EL PRINCIPIO PREVENTIVO Y

PRECAUTORIO EN EL DERECHO
AMBIENTAL. A QUE PRINCIPIO
RESPONDE LA EVALUACION DE
IMPACTO AMBIENTAL?
1

ELSA MARA DEL CARMEN

L2
LORET
UNIVERSIDAD NACIONAL ENTRO
DEL C

RESUMEN

a Evaluacin de Impacto Ambiental, en adelante EIA, es una institucin del Derecho Ambiental. La ley general del ambiente 25.675,
aplicable en todo el territorio nacional y cuyas disposiciones resultan de orden pblico y operativas (art. 3), determina que:"Toda

obra o actividad que, en el territorio de la Nacin, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la
poblacin, en forma significativa, estar sujeta a un procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, previo a su ejecucin"

(art. 11). Por su parte, en el

mbito provincial, la Ley 11.723 dispone que tanto el Poder Ejecutivo provincial como los municipios debern garantizar, en la ejecucin de las polticas de
gobierno, la observancia de los principios de poltica ambiental, entre los que
obras
se
y/o
sus
que
elementos
sean
elsusceptibles
siguiente:
debe
contar
de
"Todo
con
una
evaluacin
efectos
dey 3impacto
que
implique
sobre
ambiental
elacciones
ambiente
preu
versidad
Humanas
Ponencia
Abogada.
realizada
de
presentada
Docente
la UNICEN.
en
eMar
para
Investigadora
del
las Plata
Primeras
CARTAPACIO
elproducir
de30
Jornadas
laemprendimiento
de
Facultad
noviembre,
DE
Internacionales,
deDERECHO
Derecho
2negativos
deydiciembre
la
Sociedad
Facultad
de
Estado
de
2011.
Ciencias
y Uni21 encuentra

Elsa Mara del Carmen Lloret

via" (art. 5 inc. b).

El objetivo del presente trabajo es determinar si la Evaluacin de
Impactose encuadra en el Principio Preventivo o en el Principio
Ambiental
Precautorio. Para realizar tal configuracin, se elaboran cuales son las notas
conceptuales desde
el punto de vista doctrinario, normativo y jurisprudencial
de
unocada
de ellos, posteriormente se examinan las exigencias
caractersticas
importancia de ytallainstituto.
Desde sta perspectiva, segn Morel Echevarra

los principios son la ver-

dadera columna vertebral del ordenamiento jurdico () porque

ayudan
a n y consolidaci n de los institutos
3 ello, es necesario hacer
la comprensi
. Por
una aproximacin al concepto y al valor que los principios tienen
dentro
sistema del
en general, y en particular para el Derecho ambiental
como
rama
disciplina
deloordenamiento jurdico.
Haciendo un recorrido normativo, doctrinario y jurisprudencial,
podemos
deducir
que la materializacin del principio de prevencin se da en la
Evaluacin de Impacto Ambiental, que constituye la institucin preventiva,
integral,
por excelencia del Derecho Ambiental. El objetivo de sta institucin es
modificar y/o evitar que una construccin o actividad necesaria desde un
punto
de o econmico regional inmediato, aparentemente benfica y
vista social
necesaria para un grupo social econmico, no derive en el futuro mediato o
inmediato en un impacto negativo para el medio ambiente.
1. ALGUNAS NOTAS CONCEPTUALES

SOBRE EL DAO
AM-

BIENTAL
No constituye objeto del presente ensayo, hacer un anlisis profundo
daar
qu
examinarn
es ay otro
cules
algunas
tiene
soncarcter
cuestiones
las caractersticas
principal,
que han
tambin
del
sidodao
abordadas
involucra
ambiental,
por
el
MOREL
ECHEVARRA,
Juan
Claudio
(2008)
Ambiente
y Cultura
como
sobre
simplemente
doctrinarios
derecho;
principio
de
Ameal
del
prese
sirvan
y de
Lpez
puntapi
Cabana,
al tema
ensean,
que nos
queatae.
no obstante, el deber de no
Derecho,
objetosque
Editorial
del
Quorum,
Pg.
250.
www.cartapacio.edu.ar
3Alterini,

El principio preventivo y precautorio

vencin segn el cual los daos deben ser evitados, tanto deriven
de
actos
lcitos
como de infracciones contractuales (Santos Briz). De all que en
el
mo- derecho de daos, sobresalga la poltica legislativa
derno
encaminada
desarrollo de al
sistemas para prevenir los daos y se anticipen
mecanismos
risdiccionalesju-de anticipacin de ellos, esto es de tutela preventiva,
dirigidos
a impedir la realizaci n del da o (De Cupis). Se procura de tal
modo
una
solucin
ex ante (evitar el dao), en vez de confinar el remedio a una
solucin
ex post facto (la indemnizacin). Se trata del restablecimiento del
adversario
a la situacin que era suya antes de que el golpe de fuerza haya sido
perpetrado (Chartier), puesto que si la justicia debiera permanecer
impasible
ante de un dao, o de su agravacin, ello implicara
la inminencia
tanto
como
4 .
crear el
derecho a perjudicar (Aguiar)
Concordantemente, Ghersi, Stiglitz y Parrellada sostienen que

ninguno de

los principios de nuestro derecho positivo se opone a la prevencin de

los
osda(Aguiar). Que la prevencin es funcin del derecho de daos, a
travs
de civil, que extiende sus poderes de control para ejercer una
la justicia
efectiva
suplencia, cuando la actuacin de la Administracin (de derecho
pblico)
se
revela insuficiente
para evitar perjuicios en la sociedad. Los rganos
jurisdiccionales tienen entonces la aptitud de poner en marcha, en los juicios
de
osday perjuicios, mecanismos preventivos (rdenes de hacer o no
hacer
agente al
de la actividad daosa), aptos para satisfacer en forma directa e
inmediata los intereses humanos lesionados o amenazados, cuya tutela ya
no
de puetransitar preventivamente nada ms que en el derecho
administrativo
(Morello) 5 .
Cafferatta opina que la prevenci n directa o inmediata se presenta
frente
la hiptesis
(cesacin
cedan
riesgos
los
deadel
estndares
actividad
de
dao);
daos
ytambin,
apropiados
efectivamente
aAmbiental;
los (2004)
riesgos
en
presencia
de
sociales
acuerdo
producidos
de
que
con
estados
el
yde
elsusceptibles
mismo
sector
de mero
conlleva
de
actividad
peligro
de el
tal.
CAFFERATTA,
GHERSI,
Revista
de
Carlos.
Derecho
Nstor;
STIGLITZ,
Gabriel.
en
Doctrina,
el PARRELLADA
Principio
Jurisprudencia,
Prevenci
Carlos,
legislaci
n(1997),
en
n derecho
y y
prolongarse
aque
(evitacin
los
Prctica.
Nexis,
Civil,
Aex9,
mbienNoviembre
Editorial
Lexis Hamurabi,
de 2004. Buenos
reimpresin,
CARTAPACIO
Aires. Pg. 508.
DE DERECHO
54 Responsabilidad

Elsa Mara del Carmen Lloret

del dao). La justicia civil no puede permanecer impasible, con los

ojos
dadosvenante este constante daar y resarcir que o tendra otro modo de
terminar
sino con la supresin de la causa del dao: mantener una situacin
semejante
en desmedro del orden jurdico constantemente alterado por la
subsistencia
hecho capazdel
de daar, importara tanto como el derecho de
perjudicar,
si alla obligaci n de resarcir (Aguiar)
6 .
lado se impone
En el mismo sentido, Cafferatta se pregunta, Qu caractersticas
tiene
el
dao
ambiental,
que no posee el dao clsico? Cuales son las notas
tpicas
mismo del
o cual es su esencia?, y para responder dicho
cuestionamiento
como referencia atoma
Matilde Zavala De Gonzlez que afirma que
hay
daoscuando se lesiona un inters de esa naturaleza, el que tiene
colectivos
autonoma, y puede concurrir o no con los daos individuales, lo que
revela
realidaduna
grupal. A su vez el dao grupal es calificable como difuso
cuando
goce de elun inters se muestra extendido, difundido, dilatado; es decir
se
propaga
o diluye entre los miembros del conjunto sea que ste se encuentre
oorganizado
no
y compacto, y a Alterini que opina que, el dao
clsicamente
fue
un episodio discreto
de conflicto privado; el dao ambiental es un
episodio
de
inters general
que abarca a todos, a ricos y a pobres, a fuertes y dbiles,
abernantes
goy gobernados a los habitantes de hoy, y a sus hijos y a sus
nietos
Adems, Cafferatta, sostiene que el da o ambiental se trata de un da o
supraindividual,
que no consiste en la suma de daos individuales. Ni en
un
per-de bienes propios y particulares de los individuos, sino una lesin
juicio
actual
y concreta, slo desde el punto de vista de la entera colectividad que los
sufre.
El dao colectivo, el dao difuso afecta simultnea y coincidentemente
al
po.gruCada miembro es titular de un fragmento del inters lesionado, y
se trata
coger
de
aprehensible
cual
inters
un
porciones
semismo
ode
reunir,
concluye
estayyidentificables;
naturaleza.
nico
experimentable
por
que:
consiguiente,
dao.
dao
YEl
colectivo
colectivo
es
dao
desde
un
seatrata
dao
resarcir
eses
un
lade
elcolectivo
calidad
punto
que
un
entonces
factor
surge
de
que
como
vista
aglutinante,
no
tiene
a raz
configura
global.
tal,
ladevirtud
que
laque
una
suma
resulta
Luego
lesin
de
permite
adeunlo
CAFFERATTA,
Nstor; op. Cit.
www.cartapacio.edu.ar
76re-

