Capítulo 10, Delitos Contra La Libertad e Indemnidad Sexual. Apuntes Derecho Penal II. Licenciatura en Criminología

1/11/2015
Captulo 10, delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Apuntes Derecho Penal II. Licenciatura en Criminologa. Marisol Collazos Soto
Licenciatura en Criminologa. Universidad de

Murcia. Curso 2005/06
Derecho Penal II. Captulo 10. Delitos contra la
libertad e indemnidad sexual
I) EL DELITO DE ACOSO SEXUAL
II) LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL
III) LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN
IV) OTROS DELITOS RELATIVOS A LA EXPLOTACIN SEXUAL Y A LA CORRUPCIN DE
MENORES
V) DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS ANTERIORES.
I) EL DELITO DE ACOSO SEXUAL
a) INTRODUCCION: Se regula por primera vez como figura independiente en el C. Penal de 1995 como
respuesta del legislador a una gran presin social de diversos colectivos (asociaciones feministas y
sindicatos principalmente) que repercute de forma inmediata en todos los medios de comunicacin e,
incluso, en el mbito europeo, el cual se ve forzado a crear directivas y circulares en este sentido.
El antecedente del delito en s lo encontramos en una sentencia del T.S. de 14 Noviembre de 1989,por
la que se condena a un sujeto por un delito de amenazas en la cual adverta del hipottico despido
laboral si el sujeto pasivo no acceda a sus pretensiones sexuales. (Nota: hay que decir que en aquel
momento se juzgaban los hechos como una amenaza condicional, ya que el delito de acoso sexual
como tal no exista).
b) ESTRUCTURA Es muy simple, es decir, un tipo bsico y dos agravados.
1-Tipo bsico (art.184-1: "El que solicitare favores de naturaleza. sexual, para si o para un
tercero, en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o
habitual, y con tal comportamiento provocare a la vctima una situacin objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, ser castigado, como autor de un delito de acoso sexual, con
la pena de prisin de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses").
2-Tipo agravado 1 (art.184-2: "Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho
prevalindose de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, o con el anuncio
expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que
aqulla pueda tener en el mbito de la indicada relacin, la pena ser de prisin de cinco a siete
meses o multa de diez a catorce meses").
3-Tipo agravado 2 (art.184-3: "Cuando la vctima sea especialmente vulnerable por razn de
edad, enfermedad o situacin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de diez a
catorce meses en los supuestos previstos en el apartado 1,y de prisin de seis meses a un ao
en los supuestos previstos en el apartado 2 de ste artculo").
http://www.marisolcollazos.es/penal-II/Penal-II-10b.html
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c) BIEN JURDICO PROTEGIDO

En primer lugar, se protege en estos delitos la libertad sexual y en segundo, la fase de formacin de
voluntad de la vctima que, en estos casos, aparece amenazada o forzada y evita la formacin de una
voluntad vlida.
d) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
El sujeto activo debe ser una persona compaera de la vctima que ha de ser quien haga esa
proposicin sexual, y puede ser que lo proponga para si misma o, tambin, para un tercero (aunque,
en estos casos, el tercero puede ser partcipe del hecho criminal).
El sujeto pasivo es cualquier persona que reciba la proposicin mediando la relacin descrita.
e) CONDUCTA TIPICA
Viene determinada por la solicitud de favores sexuales mediando una relacin laboral, docente o de
prestacin de servicios.
Esta proposicin ha de ser habitual y continuada y ha de generar en la vctima una situacin objetiva y
gravemente intimidatoria, hostil o humillante.
Cules son entonces los elementos necesarios para poder apreciar el tipo bsico?:
1- Solicitud seria y concreta de favores sexuales para si o para un tercero.
2- Existencia de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios entre el sujeto activo
y la vctima.
3- No es requisito necesario la obtencin del favor requerido, sino que bastar con que se
produzca la situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante para la vctima.
Cando se dar esta situacin? Se sigue un criterio social conforme al comn de la poblacin
y, para ello, debemos partir de estas tres lneas bases:
-Primera: Debe apreciarse que la vctima ha sufrido algn tipo de intimidacin aunque sin
llegar a ser tan grave como en los supuestos de los arts. 178 y 179 del C. Penal
(relativos al delito de agresin sexual).
-Segunda: La "hostilidad" se debe identificar aqu con la creacin de un ambiente que
impida o dificulte la correcta relacin que se daba anteriormente entre los sujetos.
-Tercera: La "humillacin" que se equipara aqu con "ridiculizacin".As, el T.S. lo
entiende como: "aquella persona que se ve acosada con bromas de mal gusto y
situaciones similares". Otra cuestin a estudiar es: Cuando se entiende consumado el
delito de acoso sexual? y hay que responder que en el momento de la proposicin o de
la solicitud de favores sexuales. La solicitud ha de ser "sera, verosmil, exteriorizada por
palabras, gestos, etc o de manera escrita".
f) ESPECIAL MENCIN AL CHANTAJE SEXUAL (TIPO AGRAVADO DEL ART 184-2 DEL C.
