DERECHO A LA

LIBERTAD

“La libertad supone responsabilidad. Por eso

la mayor parte de los hombres le temen tanto.”
George Bernard Shaw
 DERECHO A LA LIBERTAD

El derecho a la libertad es la situación jurídica

en la que se tutela tanto el libre desarrollo de
la personalidad de los sujetos de derecho
(libertad entendida en un sentido amplio) como
el poder que éstos tengan para crear,
regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas (libertad entendida en un sentido
restringido). Esta última acepción comprende a
la autonomía privada.
 La Libertad
 Los griegos distinguían la libertad en tres niveles:
- libertad natural, entendida como la sustracción a un
orden cósmico;
- libertad social o política, la cual corresponde a una
colectividad; y
- libertad personal, aquella adoptada por el individuo.

 Los teólogos centraron su estudio en el libre albedrío

del hombre frente al conocimiento anticipado de la
divinidad.
 Hegel: la libertad se traduce en la autodeterminación.

 Sartre: la libertad "es un hacer que realiza un ser", es

decir, su análisis se basa como condición de la acción, por
tanto, sólo hay libertad en la decisión.
 Fernández Sessarego: "La libertad no resulta
ser una "facultad", una propiedad, de la cual el
hombre puede disponer o no. El hombre no
tiene o deja de tener libertad sino "el hombre
es" libertad. Es albedrío. Y ésta es su situación
ontológica en el Universo. Esta libertad no es
una propiedad del hombre sino "el ser mismo
de su existencia“, agregando que: "La libertad
le ha sido "impuesta" al hombre como "su
responsabilidad". Por ser libre el hombre es
responsable de su existencia y de la de los
demás con quienes coexiste (…)"
 BINOMIO

Libertad / responsabilidad

Relaciones interpersonales
Confrontación de libertades
 El derecho a la libertad puede ser entendido en un
sentido genérico. Constitución Peruana de 1993,
que en su art. 2.1. alude al derecho de toda
persona "a su libre desarrollo y bienestar"

 A nivel de Derecho Civil, el derecho a la libertad se

refiere también (sentido restringido) a la facultad
que tiene todo sujeto de derecho, para crear,
regular, modificar o extinguir la vasta gama de
actos jurídicos que forman parte del ordenamiento
normativo, vale decir, contraer matrimonio,
celebrar contratos, asociarse a una persona
colectiva, entre otros, dentro de los límites de las
mismas leyes imperativas, el orden público y las
buenas costumbres.
 Derechos de la personalidad

limitación de poderes o
comportamientos ajenos
(pretensión a que otros no hagan)

autoridad y libertad
DERECHO A LA IDENTIDAD
PERSONAL
 El derecho a la identidad

Es una situación jurídica en la que se tutela la

identificación de los sujetos de derecho
(identidad estática), en la que se encuentran
datos como el nombre, el domicilio, las
generales de ley, entre otros, así como su
proyección social (identidad dinámica), vale
decir, el conglomerado ideológico de una
persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto
su ser como su quehacer.
 Derecho a la identidad personal

NO como pretensión a que otros

no hagan

pretensión del sujeto a ser él mismo

expresión positiva de la propia

personalidad
El derecho a la identidad personal tutela el
respeto de la “verdad histórica” del individuo

El problema de la tutela del derecho a la

identidad es el problema de la eficacia de los
remedios por adoptar para reparar los
efectos de la lesión, remedios que, no
satisfacen si son limitados a las penas
tradicionales o a la condena al resarcimiento
del daño.

¿Qué tipo de verdad tutela el derecho?

 El derecho a la identidad: derecho a ser uno
mismo presenta no pocos problemas dada
su naturaleza variable.

 ¿A cuál identidad debe hacerse referencia?:

a la identidad de hoy, a la de ayer; o a la
identidad "consolidada" resultante de
antiguas militancias, o bien a aquella que
nace de un reciente cambio, con el cual la
personalidad se ha dirigido hacia una nueva
conciencia.

