin el que la ejecucin se fund(ara) en un ttulo inscrito
en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercera no se apoy(ara)
en ttulo igualmente inscrito (artculo 752 inciso 1), y cuando se tratara de bienes
deteriorables (artculo 752 inciso 2), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba el
juicio, tena derecho al valor de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios (artculo
753).
El sistema del Cdigo derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer
como regla la suspensin del remate como efecto de la mera interposicin de la tercera,
estableci tambin que tal suspensin no se produca en los casos en los que el
ejecutante tuviera un ttulo inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien
embargado (en clara alusin a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en ttulo
igualmente inscrito(32).
En cambio, el CPC vigente llega a una burda solucin: condiciona la admisin de la
tercera (adems del previo control ex artculos 426-427 del CPC) a la existencia
documento pblico o privado de fecha cierta, o, en alternativa, al otorgamiento de una
garanta a criterio del juez (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la
interposicin y la admisin) y, por el otro, se establece que es solo la admisin la que
(siempre) produce la suspensin del proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, sin
precisar qu del proceso en la etapa de ejecucin se suspende. Qued como nica
excepcin el de los bienes deteriorables o de conservacin onerosa (artculo 536), en

que se procede s a la venta y una vez producida, su producto queda afectado al

resultado de la tercera, o sea que, en este caso parecera que lo que se suspende es el
pago al ejecutante.
Ergo, una vez pasado el filtro de la admisin, el efecto es la suspensin automtica de la
ejecucin (rectius, suspensin del acto de remate), una suspensin que no admite
atemperamiento alguno(33).
7. LA RGIDA TRAMITACIN
Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese a exigirse
que el derecho alegado por el tercerista quede probadoin limine (con documento
pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es
ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en el CPC de 1912.
As conforme a los artculos 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada por el
D.L. N 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera:
a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al ejecutante y
ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin ella, si el instrumento
califica(ba) su propiedad el juez emita un auto que mandaba alzar el embargo y
entregar los bienes al demandante. Contra ese auto proceda apelacin y recurso de
nulidad(34);
b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se
hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba seguir el juicio por la va
ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa era apelable, pero no proceda recurso de
nulidad. El juez ad quem poda, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse
sobre la tercera(35).
Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que se
sustentara en prueba instrumental. Solo cuando as se hiciera el trmite era incidental,
caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era el super
proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) poda probarse de cualquier
forma, sin exclusin.
Hoy, con el modernsimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el
comienzo, el incidente de tercera ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se
tramita siempre como abreviado(36).
8. SIGUE. LOS ATAJOS DE LOS ARTCULOS 539 Y 624 DEL CPC
Pero del trmite incidental del artculo 749 del CPC de 1912 qued un pequeo rastro
en el artculo 539 del CPC que bajo la sumilla suspensin de la medida cautelar sin
tercera establece:
El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte,
puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad
registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la

resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de

acuerdo al artculo 535.
La redaccin de este artculo constituye, un desafo a las meninges por el conjunto de
desaciertos lingsticos y tcnicos que contiene, in primis: qu significa suspender
una medida cautelar?
Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se
desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el de la llammosla
astercera ordinaria, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de tercera-incidente
para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por todo un proceso abreviado
(y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender
qu utilidad tendra un tercero de ver suspendida la medida(37), sin dejar de decir que
el supuesto legitimante es prcticamente un imposible pues conforme al artculo 656 del
CPC (concordante con el artculo 2017 del CC y artculo X del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos) cuando se embarga un bien registrado
solo podr inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es compatible con el
ttulo de propiedad ya inscrito (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de
tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendra nada de que lamentarse,
pues este es para l res inter alios.
Pero, la inoperancia del artculo 539 y la complejidad de la tercera ex artculo 353 del
CPC, ha llevado a la praxis a inventarse una tercera va: el llamado (siempre por la
praxis) pedido de desafectacin inmediata supuestamente regulado en el artculo 624
del CPC.
En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artculo 624 del CPC advertir que en l no se
establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer lugar, l
contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma: aquella que
establece el qu hacer cuando se declara fundada. As al sealar que cuando se acredite
fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del
demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, el artculo 624 del CPC nos
est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la
propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase, levantamiento del
embargo). Y como la prueba se debe producir en un proceso, y como ese proceso no
puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del artculo 624 del CPC nos
est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercera.
Pero, lo que sustancialmente contiene el artculo 624 del CPC es quin responde por las
costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la
liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra
ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad por
afectacin de bien de tercero. En tal sentido, el peticionante (o sea el demandanteembargante) responder por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e,
igualmente, de haber daos, ser tambin aquel el que responda por los mismos (de all
que diga con mucha impropiedad que en atencin a las circunstancias perder la
contracautela a favor del propietario)(40).
As entendido, el artculo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la
contenida en el artculo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las

costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso
la expresin del artculo 630 del CPC) canceladas por haberse desestimado la
demanda de fondo(41).
Luego, el artculo 624 del CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo
alternativo a la tercera ex artculos 353 y sgtes. Como confirmacin est el que el
artculo 100 in fine del CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de
propiedad nos remita al Subcaptulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del
CPC y no ciertamente al artculo 624 del CPC.
Como consecuencia, la tercera (dada la inoperancia del artculo 539 del CPC)
constituye el nico vehculo establecido por la ley para que un tercero logre la
liberacin de su bien del vnculo del embargo.
Sin embargo, como decamos lneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redaccin
del artculo 624 del CPC, se ha inventado una va expeditiva y liberada(42): el
pedido de desafectacin inmediata, que curiosamente se ha convertido en el principal
mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un
bien de tercero(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en
donde es particularmente difcil tener el ticket de entrada (o sea el documento pblico
o privado de fecha cierta) al proceso de tercera (artculo 535 del CPC).
Es as que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los
propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno
cautelar) la desafectacin inmediata del bien, anexando a su escrito, por lo general,
documentos que (curiosamente) no permitiran siquiera admitir una tercera (p. ej.,
comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (tambin,
curiosamente) s pueden permitir formar en el juez la conviccin de que el bien
pertenece efectivamente al tercero. Y como la ley dice desafectacin inmediata, y
como lo inmediato es lo que sucede enseguida, sin tardanza(44), casi como si ese
tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si
estfehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos),
que se desafecte el bien(45).
Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificacin
social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su
bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el CPC de 1993
exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes
embargados son muebles) o en su defecto una garanta (igualmente absurdo, en
particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas
justamente con el recurso al expeditivo y liberado pedido de desafectacin
inmediata.
Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidenteex primer prrafo del artculo 749
era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen establecido por el
cientfico CPC de 1912.
9. LA SUSPENSIN DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIN EX
SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 536 DEL CPC

Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy importante para el
tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen difcil su comprensin.
Me refiero al segundo prrafo del artculo 536 que dispone:
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien
afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que
los bienes son de su propiedad.
Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con toda claridad
dispona el artculo 754 del viejo cdigo:
El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o
levantamiento del embargo, consignando el importe del crdito reclamado por el
acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecucin y de la
tercera. En este caso, si se declara infundada la tercera se pagar al acreedor con la
suma consignada.
Es decir, lo que quiso establecer el segundo prrafo del artculo 536 (que nada tiene que
ver con el primero, pues recurdese que aquel se refiere a la muy distinta suspensin
de la ejecucin) es que el tercerista puede, durante la tramitacin de la tercera, obtener
la suspensin del embargo si es que otorga una garanta (siempre a criterio del muy
criteriado juez), en cuyo caso tal garanta (que puede ser real o personal) lo ser del
derecho del acreedor a ver satisfecho el crdito por el cual se embarg el bien si es que,
a la postre, la tercera es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien
hecho).
Nuevamente el legislador, al igual que en el artculo 539 del CPC, utiliza el trmino
suspensin de la medida cautelar, solo que en este caso s tiene un sentido, en
particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la
efectividad del mismo hayan sido depositados o secuestrados(46), en cuyo caso el
sujeto embargado o ha cambiado su ttulo de posesin (de poseer como propietario entra
a poseer como depositario) o ha perdido todo poder de hecho sobre el bien, con la
consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.
De all que, suspender la medida cautelar puede significar simplemente suspender
el depsito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vnculo)
pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder
usarla (se piense en un vehculo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin
perjuicio de proseguir con la tercera tendiente a la liberacin del bien que el tercero
sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se
embarg.
Sin embargo, lo que no se entiende es cmo as el segundo prrafo del artculo 536 del
CPC no permite (como lo permita el CPC de 1912) obtener el levantamiento del
embargo, tal cual lo establecido en el artculo 628 del CPC para el afectado que puede
sustituir el objeto del embargo depositando el monto fijado en la medida o
sustituyendo el embargo con una garanta (para variar) a criterio del juez.
Tambin en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior
al CPC de 1993(47).