PENAL)
Las caractersticas de este tipo penal respecto al bsico (art. 184
1) es que debe existir la concurrencia
de estos dos elementos:
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1- Una situacin de superioridad o de jerarqua en el mbito laboral, docente o de prestacin de

servicios, y
2-La existencia de una amenaza condicional de causar un mal a la vctima relacionado con las
legitimas expectativas que tiene o posee. (Nota: hay que diferenciar entre las proposiciones de
favores sexuales que estamos tratando aqu y las que aparecen reguladas en el art. 443 del
C.P. En su apartado 1 y 2, referidas, en concreto, a los funcionarios pblicos por un lado y a los
funcionarios de Instituciones Penitenciarias y de Centros de Proteccin o de Correccin de
Menores, por otro). Otra particularidad de este tipo agravado es que existe una estrecha relacin
entre el acoso y las amenazas no constitutivas de delito del art.171. En caso de concurso de
normas se aplicara en favor del acoso sexual.
g) ESPECIAL MENCIN A LA ESPECIAL VULNERABILIDAD(TIPO AGRAVADO DEL ART.184-3
DEL C.P.)
La agravacin de estas conductas se basa en la especial vulnerabilidad por razones de edad,
enfermedad o situacin en que se encuentra la vctima. En este sentido, por esa misma proteccin que
se debe a los que reciban este tipo de solicitudes, se agravar la pena segn que los hechos se
califiquen en atencin al art 184-1 o al 184-2.
II)LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIN SEXUAL
Aparecen regulados en los art. 185 y 186 del C.P. y van dirigidos a salvaguardar la indemnidad sexual
de los menores y de los incapaces. En estos delitos hay que tener presente que el consentimiento
carece de relevancia. por ej., en los casos de pornografa infantil sera delito aunque el menor diere su
consentimiento de forma voluntaria. La minora de edad es, salvo excepciones, hasta los 18 aos.
a) EXHIBICIONISMO
El art.185 dice: "El que ejecutare o hiciese ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante
menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa
de 12 a 24 meses".
La conducta tpica consiste en realizar actos obscenos ante menores de edad (18 aos) o incapaces.
Pero,qu es un acto obsceno?. Estos actos se identifican en estos supuestos como "erticos", es
decir, todo aquel acto susceptible de excitar o despertar el deseo sexual.
Por ej., pensemos en un local de exhibicin con un espectculo entre un adulto y un menor. Se
incluira esta conducta en el tipo penal si el menor participa tambin en la secuencia? En estos casos
se dara un concurso de normas del art. 189-1 (utilizacin de menores en espectculos de
exhibicionismo o pornogrficos) con el 185. Otro caso seria si el menor, por ej., est sirviendo copas
como camarero en un local de este tipo (aqu queda claro que se comete un delito de exhibicionismo
del art. 185,y bastar con que el menor sea un simple espectador, pues est percibiendo lo que
acontece en ese local aunque no acte en el espectculo).
La apreciacin de lo que debe o no entenderse por "obscenidad" es muy subjetiva- As, el T.S. dice
que "hay que acudir al criterio medio de un observador objetivo, es decir, el pensar mayoritario de la
sociedad" (valores sociales que prevalecen en la comunidad).
Otra cuestin es la relativa a las muestras ante menores de genitales, coitos, masturbaciones, etc.
Han de ser considerados como actos graves realizados en un ambiente reducido donde se sepa que
hay menores y dependiendo su calificacin del contexto donde se lleve a cabo dichas conductas, es
decir, hay que valorarlo todo en su justa medida.
b)PROVOCACION SEXUAL
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Otro tipo penal (antes de entrar en los delitos de pornografa infantil) est referido a la venta, exhibicin
o divulgacin de material pornogrfico ante menores de 18 aos, aunque se requiere que el hecho lcito
ha de producirse de manera directa (por ej. proyectar ante menores una pelcula de contenido
pornogrfico o vender material porro en un kiosko). Este delito aparece regulado en el art. 186 del C.P:
"El que, por cualquier medio directo, vendiese, difundiere o exhibiere material pornogrfico ante
menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa
de 12 a 24 meses". Qu es material pornogrfico?: La jurisprudencia espaola se basaba en lo que
deca el Tribunal Supremo de EE.UU desde hace ms de veinte aos, aunque, hoy da, todo eso ha
quedado en desuso (por ej. se entenda por pornografa "toda imagen que tiende a incitar a la lascivia").
En la actualidad, todos los pases occidentales recurren al criterio de la "conducta sexual explcita",
esto es, "aquella representacin donde se ejecuten actividades incluidas dentro del siguiente catlogo:
1) Contacto sexual (ya sea este genital-genital, oral-genital, anal-genital o anal-oral).
2) Supuestos de brutalidad (por ej. mediante prcticas sadomasoquistas).
3) Desarrollo de conductas sdicas.
4) Exhibicin lasciva de los genitales o el rea pbica. No obstante, es un criterio que se deja
llevar un poco por la subjetividad, ya que hay que determinar que es lo que se entiende por
lascivo de lo que no lo es, por ej., no puede tener la misma consideracin la foto que hace la
madre a su hijo desnudo en el bao que las actividades del Duque de Feria donde aparece
posando con menores desnudos. La clave est en la intencionalidad. Pensemos por ejemplo, en
un reportaje en el que aparece una mujer desnuda de cintura para arriba enseando los pechos,
seria pornogrfico si lo muestran a menores?, si seguimos los elementos anteriormente
citados debemos descartar tal hecho. Cabe en estos supuestos alguna causa de
justificacin?; si cuando entramos en el terreno del ejercicio legtimo de un derecho oficio o
cargo. Aqu lo que prima es la "consideracin de arte" que se maneja (por ej. pensemos en
aquellos docentes que imparten clases de sexologa siguiendo unos parmetros educativos).