 En el ordenamiento jurídico nacional, el

derecho a la identidad está regulado en el
art. 2. inc1. Const., así como por la cláusula
abierta del art. 3 Const. y art. 5 CC.
 El derecho a la identidad protege el interés de la persona a ser
representada, en la vida de relación, a través de su verdad
personal, tal como ella es conocida o podría serlo –por medio
del criterio de la normal diligencia y buena fe- en la realidad
social. El respeto impone, por ello, el guardar fidelidad con el
patrimonio intelectual, político, religioso, ideológico, profesional,
etc., de la persona, conocido en el ambiente, cuando se la
describa”
 Caso: Gianna Lou Muller y Carmen Russo:“Constituye una
violación del derecho a la identidad personal –entendido como
derecho de la persona a una proyección de sí, a nivel social, lo
más correctamente posible, en relación al su actual modo de ser,
actuar, pensar- la utilización de la imagen de una actriz, que se
remonta a una fase de la carrera ya superada por la nueva
connotación artística y profesional impresa por su actividad,
cuando estas imágenes puedan, al contrario, ser interpretadas
por el público como fruto de una prestación actual y para tal
efecto (en el caso, ha sido inhibida en vía de urgencia la difusión
de fotonovelas que contenían imágenes de filmes que dos
actrices habían interpretado al inicio de la carrera, cuando se
dedicaban a un filón cinematográfico del todo diverso del actual,
no habiendo sido precisada, en la publicación, la época en la cual
las imágenes habían sido captadas)” Pret. de Roma 1988.
 La identidad ideal cambia con la evolución
interior de la persona, con su formación y
maduración constante, con sus contradicciones,
sus incoherencias: Identidad personal
significa el reflejo ideal externado de la
interioridad de la persona; significa en otros
términos que la identidad es “actual”; pero
también el reflejo de una serie de diversas
identidades, cuando el sujeto, en vez de ser
coherente consigo mismo, haya,
voluntariamente o no, cambiado sucesivamente
de identidad.

