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PRESIDENCIA DE LA NACIN
NMERO 1 - AO 2013
III
ISSN 2314-3185
Revista Interctedras
Ao I - N 1 - Marzo 2013
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal.
Directora: Mara Paula Pontoriero
Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar
La Revista Interctedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Los artculos que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma
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El contenido de la revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
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informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
IV
Nadia Espina
Francisco Figueroa
Mara ngeles Ramos
Coordinadores
Asociacin Argentina de
profesores de derecho penal
Universidad Nacional
de Rosario
Auspiciantes
V
Prlogo
La revista consiste en la compilacin de artculos doctrinarios expuestos
en el marco de los seminarios organizados por dos ctedras, una de Rosario y otra de Buenos Aires, donde particip una gran cantidad de docentes de Facultades de Derecho de distintas Universidades. De hecho,
la presente publicacin se propone algo ms que eso: intenta reflejar la
comunicacin e interaccin entre todos esos docentes e investigadores
del derecho penal y afines.
El nombre Seminario Interctedras surge como una propuesta de los
integrantes de la Universidad rosarina. El objetivo es generar un espacio
para que, en principio, los miembros de ambas ctedras, y luego todo
aquel que quiera acercarse, expongan sus ideas sobre distintos aspectos
actuales del derecho penal, y se fomenten debates y discusiones enriquecedores con y para todos los asistentes.
A su vez, se busca fortalecer los vnculos y las relaciones entre los jvenes
docentes de las distintas universidades y aqullos con mayor experiencia,
y constituir un espacio donde mantener las relaciones ya generadas algn
tiempo atrs.
Nos proponemos realizar estos encuentros dos veces al ao. La primera
edicin del seminario tuvo lugar en noviembre de 2011, y se llev a cabo
en la Facultad de Derecho de la UBA; en esa ocasin, asistieron alrededor
de sesenta personas (entre alumnos, ayudantes alumnos y docentes).
VII
PRLOGO
VIII
ndice General
I Encuentro Interctedras
p.
Qu delito es?
por Valeria A. Lancman............................................................................................................ p. 23
II Encuentro Interctedras
p.
41
Resea.................................................................................................................................... p. 43
Reflexiones poltico-criminales en torno a la ley
que pune el Terrorismo y la Financiacin del Terrorismo
por Gustavo Franceschetti....................................................................................................... p. 45
NDICE
GENERAL
p.
91
Resea.................................................................................................................................... p. 93
Reflexiones acerca de la regulacin de la libertad condicional.
Su revocacin: supuestos y efectos
por Cecilia Superti.................................................................................................................... p. 95
Fuentes citadas
p.
169
I Encuentro
Interctedras
Crnica de una
muerte anunciada
Anlisis del fallecimiento
de Mara Cristina Lennie
en el contexto de la causa ESMA
por PABLO G. LAUFER( 1)
A partir de la propuesta del Dr. Javier De Luca, que se caracteriza por sus
constantes inquietudes acadmicas, se gener en el seno de la ctedra
un debate muy intenso e interesante acerca de los pormenores del fallecimiento de Mara Cristina Lennie, sus implicancias jurdico-penales y
otras derivaciones, con motivo del juzgamiento del Vicealmirante Oscar
Antonio Montes en el contexto del juicio ESMA.
(1) Juez de Cmara (Tribunal Oral Criminal Nro. 20 de la Capital Federal) Profesor Adjunto
(interino) ctedras Dres. Javier De Luca y Luis Fernando Nio (UBA).
Revista Interctedras
1 | Introduccin
pablo g. laufer
Despojado de un posicionamiento personal, ya que se me comision dentro del debate ser el portavoz de aqullos que sostienen que la muerte de
Lennie fue atpica, me adentr en la fundamentacin y as lo sostuve en el
encuentro Interctedras que se llev a cabo en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires el 18 de noviembre de 2011. En una posicin antagnica a la que yo defenda, estuvo la presentacin que hiciera
la Dra. Valeria Lancman.
Cabe precisar que, al momento de la realizacin del encuentro, el Tribunal
Oral Federal N 5, que haba llevado adelante el juicio, ya haba emitido
veredicto y responsabiliz a Montes por ese hecho, aunque se desconocan los fundamentos.
Se saba que durante el proceso judicial de la causa ESMA, el Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) propuso en sus alegatos que el Vicealmirante Oscar Antonio Montes quien se desempe como Comandante de la Fuerza de Tareas 3, desde enero de 1976 hasta el 30 de mayo de
1977, fuera condenado en orden a los delitos de privacin ilegal de la
libertad, torturas y homicidio calificado.
A esos fines, la querella representada por el CELS sostuvo que Mara Cristina Lennie, el 18 de mayo de 1977, fue rodeada por quienes intentaban
secuestrarla, tom cianuro lquido, muri y luego su cuerpo fue llevado a
la ESMA.
Como se ver infra, el anlisis del presente caso presenta varios caminos
a transitar que van desde la atribucin a Montes de la responsabilidad del
homicidio de Mara Cristina Lennie a ttulo de autor mediato, hasta la
consideracin de un posible mbito de libertad y/o preordenacin con el
que la nombrada habra contado al momento de decidir su muerte; como
as tambin ninguna de dichas hiptesis.
Y, a mi entender, resulta de relevancia conocer algunos tramos de lo acontecido en el debate pera luego introducirnos en cuestiones de implicancia
penal y extrapenal.
En la sentencia, y yendo puntualmente al hecho que se tuvo por acreditado, se dijo:
Con las pruebas presentadas por las partes, qued legalmente acreditado en el debate que los miembros de la UT 3.3.2,
en el marco de la lucha contra la subversin () estaban interesados en la captura de Mara Cristina Lennie, quien, para ese
entonces, militaba en la Organizacin Montoneros.
Asimismo, que las conductas desarrolladas por los miembros
de la UT permitieron obtener algn tipo de informacin acerca
de una cita a la que acudira Mara Cristina Lennie y en la que
podra ser capturada, utilizando para tal fin la metodologa descripta en el exordio.
Como consecuencia de ello, el 18 de mayo de 1977, tras montar
un destacado operativo en el barrio porteo del Abasto, integrantes de aquella unidad de tareas interceptaron a la nombrada, y en el inmediato tiempo que demandaron los esfuerzos
desplegados en procura de su secuestro, Lennie logr ingerir
una pastilla de cianuro que le provoc la muerte. La nombrada,
antes de fallecer, fue finalmente capturada, usando violencia.
Por otra parte, se acredit que, posteriormente, los miembros
de la UT 3.3.2 trasladaron su cadver al Sector Enfermera, que
funcionaba en el Stano de la ESMA.
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pablo g. laufer
torturada y encontrar una casi segura muerte o adelantar ese resultado evitando las torturas y concretando el propsito de sus
victimarios. En ese contexto su voluntad qued determinada.
En efecto, Lennie saba que una vez cautiva en el centro clandestino al que sera conducida, tendra que soportar terribles
sufrimientos fsicos y psicolgicos destinados a arrancarle,
contra su voluntad, informacin vinculada con sus compaeros de militancia, con datos sensibles de su organizacin y que,
cualquiera fuera el resultado de ello, igualmente pondran fin a
su vida. A su vez, la vctima tuvo en cuenta las directivas de la
Organizacin Montoneros, para no delatar compaeros bajo
tortura, tal como lo demuestra la metodologa seleccionada
para quitarse la vida.
Por otra parte, cabe afirmar que los integrantes del grupo de
tareas tenan como objetivo privar de la libertad a Mara Cristina
Lennie, de modo ilegtimo y violento, para conducirla al centro
clandestino de detencin; donde, mediante los crueles procedimientos habituales, se continuara con la cadena de secuestro,
tortura, informacin y muerte.
Por el contrario, el Tribunal no tiene por probado, que, en este
caso concreto, el citado grupo haya tenido en mente matar a
Lennie, al momento de realizarse el operativo ().
3|
Previo a adentrarnos en el anlisis del caso sub exmine corresponde
mencionar que el fallecimiento de Mara Cristina Lennie nos obliga a repasar cuestiones que hacen al anlisis del bien jurdico tutelado
En este sentido, la vida, como objeto de proteccin penal concreto, no
presenta, en principio, ningn problema desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional. Pese a ello, podra cuestionarse si toda vida,
sin ninguna matizacin, es susceptible y necesitada de proteccin penal.
En esa inteligencia, se ha destacado la necesidad de interpretar todos los
derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Constitucin
de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la persona6
No va a ser este el mbito en el cual podamos encontrar acuerdos respecto de los alcances de la intensidad de proteccin del bien jurdico vida. Sin
embargo, trasladar estos interrogantes al caso Lennie pueden sumarnos
otros tantos que, en definitiva, permitan darle mayor sustento a la hiptesis desvinculatoria que aqu se ensaya.
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Por otra parte, la verificacin de una posible detencin por parte del
enemigo reconocido transforma la pretrita determinacin letal en un
renovado acto ahora homicida puesto, en este caso, en cabeza de los
acometedores? Y ms an, puede sostenerse este ltimo aserto aun en
el caso de que se conozca la intencin de los pretensos captores de privar
de su libertad, obviamente con vida, a la vctima?
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Sin embargo, dentro de la perversidad de esta maniobra, tambin se dio el caso de algunos cautivos que, por ser considerados tiles por aqullos, eran incorporados a lo que se denomin proceso de recuperacin y, de esta manera y mediante una
colaboracin forzada con las fuerzas legales en la mencionada lucha, lograban sobrevivir a este horroroso proceso y, con el
tiempo, obtener una libertad, la mayora de las veces, vigilada.
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hecha con un remedo de lpiz labial para nias, que se adquira en los cotillones. Dijo que haban comprado un kilo de cianuro y lo repartieron en esas pequeas cpsulas y para que no lo
afectara la luz y, en consecuencia, perdiera sus efectos, lo envolvan con una cinta aisladora, la
cual era muy difcil de morder; circunstancia, sta ltima, que dificultaba su resultado. Explic
que la razn de ingerir cianuro radicaba en que circulaban comentarios sobre las brutales
torturas a las que eran sometidos los secuestrados, de manera que, adun, la decisin de
no perjudicar a otro compaero, frente a la prdida de la propia vida, los motivaba a llevar
la pastilla. Asimismo, Adriana Ruth Marcus, Amalia Mara Larralde, Ricardo Hctor Coquet,
Silvia Labayr y Ana Mara Soffiantini, entre otros, hicieron referencia a la utilizacin de la
pastilla de cianuro que los militantes llevaban encima permanentemente.
Por su parte, tambin Ricardo Miguel Cavallo, en ocasin de su declaracin indagatoria,
seal, con cita en bibliografa, que la Conduccin tena la obligacin de suicidarse con la
pastilla de cianuro si la captura era inexorable y que poco tiempo despus se generaliz
entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores
el privilegio de no ir a la tortura. Asimismo, Jorge Eduardo Acosta, al momento de prestar
indagatoria, refiri que los terroristas llevaban pastillas de cianuro. Que la utilizaban a fin de
resguardar a los responsables o superiores de los que pudieran ser detenidos y sometidos a
interrogatorio. Afirm que los que la tomaban lo hacan al momento de su detencin y que,
posteriormente, aunque la tuvieran en la boca, cuando se los enfrentaba con claridad y se
les explicaba que no eran un objetivo de muerte, la entregaban. Asever que lo que ellos
buscaban era tratar que los terroristas no se mataran.
Eugenio Mndez relat que los montoneros la utilizaban. Explic que la elabor un mdico de la Organizacin y que se propici su uso en el ao 1976, con una pastilla muy elemental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a
vidrio, para que fuera ms difcil la recuperacin en caso de ser capturados.
Por otra parte, varios testigos: Sara Solarz, Beatriz Elisa Tokar y Andrs Ramn Castillo, entre
otros, explicaron que la ESMA era el ltimo lugar al que queran ser trasladados, en caso de
ser privados de su libertad y que en dicho sitio se proferan torturas sin lmites en el tiempo
mediante la aplicacin de mtodos feroces. Como colofn de lo expuesto, cabe decir que la
coincidencia esencial entre imputados y testigos sobre la pastilla de cianuro, a lo que se suman
las concretas directivas que se desprenden del manual citado, a cuyas partes pertinentes cabe
remitirse, permiten afirmar que, en una etapa determinada, que la Organizacin Montoneros
defini como situacin de defensiva (ver dicho documento), se encontraba establecido, al
menos como una de sus alternativas, la posibilidad de ingerir cianuro, ante la inminencia de la
captura, a fin de evitar la posibilidad de que el secuestrado brindara informacin bajo tortura.
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Tambin, Lilia Ferreira, en ocasin de deponer con relacin a la muerte de Rodolfo Jorge
Walsh, dijo que ste portaba un arma, porque no quera ser capturado con vida, ya que,
explic, saba de las torturas sin lmites en el tiempo y l no estaba dispuesto a caer en
manos de esos mtodos feroces; como los describi en su Carta abierta a la Junta Militar:
machacando la sustancia humana hasta hacerle perder la dignidad que perdi el verdugo
que ustedes mismos han perdido.
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En sntesis, lo explicado por Labayr y las dems probanzas reseadas, revelan que el mvil por el cual Lennie se quit la vida
fue el de evitar los sufrimientos fsicos y psquicos que le seran
aplicados con el objeto de obtener informacin, sumado a las
directivas de la Organizacin Montoneros.
Por otra parte, la prueba precedente tambin acredita que
los victimarios tenan el propsito de secuestrar por la fuerza
a Lennie, trasladarla al centro clandestino y someterla a torturas.
Por el contrario, el Tribunal advirti que no se ha podido acreditar que dicho grupo de tareas tuviera, al momento del operativo, el propsito de matar a Lennie. Ello es as, porque si bien
la regla en dicho centro clandestino, en el tratamiento de los
cautivos, culminaba con su muerte o desaparicin, lo cierto es
que se ha demostrado en el debate, que excepcionalmente,
algunos cautivos sometidos a realizar trabajos en beneficio de
sus captores, podan ser considerados para incluirlos en lo que
denominaban proceso de recuperacin, de los cuales varios
testigos han dado cuenta. Es decir, que, aun cuando Lennie hubiera sido capturada viva y existieran altas probabilidades de
su traslado, es decir, su muerte, ello no puede ser aseverado,
desde la perspectiva de la sana crtica racional, con el grado
de certeza suficiente exigido para este rgano jurisdiccional,
pues ha quedado demostrado, aunque en forma excepcional,
la manera en que otros integrantes de la misma organizacin,
lograron sobrevivir al horror (...).
Lisandro Cubas, a su turno, relat que a Mara Cristina, a quien le decan Luca, la conoca
pues milit con l en la zona oeste.
Supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubri la ESMA, la nombrada
fue sorprendida por la espalda y que si bien queran apresarla viva, tom una pastilla de cianuro y falleci. Al respecto, explic que los militantes estaban preparados para ingerir una
pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver a sus otros compaeros, ya que
ello los desmoralizaba.
Tambin, Martn Gras manifest en el debate que Mara Cristina Lennie lleg muerta y que
supo que ella us la pastilla de cianuro, que sus captores trataron de reducirla impidiendo
que tomara dicho comprimido y que fracasaran en la tentativa de reanimacin.
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Lo expuesto hasta aqu permite tener por acreditado no slo el funcionamiento de la estructura castrense, sino tambin el correspondiente a la
Organizacin Montoneros, como as tambin los objetivos perseguidos
por una y otra y el revelado mandato vinculado a la muerte como nica alternativa posible frente a una procurada aprehensin por parte del
enemigo.
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Este camino que emprenden algunas vertientes del catolicismo en la Argentina, para Donatello tiene su origen en los aos treinta, ya que segn el
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Conforme describe Luis M. Donatello en su obra Catolicismo y Montoneros: religin, poltica y desencanto,(6) el pasaje de militantes catlicos a
una agrupacin poltica armada como Montoneros puede comprenderse
como un camino a la secularizacin, entendiendo este proceso en su
positividad, es decir, como productor de nuevas creencias.
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pablo g. laufer
Yendo concretamente a Freud, cabe decir que el autor en la obra ya mencionada cita frases de Le Bon quien, haciendo referencia a la masa psicolgica, afirma
cualesquiera sean los individuos que la componen y por diversos o semejantes que puedan ser sus modos de vida, sus
(8) Freud Sigmund, Psicologa de las masas y anlisis del yo, en op. cit.
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Como podr advertirse, los distintos temas que hemos sucintamente atravesado, que van desde la disponibilidad del bien jurdico vida, las pruebas y
valoraciones realizadas por el Tribunal Oral Federal N 5 en el marco del juzgamiento del caso Lennie, el anlisis de las particularidades de la agrupacin Montoneros y la inmersin en la mirada que la psicologa freudiana tiene respecto de los rasgos de interaccin en un contexto de masa,
permiten cuestionar severamente que la procurada aprehensin de Mara
Cristina Lennie por parte de los integrantes de la U.T. 3.3.2 haya revestido
acto ejecutivo alguno que derivara en el fallecimiento de la nombrada
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pablo g. laufer
(9) Freud Sigmund., op. cit. As, pues, la desaparicin de la personalidad consciente, el
predominio de la personalidad inconsciente, la orientacin de los sentimientos y de las ideas
en igual sentido, por sugestin y contagio, y la tendencia a transformar inmediatamente
en actos las ideas sugeridas, son los principales caracteres del individuo integrado en una
multitud. Perdidos todos sus rasgos personales, pasa a convertirse en un autmata sin voluntad
(10) Jakobs, Gnther, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editoriales Civitas y UAM Ediciones, 1997, pp. 395/412.
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Qu delito es?
(1)
1 | El supuesto de hecho
Una mujer, para evitar ser sometida a torturas, ingiere una pastilla de cianuro y muere cuando iba a ser secuestrada por una patota(3) de la Marina en 1977.(4)
Este breve comentario pretende responder de modo terico si es posible
imputarle al grupo de tareas la muerte de la vctima y, en su caso, qu
delito es.
(3) Lase Grupo, normalmente integrado por jvenes, que suele darse a provocaciones,
desmanes y abusos en lugares pblicos, Diccionario de la Real Academia Espaola, 22 a.
ed., ver en: www.rae.es
(4) Dandan, Alejandra, La cuestin del autor detrs del autor, diario Pgina/12, 13/06/2011.
Ver texto en: www.pagina12.com.ar. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 juzg
recientemente a uno de los jefes de las Fuerzas de Tareas, superior inmediato del grupo
que llev a cabo el operativo y, por mayora, concluy que deba responder como autor
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(2) Profesora Adjunta (int.) de Derecho Penal, UBA. Fiscal en lo Penal, Contravencional y de
Faltas de la CABA.
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valeria a. lancman
2 | El contexto
No es posible abordar el caso sin tener en cuenta el contexto en que se
produjo el hecho. Es decir, no se puede omitir lo efectivamente sucedido,
pues ninguna construccin jurdica puede prescindir de la realidad.
En la Repblica Argentina, desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de abril
de 1983, se impuso la ilegalidad como medio para llevar adelante un proyecto poltico-econmico. En ese perodo, rigi una dictadura cvico-militar
que ejecut un plan sistemtico de detencin y exterminio de miles de personas a las que calific como enemigos polticos y mantuvo privadas de su
libertad en centros clandestinos de detencin, donde fueron sometidas a
distintas clases de torturas. A ese plan, se lo calific de terrorismo de estado porque fue desde la conduccin del propio Estado que se concibi y
dirigi aquel plan de eliminacin de opositores polticos y sociales.
