DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

PERUANO

INTRODUCCIN
El derecho penal clsico tiene como bien jurdico supremo a la vida humana. Si
bien esto es una postura casi incontrovertible, lo cierto es que ha sido de mayor
tratamiento por no decir indiferencia- la vida humana independiente. Sin embargo, el
Derecho penal moderno considera la vida intrauterina o dependiente como baluarte de
los dems valores jurdicos. En razn de que el feto o concebido es la persona en
potencia, y vida humana que merece proteccin. El delito de lesiones en el concebido
no tuvo relevancia penal hasta su entrada en vigencia en el Cdigo Penal de 1995.
Sin embargo, histricamente puede hallarse una situacin de impunibilidad que lleve a
su tipificacin por razones sociales y humanitarias: es el caso de contergan en la
dcada

de los sesenta (frmacos vendidos a gestantes que produjeron graves

secuelas y deformaciones en los fetos), cuyo hecho no tipificado se vio imposibilitado

de valerse de una figura legal expresa. Esto marco la pauta para que se desarrolle una
vasta doctrina penal con el fin de castigar penalmente a los responsables de la
fabricacin del frmaco.

Y nuestra legislacin peruana, siguiendo la doctrina

internacional, ha incorporado las lesiones en el concebido dentro del ordenamiento

penal.

I.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES
I.1. Delitos contra la salud
I.2. Desarrollo del delito de lesiones al concebido en la legislacin
peruana

El tipo penal de delito de lesiones al concebido

se incorpora al

Codigo Penal mediante la Ley N 27716 publicada en el Diario Oficial El

Peruano el mircoles 08 de mayo de 2002, que incorpora al Capitulo III
del Titulo I del Libro Segundo del Codigo Penal, el art. 124-A, bajo la

denominacin de Lesiones en el concebido lo que surge evidentemente

como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las
conductas que contravienen la salud del nasciturus. El proyecto que
presento la Ley en mencin, sostuvo en su exposicin de motivos:
() El artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado proclama
que la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado. Que de acuerdo al artculo 2
de la Constitucin Poltica del Estado toda persona tiene derecho a la
vida, a su identidad a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece. Que el artculo 1 del Cdigo Civil precisa que la vida
humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. Que la praxis jurisprudencial denota
situaciones en que por intervencin quirrgica o por circunstancias, se
daa la integridad fsica del feto, el cual, no es constitutivo de delito de
aborto porque ste se consuma con la muerte del producto de la
concepcin, en cambio en las situaciones descritas solo se da un dao
en la integridad que no origina deceso. Sin embargo, tampoco se
configura el delito de lesiones, dado que este se configura sobre sujetos
que ya han nacido, debido al concepto de lesin que se parte, esto es el
dao injusto en el cuerpo humano (entendido en sentido estricto) que no
destruye la vida ni va encaminado a destruirla. Que el tratamiento
jurdico-penal peruano deja impune conductas dolosas o culposas que
han afectado la integridad fsica del feto y estando a la particular
indefensin del concebido, es urgente y necesaria la tipificacin de esta
inconducta, teniendo en cuenta que el bien jurdico protegido es la
incolumidad entendida como el estado o calidad de inclume, que tanto
quiere decir sano, sin lesin ni menoscabo del concebido. Que el feto
por un indebido tratamiento quirrgico en la gestante o la ingestin de
medicamentos, etc. Cuyo fin no es la muerte del producto de la
concepcin, puede origina sobre ste: castracin mutilaciones (de
rgano o miembro principal o no principal) causacin de deformidad,
entre otros, afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta.

Que este dao no puede ser diferenciado cuantitativamente en lesiones

graves o leves, sino que por la total indefensin del sujeto pasivo y por
las consecuencias casi permanentes que puede darse en l, es que se
debe considerar como un solo tpico de lesiones de naturaleza grave,
cabiendo solo diferencia entre una conducta dolosa y otra culposa. Que
por lo expuesto es necesario incluir en el Cdigo Penal el llamado delito
contra la integridad o incolumidad del concebido a fin de brindar una
mayor proteccin a este y evitar la impunidad de aquellos que por su
negligencia o pro dolo, daan al fruto de la concepcin ().4 Presentada
as la exposicin de motivos de este artculo, cabe preguntarnos, el
porqu de la no inclusin del comportamiento a ttulo culposo en los
daos al concebido; la respuesta nicamente lo deben efectuar las
autoridades que participaron en su promulgacin. Conociendo como est
precisada la norma penal (Art. 124 A), pasaremos a comentar en
concreto su contenido.1
Esta ley tiene sus races en los proyectos anteriores, como es el del
congresista Chamorro Balvo, Proyecto de Ley N000839, presentada
ante la Primer Legislatura Ordinaria del ao 2001. En efecto, el proyecto
proponia incorporar el art. 124-A en el Codigo Penal, tipificando el delito
de Lesiones en el concebido. El proyecto que vio nacer a este precepto
legal considero necesario la tipificacin expresa de esta conducta en
atencin a las normas constitucionales que conforman los art. 1 y 2 de la
Constitucin peruana vigente que considera a la persona humana como
fin supremo de la sociedad y del Estado, y al concebido como sujeto de
derecho, respectivamente. Se hizo necesaria la inclusin, adems, por la
naturaleza del hecho delictuoso. Esto es, la total indefensin del feto
ante estos actos que pueden mermar su desarrollo y su posterior
desenvolvimiento. En el proyecto de ley, el texto legal fue:

1 Memoria Comision de Justicia, 2001. Recuperado de

http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/memoria2002.pdf

Articulo 124-A .- El que cause dao en la integridad, cuerpo o salud

del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de tres ni mayor de ocho aos.
Si el agente actudo en forma culposa, ser reprimido co n pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
En su momento, pues, el legislador subrayo la necesidad de tipificar
las conductas culposas, criterio que no se mantuvo pues la Ley que
introduce el art. 124-A no contempla las acciones culposas. Tambien, en
cuanto a las penas del actual delito de lesiones al nasciturus defiere de
su originalidad, ya que el

primeo contempla una pena privativa de

libertad que va de uno a tres aos, mientras que el segundo consideraba

una pena de tres a ocho aos.

II.

DELIMITACIN CONCEPTUAL
II.1.

Delito de lesin
El delito de lesin es aquel que ocasiona un dao o lesin al bien jurdico

protegido Es decir, su afectacin por cualquier va2

Lesin es definida como un dao o detrimento corporal causado por una
herida, golpe o enfermedad. Se causa a una persona natural en su integridad
corporal, su salud fsica o incluso su salud mental (Cdigo Penal peruano Art.
150). La lesin en derecho penal es el menoscabo corporal o psicolgico
causado por una herida, un golpe o una enfermedad a una persona natural.
El Delito de lesin es uno de los delitos ms frecuentes. A mayor gravedad
del dao la pena es mayor. Si la gravedad de la lesin produce la muerte a la
vctima entonces el delito deja de ser de lesin, y se convierte en homicidio. Se
puede causarse tanto por dolo como por culpa (corrientemente por culpa
grave), si bien la pena que se aplica a cada uno de estos dos casos es
diferente.