 Derecho al olvido
En el año de 1981, a los seis meses de nacido, un menor
sufrió la cercenación de sus genitales, debido a la
agresión de un perro. El niño fue trasladado a un hospital
en el cual, a iniciativa de los médicos, que influenciaron en
la decisión de los padres (quienes eran de escasa cultura y
semianalfabetos) se le practicó una operación de
“reasignación de sexo”. En el período comprendido entre
setiembre de 1981 hasta el 28.07.86, el menor fue
encargado al albergue de monjas la “Casa del Niño Dios”,
donde se le dio la orientación propia de una niña. En mayo
de 1986, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(I.C.B.F.), abre la historia integral del menor, porque la
directora del albergue se presentó al Centro Zonal para que
se le dé un “tratamiento especial” al menor para que quede
como una niña. La Defensora de Menores decreta su
ubicación en un hogar sustituto. En abril de 1987 se le
practica una segunda operación de remodelación de los
genitales externos. En julio de 1987 se tramita un proceso
que concluye con el mandato judicial del cambio de nombre
del menor.
 El menor sale del hogar sustituto en 1989 y regresa con
sus padres. Sin embargo, el menor “comenzó a
rebelarse contra los “roles” que le habían impuesto los
tratamientos médicos”. Aquí es cuando el menor acude
ante el Personero Municipal, para que en su
representación interponga una demanda de tutela contra
el médico que le practicó la operación, contra el Hospital
Universitario San Vicente de Paul (que practicó la
adecuación), contra el I.C.B.F. y contra sus padres.
 La Sala Civil del Tribunal Superior de Antioquia, con
sentencia del 24.02.95 amparó la tutela y se tomaron las
siguientes medidas: se ordenó al Hospital conformar un
grupo interdisciplinario que buscara implantar el genital
masculino al menor, si ello era posible, se ordenó la
rectificación de la partida y la atención psicológica, por
parte del I.C.B.F. Habiendo sido seleccionado el
expediente para su revisión en la Corte Constitucional,
la Sala Séptima, con fecha 23.10.95, estableció, entre
otros aspectos, que:
“en principio los padres pueden tomar
ciertas decisiones en relación con el
tratamiento médico de sus hijos, incluso, a
veces, contra la voluntad aparente de
éstos. Sin embargo, ello no quiere decir
que los padres puedan tomar, a nombre de
su hijo, cualquier decisión médica relativa
al menor, por cuanto el niño no es
propiedad de sus padres sino que él ya es
una libertad y una autonomía en
desarrollo, que tiene entonces protección
constitucional.”
Corte Constitucional, la Sala Séptima, con fecha 23.10.95,
estableció, entre otros aspectos, que:
Desde que la persona nace está en libertad y la
imposibilidad física de ejercitar su libre albedrío no
sacrifica aquélla. La tragedia del niño a quien un perro o
alguien le cercenó sus genitales externos acerca y no aleja
la libertad y el consentimiento. La condición en la cual
quedó el menor no destruye sino por el contrario hace más
fuerte “la presencia de mí” (frase de Mounier) porque en el
fondo de cada existencia hay un núcleo inaccesible para
los demás y el sexo forma parte de ese núcleo o cualidad
primaria o esencial. El sexo constituye un elemento
inmodificable de la IDENTIDAD de determinada persona y
sólo ella, con pleno conocimiento y debidamente
informada puede consentir en una readecuación de sexo y
aún de “género” (como dicen los médicos) porque el
hombre no puede ser juguete de experimentos
despersonalizados ni tampoco puede su identidad ser
desfigurada para que el entorno dentro del cual vive se
haga a la idea del “género” que unos médicos determinan
con la disciplina de que era lo “menos malo”.
En la identidad de las personas no cabe determinismo
extraño. Si cupiera, habría que concluir que el infante
que nació varón y a quien la decisión paternalista de
un grupo médico lo ubica en la sociedad como mujer,
tendría necesariamente que convertirse en un ser
sumiso y cobarde frente a lo que otros decidieron y
tendría que permanecer en el reposo que le señaló
una conceptualidad científica extraña y ello
desvirtuaría el libre desarrollo de la personalidad que
en este aspecto sólo él puede señalarse y por
consiguiente cualquier autorización escrita de los
padres no es más que un simple juego de palabras.
En conclusión, los padres no pueden permitir que se
altere la IDENTIDAD (EN LO SEXUAL) DE SU HIJO. Y
los médicos no podían basarse en esa autorización
paterna para hacer el tratamiento”
 Caso Mesaglio v. Austral Cielos del Sur y Manzi Publicidad
(Argentina).
Se trata de una aeromoza que se dejó retratar durante el
ejercicio de sus funciones, pero que posteriormente fue
despedida. Sin embargo, su imagen apareció publicada en la
revista de la aerolínea donde trabajó, cuando ya no
pertenecía a la misma. La ex aeromoza demandó a la
aerolínea y a la editora de la revista por daño moral. La
Cámara Nacional Civil, Sala J, con fecha 01.08.00, falló que:
“Las revistas que se entregan a los pasajeros a bordo de los
aviones tienen una finalidad netamente publicitaria
considerada como factor generador de ganancias y no son
genuinamente gratuitas por cuanto su costo está
contemplado en el precio del pasaje al igual que el refrigerio,
etc., siendo además de gran difusión por la cantidad de
pasajeros en los que se distribuye lo que configura una
verdadera “puesta en el comercio” (…).
La conformidad prestada por la aeromoza para la toma
fotográfica no implica el consentimiento expreso para su
publicación en la revista de la aerolínea.
La publicación de un retrato sin consentimiento expreso de
la persona origina un daño moral.
No corresponde indemnizar por
enriquecimiento ilícito a la dependiente de
quien utilizó su imagen para ilustrar una
revista editada por la empleadora, si aquélla
prestó su conformidad a la toma, aunque con
fines distintos a los concretados.
Responden la empresa empleadora y la
editorial por el daño moral ocasionado por la
utilización de la imagen de un dependiente de
la primera para ilustrar una revista que se
entrega a su clientela, sin requerir el
consentimiento de la fotografiada”.
Caso Tambogrande: La empresa Manhattan Sechura Compañía
Minera, producto de las relaciones tensas entre los campesinos de la
zona, publica y distribuye unos folletos en los cuales se informa
respecto de las actividades de protección ambiental que se están
llevando a cabo. En dichos folletos aparece en dos oportunidades la
imagen de un campesino, Carlos Yarlequé, reproducida sin su
consentimiento. Este hecho generó una serie de inconvenientes al
señor Yarlequé, por cuanto, al parecer, los demás campesinos, al ver
esta imagen en el folleto “lo asociaron” a la minera y, a partir, de ello,
recibió un tratamiento hostil por parte de su comunidad. El señor
Yarlequé, al reclamar este hecho ante la minera, “suscribe” (con su
huella digital, dado que es analfabeto) un “documento de
conformidad”, en el cual se acredita el recibo de S/. 300.00. El texto
del documento es el siguiente:

