Principio de Oportunidad y Criterio de Oportunidad

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y CRITERIO DE OPORTUNIDAD

I.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
1. Antecedentes Histricos Del Principio De Oportunidad En El
Derecho Procesal Penal Comparado
Las legislaciones de diferentes pases, obedecen a realidades distintas entre s,

unos ms que otros se encuentran digamos adelantados en cuanto se refiere al
Derecho penal material y procesal en su conjunto, con criterios de una nueva
corriente ms humanista, funcionalista, acusatorio garantista y adversarial,
comenzando en otros pases y no precisamente en el nuestro.
Fue en Europa que se comenz a ensayar algunas respuestas dentro de las
garantas constitucionales sobre el sistema penal (gracias a los grandes
pensadores y reformadores de la dogmtica penal, criminologa y poltica
criminal). El sistema penal acusatorio con la facultad absoluta para acusar, ha
imperado en los Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales, pero
en los dems pases del mundo occidental, durante mucho tiempo, se manejaron
los procesos penales bajo el modelo procesal mixto, que surge con la edad
moderna, sin embargo qued la predileccin inquisitiva, pero posteriormente,
alentados por las ventajas del sistema anglosajn, la tendencia se orient a un
sistema acusatorio. De all que nuestra corriente es de corte euro-continental
(Alemania, Italia, Espaa y otros).
La utilizacin de criterios de oportunidad alcanza un gran desarrollo, sobre todo
en el Derecho anglosajn, trasladado a los Estados Unidos de Norteamrica
sistema angloamericano, donde se considera que el principio de oportunidad es
la regla, como principio rector de la persecucin penal, se desconoce el principio
de legalidad procesal, que es propio del Derecho continental. En este sistema
los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con una discrecionalidad
ilimitada. Mientras que en los pases europeos, este principio, instaura una
poltica legislativa con notables criterios de aceleracin del procedimiento.
El sistema centroeuropeo, tuvo su origen en Alemania e Italia, pases en los que
tradicionalmente se adopta el principio de legalidad como una regla en la
persecucin del delito, siendo su excepcin el principio de oportunidad, se ha
acogido este sistema en nuestro mbito procesal penal. Estas fuentes tienen un
gran valor orientador para el tratamiento de tcnicas, en la utilizacin del
principio de oportunidad que actualmente se viene aplicando aunque
mnimamente en nuestro pas.
2. Antecedentes Histricos En La Legislacin Peruana
El Derecho penal peruano se remonta desde la poca precolombina. El jurista
peruano Javier Vargas afirma que existi un sistema jurdico preinca, obviamente
con normas mandatarias e irrecusables entre los grupos tnicos anteriores a los
incas. Lamentablemente no se tiene fuentes idneas y puras para su
reconstruccin exacta, se carece de mayores datos de esa poca, ya que la
cultura peruana no posey en s, una forma de escritura para que se pueda
efectuar un anlisis de su sistema penal, como s lo tuvieron otras culturas ms
adelantadas de su poca. Sin embargo se han hallado en muchas piezas de
cermicas, representaciones sobre el estudio de la sancin punitiva, tal es el
caso de las culturas Mochica o Moche en la costa peruana y que se hace

extensiva a otros grupos tribales existentes en la costa y sierra de territorio
peruano1.
En cambio s se puede indicar algunos aspectos procesales, desde la poca del
incanato, por cuanto la informacin es variada y rica en contenido, lo que
permite realizar una aproximacin mucho ms eficaz de su sistema jurdico
penal, donde se not en aquel tiempo el predominio del Derecho penal sobre el
civil, aunque en ambos casos se objetivizaba la voluntad del Estado, por un lado,
en el Derecho civil, actuaba como una entidad superior en medio de la disputa
de dos litigantes, que eran personas privadas con el fin de perseguir una
reparacin civil; por otro lado, en el Derecho Penal, remplazaba eventualmente al
agraviado, asumiendo la funcin de perseguir al delincuente para efectivizar una
sancin penal, que en muchos casos iban ms all de la propia muerte, slo por
creencias mgicas. Por ejemplo, el caso del cadver viviente, pues se violaban
las tumbas de sus antepasados en persecucin al reo.
El carcter intimidatorio con relacin a la penalidad, en el Estado de los incas,
fue notoriamente rigurosa. Entre ellos, la pena de muerte con la decapitacin, la
hoguera, la incineracin, el descuartizamiento, el emparedamiento, el
desempeamiento, el flechamiento, el arrastramiento entre otros de severa
crueldad, adems, castigos corporales, penas privativas de libertad y el
destierro2.
La importancia atribuida a la tentativa, circunstancias atenuantes o ciertos actos
cuya realizacin no implicaba dao privado o considerado de poca gravedad, el
castigo no era significativo, incluso, poda funcionar con la aquiescencia y hasta
con el agrado del agraviado, como en los casos de la honra, con el corte de
cabellos, la exposicin a la vergenza pblica, entre otros, o en su caso tambin
se daba el perdn al delincuente, se podra decir, que era una forma de tratar de
llegar a criterios de oportunidad libre, porque a veces se toleraba la venganza
privada, dejando el Estado la persecucin del delincuente a iniciativa del
agraviado.
El Derecho castellano, fue el producto de influencias romanas, germanas y
cannicas principalmente. Fue impuesto durante la conquista por los espaoles a
los habitantes peruanos, dando inicio a un largo proceso de destruccin de las
relaciones sociales de grupos (que unificaba la dominacin inca) que constitua el
Imperio Incaico. Incorporaron instituciones o costumbres, que beneficiaban
slo a ellos, desconociendo nuestra legislacin peruana, sino slo su sistema
jurdico penal -Derecho Indiano- trada de Europa para las colonias de Amrica
(Ley de Indias - 1680). Con esta ley, los colonizadores, trataron de dar en cierto
modo, un reconocimiento a los derechos de los nativos. Sin embargo durante el
Virreinato las leyes penales fueron drsticas para los peruanos. Era desigual, no
importaban las injusticias que se produjeran contra los habitantes nativos en las
colonias conquistadas, sino lograr mayores ingresos para la Corona Espaola.
Podemos decir, que el Per antiguo no ha tenido un sistema procesal penal
positivo (cdigo) propio, es con la conquista de los espaoles que se impone una
legislacin procesal penal inquisitivo -extranjero-, al proclamarse la
independencia en 1821, tampoco se produjo una revolucin cultural coherente
con la inspiracin liberal, ya que al ponerse en vigencia la primera legislacin
VARGAS, Javier; Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho Incaico, Lima
1993.
1
BASADRE AYULO, Jorge, Historia del Derecho Tomo II Editorial Praxis, Lima 2002.

penal adjetiva en el Per (en 1863), se continuaba con el predominio inquisitivo,
asimismo, con la puesta en vigencia de la nueva legislacin (de 1920 y 1940)
que se cambi con un modelo mixto, que surge con el advenimiento de poca
del iluminismo y la ilustracin (edad moderna); no obstante an persista en
parte este sistema inquisitivo.
3. El Principio De Oportunidad En El Cdigo Procesal Penal De 2004
Con fecha 29 de julio, mediante Decreto Legislativo N 957 se promulga el
Cdigo Procesal Penal. Esta legislacin penal adjetiva, incluye nuevamente en su
segundo artculo las instituciones jurdicas del principio de oportunidad y los
acuerdos reparatorios. En el CPP el principio de oportunidad no ha variado
sustancialmente, aunque si se ha elaborado con mejor criterio.
Artculo 2o Principio de Oportunidad.1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de
los siguientes casos:
a)
Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias
de su delito, culposo o doloso, siempre que ste ltimo sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria.
b)
Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico,
salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena
privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en
ejercicio de su cargo.
c)
Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22, y 25 del Cdigo
Penal, y se advierta que no exista ningn inters pblico gravemente
comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito
conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de
libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser
necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o
exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de
acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el
Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se
llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo
fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida
diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en
instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la
reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta
disposicin impide, bajo sancin de nulidad que otro Fiscal pueda promover u
ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que contenga los
mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparacin civil, se
suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo cumplimiento. De no
producirse el pago, se dictar Disposicin para la promocin de la accin penal,
la cual no ser impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la
persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer
adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social

o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 0
del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la
investigacin Preparatoria, el que resolver previa audiencia de los interesados.
Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos
122, 185, 187, 189o-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 205, 2150 del Cdigo Penal y en los delitos culposos. No rige esta regla
cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo
que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos
disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr
un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de
ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se
ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo
pertinente el numeral 3).
7. Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la investigacin
Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la
aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento
-con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la
acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolucin no ser
impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si sta es fijada por
el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o respecto
a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan
irrazonablemente la situacin jurdica del imputado.
Tratndose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentacin del
acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado
legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.
4. Aplicacin Del Principio De Oportunidad
El Principio de Oportunidad, como una institucin jurdica extranjera, ha sido
admitido en nuestro mbito procesal penal, debido al incremento del fenmeno
delictivo de nuestros ltimos tiempos, adems de otros aspectos resaltantes del
Derecho penal moderno. Debiendo el Fiscal, resolver en el tiempo ms corto y
oportuno todos los conflictos generados por escasa o mediana delincuencia, para
concentrar su atencin (sobre todo) a delitos de suma gravedad.
4.1. Aspectos Generales del Principio De Oportunidad
Por regla general se tiene que toda conducta h u m a na establecida dentro del
catlogo de tipos comisin delictiva3, conlleva el ejercicio de la accin penal y la
consiguiente imposicin de una pena. Sin embargo no siempre se cumple este
precepto, por contemplar en la legislacin procesal penal una excepcin a esta
regla que es el principio de oportunidad. Mecanismo procesal que se encuentra
en el Cdigo Procesal Penal. Lo cual se activa cuando el representante del
Ministerio Pblico se abstiene o deja de ejercitar la accin penal, previa
aceptacin expresa del imputado o partcipe de responsabilidad penal, por la
EL DELITO es una accin tpicamente antijurdica y culpable, descartndose la
punibilidad de la conducta, por que en realidad no es parte del delito, sino constituye una
consecuencia de aquel.
3

comisin delictiva del que se le vincula. Debe adems, contar con la conformidad
del agraviado.
El reconocimiento del imputado se traduce en el pago efectivo a la parte
agraviada, por concepto de reparacin civil. El monto es fijado por acuerdo entre
las partes, bajo la direccin del fiscal, con la finalidad de que ambos lleguen a
conciliar, y as solucionar un conflicto existente.
El principio de oportunidad, no supone el desconocimiento de la responsabilidad
penal del imputado, ni abre las puertas de la impunidad. Sino su objetivo es
buscar un medio alternativo de solucin al conflicto penal, asegurando la
prontitud del pago de la reparacin civil al agraviado o a sus familiares, y evitar
que se lleve a cabo procesos prolongados que al final terminan perjudicando ms
al agraviado quien ya ha sido vctima y ha sufrido las consecuencias del delito
provocado por el imputado.
Pero la aplicacin de este principio de oportunidad, no es automtico, por el
simple hecho de haber sido solicitado por cualquiera de las partes o porque el
Fiscal lo quiso as, sino que deben verificarse determinados presupuestos y
desarrollarse el procedimiento correspondiente. Todo ello permitir recin
cumplir sus fines.
Estos criterios de oportunidad, asumido, por nuestro sistema procesal penal es
reglada es decir, frente al principio de legalidad, excepcionalmente se aplica los
criterios de oportunidad en aquellos supuestos expresamente establecidos en
la ley.
Generalmente se entiende como una potestad del Fiscal Provincial. Inicialmente
desde que entrara en vigencia en nuestro mbito penal el Cdigo Procesal Penal
de 1991, era exclusivamente una facultad del Representante del Ministerio
Pblico, supona una discrecionalidad de la actuacin en la persecucin penal,
libertad absoluta de adoptar cualquier decisin potestativa, mas no era una
obligacin, posteriormente es agregado un prrafo en la que si se obliga al Fiscal
para que aplique criterios de oportunidad como acuerdos reparatorios, pero
slo en determinados delitos. Actualmente, se deja nuevamente abierta esa
facultad o discrecionalidad.
Al respecto considero que los criterios de oportunidad, deben ser aplicados en
forma obligatoria para los delitos -selectos- que cumplan con los requisitos
generales sealados expresamente en la ley. No obstante cabe sealar que la
norma por un lado le faculta al Fiscal para aplicar o no el principio de
oportunidad, por otro lado le obliga en casos muy precisos que en ella se
sealan, utilizar los acuerdo reparatorios. De ello, se colige que la aplicacin
del principio de oportunidad es facultativo, en tanto el acuerdo reparatorio es
obligatorio.
Cuando se utiliza el principio de oportunidad, prcticamente no se impone una
sancin penal al imputado, en cambio s debe fijarse una reparacin civil a favor
del agraviado o en su caso deber haber un acuerdo entre estas dos partes.
En los supuestos de falta de necesidad de pena se exige que el agente haya
sufrido una forma de castigo pena natural al haber sido afectado directa y
gravemente por las consecuencias de un delito que l mismo provoc, por tanto
ya no sera necesario imponerle una sancin, en cambio no se exige el pago de
reparacin civil. De otro lado, en casos en que son de escaso impacto social por
falta de merecimiento de pena y en aquellos casos de mediana gravedad
atenuantes de culpabilidad si es exigible el pago de reparacin civil. Sin