10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL

EMBARGO
La impresin que tiene el profano de la tercera de propiedad es que ella constituye una
tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del
deudor(48). Quiz esa haya sido la idea que nutri a los autores del CPC de 1993, de
all que para (solo) admitir la tercera haya establecido el requisito de la prueba in
limine del derecho invocado por el tercero con documento pblico o privado de fecha
cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garanta, pensando que as se evitaran
terceras maliciosas.
Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las terceras maliciosas, ni, por el
otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de
fondo en una tercera no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista,
sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor
ejecutante (o futuro ejecutante).
Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver
los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso
al proceso enderezado a resolver tales conflictos.
Si la tercera, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar ejecuciones injustas
por el objeto, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimsimos
intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder
por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cundo el
derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al
acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crdito con el producto de la
enajenacin forzada de ese bien.
Y es all donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado
por el artculo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el
embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercera,
enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver
satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado que aparentaba ser del deudor
por figurar as en un registro, se aplican, las ms de las veces, el mtico principio de
rango deducible (dicen) del segundo prrafo del artculo 2022 del CC(50) y otras, las
menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia
de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y, en el segundo,
infundada.
Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrs Avelino Cceres cre en 1888
el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma ms simple de
resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos),
es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC
de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las enajenaciones
de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro pblico, que han sido
inscritas sucesivamente al embargo(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en
el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma
posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del

enajenante de un mismo bien (artculo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre
que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.
El tema es arduo y pasa por una regulacin orgnica y clara del embargo y sus efectos
sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte
se seguir diciendo, quiz con razn, que la tercera es una simple tctica dilatoria
empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor.
NOTAS:
(1) As, Carreras. El embargo de bienes. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pg. 99.
(2) La oposicin de terceros, como lo seala Punzi, es un medio de tutela reconocido al
tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como
principio en virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del
ejecutado. Y la controversia que poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una
mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria
de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada sobre la quaestio de
proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex artculo 619 c.p.c.
allesecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.
1960. Pg. 961 y nota 7. Por su parte seala Liebman. Processo de execuo. Saraiva.
Sao Paulo, 1946. Pgs. 176-17, que establecida por una constitucin del emperador
Caracalla, la accin en el derecho romano poda ser propuesta por el tercero cuya cosa
hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa iudicati captum), debiendo
entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que
ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese
cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la
brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de
tercero sobre la cosa, pues l poda luego defenderla en proceso ordinario. Estos
principios prevalecieron en el derecho comn europeo hasta que, en Francia, se afirm
el principio segn el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado
tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los inmuebles y se
transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexpropriation force purge la
proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre
la cosa rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y
en dar seguridad a las ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el
proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera
necesariamente ordinario, con cognicin plena y definitiva.
(3) Bove. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli. Torino, 1996. Pg. 200, quien
seala: La ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que
sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el
proceso ejecutivo (Pg. 209).
(4) As Ramos Mndez. Derecho Procesal Civil. 5 ed. Tomo II. J.M. Bosch.
Barcelona, 1992. Pg. 1073.
(5) Widerspuchsklage en el derecho alemn ( 771 ZPO) y austriaco ( 37
Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artculo 619 Codice di

procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugus (artculo 1037 Codigo

de processo civil) y brasilero (artculo 1046 Cdigo de processo civil).
(6) As, Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil. 7 ed. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1997. Pg. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la
ejecucin)
(7) Cabe precisar que en el texto digo el que ser competente para llevar adelante la
ejecucin pues la tercera puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que
puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecucin.
Como en ambos casos el juez de la ejecucin ser (en algn momento) siempre el
mismo juez que dict el embargo, me parece que la frmula el que ser competente
comprende todos los posibles supuestos.
(8) El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin
no es per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez
penal, en donde el juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en
virtud del artculo 99 del CPP, regla reiterada en el artculo 308.2 del nuevo Cdigo
Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta
interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections
Systems (IFES). Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per, abril
del 2004, se sostenga que: Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier
juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin,
cualquier juez del pas puede suspender un remate (as en la pg. 7 del Resumen que
gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Per), por lo cual recomienda que
las terceras solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (pg.
9 del Resumen cit.).
(9) As Morales Godo. La tercera y la desafectacin de los bienes. En: Dilogo con la
jurisprudencia. N 19. Abril 2000. Pg. 57, seala que: Es competente para conocer del
proceso de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que conoce del
proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien
embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia,
como los jueces de paz y ello como consecuencia de la naturaleza incidental de la
tercera, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo
principal.
(10) As Obando Blanco. Proceso de tercera. En: Temas del proceso civil. Jurista.
Lima, 2003. Pg. 132: De la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del
Cdigo Procesal Civil, la tercera debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se
tramita el proceso cuya resolucin afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera
que sea el monto del valor del bien embargado.
(11) Dice con toda claridad Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Op. cit. Pg. 579,
que: Las terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en
un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las
terceras el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, Id.,
Terceras de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecucin laboral. En:
Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Pgs. 551 y sgte.

(12) Cfr. Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros

y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et veritas. 1992. Pg. 54, que
nos deja inferir que tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los
conceptos de tercera y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin
y a quien la usa, respectivamente (negritas en el texto). En la misma lnea, Ledesma.
Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 3.
Setiembre 2001. Pgs. 11 y 18 y sgte.; y Carrin Lugo. Tratado de Derecho Procesal
Civil. I. Grijley. Lima, 2000. Pgs. 309 y sgte., quien precisa: Que en este caso tiene
que formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su
tramitacin, pero ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo
hace: como titular de la intervencin excluyente de propiedad.
(13) Como veremos infra n. 8, el artculo 100 del CPC sirve adems para excluir que en
la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercera, lo que en la
praxis ha venido en llamarse pedido de desafectacin inmediata ex artculo 624 del
CPC.
(14) As lo deja inferir Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio,
intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. Op. cit. Pg.
54, cuando seala que: si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es
de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preterido
como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propsito
de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas).
(15) As la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de
julio de 1998.
(16) Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de redaccin
del CPC vigente expresin oficial castellana (cfr. el Diccionario de la Lengua
Espaola. 21 ed., 1992, en el que no aparece). Recin en la 22 ed. del Diccionario
(que es del 2001), aparece como derivada del francs dsaffecter y con el significado
de declarar formal o tcitamente que un bien de dominio pblico queda desvinculado
de uso o servicio pblico. Ciertamente el uso de la palabra desafectar en el artculo
624 del CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el cariz
de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las
disposiciones generales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son
realmente generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).
(17) As la Casacin N 991-98/Hunuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8
de enero de 1999.
(18) Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el
D.L. 20236 en relacin al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la
ejecucin, si es que tras la intimacin de pago (artculo 19 D.L. 20236, artculo 1147 del
CPC) tal pago no se produca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 658,
poda postergarse el momento del embargo; Si el ejecutado carece de bienes o si el
demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo (). El
embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor
designe los bienes en que ha de recaer.