Cabe el tipo imprudente en estas conductas ? No, ya que no hay ningn artculo que tipifique
de manera expresa estas conductas culposas y, por ello, solo cabra el dolo.
III) OTROS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCION (EXPLOCION SEXUAL) Y CORRUPCION
DE MENORES
Este apartado se refiere en concreto a dos tipos penales, por un lado, la prostitucin y, por otro, la
pornografa infantil con todas sus figuras delictivas. Es el C.P. de 1995 quien se ocup de resolver
algunas incongruencias que vena acarreando del anterior cdigo de 1973. As. por ej. se castigaba con
mayor pena la prostitucin de mayores que la de los menores. El C.P. de 1995 elimina el delito de
"corrupcin de menores", aunque ,luego, por una reforma del ao 1999 lo vuelve a reintroducir con
algunas crticas. (L.O.11/1999) Con la reforma de la L.0. 15/2003 se revisa el delito de pornografa
infantil y se reforma el art.189 del C.P. De 1995.
a) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En principio se debe de distinguir si el sujeto pasivo es mayor de edad, en cuyo caso lo que se
protege es la libertad sexual, o si fuere menor de edad, ya que en estos supuestos el bien
jurdico a proteger es la indemnidad sexual entendida tanto desde una perspectiva absoluta, es
decir, abarcando todas las esferas del menor en todas las situaciones, como relativa, esto es,
referida al mero hecho de realizar la conducta (se refiere a que si el menor no es consciente de
que estn lesionndole, es decir, no se da cuenta, por ej., de que lo estn filmando, no habr
delito. La postura de la doctrina es mayoritaria hacia la indemnidad absoluta.
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b) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

El sujeto activo en principio puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo depender del tipo
penal en que nos encontremos; por ej.,si nos encontramos ante un mayor o menor de 18 aos.
c) CONDUCTA TPICA
Los delitos de prostitucin y corrupcin de menores vienen regulados en los artculos 187 y 188
del C.P. El art,187 dice: "1) El que induzca promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una
persona menor de edad o incapaz, ser castigado con las penas de prisin de 1 a 4 aos y
multa de 12 a 24 meses. 2) Incurrirn en la pena de prisin indicada, en su mitad superior, y
adems en la de inhabilitacin absoluta de 6 a 12 aos, los que realicen los hechos
prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. 3) Se
impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus
respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades
.
El art. 188 dice a su vez: 1) El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao, o
abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, a
persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, ser castigado con la
pena de prisin de 2 4 aos y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrir el que se
lucre explotando la prostitucin de otra persona, an con el consentimiento de la misma. 2) Se
impondrn las penas correspondientes en su mitad superior, y adems la pena de inhabilitacin
absoluta de 6 a 12 aosa los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior
prevalindose de su situacin de autoridad, agente de esta o funcionario pblico. 3) Si las
mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o
mantenerla en una situacin de prostitucin, se impondr al responsable la pena superior en
grado a la que corresponda segn los apartados anteriores. 4) Las penas sealadas se
impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o
abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida".
Una vez vistos estos preceptos nos preguntamos: Que es prostitucin segn la jurisprudencia del
Tribunal Supremo?. El T.S. entiende por prostitucin "la entrega sexual de una persona a otra,realizada
de forma habitual e indiscriminada, a cambio de precio o cosa que lo represente".
De esta definicin podemos apreciar las siguientes caractersticas:
1- Entrega sexual (que ha de ser cualquier tipo de acto sexual y es indiferente la naturaleza o
entidad con que es practicado, por ej., acceso carnal, vaginal,anal, oral ,masturbacin,etc.).
2- Sobre una persona (aqu tiene cabida cualquier tipo de relacin interpersonal).
3- Habitualidad (La prostitucin no requiere permanencia o profesionalidad en su ejecucin,
pero si una reiteracin en su ejercicio, Es un concepto antiguo pero todava vigente, sentencia
del T.S. de .julio de 1983.
Posteriormente, por sentencia del T. S. 1016/2003 de 2 de Julio se volvi a definir la prostitucin
como: "situacin en la que se encuentra. una persona que de manera ms o menos reiterada,
por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una
contraprestacin de contenido econmico, generalmente una cantidad de dinero").
4- Ha de mediar dinero o cosa que lo represente (por ej., si no es la entrega de una
contraprestacin econmica, puede ser una determinada cantidad de droga).
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d)TIPOS PENALES
El art.187 presenta un tipo bsico (art,187-1),un tipo agravado de este (art.187-2) y un tipo
hiperagravado (187-3).
1) Tipo bsico: Viene a fijarse en las formas de participacin que ha de ser sobre menores de
edad o incapaces. En la prctica se puede caer en el error en la edad del sujeto pasivo y los
Tribunales no suelen apreciarlo casi nunca. Puede haber concurso de delitos ya que todas
estas acciones delictivas pueden llevarse a cabo manteniendo contacto sexual.
2) Tipo agravado: Es un tipo agravado del art.187-1 ya que agrava la pena en su mitad
superior por la consideracin como persona pblica del sujeto pasivo, es decir, autoridad,
agente de sta o funcionario pblico y, adems de la pena principal se impondr la de
inhabilitacin absoluta.
3) Tipo hiperagravado: que impone las penas en grado superior basndose esencialmente en la
pertenencia del sujeto pasivo a una organizacin o asociacin.