“Mediante el presente documento, y de acuerdo a lo dispuesto; he

recibido de MANHATTAN SECHURA CIA MINERA la cantidad de
TRESCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES como pago ÚNICO por
compensación de uso de fotografía en folleto”.

El problema radicó en que, si bien Yarlequé entendió que con este

pago, ya no seguiría publicándose el folleto con su imagen; la minera
entendió exactamente lo contrario. Producto de esto se interpone una
demanda ante el Cuarto Juzgado Civil de Piura, el cual con resolución
No. 14, del 16.10.00, fue declarada infundada, por cuanto:
 Si bien se ha esclarecido el hecho que la demandada utilizó la
imagen del demandante y luego le otorgó una compensación por ello
en la suma de trescientos soles, que corresponde al recibo de fojas
treintisiete (en lo cual convino el demandante puesto que así lo
expresa al absolver la pregunta quinta, que obra a fojas ochentidós
de autos); nos permite inferir que la emplazada no incurrió en acto
ilícito pues el accionante expresa su consentimiento con dicha
publicación”.

 Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Especializada en lo Civil,

con resolución No. veinte, del 31.01.00, revocó la decisión de primera
instancia, declarando fundada la demanda y ordenando a la minera
que pague al demandante la suma de cinco mil nuevos soles. El
fundamento de esta decisión fue el siguiente:
“(…) Que, en el caso sub examen, si bien es cierto la empresa
MANHATTAN otorgó una compensación de trescientos nuevos soles
luego de publicar la imagen del demandante, conforme consta en el
recibo de fojas treintisiete, también lo es que dicho monto no cubre en
lo más mínimo el daño moral y económico producido;
(…) Que, siendo esto así la sentencia recurrida procede ser
revocada, debiendo fijarse un monto indemnizatorio justo y razonable,
acorde con las cualidades personales del demandante y a la
circunstancia que vive en la población de Tambogrande (…)”
OBJECIÓN DE CONCIENCIA
 La objeción de conciencia

Es una manifestación del derecho a la identidad

personal, que se materializa a través del derecho
que una persona tiene, por convicciones propias, a
rechazar determinados tipos de prácticas que la
sociedad considera aceptables o que son
legalmente impuestas. Sin embargo, al tener que
armonizarse este derecho con el interés social, la
objeción debe ser razonable y el objetor deberá
cumplir con una obligación subsidiaria que supla
proporcionalmente su abstención.
La objeción de conciencia puede ser:

 absoluta (v.g., rechazo al servicio militar)