.7

El principio preventivo y precautorio

reconocer un dao que se podra considerar nico intrnsecamente, en

el
cual
el elemento
afectado es de sustancia comunitaria o grupal, y que
llega
los
sujetosa individuales
de rebote e indivisiblemente, por la insercin en
el
con-8 .
junto
El mencionado autor en un trabajo denominado Breves Reflexiones
la sobre
Naturaleza del da o Ambiental Colectivo, dice que nuestra
Constituci
n
Nacional contempla
y ampara bienes de naturaleza extrapatrimonial y
de
inci-colectiva, en cuanto interesan a la comunidad toda, como sucede
dencia
con
el ambiente, en sus artculos 41 y 43: Todos los habitantes
medio
gozan
derechodela un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano
para que ylas actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes
sin las de las generaciones futuras; y tienen el deber de
comprometer
preservarlo.
El dao ambiental generar la obligacin de recomponer, segn lo
establezca
la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la
preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica,
la
informaciny ya educaci
n ambientales (...); acordndose accin
expedita
rpida de yamparo, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo,
tra todo conacto u omisin de autoridades pblicas o de particulares

A su vez, nuestro Mximo Tribunal ha sostenido en el fallo Mendoza

elque
Artculo 27 de la Ley 25.675 diferencia el da o ambiental per
se
del a los individuos a travs del ambiente; y que, en
dao
consecuencia,
el los daos perpetrados y adoptar la medidas,
juez debe meritar
que
bintamsolicitan, teniendo en cuenta si el dao ambiental ocasionado es
irreversible o no.
De esa distincin se extraen diversas consecuencias, tales como que,
el caso
indemnizacin
trimonio
lante
cuanto
losde
a mecanismos
de
los
losafectacin,
bienes
destinada
colectivos
daados
antrpara
apicos
crear
en
cuya
solventar
de
forma
un
recomposici
situacin
fondo
irreversible,
los
comn
gastos
pueda
n del
de
revertirse,
recomposicin,
ecosistema,
requieren
irrogue
seque
en
CAFFERATTA,
Nstor,
Breves
Reflexiones
sobre
la que
Naturaleza
del
da o
ofije
llevar
()
se
pauna
EnadeColectivo.
Ambiental
CAFFERATTA,
Nstor, Op.
CARTAPACIO
Cit.
DE DERECHO
98 fije

Elsa Mara del Carmen Lloret

una indemnizacin en concepto de dao moral colectivo para

reparar
la en el goce que la comunidad obtena del bien daado, a
minoracin
travs
de una compensacin que deber establecer el Tribunal dada
la
laguna existente al respecto, y que no tendr un beneficiario en
legislativa
particular sino la comunidad vecinal toda. Los interesados piden a
la
Corte
que,
una vez constituido el fondo, su administracin no quede a
cargo
de demandados, ya que, segn manifiestan, han sido ellos
los estados
los
hanque
omitido proteger el bien colectivo y de esa manera han
contribuido
la afectaci n apor la que reclaman
2. IMPORTANCIA

10

DE LOS PRINCIPIOS EN EL
DERECHO

El Profesor Alterini, en un artculo sobre

Respuestas ante las nuevas tec-

nologas parte de interrogantes de Von Kirchman, Hernndez Gil y Nino, y

comienza el mismo de sta manera: Es cierto que se pronuncian tres pal abras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras quedan
convertidas
basura? Oenlo cierto es que ello solo se da si se consideran como
objeto
co de laniciencia jurdica las leyes contenidas en un determinado
ordenamiento, que, en efecto, son modificables? Ese debate est en el eje de la
compre
sin deln-sistema jurdico, como orden normativo coactiv o que
resulta
de principios.
reglas y de
El sistema jurdico es un sistema
caracterizado
por la de las disposiciones jurdicas por rganos
aplicacin organizada
especialmente designados, con reglas explcitas o explicitables, que prefijan las formas en que se establece tal ordenamiento
. Por lo tanto, tiene una entidad
orgnica autosuficiente, con capacidad de expansin para reglar
jurdicamente cualquier hecho o situacin que pertenezca a esa rama de modo
cohe-

rente,
es
una
ordenada
con C/
coherencia
entre
s Ro
ydelconstituye
un
(Art.
15
delNolasco
Cd.totalidad
Civil),
aBeatriz
fin,
enLuis
la
misma
hiptesis
Highton
os
Riachuelo)".
yCSJN
Perjuicios
de
MENDOZA,
Considerando
(daos
- Juanderivados
Carlos
4 cuyo
del
voto
Maqueda
Silvia
de
decolocados
lalos
y,contaminacin
-Otros
Ministros
Ricardo
ESTADO
Enrique
Lorenzetti
ambiental
Santiago
NACIONAL
-del
Carmen
y
bloque
sometidos
lador,
legisdeben
sistemtico
aunque
acudir
alque
leyes
impone
espritu
adolezcan
ade
loslade
jueces
ley silencio,
, alos
que juzguen
principios
oscuridad
los de
casos
oleyes
insuficiencia
que
anlogas
le son, y,
Matanza
Petracchi
M.
- Elena
S/
D
a-I. las
www.cartapacio.edu.ar
1Argibay.
0 Otros

El principio preventivo y precautorio

en definitiva a los

principios generales del Derecho, con la apropiada consi-

deracin de las circunstancias del caso (Art. 16 del Cdigo Civil) Por
fin,
los
principios
pueden cumplir una funcin interpretativa, como auxilio
para
nar elasigalcance de la ley

11

Afirma Alterini que conforme a las precisiones de Dworkin la

directriz,
o
directriz
poltica
se propone un objetivo que ha de ser alcanzado, en
tanto
el principio propiamente dicho es un estndar que debe ser observado,
como
exigencia de la justicia, de la equidad o alguna otra dimensin de
la
moralidad.
En esos alcances el principio puede servir antes que todo
como
norma para la conducta de la gente y como directiva para guiar la
programtica
creaci n o la aplicaci n de normas, en carcter de a priori de la normativa
concreta; es el sentido del Art 1.4 del Titulo Preliminar del C digo
Civil
espa ol a los principios carcter informador del ordenamiento
que reconoce
jurdico.
Y finalmente afirma que El sistema pone los principios generales del
De-a disposicin del juez para que pueda adoptar una decisin, no
recho
solo
en
las frecuentes
situaciones de las que Hart denomina textura abierta del
Derecho, sino tambin en los casos que versan sobre otras situaciones que
no
sidohan
captadas jurdicamente mediante reglas legales, pues como deca
Aristteles en su tica Nicomaquea, como no todas las cosas estn
determinadas
por la ley, cuando se plantean deben de ser resueltas por medio
de
un fallo
singular.
Esos casos se le presentan una y otra vez al Juez en el marco
actual
de la aceleracin de la Historia que, en su medida, han producido las
nuevas
tecnologas 1 2 .
Los principios generales, y en especial los principios generales
de
unapropios
rama especial
del derecho, sirven de filtro o purificador cuando
contradiccin
carse
avance
del
otras
derecho.
legislaciones,
auna
disfuncional
la rama
No
entre
solamente
especifica.
sino
estos
de
que
disposiciones
principios
sirven
tambin
Suelen
cono
servir
yactan
vallas
legales
determinadas
como
defensivas
correspondientes
cua
diques
expansiva
contra
de que
la
apara
existe
ALTERINI,
Atilio
Anbal
(2007)
Respuestas
ante
lasnormas
nuevas
tecnologas:
quieren
contencin
otras
invasin
lograr
ramas
aplide
anteAtilio,
elPublicado
Principios
ALTERINI,
y jueces.
Op. Cit.
CARTAPACIO
en La Ley, 2007-DE
F, 1338.
DERECHO
1 21 Sistemas,

Elsa Mara del Carmen Lloret

el desarrollo, fortalecimiento y consolidacin de las tcnicas, medidas y

regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de la frontera de la
especialidad.
Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese
principio,
da vida
al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Jr.