Qu debemos entender a estos efectos por organizacin?: Segn sentencia del T. S. 1182/2000 de
28 de Junio, "unin de dos o ms personas aunadas en un mismo proyecto o propsito para llevar a
cabo una determinada accin delictiva, aunque no puede considerarse necesariamente una estructura
perfectamente constituida, debiendo concurrir, adems, una determinada jerarqua, un reparto de
papeles y una cierta permanencia".
Otra sentencia del T. S. 1095/2001 de 16 de Julio establece que "se debe sancionar nicamente la
pertenencia y no la colaboracin con esas organizaciones" y que, "por transitoriedad hay que referirse
no a la actividad del sujeto pasivo sino a la organizacin en si misma".
Entonces,cul es la finalidad de este precepto?, pues combatir las mafias, la delincuencia
organizada, etc.
Otro articulo, el 188,hace referencia tambin a la prostitucin y presenta una estructura muy similar al
art.187.
1) Tipo bsico (art.188-1): Partiendo de una visin del sujeto pasivo va a sancionar una doble
hiptesis, que la vctima comience a ejercer la prostitucin o hacer que la misma se mantenga
en su ejercicio y, para ello, es necesario que concurra alguna de estas circunstancias:
VIOLENCIA, INTIMIDACION O ENGAO (bastar con que se uno solo de estos elementos).
Por violencia hay que entender el empleo de "vis fsica",por intimidacin el empleo de "vis
psquica" y por engao la utilizacin de cualquier artimaa para lograr que la vctima se inicie o
se mantenga en el ejercicio de la prostitucin (por ej.,se quiere proteger a aquellas personas
que vienen con la promesa de un contrato laboral y, en realidad, se les obliga a ejercer la
prostitucin en el pas de destino). Junto con los tres elementos antes citados podemos aadir
un cuarto referido a la situacin de SUPERIORIDAD, NECESIDAD O VULNERABILIDAD de la
vctima (un ejemplo de necesidad seria la adiccin a las drogas por parte de la vctima, un
ejemplo de vulnerabilidad algn tipo de enfermedad, por la edad, etc. y uno de superioridad
cuando se da una situacin de jerarqua).
Por ltimo, al final del precepto (art.188
1)se hace una referencia a aquella situacin en la cual
el sujeto activo se lucra a travs de la prostitucin de un tercero (por ej.,los "proxenetas"). En
estos casos, bastar con que esa persona obtenga un lucro o beneficio econmico para que se
de el delito.
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2) Tipo agravado (art.188-2): Sigue la misma estructura que el art.187,es decir, se incrementan
las penas en su mitad superior por el carcter pblico del sujeto activo imponindose,
adems,la pena de inhabilitacin absoluta por el tiempo que establezca el precepto.
3) Tipo hiperagravado (art.188
3): Se impondr la pena superior en grado a la del apartado
anterior si en los hechos intervienen menores de edad o incapaces con la finalidad de iniciarlos
o mantenerlos en un estado de prostitucin.
4) Regla concursal (art.188-4): Esta regla es a todas luces innecesaria porque es una
consecuencia lgica en el sentido de que si no existiera este 4 apartado, aplicaramos un
concurso de delitos( real) y resolveramos el problema.
IV) DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL
a) INTRODUCCION
Aparecen regulados en el art. 189 del C.P. Posteriormente, con la reforma de la L.O. 15/2003 se hace
una profunda revisin de estas conductas y se crea un amplio catlogo de tipologas delictivas
relacionadas con la pornografa infantil, pero, hay que aadir al respecto que algunos de estos delitos
tienen su sentido aunque, en otros, el legislador no lo debiera haber permitido. Este aumento de los
delitos se debe, principalmente, a las directivas de la Unin Europea (ahora la forma de legislar es
genrica y abarca a todos los pases miembros). As, la norma bsica que regula las conductas
relacionadas con la pornografa infantil es "la Decisin Marco 68/JAI del Consejo de Europa de 22/12
de 2004" (El problema radica en que en nuestro pas se trabaj con la propuesta de la Decisin Marco
y sta. entr en vigor en el 2004, fecha posterior a la reforma del C.P. Del 2003. Esto trae
incongruencias, sobre todo, a la hora de penalizar algunos delitos y ello hace necesaria una nueva
revisin del art.189 para adecuarlo a la normativa europea).
b) ESTRUCTURA
El art.189 se estructura en:
1) Un tipo bsico (art.189-1 con las letras a) y b), que se refiere tanto a la creacin de material
pornogrfico infantil como al trfico que se haga sobre el mismo).
2) Un tipo agravado (art.l89-3 que parte de la concurrencia de unos elementos como: utilizacin
de menores de 13 aos, hechos particularmente degradantes o vejatorios, hechos que revistan
especial gravedad en atencin al valor econmico del material pornogrfico, cuando dicho
material represente a nios o incapaces que son vctimas de violencia fsica o sexual,
pertenencia del sujeto pasivo a una organizacin o asociacin incluso de carcter transitorio y
cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador ,maestro o cualquiera otra
persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz).
3) Unos tipos autnomos: como la posesin simple de material pornogrfico (art.189-2) o el
delito de omisin de impedir tales delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad (art.
189-5).
4) Un tipo penal conocido como "pseudopornografa" (art. 189-7), por ej., pensemos en un
episodio de
Los Simpson" en los que sale un personaje con la cara de "Melody" pero realizando
actos sexuales.