 relativa (rechazo a llevar armas; pero no a
realizar otras actividades dentro del
servicio militar)
 total (rechazo a todo tipo de guerras)
 parcial (rechazo a una guerra en particular,
como sucedió en los E.U.A. en la guerra de
Vietnam)
 La objeción de conciencia es una
manifestación del derecho a la
identidad personal.
 “De conciencia” se tiene el derecho
de reafirmar la propia identidad
rehusándose al cumplimiento de ciertas
prácticas que la sociedad considera
aceptables o que son legalmente
impuestas;
 La objeción de conciencia no puede
generar una situación de disparidad
con los que no son objetores de
conciencia.
 Los objetores de conciencia tienen que
elegir acogerse a un régimen
sustitutorio, como por ejemplo el caso
del servicio civil, en lugar del militar.
 Este nuevo derecho encuentra sustento
constitucional, también, en el art. 2.1 Const.,
que se refiere al derecho a la identidad y al libre
desarrollo y bienestar de la persona, así como a
la cláusula abierta del art. 3 Const. y 5 c.c.
 Este derecho admite límites. Por ejemplo: la
segunda parte del art. XII del Título Preliminar
de la Ley General de Salud, Ley No. 26842, del
15.07.97, establece que:
“Las razones de conciencia o de creencia no
pueden ser invocadas para eximirse de las
disposiciones de la Autoridad de Salud cuando
de tal exención se deriven riesgos para la
salud de terceros”.
Caso - Día de reposo: Un médico presta servicios en el Hospital
Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, de Lambayeque, desde el
04.02.88 y durante los últimos cinco años dicho hospital,
dependiente del Seguro Social de Salud-ESSALUD, al
establecer los horarios de trabajo (mediante la estructuración
de un rol mensual que incluye los días y las horas de labor que
corresponden a cada profesional de salud), no incluyó a este
médico en los días sábados, por cuanto sus superiores
inmediatos, así como la alta dirección del hospital, sabían que
pertenece a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, la cual tiene
como uno de sus preceptos la observancia del día sábado
como dedicado al culto, pues es el “Día del Señor o Día de
Reposo Cristiano”. Sin embargo, a partir de la expedición del
rol de trabajo correspondiente a febrero de 2001, se le
programó para laborar, incluso, los días sábados. El médico
interpuso una acción de amparo ante el Sétimo Juzgado
Especializado Civil de Chiclayo, con hecha 31.01.01,
argumentando que se trataba de una práctica discriminatoria
por su religión, atentándose contra su libertad de conciencia y
religión (art. 2, numerales 2 y 3 Const.).

¿LIBERTAD DE CONCIENCIA O
LIBERTAD DE RELIGIÓN Y CREENCIAS?
 Tribunal Constitucional hace la siguiente diferenciación:

“El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda

persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal
que aquella formación se vea exenta de intromisiones de cualquier
tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que
en el transcurrir de la vida de la persona vaya formándose valores
o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de
criterios e ideas. El Estado Constitucional de Derecho resguarda
que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbación
o imposición de ningún orden, (…).
Por otra parte, la libertad de religión comporta el derecho
fundamental de todo individuo de formar parte de una determinada
confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta
por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las
consecuentes convicciones religiosas y de practicar el culto. Como
todo derecho de libertad, el derecho a la libertad religiosa tiene una
vertiente negativa, que garantiza la libertad de cada persona para
decidir en conciencia que no desea tomar parte en actos de la
naturaleza antes descrita.
En puridad, la libertad de conciencia está vinculada a la libertad de
ideas; mientras que la libertad de religión, a la libertad de
creencias.”
Para el Tribunal Constitucional la objeción de conciencia
forma parte de la libertad de conciencia:

Así las cosas, y habiéndose considerado que en virtud de la

libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su
propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de
los contenidos nuevos del derecho a la libertad de
conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la
objeción de conciencia, porque de qué serviría poder
autodeterminarse en la formación de las ideas si no es
posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar
conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que
el derecho a la formación de esta careciera de toda vocación
de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa
de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener
que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación
en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser
humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin
necesidad de acudir a la cláusula 3º de la Constitución, que el
derecho a la libertad de conciencia alberga, a su vez, el
derecho a la objeción de conciencia.
(…) El derecho constitucional a la objeción
de conciencia, como adelantábamos en el
fundamento tercero, permite al individuo
objetar el cumplimiento de un
determinado deber jurídico, por
considerar que tal cumplimiento
vulneraría aquellas convicciones
personales generadas a partir del criterio de
conciencia y que pueden provenir, desde
luego, de profesar una confesión religiosa.
(...)