2 MALO CAMACHO, Gustavo. Delitos de lesin y delitos de peligro p. 221

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/854/13.pdf

No obstante, nuestro legislador del Cdigo Penal de 1991, siguiendo la

posicin mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurdicos equivalentes la salud
de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que
los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la
posicin mayoritaria. Incluso, tal posicin doctrinaria prevaleci en la
Constitucin Poltica del Estado de 1993, carta fundamental al prescribir
taxativamente en el inciso 1 del artculo 2 que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psquica y fsica ya su libre desarrollo y bienestar. En tal
sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir
aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro
objetivo principal cual es hacer dogmtica del contenido del Cdigo Penal
peruano. En esa lnea, no compartimos posicin con Bramont-Arias
Torres/Garca Cantizano (271), quienes ensean que la tesis segn la cual
habra un nico bien jurdico en el delito de lesiones, entendido como salud en
trminos amplios, no constituye una interpretacin contraria a lo dispuesto por
nuestro Cdigo Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quiz
justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que segn la
redaccin de nuestro Cdigo Penal, las diversas modalidades del delito de
lesiones tienen como bienes jurdicos a la integridad corporal y la salud, e
incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato
anatomofisiolgico sea evidente. Las lesiones para constituir ilcito penal y ser
imputadas a determinada persona a ttulo de dolo deben tener el objetivo de
daar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si
el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la vctima
no se verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta lnea de
interpretacin, resultan atpicas las lesiones producidas por los profesionales
de la medicina cuando con el propsito loable de curar o buscar una mejora en
la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervencin
quirrgica, las ocasionan. A lo ms, estas si llegan a comprobarse que se
debieron a una falta de cuidado al momento de la intervencin sern imputadas
al mdico a ttulo de culpa3.
II.2.

El concebido y su proteccin jurdica

Segn Espinoza Espinoza, el concebido es un sujeto de derecho

privilegiado, que se inicia desde la concepcin y culmina antes del nacimiento.

3 SALINA SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial.

Al respecto, Romero Girn considera que al concebido puede considerrsele

como una personalidad en formacin, como una nebulosa de persona.
Diez-Picazo y Guilln define al concebido de la siguiente manera: El
concebido no es una persona ni tiene tampoco una personalidad especial o
limitada.
No hay siquiera una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya
que la equiparacin es solo parcia (para los efectos le sean favorables), y,
adems condicional sometida a la CONDITIO IURIS del nacimiento ( siempre
que nazca con los requisitos que expresa el artculo siguiente).
Es la fecundacin que realiza entre el vulo y el espermatozoide y forma
el huevo o cogote.
El concebido es una persona en formacin, con capacidad de goce pero
sin derechos establecidos como persona ya que nace a nacido.
Para un sector, la vida comienza con el fenmeno de la fecundacin del
vulo por el espermatozoide (teora de la fecundacin o concepcin) en tanto
que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la
implantacin del vulo ya fecundado en el tero de la mujer (teora de la
anidacin). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en
considerar que esta se inicia desde el momento de la anidacin del vulo
fecundado por el esperma en el tero de la mujer (330). No obstante, las
posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidacin como inicio
de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmticos y
otros para resolver problemas que ha generado el derecho gentico. Teniendo
en cuenta que la anidacin en la matriz endometrial se produce al dcimo
cuarto da de la concepcin a travs de una serie de enzimas y de pequeas
terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el tero
(331), nosotros adoptamos tal posicin por el hecho concreto que desde aquel
momento histrico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con
todos los elementos biolgicos necesarios e indispensables para desarrollarse
y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al tero, el vulo fecundado
por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de
desarrollarse, fcilmente puede ser expulsado por razones naturales o
artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los acadmicos
Bustos Ramrez, Muoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la

"teora de la anidacin" debido que es a partir del momento de la anidacin

"que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo,
el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del
nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Cdigo
Penal espaol, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que
el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundacin
o concepcin. Es decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la
doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepcin tradicional ampliamente
superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusin bizantina. La
explicacin de tal retroceso se debe al hecho que en la redaccin del tipo penal
del artculo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no
los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los
legisladores sobre los avances de la doctrina y legislacin en esta materia. No
obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusin bizantina y superada,
reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente
desde el histrico momento que el vulo fecundado por el espermatozoide
llega y se implanta en el tero de la mujer. En consecuencia, para efectos de
hacer hermenutica jurdica del artculo 124-A del catlogo penal, no queda
otra alternativa que sostener que la salud e integridad fsica del concebido o
feto se protege desde la anidacin del vulo fecundado en el tero. Incluso
para fines prcticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia
y tecnologa mdica, resulta imposible detectar o determinar algn dao al feto.
Finaliza la proteccin de la integridad fsica y salud del feto en el momento
trascendente de inicio del parto. Despus de aquel momento, los bienes
jurdicos denominados "integridad fsica y salud" del ser humano es protegido
por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines
exclusivamente pedaggicos, es de sealar que en nuestro sistema jurdico
penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas
punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se
trata de su integridad fsica y salud, en tanto que la persona (vida humana
independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio
cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su
integridad fsica o salud fsica o mental. Aqu tambin es pertinente dejar
expresado nuestra extraeza de haberse regulado el delito de carcter doloso
de daos al feto como un apndice del delito de lesiones culposas previstas en
el artculo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto
de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislacin comparada, ha

regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que

no hace ms que confirmar nuestra hiptesis planteada en el sentido que en la
redaccin

del

tipo

penal

han

intervenido

personajes

con

escasos

conocimientos del derecho penal. 4

III.

DELITO DE LESIONES AL CONCEBIDO

III.1.
Bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido o tambin denominado bien jurdico tutelado
es la expresin de una aspiracin poltico criminal de ejercer proteccin sobre
todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en
su correlacin con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de
dicho revestimiento tutelar.5
Al tenor del Art. 124-A del C.P. peruano vigente,

el bien jurdico

protegido es la integridad fsica y la salud del feto. Es decir, se protege la salud

del ser humano que tiene vida dependiente.6 A examen del legislador, se
considera al ser vivi en la etapa que comienza con la anidacin del ovulo
fecundado en el tero de la mujer hasta que se inicie el parto.
Como bien refiere Pea Cabrera, decir que la salud es el bien jurdico
es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos
injustos, cuando adquieren concrecin material (...).7
La figura genrica del delito de lesin contiene dos manifestaciones
para identificarse como tal: o puede ser un dao en el cuerpo o en la salud.8
La integridad corporal o fsica es el objeto de proteccin considerado por la
doctrina y jurisprudencia clsica, tomando en cuenta los rganos que
componen el organismo humano. Resulta, pues, vulnerada a travs de toda
perdida, inutilizacin, menoscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos,
miembros o partes del cuerpo.9
4 SALINAS SICHAS, Ramiro. Derecho penal parte especial. p. 152
5 Pea, Ral. Derecho Penal parte especial. T. I, p. 222.
6 Salinas, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. p. 271.
7 Ob.cit. p. 222
8 Soler, Sebastin. Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131.
9 Pea, R. p. 223

No obstante, deben considerarse todos los aspectos que involucran un dao al

individuo. Es decir, considerar las dimensiones del acto lesivo. Por ejemplo, la
castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectacin a la
integridad corporal, produce qu duda cabe, una repercusin negativa muy
significativa en la psique del sujeto; por lo que habr de decirse, que algunas
veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la
componen, sino que ello implique una doble lesin.10
De ah que se afirme que el bien jurdico pese a conceptuarse de una
manera nica o sintetizada tiene varios aspectos que debern ser delimitados,
para identificar la tipicidad penal de la conducta. 11 El menoscabo a la salud
personal, es decir, al bien jurdico, no puede ser entendido como menoscabo
fsico o material sin impactos psicolgicos. Pues, como expresa la
Organizacin mundial de la Salud (OMS) salud es un estado de bienestar
fsico, mental, y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o
invalidez.