(19) El artculo 692 del CPC establece: Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o
anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con
otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe
de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente
acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable. Ergo,
parecera que la regla del artculo 612 del CPC de 1912 est (en el espritu) contenida en
el artculo 692 del de 1993, solo que la regla es prcticamente inoperante porque: a) de
su redaccin no se entiende qu quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de
no podr cautelarse por lo de no podr embargarse); b) muy pocos acreedores
hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecucin de
garantas. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la
regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan
embargado otros bienes. Quiz se puede pensar en el artculo 617 del CPC sobre la
variacin de las medidas cautelares a solicitud del afectado.
(20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Dilogo
con la jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 111 y sgtes.; Cas. N 3186-98, del 9
de junio de 1999. Los Principios Registrales. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 10.
Abril 2002. Pgs. 61 y sgte., en ambos casos la tercera termina declarndose infundada;
as como Cas. N 4297-2001/Arequipa. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 59.
Agosto 2003, tercera que fue (increblemente) declarada fundada.
(21) As la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Dilogo con la
jurisprudencia. N 38, noviembre 2001; Cas. N 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del
2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando
improcedente la tercera en aplicacin del artculo 2022 del CC.
(22) Como lo tengo dicho en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de
garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs. 56 y sgtes.
(23) Cfr. el texto completo en: Dilogo con la jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs.
248 y sgte.
(24) Cfr., sobre el tema mi Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de
garantas. Op. cit. Pg. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera planteada en
relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la
hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el
tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en
cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y
habitacin, servidumbre). Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin
por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC
2000), en sus artculos 696-698.
(25) Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N
1670-2002/Ucayali. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 54. Marzo, 2003. Pgs. 206
y sgtes., en la que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera
porque el embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo,
que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carcter
fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado

fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. En: Dilogo con la

Jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 91 y sgtes.).
(26) As en la Cas. N 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Dilogo con la
jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado
el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado
improcedente la demanda de tercera.
(27) As en la Cas. N 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Dilogo
con la jurisprudencia. N 42. Marzo, 2002. Pgs. 309 y sgtes., sentencia en la que se
declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que
(revocando la apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por
haberse interpuesto despus de la fecha sealada para la realizacin del remate
(frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas.
N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en el mismo sentido, Cas. N
4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 58.
Julio, 2003. Pgs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de
casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada)
declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad.
(28) Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgtes., especialmente
pg. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.
(29) Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Dilogo con la jurisprudencia. N
15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casacin contra el
auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine la
demanda de tercera. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y
la sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., tambin el
caso indicado en la nota 31, as como el que motiv mi Sobre el poder del juez de
sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso. En: Dilogo con
la jurisprudencia. N 41. Febrero, 2002. Pgs. 91 y sgtes., en el que para admitir una
tercera (que era por cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms de dos aos.
(30) As la Cas. N 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implcitamente en la Cas. N
2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el
recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que haba declarado
improcedente la demanda en atencin a que cuando se admiti la demanda el bien
embargado haba pasado a ser de propiedad del ejecutante () por adjudicacin en
subasta pblica, vale decir, que se tramit todo el proceso y al final se declar
improcedente por extempornea(!).
(31) As en la Cas. N 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Dilogo con la
jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que
en este caso la tercera fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de
noviembre se declara improcedente; la resolucin es apelada y por auto de vista se
ordena al a quo emitir nueva resolucin; la demanda es finalmente admitida el 28 de
mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realiz el 3 de
noviembre del 2000. La tercera haba sido planteada en relacin a una ejecucin de
garantas y en primera instancia se declar infundada. Apelada la sentencia, la de vista

anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien
considerndolo un litisconsorte necesario. La solucin es simplemente absurda,
porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisicin (si de buena
fe) es intocable: cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Op. cit.
Pg. 51.
(32) El derogado D. Leg. N 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulacin de su especial proceso ejecucin
de garantas, tena una norma semejante a la del artculo 752 del CPC de 1912: quien
tuviera derechos incompatibles con la venta, poda interponer tercera excluyente, la que
solo suspendera el remate si recaudada con instrumento pblico inscrito (artculo 195).
Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del instrumento pblico
inscrito incida no sobre la admisibilidad o procedencia de la tercera sino sobre la
suspensin del remate.
(33) Seala Obando Blanco. Op. cit. Pg. 132, que en la prctica la suspensin de la
ejecucin funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues
la suspensin ex artculo 536 del CPC es automtica, vale decir que funciona ope legis
frente a la mera admisin de la tercera y no requiere ser pedida por el tercerista.
Adems, operando automticamente no pasa por la apreciacin (ni siquiera a nivel de
fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de contracautela,
pues la garanta a la que alude el artculo 535 del CPC es un subrogado del documento
pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex
artculo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una
garanta. Sobre los inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad
quem en las terceras de propiedad. Op. cit. Pg. 48 y, con ms detalle en Sobre la
procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Op. cit. Pgs. 59 y sgtes.
(34) El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente
sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y
ejecutado, por diez das para cada uno. Con la contestacin de estos, se mandar alzar el
embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la
propiedad.
(35) El texto original del artculo 750 del CPC de 1912 estableca que: Si el
instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no
acompaa documento que la acredite, se seguir el juicio por la va ordinaria. El auto
que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra
suficientes los documentos presentados, proceder desde luego como se indica en el
artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del Comit de
Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no
tendra objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia:
semejante auto importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado
y colocara al juez en la condicin de mquina (cfr. en Calle. Cdigo de
Procedimientos Civiles. El Lucero. Lima, 1912. Pg. 402). La econmica solucin de
que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin) demuestra el buen
criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.
(36) La tramitacin de la tercera por el procedimiento abreviado tiene un ingrediente
pernicioso adicional: segn el artculo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que

significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la

tercera, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artculo 195 del CC, por
considerar que la enajenacin a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo
decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenacin
se pueda hacer valer como excepcin (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v.
mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de
propiedad. Op. cit. Pg. 101 y sgtes.
(37) Cfr. Mesinas Montero. Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad
jurdica. N 102. Mayo, 2002. Pg. 75 que seala que el artculo 539 del CPC contiene
una regulacin evidentemente inadecuada porque lo lgico es que una medida cautelar
se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prcticos de
la suspensin de una medida no son del todo claros, generndose inseguridad.
(38) De hecho, valga la aclaracin, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la
relectura del artculo 624 del CPC, pues tanto en mi Sobre el dies ad quem en la
tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 47 y sgte., nota 19, como en mi Embargo de bien
enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pg.
101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artculo 624 del CPC contena una suerte
de atajo a la tercera. En el sentido del texto, cfr. mi Juez, partes y terceros en el
cautelar. En curso de publicacin en: Ius et praxis. N 35. 2004.
(39) En rigor el artculo 624 del CPC dice que El peticionante pagar las costas y
costos del proceso cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el
reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento
(artculo 412 del CPC), o sea el que pierde paga. En el caso, las costas y los costos del
cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana en el proceso de
fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando
la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el
demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir
las costas del cautelar por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio
(de haberlo). Lo lgico, en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los
costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberacin del bien (que son las
costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera). Quiz lo importante de
establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los costos, es
que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as
llamado por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado.
(40) Por lo cual, en mi concepto, el artculo 624 debera as entenderse: Cuando, por
haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un
tercero, el Juez disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y
responder por los daos provocados al tercero, con cargo, en atencin a las
circunstancias, a la contracautela.
(41) En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993
son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su artculo
243: Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o
de un tercero, queda sujeto el que lo pidi a las responsabilidades indicadas en la
primera parte del artculo 230. Las responsabilidades no eran otras que por las
costas, daos y perjuicios.

(42) Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 75.