5) Otros tipos penales que de alguna manera y de forma indirecta estn relacionados con los
delitos de pornografa infantil: Asi, el art.189-4(sobre corrupcin de menores), el art.189-6
(relativo a la potestad del M Fiscal a la hora de perseguir estos delitos) y el art.189-8 (que se
remite al art.129 en los casos de adoptar ciertas medidas como, por ej., el cierre o clausura de
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determinados establecimientos).
c) BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En principio es la indemnidad sexual al tratarse de menores. Algunos autores se inclinan por incluir,
adems, la libertad sexual y, por ltimo, otros dicen que deben ser tratados como "delitos
pluriofensivos" y han de ser interpretados desde el punto de vista de la "moral sexual", es decir lo que
el sentir de la mayora de la poblacin entiende que debe rechazarse (esta ltima postura es la seguida
por la doctrina mayoritaria).
Problema: Es coherente que se imponga una pena de prisin o de multa a aqul que posea una
fotografa de un menor en pose pornogrfico? Creemos que no, salvo que sean personas implicadas
directamente en la difusin o distribucin de este tipo de material. Dicho esto, el bien jurdico que se
protege en el art.l89-1 es la "indemnidad sexual relativa", pero existe al respecto una incongruencia
legislativa entre el apartado a) y el b) de dicho precepto ya que se sanciona con igual pena tanto la
creacin como el trfico de pornografa infantil (prisin de 2 a 4 aos).
La postura crtica advierte que si lo que se defiende son dos bienes jurdicos distintos, no es posible
que se penalice la primera conducta (en la que se victimiza al menor) con igual pena que la del
apartado b), en la que no interviene el menor. Prosigue dicha postura diciendo que si queremos
defender la indemnidad sexual relativa habr que castigar las conductas de una forma diferente.
Para concluir diremos que lo que el legislador quiere dar a conocer es que se trata de proteger dos
bienes jurdicos, por un lado, la indemnidad sexual relativa y, por el otro, el derecho a la propia imagen
del menor (por ej., en los supuestos de pornografa infantil por internet).
En el supuesto que se regula en el art. 189-2, relativo a la posesin simple de material pornogrfico
infantil, el bien jurdico a proteger es la "moral sexual", aunque es un concepto ya caduco y
perteneciente a otros tiempos. En cuanto a la "pseudopornografa" (art.189-7) unos autores se inclinan
por la intimidad y otros por la dignidad (nota: el profesor se inclina, ms bien, por la dignidad).
d) SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
1) Respecto al sujeto activo es un delito comn con la excepcin del 189-5 que se remite a los
casos de ascendencia, tutora, guarda de hecho o de derecho, etc. que tiene el sujeto activo
sobre la vctima.
2) El sujeto pasivo tiene que ser un menor de edad o incapaz.
e) LOS TIPOS PENALES
Qu debemos entender por material pomogrfico?. Legalmente no existe un concepto de pornografa
en nuestro ordenamiento jurdico y la Doctrina y Jurisprudencia espaola ha venido siguiendo el criterio
del Tribunal Supremo de los EE.UU.
A este respecto, citamos dos sentencias que se vienen aplicando por nuestros Tribunales:
1) Sentencia del T.S. de 9/12/1985 que relaciona la pornografa con el carcter libidinoso, es
decir: "todo aquel material encaminado a provocar excitacin sexual que carezca por completo
de valor justificante de ndole literario. artstico, cientfico o educativo".
2) Sentencia del T.S. Del 2 de Marzo de 1983 que identifica el material pomogrfico con
aquellas descripciones literarias o grficos de actos sexuales que no vengan justificados por
propsito artstico o cientfico alguno y cuya exclusiva finalidad sea el excitar la lascivia de
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quienes los lean o con templen y publicados con nimo de obtener lucro de la misma". Este
criterio ha cambiado en nuestros das en casi todos los pases occidentales menos en Espaa
y se habla de "conducta sexual explcita". Esto es as que hasta en los EE.UU. ya se ha
superado el viejo concepto y se ha barajado un amplio catlogo de conductas ilcitas gracias a
la creacin de la "Seccin 2256 del US. Code".
Aclarado esto, se define el material pornogrfico infantil como "aquella representacin visual y real de
un menor desarrollando una actividad sexual explcita, esto es, donde aparezca algn tipo de contacto
sexual bien entre menores o bien entre un adulto y un menor" (notamos referimos aqu tanto al
contacto genital-genital, genital-oral, genital-anal o anal-oral como a los supuestos de brutalidad
,masturbacin, conductas sdicas o masoquistas y exhibicin lasciva de los genitales o el rea pbica
de un infante).
La "pseudopornografa" queda fuera del tipo penal que estamos estudiando y se regula en otro apartado
(art.189-7).
Cul seria la conducta tpica del tipo bsico del art.189-1?
Podemos partir, en primer lugar ,del apartado a) que nos cita tres conductas tpicas: la "creacin" de
material pornogrfico, la "utilizacin de menores o incapaces" en espectculos o con fines
exhibicionstas o pornogrficos y la "financiacin". (Hay que advertir que, a tenor de lo dispuesto en el
art. 25 del C.P. no se necesitar prueba de declaracin cuando se trate de menores de 18 aos o de
incapaces sino que, en todo caso, habr que estudiarse cada supuesto en concreto).
*Cul es la diferencia entre espectculo y fines de exhibicin pornogrfica?. La diferencia est.
en que el espectculo se realiza ante varias personas (dos o ms) y los fines de exhibicin se
realizan bsicamente ante una sola persona que despus grabar y difundir todo lo filmado.