embargo, en estos dos ltimos supuestos, no es posible que se aplique cuando el
autor o partcipe es funcionario pblico que est en ejercicio de su cargo, pero no
impide en el supuesto de Falta de Necesidad de Pena.
Es preciso sealar, que pueden aplicarse estos criterios de oportunidad, en
algunos hechos delictivos que se han cometido en forma dolosa -por ser
facultativo- pero siempre deben aplicarse en los delitos cometido en forma
culposa por ser de medio o escasa punibilidad o en su defecto en este ltimo
supuesto se podr aplicar el acuerdo reparatorio, bajo las condiciones ya
descritas, mas no as, con funcionarios pblicos cuando stos hayan cometido el
hecho delictivo en ejercicio de sus funciones y siempre que el ejercicio de la
accin sea pblica. Pero no en los casos de accin privada, las que muy bien
pueden ser sustituidas por la conciliacin, en los procesos sujetos a querella.
Pese a tener ms de dos dcadas en nuestra legislacin procesal penal peruana,
an no es utilizado en gran escala como debera serlo, sino es aplicado muy
limitadamente, que ni siquiera alcanza el uno por ciento de las denuncias o
investigaciones que renen para ser utilizadas. Tal vez sea, porque no se
verifican reflexivamente todos los presupuestos determinados en la norma penal
adjetiva.
Considero que estos criterios deberan ser usados con mayor incidencia en forma
obligatoria antes de emitirse la disposicin de la formalizacin y continuacin de
la investigacin preparatoria4. Por lo cual los delitos-deben ser tamizados por el
Fiscal, sin tratar de limitarse slo al mnimo legal de pena privativa de libertad de
dos aos -Falta de Merecimiento de Pena-, sino tambin a la falta de necesidad
de pena en delitos dolosos de mayor penalidad o a las circunstancias del hecho
y a las condiciones personales del imputado, concurrentes de situaciones
atenuantes (atenuantes de culpabilidad).
4.2. Definicin Del Principio De Oportunidad
El principio de oportunidad es una institucin jurdica procesal penal, como
excepcin al principio de legalidad procesal, que consiste en la facultad del Fiscal
Provincial, bajo determinadas condiciones establecidas en la ley, de abstenerse
ejercitar la accin penal pblica, cuando ha comprobado la existencia de
elementos de conviccin de la realidad del delito y se encuentre acreditada la
vinculacin del imputado en su comisin; debiendo adems contar con la
aceptacin fie ste ltimo, para su aplicacin.
4.3. Supuestos Para Aplicar El Principio De Oportunidad
El representante del Ministerio Pblico, puede en algunos delitos selectos y debe
obligatoriamente en todos los delitos culposos de abstenerse de ejercitar la
accin penal pblica, utilizando los criterios de oportunidad en los supuestos de:
falta de necesidad de pena, falta de merecimiento de pena y circunstancias
atenuantes de culpabilidad, conforme a las formalidades de la ley, debiendo
imperiosamente contar con el consentimiento expreso del imputado.
1) Falta de necesidad de pena (autor - vctima). Este supuesto
denominado, tambin pena natural, se presenta, cuando el sujeto agente
intrnsecamente y en forma directa, ya ha sufrido un castigo dao corporal o
Con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Ministerio Publico era quien
debera formalizar la denuncia penal, ante el Juez Instructor y este abria investigacion
bajo su direccin. Sim embargo, con el nuevo Cdigo Procesal Penal es el mismo Fiscal
quien formaliza y realiza la investigacin preparatoria.
4

psicolgico por su actuar delictivo. Consecuentemente la sancin deviene en
inapropiada o innecesaria. El Cdigo Procesal Penal prescribe en su Art. 2 o
inciso 1. pargrafo a): Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que ste ltimo sea
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena
resulte innecesaria.
Aqu como vemos, la ley no exige un mnimo legal de la pena, en cambio si
requiere un mximo de la pena fijada en la ley, que no debe sobrepasar de los
cuatro aos. Como tampoco obliga un pago econmico por concepto de
reparacin civil.
Los criterios de falta de necesidad de pena gravitan en que un objeto valorado,
luego de haber pasado por el filtro de la daosidad social y el merecimiento de
pena, por razones de utilidad, recin puedan afirmar si se hace o no necesario la
sancin penal como recurso final, es decir, una persona adems de ser
merecedor de un castigo, ste deber ser necesario. En este sentido
interpretando en contrario sensu, la aplicacin en extrema ratio de la necesidad
de pena, viene a ser una consecuencia de un merecimiento de pena.
De modo que, en este supuesto, se utilizaran los criterios de oportunidad
reglada, en tanto, que ya no es necesario imponer una sancin al imputado, si
ya subsiste otra anterior como pena natural. Por ejemplo, en el caso hipottico
en que, un ladrn que al estar corriendo por la acera, luego de arrebatar la
cartera a una transente, sufre una cada aparatosa en el pavimento y llega a
golpearse la cabeza, que le ocasiona graves lesiones; verbigracia, en el caso de
que el conductor de un vehculo causa un accidente de trnsito que ocasiona
lesiones graves a un peatn, a su vez tambin muere en el accidente la esposa
del referido conductor. Es decir en estos dos casos, ambos imputados ya han
sufrido una consecuencia, el primero un castigo fsico y el segundo un castigo
psicolgico, por tanto otra pena resultara innecesaria.
2) Falta De Merecimiento De Pena (Escaso Impacto Social).- Este
supuesto, se utiliza slo para aquellos delitos de escaso o mediano impacto
social, que no deben tener connotacin que afecten gravemente el inters
pblico, los llamados delitos de bagatela o de poca monta. Se exige, para
estos casos, que la pena privativa de libertad, tenga en su extremo mnimo de
pena privativa de libertad conminada dos aos.
Este precepto lo encontramos en el Art. 2 o, numeral 1) inc. b), del Cdigo
Procesal Penal que establece: Cuando se trate de delitos que no afecten
gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea
superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido
cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo 5.
La nueva ley penal adjetiva, no ha sufrido un cambio sustancial, y se mantienen
los mismos criterios al igual que la anterior norma, en ese sentido. Se debe
entender, que la defensa de los bienes jurdicos y su creacin, slo pueden ser
aceptados en cuanto afirmen principios de justicia, confianza y prudencia; por el
contrario se desestiman planteamientos ideolgicos represivos con apariencia de
neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia.
Por ejemplo no se podra aplicar en los casos de delito de aborto consentido, por
mnima que sea la penalidad, ya que afecta a la sociedad. En cambio
MELGAREJO BARRETO, Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Juristas Editores 2006, pag. 118.
5

excepcionalmente si podra aplicarse al delito de aborto culposo (o
preterintencional), por ser un caso sui generis, ya que en cierta forma el hecho
delictivo se produce por mera culpa, sin ser una conducta dolosa, en cuanto se
refiere al aborto mismo. No podran tampoco utilizarse estos criterios, en casos
de delitos de Terrorismo, Trfico Ilcito de Drogas, Violacin Sexual a Menor,
Contra la Salud Pblica, entre otros, que impacten negativamente a la sociedad.
Para este supuesto, la pena mnima legal privativa de libertad no debe ser
mayor a los dos aos su limite es slo hasta dos aos, en su extremo mnimo, en
cambio la pena mxima puede ser mucho ms. Eso dependera del delito que se
establece en cada norma o artculo especfico del catlogo de penas.
De otro lado, no se debe aplicar estos criterios, cuando los delitos sean
cometidos por funcionarios pblicos que se encuentran en ejercicio de sus
funciones, como es en los casos de los delitos de Abuso de Autoridad, Concusin,
Peculado entre otros, aunque la pena sea mnima.
3) Circunstancias Atenuantes Por Mnima Culpabilidad.- Sabemos que el
delito es compuesto por tres categoras: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El
anlisis que se hace a las dos primeras categoras (determina el injusto penal),
es una imputacin abstracta, en cambio para valorar la categora de la
culpabilidad, resulta ser una imputacin personal, para determinar la
graduacin de la pena. Un determinado delito puede ser cometido por diversas
personas, pero no todos debern tener la misma pena; es all que las
circunstancias de culpabilidad sern agravadas o atenuadas.
Se trata entonces, en este supuesto que la responsabilidad penal del imputado
es atenuada por las circunstancias del evento criminal y las condiciones de aquel
sujeto agente. En consideracin a su intervencin mnima, ya sea como autor o
partcipe. En los casos de imputabilidad disminuida, responsabilidad restringida,
complicidad secundaria, personalidad del imputado entre otros, hacen que la
culpabilidad le sea atenuada (mnima culpabilidad).
En los casos -por ejemplo- de delitos en grado de Tentativa, Error de Tipo y Error
de Prohibicin (vencibles), Error de Comprensin Culturalmente Condicionado
disminuido, Imputabilidad Disminuida, Responsabilidad Restringida, Complicidad
Secundaria.
Este precepto se encuentra establecido en el Art. 2 o numeral 1) inciso c) del
Cdigo Procesal Penal con el siguiente enunciado:
Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes
de los artculos 14, 15, 16, 21, 22, y 25 0 del Cdigo Penal, y se advierta que
no exista ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin.
No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior
a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico
en el ejercicio de su cargo
Para aplicar este supuesto deberemos -entonces- tener en cuenta dos
presupuestos: a) el delito que en su extremo mnimo de pena conminada tenga
cuatro aos; y, b) la concurrencia de una serie de circunstancias que hagan
obligatoriamente reducir la imposicin de la sancin, acorde con los eritema de
proporcionalidad.
Por ejemplo: en el delito de ESTAFA la pena mnimo legal es de UN AO, y el
mximo legal es de SEIS AOS, para este caso concreto es procedente aplicar el
principio de oportunidad por Falta de Merecimiento de Pena. Pero tambin se

podra aplicarse por razones de Mnima Culpabilidad. Se entiende que en el
supuesto de mnima culpabilidad, concurren circunstancias atenuantes, caso
contrario resultara paradjico, que teniendo en cuenta que la mnima
culpabilidad es atenuar se tenga que limitar la pena a los cuatro aos.
5. Requisitos Adicionales, Para Aplicar Criterios De Oportunidad:
a) Exclusin de Funcionarios Pblicos.- En los supuestos de Falta de
Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad, queda
terminantemente prohibido aplicar este s criterios de oportunidad, cuando el
imputado sea funcionar!: pblico y que el delito que ha cometido sea cuando
aquel se encontraba en ejercicio de una funcin pblica. Tales son los casos de
los Policas, Alcaldes, Subprefectos entre otros, cuando aquellos se encuentran
en actividad de sus funciones y cometer por ejemplo; actos arbitrarios,
apropiaciones indebidas de los recaudos que se les ha confiado en razn de su
cargo, entre otros.
No se dara -por ejemplo-, en el supuesto en que un Alcalde fuera de su oficina al
encontrase con su irreconciliable enemigo, le propina golpes, ocasionndole
lesiones; en este caso sera procesado por el delito de Lesiones, pero no por
Abuso de Autoridad.
b) Pago Por Concepto de Reparacin Civil- Se seala en el Art. 2o numeral
2) del CPP: los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior,
ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios
ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido En efecto, en los
supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de
Culpabilidad se exige al imputado, que pague la reparacin civil. Se entiende,
que se trata de la restitucin y la indemnizacin. 6 El denunciado no es
merecedor de una sancin penal, sin embargo debe merecer una imposicin de
un pago pecuniario. Por lo que ste est obligatoriamente retribuir a la vctima
(por concepto de reparacin civil), la misma que podr realizarse en el mismo
acto de la diligencia de conciliacin o pagaderos en partes. Tambin podra darse
en que el imputado se ponga de acuerdo con la vctima en la forma de cualquier
otro tipo de compensacin o en todo caso que ste ltimo renuncie al pago de
reparacin civil, sabiendo que el imputado no va cumplir por insolvente u otros
motivos.
Este pago, tambin puede hacerse extrajudicialmente, mediante un acta de
acuerdo entre estas dos artes, que debe constar en instrumento pblico o
documento privado legalizado por notario pblico. As se precisa en el Art. 2 o
numeral 3) del CPP: El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de
realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de
inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin
civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de
la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser
necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y
ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado
notarialmente.
c) Imposicin Adicional de Multa y Reglas de Conducta, Suprimiendo el
Inters Pblico.- Este precepto es una novedad, para nuestro mbito penal que
ha sido agregado en el Art. 2 o numeral 5) CPP: Si el Fiscal considera
imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a
la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un
importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin
6
MELGAREJO BARRETO, Ibidem, pag. 137.