(43) As, Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 74.
(44) As, Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 ed.
Madrid, 2001.
(45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op.
cit. Pg. 74; igualmente cfr. la seccin Anlisis de actos y piezas procesales de Dilogo
con la jurisprudencia. N 51. Diciembre, 2002. Pgs. 319 y sgtes. En cambio, Obando
Blanco. Proceso de tercera. Op. cit. Pg. 138, seala que si bien en la desafectacin
la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el
derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para
resolver, plazo que normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los
documentos relativos a la propiedad. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia
la praxis del pedido de desafectacin inmediata que el nuevo Cdigo Procesal Penal
(D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone en su artculo 308.1
(bajo la sumilla Desafectacin y Tercera) que: La desafectacin se tramitar ante el
Juez de la Investigacin Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente
que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero
civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el
artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.
(46) Que el depsito (o, en su caso, el secuestro) de bienes muebles embargados
sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo
mismo, cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la
tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 98 y sgtes.
(47) Tanto es as que el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no lo entiende nadie.
Cfr. Cas. N 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 69. Junio, 2004. Pgs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el
recurso de casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la
apelada haba declarado improcedente una demanda de tercera porque constitua un
imposible jurdico levantar un embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se
haba embargado en forma de depsito un buque. Se plantea la tercera y el tercerista
(que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder usarlo presenta un
certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as poder zarpar. El
embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente la
demanda por la razn dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en
casacin fundndose en la violacin de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse
inaplicado los artculos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara
fundado el recurso pues el embargo an contina afectando la nave y que la indicada
suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servir para las resultas
de la presente accin de tercera. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del
Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo prrafo del artculo 536 del
CPC, la Corte Suprema s (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).
(48) As International Foundation for Elections Systems (IFES). Barreras para la
ejecucin de sentencias judiciales en el Per. Op. cit. Pg. 7.

(49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es
perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al
adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin,
servidumbre, o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de
arrendamiento o comodato, si es que este ltimo acto se considera inscribible), derechos
en relacin a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen cargas
o gravmenes que se cancelan cuando se produce la transferencia del
Hechos de la Justicia

ACERCA DE LAS TERCERAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE

PROVIENEN DE GARANTAS REALES

Hctor Enrique Lama More[1]

1.- INTRODUCCIN.-

Hace algunos aos a raz de la interposicin, casi masiva, de

demandas de Terceras de propiedad o de dominio contra hipotecas o
garantas reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecucin
remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecucin de
garantas reales, provoc entre los Jueces Especializados y luego entre
Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de
dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas deban ser o no
admitidas a trmite. La decisin resultaba relevante por el efecto que tiene
la admisin a trmite de dicha demanda en el proceso de ejecucin: detener
la subasta[2].

El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional

Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del ao
2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de
los 25 Distritos Judiciales de la Repblica[3]. En dicho pleno Jurisdiccional se
acord por mayora (36 votos) que: No procede la tercera de propiedad
contra gravamen que proviene de garanta real. Una minora (14 votos)
sostuvo que si resultaba procedente la Tercera contra gravamen
proveniente de garanta real, independientemente que se declare fundada o
infundada la pretensin contenida en la demanda[4]. Analizaremos mas
adelante los argumentos que dieron base a cada posicin.

Jurisprudencia reciente ha venido adoptando, de manera progresiva, la

posicin asumida en mayora en el ltimo Pleno Jurisdiccional Civil citado
precedentemente, declarando in limine la improcedencia de la demanda de
tercera de propiedad cuando sta se dirige contra un gravamen
proveniente de una garanta real. Se puede decir que tal posicin constituye
en la Corte Superior de Justicia de Lima una tendencia mayoritaria en los
rganos Jurisdiccionales, y al parecer lo es tambin en otros Distritos
Judiciales.

A nivel de la Corte Suprema de Justicia, los Boletines editados por el diario

Oficial El Peruano sobre Sentencias de Casacin, nos han informado de
diversas ejecutorias expedidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema de
la Repblica donde se fijan una tendencia cada vez mayor a adoptar la
posicin de rechazo in limine de las demandas de terceras de propiedad
dirigidas contra Hipotecas, como es el caso de la Casacin No. 310-01,
Lambayeque, de fecha 31 de Julio del ao 2001, publicada el 05 de
Noviembre del mismo ao; en esta Casacin la Sala Civil Suprema declara
infundado el recurso y establece que la tercera de propiedad dirigida contra
una hipoteca es manifiestamente improcedente, por ser el petitorio
jurdicamente imposible; as tambin tenemos la Casacin No. 1879-02,
Lima, de fecha veintids de Octubre del 2002, publicada el 31 de Enero del
ao 2003, que declara improcedente el recurso de casacin dirigido contra
una resolucin expedida por la Sala Civil Suprior de Lima que haba
declarado in limine improcedente la demanda de tercera de propiedad
dirigida contra gravamen proveniente de hipoteca. Por otro lado tenemos la
Casacin No.- 1892-99, Ica, de fecha 24 de Noviembre de 1999, publicada el
07 de enero del ao 2000, y la Casacin No. 2703-2001, La Libertad, de
fecha 16 de agosto del ao 2002, publicada el 31 de enero del ao 2003; en
estas Ejecutorias, como en otras, si bien la sala Civil Suprema actuando en
sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo del asunto se declaran
infundadas las terceras de propiedad dirigidas contra hipotecas, sin
embargo se reconoce de modo implcito que la citada demanda de tercera
puede ser admitida a trmite (no contendra un petitorio jurdicamente
imposible) y obviamente, dentro de esta lgica, podra ser eventualmente
amparada la pretensin del tercerista declarndose fundada dicha
demanda, lo que sera un contrasentido.

La ausencia de pronunciamiento uniforme a nivel de la Corte de

Casacin, respecto de esta materia, evidencia que el problema planteado no
es tan simple como aparenta. Ello pone sobre el tapete la necesidad de
profundizar nuestras reflexiones sobre el tema, promover el debate sobre
diversos puntos relacionados con el problema planteado de tal manera que
permita dar una respuesta uniforme e idnea. En esta oportunidad
abordaremos el tema comentando las siguientes preocupaciones:

a)
Si el artculo 533 del CPC[5], cuando alude a los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecucin, incluye tambin a los bienes gravados
por hipoteca o prenda inscrita;

b)
Si el objeto de la tercera es el levantamiento del gravamen o
desafectacin del bien, o la simple suspensin del proceso o, en su caso, de
la subasta pblica;

c)
Si puede o no debatirse en la Tercera de propiedad la validez de la
hipoteca, es decir, si dicha va procesal es la idnea para que el juez
establezca que la hipoteca que grava el bien materia de ejecucin, es
invlida o carece de eficacia;

d)
Si se lesiona o no el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste
al tercerista cuando se declara in limine improcedente la demanda.

e)
Si el auto que admite una demanda -por ejemplo, de tercera de
propiedad- puede o no ser objeto de recurso de apelacin;

Los justiciables que invocan ser propietarios de bienes gravados con

hipotecas o prendas inscritas, que interponen demandas de terceras de
propiedad con el objeto de impedir la venta judicial de dichos bienes,
requieren de una respuesta uniforme por parte de los rganos
Jurisdiccionales en esta materia, pues la admisin o rechazo in limine de
dichas demandas podra producir en el Proceso de ejecucin de garantas
reales resultados que, en algunos casos, podran ser irreversibles y por ello
podran causar innecesarios daos a las partes.

2.- DEBE ADMITIRSE A TRMITE LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD

CONTRA HIPOTECAS? SI SE ADMITE, LA RESOLUCIN QUE AS LO DISPONE
PUEDE SER OBJETO DE APELACIN?

Presentada la demanda de tercera de propiedad contra una

hipoteca, el juez: debe expedir el auto admitiendo a trmite la demanda o
debe declararla in limine improcedente?; frente a ello aparece la primera
interrogante qu medio impugnatorio corresponde hacer uso vlidamente a
las partes en cada supuesto?.

Es oportuno precisar que la declaracin liminar de improcedencia de una

demanda, constituye un supuesto de excepcin a la regla general que
impone el derecho a la tutela judicial efectiva; sta grave declaracin slo
resulta compatible con tal derecho fundamental cuando el juez, en
aplicacin de la norma adjetiva[6], advierta de modo claro, evidente y
manifiesto, que la demanda adolece con carcter de insubsanable- de
ausencia de alguno de los requisitos esenciales para hacer vlido el
proceso; para ello tal declaracin requiere ser idneamente motivada.