En ese contexto, se produjeron varios miles de secuestros, desapariciones
forzadas y homicidios, tal como dan cuenta de forma irrefutable los juicios
llevados a cabo desde la restauracin de la democracia.(5)
Asimismo, se lo llam plan sistemtico porque se prob que para su
desarrollo se emitieron rdenes secretas, y se adopt la siguiente metodologa: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos
bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras
personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas
para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones con la
ms absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su
identidad, obraban preferentemente de noche, mantenan incomunicadas
a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y lugar de alojamiento; f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores
para determinar la suerte del aprehendido, que poda ser luego liberado,
mediato del delito de homicidio preterintencional (art. 81, inc. b, Cdigo Penal): Donda,
Adolfo Miguel y otros s/ inf. art. 144 ter, prrafo 1ro. segn ley 14.616, y otros
(ESMA), causa n 1270 y sus acumuladas, sentencia an no firme del 28/12/2011.
(5) CCCFed., causa 13/84, 09/12/1985.
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Qu delito es?
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El mtodo de lucha empleado fue el llamado guerra moderna o contrarrevolucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por los oficiales
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valeria a. lancman
3 | El concepto de autor
Delimitar el concepto de autor es fundamental para resolver el caso que
aqu se analiza.
La ley no puede alterar el objeto que valora. Por lo tanto, para determinar
los distintos grados o niveles de responsabilidad penal, debe partirse de un
concepto ntico de autor, es decir, que respete la realidad de las cosas.(10)
(8) CSJN, Fallos 309:1689. (Sentencia en el juicio a los Ex Comandantes).
(9) Ver auto de procesamiento en la causa n 29, Bettini, Antonio y otros s/ vctima de
desaparicin forzada, del Juzgado Criminal y Correccional n 3 de La Plata, 01/07/2011.
(10) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 735/736.
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Qu delito es?
Sin embargo, esto no indica, necesariamente, que autor slo pueda ser el
que ejecuta el hecho descripto por la ley con sus propias manos, desde
un punto de vista natural o de sentido comn. Esta tesis, como sabemos,
ha sido superada.
Tampoco puede sostenerse un concepto extensivo de autor, propia de
la tesis del autor nico, que abarque a todo el que pone una causa para
la produccin del resultado y, menos an, es correcto acudir a un criterio puramente subjetivo al afirmar que autor es quien quiere al hecho
como propio (animus auctoris), mientras el partcipe lo quiere como ajeno
(animus socii). Si bien esta teora lleva una parte de verdad, en cuanto que
no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, su
fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. La misma crtica,
pero a la inversa, es posible formularle a la teora objetiva: no es posible
limitar el concepto de autor al que realiza el verbo tpico (teora formal
objetiva), ni siquiera apelando a su ampliacin en funcin del simple uso
del lenguaje cotidiano (teora material objetiva).
El finalismo ensay su teora final objetiva sobre la base del dominio del
hecho, que es seguida por la doctrina mayoritaria. Segn esta tesis, autor
es quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, el
que puede decidir la configuracin central del acontecimiento .
As, de varios concurrentes en un hecho, es autor el que acta con una
plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual.(11)
Revista Interctedras
Desde este punto de vista, el dominio del hecho puede aparecer de diversas formas: como dominio de la accin (de quien comete el injusto directamente), como dominio de la voluntad (esto es, como dominio del autor
mediato) y como dominio funcional (es decir, como dominio del coautor).
Bsicamente, la idea es que slo puede ser autor quien es dueo del suceso y no reconoce una voluntad que domine la suya.
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valeria a. lancman
(12) Jakobs, Gnther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin
de conceptos jurdicos, en Conferencias sobre temas penales, Bs. As., Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal Culzoni, 2000, p. 87.
(13) Schnemann, Bernd, El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva
comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, en Revista
de Derecho Penal. Autora y participacin II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, ao 2005-2,
pp. 32 y 34.
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Qu delito es?
(14) 216 StGB: Homicidio a peticin. (1) Si el autor ha sido determinado a realizar el
homicidio por la peticin expresa y seria de quien es muerto, se impondr pena privativa
de libertad de seis meses a cinco aos. (2) La tentativa es punible . Y el 226 StGB,
dispone: Consentimiento del lesionado. Quien produce lesiones con el consentimiento
del lesionado, slo acta antijurdicamente si el hecho es contrario a las buenas costumbres
a pesar de concurrir el consentimiento .
(15) Jakobs, Gnther, La organizacin de autolesin y heterolesin, especialmente en el caso
de muerte, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 397.
(16) Jakobs, Gnther, ibid, p. 404.
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Es decir, como regla, si la competencia de la vctima es la que se fundamenta en ltimo lugar, estamos ante un caso de autolesin. Pero ello es as
si la vctima no es utilizada como instrumento de un autor mediato, pues,
en tal caso, es ste quien acta en ltimo lugar.(16)
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valeria a. lancman
La vctima puede ser utilizada como instrumento de un autor mediato cuando obra sin dolo. Se ejemplifica con el siguiente hecho: una mujer hizo creer
a su marido que quera morir con l; a continuacin, el marido ingiri un
veneno preparado por su esposa, omitiendo sta, conforme a su plan, hacer
lo mismo. En este caso, la vctima saba que se mataba, y por lo tanto, no
obraba como instrumento cuasi no doloso(17) de la mujer. De ah, se desprende la siguiente regla: la vctima carece de dolo, ms exactamente:
es cuasi no dolosa, y con ello instrumento de un autor mediato, slo cuando
desconoce la prdida de su bien; y autor mediato es quien es competente
respecto de ese desconocimiento .(18) Queda claro que esta solucin no
es posible para el caso que aqu se analiza, puesto que la vctima obr, en la
terminologa empleada por Jakobs, en forma cuasi-dolosa.(19)
Pero, para el citado autor, la competencia respecto de la falta de conocimiento de la vctima slo es una de las formas de autora mediata en
la autolesin: El sujeto que se autolesiona tambin puede obrar de
modo cuasi-justificado o cuasi-exculpado o creerse errneamente en tal
situacin a causa de un engao del autor mediato .(20)
En los casos de cuasi-justificacin, la vctima misma es quien sacrifica determinados intereses para mantener inclumes otros. Jakobs advierte que
la configuracin bsica del estado de necesidad justificante contiene un
elemento que no cuadra en el caso de la autolesin: el requisito de que
el dao causado sea inferior al inters que se preserva. Y explica que el
fundamento de tal recaudo tiene razn de ser en la configuracin bsica
del estado de necesidad, puesto que se trata de intervenir en los intereses
de una persona que no tiene nada que ver con el peligro que hay que
evitar, de modo tal que el perjuicio que se le cause sea considerablemente inferior al evitado. Sin embargo, esta regla no es aplicable cuando los
intereses a sacrificar y los que deben preservarse pertenecen a una misma
persona, mientras no se obtenga un resultado irracional.
(17) Se entiende que el trmino cuasi es empleado por Jakobs para hacer referencia a
supuestos en los que existe finalidad (tipo subjetivo), pero no tipo objetivo.
(18) Jakobs, Gnther, ibid., p. 406.
(19) Cabe aclarar que quien realiza una conducta lcita (el suicidio) no acta con dolo. Se
puede llamar intencin con conocimiento, pero no dolo.
(20) Jakobs, Gnther, ibid., p. 407.
30
Qu delito es?
En los supuestos de suicidio esto significa lo siguiente: siempre concurre una cuasi-justificacin cuando se crea una situacin o se le hace creer a la vctima que concurre una situacin en
la que, de acuerdo a un juicio general, es intolerable vivir. En la
poca nacional-socialista en Alemania hubo vctimas que fueron
empujadas hacia la muerte en los campos de concentracin a
travs de gravsimas torturas, adems de por la perspectiva de
que stas iban a seguir reproducindose. Las vctimas ponan
fin a su propia vida para evitar seguir soportando el sufrimiento
que se les infliga, es decir, obraban como instrumentos de sus
torturadores .(21)
Si bien este tipo de casos, contina Jakobs, son considerados supuestos
de autora mediata a travs de un instrumento cuasi-exculpado, porque es
la situacin sin salida de la vctima torturada la que la conduce a realizar
ese comportamiento, entiende que dicha perspectiva es errnea, pues, a
diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad exculpante en el
que la vctima acta por su instinto de autoconservacin, en este caso, la
vctima acta porque la autoconservacin ya no es la mejor solucin. Por lo
tanto, no es posible fundamentar que lo nico racional, en toda situacin,
es seguir viviendo.(22)
De seguirse los lineamientos de Jakobs, podra sostenerse que la vctima,
al ingerir la pastilla de cianuro obr como un instrumento cuasi-justificado
de los integrantes del grupo de tareas, que actuaron como autores mediatos de homicidio.
Pero tambin es posible, sobre la base de la teora del dominio del hecho,
imputar como autora la situacin planteada al comienzo de esta exposicin, sin necesidad de acudir a modelos tericos como el propuesto por
Jakobs.
Revista Interctedras
Roxin, que mantiene la teora del dominio del hecho para cierto grupo de
delitos,(23) considera que el dominio del hecho slo puede caracterizar a
31
valeria a. lancman
la figura central del acontecer delictivo all donde el comportamiento estimado punible por el legislador es dominable. Dominables son todos los
sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psquico.
Homicidios, lesiones, daos, incendios, hurtos, por ejemplo, tienen consecuencias externas susceptibles de configuracin rectora en el sentido antes descripto. Asimismo, las actuaciones psquicas, como pueden ser las
coacciones, engaos, amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso,
pueden someterse a un dominio rector externo. En esta sola circunstancia,
dice el autor, se basa, por ejemplo, la autora mediata en el caso del 52
del Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemn, en adelante StGB), que textualmente dice: Constreimiento debido a situacin coactiva: No concurre
accin punible cuando el autor ha sido constreido a llevarla a cabo mediante violencia irresistible o amenaza, a l mismo o a una persona allegada,
de peligro para la vida o la integridad fsica, no evitable de otro modo .
En esos casos, no existe una decisin del coaccionado que sea libre. En
consecuencia, el que domina el hecho, mediante el dominio de la voluntad, es el sujeto de atrs, pues coloca a la vctima en una situacin ineludible en la que, haga el coaccionado lo que haga, y con independencia
de cules sean en el caso concreto las circunstancias en sus vertientes
psicolgica y tica, el derecho lo exime de responsabilidad por su actuar
y se lo imputa al que coacciona. Tal es la situacin cuando el amenazado,
por ejemplo, para salvar la vida de un allegado, mata a otro. Entonces,
Roxin se pregunta por qu la situacin debera ser distinta cuando uno
se da muerte a s mismo con igual finalidad. Por tal motivo, entiende que
la coaccin al suicidio fundamenta el dominio de la voluntad del sujeto
de atrs, es decir, se trata de un caso de autora mediata de homicidio,
siempre que se presenten los requisitos del 52 StGB, es decir, siempre
que se haya forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible
o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad fsica para l
mismo o para un allegado suyo.
Welzel llega a igual conclusin cuando explica que las autolesiones por
coaccin deben resolverse acudiendo a las reglas de la autora mediata. Y
ejemplifica con dos casos para dar cuenta de que el autor mediato posee
un dominio superior del hecho: a) un patrn obliga a su aprendiz a comer
Ver Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 ma. ed., Madrid, Marcial
Pons, 2000, pp. 370 y 385.
32
Qu delito es?
(28) Art. 28, CP espaol: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados
autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan
a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado . Art. 29, CP espaol:
Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la
ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos .
(29) Art. 45, CP argentino: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al
autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn
Revista Interctedras
(27) 25 StGB. Autora: (1) Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible por
s mismo o a travs de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el hecho punible,
entonces se castigar a cada uno como autor (coautora) .
33
valeria a. lancman
la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado
a otro a cometerlo .
(30) As, Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 746 sostienen que el que se vale de un inculpable
carece del dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito
para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero, no
domina el hecho. La determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el
dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada
asegura ni hace presumir que cometer el injusto.
(31) Se ejemplifica con el caso del que causa una catstrofe para que se pierdan alimentos y
una tercera parte de la poblacin muera de hambre. El causante de la catstrofe determina
34
Qu delito es?
puede imputar, porque, como ya se dijo, obr por error de tipo invencible,
justificadamente o inculpablemente.
Pero esta regla no puede aplicarse cuando el instrumento se lesiona a s
mismo, porque al ser impunes las autolesiones de bienes jurdicos propios
(quedan dentro del mbito de las acciones privadas de los hombres garantizadas en el art. 19 de nuestra Constitucin Nacional), el instrumento
no puede ser considerado autor inmediato de ningn delito.
Por lo tanto, resulta forzado hablar de autora mediata cuando el autor se
vale de alguien que se transforma en un instrumento de su propia autolesin, pues supondra aceptar casos de autora mediata sin autor inmediato. Por lo tanto, razonar que es autor mediato quien fuerza a otro a
suicidarse no sera ms que una ficcin.
en forma directa la muerte de esa tercera parte de la poblacin, por ms que la necesidad
determine a unos a dejar morir a otros. Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit. p. 746.
(32) El caso ha sido juzgado por el Tribunal Supremo espaol y se encuentra comentado por
Gimbernat Ordeig, Enrique, op. cit.
Revista Interctedras
35
valeria a. lancman
sus pasos, pues basta con que posea el dominio del hecho respecto de la
realizacin del tipo.
La conclusin que se acaba de enunciar resulta vlida para sostener la
imputacin como autora directa del grupo que intent secuestrar a la
vctima en nuestro caso.(33)
4 | Qu delito es?
De lo que se acaba de exponer es claro que no podemos hablar aqu de una
instigacin al suicidio, en los trminos del art. 83 del Cdigo Penal, que requiere que la decisin de morir sea resultado de una voluntad autnoma.(34)
No puede hablarse de instigacin al suicidio cuando el sujeto al cual se dirige la instigacin sea inimputable, o cuando se emplee coaccin o violencia,
o cuando se induzca al suicida en error acerca de la accin que realiza. Todos estos supuestos son incompatibles con la instigacin al suicidio que supone un destinatario capaz de realizar el hecho por una voluntad no viciada.
En nuestro caso, la vctima actu motivada por una coaccin: decide ingerir
la pastilla de cianuro por encontrarse en una situacin desesperada, donde
la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad. Esto
es importante destacarlo, pues para abordar el anlisis jurdico del hecho
no puede prescindirse de lo efectivamente sucedido. Aqu es claro que la
ingesta del cianuro no fue producto de una voluntad autnoma o libre.
Se abre, entonces, la posibilidad de imputar el hecho como un homicidio, cuyo comienzo de ejecucin puede situarse en el momento en que el
grupo de tareas rodea a la vctima y pasa a controlar la situacin.
En este punto, cabe destacar que resulta indiferente a la esencia del hecho del homicidio la forma de dar muerte, pues, con excepcin de algunos medios que determinan la aplicacin de agravantes, la doctrina es
(33) Distinta, claro est, es la situacin del superior jerrquico que, tal como lo hizo el Tribunal
Oral Federal n 5, fue condenado como autor mediato pues se vali del grupo de tareas
para cometer el hecho ilcito.
(34) Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999,
t. I, p. 96.
36
Qu delito es?
conteste en sostener que los medios pueden ser fsicos, mecnicos, materiales o nicamente morales, entre los que incluso se comprende a la palabra.(35) Respecto de estos ltimos, se entiende que son los procedimientos
que ejercen sobre el sujeto pasivo una accin psquica. Esta variedad de
medios no modifica la esencia del hecho del homicidio, con tal que haya
sido causa eficaz de la muerte,(36) con lo cual, en nuestro caso, no existe
problema alguno desde ese punto de vista.
Ahora bien, ms all de lo probado en la propia causa, en la que los testigos pudieron dar cuenta de los detalles del operativo que culmin con la
muerte de la vctima, cuyo cuerpo sin vida fue trasladado a un centro clandestino de detencin,(37) existe un sinnmero de documentos que describen
con detalle las vejaciones, apremios y torturas a las que eran sometidos los
perseguidos durante la ltima dictadura, e incluso dan cuenta de que en
los operativos de secuestro participaban mdicos que iban con una jeringa
y se la aplicaban a quienes tomaban la pastilla de cianuro para que la vo-
(35) Prez de Mateis, Laura y Balderrama, Juan P., Homicidio o instigacin al suicidio (La puerta
y el pino), en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas II, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2004, 2003-2, p. 196.
(37) La familia de la vctima declar que desde fines de 1976 desconocan el paradero de
Mara Cristina Lennie. La ltima noticia la recibieron en mayo de 1977, cuando les envi
un telegrama informando que se encontraba bien. Posteriormente, luego de que Silvia
Labayr cuada de la vctima recuperara su libertad, les inform que haba podido ver
el cuerpo sin vida de Mara Cristina dentro de la Escuela de Mecnica de la Armada. Silvia
Labayr declar que el imputado Alfredo Astiz particip del operativo de secuestro de Mara
Cristina Lennie: pocos das despus consiguen la informacin a travs de otras personas
que estaban capturadas, de cmo capturar a mi cuada () era una persona muy buscada.
Lograron encontrar la forma de agarrarla () Cuando supe que iba a ser secuestrada hice
algo que no hice por m, que es pedir que no la secuestraran, que poda haber maneras
de que se intentara que ella se fuera de la Argentina. No s qu dije () El oficial que me
escuchaba () agarr el telfono () tom, habl con quien quieras y dec que no vayan a
la cita y no me molestes ms () habl con mis suegros () no hubo manera de localizarla y
fue a la cita. Esto fue por el mercado del Abasto () y en el momento que la estn por agarrar
ella se da vuelta: aparentemente ve que la van a agarrar y ella tena la pastilla de cianuro
lquida, la de polvo era escasamente eficaz, la lquida s porque entraba al torrente sanguneo
() la muerte era inmediata. La trajeron a la ESMA y me dijeron que estaba muerta. Yo ped
que me la dejaran ver. Lo aceptaron () me dejaron sola con ella unos minutos () Todo esto
ocurri en los primeros cinco meses de mi secuestro (Ver extracto del alegato acusatorio
de la querella representada por el CELS en la causa n 1270 Donda, Adolfo Miguel y otros,
conocida como causa ESMA, del TOF n 5, que amablemente fue cedida para la realizacin
de este trabajo).
Revista Interctedras
(36) Carrara, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Bogot, Temis-Depalma, 1977, t. III,
pargrafo 1087, p. 45.
37
valeria a. lancman
mitaran.(38) Esto indica que los secuestradores contaban con que sus perseguidos podan llevar consigo la pastilla de cianuro para provocar su muerte.
Este razonamiento da cuenta de la existencia de una relacin de causalidad entre la accin de los captores y la ingesta del cianuro por parte de la
vctima, tanto objetiva como subjetivamente.
Desde el punto de vista objetivo, la relacin de causalidad se puede verificar de la mano de la teora de la equivalencia de las condiciones, pues de
suprimirse la accin de los captores, el resultado de muerte no se hubiera
producido en esas circunstancias. Tambin, parafraseando las reglas de la
teora de la imputacin objetiva que utiliza Roxin, es posible sostener que
la accin de los captores cre un riesgo jurdicamente desaprobado para
la realizacin del resultado (la muerte), y que ste es el que realiz el resultado tpico. Es decir, el riesgo o peligro para la vida de la vctima ingresa
en la esfera o en el mbito de proteccin de la norma que prohbe matar a
otro, y fue se y no otro el curso causal que deriv en su muerte.