12

La salud es, pues, un bien jurdico con contenido relativo puesto

que presenta caractersticas particulares de acuerdo a la persona. Por ejemplo,

es distinto el contenido de la salud de un joven que el de un anciano. 13 Al
respecto, como apunta Juan Michue de acuerdo a la doctrina mayoritaria
representada por Gonzlez Rus, Muoz Conde, Higuera Guimer () el bien
jurdico penal que se protege en esta clase delitos es la salud del nasciturus,
entendido como aquel estado donde el ser humano ejerce normalmente todas
sus funciones, propias de cada etapa de su formacin hasta alcanzar el
nacimiento.14
En el caso de las lesiones al concebido, se toma en cuenta este criterio
sub examine de que es un ser en pleno desarrollo. Por lo que se defiende su
integridad (fsica o corporal) y su salud, a partir del asentamiento en la matriz
endometrial como lo considera la teora recogida por el legislador, es decir, la
teora de la anidacin. Cabe considerar que para cierto sector de la doctrina
10 Pea, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida. p. 285.
11 Pea, R. Ob. cit. p. 225.
12 Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70;
13 Berdugo, Ignacio. Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
14 Michue, Juan. El delito de lesiones contra la vida humana dependiente:
precisiones de dogmtica penal y poltica criminal. p. 84.

espaola (Carbonell Mateu, Gonzlez Cussac) el bien jurdico penal que se

protege con las lesiones al feto recogidos en su texto legal no es otra que la
salud de las personas nacidas quienes sufrieron la lesin con anterioridad al
nacimiento. Esto en razn de que se sigue protegiendo la salud e integridad de
las personas. Esto es, el objeto de proteccin no es el feto mismo, sino la
persona que nacer con taras fsicas o psquicas. 15 De ah que las lesiones al
no nacido sean un apndice de los delitos de lesiones. Para Michue, Juan, esta
situacin encuentra su fundamento en el aspecto penolgico pues tanto la
legislacin penal espaola, la peruana y la colombiana castigan las lesiones al
nasciturus con una pena mayor respecto al delito de aborto.
Ahora, cabe aclarar que en el tipo que contempla la lesin al concebido
o feto no se superpone el bien jurdico vida ni tampoco el bien jurdico salud,
puesto que ambos son categoras que pertenecen a lo que la doctrina actual
denomina bienes vitales. Por tanto, la salud como concepto genrico puede
englobar los bienes vitales naturales (integridad fsica, salud corporal), por lo
que es preferible, siguiendo un criterio clarificador, sostener que la salud es el
bien jurdico al cual va dirigido el dao o menoscabo sea desde su estado
postnatal o prenatal (lesin al concebido).16
III.2.

Sujetos de la conducta tpica

Definimos a sujeto activo como el agente que realiz el tipo penal y en

trminos generales puede ser cualquier persona17 y el sujeto pasivo es el
titular o portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito.18
El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las
lesiones; el sujeto activo ser aquella persona que dolosamente causa dao en
el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestin de
determinar a partir de qu momento ha de entenderse protegida la vida en
formacin. No se trata aqu de dilucidar, cundo comienza la vida humana, sino
15 dem. p. 86.
16 Michue, Juan. Ob. cit. p. 44.
17 VILLA STEIN, Javier. Derecho penal parte general. Segunda edicin.
Editorial Grijley. Per. 2008. pg. 207.
18 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. B de F. Buenos Aires.
2004, pg. 224.

cuando comienza la proteccin penal de la vida humana en formacin, lo cual

no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrin
(desde la concepcin hasta unos 14 das despus), embrin (desde se
momento hasta aproximadamente dos meses y medio despus) y feto (desde
este momento hasta el parto). De all que el objeto material del delito se refiere
al feto que se encuentra en el seno materno, lgicamente ya implantado.
Tradicionalmente la palabra feto en Derecho Penal se ha venido entendiendo
como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del
embarazo anidado.
Siendo as y teniendo al artculo 124-A del Cdigo Penal, que precisa: El que
causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres aos".
El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las
lesiones; el sujeto activo ser aquella persona que dolosamente causa dao en
el cuerpo o en la salud del concebido. Con ello se plantea la cuestin de
determinar a partir de qu momento ha de entenderse protegida la vida en
formacin. No se trata aqu de dilucidar, cundo comienza la vida humana, sino
cuando comienza la proteccin penal de la vida humana en formacin, lo cual
no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrin
(desde la concepcin hasta unos 14 das despus), embrin (desde se
momento hasta aproximadamente dos meses y medio despus) y feto (desde
este momento hasta el parto). De all que el objeto material del delito se refiere
al feto que se encuentra en el seno materno, lgicamente ya implantado.
Tradicionalmente la palabra feto en Derecho Penal se ha venido entendiendo
como equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del
embarazo anidado.
En la legislacin comparada no es nueva esta figura penal, pues el Cdigo
Penal de Espaa de 1995, en los artculos 157 y 158 haba criminalizado esta
conducta con el nombre de Lesiones en el Feto. Sin embargo, no se puede
dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos
aqu protegidos amenazan bienes jurdicos fundamentales de los que depende,
incluso, el futuro de la humanidad. La tipificacin de esta conducta obedece a
la necesidad de proteccin del nasciturus o concebido durante el embarazo por
la propia fisioterapia de la reproduccin. La intervencin de terceros en este
proceso repercute no slo produciendo su muerte en el seno materno o su

salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino que

provoca alteraciones en su conformacin que repercuten negativamente, una
vez nacido, en su salud y en su integridad fsica. Ante esta realidad existe la
necesidad de proteger al concebido de maniobras imprudentes del mdico
durante el parto (cesreas, prolongacin excesiva con sus secuelas de
cefalopatas por asfixia, etc.), o de actos mdicos, generalmente imprudentes
realizados durante el embarazo (exposicin radiolgica del concebido, efectos
secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc.), as como de otras
conductas. Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es
insuficiente la previsin de este delito porque no protege al concebido de todos
los actos que pueden poner en riesgo su salud as como su integridad corporal.
Por ejemplo, no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la
muerte del concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano
Gmez seala que mayores problemas plantean los supuestos en los que el
nio muere despus de nacer como consecuencia de las lesiones que sufri en
el claustro materno. Aqu no hay previsin de la Ley, por lo que habra que
condenar por las lesiones pero no por la muerte. Por tanto:
III.2.1. Sujeto Activo
Sujeto activo, agente o autor del delito de lesiones al feto puede
ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad
o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser
perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en
la ciencia mdica como por un iniciado en ella.

III.2.2. Sujeto Pasivo.