3
Por 1otra

parte los principios fortalecen el valor de seguridad jurdica de

todo
el ordenamiento,
ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones
que
hanlos jueces para resolver un caso en un determinado sentido,
tenido
impidiendo
de esta manera la sola discrecionalidad.
La distincin entre el principio precautorio y el de prevencin
ambiental
puede
resumirse que uno responde a la nocin de riesgo potencial y el
otro
deverificado. La precaucin apunta a la posibilidad de que
riesgo
hiptesis
que cientficamente comprobadas al momento de
an no fueron
realizarlas
sean decir, constituye un remedio que prescribe el
correctas. Vale
Derecho
para
enfrentar la
incertidumbre cientfica. En la prevencin en cambio, el
peligro
ha
sido verificado
cientficamente y solo resta aguardar a que se concrete.
3. PRINCIPIO PREVENTIVO.
DOCTRINARIO

TRATAMIENTONORMATIVO,

Y JURISPRUDENCIAL

La sancin de la Ley 25.675 General de Ambiente en adelante

(LGA)
plasm
las ,directrices que los tribunales haban convertido en doctrina,
convirtindolas en los presupuestos mnimos a los que se refiere el Art. 41 de
la
CN,
destinados
a regir el logro de una gestin sustentable y adecuada del
ambiente,
la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la
implementacin
del desarrollo sustentable.
ambiental,
de
ste
propias
forma,
EsZAMPAIO
sentido
una
del
stas
junto
ley
derecho
elFERRAZ,
ltimas
mixta,
legislador
adecuestiones
comn
vale
para
nacional
ser
decir,
local
de
aplicadas
yderecho
regula
en
presupuestos
de
detraer
todo
fondo
el territorio
excepcionalmente
(sobre
ellos
mnimos
ladao
de la
Jornadas
Argentinas
Filosofa
J, o
Tercio,
Jurdica
oestablecer
ypuede
justo
Social,
es
Mar
osobre
belo,
del
Plata
ponencia
Octubre
presentada
dede
ambiental),
Nacin,
materias
jurisdiccin
proteccin
fedey
2000.
tor
Cit.
laen
NsXIV
www.cartapacio.edu.ar
1Cafferatta.
3 en

El principio preventivo y precautorio

ral con el propsito de asegurar la eficacia de la legislacin federal, as

lo
es- la Cmara Federal de La Plata en la Causa Asociaci n para la
tableci
Pr
o- Medioambiental y Educacin Ecolgica 18 de Octubre v.
teccin
Aguas
14 .
gentinasArS.A y otros sobre amparo
La LGA dispone expresamente que sus disposiciones son de orden
pblico
y deben
utilizarse para la aplicacin e interpretacin de la legislacin
especfica sobre la materia, la cual mantendr su vigencia en cuanto no se
oponga
a
los principios
y disposiciones de aquella, tambin dispona que sus
disposiciones eran operativas, observado por el Poder Ejecutivo Nacional en el
decreto
de promulgacin, lo que habra dado mayor eficacia y
obligatoriedad
algunos aspectossobre
de la ley, como por ejemplo la cuestin del seguro
ambiental
15 embargo nay de los fondos de restauracin y compensacin ambiental
. Sin
die podr negar de las facultades casi inquisitivas de los jueces
(instructoras,
ordenadoras y preventivas), del derecho a la jurisdiccin mediante una
legitimacin activa amplia, 16con vas jurisdiccionales rpidas y expeditas, la responsabilidad objetiva y solidaria de quien genere el dao y
fundamentalmente
que deben regir la interpretacin y aplicacin de la Ley ambiental y
de
otratoda
forma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental.
Asimismo,
el
Voto del ministro
Petracchi en la causa Barragn c/ Gobierno de la
Ciudad
Buenos de
Aires, consider que la Evaluacin de Impacto Ambiental
(EIA), la
CMARA FEDERAL, LA PLATA, Sala 2, 8/7/2003, Asociaci n para la
Protecci n y Educacin Ecolgica 18 de Octubre v. Aguas Argentinas
Medioambiental
bre
RDAMB 2004 -0-193 (JA).
S.Aamparo,
y otros so1 5 Aunque sobre el tema no puede obviarse la opinin de los ministros de la
ma, Maqueda,
Vzquez y Zaffaroni en el marco de la demanda interpuesta por
Corte Suprede
Superficiarios de la Patagonia para que las concesionarias de la
la Asociacin
hidrocarburferas
la
mandadas
actividades
cuencia
Asociacin
13/10/2004,
Revista
recho
Ley
FAGGI,
Ambiental,
General
de que
riesgosas
Derecho
los
de
p. Emilio
8.con
Superficiarios
principios
de
Citado
deDoctrina,
Arbitraje.
la
carcter
Ambiental,
para
en
Cuenca
por
la Transversalidad
el
de
FAGGI
Jurisprudencia,
cautelar
medio
Dichos
de
prevencin
Neuquina
Doctrina,
la Emilio
ambiente
Patagonia
magistrados
acrediten
constituyen
yen
Jurisprudencia,
del
Legislacin
responsabilidad.
previsto
lav.
Derecho
la
Transversalidad
entendieron
YPF
contratacin
el
enSA
Fondo
ambiental:
yla Legislacin
Prctica,
ley
y que
otro
de
ambiental,
del
del
restauracin
deba
s/dao
seguro
Derecho
Nro
(2006)
y ya
5,
explotacin de las reas
ambiental
ordenarse
de
que
(A.1274.XXXIX,
ambiental,
ambiental:
Prctica,
Enero/marzo
2006.
Revista
Lexis
conseNro
adeNexis.
las
LL
de
de
por
5,2006.
Dedede13/7/2004,
Lexis Nexis.
CARTAPACIO DE DERECHO
1cobertura
6era
14

10 Elsa Mara del Carmen Lloret

participacin ciudadana, el acceso a la informacin y la educacin
ambiental
son aspectos que ms all de su reglamentacin otorgan por su sola
mencin
derechos a los habitantes

17

En ste contexto, la LGA, de presupuestos mnimos de proteccin

tal,ambiencontiene una serie de principios, entre los que se destacan a los
fines
de
ste estudio
el principio de prevencin y el principio precautorio.
La ley 25.675 contiene principios de interpretacin y aplicacin de la
nor- y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica
mativa
ambiental
que, en general son identificados o reconocidos por la doctrina del
derecho
ambiental. Se destaca de la regla legal la directiva de tratar los
problemas
am- su origen, causa y fuentes. El carcter prioritario del
bientales, desde
mismo.
La visin totalizadora, global e integral que impone, y, en definitiva el
fin
que prevenir efectos negativos que sobre el ambiente se puedan
persigue:
producir.
El nfasis preventivo, sostiene Cafferatta, constituye uno de los
porcaracteres
los rasgos peculiares del derecho ambiental. Aunque
se apoya a la postre en un dispositivo sancionado, sin embargo sus objetivos son
fundamentalmente preventivos, porque la coaccin a posteriori resulta ineficaz,
puesto
muchosque
de esos daos ambientales, de producirse son irreversibles. De
manera que la represin podr tener una trascendencia moral, pero
difcilmente
compensar graves daos, quizs irreparables. Por ello se
recomiendan
la
adopcin de estrategias
previsoras en etapas precoces del proceso
potencialmente daoso

18

. Lo primero y lo ms idneo es la prevencin del dao al me-

9
dio ambiente, para evitar su consumacin ; 1mxime
teniendo en cuenta que

Voto del Ministro Petracchi en el caso Provincia de C rdoba v. Naci n

llos (322-2793).
Argentina Farecho
tal.cit.,
do,
Pg.
CARRANZA,
biental,JA
Caso
en
MARTN
93.
TRIGO
Ambiental,
Da
Barragn
Citados
Pg.
o1989Ambientalcit.
REPRESAS,
352,
Jorge;
MATEO,
por
IV
cit.
v.MOSET
-703.
Gobierno
Aproximaci
Pg.
Nstor
Ram
Citados
Flix,
50,
TITURRASPE,
n,
Cafferatta
I,deJAQUENOD
citVol
Pg.
laResponsabilidad
npor
Ciudad
21,
interdisciplinaria
Nstor
en
I,
BOTASSI
Pg.
Jorge,
El
de DE
Buenos
Cafferatta,
93,
Principio
El
SZOGON,
BUSTAMANTE
,por
Carlos,
Da
Aires,
a da
ola
en
de
ambiental
oDerecho
responsabilidad
el
Prevencin
ambiental,
(ED
Silvia,
Principio
3/1/2005,
ALSINA,
en
ElelJA,
en
dePg.
1999doderecho
derecho
Derecho
Administrativocit,
biental,
por
Prevenci
el
Derecho
1).
Jorge,
IV
CitaFaggi
o -1180;
AmbienPrivaOp.
naAmbiental.
en
mDeAmEmilio
Cit. en la Transversalidad
www.cartapacio.edu.ar
del derecho Ambiental, Op. Cit.
1por
98da
17

11

El principio preventivo y precautorio

se trata de un bien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizaciones

y difcil de volver al estado anterior del dao

20 .
Para
ello es necesario imple-

mentar soluciones de urgencia, que han sido objeto de importantes

estudios
desde el atalaya del derecho procesal, adems hace tiempo que
nuestra
doc- descubri la funci n preventiva del derecho de da os
trina civilista

As,21se
.

ha dicho que en nuestros das, el recurso a mecanismos judiciales

directamente
preventivos-inhibitorios, queda crecientemente justificado.
El Prof. Morello, citado por Cafferatta, sostiene Las tcnicas indemnizatorias, de pura reintegracin patrimonial, no son por s solas suficientes
de
plirsula ausencia de controles directos sobre la actividad daosa,
destinados
a
detener en forma
inmediata sus efectos nocivos. De all que la
prevenci
n esno escapa al campo de la accin de la justicia civil,
funcin que
que
puede
actuar
moldeando una efectiva suplencia respecto de los poderes de
control
de la Administraci n que se revelan insuficientes
Y sigue diciendo Morello que,