Por otra parte, subjetivamente, el grupo de tareas obr con dolo, definido de acuerdo a la doctrina tradicional como la voluntad realizadora
del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
necesarios para su configuracin. No es posible alegar que los autores
desconocan de qu modo poda obrar la vctima ante su inminente privacin ilegal de su libertad. Contaban con la posibilidad de que poda
provocar su propia muerte y lo aceptaban. Por lo tanto, puede afirmarse
que obraron, como mnimo, con dolo eventual: se representaron como
posible la produccin del resultado y lo aceptaron o se conformaron con
l y siguieron adelante con su accin.
No es momento de analizar la problemtica que plantea el dolo eventual,
ni todas las teoras que se han elaborado al respecto,(39) sino de vislum(38) Zarankin, Andrs y Niro, Claudio, La materializacin del sadismo. Arqueologa de la
arquitectura de los centros clandestinos de detencin de la dictadura militar argentina (19761983), en Pedro Paulo A. Funari y Andrs Zarankin (comp.), Arqueologa de la represin
y la resistencia en Amrica Latina, 1ra. ed., Crdoba, Encuentro grupo editor, 2006, pp.
159/182. Tambin, Larraquy, Marcelo, Fuimos soldados: historia secreta de la contraofensiva
montonera, 1ra. ed., Bs. As., Punto de Lectura, 2011, p. 129.
(39) Un desarrollo de las distintas teoras puede verse, por ejemplo, en Roxin, Claus, Derecho
Penal. Parte General. t. I: Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, 1ra. ed., Madrid,
Civitas, 1997, pp. 424 y ss.
38
Qu delito es?
5 | Consideracin final
En sntesis, es posible sostener una imputacin como autora directa del
grupo de tareas por delito de homicidio y otra mediata con relacin al
superior jerrquico.
(40) Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5, causa ESMA, del voto del Dr.
Daniel Obligado.
(41) Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 500.
Revista Interctedras
Dejo afuera del anlisis otros delitos que podran entrar en consideracin,
como la aplicacin de alguna agravante, o si el caso pudiera ser calificado
como una privacin ilegal de la libertad agravada con resultado muerte
(Ver art. 142 bis, CP), pues excede el objeto de este comentario.
39
II Encuentro
Interctedras
Resea
El viernes 16 de marzo, con la presencia de los Titulares de Ctedra: profesores Daniel Erbetta, Javier Augusto De Luca y Alejandro Alagia, tuvo
lugar el II Encuentro Interctedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.
Al encuentro asistieron ms de noventa docentes de ambas universidades, entre Titulares de Ctedra, Adjuntos, Jefes de Trabajos Prcticos,
Adscriptos y Ayudantes alumnos.
Seguidamente, el Prof. Hernn Lpez (UBA) tom a su cargo el Anlisis sobre la responsabilidad y participacin de funcionarios pblicos por
accin u omisin a ttulo de dolo o culpa en casos de delitos contra las
personas (homicidios y lesiones) ocurridos en ocasin de manifestaciones
pblicas o populares, a propsito de los casos Fuentealba (NQN), Bonefoi-Carrasco (Ro Negro), Kosteki-Santilln (Bs. As.), Parque Indoamericano
(CABA), Chabn/Croman (CABA) y similares. Hizo una presentacin y
crtica sobre el uso actual de algunas categoras dogmticas (delitos de
Revista Interctedras
43
PRESENTACIN
dominio y delitos de infraccin de deber) y propuso alternativas constitucionalmente aceptables para la resolucin de los casos jurisprudenciales
que trajo a colacin (centrndose en los delitos de dominio y el uso de
delitos omisivos especficamente regulados en el CP).
Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradera y se propuso el 26
de octubre de 2012 en la UBA como fecha y lugar para el III Encuentro
Interctedras.
44
Reflexiones
poltico-criminales
en torno a la ley
que pune el Terrorismo
y la Financiacin
del Terrorismo
(1)
1 | Introduccin
Me he propuesto reflexionar sobre la nueva legislacin penal promovida para cumplir con exigencias internacionales en materia de regulacin
del terrorismo y financiamiento del mismo. Me refiero a la ley 26.734
(BO 27/12/2011) que, bsicamente, derog los arts. 213 ter y quater del Cdigo Penal y, en su lugar, incorpor el art. 41 quinquies (agravante genrica)
y nuevos tipos penales (art. 306) al flamante Ttulo XIII del Cdigo Penal.
(1) Estudio realizado para ser presentado en el II Encuentro Interctedras de Derecho Penal
de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de
Derecho de la UNR.
(2) Docente de Derecho Penal 1 y de la Especializacin en Derecho Penal de la Facultad de
Derecho de la UNR. Defensor Regional de Rosario del Servicio Pblico Provincial de Defensa
Penal de Santa Fe.
Revista Interctedras
45
gustavo franceschetti
2 | Proceso de internacionalizacin:
narcotrfico, lavado de activos
y terrorismo
Como se sabe, ciertos hechos y fenmenos se presentan como realidades
complejas, dinmicas y transnacionales, circunstancia que ha sido base
para el impulso de un proceso de coordinacin de polticas y adopcin de
patrones globales y normas comunes a travs de convenciones, organismos, recomendaciones y reglas impulsadas por los pases centrales que
dominan el escenario internacional.
Esa estandarizacin de intervenciones jurdicas incluye medidas administrativas, financieras y legales, entre las que est la que me interesa: la criminalizacin de determinadas conductas.
Sin lugar a dudas, el terrorismo es uno de esos fenmenos. Sin embargo,
por compartir el origen, tener una ntima ligazn y ser acometidos con la
misma lgica, voy a dar cuenta de otros dos fenmenos a los que el de
terrorismo se encadena: el trfico ilcito de estupefacientes y el lavado de
activos provenientes de actividades ilcitas (blanqueo de capitales).
En la dcada del '80, los pases centrales se ocuparon de lograr, a nivel
mundial, la criminalizacin ms amplia posible del fenmeno del trfico
ilcito de estupefacientes y la Repblica Argentina actu en consecuencia:
en 1989 sancion la ley 23.737 que produjo un endurecimiento en el tratamiento penal de la cuestin.
Sealo algunos tems que interesan a mi objetivo: a) la ley se dicta para
cumplir con la obligacin internacional asumida en tal sentido;(3) b) invocando que el fenmeno del trfico de estupefacientes es un flagelo(4) que
(3) Nuestro pas ha ratificado todas las convenciones internacionales en la materia. Ratific
mediante la ley 16.478, la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por
el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes;
mediante la ley 21.704, la Convencin sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971 y por ley 24.072,
la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrpicas de Viena, 1988.
(4) Siempre me ha llamado la atencin el uso del trmino flagelo para referirse a situaciones
que se quieren desmesurar. Flagelo remite a calamidad, a azote de Dios; no es obra (ni
46
requiere de la adopcin de medidas excepcionales, se adelanta la punicin a actos preparatorios que son claramente ejercicio de libertades individuales(5) y tambin se la lleva a momentos posteriores a su consumacin,
el lavado de dinero proveniente del narcotrfico, con criterios explcitos
de extraterritorialidad en la aplicacin de la ley penal y decomiso de los
bienes as obtenidos.(6)
En la dcada del 90, ante la evidente ineficacia de la estrategia de criminalizacin del trfico y consumo de estupefacientes, se comenz a trabajar
ms intensamente sobre el producto del trfico como ilcito abrevando
en la excepcional situacin de interferencia que tiene en las economas
nacionales el blanqueo de capitales malhabidos. Cito como hecho importante:
a. La creacin del GAFI (Grupo de Accin Financiera Internacional)(7) en 1989, integrado por el G-7(8) y con la adhesin de los dos organismos internacionales
de crdito ms importantes,(9) que rene expertos con el objetivo de promover
medidas destinadas a combatir el lavado o blanqueo de capitales.
El Grupo emiti 40 Recomendaciones que son una batera de normas administrativas y penales a dictar por sus miembros, con cierto margen de
responsabilidad) de los mortales, es una cuestin divina inmanejable que habilita todo tipo
de excepciones.
(5) En el art. 14, segundo prrafo, se penaliza especficamente la tenencia de estupefacientes
para consumo personal para dejar atrs la situacin de despenalizacin de hecho que
operaba por el fallo de la CSJN desde 1986.
(7) Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). Cabe resaltar que no se trata,
siquiera, de un Organismo Internacional a quien se puede asignar la calidad de sujeto de
derecho internacional, ni de un organismo nacional, ni una organizacin civil con jurisdiccin
en algn pas.
(8) Se trata de un auto-agrupamiento de siete pases (Alemania, Canad, Estados Unidos,
Francia, Italia, Japn y Reino Unido) que opera desde 1973 para adoptar decisiones conjuntas
y ejercer mayor poder en el escenario mundial.
(9) Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial.
Revista Interctedras
(6) En el art. 25, se penaliza a quien, sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin
de los delitos de la ley 23.737, conociendo o sospechando el origen ilcito de las ganancias,
bienes o cosas, las guarda, oculta, compra, recepta o interviene de algn modo del beneficio
econmico. No importa que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios
se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondr las medidas procesales
para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en
la presente ley, con el objetivo final de su decomiso.
47
gustavo franceschetti
(10) Tomando como base la Convencin de 1988 de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Convencin de Viena) y la Convencin contra
la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 de Naciones Unidas (Convencin de
Palermo).
(11) Hay un reconocimiento explcito en la Introduccin a las 40 Recomendaciones en espaol de la pgina oficial del GAFISUD: www.gafisud.org
48
A mediados de junio del ao 2000, el G-7 intensific la presin. Los Ministros de Economa de los miembros de ese grupo fijaron un plan para
persuadir a una lista de 15 pases no cooperantes que se hizo pblica,
amenazndolos de impedirles el acceso al sistema bancario internacional
y advirtieron a los bancos privados que las transacciones con esos pases
seran intensamente escrutadas. Es decir, las Recomendaciones del Grupo
trocaron en condicionantes de una ayuda financiera internacional, a tal
punto que la totalidad de esos pases se aline rpidamente y hoy el GAFI
tiene 31 pases como miembros plenos.(12)
La Repblica Argentina estaba en esta lista gris y, teniendo en cuenta que
para la poltica econmica de aquel momento el acceso a crditos internacionales era vital, actu en consecuencia: dict la ley 25.246, integr el
grupo que origin el GAFISUD(13) y pidi la primera evaluacin del GAFI
para ingresar como miembro pleno.
La citada ley tuvo la finalidad de cumplimentar las 40 Recomendaciones
del GAFI, de all que:
Tipific como delito de encubrimiento el lavado de dinero de origen delictivo,
para lo cual modific los arts. 277, 278 y 279 del CP y derog el art. 25 de la ley
23.737. Es decir, ahora el blanqueo de capitales no slo se pune cuando proviene del narcotrfico, sino tambin de cualquier otro delito.
Cre la Unidad de Informacin Financiera (UIF)(14) con autarqua funcional en la
rbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuya funcin primordial
es prevenir y combatir lavado de dinero de graves delitos. Se obliga legalmente a determinados sujetos a suministrar informacin sobre operaciones sospechosas para su anlisis y posterior denuncia y/o constitucin en querellante (en
2003, la Repblica Argentina se suma al Grupo Egmont).(15)
Revista Interctedras
(12) Perotti, Javier, La problemtica del lavado de activos y sus efectos globales. Las iniciativas y experiencias internacionales y argentinas en la materia. Trabajo presentado a la Conferencia Subregional del Centro de Estudios Hemisfricos de Defensa en Per, julio de 2007.
49
gustavo franceschetti
Paralelamente, en esa misma dcada comienza a gestarse tambin el proceso de internacionalizacin del fenmeno terrorismo, que quedar atado
al de blanqueo de capitales, como se ver.
Tras la generacin de numerosos Convenios de Naciones Unidas referidos
a ataques terroristas puntuales (ataques a la aviacin civil, comunicaciones
martimas, manipulacin de material nuclear, ataques con bombas, etc.)
en las dcadas de los aos 70 y 80, dicho organismo multilateral avanz
decididamente entre 1994 y 1999 en la concrecin de un Convenio Genrico para la Represin de la Financiacin del Terrorismo.
En marzo del ao 2000, la Repblica Argentina dict la ley 25.241 en la que
se anim a una primera definicin de los hechos de terrorismo, los que se
identifican como acciones de miembros de una organizacin, cuyo objetivo fuere causar alarma o temor y que utilizare medios comisivos de gran
poder ofensivo para alcanzar a un nmero indeterminado de personas.
Esta definicin, si bien es la que coincide con el imaginario social del terrorismo, es vaga e imprecisa, pues no termina por describir cul o cules
son las acciones que debe cometer dicha organizacin con esos medios
comisivos y alcance.
Tambin, se prev la figura del colaborador o arrepentido para quien se
reduce la pena si aporta durante la investigacin datos tiles al descubrimiento de un hecho que est por perpetrarse o la continuidad de otro que
ya tuvo comienzo.
Tras los ataques a las Torres Gemelas el 11 de setiembre de 2001, en el
mes de octubre se ampli el mandato del GAFI para abordar el tema de
financiamiento del terrorismo. Se emitieron ocho recomendaciones especiales sobre este punto especfico en el entendimiento que el lavado de
activos y el financiamiento del terrorismo estn ntimamente vinculados.
exclusivamente a recibir informacin de sujetos legalmente obligados a entregarla, detectar
operaciones sospechosas y convertirse en la columna vertebral de la prevencin del lavado
de activos.
50
En lo sustancial, se recomend ratificar o hacer ley el Convenio de Naciones Unidas para Represin del Financiamiento del Terrorismo; tipificar el
delito de financiamiento de terrorismo relacionado con actos y organizaciones terroristas de modo similar al de lavado de activos; congelar y confiscar bienes de terroristas, informar operaciones sospechosas, colaborar
a nivel internacional y controlar ms de cerca las organizaciones con fines
no lucrativos.
En octubre de 2004, luego del atentado terrorista en la estacin de trenes
Atocha en Madrid (11M), se emiti una novena recomendacin que obliga
a controlar y restringir el transporte de dinero en efectivo a travs de las
fronteras.
A consecuencia de ello, dado que la Repblica Argentina forma parte del
GAFI desde fines del ao 2000, con el objetivo de dar cumplimiento a la
primera de estas ocho Recomendaciones, dict las leyes 26.023 (adopt
el texto de la Convencin Interamericana contra el Terrorismo, firmada en
Barbados en el ao 2002)(16) y 26.024 (adopt el texto del Convenio para la
Represin del Financiamiento del Terrorismo, de la Asamblea General de
Naciones Unidas de diciembre de 1999).
Por esta va, se tuvo una mayor aproximacin a lo que deba considerarse
hechos de terrorismo y financiamiento del terrorismo. La primera de
las leyes entiende como delitos de terrorismo aquellos descriptos en determinados convenios especficos.(17)
(17) a) Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves, firmado en La Haya
el 16 de diciembre de 1970; b) Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad
de la aviacin civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; c) Convencin sobre la
prevencin y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive
los agentes diplomticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14
de diciembre de 1973; d) Convencin Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; e) Convenio sobre
la proteccin fsica de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980; f)
Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que prestan
servicios a la aviacin civil internacional, complementario del Convenio para la represin de
actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de
1988; g) Convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin
martima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; h) Protocolo para la represin de actos
ilcitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental,
hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; i) Convenio Internacional para la represin de los
Revista Interctedras
(16) Esta Convencin establece que los Estados Parte utilizarn las recomendaciones del
GAFI, GAFISUD, GAFIC y CICAD.
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Por su parte, la ley 26.024 entiende como delito de financiacin del terrorismo el acto de proveer o recolectar fondos, directa o indirectamente,
ilcita y deliberadamente, para utilizarlos, o a sabiendas que se usarn,
en todo o en parte para cometer algunos de los delitos comprendidos
en los tratados del anexo (son los mismos que enumera la Convencin
Interamericana adoptada por ley 26.023) o cualquier otro acto destinado
a matar o lesionar a civiles o a quienes no participen en una situacin de
conflicto armado, con el objetivo de intimidar a esa poblacin u obligar a
un gobierno a hacer o dejar de hacer algo.
En el ao 2004, tras la segunda evaluacin del GAFI y primera del GAFISUD a la Repblica Argentina, surgieron algunas recomendaciones explcitas, tanto en materia de lavado de activos de origen ilcito como en
financiacin del terrorismo.
De all que, en marzo de 2006 se dicta la ley 26.087 (modificatoria de la ley
25.246) por la que se reduce el mbito de las excusas absolutorias del art.
279 CP (es decir, ampla el campo de punicin) y se revoca la necesidad de
consentimiento judicial para levantar el secreto bancario, burstil o profesional (esto es, la UIF ya no necesita acudir a un Juez para lograr que le
sea remitida informacin protegida bajo secreto, salvo cuando se trate de
secreto fiscal).
Al ao siguiente, en julio de 2007, se dicta la ley 26.268 por medio de
la cual la Repblica Argentina busca dar satisfaccin a la segunda de las
Recomendaciones de las ocho dictadas por el GAFI tras el atentado 11S.
Sustituye el art. 1 de ley 25.241 (ahora son hechos de terrorismo los previstos en el art. 213 ter CP) y agrega al Captulo Delitos contra el Orden
Pblico del Cdigo Penal, un ttulo sobre Asociaciones ilcitas terroristas
y financiamiento del terrorismo.
Tipifica en el art. 213 ter la asociacin ilcita terrorista por la que se reprime el tomar parte de una asociacin cuyo propsito sea, mediante la
comisin de delitos, aterrorizar a la poblacin u obligar a un gobierno o a
una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,
atentados terroristas cometidos con bombas, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997; j) Convenio Internacional para la represin de
la financiacin del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
9 de diciembre de 1999.
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Por medio de esta ley, adems, se faculta a la UIF a intervenir en materia de financiacin del terrorismo y varios tipos ms de acciones relacionadas (fraudes a la administracin pblica, otras asociaciones ilcitas,
contrabando de armas, prostitucin y pornografa infantil, etc.). Se nota
aqu un claro avance del proceso de internacionalizacin por el que se
aaden paulatinamente ms cantidad de delitos a la competencia de un
organismo que, en principio, haba sido creado exclusivamente para el
lavado de activos.
Tambin, se prev la facultad del Juez de la investigacin penal de congelar los fondos o bienes relacionados con hechos de terrorismo o su financiacin, con destino a su decomiso.
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(18) Bulit Goi, Roberto, Tercera evaluacin del GAFI. Tarjeta amarilla, en www.fapla.org.ar
(19) A este argumento se le responda que est nsita en la figura del lavado de activo de
origen delictivo que haya un delito precedente.
(20) A este argumento se responde que se trata de un acto co-penado; la intencin de la
figura penal no es agregar ms penurias al propio delincuente, sino perseguir a quienes lo
ayudan a ocultar el fruto de su delito.
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Esta ley gener la aprobacin del GAFISUD, pero el rechazo del GAFI.
Este Grupo no tom en consideracin la nueva ley pues el Informe se
produjo a base de hechos ocurridos hasta una fecha anterior a la misma y, adems, faltaba cumplir con las sugerencias en financiamiento del
terrorismo. Consecuentemente, este Informe coloc a la Repblica Argentina en la lista de pases grises a un paso de la expulsin. Aqu
es donde viene, entonces, la ley 26.734 en diciembre de 2011 sobre financiacin del terrorismo, que complementa la ley 26.683, para evitar la
tarjeta roja.
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b. Las razones que se aducen para justificar la criminalizacin del lavado de activos y financiacin del terrorismo, aunque se trate de actos preparatorios, son
enmarcadas en la prevencin general negativa, esto es, se pena para disuadir.