La

vctima

sujeto

pasivo

de

la

conducta

en anlisis indudablemente ser el feto o ser humano en formacin que

comprende desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el
tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la
gestante. As, el Diccionario de la Lengua espaola define al feto como
"el embrin de los mamferos placentarios y marsupiales, desde que se
implanta en el tero hasta el momento del parto.
IV.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO

IV.1.
Tipo Penal

Nuestro Cdigo Penal vigente inclua originariamente las lesiones (en su

forma dolosa o culposa) en los individuos mas no en el concebido o nasciturus.
As, el art. 1 de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorpor al
Cdigo Penal el artculo 124-A que tipifica el delito de daos o lesiones al
concebido o feto con el contenido siguiente: El que causa dao en el cuerpo o
en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de un ao ni mayor de tres.
IV.2.

Tipicidad objetiva
El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor

desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una

conducta orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica
o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto deben
tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artculos
121, 122 Y 123 del Cdigo Penal vigente, por lo que el operador jurdico al
momento de aplicar la norma en comentario, deber remitirse a aquellos
supuestos.
La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad fsica del
feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar
deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de
formacin o en la etapa desarrollada; la segunda clase, se refiere al dao o
menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los rganos; afectacin
que puede prolongarse hasta despus del nacimiento como ya se expres en
el apartado anterior. Como bien sostiene Salinas Siccha es indudable que el
feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud,
mucho ms que un ser extrauterino, pues cualquier afectacin a su salud trae
consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en
formacin es ms propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se
refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que
sirve para determinar el estado de salud del recin nacido, el mismo que se
basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta
estmulos y coloracin de piel). De donde resulta que el feto en su evolucin
necesita de plena salud, su alteracin puede ocasionar trastornos irreparables
que necesariamente van a influir negativamente en su vida fuera del vientre
materno.19
19 Salinas, R. Ob. cit. pp. 269-270.

El "causar dao en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede

englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en
el artculo 157 del Cdigo Penal espaol que regula el delito de lesiones al feto.
En efecto, all se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona
que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesin o enfermedad
que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara fsica o psquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o
concebido por negligencia como s se regula en el artculo 158 del Cdigo
Penal espaol. Como advierte Salinas Siccha es una omisin que debe
corregirse,

caso

contrario,

los

fetos

se

encuentran

desprotegidos

desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud

que tienen que ver con ellos.20 Al respecto, Michue opina que el tipo penal
contenido en el Art. 124 - A encierra dificultades para su interpretacin puesto
que presenta aspectos formales como de fondo que puede confundir al
operador jurdico. En lo que se refiere al aspecto de forma del tipo penal bajo
anlisis, la dificultad, prima facie, se presenta en la ubicacin sistemtica del
precepto legal que lo contiene (art. 124-A); pues, sta conduce a dos
razonamientos equivocados: disfuncionalidad del bien jurdico penal y
considerar a los delitos culposos como regla general. Ello contraviene con el
sistema dogmtico que rige nuestro ordenamiento penal, generando por ello
una confusin entre los operadores del derecho.21
En efecto, por la ubicacin del precepto que tutela la salud de la persona
nacida se presta a la confusin de considerar la salud de la vida humana
independiente. Por otro lado, la ubicacin del tipo como anexo de ilcito en su
forma genrica culposa (art. 124) puede conducir a que se conciba como un
ilcito penal de comisin culposa. Estas dos confusiones son equvocos
superables al tomar en cuenta el principio de legalidad o tipicidad, puesto que
solo lo que prescribe y sanciona la norma es lo nico presto a interpretacin.
En cuanto al aspecto de fondo, se debe precisar que el delito de lesin al
concebido es de carcter doloso y pese a no precisarse la magnitud del acto, si
presenta una forma grave o leve, el legislador presupone que al tratarse de un
nasciturus, cuyo diagnstico es complicado y recuperacin delicada, es la
forma grave la que reviste al tipo. Adems, como bien seala Portocarrero
20 Idem. p. 270.
21 Michue, J. Ob. cit. p. 91

Hidalgo, del precepto legal se desprende dos clases de lesiones: uno en el

cuerpo del feto y otra en la salud del mismo. 22 De ah que se conciban dos
niveles de afectacin. No obstante el legislador crey conveniente subsumir el
tipo al bien jurdico genrico salud, cuyas razones ya explicamos en el primer
tem.
IV.3.

Tipicidad subjetiva
Como ya referimos, el tipo penal trata una conducta punible netamente

dolosa. No cabe la comisin por culpa o imprudencia, es decir, el agente debe

actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar dao a la salud o integridad
fsica del ser concebido. Puede presentarse cualquier tipo de dolo ya sea
directo, indirecto o eventual.
El dolo directo o de primer grado es aquel cuya realizacin tpica llevada a
cabo es la perseguida por el autor. Esto es, hay un dominio del aspecto volitivo
sobre el cognitivo. Luego, () en las lesiones al nasciturus el dolo se
manifiesta por querer daar la salud, conduciendo por ello su voluntad a ese
objetivo.23 Por ejemplo, puede darse el caso de que un sujeto inyecte a la
gestante una sustancia que dae al feto con nimo de venganza.
El dolo de consecuencias necesarias o dolo indirecto es aquel en el cual se
produce un hecho tpico indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y
que por eso mismo es conocido y querido por l. En este tipo de dolo
predomina el aspecto intelectual sobre el volitivo. El sujeto activo conoce que
con su accin se van a realizar los elementos del delito de lesiones al
nasciturus, esto es, sabe que con su conducta producir el menoscabo en la
salud del feto, aun cuando no quiere ese resultado. 24 Por ejemplo, cuando un
mdico receta un determinado frmaco a la gestante que produce en el feto
efectos secundarios o en la transmisin dolosa de una enfermedad infecto
contagiosa a la gestante, como el SIDA, cuando el autor considera que dicha
enfermedad se transmitir al feto.25
22 Portocarrero, Juan. Delito de lesiones, p. 173.
23 Michue, Juan. Ob.cit. p. 103.
24 Idem. P. 104.
25

Portocarrero, J. Ob. cit. p. 177.

Por ltimo, en el dolo eventual o dolo condicionado, el sujeto activo al

desplegar su conducta asume la posibilidad de produccin del resultado. Esto
es, el autor se representa el resultado como posible consecuencia de su
accin y a pesar de ello lo realiza, aceptando la causacin del mismo si
efectivamente llegara a producirse.26 Ejemplo de ello tenemos a las parejas de
las gestantes que pese a tener alguna enfermedad transmisible por va sexual
mantienen relaciones con la madre y sabiendo que pueden causar con dicho
acto un dao a la madre.
Puede, tambin, presentarse en un caso concreto un error de tipo que
excluye de la sancin al agente del hecho debido que no se ha previsto como
delito a las conductas culposas.27 Dado que las formas de culpabilidad pueden
verse excluidas por el error, es decir una representacin falsa de la realidad. En
este sentido, podemos distinguir entre error de tipo que es la ignorancia o
conocimiento equivocado por parte del sujeto activo de alguno o todos los
elementos que conforman el tipo objetivo) y error de prohibicin, es decir,
aquel que recae sobre la antijuricidad o injusto del hecho.