22

la procedencia del remedio preventivo de-

LORENZETTI, Ricardo; Reglas de Conflicto entre Propiedad y Medio

LLII-3.
1998-Ambiente,
A- 1025, nro.
Citado por Nstor Cafferatta en El principio de Prevenci n en el Derecho
2Ambiental
1
HIGHTON, Elena. Reparaci n y Prevenci n de da o al medio ambiente.
20

daar?Hay
derecho a daar?, Derecho de daos, La Rocca, 2da parte,
Conviene
que
sistema
jurdico debe indudablemente mantener una funci n
Pg.el
883,
sostiene
preventiva
y disuasiva
del
dao ecolgico,
y el anlisis econmico del derecho no puede llevar a la
da
o injusto;delKEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La
justificacin
da
o ambiental Separata
de Anales
del Cincuentenario, C rdoba, 1991,
Responsabilidad
Civil por
el
de
DerechoNacional
y Ciencias Sociales de C rdoba, destaca que el amplio campo de
Academia
la prevenci
n no es ajena al derecho civil: son exponentes de sta tendencia los
de
los daos
mencionar
el cese de molestias para evitar los daos futuros), 1071 bis, (que
Arts. 2618 (al
en
la actividad
obliga
a cesar de intromisin en la vida ajena), el 2499 (que acepta medidas
ycautelares,
conc. de la
el ley
83 11.723 de propiedad intelectual (que permite impedir la
o su
ambiente
MOISSET
que
pensable
te
TIRREZ,
va,
Cit,
a los
NICOLAU,
Abeledo
precisamente
MORELLO,
circulacin),
hechos
ste
laDE
Graciela
solidaridad
enfoque
daESPANET,
Perrot,
Noem
osos;
Augusto
etc.,
elLa
que
problema
ms
L,
pg
se
responsabilidad
social
pone
La
destaca
adelante
Luis
208,
STIGLITZ,
tutela
elexige
del
Cesaci
acento
adems
LORENZETTI,
inhibitoria
afirma
da
idear
os
en
civil
nlas
Gabriel;
la
ambiental
del
nuevos
que
cesacin
en
posturas
yda
en
el
la o,
nuevo
Ricardo,
Responsabilidad
era
medios
eles
del
JA
mbito
de
tecnol
el
Art.
dao
MESINA
6168
para
que
La
43
gica.
de
como
-2
nos
de
prevenir
tutela
ladel
Tendencia
laDE
primera
indica
Civilcit.
civil
el
exposicin de obras
preservaci
da
17/11/1999,
que
medida
yESTRELLA
inhibitoria,
Constituci
nal,
Cafferatta.
prospectio.
resulta
Nestor
Tambin,
1996-A-1245.
frenn indisOp.
del
NacioG
enfatiza
UmedioCitados por
CARTAPACIO
Nstor Cafferatta,
DE DERECHO
Pg. 21.
2 2LL

12 Elsa Mara del Carmen Lloret

viene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos
nocivos
que
ya ha comenzado
a originar una determinada actividad, con el fin de
paralizar el dao, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el dao no
provocado,
pero que podra posteriormente ser causado si la actividad siguiera;
actuando
entonces despus que el dao ha comenzado a originarse, para
combatirlo
obstaculizando su producci n, atacndolo en su causa, en su raz

23

Lorenzetti seala que la responsabilidad civil actual ha reformulado sus

finalidades: ya no es sola resarcitoria, sino tambin preventiva. La
evoluci
n
se ha basado
en la mudanza de una serie de paradigmas: de
responsabilidad
como deuda a la responsabilidad como crdito a la indemnizaci n;
del
da-propiedad al da o a la persona, del da o individual al da o
o a la
colec24 .
tivo
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 19/2/2002, en la
cau- S.A c/ Municipalidad de Daireaux , en
2 5 relacin al principio prevensa Ancore
tivo y teniendo en cuenta el precedente Almada v. Copetro, sostuvo:

Coinci-

diendo con Garca Minella (opinin vertida en causa citada por el

tribunal,
"Almada v. Copetro, sent. del 19/5/1998), considero que debe
darse
particular importancia
a la prevencin del dao al medio ambiente. Como
sostiene dicho autor, "para que no sea una frmula meramente
declarativa,
Constitucinla
Nacional se anticipa y constitucionaliza el llamado
dao
ambiental
y la obligacin consecuente,estableciendo una nueva categora de
daos que obligan a recomponer lo ocasionado (ob. cit., nota 16)".
Por ello debe asignarse a "la prevencin en este terreno una importancia
superior a la que tiene otorgada en otros mbitos, ya que la agresin
al
diomeambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera
cin
prosecucin
los
seres
un
deterioro
humanos,
importa
cierto
por
e483.
loirreversible
degradacin
que
su cesacin
de
perceptible
tal v.modo
seMunicipalidad
revela
que
como
permitir
laen calidad
una
su
consumazoni,
LORENZETTI,
SCBA,
Santa
Fe,
19/2/2002
1995,
Ricardo;
pg
-una
Ancore
Las
Citado
normas
S.A.
ypor
fundamentales
otros
Nstor
Cafferatta
de de
derecho
de
El
privado;
Daireaux.
avance
de
medida
imde PrevenPrincipio
cin...Revista
392.
MORELLO,
Rubinzal
JA y2002-IV
de
de
CulDerecho
Augusto
Ambiental,
STIGLITZ,
www.cartapacio.edu.ar
Noviembre
Gabriel; de
Responsabilidad
2004, Lexis Nexis,
Civil
Pg 22.
2 543vida

El principio preventivo y precautorio

13

postergable. En otros trminos, el bien ambiental es, a diferencia

de
otrosesencialmente limitado, y su consumo irreparable en cuanto
bienes,
cada
vez
con mayor
nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado,
continuo
inmediato ereemplazo, al punto de preverse en muchos casos -de
persistir
una
utilizacin
irracional- su agotamiento inminente, con la consecuente
repercusin directa y obviamente negativa que ello conlleva respecto de la
calidad
de vida humana.
"Cualquier actividad susceptible de empobrecer sustancialmente la
dadcalide vida de cualquier persona o comunidad debe ser en primer
lugar
venidapreo disuadida. Si ya hubiere comenzado a generar el dao,
habr
de perjuicio de la reparacin integral del agravio irrogado, de
cesar, sin
acuerdo al principio de que quien perjudica el medio ambiente debe
resarcir,
pero no por ello puede seguir produciendo el perjuicio".
quien resarce
"En esto no slo ve comprometida la salud y el bienestar de quienes
sufren
actualmente la ofensa, sino tambin de las generaciones
futuras
a las de ningn modo conculcrseles sus posibilidades
que no puede
vitales"
26 .
to del Dr.(voPettigiani en fallo citado)
En la causa Asociaci n Oikos v. Gobierno de la Provincia de
Mendoza
s/amparo
,27 la Suprema Corte de Mendoza en su fallo de 15 de marzo de
2005, destac que:

La ley 6045 es una ley que se inscribe dentro de lo que

denominamos el Derecho Ambiental que tiene, como veremos,

implic
ciones ay manifestaciones de Derecho Privado, pero su meollo es
fundamentalmente pblico, se impone directamente por el Estado, en cuanto
que
la lasregurelaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos
privados
en-por tanto claramente manifestaciones autoritarias y su
tre s. Tiene
puede
tiene
pontanesmo
no
tado
seSUPREMA
razonablemente
hubiera
que
ser objeto
serno
producido
necesariamente
ha
de importantes
funcionado,
enDE
silolos
relacionado
individuos
as,
represiones
el grave
ya que,
ycon
los
como
administrativas
pueblos
la demuestra
conservacin
ambiental
se hubieran
la
penales.
de la
desacato
CORTE
JUSTICIA
DEdeterioro
MENDOZA
sala
1yque
Asociacin
Esto
praxis,
padecemos
comporbiosfera
esbierno
Oikos
deel
la Provincia
v.agrario
Go- ambiental
de Mendoza
CARTAPACIO
- nota
s/amparo.
a SCBA Ancore.
DE DERECHO
2 76 Derecho

14 Elsa Mara del Carmen Lloret

(Ramn, Martn M., Manual de Derecho Ambiental, 1998, Ed.
Trivium,
Madrid, p. 63 ). En otras palabras,la ley 6045 se impone con la primaca
que le otorga su carcter de defensa del inters colectivo, por cuanto

el De-

recho Ambiental es sustancialmente Derecho Pblico. La tutela del

ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr
el
desa-sostenible como legado para las generaciones futuras (Bustamante
rrollo
Alsina, Jorge, Derecho Ambiental. Fundamentacin y
normativa,
1995, p. 51).
Ed. Abeledo-Perrot,
4. PRINCIPIO PRECAUTORIO.
DOCTRINARIO

TRATAMIENTO
NORMATIVO,

Y JURISPRUDENCIAL

El principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto y

men- en cambio el principio precautorio introduce una ptica
surable;
distinta:
apunta a impedir
la creacin de un riesgo con efectos todava desconocidos y
por
tantoloimprevisibles. Opera en un mbito signado por la incertidumbre.
No
debe confundirse
este principio con el de prevencin. En efecto, la
prevencin
esracional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y
una conducta
mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La
precaucin
-por el contrario- enfrenta a otra naturaleza de la incertidumbre, la
incertidumbre de los saberes cientficos en si mismos

28

En la dcada del 70 fue acuado el principio de precaucin y

en desarrollado
distintos instrumentos internacionales, cuya formulacin ms
conocida
es en el Principio 15 de la Declaracin de Ro de Janeiro
la contenida
de
1992
sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, expresa que: Con el fin de proteger el
medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio
de precaucin
ble,
para
la
postergar
falta
conforme
delacerteza
adopcin
aNstor
sus
cientfica
de(2004)
medidas
absoluta
Cuando
eficaces
no
haya
endeber
funcin
peligro
utilizarse
de
grave
los
o
CAFFERATTA,
DECLARACIN
DEcapacidades.
A.
RO
DE JANEIRO
Principio
precautorio
DE
1992
SOBRE
y derecho
MEDIO
ambiental
,
irreversicomo
costos
impedir
razn
para
la
degradacin
enAs.
el medio
ambiente
ta
DESARROLLO.
La
Ley
AMBIENTE
2004-A,
1202,
Y Bs.
www.cartapacio.edu.ar
2 98 Revis29 .