Sin embargo, se puede avizorar claramente una razn de prevencin general
(21) Declaraciones publicadas en www.ambito.com.ar, el 23/12/2011.
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(22) Cruz, Carlos, El Gafi y el eterno retorno de la represin, en el semanario digital www.
losocial.com.ar, 17/12/2011.
(23) Territorios con rgimen tributario flexible para ciudadanos no residentes, que no intercambian informacin financiera con otros Estados, mantienen estricto secreto bancario y en
los que falta transparencia respecto del origen y destino de los fondos, campo propicio para
los Bancos off shore y Sociedades IBC (Internacional Business Company) utilizados para el
manejo de dinero del narcotrfico y financiamiento del terrorismo. Puede verse una lista de
los mismos en la pgina oficial del OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmicos): www.oecd.org
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Para ellos, se puede apelar a tipos penales abiertos o semiabiertos (descripciones vagas, difusas, carentes de referencias materiales
concretas),(24) criminalizacin de peligros abstractos (alejados de la afectacin concreta al bien jurdico), bienes jurdicos eminentemente pblicos (orden econmico y financiero), anticipaciones punitivas a actos
preparatorios (que siempre se utilizan como prueba presunta de lesin
al bien jurdico), erigir una mera participacin en tipo penal independiente (para abrir la puerta a penar la tentativa de participar), imponer
penas elevadas en relacin a afectaciones de otros bienes jurdicos ms
importantes, etc.
El Derecho Penal del Enemigo no slo se limita a cuestiones de fondo,
sino que se complementa, a nivel procesal penal, con el uso de instrumentos premodernos propios de la Inquisicin.(25) Primero, se premia la
delacin en detrimento de la eticidad del Estado (sigue vigente la regulacin del arrepentido en materia de terrorismo, art. 2 y siguientes de la
ley 25.241); despus, se le quitan garantas procesales bsicas (conocer la
imputacin y las pruebas, contar con la asistencia de abogado defensor,
etc.) colocando al acusado en un limbo jurdico por un tiempo (vara la
cantidad de das segn la legislacin europea de que se trate) o sine die
como en Guantnamo; luego la justificacin de la tortura,(26) despus la
ejecucin directa y sin juicio previo.(27)
(25) Erbetta, Daniel, Algunas reflexiones sobre la tipificacin de los delitos de asociacin
ilcita terrorista y su financiacin, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Rosario,
NovaTesis, n 1.
(26) Tanto el FBI como la CIA han reconocido que en Guantnamo se aplica tortura a los
detenidos y se la ha justificado en nombre de la seguridad del pas y, por ejemplo, por el
hecho concreto de haber logrado el paradero de Osama Bin Laden.
(27) En mayo de 2011, el Presidente Barack Obama, Premio Nobel de la Paz, orden la
ejecucin de Osama Bin Laden en territorio afgano y, en setiembre, la del ciudadano
Revista Interctedras
(24) Por ejemplo, las Convenciones Internacionales no son especficas a la hora de definir
hechos de terrorismo y acaban por definirlo a partir de la toma de participacin en una
asociacin con fines determinados. La Convencin de Roma, por esta razn, rehuy a incluir
el terrorismo en su competencia.
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e. Permitir una legislacin que responda a los cnones del Derecho Penal del
Enemigo implica un debilitamiento institucional progresivo que resulta preocupante en tanto constituye la puerta de entrada a un lugar de plena expansin
de este tipo de fenmenos internacionales y excepcionales.
estadounidense Anwar Bin Nasser Bin Abdullah al-Aulaqi (fuera de Afganistn), justificada
jurdicamente por la Oficina de Consejo Legal del Departamento de Justicia en el hecho de
que EE.UU. est en guerra y la misma no se circunscribe a Afganistn. Ver en www.lacapital.
com.ar, 16/03/2012.
(28) Clase sobre El sistema penal ante las exigencias del presente dictada en la Carrera
de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNR
(CONEAU 589/09, Cat. B), abril de 2010.
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MARTN G. RICCARDI
Anlisis
de la agravante del art. 41
quinquies incorporado
por la ley 26.734
(1)
1 | Introduccin
El 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734(3) que lleva el nombre
de Modificacin al cdigo penal sobre prevencin, investigacin y sancin
de actividades delictivas con finalidad terrorista.
Esta ley fue producto de aquel mensaje n 1643(4) enviado por el Poder
Ejecutivo de la Nacin al Congreso Nacional como proyecto de ley en
fecha 13 de octubre de 2011, y desde que fuera conocido por la opinin
pblica ha despertado diversas crticas desde todos los sectores; es por
eso que no ajeno a esta situacin he de hacer un anlisis jurdico, dogm-
(2) Jefe de Trabajos Prcticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Secretario de Coordinacin de la Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal
(CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios.
(3) Publicada en BO 28/12/2011.
(4) El proyecto de ley puede ser consultado en la pgina web del Poder Legislativo: http://
www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf
Revista Interctedras
(1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Interctedras de Derecho Penal
de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de
Derecho de la UNR.
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2 | Anlisis dogmtico
y legal del art. 41 quinquies
Para realizar un criterioso anlisis tanto de compresin como de exposicin
debemos dividir este artculo en tres partes, ya que su redaccin as lo exige.
Las dos primeras se corresponden con el primer prrafo y trata de decirnos
que nos atengamos a la finalidad que tuvo el autor que comete cualquiera
de los delitos. La tercera parte corresponde al segundo prrafo e introduce una causa de justificacin, es decir, justifica lo que arriba prohbe.
Revista Interctedras
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Es verdad que se emiten o se sancionan a travs de organizaciones mundiales normas y convenciones para prevenir y sancionar la financiacin y ataques terroristas, pero es tan complejo y difuso el tema del terrorismo que
ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevi a definirlo como delito.(5) Como
tampoco lo hizo de forma clara y expresa ninguna convencin posterior.
En tal sentido, tanto la Convencin Interamericana contra el Terrorismo
aprobada por ley 26.023, como la Convencin Internacional para la
Represin de la Financiacin del Terrorismo aprobada por ley 26.024,
contienen definiciones expresas y taxativas de lo que significa terrorismo
u acto terrorista. Por ejemplo, dice la primera de ellas, que tiene por objetivo prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, pero no se explica que es.
Fjense, entonces, que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o
convencional certero de terrorismo, menos an podemos definir aterrorizar tal cual lo tenemos en esta agravante.
Para qu vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales, cuando a nivel internacional an no se han puesto de acuerdo para definirlo.
Para reforzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencional de terrorismo traigo a colacin el voto del doctor Zaffaroni en la causa
Lariz Iriondo, sobre el anlisis de una solicitud de extradicin del presunto
miembro de la ETA. El ministro de la Corte expuso que el concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que
ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto de Roma donde no fue posible lograr una definicin, pese a la unanimidad de la condena. Tampoco
en el sistema regional americano la Convencin adoptada en Barbados en
el 2002 logr su consenso sobre su tipificacin ni sobre su consideracin
como crimen de lesa humanidad.(6)
El artculo 2 (b) de la citada Convencin [Convencin internacional para la represin de la financiacin del terrorismo],
define como acto terrorista a aquella conducta que, destinada
(5) Gouvert, Juan F., La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvaro punitivo, en www.pensamientopenal.com.ar, n 139,
01/03/2012.
(6) CSJN, Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de extradicin, 10/05/2005, en Fallos
328:1268.
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El ltimo prrafo del art. 41 quinquies, nos dice que las agravantes
previstas en este artculo no se aplicarn cuando el o los hechos de que
se traten tuvieran lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o
sociales o de cualquier otro derecho constitucional ....
Bien, aqu el Congreso modifica el proyecto original, donde slo se hablaba del ejercicio de un derecho constitucional. Evidentemente, el rgano
legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y sali tal
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(10) Valds, Eduardo Rodolfo, Anlisis de las agravantes genricas como productos de una
legislacin de emergencia (arts. 41 bis y 41 quater del CP), en Revista Pensamiento Penal,
01/09/2009, n 109. Ver texto en: www.pensamientopenal.org.ar
(11) Valds, Eduardo Rodolfo, ibid.
(12) Ver Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal,
Parte General, 2da. ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 1048, quienes crtica a la inclusin por ley
17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter agregado por la ley 23.077 como el art. 41 bis,
citado por Valds, Eduardo Rodolfo, ibid.
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Es por eso que resulta conveniente traer a colacin una frase que expusieron los profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar al tratar este tema cuando
mencionan
la ley penal se expresa en palabras y stas dejan siempre
dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica; el juez debe
exigir la mxima taxatividad. Las agencias polticas no siempre
cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra
con leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de
estricta legalidad. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos
posibilidades. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar el
principio de mxima taxatividad restrictiva y entender el texto
en la forma ms restrictiva del poder punitivo posible.(14)
(14) Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, op. cit., p. 106.
Revista Interctedras
Pero para que se aplique la agravante es suficiente que tal finalidad est
presente en la tendencia interna ultraintencional del autor, salvo que confiese plenamente su plan, slo se puede llegar a conocer a travs de indicios sin que sea necesario alguna exteriorizacin de su conducta, es decir,
no hace falta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el efectivo
terror en la poblacin, sino que haya tenido esa finalidad.
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6 | Conclusin
Lamentablemente, no podemos coincidir con nuestra presidenta cuando en su mensaje de elevacin del proyecto menciona que la norma
se especifica en forma clara y precisa, que se respeta la estructura
lgica actual del Cdigo Penal y que viene a incorporar reformas
puntuales, vaya paradoja mencionar reforma puntual el agregado de
una agravante genrica. Todo ello, como vimos, viene a empeorar bastante ms la situacin.
La lucha contra el terrorismo, su financiacin, debe ejercerse dentro de los
lmites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho.
En definitiva, esta ley puede resultar ser un instrumento torpe, burdo, e
innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente
el resto de nuestras vidas hasta que el mismo rgano que la sancion se
digne a derogarla.
(15) Gil Domnguez, Andrs, Ley antiterrorismo o antigarantismo, en Revista Jurdica La ley,
Suplemento Doctrina, febrero de 2012, p. 59.
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Para finalizar, no me gustara terminar sin antes exponer unas frases del
libro que he ledo aos atrs y se llama El enemigo en el derecho penal
escrito por el profesor Zaffaroni, y que es de perfecta utilidad para lo que
venimos describiendo.
El autor se pregunta qu hacer con el terrorismo e impone la lgica del
verdulero, dice:
una persona va a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indica que vaya a una farmacia, porque el solo vende
verduras.
Si una persona acude a la verdulera y pide un antibitico, el verdulero le indicar que vaya a la farmacia, porque l slo vende
verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los penalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conflicto
que nadie sabe como resolver y al que, con falsas solucin, se le
asigna naturaleza penal.
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los y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el derecho penal. Si los delitos tienen la gravedad y las caractersticas
de crmenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento reservado para esos delitos, y si no la tuvieran, deben ser penados
conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el
homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los
estragos seguido de muerte, el robo a mano armada, el secuestro, la falsificacin la asociacin ilcita, etc. (...)
Por otro lado, la laxitud en la definicin de terrorismo que no
alcanza un concepto internacional y que en cada legislacin nacional asume una amplitud diferente () generan una suerte
de caja parcialmente vaca, pues junto a esos ataques cada poder puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su
enemigo de turno, con lo cual se corre el riesgo de consagrar
legislativamente y en estado democrticos el ideal de Carl Schmitt, otorgndole a cada poder poltico el espacio jurdico para
identificar a su propio enemigo.(16)
Y si de terrorismo un poco hemos hablado, podemos concluir que o bien se
encuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser considerados terroristas sociales o, definitivamente, esta ley es de terror.
(16) Zaffaroni, E. Ral, El enemigo en el derecho Penal, Bs. As., Ediar, 2006, pp. 181y 182.
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Transcripcin
de la exposicin
de Hernn Lpez
en la Jornada
Interctedras, Rosario,
16/03/2012
por HERNN LPEZ(1)
Y ac es donde la teora del delito, como conjunto de reglas de interpretacin, lo que tiene que hacer justamente es tratar de limitar que avance
(1) Abogado. Juez Nacional en lo Criminal de Instrucin. Ex Fiscal Subrogante. Profesor Adjunto interino de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. Profesor de la Universidad de Palermo. Especialista en Administracin y Derecho de la Seguridad Pblica, Universidad Carlos III de Madrid.
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3. Que el dominio final del hecho era la forma ms apropiada para solucionar este
problema.
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Esta teora del dominio final del hecho no es producto de una generacin
espontnea de Roxin, ni mucho menos; la trataron Welzel, Hegler y Zaffaroni, quien menciona autores italianos, incluso anteriores a 1915 que
era el primer dato que da Roxin como fecha en la cual Hegler, por primera
vez, habla de la teora del dominio final del hecho. Obviamente, Welzel
tampoco lo pudo tratar con mucho desarrollo porque se preocup ms
por el problema que les suscitara respecto de justificar la responsabilidad
en los delitos culposos y omisivos, y quizs ste sera uno de los factores
que lo habra limitado y le hubiera impedido continuar en el desarrollo
de su teora.
La teora del dominio final del hecho solucion en gran medida el mayor
problema que surgi con la autora mediata, que era el gran dficit, la gran
crisis que presentaba la teora formal objetiva respecto de la imputacin
de casos de autora mediata. Lo que pasa es que quedaron algunos casos
sin poder resolverse como los delitos de propia mano y los supuestos de
instrumentos no calificados. Frente a stos, Roxin, en vez de seguir en
esta misma tesitura (que es lo que le critica Schnemann en el 71 a Roxin),
acude a un esquema dual, donde dice que hay ciertos delitos, y ac viene
la excepcin, donde el dominio del hecho no interesa, sino que lo que
interesa es la infraccin a un deber. Infraccin a un deber que era un deber
extrapenal, no provena de la ley penal, era pretpico, prejurdico, es decir
que el deber estaba antes del derecho penal, no surga con la norma, no
era un deber tpico, porque si no sera un delito de omisin propia. Con
este esquema, lo que pretendi hacer Roxin fue resolver esos supuestos
en los que no se encontraba solucin, sobre todo respecto del autor no
calificado o, al revs, en el extraneus, que tena el dominio final del hecho
y el autor mediato que era el calificado.
Una de las cosas que se le critica, justamente, a Roxin con esto, es el haber formulado un esquema doble de imputacin que a mi entender,
adems, es incompatible, es decir, no pueden subsistir los dos y esto lo
Revista Interctedras
La teora final del dominio del hecho toma un poco de todo en realidad.
Toma elementos que surgen de la teora subjetiva, toma elementos, obviamente, de las teoras materiales objetivas que son su mayor contenido
y toma elementos de las teoras formales. Si no, sera imposible hablar de
dominio de la accin, dominio de la voluntad, o del dominio funcional para
distinguir coautores, autora mediata o autora de propia mano.
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Esto, de alguna manera, se da mucho tambin en el mbito de la discusin de la omisin impropia, porque con razonamientos as es que se dice
hoy que omitir es lo mismo que hacer y, por lo menos para m, la ley penal
argentina me dice otra cosa. Demuestra con estos deberes negativos otro
dato ms, los deberes que surgen de no evitar, los deberes de evitacin
ya no son de naturaleza extrapenal, son penales. Es decir, pueden surgir
de la misma norma, con lo cual el sistema se retroalimenta y el derecho
tutela derecho. Esto tiene un fundamento filosfico, lo que no viene al
caso desarrollar aqu, solamente mencionar la teora de la accin comunicativa de Habermas, que es aquella accin ideal que se da en un marco
democrtico en el cual somos todos iguales; esa charla libre y sin condicionamiento que no siempre se cumple cuando se produce la victimizacin
con lo cual es una idea bastante poco convincente, pero que genera
la necesidad de provocar desde el derecho penal un mensaje comunicativo positivo que genere consentimiento, la afirmacin de la pena y dems
razonamientos que hagan plausible la falacia y la ficcin de que al mensaje
Revista Interctedras
sos son los delitos de dominio que sostiene Jakobs originariamente; por
contrapartida, sienta los restantes deberes en el mbito de la institucin,
donde cambia totalmente el esquema y ah s establece la prioridad y la
necesidad de establecer deberes positivos, los cuales el autor no solamente tiene que evitar, sino que, adems, tiene que proteger, tiene que
hacer que no ocurran, con lo cual no solamente no tengo que matar, sino
que tengo que evitar que se produzca el resultado muerte.
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cionan como casos 1 y 2, que tienen una versin uno para los autores
materiales y una versin dos para los responsables superiores, carente de
responsabilidades demostradas.
Vamos a hablar primero de las imputaciones respecto de funcionarios
por omisiones atribuibles a ellos o participaciones criminales. Aqu, surge
un doble problema, el tema del bien jurdico tutelado: qu pasa cuando
un funcionario pblico, adems de ser funcionario pblico, lesiona un
bien jurdico particular. Cmo juega la condicin de funcionario pblico, cmo hacemos operar la teora del delito para que se d esta doble
afectacin, porque lo cierto es que hay una doble afectacin. De hecho,
el Dr. De Luca en un artculo habla tambin de una selectividad bifronte,
porque los funcionarios pblicos no son clientes de este sistema penal,
pero adems el incumplimiento del funcionario repercute en la prestacin de un servicio que s utiliza el criminalizado, el que s es victimizado,
pero tampoco tiene que ser funcionario, con lo cual ac el problema es
mucho ms complejo.
Por otro lado, nadie se representa una doble afectacin o una doble realizacin de comportamientos a travs del dominio del hecho y de la infraccin del deber. La cosa es totalmente diferente cuando tenemos que hablar ya ni siquiera de coautora, sino cuando tenemos supuestos de autora
mediata. Ac ya existen tribunales que, por ejemplo, han condenado por
autora mediata de lesiones a funcionarios pblicos que se han quedado
quietos frente a la golpiza que le dan civiles a un particular, caso concreto,
el Tribunal Oral en lo Criminal N 7. Directamente, se acude a la frmula de
Revista Interctedras
Aqu nadie discute respecto de que, cuando los casos de conducta son
cometidos por propia mano, la condicin de funcionario pblico pasa a
ser nada ms que una agravacin en torno a la responsabilidad penal. Se
acab la discusin en torno a la teora de infraccin de deber, ni mucho
menos se aplican las reglas del dominio del hecho a raja tabla. Citan a
Roxin, nadie lo discute y, a lo sumo, la discusin se da si la condicin de
funcionario pblico se transforma en un supuesto de agravacin que quebrante el principio o la regla de igualdad de la ley. Ejemplo: caso Fuentealba, con la sentencia no se tuvo ninguna duda en afirmar que Poblete era
el autor del hecho y aplica el inc. 9 del art. 80 CP teniendo que hacer todo
un gran desarrollo en torno al porqu la igualdad de la ley era igualdad en
igualdad de situacin, tal como lo dice la Corte Suprema.
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que hay que modificar, insisto, es la ley que es lo que tiene legitimacin
democrtica.
Algunos tribunales, en ese sentido, tambin plantean, para sanear esta
circunstancia, la participacin y aqu la situacin pareciera ser ms plausible, ms viable; la participacin presupone accesoriedad, la accesoriedad
presupone que no soy el autor ni tengo el dominio del curso del hecho.