28

Por otro lado, si se llega a determinar que el dao ocasionado el sujeto

pasivo, se origin a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se
descartar la comisin del delito. Esto en razn de que, como expresamos
lneas arriba, el legislador no considero la forma culposa o imprudencia. No
obstante, desde un enfoque poltico-criminal es necesaria la punibilidad de este
tipo de conductas por cuanto son los sucesos ms comunes. Como luego
desarrollaremos, la jurisprudencia penal espaola trae muchos ejemplos y su
texto legal contiene la lesin imprudente o culposa al feto.
La imprudencia o conducta culposa, segn la dogmtica penal, consiste en
la infraccin del deber de cuidado personalmente exigible y en la produccin
causal de un resultado (elemento objetivo) teniendo en cuenta las capacidades
y experiencias personales (elemento subjetivo).29 En trminos de la
jurisprudencia nacional, el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes
exige la presencia de dos elementos: a) la violacin de un deber objetivo de
26 Michue, J. Ob cit. p. 104
27 Salinas, R. Ob. cit. p. 272.
28 Michue, J. Ob. cit. p. 105
29 Idem. p. 105.

cuidado, plasmado en normas jurdicas, normas de la experiencia, normas de

arte,

ciencia

profesin,

destinadas

orientar

diligentemente

el

comportamiento del individuo, y b) la produccin de un resultado tpico

imputable objetivamente al autor, por haber creado e incrementado un riesgo
jurdicamente relevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del
bien.30 Pues, como apunta Salinas Siccha, teniendo como objetivo una
normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad
que tambin por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los
fetos, consideramos de lege ferenda que el legislador en el futuro debe
incorporar un captulo especfico para regular tanto las conductas dolosas
como culposas que lesionan le bien jurdico integridad fsica y salud de los
concebidos o fetos.31 Por otro lado, como ya se haba expresado en la
descripcin de la conducta o el tipo, el precepto contempla a cualquier sujeto
activo, incluyendo a la madre y al mdico o profesional de salud. Tanto la
gestante como el medico pueden incurrir en un acto imprudente, sobre todo el
profesional mdico. La doctrina considera que la actividad profesional del
mdico presenta una mayor inclinacin a desencadenar actos negligentes. El
legislador debera, pues, tomar en cuenta estos aspectos mencionados.
El delito de lesin es un delito de resultado por lo que se consuma o
perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona
o causa lesin en la integridad fsica o causa dao a la salud del feto.
Obviamente, con lo avanzado de la ciencia mdica, la lesin o dao causado
puede terminar con atencin mdica tanto antes del nacimiento como despus
del parto. Es posible la tentativa. Habr tentativa cuando el agente desarrolla
su comportamiento orientado a ocasionar lesin en el feto, sin embargo, no
logra alcanzar su objetivo por la intervencin de circunstancias extraas a su
voluntad, o tambin por su propio desistimiento.
IV.4.

Antijuricidad
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren

todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de la

lesin al concebido previsto en el art. 124-A, el operador jurdico deber pasar
inmediatamente a analizar la antijuricidad. Esto es, entrar a determinar si la
30 Recurso de nulidad N 4288-97, citado por Michue, Juan, Ob. cit. p. 105
31 Salinas, R. Ob. cit. p.272.

conducta es contraria al ordenamiento jurdico o en su caso, concurre alguna

causa de justificacin de las previstas y sancionadas en el artculo 20 del
Cdigo Penal. En la prctica judicial es frecuente encontrarse con la legtima
defensa como causa de exclusin de la antijuricidad. No obstante, no parece
indicado un anlisis detallados de todas y cada una de las causas de
justificacin, pues la apreciacin de algunas resulta improbable. As, por
ejemplo, la legitima defensa no tiene campo de juego alguno en este delito,
pues no parece imaginable un supuesto en el que una accin de lesiones al
nasciturus sea medio racional y necesario para eludir una agresin ilegtima.32
El estado de necesidad (justificante) es la causa ms probable que puede
configurarse en esta figura penal. Por ejemplo, ante un hecho como el
siguiente: Una mujer de ocho meses de gestacin es arrojada, para salvarle la
ida, desde el segundo piso de su vivienda que estaba en llamas. Puesto que
arrojar a la gestante era el nico medio para salvarla del incendio, no obstante
que se tena la certeza de causar lesiones al hijo que llevaba en el vientre
producto de la cada, lo que ocurri finalmente. 33 Por definicin el estado de
necesidad es el estado de peligro actual para legtimos interese que
nicamente pueden conjurarse mediante la lesin de los intereses legtimos de
otra personas. Esta figura se encuentra en el inc. 4 del art. 20 del C.P. vigente.
Los requisitos para la aplicacin de esta causal de justificacin se presenta
bajo dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero requiere que una
situacin de peligro sea real inminente. En el ejemplo planteado: el incendio de
la vivienda de la gestante. Por otro lado, debe presentarse una accin
necesaria por parte de la persona que realiza la defensa a partir de una
ponderacin, esto es, el bien jurdico defendido debe ser de mayor valor que el
sacrificado. En el ejemplo: la salud del nasciturus es el bien jurdico sacrificado
a favor de la vida de la madre.
El segundo aspecto lo conforma el conocimiento de estar en una situacin
de peligro y la voluntad de defensa para evitar un mal grave. De ah que el
aspecto cognitivo, en el ejemplo, sea el hecho incendiario, y el volitivo sea la
voluntad de hacer el acto riesgoso pese a la posibilidad de causar dao al feto.

32 Michue, J. Ob. cit. p. 107.

33 Michue, J. Ob. cit. p. 107.

IV.5.

Culpabilidad
Despus de analizar la conducta tipa y al no concurrir causa alguna que

justifique frente al ordenamiento jurdico, el operador jurdico

entrara a

determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor. En

consecuencia, analizar si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y
antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por su acto. En este aspecto por ejemplo, tendr que determinarse
la edad biolgica del autor del homicidio. "La minora de edad constituye una
causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una
presuncin legal iure et de jure que incide en una dimensin biolgica de la
persona, por lo que bastar la sola constatacin de que el sujeto no haya
alcanzado la mayora de edad para fundar la exclusin de su responsabilidad
penal".34
IV.6.