de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar
la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que
resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones
del numeral 4) del presente artculo.
Consiste en que el Fiscal al aplicar los criterios de oportunidad deber tener en
cuenta la gravedad de la culpabilidad del imputado y luego sin oponerse a dicha
gravedad deber necesariamente imponer una multa adicional a favor del
inters pblico y fijar reglas de conducta (siempre con aprobacin del Juez de la
Investigacin Preparatoria).
No se exige un mnimo legal de pena privativa de libertad, es decir podra
utilizarse los criterios de oportunidad, en otros delitos que no sean de falta de
necesidad o merecimiento de pena, sin asignarse a la gravedad del hecho
delictivo. Pero ello, s forzosamente deber el Fiscal imponer una multa adicional
a favor del inters pblico y fijar reglas de conducta, que el Juez en audiencia
deber resolver.
6. Actos Secuenciales para Aplicar el Principio de Oportunidad
Para la aplicacin de estos criterios de oportunidad, el Fiscal Provincial podr
abstenerse de ejercitar la accin penal cuando concurran ciertos requisitos
exigidos expresamente en la norma procesal penal ]. Debiendo observar en forma
secuencial los siguientes actos:
a) Realidad del Delito y Vinculacin de su Autor o Partcipe en su
Comisin.- El Fiscal, luego de la investigacin preliminar realizada por la
autoridad policial -informe policial o por su Despacho, al momento de calificar la
denuncia [extra proceso] o en su caso, despus de que hubiese dispuesto la
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria [intra proceso],
obligatoriamente deber comprobar elementos de conviccin o de juicio
reveladores de la existencia del delito que se imputa al autor o partcipe, y la
vinculacin de aqul en su comisin.
El Fiscal Provincial, como titular del ejercicio de la accin penal pblica y
defensor de la legalidad, debe estructurar correctamente el tipo penal,
adecuando la conducta tpica en base a los elementos descriptivos y normativos
-fase objetiva del tipo- y la voluntad del sujeto agente, que acta con dolo o
culpa fase subjetiva del tipo (Teora Finalista) como primera categora del delito
constituye la Tipicidad, primer paso para subsumir un supuesto delito al
catlogo de tipos. Pues a decir de WELZEL la accin es el ejercicio de la
actividad finalista]. El Fiscal debe tener el convencimiento que la conducta del
imputado se encuadra al tipo penal descrito. Luego establecer el injusto
(conducta tpica y antijurdica) y finalmente estar convencido de la culpabilidad
del sujeto agente (imputacin personal). De no ser as, no debera utilizarse
estos criterios de oportunidad y la denuncia deber archivarse definitivamente.
b) Consentimiento Expreso del Imputado.- En segundo lugar, debe tenerse
en cuenta que el imputado sin presin alguna, preste su consentimiento
expreso por el hecho delictivo que se le ha investigado preliminarmente, o se le
viene investigando formalmente, aceptando y reconociendo ser autor o partcipe
del hecho por el cual se le investiga (supuesto hecho delictivo) pero cabe
precisar, que no se le debe presionar para que reconozca su culpabilidad,
porque l no es un operador del Derecho La culpabilidad (tercera categora del
delito) es el reproche que valorar el Fiscal para comprobar el delito imputado. Si
el imputado no presta su consentimiento, no estar reconociendo el hecho

punible que se le atribuye. Por tanto, es necesario dicho reconocimiento porque
la ley as lo exige.
Se debe tener bastante cuidado al respecto, ya que no basta, que el imputado
acepte su culpabilidad de buenas a primeras, sino antes, el Fiscal deber haber
realizado como primer paso, un estudio y anlisis del caso para estar convencido
de la realidad del delito y que el imputado es el presunto autor o partcipe
(responsable penalmente).
Podra darse el caso por ejemplo un sujeto luego de haber estado conduciendo a
excesiva velocidad su automvil en sentido contrario del carril, colisiona con otro
vehculo estacionado, al cual ocasiona slo daos materiales. En este caso, el
imputado, sabe que por su imprudencia temeraria, ha ocasionado daos
materiales en vehculo ajeno del cual se le reclama y aqul hidalgamente asume
su responsabilidad (aceptando aparentemente su culpabilidad). Este hecho, sin
embargo, es irrelevante penalmente (no constituye delito), no ha sido cometido
con dolo sino habra sido evidentemente en forma culposa, ya que no existe
daos culposos ergo el conductor no tiene responsabilidad penal Empero si
debera ser sancionado por una responsabilidad civil, por daos y perjuicios e
incluso por la ley de trnsito sera pasible de una multa, pero penalmente no.
Nuestra norma penal ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva -no se
sanciona por el resultado- y slo debe ser considerado las conductas que se
realizan mediante dolo y en aquellos casos excepcionales las que se
encuentran descritos en el cdigo penal como delitos culposos por el sistema
numerus clausus- (siempre que exista una infraccin al deber de cuidado para
que se produzca el resultado).
El delito de Daos reitero siempre es doloso, no existe delito de Daos
Culposos. De modo que el imputado en el anterior ejemplo no ha cometido
delito y no sera procedente utilizar estos criterios de oportunidad; por tanto la
denuncia deber ser archivada. De no ser as, se le estara coactando sus
derechos fundamentales, las mismas que se encuentran garantizados por
nuestra Constitucin, como, la Presuncin de Inocencia, Derecho a la
Defensa, Debido Proceso, entre otros. Ya que si el imputado no tiene
responsabilidad penal debe archivarse la denuncia. En su caso debe ser
judicialmente investigado para que se establezca su inocencia, puesto que no se
le debe conculcar sus derechos.
Es muy importante que el imputado comprenda tener la condicin de autor o
partcipe del hecho delictivo y preste su consentimiento, es quien debe prestar
su consentimiento para que el representante del Ministerio Pblico utilice los
criterios de oportunidad. Un acuerdo extrajudicial no garantiza que el imputado
haya aceptado ser autor o participe del hecho delictivo, slo puede ser
considerado como un acuerdo reparatorio (aplicable slo para este caso segn
el Art. 2o inc. 6. CPP). Porque se dan casos en que ste por no querer seguir con
problemas judiciales, acepta pagar la reparacin civil sin aceptar su
responsabilidad penal, o tambin se dara que no rene los elementos objetivos
ni subjetivos del tipo; consecuentemente mal se estara utilizando estos criterios.
Por ignorancia jurdica el imputado puede aceptar y solicitar que se aplique el
principio de oportunidad en la creencia de tener responsabilidad penal. Ello, no
quiere decir que al agraviado o propietario del vehculo afectado se le
desproteja, en tanto pueda hacer valer su derecho en la va civil por Daos y
Perjuicios.

Es por ello consideramos que el Fiscal, est obligado a preguntarle al imputado si
acepta la aplicacin de los criterios de oportunidad, slo despus de haber
advertido la existencia del delito.
c) Utilizacin de los Supuestos de Oportunidad.- El Fiscal deber utilizar
estos criterios cuando ha comprobado los supuestos de Falta de Necesidad de
Pena, Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de
Culpabilidad.
d) Pago de la Reparacin Civil.- Por ltimo es necesario, tambin que el
imputado haya cumplido con el pago total de la reparacin civil esto es la
restitucin del bien, o el pago de su valor, adems la indemnizacin por los
daos y perjuicios.
En materia penal se exige una sancin penal por el hecho delictivo (adems de
una reparacin civil). Siendo el titular del ejercicio de la accin penal el Fiscal
-quien puede Abstenerse de ejercitar por el principio de oportunidad-, en tanto,
la reparacin civil es precisamente el actor civil, quien puede reclamar o
renunciar slo en este extremo. Porque en cierta forma en cuanto se refiere a la
sancin penal, el Fiscal ya no hace suya la denuncia y renuncia a aquella.
Mientras que en la sancin pecuniaria es el agraviado quien renunciara a su
pago. Es por ello que es procedente que exista una conformidad del agraviado a
no recibir el pago por concepto de reparacin civil.
Cabe indicar, tambin, que esta obligacin de pago slo se exige para los
supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de
Culpabilidad -porque estn expresamente sealados- mas no as para el
supuesto de Falta de Necesidad de Pena.
Pero, tambin puede darse el caso en que se hayan puesto de acuerdo el
referido imputado con la parte agraviada para el desistimiento de la reparacin
civil. Se seala en el Art. 2o numeral 2) del Cdigo Procesal Penal de 2004, lo
siguiente: En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior;
ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios
ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
En efecto, en los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y
Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad se exige que el imputado haya
pagado la reparacin civil. Se entiende, que se trata de la restitucin y la
indemnizacin. Porque el denunciado no es merecedor de una sancin penal, sin
embargo debe merecer una imposicin de un pago pecuniario. Por lo que ste
debe ser obligado a efectuar un pago econmico por concepto de reparacin civil
a la vctima, la misma que podr realizarse en el mismo acto de la diligencia de
conciliacin o pagaderos en partes. Tambin podra darse en que el imputado se
ponga de acuerdo con la vctima en la forma de cualquier otro tipo de
compensacin o en todo caso que ste ltimo renuncie al pago de reparacin
civil, sabiendo que el imputado no va a cumplir por insolvente u otros motivos.
Este pago, tambin puede hacerse extrajudicialmente, mediante un acta de
acuerdo entre estas dos partes, el que debe constar en instrumento pblico o
documento privado legalizado por Notario Pblico.
As lo precisa el Cdigo Procesal Penal al sealar El Fiscal citar al imputado y al
agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en
acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto

de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo
para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve
meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan
a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado
legalizado notarialmente. (Art. 2o, numeral 3. del CPP 2004).
Es preciso sealar que, para la aplicacin del principio de oportunidad el
imputado deber prestar su consentimiento expreso ante el Fiscal, y en cuanto a
la reparacin civil bastar un acuerdo extrajudicial; en cambio en los acuerdos
reparatorios, instituto jurdico distinto bastar un acuerdo extrajudicial sin
necesidad de que el imputado preste su consentimiento expreso.
7. Momentos para aplicar el Principio de Oportunidad:
a) Extra Proceso.- Los criterios de oportunidad, podrn aplicarse durante la
investigacin preliminar (plazo de 20 das), cuando el Fiscal an no pone en
conocimiento el caso al Juez de la investigacin preparatoria. Cuando el Fiscal
tenga noticia del crimen (notitia criminis) realizar actos de urgencia e
inaplazables, luego calificar la denuncia y antes de disponer la formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria, podr aplicar los criterios de
oportunidad y dispondr el archivo definitivo del caso, si as lo amerita, por que
se encuentra a su cargo -extra proceso- es decir, fuera del proceso judicial.
b) Intra Proceso.- En caso, de que el Fiscal haya dispuesto la formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria, deber poner en conocimiento al
Juez de la investigacin preparatoria, para que ste ltimo asuma competencia
jurisdiccional, a partir de ese momento el Fiscal ya no podr archivar la denuncia
y si lo quisiera, deber requerir al Juez durante la primera etapa del proceso
[investigacin preparatoria]. Cabe indicar que si bien es cierto que el Fiscal es el
Director de esta primera etapa del proceso, no es menos cierto que l no es un
rgano jurisdiccional, es por ello que no podr resolver un conflicto penal, sino lo
har el Juez. Asimismo durante la etapa intermedia [en la audiencia de control de
acusacin] el Fiscal o el Abogado del imputado, podrn requerir o solicitar
(respectivamente), que se apliquen estos criterios de oportunidad. El principio de
oportunidad entonces tambin podr aplicarse dentro del proceso judicial, en
este caso deber resolverlo el juez de la investigacin preparatoria y no el Fiscal.
8. Acuerdo Reparatorio
El acuerdo reparatorio es otra salida alternativa a la solucin del conflicto penal,
generado por el imputado, quien por un lado, consciente de su acto delictivo de
mnima trascendencia pretende que no le sancionen, y por otro lado la vctima
que reclama una reparacin civil (restitucin de su bien lesionado e
indemnizacin por los daos y perjuicios); en tanto el Fiscal pasivo por la accin
penal, pero activo por la reparacin, est en la obligacin de promover un
acuerdo entre estas partes en conflicto.
Los acuerdos reparatorios ha sido reconocidos por la legislacin comparada,
como en Chile, Venezuela, y otros, que estipulan el acuerdo reparatorio como
una forma de compensar a la vctima por el dao ocasionado, constituyendo un
acuerdo entre vctima e imputado otorgando al Fiscal facultades de conciliador.
Sin embargo, estos acuerdos tienen un alcance limitado ya que son acuerdos
voluntarios entre vctima e imputado. El acuerdo reparatorio por tener un objeto
netamente resarcidor, no es aplicable sin que el previo reconocimiento expreso o
tcito del imputada, sin que sea necesario que se haga ante autoridad
jurisdiccional o fiscal, sino slo entre las partes en conflicto de la reparacin civil.

Cabe indicar que al aplicarse el principio de oportunidad, es necesario que el
Fiscal convoque a una audiencia (donde l estar presente) para que el imputado
preste su consentimiento, luego acepte el acuerdo arribado con el agraviado. No
obstante cuando se aplica los acuerdo reparatorios, no es necesario que se
llevan a cabo estas diligencias, sino basta con un acuerdo extrajudicial sin que
participe el Fiscal.
Se utilizan acuerdos reparatorios, en los delitos dolosos descritos en dicha norma
y en todos los delitos culposos. Es un requisito de procedibilidad, por tanto se
podra plantear una cuestin previa si el Fiscal dispone la formalizacin y
continuacin de la investigacin preparatoria, sin que hubiera aplicado estos
acuerdos reparatorios. Para aplicar el principio de oportunidad la norma procesal
penal ab initio7 precisa: podr abstenerse, es decir, es facultativo la
utilizacin de estos criterios por parte del Fiscal, quien de acuerdo a su
discrecional criterio si l quiere lo hace o no (no lo obliga) 8. En cambio es distinto
cuando se utilizan los acuerdos reparatorios, porque la norma si le obliga al Fiscal
aplicarlo.
Entre el principio de oportunidad y acuerdos reparatorios -como institutos
jurdicos distintos- existe divergencias en su aplicacin. Podemos decir, que el
principio de oportunidad no es obligatorio y si el Fiscal aplicara deber contar
con la aceptacin del imputado del reconocimiento del hecho ocurrido (no
necesariamente de una aceptacin de culpabilidad), adems con el pago de la
reparacin civil; en cambio en el acuerdo reparatorio el Fiscal est obligado de
aplicarlo y la aceptacin del imputado no es obligatorio, en tanto el acuerdo del
pago de reparacin la reparacin civil es facultad de la vctima.
Creemos que en realidad el acuerdo reparatorio, no es ms que una variante del
principio de oportunidad y no debe ser considerado como dos institutos jurdicos
independientes, sino por el contrario, el primero es un componente consecuente
del segundo, ya que para aplicar el principio de oportunidad se necesita el
consentimiento del imputado, con lo que quedara demostrado la renuncia
voluntaria que hace a su derecho de que se le presuma inocente, luego recin
se podr establecer un pago de reparacin civil a favor del agraviado. Entonces
el Fiscal como titular del ejercicio de la accin penal podr renunciar al objetico
de la sancin y por su parte la vctima tendr el derecho de exigir el
resarcimiento del dao lesionado a su bien jurdico. Por tanto, consideramos que
se hace necesario (en ambos casos) contar con la aceptacin expresa del
imputado ante el titular de la accin penal (Fiscal), en cambio ante el titular de la
reparacin civil (vctima) bastara con un acuerdo. De all no compartimos la idea
de que el acuerdo se utilice en forma independiente.
8.1. Marco Jurdico del Acuerdo Reparatorio:
El Art. 2o inc. 6) CPP puntualiza: Independientemente de los casos establecidos
en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y
sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189 - A, Primer Prrafo, 190,
191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal y en los delitos
culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o
concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad
o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del
CDIGO PROCESAL PENAL, Articulo 2.-El Ministerio Publico, de oficio o a pedido del
imputado y con su consentimiento, podra abstenerse de ejercitar la accin penal en
cualquiera de los siguientes casos: ()
7
Cosidero que estos criterios, deben ser aplicados en forma obligatoria para los delitos
selectos que cumplan con los requisitos generales sealados expresamente en la ley.
8

imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen
el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no
concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal
promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).
9. Tramitacin del Principio de Oportunidad
9.1. Trmite del Principio de Oportunidad Extra Proceso (Fiscal)
Para la tramitacin del principio de oportunidad, durante la investigacin
preliminar o antes de ejercitarse la accin penal ante el rgano jurisdiccional, el
Fiscal Provincial en lo Penal, puede aplicar estos criterios en algunos casos y
debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en ley penal adjetiva (Art. 2 o
del Cdigo Procesal Penal), as como en el Reglamento de Aplicacin del Principio
de Oportunidad, aprobado por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 14702005-MP- FN, de fecha 08 de julio de 2005.
9.2. De las Funciones del Fiscal:
Al Ministerio Pblico le corresponde ser:
a) Titular del ejercicio de la accin penal pblica, quien acta de oficio, a
instancia de parte, por accin popular o por noticia policial.
b) Conductor desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la
polica est obligado a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el
mbito de su funcin.
9.3. De las Atribuciones y Obligaciones del Fiscal:
Las atribuciones y funciones del Ministerio Pblico en general y del Fiscal
Provincial en particular, han evolucionado desde una funcin puramente pasiva.
Teniendo las atribuciones segn la Constitucin Poltica del Estado y dems
normas siguientes:
a) El Fiscal Acta en el Proceso Penal con Independencia de Criterio.- Adeca
sus actos a un criterio objetivo, rigindose nicamente por la Constitucin
y la ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carcter general
que emita la Fiscala de la Nacin.
b) Conduce la Investigacin Preparatoria.- Practicar u ordenar practicar los
actos de investigacin que correspondan, indagando no slo las
circunstancias que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las
que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado.
Solicitar al Juez las medidas que considere necesarias, cuando
corresponda hacerlo.
c) Interviene Permanentemente en Todo el Desarrollo del Proceso.- Tiene
legitimacin para imponer los recursos y medios de impugnacin que la
Ley establece.
d) Se Encuentra Incurso en las Causales de Inhibicin.- El Fiscal est obligado
a apartarse del conocimiento de una investigacin o proceso cuando est
incurso en las causales de inhibicin (establecidas en el Art. 53 del CPP).
9.4. Procedimiento del Principio de Oportunidad

El Fiscal Provincial durante la investigacin preliminar y antes de la disposicin
de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, deber
tener en cuenta una infinidad de mecanismos que conllevan para la aplicacin
de los criterios de oportunidad; (a manera de orientacin al final de cada
numeral se han agregado algunos ejemplos de disposiciones y actas) siendo
estos los siguientes:
a) Citacin Previa al Imputado.- El primer paso para aplicar el principio de
oportunidad -extra proceso- es que luego de haber calificado la denuncia
teniendo en cuenta las consideraciones antes indicadas, el Fiscal Provincial
expedir una Disposicin Fiscal precisando que los hechos denunciados renen
las condiciones establecidas en el Art. 2 o del CPP y reglamento del Ministerio
Pblico, y en esa misma disposicin citar al denunciado o implicado a fin de
que concurra a su Despacho a efectos de que ste preste su aceptacin, para
iniciar la aplicacin de este principio. La disposicin sealando fecha para la
concurrencia del imputado no deber exceder los 10 das calendario contados a
partir de su expedicin.
b) Aceptacin del imputado.- Luego de haberse citado al imputado, el Fiscal
Provincial deber hacerle comprender que su conducta realizada constituye un
hecho delictivo, y l es el autor o partcipe, por tanto debe o puede prestar su
consentimiento expreso para la aplicacin del principio de oportunidad. Es
preciso indicar que antes de la diligencia necesariamente se le debe leer sus
derechos (de no hacerlo se declarar nulo).
Es necesario que el denunciado preste su consentimiento, sin ello no puede
iniciarse el procedimiento para la utilizacin de estos criterios de oportunidad.
Si el imputado manifestare su conformidad con la aplicacin del principio de
oportunidad, sea porque lo declar as en la diligencia a la que fue citado, o
porque lo indic por escrito presentado con firma legalizada, en el plazo de 48
horas, el Fiscal proceder a citar a la Audiencia nica de Conciliacin, la misma
que deber llevarse a cabo dentro de los 10 diez calendario siguientes a la
citacin.
c) Audiencia nica de Conciliacin.- Habiendo contado con la aceptacin
expresa del imputado mediante un acta y haberse citado a las partes, el Fiscal
Provincial deber llevar a cabo la Audiencia nica de Conciliacin bajo el
siguiente procedimiento:
i.
ii.
iii.
iv.
Si a la Audiencia programada una o todas las partes no concurren, el Fiscal

Provincial, luego de dejar constancia en la misma diligencia, sealar
fecha para una segunda y ltima citacin. Esta, fecha para la nueva
audiencia no podr exceder el trmino de 10 das calendarios.
Si en la audiencia no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, ya sea
porque una o las dems partes no asisten a dicha diligencia, el Fiscal
expedir disposicin en tal sentido, y proseguir la investigacin conforme
a sus atribuciones.
Si a la audiencia concurren ambas partes y el agraviado manifiesta su
conformidad, el Fiscal procurar que estas se pongan de acuerdo respecto
al monto de la reparacin, la forma de pago o cualquier tipo de
compensacin si correspondiera, y as se acordar.
Si en la diligencia ambas partes concurren pero el agraviado no estuviera
conforme con la aplicacin del principio de oportunidad, el Fiscal
Provincial, luego de escuchar a ambas partes, expedir una disposicin
ordenando continuar con el trmite iniciado para la aplicacin del principio
de oportunidad; o en su caso podr optar otra alternativa de darlo por
v.
vi.
vii.
concluido dicho trmite, prosiguiendo en este caso, con la investigacin

preliminar conforme a sus atribuciones.
En el caso que el Fiscal Provincial decida continuar con el trmite de la
aplicacin del Principio de Oportunidad, en la disposicin que as lo seala
indicar adems el monto de la reparacin, la forma y oportunidad de
pago y el o los obligados. En este caso elevar los actuados en Consulta a
la Fiscala Superior Penal de Turno.
En el caso, que las partes aceptaran la aplicacin del Principio de
Oportunidad pero no acordaran cualquier punto relacionado a la
reparacin civil, el Fiscal Provincial en ese momento los fijar segn su
criterio. Si una de las partes no estuviera de acuerdo con la reparacin
civil o uno de sus extremos, podr interponer en la misma Audiencia
Recurso de Apelacin contra el extremo en que estuviere en desacuerdo,
debiendo elevarse los actuados al Fiscal Superior Penal de Turno.
En cualquiera de los casos, en la misma Audiencia, el Fiscal har de
conocimiento al imputado, para que ste abone, el equivalente del 10%
del monto acordado o fijado en la reparacin civil, con la finalidad de
cubrir los gastos administrativos y los incurridos en la aplicacin del
Principie de Oportunidad, a favor del Ministerio Pblico, que deber ser
consignado en una cuenta Bancaria.
d) Disposicin de Abstencin del Ejercicio de la Accin Penal.- Como