Alguno dira tambin que con la frmula de Roxin, de dejar correr el curso
causal, quien tendra la posibilidad de hacer cesar, podra ser considerado como el tenedor de una especie de dominio, pero lo cierto es que
como frmula es bastante poco slida. Desde el punto de vista de la participacin omisiva, teniendo poder de hecho, la situacin es mucho ms
posible y mucho ms plausible. Obviamente siempre y cuando usemos el
dolo como corresponde, porque recuerden que la participacin criminal
requiere convergencia intencional, si no no hay participacin. Con lo cual,
la conexin entre lo fctico sin participacin dolosa sera un supuesto tpico usando frmulas modernas de prohibicin de regreso.
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respecto. Pero a mi entender no estoy hablando del homicidio propiamente dicho, estoy hablando del deber de los policas que intervinieron
en los hechos, el Juzgado de Instruccin resolvi en un auto confirmado
por la Cmara y acude, por primera vez, a la figura de la omisin impropia
frente a la injerencia que hubo en el resultado de la muerte de una persona y de las lesiones y aplica el art. 106 CP. Directamente, sostiene el reproche diciendo que ac los funcionarios policiales, que termina procesando,
tienen posicin de garante, tienen situacin generadora del deber frente
al abandono de persona seguido de muerte. Ese abandono de persona,
seguido de muerte, que nunca imaginamos como posible aplicrselo a la
madre que deja de darle el pecho al nene que parece una locura, y
que, en realidad, es una frmula donde se est describiendo el homicidio
por omisin impropia, de una madre a un hijo, y en regla cumpliendo con
todos los requisitos que tiene que tener un delito de omisin impropia,
que es la descripcin concreta de la norma, de la posicin de garante de
evitacin del resultado; el resultado y el nexo de causacin entre la evitacin y el resultado que en definitiva se produce.
En realidad en torno al fallo del caso Ferreyra, la Cmara dice que:
Claramente, est hablando de posicin de garante y de evitacin de resultado y de la situacin generadora del deber, la omisin y el resultado.
Pareciera ser como que la frmula en este caso es mucho ms respetuosa
en cuanto a, por lo menos, apelar a la omisin impropia como herramienta
de imputacin, porque, insisto, ac tenemos el problema de que son funcionarios pblicos a los cuales les estamos achacando comportamientos
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imputados a terceras personas que lesionan bienes jurdicos, generalmente particulares, con lo cual est en juego un bien jurdico particular y una
imputacin en base a una comisin que se tiene como funcionario, que
me adjudica el deber de evitacin de esa lesin al bien jurdico.
Con lo cual, el supuesto a evaluar se torna complicado. Todo parece indicar que lo que debera hacerse es, si se puede, construir una imputacin
en base al bien jurdico que involucra la administracin pblica, formular
la imputacin y acabar con la condicin y, si no, resolver con la teora de la
determinacin; pero no transpolar la imputacin de resultados no cometidos por funcionarios pblicos en base a una situacin de deber, por una
situacin generadora de un deber que no surge ni de la ley penal, ni de las
circunstancias del caso, no habiendo precedentes tampoco.
Finalmente, tenemos tres casos donde los tribunales afirmaron la imputacin como autores directos a funcionarios pblicos:
1. Fuentealba 1, donde result condenado un funcionario policial, Poblete, en
orden al delito de homicidio agravado por la condicin de funcionario pblico
(art. 80, inc. 9 CP).
3. Por ltimo, tenemos un caso que es muy reciente: Bonnefoi y Carrasco. ste es
un caso de gatillo fcil en Bariloche, el cual motiva a una condena de 20 aos
de prisin al autor material, el polica. En realidad, hay tambin una imputacin
contra la guardia de Bariloche. En una marcha del dolor por la muerte de Bonnefoi matan a Carrasco y Crdenas, pero como la segunda imputacin no tiene
sentencia no vamos hablar. En este caso, s se habla de una poltica destinada
a aplicar indiscriminadamente la fuerza al matar por matar y ah s ya la imputacin se ampla en un espectro de instigacin, zonas liberadas, etc.
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III Encuentro
Interctedras
Resea
El viernes 19 de octubre tuvo lugar el III Seminario Interctedras de Derecho Penal de la UBA y UNR.
Al encuentro asistieron ms de 80 docentes de ambas universidades, entre
Titulares de Ctedra, Adjuntos, Jefes de Trabajo Prcticos, Ayudantes de
Primera, Ayudante de Segunda, Adscriptos y Ayudantes Alumnos. Adems concurrieron alumnos de las distintas comisiones de Derecho Penal.
Seguidamente, los docentes Carolina Bressia y Matas Eidem (UBA) tomaron a su cargo el anlisis del tema Bien jurdico, dominio del hecho y
sus soluciones. Hicieron un abordaje de la supervigencia del dominio del
hecho, de la existencia de los delitos de propia mano y de la existencia de
coautora en ellos.
Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradera.
Revista Interctedras
En primer lugar, expuso la docente Cecilia Superti (UNR) sobre Reflexiones acerca de la regulacin de la libertad condicional. Dividi el anlisis
en dos partes, en primer lugar, se aboc a la problemtica de la revocacin
de la libertad condicional con motivo de la comisin de un nuevo delito.
En segundo trmino, se refiri a los efectos de la revocacin de acuerdo a
lo legislado en el artculo 15 del Cdigo Penal de la Nacin.
93
Reflexiones acerca
de la regulacin
de la libertad condicional
Su revocacin: supuestos y efectos
por CECILIA SUPERTI(1)
1 | Introduccin
(1)Abogada (UNR con diploma de honor); especialista en Derecho Penal (UNR); abogada
relatora con categora secretaria de primera instancia de distrito subrogante de la Corte
Suprema de Justicia de Santa Fe de los Tribunales Provinciales de Rosario; Jefe de Trabajos
Prcticos en la materia Derecho Penal I de la UNR; maestra en Derecho Procesal (UNR) en
curso; miembro de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal; miembro adherente de la Asociacin Argentina de Derecho Procesal.
Revista Interctedras
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cecilia superti
Previamente al anlisis puntual de la cuestin propuesta, debemos enmarcar nuestro estudio teniendo en cuenta la cuestin de la teora de la pena.
Es decir, considerando que la libertad condicional se vincula con la ejecucin de una pena privativa de libertad y ello, ms all de la discusin
acerca de su naturaleza jurdica, aspecto que se analizar luego, no podemos desentendernos de mencionar cul creemos que es y que debe ser
su finalidad. En este punto, debemos adelantar que coincidimos con Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar en su teora negativa y
(4) En relacin a esta cuestin, ver Lascano, Carlos J., El nuevo rgimen de libertad
condicional Ley 25.892, en Pensamiento penal y criminolgico. Revista de Derecho Penal
Integrado, ao V, N 9, Crdoba, 2004, p. 151 y ss.
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2 | Perspectiva de anlisis
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cecilia superti
agnstica de la pena, en cuanto la consideran como una coercin que impone privacin de derechos que no repara ni restituye, ni detiene lesiones
en curso, ni neutraliza peligros inminentes. Por ello, sostienen los autores,
no se puede esperar de ella ninguna funcin positiva en los hechos, porque
no puede saberse cul ser la funcin que cumplir en cada caso.(5)
Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que las normas convencionales
prevn que en nuestro sistema constitucional la pena debe aspirar a alcanzar la readaptacin social del condenado (arts. 5.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos CADH y 10.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos PIDCP), estimamos que tales disposiciones deben ser atendidas.(6) Es decir, aunque coincidimos con lo expuesto
por los autores citados en cuanto a que la prisin es una institucin que
deteriora al ser humano e ineficaz respecto de la concrecin de la buscada
readaptacin social, consideramos que las referidas normas convencionales tienen una importante funcin que no puede ser desconocida.
En tal sentido entendemos que, toda vez que la finalidad resocializadora
se plantea como el objetivo ltimo que debera tener la pena (aun cuando
ello sea utpico respecto de su posibilidad de concrecin real), en nuestro
sistema constitucional dicho objetivo de resocializacin debera funcionar
como un lmite ms al ejercicio del poder punitivo.
En consecuencia, hay que tener en cuenta que cualquier privacin de libertad que se vislumbre como contradictoria respecto de tal mentada finalidad no puede ser admitida, y que la idea de reinsercin social debe
servir de gua en la solucin de cualquier cuestin conflictiva que se presente en relacin a los institutos que se vinculan con la determinacin y
ejecucin de las penas privativas de libertad, debiendo ser utilizada como
una herramienta para la interpretacin de las normas penitenciarias en general.(7) En relacin al tema puntual de la libertad condicional, consideramos que la hermenutica que se efecte de situaciones conflictivas debe
tener en miras que, segn la ley 24. 660, el objetivo central del instituto es
(5) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ra. edicin, Bs. As., Ediar, 2005, pp. 56/58.
(6) Cabe referir en este sentido lo dicho por la CSJN en Verbitsky, Fallos: 328:1146.
(7) Alderete Lobo, Rubn A., La Libertad Condicional en el Cdigo Penal Argentino, Bs. As.,
Lexis Nexis, 2007, p. 24.
98
3 | Regulacin de la revocacin
de la libertad condicional
Como cuestin preliminar debemos aclarar que ya que, como se adelant,
el objetivo exclusivo de este trabajo es el estudio de la cuestin de la revocacin de la libertad condicional, no efectuaremos aqu un desarrollo de
las normas que regulan las exigencias legales para la obtencin del instituto, ni de los supuestos que lo tornan inviable, ni de las consecuencias que
trae aparejada su concesin, aun cuando en varias oportunidades aludiremos tangencialmente a tales temas. Tampoco analizaremos los efectos
derivados de los incumplimientos que, segn el texto legal, no dan lugar a
la revocacin. Por otra parte, si bien s abordaremos la cuestin de la naturaleza jurdica de la libertad condicional, hay que sealar que toda vez que
tal abordaje tendr como fin el anlisis de los efectos de la revocacin, el
tema ser analizado ms adelante y no en primer trmino, como suele ser
desarrollado por otros autores.
De este modo, estudiaremos exclusivamente las problemticas que se derivan de la revocacin de la libertad condicional y que, esencialmente, se
vinculan con los casos que dan lugar a ella, as como con los efectos que
produce cuando es declarada. Los supuestos que la motivan estn regulados en el art. 15 y estn dados por el incumplimiento de las condiciones
establecidas en los incs. 1 y 4 del art. 13 es decir, la violacin de la obligacin de residencia y la comisin de nuevo delito.
(8) Ver Ziffer, Patricia, El sentido de la libertad condicional, en Patricia Ziffer (dir.), Jurisprudencia de Casacin Penal, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 166, donde la autora analiza el fallo
Chesa, Gabriel Ramn de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, del 13/2/2007. En
similar sentido afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar que las salidas transitorias, la semilibertad
y la libertad condicional persiguen la misma finalidad: reducir los efectos negativos de encierros prolongados. Ver Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho
Penal. Parte General, 2da. edicin, 1ra. reimpresin, Bs. As., Ediar, 2008, p. 953.
Revista Interctedras
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4 | Casos de revocacin
de la libertad condicional
Atento a que cada causal de revocacin presenta particularidades, cada
una de ellas ser analizada separadamente.
(9) Scim, Salvador, Delito posterior del condenado en libertad condicional. Su unificacin,
en DJ, ao 1988-2, p. 563 y ss.
100
...la ley no distingue la naturaleza objetiva ni subjetiva del delito. Puede ser un delito leve a uno gravsimo; un delito poltico
o un delito infamante. Puede ser, incluso, un delito de imprenta.
Subjetivamente puede ser un delito culposo o uno doloso; puede obedecer a la piedad (eutanasia) como al ms malvado designio (criminis causa). Como compromiso de conducta, la regla
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Revista Interctedras
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Ricardo Nuez afirma con contundencia que ...la nica prueba de la comisin del nuevo delito es la sentencia condenatoria firme...,(21) de modo
que hasta que no exista un fallo que declare la responsabilidad penal del
imputado por el nuevo delito y hasta que el mismo se encuentre firme, no
podra efectivizarse la revocacin.
En el mismo sentido se pronuncia prcticamente casi toda la doctrina
nacional, pudiendo referirse a Carlos Creus,(22) Jorge De la Ra,(23) Eugenio R. Zaffaroni,(24) Jorge Baclini,(25) Abel Fleming, Abel y Pablo Lpez
La exigencia de que, para que proceda la revocacin de la libertad condicional, la comisin del nuevo delito haya sido declarada por sentencia
condenatoria firme, se vincula con la interpretacin del art. 15 que regula la revocacin y sus efectos, y su relacin con el art. 16 que establece
que, en caso de que haya transcurrido el trmino de la pena, o bien el
plazo previsto para las penas perpetuas (5 o 10 aos segn la interpretacin que se siga) sin que se haya revocado la libertad condicional, la pena
quedar extinguida.
(26) Fleming, Abel, Abel y Lpez Vials, Pablo, Las Penas, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores,
2009, p. 556.
(27) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 266.
(28) CNCP., Sala III, Moreno, Gustavo Fabin, fallo del 07/08/2007, en DJ, 16/01/2008, p. 120.
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(35) ...Si el sujeto comete el segundo delito en libertad condicional y al condenrselo por el
segundo la primera pena se encuentra extinguida (), el segundo juez () debe, por imperio
del artculo 15 en funcin del 13, inciso 4, revocar esa libertad y no computar el tiempo as
cumplido, surgiendo implcito que la primera pena no se agot ni se extingui, por lo que en
este caso s es procedente la unificacin de penas..., Lurati, Carina, El sistema de pena nica
en el Cdigo Penal Argentino. La unificacin de penas y condenas y su mximo posible,
Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, p. 174.
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(38) Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro; Slokar: Alejandro, Derecho Penal. Parte General,
op. cit., pp. 962/963.
(39) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 267.
108
cumplido en prisin preventiva ...se deber computar a la pena del segundo delito....(40)
Este criterio ha sido sostenido por el voto de tres Ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Romano, Hugo Enrique del
28 de octubre de 2008.(41) Si bien en este caso la mayora se refiere a los
alcances del juicio abreviado y a la necesidad de que si, eventualmente, se
vislumbra la necesidad de unificacin de penas ello sea parte del acuerdo,
as como a la exigencia de fundamentacin del mtodo de unificacin
escogido, en los considerandos 9 y 10 del voto que figura en primer trmino pero que est suscripto por los doctores Lorenzetti, Maqueda y
Zaffaroni, se efecta un agregado sobre el punto.
(40) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal.
Parte General, op. cit., p. 963.
(41) Fallos: 331:2343.
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De la lectura de los considerandos citados puede deducirse que los Ministros que los suscriben siguen el ltimo criterio referido, entendiendo que
en virtud del art. 16 no procede la revocacin si, al momento en que se
pretende unificar penas, la anterior ya se agot.
El fundamento que se asigna en la sentencia a esta posicin es, adems de
lo dispuesto en el art. 16, la firmeza de la decisin del juez de ejecucin que
tuvo por operado el vencimiento de la pena y el archivo del expediente.
4.1.4. Nuestra opinin
consecuencial) y las demoras que generalmente implican los recursos extraordinarios (cuyo rechazo tambin es necesario para que la sentencia
adquiera la exigida firmeza)(44) es muy probable que, en muchos casos,
la revocacin no pueda efectivizarse, quedando limitada a casos en que
la primer pena sea muy grave o bien que el nuevo delito sea cometido al
poco tiempo de haber adquirido el penado la libertad condicional.
Sin embargo, consideramos que, de todos modos, la solucin se impone
por lo previsto en el art. 16, que no debera dar lugar a dudas, dado que
no pueden hacerse recaer sobre el imputado los efectos de la demora en
la tramitacin de los procesos penales.
En efecto, en la posicin contraria, el estado de incertidumbre acerca de
si ese vencimiento de la pena que ya fue declarado mantendr o no su vigencia, durar todo el tiempo que requiera el Estado para decidir si efectivamente ha cometido un delito que amerite la posterior revocacin con
efecto retroactivo, lo cual no se vislumbra como razonable.
Esta ltima corriente, que actualmente se presenta como muy importante y con la cual coincidimos, se funda adems de la cuestin del plazo razonable en relacin a la duracin del primer proceso, argumento no
trasladable a la situacin aqu analizada en que ...mientras no exista
sentencia condenatoria firme, el imputado es y debe ser considerado inocente por el nuevo hecho, y este principio constitucional impide otorgar
(44) Ello conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expuesto, entre
otros, en Olariaga, Fallos: 330:2826.
Revista Interctedras
111
cecilia superti
cualquier efecto perjudicial, incluyendo la suspensin del pronunciamiento de prescripcin a la mera iniciacin de la causa....(45)
Entendemos que la situacin resulta asimilable dado que, en el mismo sentido, la mera imputacin por comisin de un hecho que podra determinar
la revocacin del beneficio no autoriza a suspender la decisin acerca de
la extincin o no de la pena. Y una vez que ella fue declarada por decisin firme, la calidad de cosa juzgada que cabe asignar a tal resolucin, en
conjuncin con lo previsto en el art. 16, son fundamentos suficientes para,
eventualmente y con posterioridad, inviabilizar la revocacin y unificacin
de penas, procedindose del mismo modo que si el nuevo delito se hubiera
cometido durante el perodo de encierro de la pena privativa de libertad.
En consecuencia, consideramos que cuando los jueces de ejecucin verifican que se ha cumplido el plazo de la pena (o el de 5 o 10 aos en libertad
condicional en las penas perpetuas) sin que exista a ese momento sentencia
condenatoria firme por otro delito cometido durante el perodo de libertad
condicional, deberan declarar (y, en su caso, la defensa puede peticionar
que as se haga) la extincin de la pena por medio de una resolucin (y no
un mero decreto de archivo del expediente) que, de adquirir firmeza, deber hacer cosa juzgada sobre el punto y no podr ya ser modificada por una
posterior sentencia que, al condenar por un hecho delictivo cometido en tal
plazo, considere se incumpli la condicin prevista en el art.13, inc. 4.
(45) Vase Lascano, Carlos J., en David Baign y Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) y Marco Antonio
Terragni (coord.), Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial
en Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, 2da.
edicin, Bs. As., Editorial Hammurabi, 1997, tomo 2B, p. 23, sobre todo en su comentario a
los arts. 59/70. En Santa Fe, cabe aclarar que esta interpretacin requerira para ser sostenida
la declaracin de inconstitucionalidad del art. 364 del CPP, que prev la suspensin del
trmite de la prescripcin en caso de que se haya dispuesto el llamado al imputado a prestar
declaracin indagatoria por un hecho supuestamente interruptivo.
112
La obligacin de residencia consiste en ...residir en el lugar que determine el auto de soltura..., en el que se fijar no slo una circunscripcin
territorial, sino el lugar preciso de morada.(46)
La obligacin ...no implica la prohibicin de salir de un determinado radio territorial y, por consiguiente, de tener, eventualmente otra residencia
accidental....(47)
Adems, el lugar de residencia podra ser variado dando previo aviso a la
autoridad judicial.(48)
Si bien le corresponde al tribunal determinar el lugar de residencia, para
hacerlo debe consultar los intereses laborales y familiares del condenado,
y no es necesario que el lugar corresponda a la jurisdiccin del tribunal.(49)
Es decir, si bien la regla debe ser colocar al liberado lo ms cerca posible
del tribunal para ejercitar los poderes de revocacin y prrroga, razones
atendibles, como puede ser el haber conseguido trabajo en otra provincia, justifican la excepcin.(50)
Incluso podra excepcionalmente ...tolerarse un domicilio transitorio en
el extranjero, cuando ello obedezca a razones profesionales, familiares,
cientficas o laborales debidamente justificadas...,(51) aunque con la salvedad de que no se trate de ...una radicacin definitiva, atento a que de
admitirlo en tal situacin, ello significara renunciar al control respecto de
(46) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2 Parte General, p. 409.