Autora y participacin

IV.6.1. Autora
Para definir quin es autor, la doctrina se inclina por la teora del
dominio de hecho para considerar como autor a quien tenga dicho
dominio. No obstante, el art. 23 del CP define al autor como aquel que
realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que cometan
conjuntamente.
As, nuestro Cdigo punitivo se afilia a la doctrina dominante que
distingue tres supuestos: autor directo, autor mediato y coautora.
Autor directo o inmediato es quien domina la accin y realiza
integra y directamente los actos ejecutivos. En el caso del delito de
lesin al concebido, el autor directo es quien directamente cause
menoscabo en la salud del sujeto pasivo
El autor mediato es quien, para lesionar al nasciturus se vale o
utiliza a otra persona de la que se sirve como instrumento. La primera
domina la voluntad de la segunda.
La figura de la coautora se enmarca dentro de un plan grupal o
unitario. Esto es, son coautores dos o ms personas que acuerdan
llevar a cabo diferentes acciones que van dirigidas a menoscabar la
salud de la persona en formacin (sujeto pasivo), distribuyndose las
34 Salinas, R. Ob. cit. p. 40.

tareas, sea de manera mediata o inmediata. Todos los coautores tienen

dominio de hecho debido al reparto de roles.
Los tres supuestos de autora estn regulados en el art. 23 del C.P.
vigente.
IV.6.2. Participacin
La participacin en derecho penal se le conceptualiza como la
cooperacin o apoyo intencional a un tercero en la comisin de un delito
doloso. Slo los delitos de carcter doloso resisten la categora de la
participacin. La participacin siempre es dolosa, no cabe una
participacin culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se
hable de partcipes. Partcipes son los sujetos cuya actividad se
encuentra en dependencia, en relacin a la del autor, no tienen dominio
de hecho y contribuyen a la realizacin delictiva de otra persona. Son
los que efectan un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trtese
de una instigacin o de una complicidad. El partcipe interviene en un
hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor,
respecto del cual se encuentra en una posicin secundaria. De ah que
no sea posible un partcipe sin un autor.
Al respecto, nuestro C.P. vigente clasifica a los partcipes en
instigadores (art. 24) y cmplices (art. 25). Instigador o inductor es quien
dolosamente determina o hace que otra persona (inducido) idee la
comisin de una accin delictiva. En el delito de lesin, es quien instigue
a otro a menoscabar la salud del feto. Ahora, cabe aclarar que si el acto
fracasa, es decir, no se realiza el resultado, no cabe lugar a hablar de
instigador. Esto en aplicacin del principio de accesoriedad.
Cmplice, a su vez, presenta una clasificacin. Tenemos al
cmplice primario y al secundario. El primero es quien participa de los
actos preparatorios, su aporte es necesario para la realizacin del tipo
penal, pero no tiene dominio de la voluntad ni del hecho. Su pena es la
misma que el del autor. Por otro lado, el cmplice secundario participa
desde la ejecucin del tipo penal pero su aporte no resulta significativo
en la realizacin del hecho. Es una colaboracin no necesaria, por lo
que su pena es atenuada. De ah que se afirme que el cmplice tiene
responsabilidad en tanto que su aporte haya contribuido a que el autor

realice el delito, mas si este no llega a concretarse, dicho aporte carece

de relevancia penal.35

V.

JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO

Valoracin jurdica de las lesiones al concebido
Las lesiones causadas durante el curso de la gestacin deben tener relevancia
penal porque la accin -en sentido lato- se intenta y se realiza sobre una persona, la
madre, al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somticas o
psquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta despus del nacimiento36.
V.1.

Per
Valoracin jurdica de las lesiones al concebido Las lesiones causadas

durante el curso de la gestacin deben tener relevancia penal porque la accin en sentido
lato se intenta y se realiza sobre una persona, la madre, al feto por ser parte integrante de la
misma, aunque las taras somticas o psquicas no adquieren notoriedad o evidencia hasta
despus del nacimiento. (STS 25/ 04/ 95).
V.2.

Espaa
El artculo 157 dispone "el que por cualquier medio o procedimiento,

causare en un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su

normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica,
ser castigado con pena de prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin
especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de
toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos,
pblicos o privados por tiempo de dos a ocho aos". Por su parte el artculo
158 establece que "el que por imprudencia grave, cometiere los hechos
descritos en el artculo anterior, ser castigado con la pena de arresto de siete
a veinticuatro fines de semana. Cuando los hechos descritos en el artculo
anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondr asimismo
la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o
35Michue, J. Ob. cit, p. 11
36 SERRANO GOMEZ, A. [2004]. Derecho Penal / Parte Especial 9ed.
Dykinson. Madrid p.121. (STS 25/04/95). CONDE PUMPIDO, C. [1997] Cdigo
Penal Doctrina y Jurisprudencia. T. II Madrid: Trivium p,1940

cargo por un perodo de seis meses a dos aos. La embarazada no ser

penada a tenor de este precepto". El objeto de proteccin de este delito es el
feto, su integridad fsica y el estado de salud. As, segn el art. 1.2 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida: A
los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro
constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Segn el art. 3.s)
de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigacin biomdica: A los efectos de
esta Ley se entender por: s) Preembrin: el embrin constituido in vitro
formado por el grupo de clulas resultante de la divisin progresiva del
ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. El art. 3.l) de la Ley
14/2007, establece: A los efectos de esta Ley se entender por: l) Embrin:
fase del desarrollo embrionario que abarca desde el momento en el que el
ovocito fecundado se encuentra en el tero de una mujer hasta que se
produce el inicio de la organognesis, y que finaliza a los 56 das a partir del
momento de la fecundacin, Derecho penal II TEMA 2 Ideas clave
exceptuando del cmputo aquellos das en los que el desarrollo se hubiera
podido detener. Finalmente, el art. 3.n) de la Ley 14/2007, dispone: A los
efectos de esta Ley se entender por: n) Feto: embrin con apariencia
humana y con sus rganos formados, que va madurando desde los 56 das a
partir del momento de la fecundacin, exceptuando del cmputo aquellos das
en los que el desarrollo se hubiera podido detener, hasta el momento del
parto. El delito de lesiones al feto puede cometerse en con dolo (art. 157) o
imprudencia grave (art. 158), pudindose cometer por cualquier medio o
procedimiento que causa en el feto una lesin o enfermedad que
perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una
grave tara fsica o psquica. Entre la accin realizada por cualquier medio o
procedimiento y el resultado ha de existir una relacin de causalidad. Las
penas que se imponen son de prisin de 1 a 4 aos e inhabilitacin especial
para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda
ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o
privados, por tiempo de 2 a 8 aos si se comete el delito doloso; mientras que
ser de prisin de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses si se cometen con
imprudencia grave. Si los hechos son cometidos por imprudencia profesional
se impondr la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin, oficio o cargo por un perodo de 6 meses a 2 aos.

Se ve a la vida humana dependiente. As, existe prctica unanimidad

doctrinal - embriologa, fisiolgica, biolgica, ontognesica y jurdica- y
jurisprudencial en definir al feto como el producto del proceso fisiolgico de la
gestacin, constituyendo cabalmente la cuestin conflictiva la determinacin
de sus lmites cronolgicos - inferior y superior-, ante la evidencia de que este
perodo vital esta, por naturaleza, limitado cronolgicamente a 280 das
aproximadamente. Y si bien ambos lmites son complejos y debatidos en su
determinacin, el problema ontolgico que supone la determinacin del
inferior es de tal dimensin que lo reputamos sealadamente ms complejo y
difcil que el lmite superior. La sentencia del Tribunal Supremo de 5.4.1995
( RJ 1995\2882) alude al problema cuando cita: ....pero puede afirmarse que,
en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el
curso de la gestacin deben tener relevancia penal porque la accin -en
sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado
-demostrada la relacin causal- trasciende al feto por ser parte integrante de
la misma, aunque las taras somticas o psquicas no adquieran notoriedad o
evidencia hasta despus del nacimiento....
En este mbito debe ser citada y comentada la STS., Sala 2, de 5 de
abril de 1995: en ella viene condenada una comadrona por haber omitido
poner en conocimiento del gineclogo de guardia, que estaba presente en el
servicio y a pocos metros del paritorio, la situacin de la parturienta con
seales

patentes

de

sufrimiento

fetal,

habindose

extendido

su

responsabilidad a la conservacin del historial clnico, concretamente de los

registros de las monitorizaciones que hubieran permitido establecer con
precisin el estado de hipoxia y de sufrimiento fetal. La Sala establece una
conexin causal (si bien no es la nica causa eficiente) entre la conducta
imprudente de la comadrona, al omitir elementales normas de cuidado y el
resultado, atribuyendo a esta eficacia causal el haber incrementado el riesgo
y la gravedad de aquel. Las graves secuelas para el nacido derivadas de los
hechos litigiosos consistieron en parlisis cerebral que imposibilita al menor
para su propio desenvolvimiento, con necesidad de asistencia de otras
personas. Se invocaba como motivo del recurso violacin del principio de
legalidad penal, impugnando la tipificacin penal de las lesiones por
imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento, al no estar
definidas en el CP vigente en aquel momento como delito autnomo las
lesiones causadas al feto. La Sala elabora el siguiente argumento:

Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de

comportamientos activos o de comisin por omisin, lleva embebida la idea
de alteridad herir, golpear o maltratar al otro, deca el texto vigente en el
momento delos hechos, y el otro, mientras no alcance la categora de
persona (el caso del feto o embrin humano) es ms objeto que sujeto pasivo
del de-lito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida
dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestacin, deben
tener relevancia penal porque la accin en sentido lato se intenta y realiza
sobre una persona, la madre, y el resultado, demostrada la relacin causal
trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque lastaras
somticas o psquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta despus del
nacimiento. Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso
tiene una indudable inspiracin civilista al tomar como punctus saliens el
momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las
cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por
persona a todos los efectos favorables(artculos 29 y 30) y no hay efecto ms
beneficioso para el ser humano en gestacin que el de conservar la integridad
fsica y psquica; si se aade, en armona con los avances cientficos, que el
concebido tiene un patrimonio gentico totalmente diferenciado y propio
sistema inmunolgico, que puede ser sujeto paciente dentro del tero,
conforme a las tcnicas ms recientes del tratamiento mdico o quirrgico
para enfermedades y deficiencias orgnicas, y que la dependencia de la
madre, abstraccin del tiempo biolgico de la gestacin, no es un trmino
absoluto por cuanto se prolonga despus del nacimiento, negar al embrin o
al feto la condicin humana independiente y alteridad, manteniendo la idea
preterida de la mulieris portio, es desconocer las realidades indicadas .
V.3.

El Salvador - Cdigo del 1998

Art. 138 El que ocasionare en el no nacido una lesin o enfermedad

que perjudicara gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo

una grave tara fsica o psquica ser sancionado con prisin de dos a cuatro
aos. Art 139 El que culposamente ocasionare lesiones descritas en el
artculo anterior, ser sancionado con una multa de cincuenta a cien das de
multa. La embarazada no ser penada al tener de este precepto.
El sujeto activo puede serlo cualquiera no tendiendo inconveniente en
comprender a la mujer gestante. El sujeto pasivo es el embrin, el feto o el

no nacido. El comportamiento humano se configura cuando por cualquier

medio sea material o moral se cause una lesin o enfermedad cuyo resultado
afecte gravemente el desarrollo normal del feto o embrin, lo que provoque
una grave tara fsica o psquica. Sea con dolo o culpa.
V.4.

Costa rica: Proyecto del Cdigo Penal de 1998

En este cdigo tambin existe la figura dolosa y culposa que se castiga.

Quien cause al producto de la concepcin una lesin que perjudique su

normal desarrollo, ser sancionado con pena de prisin de seis meses a dos
aos. Al autor se le podr imponer adems la pena de inhabilitacin que
corresponda, de dos a ocho aos (art. 143).
Quien por culpa, con excepcin de la madre, cause lesiones al producto
de la concepcin ser sancionado con pena de treinta y sesenta das de
multa. (Art. 144)
V.5.

Colombia: Cdigo Penal del 2000

El que por cualquier medio causare al feto dao en el cuerpo o en la

salud que perjudique su normal desarrollo, incurrir en prisin de dos a cuatro

aos. Si la conducta fuera realizada por un profesional de salud que
perjudique su normal desarrollo se le impondr, tambin, la inhabilitacin para
el ejercicio de la profesin con el mismo trmino. (Art. 125)
Si la conducta descrita en el artculo anterior se realiza por culpa la
pena ser la prisin de uno a dos aos. Si fuera un profesional de la salud se
le impondr tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin por el
mismo trmino.
Este ltimo artculo permite apreciar que el sujeto activo puede ser
cualquier persona, incluso la mujer en gestacin. Por tanto, la legislacin
colombiana es la nica que no excluye de esta ltima clase de delitos a la
embarazada.

VI.

PENALIDAD
El Cdigo Penal Peruano fija en el Art 124-A con una pena privativa de la
libertad no menor de un ao ni mayor de tres. El tipo penal no ha establecido
ninguna situacin agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitacin,

cuando el sujeto activo es mdico, enfermera, etc. Y como lo seala Salinas Sicchia
La individualizacin de la pena concreta depender de las circunstancias que
rodeen al hecho, as como a la personalidad y medio social del agente37.

VII.

COMENTARIO Y CRTICA
ART 124-A: El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.
En esta norma penal se est frente a un comportamiento tpicamente doloso;
sin embargo, en la gran mayora de casos el dao al concebido, se realiza a ttulo
culposo proveniente de una mala praxis mdica ocasionada tanto al momento de
nacer con las llamadas lesiones perinatales o bien en la etapa gestacional a travs
de la ingesta de medicamentos o frmacos que son perjudiciales para el feto as
como por malos y errados procedimientos a la madre en alguna de las etapas del
embarazo.
La existencia de una laguna con respecto de la proteccin al feto comenz a
sentirse cada vez ms intolerable en la medida en que las posibilidades de realizar
conductas que afectan a la salud del feto han ido creciendo en forma paralela al
desarrollo de la medicina en el mbito del diagnstico y la terapia prenatal; de
manera que suele ser habitual en la doctrina afirmar que se trata de un delito que
bsicamente dar cobertura a conductas negligentes de los profesionales
sanitarios38.
Precisamente en este supuesto de hecho no est incluido el comportamiento
a titulo culposo en los daos al concebido, la respuesta nicamente lo sabrn las
autoridades que participaron en su promulgacin.
La pregunta que muchos crticos hicieron a esta norma es si Debera de
extenderse el dao al concebido a titulo culposo? Pues s, consideraron que es
sumamente necesario incluir dentro de nuestro ordenamiento penal , la conducta
ilcita de lesiones al feto en su modalidad culposa, en razn a que comnmente se

37 SALINAS SICCHIA, RAMIRO, DERECHO PENAL PARTE Especial, editorial

Iustitia, editora Grijley, tercera edicin, Per 2008.
38 Bajo Fernandez, Miguel; Compendio de Derecho Penal (Parte Especial) Volumen
1; EditorialCentro de Estudios Amn Areces S.A.; Madrid 2003.