Ahora bien, respondiendo a la pregunta formulada diremos que no existe

debate con relacin al segundo de los supuestos antes citados rechazo
liminar de la demanda-, pues la norma procesal prev de modo expreso que
en tal caso el afectado podr interponer recurso de apelacin; as lo
establecen los artculos 365 inc. 2- y 371 del C.P.C., concordado con el
ltimo prrafo del artculo 427 del mismo cuerpo legal[7]; por lo dems la
doctrina y la jurisprudencia tienen respuesta similar, pues se trata de un
auto que pone fin al proceso.

Sin embargo, existe controversia en la doctrina y jurisprudencia acerca de la

validez de la apelacin que le correspondera formular al demandado
respecto del auto que admite a trmite la demanda; el argumento central
que expondr el demandado en el citado recurso de apelacin ser,
precisamente, que la demanda no debi admitirse a trmite por encontrarse
dentro de los alcances del artculo 427 del CPC.

Alguna jurisprudencia, como veremos mas adelante, ha sostenido que, en

general no procede interponer recurso de apelacin contra los autos que
admiten a trmite una demanda pues, refieren, entre otros argumentos,
que con ello se estara desconociendo el derecho a tutela que les asiste a
los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al
absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que
admiten a trmite las demandas de terceras de propiedad contra
gravmenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran
la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se
admite de modo implcito que no se lesiona ningn derecho constitucional
conocer en apelacin las resoluciones que admiten a trmite este tipo de
demandas.

Frente a la diversidad de pronunciamientos corresponde analizar el

tema. Veamos.

En principio diremos que el recurso de apelacin[8] es el medio

impugnatorio que hace uso la parte o tercero legitimado que considera que
la resolucin expedida por el juez adolece de error y que ello afecta su
derecho o inters sustantivo o procesal-, y tiene por objeto que el superior
jerrquico corrigiendo el error- revise la decisin en ella contenida a efecto
de que la revoque o la invalide, total o parcialmente.

Se trata en realidad de un recurso ordinario, pues el superior no

tiene otra limitacin para conocer en revisin-. las cuestiones de hecho o
de derecho que se hayan presentado en la instancia inferior, que las que el
recurrente exprese en su recurso, en donde deber sealar lo errores que
habra incurrido el juez al expedir la resolucin impugnada, el agravio
producido y el sentido de su impugnacin; por tratarse del ejercicio de un
derecho dispositivo y de naturaleza privada- el superior circunscribe su
intervencin a los trminos del recurso y a los agravios expresados,
evitando afectar el principio tantum devolutum quantum apellatum[9]; el
superior afectar este principio y el de congruencia- si expresa
pronunciamiento sobre asuntos extraos a los que fueron consignados en el
recurso interpuesto. Otra notable limitacin del superior al conocer va
apelacin la resolucin impugnada- es la prohibicin de la reformatio in
peius, que supone un pronunciamiento que no empeore la situacin del
apelante, salvo que el otro haya apelado o se haya adherido a la citada
apelacin.

Resulta importante resaltar en esta oportunidad que el recurso de

apelacin es una expresin del derecho y garanta- constitucional a la
pluralidad de instancias, previsto en el inciso 6 del artculo 139 de nuestra
actual Constitucin. Ello nos lleva a establecer como regla general que
salvo las resoluciones de mero trmite, como el caso de los decretos- las
resoluciones judiciales que requieren motivacin como los autos y las
sentencias- pueden ser objeto de apelacin, siendo la inimpugnabilidad[10]
la excepcin.

Lo expuesto supone que los autos y las sentencias siempre son recurribles
va apelacin, salvo que la ley de modo expreso e indubitable establezca lo
contrario; no cabe en este caso privar del derecho de apelacin a una de las
partes o terceros legitimados por extensin o por analoga, por tratarse
de un asunto en el que se restringen derechos.

No existe en nuestro sistema procesal disposicin alguna que establezca

que el auto que admite a trmite la demanda no pueda ser objeto del
recurso de apelacin. A diferencia del actual CPC peruano, la resolucin que
admita a trmite una demanda expedida en los procesos tramitados bajo
las reglas del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles[11], careca de
motivacin; por ello resultaba evidente que contra tal provedo no resultaba
idnea apelacin alguna. Ello no sucede en el actual Cdigo procesal Civil,
que de modo expreso ha calificado la resolucin que admite a trmite la
demanda como un auto[12]; ello supone que tal resolucin requiere ser
motivada.

Por ello se puede establecer, sin lugar a dudas, que la resolucin que admite
a trmite cualquier demanda, como la de tercera de propiedad que se
interpone contra una hipoteca o gravamen inscrito proveniente de garanta
real, puede ser impugnada con el recurso de apelacin con el objeto de que
el superior establezca si la calificacin de la demanda que realiz el a-quo
se llev adelante con arreglo a ley.

Qu dice la jurisprudencia nacional sobre el tema?. Analizaremos algunas

de ellas.

a.- CAS. N 3086-2003 LAMBAYEQUE[13]. No procede impugnar el auto que

admite a trmite la demanda de tercera de propiedad.

En esta resolucin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de

la Repblica establece en su octavo fundamento que admitir la
impugnabilidad importara recortar el derecho de acudir al rgano
jurisdiccional que tiene todo justiciable, puesto que el emplazamiento vlido
ya produjo los efectos que establece el artculo 438 del CPC ; se sostiene
en el citado fallo que lo nico que el corresponde a la parte demandada es
formular sus defensas previas o excepciones que prev la ley; agregan los
Sres. Magistrados de la mencionada Sala Civil Suprema que existen tres
momentos o filtros-para verificar los requisitos de admisibilidad y
procedencia de la demanda, siendo el primero de ellos el de calificacin de
la demanda, el segundo al momento del saneamiento procesal y el tercero
al expedir la sentencia; si bien en el presente caso la parte demandada no
interpuso apelacin sino recurso de nulidad contra la resolucin que admite
a trmite una demanda de tercera contra una hipoteca, los argumentos
expuestos en la citada ejecutoria aluden a un concepto general de
inimpugnabilidad del auto que admite a trmite la demanda.

Se advierte una evidente contradiccin en la mencionada casacin, pues si

se admite que la calificacin de la demanda es el primer filtro para verificar
los requisitos de procedencia de sta, resulta evidente que ante la
posibilidad de error por el a quo en dicha calificacin corresponde al a quem

corregir tal error va recurso de apelacin; con ello no afecta derecho

constitucional alguno del demandante, por el contrario no permitir la
impugnacin al demandado constituira una franca afectacin al derecho
constitucional a la pluralidad de instancias[14], que le asiste a toda persona
en general, y al demandante en particular. Por otro lado, si la admisin a
trmite de una demanda hace inimpugnable dicha resolucin por haber
surtido los efectos de un emplazamiento vlido, tal argumento resultara
aplicable tambin al auto de saneamiento que considere que la demanda
cumple con los requisitos de procedibilidad, lo que convertira tambin dicho
auto en inimpugnable, lo que obviamente resultara un absurdo procesal.

Lo expuesto en la citada ejecutoria carece de fundamento vlido, pues

cuando el superior procede a revisar va apelacin- si la demanda rene o
no los requisitos de procedibilidad lo hace no solo cuando el a-quo la
rechaza in limine sino tambin cuando la admite a trmite; en ningn caso
se vulnera derecho constitucional alguno como el de tutela judicial
efectiva-, pues como todo derecho fundamental ste no es absoluto, ni
obliga al juez a su admisin solo por el hecho de su presentacin. Se da por
satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva no slo cuando el a-quo al
calificar la demanda la admite, sino tambin cuando declara su
improcedencia de manera motivada y fundada en derecho; mxime si tal
posibilidad se encuentra prevista en la ley procesal.

b.- CAS. N 310-01-LAMBAYEQUE[15]. No se afecta el derecho a la tutela

cuando el Superior revocando la apelada- expide el auto que declara
improcedente la demanda de tercera de dominio contra hipoteca por
contener un imposible jurdico.