(47) Ibid.
(49) Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op. cit., p. 50. En similar tenor, Baclini, Jorge, op. cit., p. 171; Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 474; Zaffaroni, Eugenio
R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 193; Zaffaroni, Eugenio R.,
Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 961.
(50) De la Ra, Jorge, op. cit., p. 190.
(51) Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 949.
Revista Interctedras
(48) Ibid, p. 50. En similar tenor, ver Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad
Condicional, op. cit., p. 950. Ratific este criterio en su comentario a los art 13/17, op. cit.,
pp. 188 y 198. Tambin en este sentido Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
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cecilia superti
(52) Chiara Daz, Carlos A., en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 188.
(53) Nuez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413.
En similar tenor, vase Nuez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Cdigo Penal,
op. cit., p. 55.
(54) Creus, Carlos, op. cit., p. 507.
(55) De la Ra, Jorge, op. cit., p. 193.
(56) Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
(57) Chiara Daz, Carlos A., Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 950.
114
(60) Zaffaroni., Eugenio R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 202;
Zaffaroni, Eugenio R., Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op.
cit., p. 964.
(61) Nuez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413. Tambin,
en este sentido, ver Creus, Carlos, op. cit., p. 507; Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.
(62) De la Ra, Jorge, op. cit., p. 193.
Revista Interctedras
115
cecilia superti
Por nuestra parte, consideramos que asiste razn a quienes exigen que,
para que proceda la revocacin, se verifique un incumplimiento doloso
y que resulte reprochable al penado por demostrar su voluntad de sustraerse del control del patronato y, de este modo, del cumplimiento de las
dems restricciones impuestas.
Ello es as teniendo en cuenta la gravedad del efecto de la revocacin, por
cuanto ms all de lo que se expondr en el punto siguiente en relacin
al art. 15, el solo hecho de implicar el reingreso a un establecimiento penitenciario (aunque sea en la forma de prisin discontinua o semidetencin)
es una solucin lo suficientemente grave como para dejar este efecto slo
para casos extremos.
En otro sentido, coincidimos con el criterio de la mayora de la Sala IV de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, dado que, tal como se expuso en relacin a la violacin por comisin de nuevo delito, la contundente disposicin del art. 16, y el efecto de cosa juzgada que cabe asignar a la decisin
del juez de ejecucin que declara extinguida la pena cuando llegado su
trmino no se constat ningn hecho que debiera motivar la revocacin,
determinan la inviabilidad de una posterior revocacin.
(63) Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 27/04/2005, Padilla Caballero, Darcy
Moacir s/recurso de casacin, citado por Diegues, Jorge A., Libertad condicional, en La
Ley, 13/7/2010, p. 7 y ss. De todos modos, en tal fallo el Dr. Hornos en disidencia sostuvo
que: ... Lo que resulta pertinente a los efectos de la revocacin, de conformidad con la natu116
Para el anlisis de esta consecuencia tan drstica, consideramos imprescindible referirnos a la naturaleza jurdica de la libertad condicional, por
su estrecha relacin y recproca influencia. Es por ello que abordaremos
ambas cuestiones de manera conjunta, refiriendo cmo se analiza y qu
problemticas presenta la norma del art. 15 en cada una de las posiciones
que se han esgrimido en relacin a la naturaleza jurdica.
Cabe referir, en tal sentido, que la naturaleza jurdica de la libertad condicional no ha sido pacfica en la doctrina y, por ende, no existe consenso
respecto del tema,(64) aun cuando probablemente sea una de las cuestiones relativas al derecho de ejecucin penal con mayor trascendencia y
relevancia prctica.(65)
En general, los autores explican que las distintas posiciones sostenidas
por la doctrina penal argentina desde la sancin del Cdigo Penal de 1921
pueden sistematizarse a partir de una divisin en tres grupos: quienes postulan que implica una modificacin de la sentencia a partir de una reduccin de la pena; quienes sostienen que es una fase en la ejecucin de la
pena privativa de libertad; y quienes proponen que es una suspensin
condicionada de la ejecucin de una parte de la pena.(66)
raleza del instituto, es la fecha en que el penado transgredi las condiciones a las que qued
supeditada la libertad condicional y que le fueron impuestas, y no la fecha de la decisin
judicial revocatoria de ella....
Revista Interctedras
117
cecilia superti
Tal teora fue postulada por Emilio Daz(68) y tambin por Octavio Gonzlez
Roura.(69)
El argumento dado por Daz para sostener esta posicin es que ...si slo
se tratara del cumplimiento en libertad de la pena, no podra descontarse
el tiempo transcurrido en ese estado de libertad, ante la comisin de nuevo delito, o de la violacin de la residencia fijada o, asimismo, ante la no
observancia de otras reglas impuestas por la ley al momento de la soltura
bajo condicin.... Agrega Daz, que si el tiempo transcurrido en libertad
fuese cumplimiento de la condena, al descontrselo despus, en caso de
revocacin del art. 15, se estara en presencia de una prolongacin de la
condena, lo que no puede hacerse sino alterando el principio de la cosa
juzgada.(70)
Tal como seala Rubn Alderete Lobo, esta posicin ha sido muy minoritaria y encuentra apoyo, esencialmente, en la concepcin que se tena de la
gracia en los Cdigos Tejedor y de 1886 que antecedi al instituto de la
libertad condicional. Probablemente por ello, la doctrina moderna no ha
adherido a esta postura.(71) Este autor critica la teora afirmando que resulta
(68) ...tiene por objeto reducir la pena del que ha observado durante el trmino fijado por
la ley, conducta irreprochable, citado por Cesano, Jos D., El nuevo rgimen de la libertad
condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 299.
(69) Si bien la ubicacin dentro de la clasificacin de su postura puede resultar dudosa,
dado que Zaffaroni lo menciona entre quienes siguen la tesis de la ejecucin de pena, la
mayora de los autores lo ubican como seguidor de esta posicin, entre ellos Fleming y Lpez
Vials y Alderete Lobo, si bien este ltimo reconoce que su postura es menos terminante
que la de Daz. En relacin a los trminos en que formul su opinin, resea Caballero que
este autor al hacer un balance comparativo entre la libertad condicional del Cdigo de
1921 y el anterior (que regulaba la gracia) afirma: ...no porque en el cdigo derogado se la
denominara gracia o exoneracin de pena, se la sometiese a la condicin de buena conducta
solamente anterior y se impusiese a la justicia el deber de concederla, deja la institucin de
ser la misma, nada ms que porque en el nuevo (cdigo ) se la denomine de otro modo,
se de a la justicia la facultad de acordarla y requiera que el liberado contine cumpliendo
la condicin de buena conducta. En uno y otro caso se trata de la misma cosa, a saber: de
una rectificacin del pronstico judicial sobre la probable reforma del penado, a base de un
criterio individualizado de la pena, que es lo que no se ve, por creer errneamente que la
individualizacin de la pena es un invento o descubrimiento contemporneo..., citado por
Caballero, Jos S., op. cit., pp. 63/64.
(70) Citado por Caballero, Jos S., op. cit., p. 65.
(71) Vase Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 28. Asimismo, segn relata Zaffaroni, el Cdigo
Tejedor en su art. 99 dispona la condenacin por tiempo indeterminado deja sin embargo
al condenado la esperanza de merecer su libertad, dando pruebas de reforma positiva,
118
especialmente si durante ocho aos continuos muestra una aplicacin notable al trabajo,
no incurre en castigo por actos de maldad o desobediencia, o de cualquier otra seal
irrecusable de correccin. En estos casos podr obtener su gracia despus de quince aos
de pena. El art. 100 prevea la gracia para el presidio a tiempo determinado, pasada la
mitad de la condena. El art. 105 autorizaba a pedir la gracia en la pena de penitenciara,
en las mismas condiciones y cuando hubiese expirado la mitad del trmino. El Cdigo de
1886 acogi el sistema del Cdigo Tejedor y en su art. 73 estableci el derecho a pedir
gracia del resto de la pena a los condenados a presidio o penitenciara por tiempo
indeterminado que durante los ltimos ocho aos hubiesen dado pruebas de una reforma
positiva, despus de sufrir quince aos de condena. El art. 74 confera el mismo derecho
a los condenados a penas temporales que hubiesen cumplido las dos terceras partes de la
condena, si durante la ltima tercera parte de ella hubiesen dado pruebas de una reforma
positiva. La libertad condicional aparece por primera vez en el proyecto de 1981, sealando
antecedentes distintos de los de la gracia; Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal.
Parte General, op. cit., tomo V, pp. 175/176.
(72) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., pp. 30/31.
(73) Baclini, Jorge, op. cit., pp. 119/120.
Revista Interctedras
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(74) Al definir al instituto afirma que consiste en ...una autorizacin dada por la ley para
que una pena de encierro pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecucin,
atenuada por una liberacin anticipada, que se puede revocar en ciertos casos..., Moreno,
Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Bs. As., Editorial H. A. Tomassi, 1922,
tomo II, p. 65.
(75) ...la libertad condicional no extingue las sanciones. Es un modo de cumplirlas..., citado
por Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 32.
(76) ...el liberado no deja de ser sancionado, sigue con el cumplimiento de la pena impuesta,
pero ejecutndola en libertad, la sancin contina y contina en pie..., citado por Alderete
Lobo, Rubn, op. cit., p. 32.
(77) ...es una fase del cumplimiento de la respectiva pena, en el cual el condenado
obtiene anticipadamente su libertad, pero quedando sometido a la observancia de ciertas
condiciones que debe cumplir..., citado por Cesano, Jos D. en El nuevo rgimen de la
libertad condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 298.
(78) ...la liberacin condicional no es ms que una ejecucin especial de las penas de
reclusin o de prisin..., citado por Zaffaroni en Tratado de Derecho Penal. Parte General,
op. cit., tomo V, p. 179.
(79) ...siendo la libertad condicional una forma de cumplir las penas privativas de libertad,
ella no modifica la sentencia condenatoria, que permanece inalterable..., Chichizola, Mario,
La individualizacin de la pena, Bs. As., Editorial Abeledo Perrot, 1967, p. 158.
(80) ...una de las caractersticas del sistema progresivo est representada por la existencia
de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Ese perodo se llama libertad condicional, y forma
parte de la pena; durante ese trmino, el liberado est cumpliendo pena. Esto marca,
justamente, la diferencia entre la libertad condicional y la gracia, que estableca el antiguo
cdigo..., en Soler, Sebastin, op. cit., tomo II, p. 439.
(81) ...la libertad condicional es una forma de cumplimiento de las penas privativas de
libertad () no es un acto de gracia porque la sentencia queda firme y el condenado cumple
la pena, sea de una manera, sea de otra..., citado por Alderete Lobo, Rubn, op. cit , p. 32.
(82) Afirma que el criterio que sostiene que es una ejecucin de la pena privativa de libertad
sin encierro ...se adecua mejor al rgimen de vigilancia al que es sometido el liberado...,
Creus, Carlos, op. cit., p. 502.
(83) Afirma que sostuvo esta tesis Baclini, Jorge, op. cit., p. 116, nota 14.
(84) Afirman que esta tesis fue sostenida por Fleming, Abel, y Lpez Vials, Pablo, op. cit., p. 536,
nota 178.
120
Revista Interctedras
(90) ...una de las caractersticas del sistema progresivo est representada por la existencia
de un perodo de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero est
sometido a una serie de obligaciones. Este perodo se llama libertad condicional, y forma
parte de la pena; durante ese trmino, el liberado est cumpliendo pena..., Baclini, Jorge,
op. cit., p. 116.
121
cecilia superti
Revista Interctedras
...cuando la ley prev esta etapa de la ejecucin, ya tiene establecido que una de sus fases slo podr tener lugar en el supuesto en que el condenado haga uso de la opcin que la ley
123
cecilia superti
Por su parte, Patricia Ziffer, pese a coincidir con la tesis del modo de ejecucin, considera no resulta cuestionable la norma del art. 15, dado que
(102) Ibid., pp. 957/958.
(103) Ibid., p. 964.
(104) Cesano, Jos D., El nuevo rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), op. cit.,
pp. 301/302.
Revista Interctedras
Por su parte, Jos Cesano tambin reconoce que la tesis que sostiene no
resulta del todo congruente con lo previsto en el artculo. Sin embargo, al
igual que la originaria postura de Zaffaroni, y con cita del mismo prrafo
aqu reseado, funda la posibilidad de compatibilizar ambas normas en
...la previa peticin del interno.... De todos modos, expresa que ...desde una perspectiva poltico-criminal futura, no podemos dejar de sealar
la inconveniencia de mantener una regla como la del art. 15, prr. 1, CP,
que no computa en absoluto- el tiempo de libertad vigilada ante esas
causales de revocacin.... Afirma que lo correcto sera que ...si la libertad
condicional -como lo postulamos- comporta una forma de ejecucin, el
perodo temporal en que el interno permanece en libertad vigilada, debe
computarse como tiempo de pena cumplida en alguna medida....(104)
125
cecilia superti
...puede ser entendido como la forma elegida por el legislador para asegurar una mayor efectividad del rgimen, al intentar reforzar la motivacin
al cumplimiento de las condiciones que se evalan como beneficiosas
para favorecer la reinsercin mediante la amenaza del regreso al rgimen
de encierro.... Explicita su razonamiento afirmando: ...el legislador parece entender que no basta con oferta preventivo-especial: la libertad
no es concedida generosamente, sin ms ni ms, sino con consecuencias
gravosas para el caso de fracaso....(105)
Luego, al analizar la cuestin de la necesidad o no del consentimiento del
penado, agrega que:
...es razonable pensar que el juez de ejecucin es el competente
para fijar las condiciones de cumplimiento de una pena, y que en
este punto, el condenado, ya por su calidad de tal, debe someterse al rgimen que por su situacin individual le corresponde.
Este punto de vista, considerado estrictamente, podra incluso
refutar el argumento de la prolongacin o modificacin de las
condiciones oportunamente fijadas en la condena. Pues la pena
de prisin implica el sometimiento al rgimen progresivo previsto
por la ley, y ello, llegado el caso, podra significar la prolongacin ex post del tiempo de sujecin a la coercin estatal. Ello por
cuanto en la libertad condicional no slo se encuentra en juego
un derecho del condenado, sino que el instituto, enmarcado en
la progresividad, presupone una decisin legislativa especfica
en direccin a la conveniencia de que el regreso a la vida libre
no se produzca de cualquier manera, sino de forma paulatina y
controlada por el Estado, en una decisin de poltica criminal que
no slo toma en cuenta el inters del liberado en su propia resocializacin sin o el de toda la sociedad. Dentro de este esquema,
la necesidad de contar con una herramienta como el art. 15 del
Cdigo Penal, que refuerce la motivacin, no resultara una injerencia desproporcionada, ni mucho menos, imprevisible....(106)
Es decir, justifica la norma del prr. 1, art.15, aun sosteniendo la tesis de
que la libertad condicional es un modo de ejecucin de la pena privativa
(105) Ziffer, Patricia, op. cit., p. 168.
(106) Ibid, pp. 171/172.
126
de libertad y sin siquiera requerir el consentimiento del penado para admitir la posibilidad de no cmputo del tiempo cumplido en libertad en
caso de revocacin.
(110) ... una tercera opinin () sostiene que es una suspensin condicional de la ejecucin
de la pena o la medida de seguridad (encierro) a favor de quien, si bien no la ha cumplido,
tampoco la sigue cumpliendo, sino que queda sometido a una prueba para declarar a la pena
o medida de seguridad extinguida, o en caso contrario seguir cumplindola () Entendemos
que sta es la posicin acertada..., De la Ra, Jorge, op. cit., p. 176.
(111) ...creemos que la libertad condicional, tal como est regulada en el Cdigo Penal
argentino, no puede ser otra cosa que una suspensin condicional de la ejecucin de la pena
Revista Interctedras
(109) ...el instituto aparece as como una suspensin de la ejecucin de una parte de la
pena privativa de la libertad durante un perodo de prueba o libertad vigilada que si resulta
favorable determina la extincin del resto de la pena..., Caballero, Jos S., op. cit., p. 78.
127
cecilia superti
Sin embargo, admite que la naturaleza jurdica que propone asignarle genera conflictos con las dems normas que regulan el instituto. As, en relacin a las restricciones que se imponen junto con la libertad condicional,
reconoce que resulta un posible problema para su teora, pero lo elude
afirmando que resulta exagerado calificarlas como penas y que slo
...pueden considerarse condiciones que habilitan una solucin menos
violenta de la que operara de no recurrirse a ellas.... De todos modos,
admite que a partir de la incorporacin por la ley 25.892 de la posibilidad
para el juez de imponer cualquiera de las reglas de conducta previstas en
el artculo 27 bis CP, se ha introducido la posibilidad de imponer al conceder la libertad condicional ...obligaciones de contenido penoso.... Sin
(114) Ibid., p. 40.
(115) Ibid., pp. 41/42.
(116) Ibid., pp. 42/43.
Revista Interctedras
129
cecilia superti
Revista Interctedras
Asimismo, el autor reconoce que con la reforma introducida por la ley 25.892
se le presenta un nuevo inconveniente a su posicin, que est dado por la
incorporacin de la posibilidad del tribunal al disponer la libertad condicional de la imposicin de las reglas de conducta reguladas en el art. 27 bis CP,
algunas de las cuales tienen naturaleza punitiva.
131
cecilia superti
forme la naturaleza jurdica que l asigna a la libertad condicional, no deberan ser impuestas. Esta solucin parece invertir el orden de anlisis de
la cuestin tal como se indic al inicio de este punto, dado que pareciera
que la evaluacin de su teora slo se efecta sin inconvenientes desde
la perspectiva del art. 15, y que luego se deben adaptar a ella el resto de
la normativa que regula la realidad que implica el instituto, lo cual no se
vislumbra como la solucin ms razonable.
Por otra parte, no puede desconocerse que, tal como se indic anteriormente, es casi unnime la doctrina penal argentina toda vez que se trata
de un modo de ejecucin de la pena privativa de libertad, por lo que si
resulta importante como propone atender a los antecedentes de la
norma, ms lo es a la interpretacin que, de ella, han efectuado casi todos
los autores que la han analizado desde su sancin hasta la actualidad, a
pesar de los cambios operados en las leyes de ejecucin de penas privativas de libertad y de la reforma de la ley 25.892.
En consecuencia, entendemos que la naturaleza jurdica de la libertad condicional debe estar determinada por su esencia y por la realidad que implica su cumplimiento segn todas las normas que refieren a ella, y no caben
dudas que para la ley 24.660 es una etapa en la ejecucin de la pena privativa de libertad que se puede imponer con restricciones que tienen, indiscutiblemente, naturaleza punitiva (ms an despus de la ltima reforma).
Sentado ello, ahora s coincidimos con Alderete Lobo respecto de
las consecuencias de esta toma de posicin, es decir en cuanto a que
...tal postura no deja otro camino que considerar inconstitucional la regla
del art. 15..., por cuanto entendemos, siguiendo tambin a este autor,
que no puede salvarse una clara afectacin a una garanta constitucional
en funcin del consentimiento del penado que, adems, tampoco puede
reputarse plenamente libre, dado que las alternativas que se le presentan
son o bien admitir esta eventual conculcacin, o bien permanecer encerrado en la prisin.
