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ERNESTO C.

WAYAR
Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy. Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor titular regular de detecho civil en la Universidad Nadonai de Tucumn

TOMOl

CONCEPTO. NATURALEZA ELEMENTOS. EFECTOS TEORA DEL INCUMPLIMIENTO

DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
ERNESTO C. WAYAR
SEGUNDA EDICIN

LexisNexis
Depalma
BUENOS AIRES

V^ayar, Ernesto C. Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires: Depalma, 2004. V. 1, 5 6 0 p . ; 23x1,6 cm. ISBN 950-14-1936-3 1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

I.S.B.N. 950-14-1936-3

by EDICIONES D E P A L M A B U E N O S AIRES LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.

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ii\fo@lexisnexis.com.ar Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados. Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.

al Poder Judicial de Jujuy A la memoria del Dr. Horacio Alrruan, cuyo canto inconcluso nos sumi en la pesadumbre. Para la segunda edicin: En memoria de los doctores Roberto Rubn Domnguez. Guillermo Eugenio Snopek y Rubn Pedro Osacar, los dos primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en plena juventud y el tercero, juez ejemplar.

NDICE
Palabras preliminares para la segunda edicin , l

CAPTULO I

CONCEPTO A) NOCIONES PREUMINARES 5 1. Relacin jurdica. Nocin 2. L-a "relacin de obligacin" como especie de relacin jurdica a) La relacin real b) La relacin de obligacin 3. Terminologa : 4. Acepciones impropias de la palabra "obligacin" ~ 5. Etimologa. Breve noticia histrica sobre la palabra "obligacin" B) CONCEPTO DE OBLIGACIN 6. La cuestin en el Cdigo Civil 7. Las definiciones romanas 8. El Conceptualismo dogmtico a) La obligacin como "deber" o como "poder" b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin 9. Descripcin d la obligacin a) Notas tpicas b) Observaciones a la enumeracin c) Definicin 10. La obligacin como instrumento de cooperacin social 10 10 12 13 14 15 15 15 16 17 18 5 6 6 7 7 8 9

xn

NDICE

C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN 11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22 12. La "cooperacin recproca" y el principio jurdico de buena fe 22 13. "Relacin contractual" y "relacin de obligacin": equivocada distincin para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24 14. La situacin jurdica del acreedor 25 a) El derecho de crdito 25 b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" 26 c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27 15. La situacin jurdica del deudor. El "deber de prestacin". 29 a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestacin" 30 b) Deberes secundarios de conducta 31 c) Las facultades del deudor 31 16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32 a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32 b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33 i 17. ObUgacin y deber jurdico. Deberes jurdicos que no son obligaciones.... 33 a) Deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determinado '. 34 b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial 34 D) OBUGACIN Y DERECHO REAL S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el Cdigo Ovil 35 a) Por los elementos 36 b) Por el objeto y el contenido 37 c) Por la tutela que el ordenamiento jurdico les proporciona 37 d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37 e) Por el numero.... 37 519. Las teoras monistas 41 a) El monismo obligacionista '. 41' b) El monismo realista 43 20. Otros enfoques del problema 44 21. El enfoque conceptualista 44 a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y " orejen jurdico" 46 b) Rasgo esencial de cada figura 47 22. El enfoque sociolgico '. 47

NDICE

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E) METODOLOGA 23. Los distintos mtodos 24. El mtodo del Cdigo Civil
CAPITULO II

48 50

NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA A) NATURALEZA DE LA OBUGACIN 25. Planteo del problema


I) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA

51

26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudor


n) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS

51

27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 28. La obligacin como un vnculo "entre patrimonios" 29. La obligacin como un "deber libre" del deudor... 30. La obligacin como "deber de tolerar" 31. El crdito como derecho al "bien debido" ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD)
Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)

54 55 56 58

32. Los postulados de la teora 33. La teora integradora del dbito y de la responsabilidad a) La obligacin como deber ; b) La obligacin como responsabilidad . , c) La obligacin como deber y como responsabilidad 34. Obligacin, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un mismo proceso a) Obligacin .......................................................... b) Incumplimiento c) Responsabilidad
IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA

35. La obligacin como "proceso" de la vida social

XIV

INWCB B) EVOLUCIN HISTRICA

a) D^pficho romano .......>#<....... b) El crisiianismo ;. c). La Revolucin Francesa y d) La funcin social de la obligacin