En el presente caso, el a-quo admiti a tramite la demanda de

tercera de propiedad contra una hipoteca constituida a favor de una
entidad bancaria, la que se encontraba en proceso de ejecucin; la entidad
demandada acreedora garantizada- interpone apelacin contra la
resolucin que admite a trmite la demanda; la apelacin fue concedida sin
efecto suspensivo y con la calidad de diferida-; el Superior, revocando la
mencionada resolucin, declara improcedente la demanda por considerar
que la misma contiene de modo manifiesto- un imposible jurdico; por su
parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, que
conoce del proceso en virtud del recurso de casacin interpuesto por la
demandante, declara infundado el citado recurso, con el argumento que la
demanda contena un imposible jurdico, por lo que resultaba vlida la
declaracin de improcedencia expedida en revisin- por la Sala Civil
Superior de Lambayeque.

Como se puede apreciar, segn la casacin expedida en el proceso

antes referido, el rgano jurisdiccional Superior corrigi el error que incurri
el a-quo, por lo que de modo claro admiti el rgano jurisdiccional

supremo- que la apelacin interpuesta contra el auto que admite la

demanda no afecta el derecho a un debido proceso o el de tutela judicial
efectiva que invoc el demandante en su recurso de casacin.

Similares pronunciamientos ha expedido el Supremo Tribunal

peruano. Analicemos uno reciente.

c.- CAS. N 1898-2004-LA LIBERTAD[16] Al declarar liminarmente

improcedente la demanda de tercera de propiedad contra una hipoteca se
ha actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales.

La casacin, en este caso, fue expedida en un proceso de tercera de

propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declar
liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha
resolucin la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirm;
interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica declar infundado el citado recurso.

La ejecutoria suprema sostiene vlidamente que el ejercicio del

derecho de accin es sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos
procesales a que se refieren los artculos 424 y 427 del CPC; refiere adems
que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido
pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la
demanda; agrega que con ello se ha actuado conforme a los principios de
economa y celeridad procesales, no habindose configurado la causal de
contravencin al debido proceso.

Como se aprecia, la posicin adoptada por el citado tribunal

supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil
peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez
la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine
la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso intil; este
principio publicstico establece que el juez no admitir a trmite la demanda
si advierte de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse
carecer insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que
impedir, sin lugar a dudas, que se produzca un pronunciamiento de
mrito, es decir, sobre el fondo del asunto controvertido.

El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales o el llamado

derecho de accin- es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial
efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda
persona debe obtener del rgano jurisdiccional una respuesta por escrito
fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona
el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el

rgano jurisdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable,

expresando por escrito las razones sustentadas en el derecho vigente- que
dan sustento a su decisin liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad
e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial,
el inicio de un proceso intil, inhabilitado para resolver el conflicto.

3.- CUL ES EL OBJETO DE LA TERCERA DE DOMINIO?

Los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este

principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el ataque a
los bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta
en la naturaleza relativa de la relacin jurdica obligacional; es decir, del
hecho cierto que el sujeto activo de dicha relacin acreedor- solo puede
formular exigencia en el cumplimiento de determinada prestacin de dar,
de hacer o de no hacer- al sujeto pasivo -deudor- de la misma relacin; el
incumplimiento de la obligacin por el deudor, habilita al acreedor a
formular ante el rgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el
cumplimiento por el deudor de la obligacin asumida; si la obligacin es de
aquellas que pueden ser apreciadas patrimonialmente, y que llegado el
momento el cumplimiento se reduce al abono de una determinada suma de
dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectacin jurdica o
gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de
alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de
subasta o venta pblica, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para
pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser
necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o
del convenio, deban asumir la misma obligacin que el deudor incumpli.

Si el bien afectado jurdicamente por el juez con medida cautelar o

para su ejecucin por ejemplo embargo- no pertenece al deudor, sino a una
persona ajena a la relacin jurdica sustantiva existente entre el
demandante -acreedor- y el demandado deudor-; corresponde a sta
persona hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que
dicto el gravamen, detenga la subasta pblica, deje sin efecto tal medida y
le entregue el bien libre del mencionado gravamen. La accin que ste
tercero hace valer ante el rgano jurisdiccional se conoce como la tercera
excluyente de propiedad o tercera de dominio; la doctrina y los sistemas
procesales contemporneos, han establecido que el juez que debe conocer
de esta accin es el propio juez que dicto el embargo o medida cautelar; es
decir, el juez que conoce del proceso principal.

En nuestro pas el artculo 743 del Cdigo de Procedimientos Civiles

estableci que la accin de tercera poda ser excluyente o de pago;
respecto de la excluyente seal que sta se presentaba cuando el tercero
alega la propiedad o algn otro derecho sobre los bines embargados
incompatible con el remate. El numeral 744 de la misma norma procesal fij

la competencia del juez que conoca del juicio en que se trab el embargo;
por su parte el artculo 749 del mismo Cdigo dispuso que en la tercera
excluyente, si el tercero acreditaba la propiedad del bien embargado, el juez
deba mandar alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista.

Podetti[17] sostiene que la sentencia en la tercera de dominio

contiene dos pronunciamientos, ello en razn de que el tercerista hace valer
en realidad dos acciones, una de ellas encaminada a obtener una
declaracin frente al demandado-embargante y otra a obtener una condena
frente al demandado-embargado; en el primer caso, el juez, aparte del
pronunciamiento sobre las costas, debe levantar el embargo y respecto del
segundo habr la declaracin de que el bien pertenece al tercerista y la
condena de entregarle el bien.

Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un

tercero, ajeno a la relacin material que subyace la proceso principal, no
existe razn alguna para que, acreditada la propiedad por el tercero
subsista el gravamen o embargo dictado por el juez.

Lo expuesto en los prrafos precedentes resulta de relevante importancia,

pues cuando el tercerista interpone demanda de tercera excluyente de
propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad no sea subastado, sino
principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantndose las
medidas dispuestas por el juzgado.

Por ello creo que la demanda de tercera de dominio o excluyente de

propiedad tiene por objeto conseguir que el juzgado detenga la subasta
suspendiendo la ejecucin respecto del bien cuya propiedad invoca el
tercerista- y entregue el bien al tercerista en el mismo estado jurdico y
fctico que tena al momento de producirse la afectacin jurdica por el juez,
es decir, levantando las medidas cautelares dispuestas po0r el rgano
jurisdiccional.

Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales
el tercero puede hacer valer su derecho de propiedad respecto de bienes
afectados en un proceso donde no es parte; una de ellas prev la posibilidad
de que el tercero intervenga en el proceso donde se dicto la medida
cautelar; y la otra habilitando al tercero para la interposicin de una
demanda de tercera de propiedad, emplazando al embargante y al
embargado en un proceso de cognicin que se tramita en la va del proceso
abreviado.

Efectivamente, el artculo 539 del actual Cdigo Procesal Civil peruano

prev la intervencin del tercero al proceso donde se dict la medida

cautelar, con el objeto de que se suspenda la medida cautelar sin tercera-,

en cuyo caso debe adjuntar ttulo de propiedad registrado; en este caso se
trata de bienes que se encuentran inscritos en el Registro Pblico.

Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que

cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado con medida
cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su
desafectacin inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no se
hubiera aun formalizado. Creo que sta ltima norma resulta perfectamente
aplicable para disponer la desafectacin no solo en caso que sin interponer
la demanda de tercera de propiedad- el juez advierta que el bien afectado
no pertenezca al deudor, sino incluso en el supuesto de que el tercero
acredite la propiedad de los bienes afectado en un proceso judicial de
tercera de propiedad.

Por ello estimo que, aun cuando el artculo 536 de nuestra norma procesal
civil prev la suspensin del proceso una vez admitida la tercera de
propiedad-, el efecto final de este tipo de tercera, es la de levantar la
medida cautelar o, como lo dispone la norma procesal citada en el prrafo
precedente, la de disponer la desafectacin del bien. Tal efecto resulta
coherente y razonable, atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad
del bien afectado, no resulta vlido ni legtimo mantener dicha afectacin,
lo contrario significara la directa afectacin al derecho de propiedad del
tercero.

4.- ES EL GRAVAMEN HIPOTECARIO O EL PROVENIENTE DE OTRA GARANTA

REAL, UN SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTCULO 533 DEL C.P.C. PARA LA
INTERPOSICIN DE LA TERCERA DE PROPIEDAD?