De todos modos, para analizar adecuadamente la cuestin, cabe diferenciar las situaciones segn el motivo de la revocacin:
En relacin a la revocacin por violacin a la obligacin de residencia,
coincidimos con Zaffaroni, Alagia y Slokar en que se puede salvar la cons132
Es decir, admitir este criterio implicara reconocer que el tiempo de cumplimiento en libertad condicional cuenta a razn de un da en libertad condicional por un da de encierro si la libertad no es revocada, pero a razn de
3 das de libertad por cada 2 de prisin efectiva en caso de que sea revocada. De este modo, si el menor cmputo se justificara porque la restriccin
de la libertad resulta menor en este perodo, ello debera haberse previsto
tambin para los casos de no revocacin de la libertad condicional.
Adems, aceptar este cmputo diferencial para los casos de libertad condicional revocada por comisin de nuevo delito implicara reconocer que,
Revista Interctedras
133
cecilia superti
en los casos de revocacin por incumplimiento de la obligacin de residencia, el tiempo cumplido en libertad condicional cuenta de modo diferente a los casos en que ello ocurre por comisin de nuevo delito, lo cual
tampoco se vislumbra como razonable.
Por lo tanto, estimamos que resulta inadmisible en nuestro sistema constitucional que no se compute matemticamente el tiempo que estuvo
en libertad condicional, por lo que entendemos no cabe sino concluir en
la inconstitucionalidad del prr. 1 del art. 15 CP en cuanto, en los casos de
revocacin por comisin por nuevo delito, obliga a no computar el tiempo
que el condenado cumpli en libertad.
Sin embargo, sentado ello no se acaban los problemas posibles, dado que
adems habr que resolver la situacin que surge como consecuencia del
tiempo que transcurre entre el momento de comisin del delito que motivar la revocacin y el que sta se disponga, es decir, el de la sentencia
condenatoria firme en relacin a este hecho ilcito.
Es decir, la pregunta sera: de declararse la inconstitucionalidad del efecto
previsto en el art. 15, debe computarse como cumplido todo el tiempo
que el penado estuvo en libertad condicional hasta la revocacin dispuesta luego de la sentencia condenatoria firme por el nuevo delito, o bien
slo cuenta el tiempo cumplido hasta la fecha de comisin del nuevo delito y no debe computarse el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho
y la sentencia firme que lo declara?
La cuestin no se vislumbra tan clara como se nos presenta respecto del
tiempo cumplido en libertad hasta la comisin del nuevo delito, dado que
podra decirse, de modo similar a la interpretacin propuesta para la violacin de la obligacin de residencia, que luego de la comisin del nuevo
delito no hay un cumplimiento computable.
Para un anlisis ms minucioso, diferenciaremos los supuestos segn la
situacin procesal del imputado en el nuevo proceso, es decir, si est en
libertad o bien en prisin preventiva.
Si el penado se encuentra en libertad provisional en relacin al nuevo proceso penal, en realidad podr seguir cumpliendo las dems restricciones
que se le impusieran al concedrsele la libertad condicional mientras dure
134
el proceso, por lo que entendemos debera computarse como cumplimiento de pena el tiempo cumplido en libertad condicional hasta la fecha
de revocacin.
Y no slo por ello, sino tambin por cuanto tal como se expuso al analizar la causal de revocacin por comisin de nuevo delito no puede
cargarse sobre el condenado (imputado en relacin al nuevo hecho) el
tiempo que el Estado demore en dictar sentencia. Y, si se retrotrae el efecto al momento de comisin del nuevo delito, el penado perder en el
cmputo ms o menos tiempo del cumplido en libertad vigilada segn
cual sea la celeridad de la actuacin del Poder Judicial y se cargara sobre
sus espaldas la eventual morosidad estatal, lo cual se vislumbra inadmisible. Por el contrario, en la interpretacin propuesta, el eventual exceso del
plazo razonable por parte del sistema penal en el juzgamiento del nuevo
delito slo podr redundar en su beneficio.
Revista Interctedras
En consecuencia, proponemos que una vez firme la condena por el nuevo delito (y siempre que ello ocurra antes del vencimiento de la primera
pena, como se indic al analizar los supuestos de revocacin), se deber
disponer la revocacin de la libertad condicional concedida y unificar penas, declarando la inconstitucionalidad del art. 15, y determinndose al
fijar el monto de la pena nica (siguiendo, en relacin a la pena nica, el
criterio expuesto por el voto de los Ministros Zaffaroni y Lorenzetti en el
fallo Gago)(120) como restante de cumplimiento de la pena anterior slo
el tiempo que le falte cumplir desde ese momento (el de la revocacin)
hasta la fecha original de vencimiento de la pena y, finalmente, y si no lo
considera inconstitucional, declararlo reincidente.
135
cecilia superti
En fecha 01/01/2008 queda firme la condena por el segundo delito (supongamos que se impuso por ste la pena de 1 ao de prisin), por lo que
se debe revocar la libertad condicional y unificar penas, pero si se declara
la inconstitucionalidad del art. 15 conforme lo expuesto, la pena nica ser
de 2 aos de prisin (la que abarca un ao por el nuevo delito ms un ao
que restaba cumplir de la anterior al momento de la revocacin) y, eventualmente, declaracin de reincidencia.
En el caso en que el penado, al ser imputado por el segundo delito, sea
privado provisionalmente de su libertad, el problema se vislumbra como
menos complejo. Es que el tiempo que est privado de libertad por el
segundo delito indefectiblemente ser considerado como tiempo de
cumplimiento en la pena nica en funcin del art. 24 CP,(121) por lo que la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 15 deber llevar a computar
asimismo como cumplido el tiempo que el condenado estuvo en libertad
condicional hasta la comisin del hecho que provocara la revocacin.
Es decir, ms all de las particularidades de cada supuesto (es decir, estando o no el penado en prisin preventiva en funcin de la nueva imputacin), proponemos que, de todos modos, la solucin es la misma, dado
que en ambos casos debera computarse como cumplido todo el tiempo
de libertad condicional hasta la revocacin.
(121) Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte
General, op. cit., p. 963.
136
libertad condicional que gozaba por la poca del hecho y fij como pena
nica la de seis aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin absoluta
por el trmino de privacin de libertad, con declaracin de reincidencia.
En contra de tal resolucin, deducen recurso de casacin los seores Defensores de Cmara, Dres. Jos L. Cartolano y Gustavo L. Vitale.
Los agravios de la defensa vinculados con la cuestin en anlisis son los
siguientes: en primer trmino postulan la inconstitucionalidad del art. 15
CP aduciendo que, al revocarse el beneficio de la libertad condicional,
se haba violado el principio constitucional del ne bis in idem, que prohbe la doble penalizacin por el mismo hecho (arts. 1, 18, 33, 75, inc. 22
CN.; art. 14.7 PIDCP).
En este sentido, afirman los Defensores que, al ser la libertad condicional
una forma de cumplimiento de la pena, si se obliga al interno a cumplir
nuevamente por segunda vez el perodo transcurrido, revocndole el
beneficio otorgado, se est afectando dicha garanta. Sealan que ello es
contradictorio: si se cumple la totalidad de la pena en libertad condicional
se reconoce todo el tiempo de cumplimiento pero, si se la revoca y se
cumple slo una parte, no se computa el perodo de condena ya transcurrido; la libertad condicional o es cumplimiento de pena o no lo es, pero
no puede serlo slo en algn caso y no en otro. Por ende, se impuso una
pena nica muy elevada.
Revista Interctedras
En segundo lugar, y subsidiariamente, solicitan que se compute como cumplidas las dos terceras partes de la pena que se ejecut en libertad condicional, antes de ser revocada; lo que sera una interpretacin del prr. 1
del art. 15 CP congruente con el criterio sentado por el art. 35, inc. e) de la
ley 24.660, referido a los supuestos de revocacin por violacin a la obligacin de residencia.
137
cecilia superti
ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de la cosa
juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de
tal objecin el principio constitucional enunciado, en lo que al
caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo
hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior
condena entendida sta como un dato objetivo y formal, a
efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los
que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal....
Y del segundo:
...el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y formal, a efectos de
ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal (...). Ello es as,
aun cuando se pudiere considerar que la prdida de la libertad
condicional comportase una mayor pena, pues lo que se sancionara con mayor rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta
de relieve despus de la primera sentencia, no comprendida ni
penada como es obvio en sta. A lo que cabe aadir que la
mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe
a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad
y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone
en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta
posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien,
pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (Conf. G.198.
XX. Gmez Dvalos, Sinforiano s/recurso de revisin, del 16
de octubre de 1986). Es evidente que esta insensibilidad ante la
eventualidad de un nuevo reproche penal, no form parte de la
valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argirse que se ha vuelto a juzgar
y sancionar la misma conducta. (...) Y si, como se vio, existe un
fundamento razonable para hacer tal distincin, el legislador se
138
En relacin al planteo subsidiario, entienden los Magistrados que tampoco poda ser receptado, dado que el prr. 1, art. 15 CP es terminante, y
descarta la postura argida. Asimismo, expresan que la exgesis propiciada por los seores defensores es inexacta, dado que el art. 35, inc. e) de
la ley 24.660 est previsto como una potestad jurisdiccional para disponer
a pedido, o con el consentimiento del condenado, en tanto se trata de
un derecho del mismo la ejecucin de la pena mediante la prisin continua o la semidetencin, en aquellos supuestos en los cuales se revoca
la libertad condicional por violacin de la obligacin de residencia; no as
Revista Interctedras
139
cecilia superti
6 | Efecto regulado
en el artculo 17 del Cdigo Penal
6.1 | Interpretaciones posibles
La interpretacin de este artculo, en cuanto dispone que quien haya sido
pasible de revocacin de la libertad condicional no podr obtenerla nuevamente, tambin ha suscitado algunas dudas.
As, explica Carlos Creus que ...para algunos la norma del art. 17 prohbe
que en el futuro el sujeto pueda volver a gozar de la libertad condicional
en cualquier otra causa en que haya sido penado; para otros la prohibicin se refiere exclusivamente a la pena respecto de la cual se le concedi la libertad condicional exclusivamente.... En la opinin del autor
...esta ltima parece la tesis aceptable si se considera que la disposicin
se refiere a una nueva obtencin de la libertad condicional que ha sido
revocada....(122)
Esta posicin es la mayoritaria en la doctrina, coincidiendo con ella, entre otros, Ricardo Nuez,(123) Jorge De la Ra,(124) Carlos A. Chiara Daz,(125)
(124) Citando a Nuez afirma que ...la regla del art. 17 ha sido interpretada por la doctrina
como referida slo a la condena en que la libertad se otorg..., De la Ra, Jorge, op. cit.,
p. 194.
(125) ...Claro est que esa regla general sufre excepciones, vindose limitada por
ejemplo al caso donde se haya aplicado la condena que se viene cumpliendo y no
alcanza a otros posteriores, en una suerte de eliminacin definitiva..., Chiara Daz, Carlos A.,
Aspectos de la Libertad Condicional, op. cit., p. 948. Ratific este criterio en su comentario
a los arts. 13/17, op. cit., pp. 186 y 198.
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(123) ...la prohibicin slo rige para la condena que se est ejecutando, no para otra
ulterior..., Nuez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 407.
En similar sentido, vase Nuez, Ricardo, Las disposiciones Generales del Cdigo Penal, op.
cit., p. 57.
141
cecilia superti
Ricardo Grisetti,(126) Abel Fleming y Pablo Lpez Vials,(127) Eugenio R. Zaffaroni, tanto en su anterior obra,(128) como en la actual junto a Alejandro
Alagia y Alejandro Slokar,(129) Jos Cesano,(130) Jorge Baclini,(131) Rubn Alderete Lobo,(132) Jorge Rass y Adrin Grassi.(133)
La doctrina en general refiere como fundamento de esta interpretacin
a la norma del art. 53, que admite en el caso de la pena accesoria de
relegacin para multirreincidentes, la reiteracin del pedido de libertad
condicional en caso de violacin del deber de residencia.(134)
(126) En nota al pie explica que ...esta disposicin significa que no puede volver a alcanzarla
para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra en el futuro.... En
Grisetti, Ricardo, op. cit., pp. 472/473.
(127) Sostienen, con cita de Nuez, que ...la restriccin que consagra la norma se refiere
a la imposibilidad de obtener la libertad condicional en la misma condena. No impide, sin
embargo, el otorgamiento del beneficio respecto de otra pena que posteriormente pueda
imponerse al condenado.... En Fleming, Abel, y Lpez Vials, Pablo, op. cit., p. 556.
(128) ...opinamos que nada impide la concesin para la ejecucin de otra pena posterior la
revocacin sufrida en la ejecucin de una pena anterior.... En Zaffaroni, Eugenio R., Tratado
de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 192.
(129) ...Esta disposicin significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de
esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura.... En Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia,
Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 960/961.
(130) ...El precepto, no ha ofrecido mayores dificultades interpretativas. Entendindose,
pacficamente, que la prohibicin nicamente impide que el condenado, cuya libertad
condicional fue revocada de acuerdo al artculo 15, prrafo 1, pueda recuperarla, en la
misma pena que se est ejecutando (como consecuencia de aquella revocacin)..., Cesano,
Jos D., Concesin de la libertad condicional. Observancia de los reglamentos y calificacin
de concepto, op. cit., p. 42. Tambin sostuvo igual teora en Cesano, Jos D., El nuevo
rgimen de la libertad condicional (Ley 25.892), op. cit., p. 325.
(131) Al mencionar la tesis que sostiene que la revocacin slo afecta al mismo proceso,
afirma que ...esta parece ser la tesis aceptable si se considera que el artculo se refiere a
una nueva obtencin de la libertad condicional que ha sido revocada.... En Baclini, Rubn,
op. cit., p. 165.
(132) ...su revocatoria slo puede tener consecuencias en el marco de la pena en la que fue
concedida.... En Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 138.
(133) Con cita de DAlessio, afirman que ... debe interpretarse que el impedimento se limita
a aquella condena en cuyo marco se decidi la revocacin, y no se extiende a otras futuras
condenas, en las cuales la liberacin condicional puede ser nuevamente concedida.... En
Rass, Jorge G. y Grassi, Adrin, op. cit., p. 12.
(134) De la Ra, Jorge, op. cit., p. 194.
142
Es decir, se generara la misma situacin que la impuesta por tal cuestionada norma, ya que la pena por un nuevo delito (cometido una vez vencida la pena por la cual se concedi la libertad revocada) se vera agravada
(por la inviabilidad de la libertad condicional) por lo ocurrido en funcin
de una pena anterior, lo cual lleva a plantearse la misma disyuntiva que el
art. 14. De este modo, si se argumentara que la mayor pena se impone en
funcin del nuevo delito, se afectara la culpabilidad por el acto; y si ello
ocurriera como consecuencia de la pena anterior se lesionara el principio
de ne bis in idem.
(135) Alderete Lobo, Rubn, op. cit., p. 139.
(136) CNCP, Sala 3: Ochoa, Miguel ngel s/rec. de cas., del 29/04/2002, citado por
Alderete Lobo, Rubn A., op. cit., p. 138; tambin referido por Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 548.
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143
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En consecuencia, creemos que la nica interpretacin admisible es la propuesta por los autores citados, es decir que la prohibicin abarca exclusivamente a la misma pena en caso de revocacin por violacin a la obligacin de residencia (que, de todos modos, puede cumplirse en prisin
discontinua o semidetencin) y a la pena nica en caso de que la revocacin se funde en la comisin de nuevo delito.
En relacin a la jurisprudencia, creemos que la escasez de precedentes
sobre el punto se debe a que, considerando que la mayor cantidad de supuestos de revocacin lo son por la comisin de nuevo delito, lo previsto
en la norma se conjuga con la prohibicin para reincidentes prevista en el
art. 14 que, si bien no es de por vida, s se proyecta por mucho tiempo
(plazos que surgen de los arts. 50 y 51).
En efecto, al revocarse la libertad condicional por comisin de nuevo delito, se configuran los presupuestos legales para la declaracin de reincidencia, y si sta es declarada en la sentencia, es muy difcil que si en un
futuro solicita el sujeto en funcin de una nueva pena por un nuevo delito
la libertad condicional el tribunal se avoque a la interpretacin del art. 17,
por cuanto seguramente denegar el pedido en virtud de lo previsto en el
art. 14 y no se expedir sobre el punto.
Sin embargo, considerando que en la actualidad es creciente la corriente
jurisprudencial que entiende resulta inconstitucional la prohibicin del
art. 14,(137) en los casos en que se considere inaplicable tal norma, resurgir la necesidad de anlisis de la interpretacin del artculo en cuestin.
De todos modos, y como se adelant, creemos que considerando la similitud de los efectos que se derivan del art.14 y de la interpretacin como
prohibicin absoluta del art. 17, los mismos fundamentos que justifican
la inconstitucionalidad del primero, llevarn a propiciar la interpretacin
propuesta en relacin al segundo.
(137) Pueden mencionarse como ejemplos el fallo de la Sala II de la CFCP, Argaaraz, Pablo
Ezequiel del 08/05/2012 (si bien con disidencia de la Dra. Figueroa); el voto en disidencia
del Dr. Erbetta en el fallo de la CSJSF, Herrera s/RI del 07/12/2011; los fallos del Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ros, Falconi, Carlos Roberto, del 24/11/2011 y Basualdo,
Rubn Daro, del 22/02/2012.
144
7 | Conclusin
No se vislumbra como sencillo efectuar una conclusin general de todas
las problemticas analizadas, dada las particularidades que presenta cada
una. Tal vez slo podamos, en este punto, ratificar lo expuesto al inicio en
cuanto a que la finalidad de resocializacin que, segn las normas convencionales debe tener la pena, debe operar como lmite al ejercicio del poder punitivo, de modo que todas las normas sean interpretadas del modo
ms favorable a la incorporacin gradual y vigilada del penado a la vida
libre, nico modo en que la buscada readaptacin social puede ser intentada con alguna eficacia.
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En consecuencia, en todos los aspectos conflictivos enumerados preferimos la solucin que en mayor medida busca limitar el aislamiento del
penado de la vida social y postula que la libertad condicional es un modo
adecuado para que la pena privativa de libertad sea ejecutada en su tramo
final que merece ser reconocido como tal, con todas las consecuencias que
tales posiciones implican, incluso la necesidad de declaracin de inconstitucionalidad del efecto previsto en el prr. 1 del art. 15, as que como de
la interpretacin que asigna al art. 17 el carcter de prohibicin absoluta.
145
Bien jurdico,
dominio del hecho
y sus soluciones
(1)
1 | Introduccin
En los primeros encuentros ya se trataron distintas cuestiones relacionadas con la autora y la participacin. En esta oportunidad, analizaremos
dos problemas puntuales: a) la autora del extraneus que se vale de un
intraneus para llevar a cabo un delito especial, y b) la inactualidad de la
categora de los delitos de propia mano.
Para aproximarnos a estos aspectos nos valdremos de dos ejes: por un
lado, la lesin al bien jurdico como una directriz insoslayable que propone
Revista Interctedras
(1) Ponencia presentada en el III Seminario Tcnico Interctedras (Javier A. De Luca, Universidad de Buenos Aires Daniel Erbetta, Universidad Nacional de Rosario), realizado el 19 de
octubre de 2012 en la Facultad de Derecho (UBA), Ciudad de Autnoma de Buenos Aires.
147
nuestra Constitucin para habilitar poder punitivo. Por el otro, la teora del
dominio del hecho, dominante en la actualidad y que, pese a las crticas a
las que es sometida sobre todo por el papel preponderante que le asigna
la corriente funcionalista sistmica a los delitos de infraccin de deber,
entendemos que es la adecuada para abordar esta categora dogmtica
tan debatida hoy en da. Por lo tanto, luego de esbozar brevemente estos
criterios rectores, desarrollaremos las principales caractersticas de los delitos especiales y de los delitos de propia mano, para luego efectuar una
breve crtica a su respecto y, finalmente, intentar esgrimir nuestra propia
solucin.