*En cuanto al grado de implicacin del menor o incapaz ser necesaria su participacin, directa
o indirectamente, en el espectculo o en la filmacin.
*Otra cuestin es la relativa a que el C.P. utiliza el trmino menores o incapaces referido en
"plural",pero, en realidad, se consumar el tipo simplemente con la presencia de uno.
*Se habla tambin de la alusin a "fines o espectculos tanto pblicos como privados".Se
refiere a que antes no se especificaba el trmino "privado" sino tan solo el pblico. En la
actualidad se identifica lo pblico como espectculo y lo privado como fin.
*El consentimiento es irrelevante en estos delitos y carece de eficacia aunque fuere dado con
anuencia del menor o incapaz.
Respecto al tema que estamos tratando surge el problema siguiente:
Por qu un sujeto con ms de 13 aos cumplidos puede consentir el mantener relaciones sexuales y
sin embargo en los casos de pornografa infantil que estamos viendo no? Es esto coherente o no? La
verdad es que se da una incoherencia respecto a los limites de edad, puesto que si consideramos los
13 aos como un lmite lgico, sin embargo, en la actualidad el de los 18 se considera excesivo y
habra que encargar un estudio para determinar la edad ms procedente a la hora de enjuiciar si los
hechos deben o no ser delictivos.
Otro problema es el relativo a la " filmacin subrepticia", es decir, aquellos supuestos en los que el
menor no es consciente de que lo estn filmando y, por ende, se lleva a cabo sin su consentimiento.
En estos casos lo que se lesiona no es el bien jurdico de la inmunidad sexual, sino el derecho a la
intimidad y por ello, deber aplicarse en todo caso el art.197-1,3 y 5 en detrimento del art.189-1 (a).
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Otro de los temas a tratar es sobre las causas de justificacin a la hora de interpretar qu debemos
considerar como "arte" a los efectos del articulo. As, el art.20-1(b) de la Constitucin habla del
"derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica"; pero, qu es arte y qu no
lo es. El T.S., en este sentido, nos dice que es "una manifestacin de la actividad humana por la cual
se expresa una visin personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos
plsticos, lingsticos o sonoros". (Nota: hay que advertir que el concepto de arte es algo mutable en el
tiempo y lo que hoy lo es hace veinte aos no lo era).
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo entienden el cine y el teatro como
espectculos artsticos y dentro del cine distinguen entre pelcula de arte y de ensayo.
El propio T.S. aclara que si una pelcula tiene como objetivo primordial excitar sexualmente a terceras
personas no merece el calificativo de artstica y si el de espectculo. Aade dicho Tribunal que "toda
pelcula donde aparezca un menor de edad para excitar sexualmente a terceros ser considerada
como un espectculo y podr perseguirse penalmente".En todos estos supuestos se sigue el criterio
subjetivo.
La segunda modalidad que regula el art.189-1 (b) es la "creacin" de material pornogrfico cualquiera
que sea su soporte. Es un supuesto en principio innecesario en cuanto a su tipificacin, ya que se
encuentra regulado concretamente en el propio art.189
1 (a), es decir, repite en el mismo apartado del
mismo articulo dos veces la misma cosa. La definicin que podemos dar para la creacin de material
pornogrfico sera "captar directamente las imgenes o colocar a un menor o incapaz en escenarios o
foros donde ejecuten los actos exhibicionistas o pornogrficos cualquiera que fuere su soporte".
La tercera modalidad del art.189-1 (a) es la relativa a la "financiacin". El T.S. entiende por financiar "la
aportacin de medios financieros o econmicos dirigida a cubrir los costes de esta actividad, o la
remuneracin a los ejecutores de la misma". Lo que aqu se quiere castigar es la produccin del
espectculo en s, es decir, la financiacin de su produccin y, por ello, no se persigue penalmente a
aquellos que acuden a ver el acto en concreto.
Pero,qu seria el supuesto en el que exista un menor masturbndose y despus se invita a otras
personas para que vean dicho acto en una pgina web de internet? En estos supuestos estaramos
ante un delito perseguido en el art.189-1 (a) relativo a la creacin de material pornogrfico.
Cundo se consumar el tipo? En el momento de la accin en los casos de grabacin o de
espectculo y en el momento de la entrega de dinero o algo que lo represente en los casos de
financiacin.
A continuacin nos ocuparemos de los supuestos de "trfico de pornografa infantil", castigados
con pena de prisin de 1 a 4 aos a tenor del art. 189-1 (b) que dice: "El que produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere o facilitare la produccin, venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de
material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo
poseyere para estos fines, aunque el material tu viese su origen en el extranjero o fuere desconocido".
Del contenido del precepto podemos sacar las siguientes conclusiones:
*Primera: La alusin a "cualquier medio" significa que da igual el medio o el tipo de va del
trfico.
*Segunda: La alusin a la posibilidad de que el material sea de origen desconocido o que
provenga del extranjero se refiere a que da igual de donde venga (por ej. pensemos en la
capacidad que hoy da tiene internet y su facilidad de extender su red por cualquier rincn del
mundo).
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De todas formas, los Tribunales espaoles pueden intervenir en cualquier caso de visionado dentro de
nuestro pas y ,ms an, puede aplicar en estos supuestos el Principio de Justicia Universal por el
cual, cualquier pas tiene jurisdiccin para perseguir y castigar determinados delitos entre los que se
incluyen los relativos a la prostitucin infantil.