15

El principio preventivo y precautorio

El Art 4 de la LGA establece

Cuando haya peligro de da o grave o irre-

versible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber

utilizarse
como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin
de
los para impedir la degradaci n del medio ambiente , aqu encontramos
costos,
una definicin del principio precautorio de manera idntica a la
Declaracin
de Ro a excepcin de absoluto al nivel de certeza cientfica.
El mbito material de aplicacin tal vez sea lo ms destacado y positivo:
el es aplicable en la interpretacin y aplicacin de la LGA y la
mismo
de
cuaotra
l- norma por la que se realice gestin ambiental. Otro aspecto,
quier
que
lugardaa un interesante debate es la determinacin del sujeto pasivo del
principio: si bien ste parecera ceirse a organismos pblicos, nada indica en
el
to texde la ley que as sea.
Segn Iribarren la definici n adoptada por la LGA merece comentarios y
abre distintos interrogantes de hecho, tal como est redactado hara
presumir
la existencia de dos premisas previas:
- Una exigencia para las autoridades competentes de aplicar el principio
de
precaucin
para prevenir daos al ambiente.
- La obligacin de las autoridades competentes a adoptar medidas
eficaces de los costos para impedir la degradacin.
en funcin
Estas premisas no se encuentran en la LGA, en tanto poseen una escasa
re- en las leyes nacionales, siendo ms frecuente la existencia de
cepcin
disposiciones tendientes a prevenir daos en normas sectoriales

30

Iribarren sostiene que, como se observa la aplicaci n del principio

preca
u- trminos previstos en la LGA encontraran algunas
torio
en los
limitaciones,
como por ejemplo; En que consiste, de acuerdo con el texto de la ley,

cacin
impone
lizar
tancias
prohbe?
laAmbiente,
falta
de
al
elDe
legitimado
sujeto
ste
de
acuerdo
certeza
principio?
pasivo
con
pasivo
cientfica
el
debe
De
texto
unauna
abstenerse
como
legitimacin
legal,
atenta
una
para
razn
lectura
postergar
de
realizar
o 1,
motivo.
del
hacer,
la
mismo,
la
es
conducta
adopci
En
decir,
que
surge
nde
de la Ley
ral
deIRIBARREN,
Federico,
Revista
de
(2005)
Derecho
La
Inclusi
Ambiental,
nde
del
Principio
Nno
Enero/Marzo
Precautorio
en
la
aplino 3uticircunsque
medilaPg.
ley92.Aires.
2005,
Nexis.
Buenos
Lexis
CARTAPACIO DE DERECHO
0 Gene-

16 Elsa Mara del Carmen Lloret

das eficaces para impedir la degradaci n.
Afirma Iribarren que, se presenta un problema dado que la
no Administracin
posee el deber de fundar un acto omisivo, es decir, la inaccin, salvo
que
se
responda
a una pretensin particular, como ser una solicitud de
una
a para que se adopten medidas de alcance general para
una ONG
autoridad
prevenir
daos; por el contrario la obligacin de fundar su accionar corresponden
atosac-administrativos emanados positivamente, por los cuales se crea,
altera,
modifica restringe o prohbe una situacin jurdica preexistente.
Desde
esta el principio precautorio, tal como se encuentra en la ley
perspectiva,
consistira en una obligacin de no hacer limitada a circunstancias fcticas y
jurdicamente infrecuentes. No puede sostenerse que la redaccin de ste
principio
imponga per se al sujeto pasivo la obligacin de adoptar medidas para
prevenir
daos ambientales (de hecho, la ley no lo expresa) sino que
simplemente
le
impone de abstenerse
de utilizar una causal para justificar el
incumplimiento
de una supuesta obligaci n, obligaci n que no existe en el texto de la
ley.
Tampoco impide la existencia de otras razones, a excepcin de la
falta cientfica,
de
certeza
para posponer la aplicacin de stas medidas.
Contrario
sensu si bajo ninguna
circunstancia se pudiesen posponer la adopcin de
medidas
de proteccin ambiental eficaces, Qu sentido posee describir una
circunstancia en particular para afirmar ello?
Este razonamiento permite concluir que el texto de la ley en relacin
con elde precaucin no sigue el razonamiento sencillo de la
criterio
Declaracin
de siguientes efectos y carencias:
Ro y posee los
- No impone a las autoridades la obligacin de adoptar reservas o
cautela
para
prevenir daos ambientales.
os,- Solamente
No
quedando
Noobliga
impiden
aambos
indica
lasque
autoridades
tems
abstenerse
se utilicen
librados
adeadoptar
otras
postergar
a los razones
contenidos
medidas
la adopcin
para
eficaces
de postergar
lasdeleyes
para
las medidas
prevenir
la
sectoriales.
medidas
cionadas
daadopcin
eficaces.
utilizando
de Federico,
como justificacin
la Pgs.
falta de
(2005)
www.cartapacio.edu.ar
Op. Cit.
93 ycerteza
94. cientfica
3men1 IRIBARREN,

31

El principio preventivo y precautorio

17

Es importante destacar que el principio precautorio ha sido estudiado

por la jurdica, estableciendo caractersticas que permiten
doctrina
diferenciarlo
de rectores. Agrega Facciano que, El principio de precauci n
otros principios
implica un cambio en la lgica jurdica. Con razn se ha dicho
que
steundemanda
ejercicio activo de la duda. La lgica de la precaucin no
mira
riesgoalsino que se ampla a la incertidumbre, es decir, aquello que se
puede
temer sin poder ser evaluado en forma absoluta. La incertidumbre no
exonera
de responsabilidad, al contrario, ella la refuerza al crear un deber de
prudencia3 2 .
Sostiene Bergel que uno de los aportes principales del principio
precautorio
es el
de la definicin colectiva de la aceptabilidad del riesgo que no
puede
ser por las formas habituales de pericias, pues los
determinado
conocimientos
los expertos sededesdibujan para poner en juego las relaciones
sociales
en lade las diferentes categoras de riesgos. Por tanto, se
construccin
trata
un que debe ser resuelto mediante consenso social. Cafferatta
tema de
poltico
indica
que el riesgo potencial caracteriza el mbito de aplicaci n del principio
pre- en tanto el riesgo real, efectivo y concreto, el mbito
cautorio,
propio
delpreventivo
principio

33

La CSJN, en el Fallo Asociacin de Superficiarios de la Patagonia v.

YPF
S.A.
y otros, del 13 de julio del 2004
,34se pronuncia sobre el principio de Precaucin ambiental.
El Tribunal, (Enrique S. Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco,
Carlos
S. L. Lorenzetti, Carmen M. Argibay. En disidencia: Juan C.
Fayt,
Ricardo
Maqueda y E. Ral Zaffaroni) hizo lugar a la excepcin de defecto legal
deducida
por las demandadas fijando el plazo de cuarenta das a partir de la
para
que
la
actora
lo subsanara
acuerdo
con
las
pautas
notificacin
bioseguridad
Encuentro
neral
FACCIANO,
IRIBARREN,
de
CSJN:
Ambiente,
delen
Asociaci
Colegio
la Argentina
Luis
Federico;
Revista
nAbogados
A.,
Superficiarios
(2001)
yde
(2005)
enDerecho
elde
sobre
orden
"La
La
de
Inclusi
Agricultura
Ambiental,
temas
internacional.
la Patagonia
ndedel
Derecho
N
Transgnica
Principio
1,
Protocolo
Enero/Marzo
(ASSUPA)
Agrario,
Precautorio
de
y las
c/2005,
YPFenS.A.
la
suministradas.
ProCartagena
Instituto
agrario
Pg.
Nexis.
s/recomposici
regulaciones
Le
yBuenos
del
yotros
dede
GeColegio
Derecho
2000"III
nAires.
del
sobre
de
medio
Abogados
ambiente.
CARTAPACIO
de Rosario,
Fallos:2001,
327:2967.
DEp.DERECHO
247 y sgtes.
3 432 89.Lexis