A fin de lograr una exposicin ms clara y dinmica, utilizaremos algunos
ejemplos concretos tomados de las obras de Roxin y Zaffaroni:
1. El que sin ser funcionario se vale de un funcionario para cometer un cohecho,
cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo que se le entrega no tiene valor econmico.
3. El rol del tercero mientras que sujeta a una persona que es accedida carnalmente por otro.
(6) Sobre esta interesante discusin, ver Hefendehl, Roland (coord.), La teora del bien
jurdico. Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?,
Madrid, Marcial Pons, 2007.
(7) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Madrid, Trotta, 2009, p. 466.
(8) Zaffaroni, Eugenio, Apuntes sobre el bien jurdico: fusiones y (con)fusiones, en Revista
de Derecho penal y Criminologa, n II, Bs. As., La Ley, abril 2012, p. 3 y ss.
Revista Interctedras
(5) Birmbaum, J. M. F., Sobre la necesidad de una lesin de derechos para el concepto de
delito, Bs. As., Ed. B de F, 2010.
149
mano todos los elementos del tipo (dominio de la accin); b) el que sin
intervencin propia en la ejecucin del hecho lo configura y controla en
virtud de su poder volitivo (dominio de la voluntad); finalmente c) el que,
existiendo una divisin de tareas realiza una tarea esencial en la etapa
ejecutiva (dominio funcional).(11)
Cabe agregar que una de las mayores virtudes de esta concepcin de la
autora es que parte de su fundamento radica en lo ontolgico, por eso
algunos sostienen que, esencialmente, tiene un significado objetivo, en el
sentido de que vincula la autora a la posesin real o control final del dominio del hecho. Ello es fundamental, pues, segn lo que se puede sancionar
con una pena conforme nuestro marco positivo, son acciones exteriorizadas que lesionen bienes jurdicos, y la mejor manera de apreciar si alguien
fue autor, no puede radicar en el pensamiento interno de la persona, sino
en lo que efectivamente hizo, y en la relacin objeto-sujeto.
En cuanto a la faz interna, creemos que el dolo es una parte integrante
del dominio del hecho, a modo de presupuesto. En efecto, la ignorancia
de la situacin objetiva lleva consigo a una imposibilidad en el sujeto de
controlar el suceso, por lo tanto, sin dolo no puede haber dominio del
hecho.(12)
4 | Delitos especiales
Corresponde aclarar que ambos casos son supuestos de delitos especiales en los que los sujetos que no renen la calidad de autores, dominan los
comportamientos tpicos y se valen de los intraneus o sujetos calificados
que actan sin dolo.
Revista Interctedras
Si bien el Dr. Lpez en su exposicin en Rosario ya nos introdujo esta categora y sus diferentes problemas, es menester recordar algunos conceptos
ya vertidos y, a su vez, describir aquellos que nos permitirn ver la forma
en que Roxin resuelve los casos 1 y 2.
151
Roxin advierte que en este grupo de tipos penales, el dominio del hecho por parte del sujeto no interesa, sino que la autora se funda en la
infraccin a un deber especfico extrapenal, o, en sus propias palabras,
deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma, y que,
por lo general, se originan en otras ramas jurdicas.(13) De esa manera,
considera que el legislador los dispone como figuras centrales de determinados sucesos tpicos, en funcin de una cualidad determinada, con
la que vienen sujetas determinadas obligaciones o deberes, y no de su
actuacin concreta. Esta distincin entre delitos de dominio y de infraccin de deber viene determinada por la propia ley y responde a
una decisin valorativa o teleolgica. La opcin por una u otra categora,
depender de la importancia que la ley le otorgue a una posicin de deber en el marco de la lesin al bien jurdico.(14) Es decir, la diferencia entre
una u otra categora no se vincula a la estructura de los delitos, sino que
responde a una cuestin de poltica criminal.
Como se observa, en el planteo de este autor coexisten dos fundamentos
para la determinacin de la autora, una para delitos comunes o de dominio y otra para delitos en los que basta la mera violacin de un deber
extrapenal. Esta distincin, segn Roxin, arroja nueva luz sobre uno de
los temas ms controvertidos de la moderna dogmtica penal: la cuestin
de la posibilidad de participacin en hechos principales no dolosos.(15)
Tratndose de delitos de infraccin de deber, como podran ser el cohecho o la revelacin del secreto profesional, el autor es el titular del deber
que se infringe sin que sea necesario un actuar doloso, es decir, al no girar
la determinacin de la autora en torno al dolo del agente, sino al deber
que debe cumplir, para ser considerado partcipe de esos hechos no
requiere ms que intervencin sin infraccin de deber especial.(16) Es
decir, la participacin en los delitos de infraccin de deber exige nica-
Varias son las objeciones que se han hecho a la estructura de los delitos de
infraccin de deber y, en consecuencia, a la solucin que Roxin propone
para los casos 1 y 2.
Las principales crticas provienen del principio de legalidad y de lesividad.
Renzikowski seala que es clara la infraccin al principio nullum crimen
sine lege, porque en ningn caso puede admitirse el deber especial como
nico elemento de la autora, desbordando as el tenor literal y vaciando
de contenido la descripcin tpica mediante consideraciones de merecimiento de pena.(18)
Revista Interctedras
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Esta doctrina tambin es objeto de crticas. Para Sancinetti, el error de Zaffaroni es el respeto geomtrico(22) a la accesoriedad limitada que
lo conduce a sustituir la participacin que no puede ser penada como
tal por la construccin de una nueva autora abierta. Con esto, el art.
45 CP pasara a ser un extendido resorte para colmar todas las lagunas
de punibilidad que surjan de la aplicacin de los principios inmutables
como el de accesoriedad.
Sin embargo, consideramos que la autora de determinacin puede encontrar fundamento en la nocin de dominio sobre el fundamento del
resultado, de Schnemann, para quien la autora en los delicta propia se
determina en base al control que ejerce el sujeto sobre un determinado mbito social.(23)
(21) Zaffaroni, E., Alagia, A., y Slokar, A., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2002,
p. 788.
(22) Sancinetti, M., Teora del delito y disvalor de accin, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 805.
(23) Schnemann, B., El dominio sobre el fundamento del resultado: base lgico-objetiva
comn para todas las formas de autora incluyendo el actuar en lugar de otro, en Revista de
Derecho Penal. Autora y participacin II, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 47.
Revista Interctedras
155
Como punto de partida, cabe sealar que en los casos analizados el extraneus tiene el dominio del hecho porque se vale de la voluntad del intraneus para cometer un delito. Descartamos que se traten de supuestos
de induccin o alguna otra forma de complicidad. Es decir, el sujeto que
no rene la cualidad exigida por los tipos penales en cuestin, dispone de
recursos extraordinarios(24) el error invencible del funcionario o del profesional para dominar la accin del intraneus y sabe que el determinado
realizar la conducta querida por l.
En ambos casos, el plan concreto est configurado con exclusividad por
los extranei. Sin embargo, el cohecho y la revelacin de secretos son figuras que, tal como las describe el legislador en la Parte Especial, exigen
una cualidad en el sujeto activo de la que carecen los sujetos que ejercen
el seoro.
Roxin y Zaffaroni resuelven estos casos a partir de las posturas ya expuestas que no nos convencen por las crticas que antes expusimos y que nos
parecen acertadas.
(24) Zaffaroni, Eugenio R., Estructura bsica del derecho penal, op. cit., p. 136.
156
Pensamos que para dar solucin a estos casos tenemos que partir del dominio del hecho e intentar la subsuncin en otros tipos penales de la parte
especial. La reconduccin a otras figuras, pondr en duda la existencia
de lagunas de punibilidad que invitan a soluciones de la parte general
como los delitos de infraccin de deber o el autor de determinacin.
Empecemos por el caso del mdico. La accin del sujeto que simula pertenecer al colegio profesional para que aquel quebrante el secreto profesional podra encuadrarse en el delito de Usurpacin de Ttulos y Honores
que castiga al que ejerciere actos propios de una profesin para la que
se requiere una habilitacin especial, sin poseer ttulo o la autorizacin
correspondiente (art. 247 CP).
Si admitimos esta calificacin, la conducta no queda impune, pero desconoce un aspecto que consideramos fundamental: que lo que quiso agredir
y agredi el extraneus es la libertad o la intimidad del paciente y no la
administracin pblica.
Segn Carrara, para determinar sin equivocaciones cul es la esencia de un
delito, es decir, para identificar frente a un hecho concreto de qu figura
se trata, debemos atender a la cualidad del derecho agredido o violado y a los tipos penales adonde nos remite el fin del agente.(25)
Con esto no nos equivocamos y respetamos la esencia de las cosas.
Revista Interctedras
El problema es que la exigencia de determinadas caractersticas especficas en el autor representa un impedimento para subsumir el hecho en
la clase adonde lo remite el fin del agente.
157
para restringir la libertad de las personas mediando determinadas circunstancias usan de sus funciones para delinquir.(26)
En los delitos especiales, se afecta lo que el sujeto representa. La cualidad
de la autora, la accin tpica y la lesin o puesta en peligro de un determinado bien jurdico son una trada inescindible. Si bien no est del todo
claro cul es el fundamento de estos delitos, la mayora de los autores
destacan una especial vinculacin entre el crculo limitado de autores y
el bien jurdico. No es lo mismo que el plan concreto en el cohecho sea
configurado por un funcionario que por un particular.
Si bien no hay dudas de que tambin el particular partcipe accede indirectamente al bien jurdico protegido y pone en peligro la confianza del
ciudadano en el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia,
asiste razn a Robles Planas en que la lesividad de esas conductas no
se refiere al deber de lealtad propio de los delitos especiales de deber,
sino que afecta a otros aspectos de la Administracin Pblica como bien
jurdico, por lo que, a su entender, tal lesividad debera quedar recogida en tipos penales especficos que castiguen la intervencin de particulares en los delitos especiales de deber.(27)
Esta solucin, que consideramos la ms convincente, es la prevista por el
art. 256 bis CP, que reprime expresamente la intervencin de particulares
que se valen del funcionario para afectar a la Administracin Pblica. Esta
es la solucin indicada, en la parte especial, para el caso sujeto no cualificado que se vale del funcionario pblico para afectar a la Administracin
Pblica.
Consideramos, entonces, que de no existir tipos penales especficos donde se acepte la autora del extraneus, y su rol de figura central del suceso,
la conducta quedara impune, como sera el caso del mdico en nuestra
legislacin. La actuacin de sujetos no obligados a guardar secreto en hechos en los que el profesional obligado lo revela sin dolo no est prevista
en ninguno de los tipos penales del Ttulo V que afectan la libertad de las
personas.
(26) Moreno, R., El cdigo penal y sus antecedentes, Bs. As., H. A. Tommasi, 1923, t. IV, p. 376.
(27) Robles Planas, op. cit., p. 243.
158
La solucin que se propone Robles Planas nos parece adecuada y respetuosa del principio de legalidad. Con ello, no se trata de esquivar la profunda discusin dogmtica que ha generado este problema, ni tampoco
proponer la creacin de un tipo penal para particulares como contracara
de cada delito especial. Lo que, por otra parte, convertira a todos los delitos especiales en delitos comunes. De lo que se trata es que el legislador
decida, por imperio de la ley, y segn la poltica criminal que desee establecer, cundo habr que redactar nuevos tipos penales que contemplen
la autora de sujetos no cualificados en delitos especiales.
Como contracara de ello, habr que sealar que, dado que las posturas criticadas anteriormente no traen una solucin, los comportamientos no tipificados quedarn impunes. No porque haya una laguna de punibilidad, sino
porque no creemos que corresponda forzar la letra de la ley para buscar un
resultado al caso concreto olvidando el criterio rector de la lesividad.
Lo mismo sucedera si pensamos en una clusula general que habilitara
la extensin de la cualidad de autor a los sujetos que no la tienen en todos
los casos que, a criterio del intrprete, correspondiera la equiparacin.
Somos conscientes de que no vamos a lograr encontrar una solucin definitiva, sino que proponemos una visin desde la parte especial, no inventando categoras dogmticas para llenar espacios vacos, ni forzando la
letra de la ley.
La mayora de la doctrina coincide en que los delitos de propia mano configuran una categora autnoma para fundar la autora, cuyo rasgo ms
caracterstico viene definido por la exigencia de una ejecucin personal
inmediata del hecho descrito en la ley.(28) Sin embargo, los delitos de
propia mano son, en palabras de Roxin, un fenmeno muy poco esclarecido an hoy,(29) sin perjuicio de lo cual su existencia ya no la
niega casi nadie.(30)
(28) Maqueda Abreu, M. L., Los delitos de propia mano, Madrid, Tecnos, 1992, p. 15.
(29) Roxin, op. cit., p. 435.
(30) Roxin, ibid.
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159
(31) Jakobs, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 731.
160
Si bien la interpretacin gramatical suele ser uno de los mtodos ms importantes de interpretacin, hay circunstancias en las cuales el significado
natural difiere del jurdico-penal, como puede ser el caso del acceso carnal, por lo que cabe acudir a otras tcnicas. Es decir, en palabras
de Roxin, el depender de estas imprecisiones naturales del lenguaje para
decidir sobre los lmites de la autora, puede devenir atentatorio contra
los principios de seguridad e igualdad jurdica, otorgando un gran margen de discrecionalidad al decisor. Por lo tanto, parte de la doctrina opina
que este mtodo, carente de elementos teleolgicos, deviene insuficiente
Revista Interctedras
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para evidenciar una representacin final legislativa y de ofrecer, a travs de ella, criterios delimitadores de la autora.(34)
Los problemas de la otra tesis se vinculan con la identificacin de los delitos de mera actividad con los de propia mano, ya que los primeros no
siempre encuentran lmites lo suficientemente claros y, segn la doctrina
dominante, la letra de la ley no puede arrogarse la decisin de negar la
autora mediata en los delitos de simple actividad porque implica una opcin estructural y dogmticamente desacertada. Roxin dice que lo importante no es el movimiento corporal, sino la lesin al bien jurdico que, por
ejemplo en el caso del allanamiento de morada, se dara igual de valerse
de un inimputable.
En cuanto a los criterios materiales, defendidos por los promotores de la
teora del dominio del hecho, encontramos los siguientes:
i. La ausencia de un bien jurdico: son aquellos delitos cuya autora no se funda
en la lesin de un bien jurdico, sino que se caracteriza por un comportamiento que no se vincule a un bien jurdico material, sino a los denominados
por Roxin inmateriales, como la moralidad, bien comn, orden pblico,
etc. De esa manera, Roxin seala que slo podra afirmarse entonces la
presencia de un delito de propia mano cuando un hecho determinado presente alguno de aquellos objetos inmateriales de tutela y, adems, pueda ir
referida su lesin a un especfico comportamiento.(35) El ejemplo clsico
de esta postura es el incesto, pero tambin se lo suele asociar a los delitos
vinculados con la explotacin de la prostitucin o incluso el prevaricato.
ii. La referencia al autor: otro de los casos que presenta Roxin, que mantiene la
ausencia de lesin al bien jurdico, se refiere a tipos jurdico penales de
autor, que no describen una determinada accin, sino una forma de existencia, una personal actitud o un tipo de personalidad que podra calificarse de
asocial.(36) Por ejemplo, el vagabundaje o la embriaguez habitual.
Como se observa, ninguna de las soluciones aqu esbozadas aparenta solucionar el problema de los delitos de propia mano, ni justificar la existencia de esta categora como tal.
A continuacin profundizaremos las crticas utilizando el ejemplo del
caso 3, y la contrastaremos con el criterio rector establecido en la introduccin y con la teora del dominio del hecho.
Revista Interctedras
En lo que s coinciden ambas categoras es en que no podrn presentarse supuestos de autora mediata quien realice la accin tpica ser el
instrumento, y no el autor de detrs, ni coautora no podr darse una
divisin funcional sobre el suceso, ya que slo ser autor quien desarrolle
el tipo en forma completa, quedando relegados al carcter de partcipes
quienes hagan su aporte en la faz ejecutiva, y no lleven a cabo el comportamiento tpico.
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delicta carni, vinculado a las antiguas concepciones del bien jurdico lesionado que, tanto en nuestro pas, como en el derecho comparado, han
ido perdiendo vigor. Nos referimos, especficamente, a ciertos requisitos
subjetivos o de nimo, siguiendo a De Luca y Lpez Casariego: la presencia de placer, lascivia o cierto contenido libidinoso.(39) Estas circunstancias
son inaprehensibles y de carcter puramente individual. En consecuencia,
autor slo poda ser quien conjugaba la ejecucin inmediata del comportamiento tpico con cierto sentimiento que le perteneca exclusivamente.
El artculo 119 CP, tercer prrafo, no exige nada de ello, sino que nicamente resalta una conducta tpica objetivable: acceder carnalmente. No
se trata de discutir el tema del alcance de esa accin, sino de destacar que,
por ms buena voluntad que tengan los juristas, no se puede pretender
que el Cdigo diga algo que no dice. Ergo, una correcta aplicacin de la
teora del dominio del hecho permitir recoger los criterios objetivos establecidos para el dominio funcional (decisin comn, interdependencia de
los intervinientes, esencialidad del aporte, etc.) que deben ser conocidos y
queridos por los autores, sin guiarse por subjetividades ajenas a la norma.
Por otro lado, si optramos por aplicar a estos supuestos la categora de
delitos de propia mano, qu pasara con otras figuras de la parte especial
como apoderarse ilegtimamente, matar, slo por nombrar las ms
tradicionales. Tampoco se admitira el dominio funcional en un gran atraco a un banco?; slo sera autor el que efectivamente se apropie del dinero de la caja fuerte y los dems, que reducen a los guardias, meramente
partcipes?; qu sucede con la persona que sujeta al golpeado por otro?
Desde ya, en estos casos no siempre habr una coautora funcional, pero a
ningn operador judicial se le ocurrira descartar in limine esta posibilidad.
La interpretacin excesivamente literal de los tipos penales llevara a soluciones dismiles para tipos penales cuya redaccin es similar.
Podra argirse que se hizo la comparacin con delitos de resultado, y as
intentar utilizar la categora de la propia mano en funcin de la distincin
de aqullos con los delitos de mera actividad. Recordemos que en los dos
supuestos se exigen lesiones a bienes jurdicos, slo que en unos vendr
(39) De Luca, J. y Lpez Casariego, A., Delitos contra la integridad sexual, Bs. As., Hammurabi,
2009, pp. 76 y ss.
166
6 | Conclusiones
Esta breve exposicin intent mostrar las dificultades que a veces se plantean para armonizar los criterios de la parte general con la parte especial.
Molinario seala que muchas veces los estudios de un delito en particular pueden mostrar insuficiencia o error de la nocin genrica. Es decir,
el buen manejo de la parte especial puede mostrar que la abstraccin o
generalizacin tiene fallas. Se afirman cosas, en general, sobre un sinfn
de nociones, como por ejemplo, la autora y la participacin, sin haberlas
probado suficientemente en relacin con muchos delitos.(40)
(40) Molinario, A., Los delitos, Bs. As., Tipogrfica Editora Argentina, 1996, t. I, p. 26.
Revista Interctedras
Por eso, nos pareci adecuado someter los criterios generales o dogmas
de la parte general a la parte especial atendiendo a la esencia del delito
de que se trata: el bien jurdico lesionado.
167
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