A continuacin vamos a analizar el contenido y significado de los verbos que se citan en el precepto:
1) "Producir": No debe confundirse con "financiar". El T.S. dice al respecto que es "la actividad
fabril de plasmacin y procesado a soporte grfico de las imgenes obtenidas de menores" (por
ej. llevar un carrete a una tienda de revelado y despus plasmar las imgenes en cualquier tipo
de soporte para su posterior visionado).
2) "Vender": Se equipara a "enajenar",a modo de un contrato con tres caractersticas, es
decir, que sea bilateral, que genere obligaciones de entrega de la cosa a cambio de recibir el
dinero y que sea consensuado por ambas partes.
3) "Distribuir": El T.S. equipara distribucin a difusin y esto no es as. La distribucin hace
referencia a "cosas tangibles" (por ej. revistas, vdeos, fotografas, etc.) y la difusin a "cosas
intangibles"( por ej. datos de ordenador, ficheros, etc.).
4) "Exhibir": Significa mostrar o poner a la vista material pornogrfico infantil (por ej. mostrar a
la vista del pblico una revista de contenido pornogrfico con menores en un kiosko).
5) "Facilitar": Se equipara con proporcionar cualquier tipo de medio o forma para cometer
alguno de los supuestos del tipo (por ej. su produccin, venta, difusin o exhibicin).
6) "Poseer": Se equipara como posesin orientada al trfico y se entiende por "aquella
posesin de material pornogrfico infantil que se conserva para despus traficar con ella", por
ej., procediendo a su venta a terceros. Debemos distinguir entre "posesin orientada al trfico" y
"posesin para su consumo". As, antes de la Reforma de 2003 no se castigaba el segundo
supuesto y ahora si aunque con pena inferior.
Cmo distinguiremos ambos?: Uno de los criterios que se siguen es el mismo que se utiliza,
para las drogas, es decir, si su finalidad es el consumo o el trfico. Todo se resuelve a travs de
indicios utilizando lo que se conoce como "la ordenacin sistemtica" (significa que el poseedor
para el consumo suele ser ordenado, meticuloso y proclive al coleccionismo y el poseedor para
el trfico normalmente no lo es). Otro indicio es el rastreo minucioso del correo electrnico
mediante la revisin del ordenador para constatar si hay ficheros ordenados, ya que si se
reciben muchos correos generalmente prueba que se trata de un poseedor para su consumo.
*Cundo se consumar cada uno de estos tipos?: La "produccin" en el momento en que comienza
el revelado de la cmara fotogrfica (por ej.) y el ordenador cuando se descarga. La "venta" se
consumar con la operacin del pago por tarjeta de crdito a cambio de recibir el soporte (por ej.). La
"exhibicin" se consuma en el momento en que es puesto a disposicin para ser vista y es irrelevante
el tipo de soporte que se utilice. En la "facilitacin" se consumar el tipo en el momento en que su
comportamiento se percibe por los sentidos, es decir, poseer los canales o medios para que se
produzca la venta.
f) TIPO AGRAVADO
Aparece regulado en el art.189-3 y se aplicar cuando concurran los siguientes supuestos:
1) Cuando el sujeto pasivo sea menor de 13 aos (nota: el lmite de los 13 aos es en atencin
al mayor dao, incluso cuando medie consentimiento, que puede ocasionarse a tan corta edad.
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Se critica que este supuesto no incluya, adems, a los incapaces).

2) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio atendiendo a
la naturaleza de los mismos y si el sujeto pasivo es menor o mayor de 13 aos.
3) Cuando los hechos revistan especial gravedad segn el valor econmico del material
pornogrfico (Se critica el que no se diga la cuanta econmica, aunque el T.S., partiendo de
una misma cantidad que si se fija en otros artculos, declara que se podr aplicar esta agravante
si se supera la cantidad de 120000 euros.
4) Cuando el material pornogrfico se aplique con nios representados con violencia fsica o
sexual que ha de ir implcita en la grabacin o imagen, por ej., lo golpean mientras se est
rodando la escena.
5) Cuando el culpable pertenezca a asociaciones u organizaciones, incluso de carcter
transitorio, que se dediquen a la realizacin de tales actividades.
6) Cuando el responsable sea ascendente, tutor, curador ,guardador, maestro, etc. del menor o
incapaz.
La pena a imponer ser de 4 a 8 aos de prisin en todos estos supuestos, si bien debido a la reforma
realizada en virtud de la Decisin Marco de la Unin Europea, la pena mnima no debe bajar de 5 aos
de prisin.
Pero, y si se utilizara la violencia o intimidacin para lograr los propsitos delictivos?. En estos casos
nada dice el articulo y lo que haramos es aplicar la pena ms alta a juicio del juzgador.
g) TIPOS AUTNOMOS
Podemos concretarlos en tres, a saber:
1) "Posesin simple de material pornogrfico infantil" (Es una novedad de la L.0. 15/2003 que
proviene de la Decisin Marco Europea y que Espaa es uno de los ltimos pases en
incorporarla.
Aparece regulada en el art.189-2 y castiga la simple posesin o pertenencia de un documento
sobre material pornogrfico infantil.
*El bien jurdico protegido es la "moral sexual colectiva" o inters del Estado en tipificar
determinadas conductas sexuales. La mayor critica que se hace a este precepto es que u
optamos por la moral sexual o no hay bien jurdico que sostenga estos tipos penales.