18 Elsa Mara del Carmen Lloret

rrog, el tratamiento de las dems cuestiones propuestas hasta la
subsanacin
del defecto legal. Los disidentes hicieron presente que:la ley 25.675 contempla, asimismo, la peculiaridad de las demandas promovidas para
la
pro- del medio ambiente en tanto se basa en una moderna
teccin
concepcin
del
desarrollo sustentable
en la que se armonicen los intereses por la
naturaleza
del bien protegido sin que por ello quede afectado, naturalmente, el
ejercicio
de los derechos concedidos a los demandados. Esta distincin no slo
se
re- a la concepcin sustancial de la proteccin del medio
fiere
ambiente
sino
que tambin
alcanza a efectos procesales de la sentencia a dictar en
este
tipo
de procesos
que son oponibles erga omnes.
Los Magistrados recordaron que la ley 25.675 estaba dirigida a la
ci nprotecde un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano,
contenerse en cuenta que la demanda se refera a la custodia
lo que deba
del
dio meambiente localizado en la Cuenca Hidrocarburfera Neuquina y, en
particular, a la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales
supuestamente causados por la actividad que desarrollaban las demandadas y
que
se producido en las aguas superficiales y subterrneas, en el suelo y
habra
en
el Ms an, sealaron que la cosa demandada haba sido
aire.
denunciada
precisin en con
el caso, hasta tal punto que eran los mismos demandados
los
que
destacaban
reiteradamente un acabado conocimiento de la localizacin
de
los que eran imputados en la causa. Adems, hicieron presente
daos
que
la demanda
atenda a la custodia del medio ambiente como un todo y no una
parte
de cada uno de los daos localizados dentro del mbito exclusivo de
las
pro- de los demandados.
piedades
Los Jueces Maqueda y Zaffaroni hicieron referencia a diversos artculos
de41CN.,
la Ley
Art.
principios
pregnan
ellos,
peligro
cientfica
merece
25.675
delano
adao
los
dict
interpretacin
destacarse
(2,
deber
que
6,
grave
la ley
10,
debe
utilizarse
22,
el
25.675
o principio
ajustarse
irreversible
y27).
la que,
como
Sobre
aplicacin
precautorio
toda
en
razn
el
la lo
Art.4
poltica
ausencia
que
depara
(principio
la
que
aqu
ambiental
norma
postergar
de
dispone:
interesa,
informacin
deen ylalos
precaucin)
presaron:
determin
cuales
cuestin.
oCuando
adopcin
certeza
im-haya
Entre
de
(...)
los
ex-el legislador ordinario,
en cumplimiento de lo dispuesto en el
www.cartapacio.edu.ar

19

El principio preventivo y precautorio

medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la

degradacin
del (art. 4). A su vez, al reglar la demanda de dao
medio ambiente
ambiental
en el marco de normas procesales adaptadas a la especificidad de
los
chosderee intereses en juego establece: Si en la comisin del dao
ambiental
colectivo, hubieren participado dos o ms personas, o no fuere
posible
la
determinacin
precisa de la medida del dao aportado por cada
responsable
todos sern responsables solidariamente de la reparacin frente a
la
sociedad,
sin perjuicio, en su caso, del derecho de repeticin entre s para
lo
que interviniente podr determinar el grado de responsabilidad
el juez
de
cada responsable (Art. 31 ley 25.675).
persona
Asimismo, el Art. 32 de la ley establece que ...el acceso a la jurisdiccin por cuestiones ambientales no admitir restricciones de ningn tipo o especie. El juez interviniente
podr
poner distodas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los
choshedaosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el inters
general.... (...) En consecuencia, los Magistrados disidentes entendieron que se
deba rechazar las excepciones de defecto legal y de falta de
legitimacin
acti-35 .
va interpuestas
El 26 de mayo de 2010, en la causa "Recurso de hecho deducido por
do RicarHugo Schkop en la causa Asociacin Multisectorial del Sur en
Defensa
delSustentable c/ Comisin Nacional de Energa Atmica"
Desarrollo

36
, el Mxi-

mo Tribunal debate el tema del principio precautorio en materia

ambiental
y
como encausarlo
por las vas procesales adecuadas. Lo que
interesa
resaltar
aqu es que
la aplicacin de este principio requiere de una
argumentacin
te. No puede serfuerreceptado acrticamente, porque el mismo conmueve
algunas
de las bases sobre las que se construyen nuestros sistemas jurdicos.
En
fallo,ste
tres
la
Procuradora
Fiscal
entienden
que
Corte
definitivas
biental.
respecto
Losajueces
otros
la de
luzcuatro
lams
denolaadmisin
ley
jueces
48- restantes,
nodesemedidas
conmueven
creen
cautelares
que
por
s,tratarse
Lorenzetti
-por
no
dela
ser
materia

sectorial
DRNAS
Recurso
del Sur
DE
de hecho
CLMENT,
en Defensa
deducido
Zlata,
delpor
Desarrollo
(2008)
Ricardo
ElHugo
Sustentable
Principio
Schkop
dec/Precauci
enComisin
la causa
n. La Prctica
doctrina
de
la
sentencias
amadopta
una
tina,
Nacional
Atmica".
Asociacin
Pgs.
de
n-276
Energa
a 279.
MultiLerner Editora.
CARTAPACIO
C rdoba, Argentina.
DE DERECHO
3 65 Arge

20 Elsa Mara del Carmen Lloret

postura bisagra. Reconoce la especificidad del Derecho Ambiental pero
considera que en este caso no alcanza para admitir la medida cautelar. Su
argumento, va por estos carriles: la actora haba interpuesto una accin
declarativa
a se establezca si la CNEA debe adecuar su accionar a los
efectos de que
trminos de la CN y la Ley General del Ambiente. En ese marco, se dict la
medida
cautelar que se discute en el recurso. Haciendo simple un argumento
complejo
-con un anlisis comparativo interesante de la naturaleza de las acciones
declarativas y cautelares- Lorenzetti concluye diciendo que la medida de no
innovar
dictada en primera instancia no tiene ninguna correlacin con el
objeto
de la
accin declarativa
planteada. Adems, deja varias exigencias para el
futuro
derechodelambiental constitucional, por ejemplo, la nocin de que las
medidas
dictadas en virtud del principio de precaucin no entran por el
carril
de cautelares,
las
medidas
sino son procesos urgentes autnomos y definitivos,
razn
por la cual, en este caso, si habra habido sentencia definitiva a los
efectos
recurso del
extraordinario.
En otro fallo reciente, del 28 de septiembre de 2010 la CSJN en los
autosn Francisco y otros c/ Central Dock Sud S.A. y otro
7
Alarc
se3 expide
sobre
una accin que promueven un grupo de vecinos de Dock Sud contra
Edesur
y Dock Sud, solicitando el resarcimiento de los daos y
la Central
perjuicios
derivados de la instalacin de un electroducto de alta tensin. Cuatro
miembros de la Corte, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay consideraron
que
la sancionada no era una medida definitiva ni equiparable a tal.
cautelar
Los
tres Lorenzetti, Highton y Fayt consideraron lo contrario,
restantes,
insistiendo
con
la nueva doctrina
que dice que la invocacin del principio
precautorio
o dea las cautelares en procesos urgentes, autnomos y
prevencin torna
definitivos, gua
tomando
como
lo
decidido
en
la
causa
Mendoza.
Deal
hay
resuelven
templados
cipio
una
sentencia
precautorio
de
cuestiones
enconductala
definitiva,
-el
leysustento
cual,
relativas
general
establece
acomo
los
adel
la
principio
efectos
que,
aplicacin
ambiente.
cuando
del
jurdico
recurso
de
Finalmente,
haya
losde
peligro
principios
extraordinario,
derecho
respecto
de dao

tal
cuando
referidos,
tema
nos
sustantivo,
grave
que
o seconla
esCorte postula
considerando
que
la aplicacin
del prinCSJN,
28/09/2010,
Alarcenn,el
www.cartapacio.edu.ar
Francisco
y otro c.7 Central
Dock
Sud S.A. y otro.
3modo,
7 ocupa,

El principio preventivo y precautorio

21

irreversible, la ausencia de informacin o certeza cientfica no debe

utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces,
en
funcin
de los
costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4
de
leyla
25.675) .
Zlata Drnas de Clement, conjuntamente con un grupo de colaboradores,
unaenexcelente recopilaci n sobre el Principio Precautorio Ambiental, la
Prctica en Argentina

, sostienen a modo de conclusi n que los jueces estn

recurriendo cada vez ms al principio de precaucin al fundamentar

sus
sen- pero el conocimiento y aplicacin del mismo todava es
tencias,
insuficiente
en nuestro pas

38

La CSJN, en general, en sus pronunciamientos no ha acompaado los

cesavannormativos internacionales vigentes en Argentina ni la plenitud de
significados de la LGA a excepcin de algunos de sus magistrados en votos en
disidencia.
Generalmente, la jurisprudencia argentina en materia de principio
de precaucin
ha confundido las nociones de precaucin y prevencin,
desestimndose por ello pedidos de medidas cautelares que buscaban evitar un
dao
grave e irreversible
de riesgo desconocido por las limitaciones
cientficas
de alcanzar certidumbre.
Sin embargo esa actitud no es ajena a lo que sucede
en
el del derecho comparado e inclusive en ciertos mbitos del
plano
internacional
ponindose en evidencia el tan difcil ensamble entre derecho al
desarrollo
y
derecho al ambiente.
5. EVALUACION