producen, sobre todo en los hospitales pblicos , negligencias mdicas al momento

de la labor de parto o de la atencin al feto durante el embarazo, originando como
consecuencia patologas que van desde hipoxia cerebral , es decir la falta de
oxgeno en el cerebro con su consecuente parlisis cerebral cuyas secuelas
pueden durar toda la vida ya que podran presentarse casos de cuadriplejia entre
otros, frente a lo cual los familiares de aquellos nios que padecen las antes
mencionadas patologas en la actualidad tienen que asumir los costos que
significan los tratamientos de por vida quedando la conducta del personal sanitario
impune hoy en da en razn de que no existe una norma penal que los sancione por
su accin culposa39.
El proyecto de Ley N 3962/2014-CR propone incorporar el delito de aborto
culposo y modifica artculo 124-A del Cdigo Penal, con la finalidad de llenar un
vaco en nuestra legislacin, que no contempla el delito de aborto culposo, ni el
delito de lesiones graves al concebido. En su exposicin de motivos sustenta en los
siguientes conceptos:
El artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado proclama que la defensa
de la persona humana y el respeto de sus dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Que de acuerdo al artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado toda
persona tiene derecho a la vida, a su identidad a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece.
Que el artculo 1 del Cdigo Civil precisa que la vida humana comienza con
la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
Que el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
en el cual considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
doce aos d edad, y seala que el Estado protege al concebido para todo lo que le
favorece; as como en las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal respecto al
delito de aborto, en cuanto tutelan la vida humana dependiente.
Que nuestro ordenamiento penal considera como delito de aborto, aquel
cometido de manera intencional, que provoca la interrupcin del embarazo,
39 http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/Articulos_estudiantiles/092011_articulo_Danos_al_Concebido.pdf

causando la muerte del embrin o feto en el claustro de la madre o logrando su

expulsin. Tambin considera como delito el aborto preterintencional, sancionando
a quien con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo,
siendo notorio o constndole el embarazo. En cualquiera de estos casos, para que
se configure el delito de aborto, se requiere que la mujer est embarazada y que el
embrin o feto est vivo, pues en caso contrario se tratara de un delito imposible.
Que nuestro Cdigo Penal, considera al aborto teraputico como el nico
caso no punible y establece penas muy benignas para los casos de aborto
sentimental y aborto eugensico, cuando la mujer resulta embarazadas como
consecuencia de una violacin y cuando existe la probabilidad que el nio nazca
con graves taras fsicas o psquicas, respectivamente.
Que nuestro Cdigo Penal no contiene ninguna disposicin o sancin
respecto al aborto culposo, que es un tipo penal distinto al aborto preterintencional.
En efecto, el aborto preterintencional, como est definido en el artculo 118
consiste en producir un aborto mediante violencia (entendida esta como violencia
fsica), sin haber tenido el agente el propsito de causarlo, requiriendo adems que
el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, ya sea porque es notorio o
porque le conste.
No obstante existen otros comportamientos en los que no se emplea
violencia, pero que tambin producen la interrupcin del embarazo, es decir que la
gestante aborte e incluso que fallezca, como por ejemplo en los casos de
negligencia mdica o de mala praxis. Si bien es cierto no hay dolo, porque el agente
no tiene la intencin de daar al feto o a la madre, su comportamiento imprudente,
su impericia, negligencia o inobservancia de las normas y procedimientos, ocasiona
el aborto, causando graves perjuicios psicolgicos y moral a la gestante e incluso a
su familia, quienes ven frustradas las expectativas generales por el futuro
nacimiento del nuevo miembro de la familia.
Que en cuanto a la inobservancia de las normas y procedimientos, seala que
es una forma de accin culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia
u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevencin de un dao y ordenado
por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento , generando un
dao al paciente.
En estos casos, resulta claro que nos encontramos ante la presencia de
culpa, que no obstante atentar contra un bien jurdico protegido, como es la vida del

feto y la vida , libertad y salud de la mujer embarazada, quedan impunes, por no

tener sancin penal alguna.
As han coincidido algunos penalistas que desde la perspectiva dogmtica, la
tcnica legislativa deber estar orientada a la tipificacin expresa de esta clase de
delitos, obedeciendo para ello al sistema numerus clausus, al que est sujeto
nuestro Cdigo Penal debido a su artculo 12 segundo prrafo, el cual seala: ()
el agente de infraccin culposa es punible en las cosas expresamente establecidas
en la ley.
Desde el punto de poltico criminal es justo y necesario el castigo de este tipo
de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes sobre
todo en esta clase de delitos.

CONCLUSIONES
La lesin al concebido es el dao, deterioro o menoscabo a la salud o integridad
fsica del feto. Consideramos, siguiendo a la doctrina moderna, la salud como
concepto genrico puede englobar los bienes vitales naturales (integridad fsica, salud
corporal). De ah que la salud es el bien jurdico al cual va dirigido el dao o
menoscabo sea desde su estado postnatal o prenatal (lesin al concebido).
El delito de lesiones o dao al feto se configura cuando el agente o autor
desarrolla o efecta, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta
orientada a causar u ocasionar dao o lesiones en la integridad fsica o salud del
concebido.
De acuerdo con el Art. 124-A del C.P., el sujeto activo del delito de lesiones al
feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado por cualquiera,
inclusive la madre.
La vctima o sujeto pasivo de la conducta en anlisis es el feto o ser humano en
formacin comprendido desde la anidacin o implantacin del vulo fecundado en el
tero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante.
El delito de lesin al concebido recogido por nuestro ordenamiento jurdico penal
solo contempla su forma dolosa pese a que la dogmtica y la poltica criminal
identifican como necesario la tipificacin de la forma culposa o imprudente, adems de
que se ubique la vigente norma en un capitulo autnomo para su correcta
interpretacin.
En este tipo de delitos caben el dolo directo, indirecto y el eventual. La lesin
culposa est presente en legislaciones extranjeras como la espaola y colombiana.
Adems de estos elementos constitutivos, en las lesiones al concebido, podemos
identificar estados de necesidad, exculpacin, autora y participacin.

Es sumamente necesario incluir en nuestro ordenamiento penal peruano, la

conducta ilcita de las lesiones al concebido en su modalidad culposa, en razn a que
se producen con mucha frecuencia sobre todo en los interiores de los establecimientos
de salud, por negligencia mdica al momento de la labor del parto o la atencin al feto
,graves daos cuyas secuelas pueden durar toda la vida , y que tiene que asumir los
grandes costos en tratamientos de por vida quedando impune la conducta del personal
medico.
Desde un punto de vista poltico criminal es justo y necesario el castigo de este
tipo de conductas por cuanto son verdaderamente los sucesos ms comunes sobre
todo en esta clase de delitos.
El proyecto de Ley N 3962/2014-CR

busca incorporar el delito de aborto

culposo y modificando el Art 124-A, con la finalidad de llenar el vaco legislativo que no
contempla el delito de aborto culposo ni el delito de lesiones graves al concebido.
En cuanto a la legislacin comparada y la Jurisprudencia, Espaa fue uno de los
primeros pases en incluir esta clase de delitos, le siguieron pases latinoamericanos,
tales como El Salvador, Costa Rica, Colombia, Per, etc. Existe una diferencia notoria
en la legislacin colombiana pues es la nica que excluye como sujeto activo a la adre
en las lesiones al concebido culposas.

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