Histricamente la tercera de propiedad o excluyente de dominio ha

sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo o medida
cautelar- sobre un bien que no es del demandado, disponga su
levantamiento o desafectacin- si el tercero acredita la propiedad del
referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensin
del proceso solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero-, an
cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin, con sentencia firme; el
juez competente para conocer la tercera de propiedad es el mismo que
dict la citada medida cautelar.

El artculo 533 del C.P.C. establece que la tercera slo puede

fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o
para la ejecucin; como se ha indicado lneas arriba, el efecto inicial de la
tercera de propiedad se presenta cuando sta es admitida y consiste en la
suspensin del proceso, aun cuando ste se encuentre en la etapa de
ejecucin; el efecto final de dicha tercera se presenta con la sentencia,

pues habindose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el

juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectacin.

De acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente, la afectacin de los

bienes deben provenir de un mandato judicial que dispone una medida
cautelar o una medida para la ejecucin. As, por ejemplo, un embargo ser
una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de
la decisin definitiva[18], es decir cuando el proceso no tiene an sentencia
firme que contenga una decisin definitiva; sin embargo obtenida tal
decisin definitiva tal medida dejar de ser cautelar y se convertir
automticamente en una medida para la ejecucin[19].

Como se ha indicado, con relacin a la accin de tercera de propiedad, la

norma procesal prev que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en
medida cautelar, que slo puede ser dictada por el juez; y b) en medida
para la ejecucin; podemos estar frente a una misma medida pero en dos
momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista
sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene decisin
definitiva a su favor; en ambos casos estamos frente a medidas originadas
en una decisin jurisdiccional.

Por ello resulta lgico que el juez competente para conocer la demanda de
tercera de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde
se dict la medida cautelar o para la ejecucin. No se incluye en este
supuesto, el gravamen originado en una garanta real, como es el caso de la
hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen en una decisin
jurisdiccional, sino en una decisin voluntaria celebrada entre el acreedor y
el constituyente de la garanta o en todo caso en una disposicin legal
hipoteca legal-, pues an cuando el tercero acredite la propiedad del bien
afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho proceso
abreviado de tercera, pues el ttulo registral que da origen al gravamen
hipotecario no se origina en una decisin judicial, como es el caso del
embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con una
demanda
distinta a la de tercera- donde el objeto del proceso sea la
ineficacia o invalidez de la garanta real; invalidada la garanta o declarada
la ineficacia de tal derecho, recin se puede disponer el levantamiento de la
hipoteca, lo que no es posible jurdicamente en el proceso de tercera.

En otras palabras, solo ser posible levantar o cancelar- el gravamen

hipotecario si se invalida o se priva los efectos del acto jurdico que contiene
el ttulo registral que dio origen al citado gravamen, lo que ser viable en un
proceso judicial distinto de la tercera de propiedad.

Tratndose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercera de

propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en

todo caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto prima

facie- al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real de hipotecainscrito; en este supuesto resulta de aplicacin lo previsto en el primer
prrafo del artculo 2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore
potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de la tercera, se acredite
la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien ste es un argumento que
guarda relacin con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos
expresa lo inviable de la pretensin de tercera de propiedad cuando se
trata de bienes sujetos a una ejecucin de garantas reales.

5.- CONCLUSIONES.

A) El artculo 533 del CPC, cuando establece que la tercera se funda en la

propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin,
no incluye en dicho supuesto normativo a los bienes afectados
jurdicamente con hipoteca o gravamen inscrito originado en una garanta
real. Se trata de medidas dictadas por el juez, sean cautelares antes de
que exista sentencia firme- o para la ejecucin proceso con sentencia
firme-.

B)
El efecto inicial de la tercera de propiedad una vez admitida la
demanda- es la de suspender el proceso evitando la subasta. El efecto final
de la citada tercera se presenta cuando se cuenta con sentencia; en este
caso el juez debe disponer una vez convencido que el bien afectado le
pertenece al tercerista- el levantamiento del gravamen o la desafectacin
del bien, y la entrega del mismo al demandante. Ello solo es posible cuando
las mencionadas medidas han sido dictadas por el juez.

C) La Tercera de propiedad no esta habilitada para el debate o discusin

sobre la validez de la hipoteca; la declaracin de invalidez o ineficacia de la
hipoteca, obtenida en un proceso distinto de la tercera de propiedad,
permitir el levantamiento del gravamen hipotecario.

D) La tercera de propiedad contra un gravamen hipotecario o gravamen

inscrito originado en una garanta real es improcedente por constituir tal
pretensin un imposible jurdico. Tal declaracin de improcedencia puede
ser dispuesta por el juez al momento de calificacin de la demanda,
conforme lo prev el inciso 6 sdwl artculo 427 del CPC. Dicha decisin
motivada- no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al
tercerista.

E)
Si calificada la demanda de tercera de propiedad contra hipoteca o
gravamen inscrito de garanta real, el juez expide el auto admitiendo, el

demandado puede hacer valer vlidamente su derecho de impugnacin

interponiendo contra la resolucin admisoria recurso de apelacin.

NOTAS:

[1] Profesor universitario UNMSM y U. de Lima- y de la Academia de la

Magistratura. Magster en Derecho con mencin en derecho civil. Magistrado
del Poder Judicial.

[2] El Art 536 del Cdigo Procesal Civil establece que admitida la tercera
de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de
ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena
la venta de los bienes...

[3] En el Poder Judicial, desde 1997, se llevaron adelante anualmente los

llamados Plenos Jurisdiccionales en todas las especialidades civil, penal,
laboral, familia-. Estos eventos de discusin y debate, fueron convocados
por la la entonces Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. A ellos concurrieron
Vocales Superiores de todos los Distritos Judiciales de la Repblica, con el
objeto de uniformizar criterios, respecto de aquellos casos que conocen los
rganos Jurisdiccionales, en donde se hayan dado respuestas diversas o
contradictorias. El Primer Pleno Jurisdiccional Civil se realiz en la Ciudad de
Trujillo en 1997, el Segundo se llev adelante en la ciudad Piura, en Agosto
de 1998, el Tercero se realiz en la ciudad de Cuzco, en Septiembre de 1999
y el ltimo se llev adelante en la Ciudad de Tacna, en Agosto del 2000.

Es obvio que los acuerdos adoptados en dichos Plenos Jurisdiccionales no

resultan vinculantes, es decir, no obligan a los rganos jurisdiccionales a
resolver en el mismo sentido; sin embargo, tales eventos acadmicos
resultan importantes en el mbito jurisdiccional, pues contribuyen no solo a
la uniformizacin de criterios jurisprudenciales, sino porque contribuyen,
principalmente, al debate y a la sana confrontacin de ideas, puntos de
vista e interpretaciones normativas, entre Magistrados, con el objeto de
obtener mayores y mejores elementos de juicio que les permita resolver las
controversias con equidad y justicia

[4] En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos

argumentos, cada uno defendiendo sus respectivos puntos de vista. El autor
de estas lneas particip en el citado evento adhirindose a la posicin
mayoritaria. No existe publicacin oficial del Poder Judicial sobre los
acuerdos adoptados en dicha reunin, sin embargo se conocen sus
resultados y han sido objeto de diversas publicaciones, as por ejemplo, la

Gua rpida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de Plenos

jurisdiccionales, publicada por Gaceta Jurdica Sociedad Annima, en
Octubre del ao 2002, incluye informacin sobre dichos acuerdos.

[5] El Art. 533 del Cdigo Procesal Civil dice: La tercera se entiende con el
demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o en derecho
preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

[6] Siguiendo las reglas del sistema publicstico incorporadas a nuestra

norma procesal, el artculo 427 del actual C.P.C. a diferencia del anterior C.
de P.C.- fija las causales por las que el juez puede declarar la improcedencia
liminar de una demanda

[7] El ltimo prrafo del artculo 427 del C.P.C, establece: Si la resolucin
que declara la improcedencia in lmine, de la demanda- fuese apelada, el
juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La
resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce
efectos para ambas partes (agregado nuestro).