DE IMPACTO AMBIENTAL.
TRATAMIENTO

DOCTRINARIO, Y NORMATIVO
Ambiental,
caucin,
go
ola
reparadores,
EIA,
Uno
potencial
se
de
esencolumna
los
decir
en
oDE
interrogantes
as
deadelante
siun
lolosostuvo
riesgo
ms
que(EIA),
se
en
real,
del
la
propone
los
Cmara
presente
efectivo
responde
mecanismos
esContencioso
la
trabajo
y al
evitacin,
concreto.
principio
preventivos,
es side
Administrativo
Pareciera
laoPrecaucin
de
Evaluacin
atenuacin
que
prevencin
ser,ambiental.
adede
DRNAS
CLEMENT,
Zlata,
(2008)
El
Principio
o Ciuun
priori
sancionatorios
la
de
riesque
tica
LaprePrc- . pg. 302. Ed. Lerner.
CARTAPACIO DE DERECHO
3Impacto
8Argentina

22 Elsa Mara del Carmen Lloret

dad de Buenos Aires, sala 1, del 3/10/2003, en la causa Barragn
Jos
P. v. Urbanas S. A 39 .
Autopistas
Sostiene Morel Echevarria,

que si la experiencia nos informa que una ac-

tividad antrpica es susceptible de causar un dao al ambiente,

es
preciso
tomar
los recaudos suficientes para evitarlo. Generalmente, los
problemas
actuales suelen ser tan graves que existe la tentacin de dedicarse
exclusiv
amente a ellos;
los problemas inminentes, sin embargo, pueden ser an
peores,
a no ser que se intervenga oportunamente para prevenirlos. Las
estrategias
para la accin deberan ser por consiguiente, una combinacin
inteligente
remedios y de
de prevencin, o sea enfrentar los problemas presentes, y
preparar
a los pueblos y a los Gobiernos para que puedan prever y evitar los
problemas futuro

40

La materializacin del principio de prevencin se da en la

Evaluacin
de que constituye la institucin preventiva, integral,
Impacto
Ambiental,
por
ex- del Derecho Ambiental. Esta institucin puede resumirse como
celencia
necesidad de prever las consecuencias ecolgicas de las acciones humanas y
adoptar medidas para evitar o atenuar dichos daos enfatizando lo preventivo
antes
que lo sancionatorio (de que sirve la sancin- an correctiva- si el
ambiente
nunca ser el mismo despus del dao). El objetivo de sta institucin
es
ple:simmodificar y/o evitar que una construccin o actividad necesaria
desde
un vista social o econmico regional inmediato, aparentemente
punto de
benfica
y necesaria para un grupo social econmico, no derive en el futuro
mediato
inmediatooen impacto negativo para el medio ambiente.
Una primera aproximacin al concepto de EIA nos permite definirlo
segncomo un instrumento multidisciplinario que persigue, primero, co ntar
Falbo,
conun
sobre
en
der
Pblico
una
acto
los identificacin
mismos
administrativo,
aprueba,
para,
modifica
de
luego
que
los
se
oADMINISTRATIVO
cumplir
intereses
rechaza
ha
denominado
ciertas
un
ambientales
proyecto,
etapas
dederevisin,
que
en
habrn
en
yque
de
los
CMARA
MOREL
ECHEVARRIA,
CONTENCIOSO
Juan
Claudio,
(2008)
Ambiente
laemprendimiento
Ciudad
yjuego
Cultura
deelBuenos
como
impactos
concluir
el
actiP
I,o
derecho,
LL,
Aires,
objetos
19/5/2004.
Editorial
Sala
del Quorum, 2008.www.cartapacio.edu.ar
Buenos Aires.
43 09 o-

El principio preventivo y precautorio

23

vidad que propone realizar un sujeto pblico o privado determinado

41

Como derivaci n necesaria de ello, es menester aclarar que la EIA

procedimiento administrativo

42

es un

y, as lo establece el Art. 20 de la ley 11723

de Medio Ambiente de la Provincia de Buenos Aires que reza La Declaracin de Impacto Ambiental constituye un acto administrativo de la
autoridad
ambiental provincial o municipal que podr contener: Inciso a) La
aprobacin de la realizacin de la obra o actividad peticionada. Inciso b)
La
aprobacin
de la realizacin de la obra o actividad peticionada en forma
condicionada al cumplimiento de instrucciones modificatorias. Inciso c) La

oposicin a la realizacin de la obra o actividad solicitada, y terminar con las

confusiones conceptuales como las que aparecen en el marco normativo
de
la
3 Ley 11459 de
Provincia
de Bs. As, en el decreto reglamentario 1741/95
de 4la
Radicacin Industrial en la Provincia de Buenos Aires que asimilan a la
EIA
al de Impacto Ambiental, en adelante (eia)
44
Estudio
, que
es un anlisis del emprendimiento presentado por el proponente del proyecto, y destacar
las
inter- que lo reducen a la revisin de ste ltimo por parte de la
pretaciones
autoridad de aplicacin.
Se desprende de lo dicho hasta ac que la EIA aparece como una
manera
prevenir
losdeimpactos ambientales ,4 5en la medida en que toda actividad humana produce impactos sobre el ambiente

y, a la vez como un presupuesto para

46

FALBO, Anbal, (2006) Evaluaci n de Impacto Ambiental, su concepto y

Revista
de Derecho ambiental, Nro. 5, Enero/marzo 2006, Lexis Nexis, Buenos
caracteres,
4
2
Aires.FALBO, Op. Cit.
4 3 DECRETO REGLAMENTARIO 1741/95 de la Ley 11459, de Radicacin
la Pcia.
de Bs. As.
Industrial
en
4 4 En minsculas para diferenciarlo de Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA).
preventiva
tanto
na,
aclara
ambientale,
Ambiental
Impacto
constituzionali
lo
habr
elEsos
de
La
que
suelo,
iniciativa
Ambiental
Directiva
directos
impactos
valoracin
las
suMaggilli
elenfoque
citas
per
agua,
pblica
como
85/337/CEE,
en
la
pueden
en
de
2000,
los
el
tutela
este
Jurdico,
los
clima,
indirectos,
Estados
como
ser
efectos
trabajo
Pgina
dell
de
privada
ha
elUnidos,
la
ambiente,
Universo,
introducido
paisaje,
directos
inmediatos
ms
se
429;-extraen
variada
sobre
IRIBARREN,
LL,
los
eGIUFRE,
1997;
indirectos
el
30/3/1994;
el
obienes
de
tipologa
territorio,
retardados
instrumento
PASQUALLINI
PAYA,
materiales
Milano,
deFederico,
ylas
CECCHETTI
sobre
de
Fernando
en
ms
la
de2000;
el
ms
el
yEIA
variadas
hombre,
Evaluaci
tiempo,
elSALSA,
diversa
H,definindolo
La
la
45
intervenciones
flora,
Patrimonio
nClaudia,
Evaluaci
Marcello,
MATEO,
Tratado
reversibles
de
como
la
Impacto
de
faunDiritto
Principi
Ramn
Derecho
de
ocultural.
la irre- M.,
Ambiental,
Se
CARTAPACIO
Trivium, 1991, cit.,
DECitado
DERECHO
por Anbal Falbo.
4 6 caracterstica:
41

24 Elsa Mara del Carmen Lloret

el otorgamiento del acto habilitante para realizar el emprendimiento
lo eximir, conviene aclararlo, de responsabilidades futuras

48

, que47no

Cecchetti, Marcello, sostiene que la EIA, queda enmarcado como

un ins-que representa una de las ms importantes aplicaciones del princitrumento
pio de la acci n preventiva.
Se trata, entonces, de un procedimiento que debe iniciarse lo antes
posible.
Esto
es bsico y definitorio, pues de esta manera contribuye al proceso
de
ma tode decisiones y no se transforma en un medio de justificar
decisiones
tomadas. ya
Podemos definir a la EIA como el anlisis de las posibilidades de
impactoque presenta un determinado proyecto o actividad que se
ambiental
pretende
llevar adelante, a los fines de prevenir, de manera temprana, sus
efectos
bientalesamperjudiciales y riesgosos y, de sta manera, permitir, modificar
opedir
im- su concrecin, y as lo establece el Art. 11 de la LGA