ltimo paso habindose realizado todas las diligencias anteriores, y hecho
efectivo el pago de la reparacin civil, teniendo cuidado que de preferencia ste
sea pagado al contado, en una sola armada y a ms tardar dentro de los 30 das
siguientes al acuerdo.
En caso excepcional, de acuerdo a las circunstancias, el Fiscal Provincial podr
otorgar el pago de la reparacin en forma fraccionada hasta seis meses.
Slo una vez cumplidos ntegramente con los pagos sealados, el Fiscal deber
expedir Disposicin Fiscal de Abstencin Esta abstencin de ejercitar la accin
penal pblica, genera el archivo definitivo de los precedentes actuados y trae
como consigo cosa decidida.
9.5. Consultas y Apelaciones al Fiscal Superior
Si la parte agraviada no estuviera de acuerdo con la aplicacin del principio de
oportunidad y el Fiscal Provincial decida continuar con su trmite, elevar los
actuados en consulta a la Fiscala Superior Penal de Turno.
En el caso de que las partes aceptaran la aplicacin del principio de oportunidad,
pero no estuvieran de acuerdo con cualquier punto relacionado con la reparacin
civil, podrn interponer en la misma audiencia, recurso de apelacin contra el
extremo de su disconformidad. Asimismo, las resoluciones expedidas por el
Fiscal Provincial en cuanto se refieren, a la abstencin y archivo definitivo de los
actuados, pueden tambin ser apeladas (Queja de Derecho) ante Superior
Jerrquico. Lo resuelto por el Fiscal Superior tendr carcter definitivo. .
9.6. Acuerdo de
Notarialmente.
las
Partes
en
Documento
Pblico
Privado
Excepcionalmente con la finalidad de agilizar el procedimiento del principio de

oportunidad, se podr tener en cuenta un acuerdo arribado entre el imputado y
la vctima, la misma que debe constar en instrumento pblico o legalizado ante
el Notario Pblico en aquellos lugares donde no existiera notario puede ser
remplazado por el Juez de Paz. En este caso ya no ser necesario que el Fiscal

convoque al imputado y a la vctima para arribar a una audiencia de conciliacin
(sobre reparacin civil), en cambio s el imputado debe prestar expresamente su
consentimiento. Es distinto, cuando se tratare de un acuerdo reparatorio en
este ltimo caso ya no ser necesario que el denunciado preste su
consentimiento expreso ni realice la diligencia de conciliacin, slo bastar el
documento antes indicado que puede ser presentado por cualquiera de las
partes.
Cabe resaltar que el acuerdo extrajudicial slo debe ser tomado en cuenta en el
extremo de la conciliacin para el pago de la reparacin civil, ms no para la
aceptacin del imputado. Por cuanto este supuesto transgrede la propio norma,
ya que el consentimiento expreso del imputado para la aplicacin del principio
de oportunidad, es necesario porque as lo exige la norma penal adjetiva,
adems para que el Fiscal tenga en cuenta un criterio acertado sobre el
contenido penal del hecho denunciado y la vinculacin del imputado o partcipe
con el delito que ha cometido.
Slo, el acuerdo extrajudicial exclusiva y funcionalmente debe ser adaptado para
la conciliacin en cuanto se refiere al pago de la reparacin civil, y despus de
que el imputado haya prestado su consentimiento.
Asimismo, es procedente presentar cualquier documento extrajudicial, cuando se
aplique los Acuerdos Reparatorios (no principio de oportunidad).Que si bien es
cierto para la aplicacin del principio de oportunidad los Fiscales deben sujetarse
a las instrucciones que se emiten en la norma penal adjetiva y el Reglamento del
Ministerio Pblico, tambin es cierto que en realidad pueden hacerlo con criterios
que estimen ms adecuados a los fines de la institucin y fines de la justicia, e
incluso pudiendo hacerlo en un solo acto, o en un solo da.
10. Tramite Del Principio De Oportunidad Intra Proceso (Judicial)
A nivel judicial (en audiencia, pblica y oralizada) se puede aplicar el principio de
oportunidad. Si la accin penal hubiera sido promovida por el Fiscal (mediante
disposicin de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria)
y antes de la acusacin, el Fiscal requerir (con la aceptacin del imputado) al
Juez de la Investigacin Preparatoria para que realice una audiencia, ste
convocar a las partes con dicho fin y podr dictar el auto de sobreseimiento por
criterios de oportunidad. As tambin podr hacerlo durante la etapa intermedia.
Durante la investigacin preliminar extra proceso- el Fiscal Provincial tiene la
potestad de archivar el caso -aplicando eritema de oportunidad-, sin embargo
cuando formalmente iniciara la investigacin, es el Juez quien asume
competencia y ser el nico que podr archivar el caso -ya no el Fiscal.
Es el juez quien SOBRESEE la causa a requerimiento del Fiscal (en audiencia
pblica), teniendo en cuenta los mismos requisitos que se tuvo en el trmite
extra proceso (nivel de la investigacin preliminar
El Ministerio Pblico, es el nico que puede decidir abstenerse de ejercitar la
accin penal o prestar su conformidad para su procedencia, cuando ste sea
invocado por el imputado dentro de la primera etapa del proceso judicial intra
proceso. Si el imputado solicita que se aplique estos criterios de oportunidad con
la finalidad de sobreseerse la causa, el Juez convoca a las partes litigantes
(Fiscal, Imputado y dems Abogados intervinientes) a una audiencia, en dicha
audiencia se realizar la aplicacin de este principio, debiendo contarse con la

aceptacin del Fiscal, quien deber abstenerse de continuar ejercitando la accin
penal y requerir al juez para que los actuados sean archivados 9.
Asimismo con estos mismos criterios las partes ente el Juez de la Investigacin
Preparatoria a nivel de la Etapa Intermedia, podrn instar estos criterios de
oportunidad.
La aplicacin al principio de oportunidad durante la atapa de la investigacin
preparatoria y etapa intermedia (intra-proceso) debe observar las siguientes
reglas:
a) Citacin a Audiencia Para la Aplicacin del Principio de Oportunidad.A requerimiento del Fiscal, con aceptacin del imputado y citacin del actor civil
(agraviado) el Juez convocar a una audiencia con dicho propsito (Art. 2 o inc. 7
CPP).
b) Realizacin de la Audiencia.- Hecho la citacin respectiva, el Juez
dispondr la realizacin de la audiencia nica para la aplicacin de criterios de
oportunidad donde asistirn el Fiscal, el imputado (con su Abogado) y los
abogados del actor civil y si hubiere del tercero civilmente responsable; dicha
diligencia deber ser dirigido por el Juez (durante la etapa de la investigacin
preparatoria).
c) Abstencin del Ejercicio de la Accin Penal y Requerimiento Fiscal
Para la Aplicacin del Principio de Oportunidad.- En la audiencia el Fiscal
necesariamente deber abstenerse de continuar con el ejercicio de la accin
penal y requerir al Juez de la Investigacin Preparatoria para que sobresea la
causa por criterios de oportunidad.
d) Resolucin de Sobreseimiento del Proceso.- Finalmente el Juez dictar el
auto de sobreseimiento del proceso teniendo en cuenta todos los supuestos
antes indicados, disponiendo el archivo definitivo de los actuados. Esta
resolucin no es impugnable, salvo en cuanto se refiere al monto de la
reparacin civil.
e) Aplicacin del Principio de Oportunidad Durante la Etapa
Intermedia.- Concluido la etapa de la Investigacin Preparatoria, el Fiscal
formular acusacin, en este estado el Juez notificar a las dems partes
litigantes (durante el plazo de 10 das) para que puedan instar la aplicacin de
un criterio de oportunidad (Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparato- rio). El
Juez sealar da y hora para la audiencia (despus de 5 y antes de los 20 das).
Luego el Juez otorga la palabra por su orden: al Fiscal, Abogado del Actor Civil,
del Imputado y del Tercero Civil -si lo hubiera-. Finalmente el Juez
inmediatamente resolver sobreseyendo la causa si ello amerita. La resolucin
judicial es impugnable.
10.1. Acuerdo Reparatorio Extrajudicial:
Cabe indicar que en los acuerdos Reparatorios -al igual que se utilizan en el
extra proceso el Fiscal est obligado a realizarlo durante la investigacin
preliminar (de no hacerlo procede una cuestin previa). Sin embargo, si dicho
acuerdo se realiza por las partes en conflicto de la reparacin civil (imputado y
actor civil) durante la etapa de la investigacin preparatoria o etapa intermedia,
no se necesita que se realice una audiencia, sino bastar la presentacin de un
documento en la que se indique el acuerdo reparatorio (instrumento pblico o
MELGAREJO BARRETO, Pepe, El Prinipio de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Jurista Editores E.I.R.L., Lima- Peru, 3 Edicion, 2013, pag. 231
9

legalizado ante Notario Pblico) en aquellos lugares donde no existiera notario
puede ser remplazado por el Juez de Paz. El Juez en este caso, dictar el auto de
sobreseimiento.
10.2. Delitos que podran aplicarse el Principio de Oportunidad
De manera orientadora, vamos a sealar algunos tipos penales que se
establecen en los artculos del Cdigo Penal en que podra utilizarse los criterios
del Principio de Oportunidad por Falta de Merecimiento de Pena, siendo estos los
siguientes:
10
122 (lesiones leves)

124 (lesiones culposas graves)10
127 (omisin de auxilio o abstencin de aviso a la autoridad)
139 primer prrafo (bigamia simple)
140 (matrimonio ilegal y doloso de persona libre)
143 (alteracin o supresin del estado civil)
146 (mvil de honor)
147 (pariente que sustrae o no entrega a menor)
148 (induccin a la fuga de menor)
149 primer prrafo (incumplimiento de prestacin de alimentos)
150 (abandono de mujer embarazada)
151 (coaccin)
159 (violacin de domicilio)
161 (violacin de correspondencia)
162 primer prrafo (interceptacin o escucha telefnica simple) 163
(supresin o extravo de correspondencia)
164 (publicacin indebida de correspondencia)
168 (coaccin laboral e incumplimiento de resoluciones)
175 (seduccin)
185 (hurto simple)
187 (hurto de uso)
189 A primer prrafo (hurto simple de ganado)
189 B (hurto de uso momentneo de ganado)
191 (sustraccin de bien propio o hurto impropio)
192 (apropiacin de bien perdido o ajeno)
193 (venta o apropiacin ilegal de la prenda)
194 (receptacin)
199 (contabilidad paralela)
203 (usurpacin de aguas)
205 (dao simple)
207 (dao de producto para consumo animal)
210 (quiebra culposa simple)
214 (usura simple)
215 (libramiento indebido)
216 (publicacin de obra ajena con alteraciones)
242 (infraccin a informacin econmica, industrial o mercantil)
251 (fraude de crdito promocional)
253 segundo prrafo (alteracin aminorada de billetes o moneda)
254 segundo prrafo (circulacin individual de moneda falsificada)
256 (dao, reproduccin o distribucin de billetes o monedas)
En el tipo penal d e Lesiones Culposas Leves, prescrito en el primer prrafo del Art. 122 del
Cdigo Penal, el Fiscal no debe aplicar el principio de oportunidad, por cuanto, ste se ejercita
mediante accin privada, y slo a l le compete ejercitar cuando la accin es pblica.
402 (denuncia calumniosa)