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..M....*

el

Cdigo

Napolen

69 70 71 72

C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS % 36 bis. Razones que justifican la unicadn a) Breve referenda histrica b) La superacin del critwio objetivo c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctvidad empreurtil d) La doctrina {36 ter. Los proyectos de unifcadn y de refomias de nuestro derecho privado a) El Proyecto de Unificacin de 1987 ^ b) El proyecto de la comiiin federal de juristu de 1993 c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 CAPtrutOIU ELEMENTOS A) ELEMENTOS ESENCIALES 37. Enunciacin. B) LOS SUJETOS 38. Caracterizacin. Condicionas requeridas a) Capacidad , b) Determinacin 39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias a) Terminologa b) Concepto c) Caracteres 40. La obligacin propter rem y las "cargas reales" 96 97 97 98 99 99 100 UH 95 73 73 76 80 86 87 87 91 M 92

NDICE {41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. {42. Altanos supuestos de obligdonMpvptrram Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO

XV 107 111

43. Concepto e impoitanda 114 a) 61 vinculo y las posiciones jurdicat que ocupan acreedor y deudor 116 b) Las virtuaWdade del vfhculo ; 117 44. Ligaroen entre "personas" .'. 117 45. La coaccin 118 a) H cumplimiento voluntario 119 b) Las obligaciones naturales 120 D) EL OBJETO YU PRESTACIN I) DISTINGO E^^r^s BJtro" Y'MSTACiOr 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122 a) Obligaciones de tter 122 b)ObUgci<mes de hacer 122 c) Obligaciones de no hacer ^ 123 47. La prestacin como "conducta" y como "medio" para alcanzar el resultado 124 a) Obligadones de dar.... y. 125 b) Obligaciones de hacer 125 c) Obligaciones de no hacer 126 48. Consecuencias de la distincin 127 a) No se pretende deshumanizar la obligacin 127 b ) U "prestacin" y el "contenido" 128 49. Pretendida distincin entre obligaciones "de medios" y obligaciones "de resultado" ; 129 a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos 131 b) Carga de la prueba. 134
II) REQUISITOS

50. PosibiUdad 51. Determinacin 52. Uidnd


III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAON Y BL INTERS DEL ACREEDOR

135 137 138

53. Planteo del problema

139

XVI

NDICE

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica b) La teacciSh de Ihering c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado d) "Inters", "objeto" y "prestacin" 54. La cuestin en nuestro derecho a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos... 55. Objeto de la obligacin y objeto del contrato. Remisin E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE

139 140 141 142 144 145 146 147

56. Concepto. Su carcter esencial '. 147 57. Clasificacin de las fuentes 148 a) La divisin clsica o histrica. Critica 149 b) Criterio sinttico o stmplificador 151 c) Criterio analtico : - ' 52 58. Las fuentes en particular . - 153 a) El contrato 153 b)El(telito 153 c) B cuasidelito " 153 d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor 154 e) La declaracin unilateral de voluntad 154 f) El enriquecimiento sin causa 158 g) La gestin de negocios 159 h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160 i) Otros hechos reglamentados por la ley 161 j) Supuestos controvertidos , 161
II) LA CAUSA-FIN

59. Planteo del problema 60. El antcausalismo 61. El neocausalismo 62. Lacausa final: su

- ubicacin. Conclusiones y remisin

164 166 166 168

111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA"

63. Planteo del problema: las distintas posturas., 63 bis. La negacin de la causa-fin a) El mtodo

168 169 170

NDICE

XVtl

b) Las fuentes : 170 c) El art. 792 y su nota 171 d) El escaso valor del causalismo 171 64. La doctrina finalista 171 a) Sobre el mtodo 172 b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena 173 c) Sobre el art. 792 y su nota 175 d) Sobre el valor de la teora finalista 176 e) La causa ilcita del art. 502 176 65. Plutisignificacin de la palabra "causa" 176 66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligacin..... 178 67. El art. 500: presuncin de causa _ 179 68. B art. 501: felsedad de causa 182 69. B art. 502: ilicitud de causa 185 70. La relacin de obligacin abstracta 189 71. La frustracin del fm del contrato en el Proyecto de Unificacin.... 190 72. Opinin de la doctrina. Remisin . 190
CAPITIWJOIV

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES. MTODO Y PLAN DE EXPOSICIN A) GENERAUDADES 73. Efectos de la obligacin. Concepto 74. Las consecuencias de la obligacin: partes, sucesores y terceros a)Parte$ b) Sucesores ; c) Terceros 75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 76. Efectos de la obligacin y efectos del contrato a) La obligacin y sos fiemes b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO 77. La clasificacin difundida por la doctrina a) Respecto del acreedor b) Respecto dd deudor 201 201 202 193 194 195 195 196 197 I9i 198 198

XVIII 78.