[8] Art. 364 del Cdigo Procesal Civil.

[9] LOUTAYF RANEA, Roberto. El recurso ordinario de apelacin en el

proceso civil Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires,
1989. Pg. 113 y 114. Comentando los lmites de la alzada, este autor
-citando a Acosta- refiere que grficamente se imagina tres circulos, uno
dentro del otro. El mas pequeo, refiere, llevara la leyenda: expresin de
agravios; el circulo de en medio dira, cuestiones apeladas y el mayor:
captulos no propuestos en primera instancia

[10] Algunos supuestos previstos en la ley procesal que restringen el

ejercicio del derecho de impugnacin son, por ejemplo: el artculo 194 del
CPC establece que el auto que expide el juez al disponer de oficio la
actuacin de un medio probatorio es inimpugnable. En el inciso 2 del
artculo 365 del CPC establece que procede recurso de apelacin contra los
autos, excepto los que se expidan en la tramitacin de una articulacin y los
que ste cdigo excluya.

[11] Los procesos ordinarios que se tramitaban bajo las reglas del C. de P.C.
se admitan con el siguiente provedo: Por presentada; traslado de la
demanda en la va ordinaria no apareca motivacin alguna en dicha
resolucin.

[12] El segundo prrafo del artculo 121 del CPC establece que mediante
los autos el juez resuelve la admisibilidad o rechazo de la demanda..

[13] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El

Peruano del 31 de Marzo del 2005. Pg. 13839

[14] Inc. 6 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Per

[15] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El

Peruano del 05 de noviembre del 2001. Pg. 7485

[16] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El

Peruano del 03 de julio del 2006.

[17] PODETTI, Ramiro. Tratado de la terceria. Tercera Edicin; EDIAR,

Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires.
2004. Pg. 139.

[18] Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil.

[19] Artculo 619 del Cdigo Procesal Civil seala: Resuelto el principal en
definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste
requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a
su ejecucin. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propsito.

COMENTARIO ACTUAL

Nada cuesta intentarlo... primero desafectacin, luego

tercera(*)

Federico Mesinas Montero

Ante las pocas ventajas que ofrece la tercera, es mejor recurrir primero a la
desafectacin.
Le recomendamos nunca intentar una tercera si previamente no pidi la
desafectacin. La razn es simple: para qu iniciar todo un proceso en aras de
recuperar un bien propio -embargado por una deuda ajena- cuando eso mismo
puede lograrse mediante un pedido directo al juez que orden la medida cautelar.
Al final, si se pierde la desafectacin, luego podr recurrirse a la tercera; o sea, a
efectos prcticos, nunca se pierde.
Valgan verdades, dentro del esquema de nuestro Cdigo Procesal Civil la
desafectacin es una distorsin. Es decir, si ya existe una figura llamada tercera,
especficamente diseada para los casos en que se afectan bienes de terceros, e
incluso hay otra, conocida pomposamente como "suspensin de la medida
cautelar sin tercera", cuando se trata de bienes registrados, para qu
necesitamos un tercer mecanismo denominado desafectacin?, no son
suficientes los otros dos?
La desafectacin parece ser una figura que ni siquiera fue pensada por nuestros
legisladores. Su existencia se desprende de una interpretacin del artculo 624 del
Cdigo Procesal Civil, norma a la que tranquilamente pudo drsele un sentido
diferente, con lo cual jams habramos conocido la desafectacin. El uso de este
mecanismo, sin embargo, se ha difundido tremendamente y su validez no es
cuestionada por nuestros jueces o tribunales.
En el fondo, y a pesar de su "irregularidad", la desafectacin simplemente es una
bendicin. O sea, en el enmaraado mundo de nuestros dilatados procesos
judiciales, aquel que tuvo la mala suerte de prestarle su flamante equipo de sonido
al vecino que sufri un secuestro conservativo (con depsito del equipo y todo)
puede estar escuchando msica nuevamente, y en un tiempo relativamente corto,
si le prueba claramente al juez que ese bien le pertenece. El que opta por la
tercera, por el contrario, para volver a or msica tendr que pedirle prestado el
equipo al vecino del otro lado, hasta que el sistema tenga a bien devolverle el
suyo, luego de un "nada abreviado" calvario.
Sinceramente, no encontramos un motivo para que la tercera sea todo un
proceso judicial. Su trmite debe ser similar al de la actual desafectacin.
Existiendo entonces esta ltima figura, la tercera resulta por dems ineficiente.
Veamos las ventajas de la desafectacin. La primera ya la mencionamos: a
diferencia de la tercera, la desafectacin no supone un proceso judicial abreviado.
Simplemente, se pide el levantamiento de la medida cautelar en el mismo proceso
en la que esta fue dictada. Es una peticin directa ante el juez, quien resuelve
incluso sin necesidad de traslado a las partes, por la sola conviccin de las
pruebas adjuntadas al pedido.
La tercera, en cambio, es todo un proceso judicial, con expediente propio,
traslados, plazos, seguimiento, costas y costos: un verdadero drama.
Segundo: para lograr la desafectacin el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil
exige que la titularidad del bien por parte del tercero sea acreditada de modo
fehaciente. Entonces se puede presentar todo tipo de documento, pblico o
privado, de fecha cierta o no, siempre que el mismo, o en conjunto con otros,

genere conviccin al juzgador respecto de la titularidad alegada.

En la tercera, por el contrario, en principio nicamente cabe presentar un
documento de fecha cierta. Si no se tiene un documento as, se debe presentar
una garanta: nada de esto se exige en la vulgar desafectacin.
Son estas razones las que nos hacen afirmar que la tercera no es el principal
mecanismo con el que cuenta el tercero para desgravar su bien, pues ante las
pocas ventajas que ofrece, es mejor recurrir primero a la desafectacin. Solo
luego de ello, y en caso de denegatoria, debe intentarse la tercera.
Cundo podra ser pertinente irse de frente a la tercera? Solo si se cree que la
documentacin con la que se cuenta no es prueba fehaciente. Sin embargo, aqu
quedar como interrogante determinar cundo se entiende que hay certidumbre
de la titularidad de un bien, pues la ley no lo precisa. No hay una nica respuesta
posible, lo que queda al libre criterio de cada juez. Adems, no necesariamente
debe tratarse de un solo medio probatorio, pues al pedido de desafectacin cabe
adjuntarle varias pruebas, las que en conjunto pueden generar la conviccin
buscada.
Vistas las ventajas, nada cuesta intentarlo: primero desafectacin, luego tercera.
La recomendacin est dada.
_____________________
(*) El presente artculo fue publicado en Legal Express N 32 de agosto 2003 de Gaceta Jurdica, en donde
podr encontrar adems, otros artculos de inters.

El Juez que dict la medida cautelar que grava la propiedad del tercero es el
competente para conocer una demanda de tercera de propiedad (12/05/2014)

En sede casatoria en merito al recurso N 1734-2012 la Sala Suprema estim que un

mismo juez debe resolver varias pretensiones, aun cuando una de ellas no sea de su
competencia en virtud a la regla del desplazamiento de la competencia.
Resulta que el recurrente interpuso demanda de exclusion por terceria de propiedad
ante un juzgado civil porque el inmueble de su propiedad se vi afectado con una
medida cautelar, dictada con la finalidad de iniciar la ejecucion forzada por impago de
beneficios sociales a los trabajadores de este. Sin embargo, se declar improcedente la
demanada, toda vez que la medida cautelar fue ordenada por un juez laboral, siendo
improcedente por la razon de materia.
As, cuando el caso fue puesto en conocimiento de la Corte Suprema, sta seal que
en virtud a la regla de desplazamiento de la competencia, se faculta a un mismo juez
pueda resollver varias pretensiones, an cuando una de ellas no sea de su competencia.
Produciendose entonces una modificacin de la regla general de la competencia,
haciendo competente a un juzgado que no lo era inicialmente. Razones por la cual el
Tribunal Supremo concluy que resulta competente para conocer la demanda de
tercera el juzgado laboral.
Cabe sealar que el desplazamiento competencia, busca evitar sentencias
contradictorias y realizar el principio de economa procesal.