403 (ocultamiento de menor a investigacin judicial)
407 primer prrafo (omisin simple de comunicar comisin de delito)
409 (rectificacin de falsa declaracin en proceso judicial)
412 (expedicin de pruebas o informes falsos por terceros)
417 (ejercicio arbitrario de derecho)
421 (patrocinio infiel de abogado o mandato judicial)
434 segundo prrafo (uso fraudulento de sellos o timbres)
435 (fabricacin fraudulenta o falsificacin de marcas o contraseas
oficiales)
Cabe indicar que el Fiscal Provincial no debe utilizar los criterios de oportunidad,
en aquellos casos que el ejercicio de la accin penal es privado. Como por
ejemplo en los delitos de Lesiones Culposas Leves Primer prrafo del Art. 124
del C. R), Injuria, Calumnia y Difamacin (Arts. 130, 131 y 132 del C. P.),
Violacin de la Intimidad, Violacin de la Intimidad Agravada en Razn al Autor y
Uso Indebido de Archivos con Datos Intimos, (Arts. 154, 155 y 157 del C. P[).
El listado antes descrito puede ser tomado en cuenta por los seores Fiscales a
efectos de determinar los casos en que pudiera ser procedente la aplicacin del
Principio de Oportunidad. No obstante, independientemente de la enumeracin
sealada, su decisin debe responder a la particularidad de cada caso. Utilizar
tambin, los criterios por Falta de Necesidad de Pena y Circunstancias
Atenuantes de Culpabilidad.
No procede la aplicacin del criterio de Oportunidad, en los casos de concurso
ideal o real de delitos, cuando concurran ilcitos penales respecto de los cuales
no sea aplicable el mencionado principio.
I.
CRITERIO DE OPORTUNIDAD
1. Principio de legalidad y criterios de oportunidad
La introduccin de los criterios de oportunidad a nuestro ordenamiento procesal

ha generado un gran impacto en diversos aspectos esenciales de los principios
acerca del ejercicio de la accin penal y sus caractersticas mismas. En este
punto nos avocaremos al principio de legalidad procesal, tomndolo como
elemento sustancial del ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio
Pblico.
Hemos sealado que la accin penal es pblica porque su titular (Ministerio
Pblico) la dirige hacia el rgano jurisdiccional (Poder Judicial), a fin de que este
aplique la ley penal. El principio de legalidad procesal importa la obligacin legal
que tiene el mencionado rgano constitucional para intervenir ante todo hecho
con caractersticas delictivas y en el que se haya individualizado al autor,
ejercitando la accin penal ante el juez 11.
Como seala Cubas Villanueva, el principio, d la legalidad procesal implica que
la promocin de la accin penal constituye un imperativo para el Ministerio
Pblico. Esto es, que cuando el fiscal considere que cuenta con las evidencias
SALAS BETETA, Christian, El Proceso Penal Comn, Editorial Gaceta Jurdica, Lima,
2011.
11

que acreditan que el hecho que viene investigando es punible y que vinculan su
comisin con la conducta del investigado, est obligado a ejercitar la accin
penal, poniendo el caso a conocimiento del juzgador para que este determine la
responsabilidad del procesado e imponga la sancin penal correspondiente.
En el mbito del proceso penal el principio de legalidad procesal se entiende
como la obligacin que tiene el fiscal de promover necesaria e inmediatamente
la accin penal, una vez llegada a su conocimiento la notitia criminis. Sin
embargo, es aqu en donde nos encontramos ante dos posiciones. La primera
sostiene que la facultad otorgada al fiscal para que se abstenga de ejercitar la
accin penal colisiona directamente con el principio de obligatoriedad (equipara
el principio de legalidad con el de obligatoriedad) y la segunda postula que la
utilizacin de tales criterios de oportunidad vulnera el carcter indisponible de la
accin penal.
En primer trmino, del principio de legalidad procesal deriva el principio de
obligatoriedad estricto, con base en el cual, por regla general, el Ministerio
Pblico debe inevitablemente ejercitar la accin penal ante el Poder Judicial. No
obstante, debe entenderse que dicha obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal depende de la existencia de elementos suficientes acerca de la existencia
del hecho punible, de la responsabilidad del investigado en su comisin y de que
su persecucin no haya prescrito. Solo bajo estos supuestos, el fiscal est
obligado a poner el caso a disposicin del rgano jurisdiccional, solicitando el
inicio del juicio.
Al respecto, coincidimos con Del Ro cuando afirma que el fiscal no se encuentra
obligado, por la naturaleza del principio de legalidad procesal, a ejercitar a
accin penal en todas las denuncias presentadas por la vctimas o terceros, sino
solo en aquellas donde se presenten indicios fcticos de su comisin.
Entonces, la inclusin de los criterios de oportunidad a nuestro sistema procesal
penal vulnera el principio de legalidad procesal? La respuesta es, sin duda,
negativa. Como se ha sealado, pensar que, en atencin al principio de
obligatoriedad estricta, el fiscal se encuentra obligado automticamente a
ejercitar la accin penal en todos los casos que conozca, evidenciara una
comprensin muy limitada del sentido de dicho principio. El fiscal solo se
encuentra obligado legalmente a ejercitar la accin penal cuando el hecho
constituya delito y tenga suficientes elementos de conviccin para atribuirle su
comisin al imputado.
Lo que los criterios de oportunidad permiten es que, incluso, si el fiscal cuenta
con los elementos de conviccin respecto a la existencia del delito y de la
responsabilidad del investigado, puede abstenerse de ejercitar la accin penal,
bajo determinados supuestos y requisitos de procedencia. Esta facultad no
atenta o vulnera el principio de legalidad procesal y, en especfico, el principio de
obligatoriedad estricto, sino que apenas mitiga sus efectos en el ejercicio de la
accin penal. Por ello, consideramos que los criterios de oportunidad resultan ser
la excepcin al principio de legalidad procesal.
En segundo trmino, respecto a la vulneracin que acarrea la utilizacin de los
criterios de oportunidad sobre el carcter indisponible de la accin penal,
debemos de precisar que dicha afirmacin tampoco es cierta.

Cuando tratamos el carcter indisponible de la accin penal, sealamos que esta
solo poda ser ejercida por quien la ley determina expresamente, es indelegable
e intransferible. De modo que, en los delitos perseguibles mediante accin penal
pblica es el Ministerio Pblico quien la ejerce y en los delitos de accin penal
privada es el agraviado o a su representante legal. Siendo que el fiscal est
obligado a ejercitar la accin penal pblica, a diferencia de la accin penal
privada, cuyo ejercicio queda sometido a la voluntad del agraviado por el delito.
Segn el principio de indisponibilidad o indiscrecionalidad del ejercicio de la
accin penal, el fiscal no puede discriminar entre los hechos punibles que le
generan conviccin para decidir si acusa a unos y no a otros. Sin embargo, los
criterios de oportunidad importan lo contrario, es decir, facultan al fiscal a elegir
entre los casos que lleva a juicio y los que no, atendiendo a un acuerdo entre las
partes sobre la reparacin civil y su cumplimiento. En nuestro ordenamiento
legal, dicha facultad est sometida a determinados supuestos legales 12.
Por lo que, no obstante la introduccin de los criterios de oportunidad, al fiscal no
se le otorga una irrestricta capacidad de disponer de la accin penal en todos los
casos y para todos los ilcitos penales. Su capacidad de negociacin, de consenso
con el imputado, se encuentra circunscrita a los casos de falta de merecimiento
de pena o falta de necesidad de pena, Entonces, no hay vulneracin al carcter
indisponible de la accin penal. Esta sigue siendo la regla general y los criterios
de oportunidad, la excepcin.
2. Fundamentos poltico-criminales para la introduccin de los
criterios de oportunidad en el ordenamiento procesal penal
peruano
Todo estudio serio acerca de los criterios de oportunidad debe de exponer los
fundamentos y factores que propician su inclusin en determinado ordenamiento
jurdico. Por esa razn, tenemos que disear un esquema que nos permita
apreciar de forma coherente las premisas que permiten llegar a la necesidad de
su incorporacin.
El ejercicio monoplico que ejerce el Estado sobre la administracin de justicia
penal requiere de una legislacin penal y procesal coherente y sistematizada, y
organismos y autoridades con funciones claramente delimitadas que permitan
lograr la eficacia del proceso penal, con base en el respeto de las garantas del
debido proceso. Empero, la poltica criminal permite sustentar razones o
fundamentos que justifiquen que determinadas conductas delictivas sean
sancionadas o no, se vean atenuadas o agravadas, sean derogadas, modificadas
o creadas. Dicha poltica criminal es la herramienta que emplea el legislador
para darle el sentido y alcance a la norma jurdico penal.
En ese sentido las razones de poltica criminal en orden al inters pblico son las
que permiten evitar la persecucin de determinados ilcitos y sobreseer por
razones de oportunidad, especialmente tratndose de casos de poca gravedad,
como consecuencia del agotamiento de posibilidades del sistema de justicia
penal.
JIMENEZ HERRERA, Juan Carlos, Garantas en la Investigacin Preliminar, Gaceta
Jurdica S.A., Lima - Per, Primera Edicin, Junio 2014.
12

A continuacin, precisaremos brevemente las razones que orientaron la poltica
criminal que propici la introduccin de los criterios de oportunidad al
ordenamiento procesal penal del Per.
A. Sobrecarga procesal
El problema de la sobrecarga de los despachos judiciales no es exclusivo del Per
o mejor dicho, de algunos distritos judiciales del Per. En el caso de la Capital,
los fenmenos de migracin han devenido en sobreproblacin y hacinamiento
catico que -en conjuncin con factores econmicos, sociales, culturales,
familiares y personales- permiten la ocurrencia de hechos punibles, los cuales al
ser judicializados vienen a formar parte de la carga procesal.
La mayora de dichos hechos punibles no son de trascendencia para la sociedad,
es decir que no revisten la gravedad ni el alto reproche social de la poblacin, a
pesar de ello, la percepcin social respecto a los hechos crimingenos graves es
latente, debido -fundamentalmente- a la gran cobertura que hacen los medios de
comunicacin de los hechos de gran impacto, como son los asesinatos, las
violaciones, los secuestros, etc.
El asunto es que, de aplicarse correctamente los criterios de oportunidad a los
casos mediante los cuales se tramitan delitos no graves, podra aligerarse
considerablemente la sobrecarga procesal.
B. Lentitud y dilacin indebida de la tramitacin del proceso
La sobrecarga procesal, a su vez, ocasiona que los trmites se tomen lentos y la
lentitud permite que surjan actos de corrupcin para darle impulso y la
corrupcin genera injusticia e impunidad. De no tomarse acciones oportunas y
radicales, este crculo vicioso continuar carcomiendo las bases de la sociedad al
punto en que la poblacin decida retomar la autotutela como medio para
solucionar sus conflictos.
Como podemos notar la lentitud es un concepto distinto a la dilacin indebida
del proceso, ya que esta importa actos o artilugios legales tendientes a extender
o dilatar los trmites propios del proceso. Estas maniobras, empleadas por
algunos letrados, apuntan a lograr una justicia formal, el CPP de 2004 apunta a
llegar a una justicia sustantiva o de fondo, ello gracias a un rgimen de
audiencias orales que ya explicaremos ms adelante.
C. Costos para los litigantes y para el Estado
La lentitud y la dilacin indebida del proceso, adems de la contratacin de un
abogado, das dejados de trabajar, permisos o licencias laborales y los gastos
propios destinados a la sustentacin de la defensa, ocasionan a las personas
involucradas en el proceso un costo de consideracin. Pero tambin se ocasiona
un gasto para el Estado, ya que ante un proceso extenso, se pagan ms horas
hombre, se desembolsa gastos por recursos logsticos, servicios, etc.