Hoy da se entiende que esto est desfasado en el sentido de que la pena por posesin de
material pornogrfico infantil (de ters meses a un ao de prisin o multa de seis meses a dos
aos) no es efectiva, ya que al sujeto lo podemos condenar pero una vez que salga lo ms
probable es que va a seguir sintiendo atraccin por el consumo de este tipo de material
pornogrfico). Otra crtica que se hace es que segn recientes investigaciones criminolgicas,
hoy da hay tasas muy elevadas de este tipo de delincuencia y ello se debe a que se prohbe lo
que antes era permitido; es decir, en el pasado estos sujetos se contentaban con ver o visionar
este material y no agredin, mientars que en la actualidad, al no ser libre la posesin, el pedfilo
opta por rebasar esos lmites.
Otra crtica est referida a la financiacin y se preguntan: por qu el pago de uan entrada a un
espectculo y el contacto directo con el menor es atpica y sin embargo la posesin de material
es tpica, cuando en el primer caso se produce una victimizacin y en el segundo no? Esto es
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una incongruencia en el sentido de que la posesin simple no es lo ms acertado por el simple

juego de costes y beneficios).
2) La omisin de evitar o impedir tales conductas o de no acudir a la autoridad competente con
el mismo fin "(Art. 198-5, dicho proceso castiga con la pena de prisin de tres meses a 6
meses o multa de seis a 12 meses, a la persona resposable del menor que no impida el estado
de corrupcin o de prostitucin del menor o no lo ponga en conocimiento de la autoridad.
Por responsable del menor hay que entender su tutor o el que lo tenga bajo su potestad, guarda
o acogimiento.
Como requisitos dle tipo podemos destacar los siguientes:
* Relacin del sujeto activo y el pasivo
* Ha de tenerse conocimiento del estado de prostitucin o corrupcin del menor
* No hacer todo lo posible para evitar o impedir la continuacin del menor en tal estado o
no lo ponga en conocimiento de la autoridad competente.
Es un delito de "omisin propio" y ello significa que la conducta tpica se consuma por una
simple omizin de una determinada circunstancia.
Es "propio" porque slo lo pueden cometer personas concretas, en estos casos, el que tenga la
patria potestad, guarda, acogimiento o tutela.
Si una madre o un padre saben que su hijo menor de edad est rodando una pelcula porno,
los incluiramos en este artculo?: s, si no lo sacan o lo ponen en conocimiento de la autoridad.
Y si el menor est rodando ese tipo de pelculas y un vecino informa a los padres sobre tal
extremo?: Aqu habr que ver si el grado de conocimiento lleva al convencimiento de que hay
indicios suficientes para creer en la existencia de tales hechos delictivos).
3) La "pseudopomografa" (art.189-7. Podemos definirla como: "la insercin de fotogramas o
imgenes de menores reales en escenas pornogrficas animadas o no, en las que no han
intervenido realmente"; por ej. utilizando el ordenador o sustituyendo una cara de un menor e
insertarla en un personaje animado que participa en una pelcula o vdeo.
A estos efectos hay que distinguir entre la "pseudopornografa" y lo que se conoce como
"pornografa tcnica" que, al contrario que la primera, es atpica y no se castiga ya que sus
personajes son irreales; por ej. dibujos "manga" de contenido pornogrfico.
Por ltimo, tambin se castiga la comercializacin, distribucin y venta de este tipo de material
al igual que ya lo haca el art.189-1 (b). Igualmente, se castigar la suplantacin o la imagen del
menor si se utiliza para fines pornogrficos.
h) OTROS TIPOS PENALES
Finalmente quedan por ver otros tipos que no estn directamente relacionados con la
pornografa infantil pero si aparecen regulados en el art.189 del C.P.
1) La "corrupcin de menores" (Se regula en el art. 189-4 y ha sido muy criticado por la
doctrina en el sentido de que presenta un contenido muy subjetivo o moralizante:
"perjudicar la evolucin o el desarrollo de la personalidad del menor
. Y esto cmo se
prueba?. Adems, parece innecesario este precepto porque casi todos los tipos penales
del art.189 pueden englobar la corrupcin de menores y, es por este motivo, que se viene
aplicando el "Principio de especialidad" por el cual se castiga la corrupcin de menores
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por el art 189-1 y no por el 189-4 (quedando este apartado para regular aquellos tipos que
no estn previstos en los dems prrafos del art.189)).
2) En segundo lugar el art 189-6 se refiere a la figura del "M Fiscal" y su competencia a
la hora de intervenir en defensa de los derechos del menor o incapaz, sobre todo a la
hora de retirar la patria potestad, tutela o guarda a los responsables de los hechos
delictivos.
3) En tercer lugar, el art. 189-8 se remite al art. 129 del C.P. a la hora de sancionar con
la clausura de establecimientos o la suspensin de espectculos relacionados con
menores a los que pertenezcan a organizaciones, asociaciones o sociedades ,incluso de
carcter transitorio,que se dediquen a la realizacin de tales actividades.
4) En cuarto lugar, por ltimo, citaremos el art.190 que equipara a efectos de
reincidencia la condena de un Juez o Tribunal extranjero con respecto a las sentencias
de la jurisdiccin penal espaola por los delitos comprendidos en este captulo.
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Actualizado Domingo, Julio 26, 2009

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Capítulo 10, Delitos Contra La Libertad e Indemnidad Sexual. Apuntes Derecho Penal II. Licenciatura en Criminología

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Licenciatura en Criminologa. Universidad de

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