Toda obra o acti-

vidad que, en el territorio de la Nacin, sea susceptible de

degradar
el ambiente, alguno
de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la
poblacin, en forma significativa, estar sujeta a un procedimiento de
evaluacin
de impacto ambiental, previo a su ejecuci n

y en el Art.Las
12 personas

fsicas o jurdicas darn inicio al procedimiento con la

presentacin
de unaen la que se manifieste si las obras o actividades
declaracin jurada,
afectarn el ambiente. Las autoridades competentes determinarn la
presentacin
versibles, de contenido positivo o negativo, de corto o largo plazo, cit. por
Cit.
Anbal Falbo, Op.
4 7 MOSSET ITURRASPE, Jorge HUTCHINSON, Tomas DONNA
Ambiental.
T I,Dao
Rubinzal Culzoni, Santa F, 1999, Pg. 261. cit. por
Edgardo.,
Cit.
Anbal
mo
general
obtenida
juicio
Droit
Ambiental,
ponsabilidad
nota
Civil
de
las
causal
255).
Existe
ymolestias
dde
Comercial,
FALBO,
yenvironnement,
por
terceros
As
del
Abeledo
de
consenso
el
por
tambin
administrativo
exoneracin
contaminador,
que
Dao
Op.
lase
(Perrot,
Plata,
en
Vase
procuran
lo
Ambiental,
elDalloz,
haderecho
Sala
entendido
Buenos
de
Mateo
ya
en3,
evitar
la
que
Pars,
particular,
del
responsabilidad,
Hammurabicomparado
sta
Ram
Aires,
9/2/1995),
olaindemnizar,
1991,
jurisprudencia
ltima
n, 1995,
como
Tratadocit.
Pg.
en
Depalma,
se
donde
cuanto,
Pg.
entiende
tambin
de
son
731;
se
en
lao157;
observancia
establece
Buenos
pueden
Bustamante
el
aVol.,
la
de
leading
otorgada
Besalu
ineficacia
laI,ser
Aires,
Las
Pg.
case
odel
Alsina,
para
169,
derecho
autorizacin
concedida
Prieur,
Jorge,
Parkinson
2005,
Copetro
actividades,
actividades
cuentan
pgina
derecho
Michel,
con
(C.
positivo
sin
Aurora,
lcitas
1era,
fuente
autorizaci
100,
administrativa
cope rque
enRe ns-administrativa.
www.cartapacio.edu.ar
Cit. por Anbal Falbo, Op. Cit.
4 8 funcionar

25

El principio preventivo y precautorio

de un estudio de impacto ambiental, cuyos requerimientos estarn

detallados
en ley particular y, en consecuencia, debern realizar una evaluacin
de
im-ambiental y emitir una declaracin de impacto ambiental en
pacto
la
que se la aprobaci n o rechazo de los estudios presentados.
manifieste
A su vez el Art. 13 regula los Estudios de Impacto ambiental (eia) de la
si- manera: Los estudios de impacto ambiental debern contener, como
guiente
mnimo, una descripcin detallada del proyecto de la obra o actividad
azar,
realila identificacin de las consecuencias sobre el ambiente, y las
acciones
destinadas a mitigar los efectos negativos

49

Al introducirnos un poco ms en las caractersticas de la EIA podemos

destacar
que, ciertamente no se circunscribe a una mera recopilacin de
informacin, sino que adems la misma debe ser amplia y debidamente
discutida
y
puesta en crisis
tanto por el Poder Pblico como tambin,
necesariamente,
por
el pblico.
Implementar el instrumento de EIA es en verdad una operacin
no solosino tambin costosa, empero los costos que irrogue siempre
compleja,
sern
mucho menores a los costos ambientales que la comunidad deber
soportar
el caso deenque se realicen proyectos o actividades ecolgicamente
incorrectas
o que comprometan al ambiente 5 0 .
Dentro del enfoque normativo se debe mencionar en general, el Art.
41 de
la CN
y el 28 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, y en
particular la LGA regula en su Art. 11 antes mencionado. Asimismo la
ley
de me- de la provincia de Buenos Aires 11.723 establece la EIA.
dioambiente
La ley Provincial de medio Ambiente en su Artculo 3 establece

Los ha-

bitantes de la Provincia tienen los siguientes deberes: Inciso a):

conservar
tuando
ciones
El
Poder
ulas
obras
Ejecutivo
acciones
y mejorar
que pudieran
necesarias
Provincial
el medio
tener
ay ambiente
tal
los
como
fin.
municipios
Inciso
consecuencia
y sus
b):
garantizarn,
elementos
Abstenerse
la degradacin
de
en la
Proteger,
constitutivos,
realizar
del
biente
ejecucin
deacla
efecde
Buenos
Aires
. Tambin
en el430.
Art. Cit.
5 instituye
que
Falbo.
LEY
PASQUALLINI
Op.
25675.
Cit.Provincia
SALSA,
Ley General
Claudia,
de
CARTAPACIO
Ambiente.
Dirittio
Ambientale,
DE
DERECHO
cit. Pg.
Por Anbal
54 09am-

26 Elsa Mara del Carmen Lloret

de las Polticas de gobierno la observancia de los derechos reconocidos
en
el
artculo
2, as como tambin de los principios de poltica
ambiental
quese aenumeran: Inciso a): El uso y aprovechamiento de los
continuacin
recursos naturales, debe efectuarse de acuerdo a criterios que permitan el mantenimiento de los biomas. Inciso b): Todo emprendimiento que implique
acciones u obras que sean susceptibles de producir efectos negativos sobre el
ambiente y/o sus elementos debe contar con una evaluacin de impacto
ambiental previa.
A su vez el Art. 6, impone que

el Estado Provincial y los municipios tie-

nen la obligacin de fiscalizar las acciones antrpicas que puedan

producir
un menoscabo al ambiente, siendo responsables de las acciones y de las
omisiones en que incurran

, y finalmente el Art. 10 requiere que Todos los pro-

yectos consistentes en la realizacin de obras o actividades que

produzcan
o
sean susceptibles
de producir algn efecto negativo al ambiente de la
Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, debern obtener una
Declaracin de Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental
provincial
o municipal segn las categoras que establezca la reglamentacin de
acuerdo
a la enumeraci n enunciativa incorporada en el anexo II de la presente
ley.
Para ir cerrando la cuestin objeto del presente trabajo, es decir, si la
EIA a advertir la existencia de un riesgo potencial e incierto o
responde
concreto
cierto, enyotras palabras, si se encolumna dentro de las directrices que
guan
al precautorio o preventivo, de acuerdo a la doctrina, a la
principio
normativa
y a examinada, estamos en condiciones de afirmar que la
la jurisprudencia
EIA,
constituye un valioso y poco cuidado instrumento que tiene como
objetivo
prioritario prevenir, vigilar y eliminar las causas antrpicas de la
degradacin
ambiental.
sas,
restauracin
opciones
cluimos
no habr
que
sirven
Quedando
lao,
otra
EIA
solo
eventual
chance
responde
como
claro
que
compensacin,
un
que
aadoptar
paliativo
las
cuando
notas
lasante
no
tpicas
medidas
que
resulte
el dao
correspondan,
y propias
posible
deirreparable,
mitigacin,
del
eliminar
principio
pero
por esas
ello
dichas caurecuperacin,
ltimas
contivo.
preven6. ALGUNAS
REFLEXIONES FINALES
www.cartapacio.edu.ar

El principio preventivo y precautorio

Las Evaluaciones de Impacto Ambiental intentan lograr un equilibrio

entre
el desarrollo
de las actividades humanas y el medio ambiente,
incluyendo
el ya que es necesario que el uso actual de los recursos no
factor tiempo,
afecte
la cultural e histrica de las generaciones futuras.
herencia
En definitiva, es necesario considerar que la integracin estrecha y
de de prevencin y de precaucin en la gestin ambiental
los slida
principios
requiere
disponer de una serie de instrumentos jurdicos administrativos y
econmicos.
Por lo tanto la Evaluacin Impacto Ambiental es una excelente
herramienta
para prevenir las posibles alteraciones que determinadas
actividades,
obras,
proyectos o programas
puedan provocar en nuestro entorno. Para ello es
necesaria una poltica ambiental que contemple acciones preventivas y
globales,
adems de aquellas correctivas y parciales.
El Derecho no puede quedar al margen o ausente en este debate, es por
queello
se torna imperiosa la necesidad de contar con una ley de
Evaluacin
de
Impacto ambiental
a nivel nacional, que debera contener no slo
elementos
fondo sino de
tambin procesales de estructura, dejando las precisiones
del
cesopropara cada ordenamiento provincial, dado que dictar normas de
procedimiento son facultades de las provincias que nunca fueron delegadas a
la
Na-lo expuesto se justifica porque los aspectos evaluados por una ley
cin,
de
im-ambiental no respeta fronteras ni jurisdicciones y abrevan de la
pacto
misma
idnticae normativa internacional incorporada a nuestro derecho positivo
vige
te porn-la ratificacin de Tratados Internacionales y su la jerarquizacin
constitucional de algunos de ellos.
En materia de Evaluacin de Impacto Ambiental, en la provincia de
Buenos
Aires
la ley 11.723, es la nica normativa promulgada en la
fue
dedicndole
manera
misma
con
dictada
el yartculo
genrica
ocho
13
hasta
28
artculos
aos
con
lay 144
fecha
necesidad
antes
aInc.2
la
noque
Evaluacin
sedede
ha
lalaley
dictado,
una
Constitucin
nacional
reglamentacin
de Impacto
incumplindose
la supera
de
Ambiental,
laque
Provincia
ende
se
tutela
sta
pero
materia,
siquebien
normativa
articule
manera
de
Aires.
una
Buenos
con la
CARTAPACIO DE DERECHO

27

28 Elsa Mara del Carmen Lloret

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Francisco
de la Patagonia
y otro c. Central
(ASSUPA)
de la Ciudad
Dock c/
Sud
de
YPF
ySuprema-Mendoza.pdf
central-dock-sud.pdf
contraotros
S.A. ys/recomposiciConsultado
Buenos
nConsultado
del CARTAPACIO
mediomayo
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