Desde el punto de vista del servicio pblico, la lentitud de la tramitacin del
proceso y la retardada emisin de la sentencia (condenatoria o absolutoria)
perjudica tanto al Estado (como ente administrador) como a la sociedad
(administrados).
Con la aplicacin de los criterios de oportunidad al no ejercitarse la accin penalse impedir que los casos lleguen a juicio oral, extinguiendo el proceso a nivel de
investigacin preparatoria y permitiendo que la vctima del delito sea reparada
de forma pronta y justa.
D. Empleo antojadizo del Derecho Penal y la sobrecriminalizacin
El legislador nacional y el Ejecutivo han empleado desde hace mucho al Derecho
Penal como un mecanismo de control social inmediato. Han pretendido-a travs
de las constantes modificaciones al Cdigo Penal solucionar los problemas de
inseguridad ciudadana, ndices crimingenos, violencia social, actos de
vandalismo, violaciones, etc., creando nuevos tipos penales, incrementando
penas, eliminando o restringiendo beneficios penitenciarios, etc.
Craso error del Estado pensar que solo a travs de la coercitividad de la ley
penal podr superar tales problemticas. No ver -o no querer ver- que la pobreza
es el principal factor para la aparicin de conductas ilcitas constituye un peligro
para la sociedad. Haciendo una analoga, es como sentir los efectos de una
enfermedad y negarse a someterse a los exmenes tendientes a determinar el
tratamiento adecuado para la cura.
Al referirme a la pobreza me refiero a este concepto en toda su extensin.
Nuestra sociedad, en su mayora, adolece de pobreza material y espiritual. La
pobreza material la vemos en nuestras instituciones pblicas, instituciones
educativas, calles y casas, el nivel de vida es pauprrimo y, de otro lado, la
pobreza espiritual se ve reflejada en la carencia de valores ticos y morales,
principios y el bajo nivel de trato social con el que nos manejamos.
Acaso no es conveniente determinar las reales causas de tal situacin? Reitero,
la ley penal no tiene por fin modificar las condiciones sociales, el Derecho Penal
es la ltima ratio, la ltima opcin de control a la que el Estado debe recurrir
para prevenir, sancionar y resocializar al individuo que ha incurrido en un delito.
La problemtica social implica de una poltica de mayor dimensin, no bastar lo
jurdico para aplacar los fenmenos que la aquejan, se requiere de ms.
E. Ineficacia de las penas de corta duracin
Un alto porcentaje de la poblacin penitenciaria est constituido por personas
cuyo proceso an se encuentra en trmite, es decir, estn a espera de sentencia.
No obstante, aquellos comparten el establecimiento penitenciario con presos que
ya han recibido conden, rindose contaminados por estos, adquiriendo
hbitos de vida negativos y nuevas modalidades para la comisin de delitos, sin
dejar de mencionar los vejmenes y actos indignos que sufren en prisin.

De igual manera, los condenados a penas privativas de libertad cortas se ven
contaminados por dicho ambiente. Todo ello debido a que los establecimientos
penitenciarios del pas no cuentan con una poltica planificada ni ofrecen -de
manera general- los medios adecuados que permitan resocializar al condenado.
La razones de tal situacin son contradictorias, de un lado, la falta de
establecimientos penitenciarios adecuados y, del otro, la criminalizacin de
conductas y aumento de penas. Con estas polticas se evidencia la incoherencia
en el manejo estatal de la justicia penal, la que hasta hoy podemos notar
cuando, de un lado, se pone en vigencia un Cdigo Procesal Penal acusatorio y
garantista que busca solucionar conflictos a travs de acuerdos, y del otro,
cuando se modifican diversos tipos penales no graves incrementndose las
penas.
En suma, la pena -en nuestro pas-ha demostrado no cumplir sus fines
esenciales. Esperamos, sin duda, que a travs de los criterios de oportunidad se
cumpla, por lo menos, con la reparacin oportuna a la vctima. 13
F. Efectos crimingenos de la pena
Como lo hemos manifestado, la permanencia en un establecimiento
penitenciario no garantiza la resocializacin del condenado, por el contrario, en
la mayora de los casos, reinciden en actos criminales. Esta realidad, afecta a
aquellos que no vuelven a cometerlos y buscan un real cambio de vida, y que
son la minora. Ante ello, la pena tiene un efecto estigmatizador en la persona,
ya que al conocerse su pasado ser aislado por la misma sociedad, generando
nuevamente el crculo vicioso.
Con los criterios de oportunidad se evita la existencia de una sentencia
condenatoria, ya que al cumplirse el acuerdo reparatorio, el caso se archivar y
no quedarn registros de una sancin penal en el legajo personal del imputado.
G. Falta de una reparacin integral a la vctima del delito
La lentitud, la dilacin y los costos del proceso han sido elementos dainos y
perjudiciales para las personas que se han visto sometidas u obligadas a seguir
el proceso. Y, a su vez, han sido consecuencias propias del proceso desfasado e
ineficaz que vino aplicndose bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
El CPP de 2004 busca lograr una reparacin integral a la vctima, procurando que
no solo se sancione al agente del delito, sino que este pueda resarcir
debidamente el dao causado al agraviado, brindndole una reparacin civil
justa y oportuna.
Los criterios de oportunidad garantizan dicha reparacin sin la necesidad de que
sea impuesta mediante una sentencia. Bastar el acuerdo de los involucrados y
su cumplimiento para el archivo del caso.
13
ARMENTA DEU, T. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad.

No cabe duda de que un estudio sobre los fundamentos de la incorporacin de
los criterios de oportunidad a nuestro ordenamiento procesal importa tambin un
estudio paralelo sobre las causas o factores del crimen en nuestra sociedad y
este, a su vez, requiere de una investigacin y elaboracin de propuestas de
solucin a dicha problemtica, que no van encaminadas solo por el mbito legal,
sino por el aspecto poltico, econmico, social y cultural. Trabajo que ser
materia de otro contexto y que, seguramente, el tiempo y los factores nos
permitirn expresar.
1. Modelos o Sistemas De Regulacin De La Oportunidad
Desde que comenzamos el desarrollo del acpite concerniente a los criterios de
oportunidad, sealamos que estos implicaban una facultad propia del titular de
la accin penal, para abstenerse de ejercitarla, bajo determinados supuestos.
Para fines didcticos, tales supuestos pueden ser primarios y secundarios. Los
primarios estn referidos a los elementos del delito y la responsabilidad del
investigado en su comisin. En tanto que, los segundos, tienen que ver con la
falta de necesidad o de merecimiento de pena. Los supuestos primarios para la
procedencia del trmite de la oportunidad implican que el fiscal debe de contar
con los elementos de conviccin suficientes que acrediten la existencia del
hecho punible (cundo, dnde y cmo se realiz) y vinculen la conducta del
imputado con su comisin, as como verificar que la accin penal respecto al
delito no haya prescrito. Los supuestos secundarios tienen que ver con la
adecuacin del hecho investigado a los supuestos de falta de necesidad de pena
y falta de merecimiento de pena, mnima culpabilidad, calidad del agente y, por
supuesto, contar con el consentimiento del imputado.
La oportunidad, como institucin, es propia del sistema anglosajn y deriva del
plea bargaining (Estados Unidos de Norteamrica). Pero el desarrollo y los
modelos de criterios de oportunidad dependen de la reglamentacin de dicha
facultad del Ministerio Pblico.
3.1. Sistema de oportunidad libre o abierto
En algunas legislaciones el fiscal cuenta con plena disponibilidad del ejercicio de
la accin penal, es decir, que puede apelar a la negociacin entre las partes en
cualquier tipo penal, sea grave o no. A este modelo se le conoce como sistema
de oportunidad libre o abierto, pues no se cuenta con restricciones. Este
sistema es seguido por los pases anglosajones como por ejemplo Estados
Unidos. La caracterstica fundamental de este sistema es que el Fiscal ejerce la
acusacin luego de negociar con el acusado o su representante legal sin
sujetarse a ninguna regla preexistente. Mediante este sistema, el juez penal se
sustrae al conocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre los
trminos de una negociacin libre que no ha controlado.
3.2. Sistema de oportunidad reglado o restringido
Otras legislaciones, como la peruana, han adoptado el sistema de oportunidad
reglado o restringido, por el cual, el fiscal puede disponer de la accin penal,
pero solo bajo determinados supuestos preestablecidos por la ley procesal. Este

sistema [e]s propio de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia, Holanda,
Portugal, Espaa, etc.) El Cdigo Procesal Penal (1991) y su proyecto de 1995
han asumido este sistema. La caracterstica de este sistema radica en que la ley
prev los supuestos sobre los cuales el fiscal puede declinar la persecucin penal
y decidirse por el archivamiento del caso. Un ejemplo de ello, son las normas
sobre arrendamiento en los casos de terrorismo, por cuestiones de seguridad del
Estado, e incluso, de manera general se observan tambin en las disposiciones
de ejecucin penal, en un afn de viabilizar la rehabilitacin del delincuente .
2. Concepto del Instituto de la Oportunidad
A este nivel, tenemos claro que el ordenamiento procesal penal peruano se
encuentra regido por el principio de legalidad, pero con la introduccin de los
criterios de oportunidad se ha visto alterado su aspecto referido a las facultades
que la ley asigna al fiscal para la incoacin del proceso, como es el caso del
principio de obligatoriedad estricta, conforme al cual el Ministerio Pblico estaba
obligado a ejercitar la accin penal ante toda notitia criminis que llegaba a su
conocimiento. As tambin, el instituto de la oportunidad repercute en el carcter
indisponible de la accin penal, cuya base terica se identifica con el principio de
legalidad en el sistema de justicia criminal europeo continental .
Estamos, pues, ante un contexto jurdico en el cual el principio de obligatoriedad
y el carcter indisponible de la accin penal se mantienen como una regla
general en el accionar del Ministerio Pblico. Con la introduccin de los criterios
de oportunidad se han fijado legalmente los casos en que la regla de la
obligatoriedad -que ya no debe entenderse en forma estricta- puede ser dejada
de lado por el fiscal y, adems, circunscribir la disponibilidad de la accin penal
tratndose de delitos de escasa relevancia social.
Revisemos algunas de las ms destacadas definiciones que se han dado al
instituto de la oportunidad:
El profesor Jos Cafferata la define como la atribucin que tienen los rganos
encargados de la promocin de la persecucin penal, fundada en razones
diversas de poltica criminal y procesal, de no iniciar la accin, o de suspender
provisionalmente la accin iniciada o de limitarla en su extensin objetiva y
subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando
concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar.
Para Gimeno Sendra la oportunidad es la facultad que al titular de la accin
penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible
contra un autor determinado.
Roxin la define como la contraposicin terica del principio de legalidad,
mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse
de hacerlo archivando el proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo
conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran probabilidad, ha
cometido un delito.

De La Oliva Santos sostiene que el principio de oportunidad es aquel en cuya
virtud el ius puniendi estatal no habra de ser declarado o establecido, siempre
segn los parmetros legales, en todo caso en que concurriesen sus
presupuestos, sino que estara sometido al poder atribuido al Ministerio Pblico
(u rgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente
especificadas en la ley o con amplio arbitrio; del ejercicio y del modo de ejercicio
de la accin penal, independientemente de que se hubiese acreditado la
existencia de un hecho punible y de que apareciesen unos presuntos autores del
mismo).
Julio Maier indica que la oportunidad significa la posibilidad de que los rganos
pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella,
en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba
ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionalmente, por motivos de utilidad o
razones poltico criminales.14
Neuman lo define como la facultad que se brinda para no acusar y, por ello, no
llevar a cabo la investigacin o, en otras palabras, no propiciar la accin penal (o,
an desistira), cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de
derecho o de hecho, que operan como requisitos.
Recientemente, Snchez Velarde sintetiz la definicin indicando que el
principio de oportunidad constituye un mecanismo de simplificacin del proceso
penal, considerado como una excepcin al principio de legalidad que exige la
persecucin de los delitos y la sancin a las personas que lo han cometido, pero
este principio no es absoluto sino regulado por la propia ley, de all que se hable
del principio de oportunidad reglado.
En suma, los criterios de oportunidad constituyen -de modo excepcional- una
facultad del Ministerio Pblico, quien -como titular de la accin penal pblicapodr abstenerse de acusar, o en su caso, podr solicitar el sobreseimiento de la
causa ante el rgano jurisdiccional, atendiendo a la aceptacin del imputado y a
otros supuestos de procedencia.
De este concepto, debemos de extraerlos siguientes elementos caractersticos:
14
Excepcionalidad.- Los criterios de oportunidad constituyen una

excepcin al principio de legalidad y, especficamente, al principio de
obligatoriedad estricto, ya que el fiscal no estar obligado a ejercitar la
accin penal ante toda noticia criminal.
Facultativo.- La oportunidad importa la decisin del fiscal -como titular

de la accin penal- de no ejercitarla, pudiendo hacerlo. Pero el matiz
facultativo de ello es relativo, porque en algunas legislaciones (como la
peruana) se establecen supuestos en los que es obligatorio que el fiscal
inicie el trmite del principio de oportunidad a determinados casos (delitos
culposos, por ejemplo). Consideramos que cuando hablamos de facultad
del Ministerio Pblico nos referimos ms al poder o dominio que tiene este
sobre la disponibilidad de la accin penal.
MAIER, J., Derecho Procesal Penal.
No acusar o solicitar el sobreseimiento.- En primer trmino, la

abstencin del ejercicio de la accin penal implica que, a pesar de contar
con los elementos de conviccin suficientes para llevar el caso a juicio
oral, el fiscal opta por dar inicio a la negociacin y concluir el caso con el
cumplimiento del acuerdo. En segundo trmino, la solicitud de
sobreseimiento la dirige al juez de la investigacin preparatoria cuando ya
ejerci la accin penal.
Supuestos de procedencia.- El sistema de oportunidad determina la

existencia de presupuestos de procedencia. En un sistema libre, la ley no
regula tales supuestos, pero en un sistema reglado, como el peruano, la
ley determina las condiciones que se necesitan para aplicar los criterios de
oportunidad. De tal modo que, en primer lugar, el fiscal necesita tomar
certeza de la existencia del delito, la responsabilidad del imputado y la no
prescripcin de la accin; luego, deber de contar con el consentimiento
del imputado para la aplicacin de la oportunidad y verificar que el hecho
encaje en alguno de los supuestos legales (pena natural, delito no grave,
mnima culpabilidad, atenuantes de responsabilidad, calidad del agente,
delitos culposos, gravedad de la pena, reparacin del dao, etc.) 15
1. REQUISITOS PARA
OPORTUNIDAD
LA
APLICACIN
DE
LOS
CRITERIOS
DE
El fiscal, de oficio o a pedido del imputado, podr abstenerse de ejercitar la

accin penal cuando concurran ciertos requisitos exigidos por la norma procesal,
tales como:
5.1. Presupuestos primarios:
a) Suficientes indicios que acrediten la existencia del delito
El fiscal no solo debe de creer que el hecho punible se cometi, sino que debe
de contar con las evidencias o testimonios que permitan sustentar la existencia
del delito. Ello se lograr en atencin a los resultados obtenidos de la realizacin
de las diligencias preliminares.
b) Relacin de imputabilidad entre el hecho punible y la conducta del
investigado
No basta con acreditar la existencia del delito, el fiscal deber de demostrar la
relacin de imputabilidad existente entre la conducta del investigado y la
comisin del hecho delictivo.
De no hallar los elementos de conviccin respecto a la existencia del delito y a la
responsabilidad del investigado, el fiscal deber archivar el caso o solicitar el
sobreseimiento, dependiendo de si se encuentra a nivel de diligencias
preliminares o de investigacin preparatoria formalizada.
15
HASSEMER, W. La persecucin penal. Legalidad y oportunidad.

c) No prescripcin de la accin penal
Resulta lgico que el ejercicio de la accin penal del hecho punible acreditado se
encuentre vigente, a fin de que el fiscal pueda accionarla y solicitar el
juzgamiento y la imposicin de la pena ante el rgano jurisdiccional. La no
prescripcin de la accin penal del delito investigado es un requisito que
garantiza la observancia de las garantas propias del debido proceso.
5.2. Presupuestos secundarios:
a) Consentimiento del imputado
El numeral 1 del artculo 2 del CPP 2004 seala que [e]l Ministerio Pblico, de
oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de
ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos (...).
Una vez que el fiscal cuenta con los dos presupuestos primarios (suficientes
elementos de conviccin respecto a la existencia del delito y de la
responsabilidad penal del imputado en su comisin) deber de consultarle al
investigado si desea ser sometido al trmite de la oportunidad, informndole
sobre sus alcances, beneficios y consecuencias. Dicha consulta al imputado
implica tambin la consulta respecto a su responsabilidad en los hechos
investigados, a fin de que este pueda ejercer plenamente su derecho de defensa.
De este modo, el imputado tendr que expresar si reconoce o no su
responsabilidad penal y, de ser as, mostrar su predisposicin para tratar de
llegar a un acuerdo con la vctima del delito, a fin de repararlo por el dao
causado.
Este requisito es fundamental, pues sin l no pueden continuarse con los dems
actos del trmite de los criterios de oportunidad y se afectara el debido proceso.
b) Falta de necesidad de pena
El inciso a) del numeral 1 del artculo 2 del CPP 2004 seala que el fiscal podr
abstenerse del ejercicio de la accin penal: Cuando el agente haya sido
afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. (...).
La falta de necesidad de pena implica que la imposicin de la sancin penal al
imputado, por parte del juzgador, se toma en carente de sentido, en atencin a
que aquel ya ha sufrido o pagado el hecho cometido.
Aqu nos encontramos en el caso en que el imputado se ha visto afectado
gravemente -fsica o psicolgicamente- a consecuencia de la conducta punible
que l mismo provoc. Es importante mencionar que la referida afectacin grave
puede darse en su integridad fsica o en la de un pariente cercano.

Adems de la falta de necesidad de la pena, el delito (sea culposo o doloso) no
debe tener establecida una sancin mayor a los cuatro aos de pena privativa de
libertad.
c) Falta de merecimiento de pena
El inciso b) del numeral 1 del artculo 2 citado, seala que el fiscal podr
abstenerse del ejercicio de la accin penal: Cuando se trate de delitos que no
afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la
pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido
cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. (...).
La falta de merecimiento de pena opera cuando se trata de hechos punibles que
no revisten gravedad para el inters pblico y cuyo grado de reproche no es de
consideracin para la sociedad. Estamos ante los mal llamados delitos de
bagatela o de poca monta y los delitos poco frecuentes.
La condicin en este supuesto es que el extremo mnimo de la pena no sea
superior a dos aos de pena privativa de libertad y que no hubiera sido cometido
por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo.
Conforme al numeral 2 del artculo tratado, en este supuesto ser necesario que
el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo
con el agraviado en ese sentido.
d) Mnima culpabilidad
El inciso c) del numeral 1 del artculo 2 citado, seala que el fiscal podr
abstenerse del ejercicio de la accin penal: Cuando conforme a las
circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal
puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15,
16, 21, 22 y 25 Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico
gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate
de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa
de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
(...).
Este inciso contiene diversos supuestos relevantes para determinar la
responsabilidad penal del imputado, la cual se ve disminuida y se toma menos
reprochable debido a haber cometido el hecho bajo un error de tipo o de
prohibicin; o por error de comprensin culturalmente condicionado; o haber
actuado sin consumar el hecho; o haber incurrido incompletamente en alguno de
los supuestos eximentes de responsabilidad penal sealados en el artculo 20 del
Cdigo Penal; o encontrarse dentro del rango de ms de dieciocho y menos de
veintin aos de edad o ms de sesenta y cinco aos; o por haber participado
como cmplice y no como autor del delito.
Pero, adems de encontrarse en las circunstancias sealadas, el fiscal deber
evaluar que no se afecte gravemente ningn inters pblico en la persecucin
del delito.

La condicin de procedencia es que la sancin superior del delito no sea superior
a cuatro aos de pena privativa de libertad y no haya sido cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.
Conforme al numeral 2 del artculo tratado, en este supuesto ser; que el agente
hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el
agraviado en ese sentido.
e) Supuestos obligatorios
El numeral 6 del artculo tratado seala que (...) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198,205, 215 del Cdigo Penal, y
en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de
vctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este ltimo caso, sea de menor
gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. (...).
Este inciso importa, de un lado, una alteracin en la esencia del instituto de la
oportunidad, ya que importa una imposicin u obligacin legal para el fiscal, a fin
de aplicar el principio de oportunidad, dejando de ser facultativo. Pero, de otro
lado, razones de poltica criminal explican la existencia de este inciso, ya que
ante la renuencia de algunos despachos fiscales para aplicar el trmite de la
oportunidad a tales casos, el legislador ha tenido por conveniente imponer un
supuesto obligatorio.
Los artculos del Cdigo Penal sealados prescriben tipos penales como lesiones
leves, hurto simple, hurto de uso, hurto de ganado, apropiacin ilcita comn,
sustraccin de bien propio, apropiacin irregular, apropiacin de prenda, estafa,
casos de defraudacin, administracin fraudulenta, dao simple, modalidades de
libramientos indebidos y delitos culposos. De modo tal, que los imputados
sometidos a las investigaciones sobre tales delitos debern de ser consultados
respecto a si desean la aplicacin de los criterios de oportunidad, requisito
fundamental.
Aparte de la exclusin de los imputados que hubieran cometido los,delitos en
calidad de funcionario pblico en ejercicio, existen dos prohibiciones adicionales:
primero, que no haya una pluralidad importante de vctimas. Proscripcin
abierta, que no precisa S dos o ms personas afectadas resultan importantes.
Esto, sin duda ser materia de debate y de necesario esclarecimiento por parte
de la jurisprudencia. Y, como segunda prohibicin tenemos que no exista
concurso con otro delito, salvo que, este ltimo tipo penal sea de menor
gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles, es decir, no trascendentes
para la sociedad.
f) Exclusin de funcionarios pblicos
Un criterio importante que apreciamos es que, en ningn caso pueden aplicarse
los criterios de oportunidad a los funcionarios pblicos que han cometido delitos
en ejercicio de su cargo.

El ordenamiento procesal prohbe expresamente la oportunidad para el imputado
que haya incurrido en una conducta delictiva en calidad de funcionario pblico y
encontrndose en ejercicio de una funcin pblica.
Sin duda que esta prohibicin se da en atencin al significativo reproche que
implica la comisin de un delito por parte de un funcionario pblico. Calidad
especial que constituye un agravante para el tipo penal.
g) Cumplimiento del acuerdo
Por ltimo, para que el caso sea archivado en atencin a los criterios de
oportunidad se requiere que, en los supuestos exigidos, el imputado y, en su
caso, el tercero civilmente responsable hayan cumplido con el pago total de la
reparacin civil a favor del agraviado.
Dicho pago depender del acuerdo al cual hayan arribado los involucrados, sea
la restitucin del bien o el pago de su valor, adems de la indemnizacin por los
daos y perjuicios. Cabe recalcar que en los casos de falta de necesidad de pena
no es necesaria la exigencia del pago de una reparacin civil.
1. Trmite De La Oportunidad Segn El Cdigo Procesal Penal
2004
De
A continuacin expondremos los alcances puntuales referidos al trmite de

aplicacin del principio de oportunidad vigente.
Una vez que el fiscal cuenta con el consentimiento del imputado para la
aplicacin de la oportunidad, seguir los siguientes pasos:
6.1. La diligencia de acuerdo
El fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar una diligencia de
acuerdo, dejndose constancia en acta. A este nivel caben las siguientes
posibilidades:
Artculo 2 del CPP de 2004 y Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005MP-FN, Reglamento de la aplicacin del Principio de Oportunidad.
a) Inconcurrencia de los citados
Si el agraviado no concurre, el fiscal puede determinar el monto de la reparacin
civil que corresponda. Si el imputado no concurre injustificadamente, el fiscal
podr citarlo por segunda vez. Si el imputado no concurre a la segunda citacin,
el fiscal promover la accin penal.
b) Concurrencia de los citados

Si no se llega a un acuerdo sobre el monto de la reparacin civil, el fiscal
promover la accin penal. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el
pago de la reparacin civil, el fiscal lo fijar sin que este exceda de nueve meses.
Si se llega a un acuerdo y no se cumple con el pago total de la reparacin civil en
el plazo acordado, se dictar disposicin para la promocin de la accin penal, la
cual no ser impugnable.
Si se llega a un acuerdo y se cumple con el pago total de la reparacin civil, el
fiscal expedir una disposicin de abstencin. Esta disposicin impide, bajo
sancin de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva
accin penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un
plazo para el pago de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha
decisin hasta su efectivo cumplimiento.
Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la
persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer
adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social
o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64
del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al juez de la
investigacin preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los
interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente
artculo.
6.2. Diligencia de acuerdo innecesaria
No ser necesaria la diligencia de acuerdo si el imputado y la vctima llegan a un
acuerdo y este consta en instrumento pblico o documento privado legalizado
notarialmente.
6.3. Trmite ante el juez de la investigacin preparatoria
Cuando el fiscal ya hubiera ejercido la accin penal, el juez de la investigacin
preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la
aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento
hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya explicados. Esta
resolucin no ser impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si
esta es fijada por el juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la
vctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y
afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado.
Tratndose de los criterios obligatorios (numeral 6), basta la presentacin del
acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado legalizado
notarialmente, para que el juez dicte auto de sobreseimiento. 16
16
MAIER, J., Derecho Procesal Penal.

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