NDICE 202 203 20S 208 208 210 210 210 210

Anlisis crftico de esta clasificacin a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la divisin b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustituti va debe ser trasladada a la teora general de la responsabilidad civil 79. La clasificacin adoptada a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor _ b) Efectos de la obligacin respecto del deudor. 80. Plan de la exposicin a) La situacin jurdica del acreedor b) La situacin jurdica del deudor
CAPITULO V

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO A) CONCEPTOS GENERALES


1) CONCHTO

81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicacin de la materia a tratar 82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los trminos 83. Acepciones dj la palabra "pago" 84. El concepto de "pago" segn la doctrina a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" b) Pago: conducta dirigida a un resultado c) Pago: prestacin que procura el objeto 85. U definicin legal del pago a) Las fuentes b) Las reformas al Cdigo Civil _ c) Anlisis cilUco 86. El pago como realizacin de la prestacin y satisfaccin del crdito 87. El pago y las obligaciones de no hacer
H) FUNCIONES

211 212 213 214 215 215 216 217 217 218 219 221 223

88. Funciones jurdicas 89. Funcin econmica y social


III) NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS

224 226

90.

Teora

del

acto

jurifico

229

NDICE 91. . 93. 94. 95. 96. 97. 98. Teorfa del acto jurdico unilateral 92. Teora del acto jurdico bilateral Teorfa mixta. ; Teora del contrato Teora del hecho jurdico Teora del acto debido Teoras eclcticas El pago exannado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid a) La estructura del pago b) La naturaleza del pago segn sus funciones 99. Elementos del pago. Enumeracin B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA 100. U causa-fuente a) Causa-fuente del pago. Concepto b) Importancia de la causa-fuente ..; 101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi a) La causa-fin b) El "animus sotvendi" Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACIDAD

XDC 230 230 231 231 232 233 234 235 235 249 249

250 250 251 251 252 254

102. Capacidad para realizar pagos 256 a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258 b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262 c) El poder de disposicin. Remisin 266 103. Capacidad para recibir pagos 267 a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267 b) Obligaciones de dar. Principio general 268 c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin 270 d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz 271 e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido 275
II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

104. Pago por el deudor 105. Particularidades que pueden presentarse

280 281

XX

NDICE

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

106. Concepto de "tercero interesado" a) Tesis restringida b) Tesis amplia c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al tercero interesado .'. 107. Terceros interesados: los supuestos ms importantes ; 108. El derecho del tercero frente a la oposicin del deudor, del acreedor de ambos conjuntamente i a) Oposicin del deudor b) Oposicin del acreedor c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor
IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

283 283 286 289 292 293 293 294 296

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR 108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^.,.. 109. Pago ignorado por el deudor a) Deber de dar aviso b) Consecuencias de la falta de aviso 110. Pago deHercero anterior al vencimiento : 111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 297 298 299 300 300 301

, -

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR 112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR 114. Cancelacin del derecho del acreedor 115. La obligacin subsiste para el deudor
V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

301 302

303 303

116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 117. Situacin jurdica en que se halla el no
VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR

interesado

304 305

118. El acreedor y sus sucesores a) El acreedor individual

307 307

NDICE

XXI

b) Pluralidad de acreedores. '. c) Los sucesores del acreedor 5 119. Pago al representante del acreedor

307 308 310

VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO

120. Aclaraciones previas a) Los terceros como "destinataos del pago" b) Las distintas clases de terceros.....

314 314 316

1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA"). 121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316 a) Concepto ; ; 316 b) Naturaleza : 319 c) Diferencias con otras figuras 320 122. Rgimen jurdico del pago al tercero autorizado 324 a) El derecho de recibir el pago. Tiene accin para exigir el cumplimiento'/ 32^ b) Carcter snevoctMe de la designadn 328 c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329 2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR 123. Delimitacin de la 124. figura Rgimen jurdico ^ 330 330

3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE 125. Concepto. Diversas hiptesis 331 a) Concepto. 331 b) Comparacin con el tenedor del tmlo mencionado en el incl 6 del art 731 332 c) Caractersticas del acreedor aparente 333 d) Distintos casos . 333 e) Razones ^ue justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334 126. Requisitos y efectos . 335 a) Requisitos _ 335 b) Efectos 336 127. El acreedor aprente y los otros modos de extindn de la obligacie 337 a) Novacin -. 337 b) Compensacin : 338 c) Remisin de la deuda ; 338

XXII

NDICE 4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO

128. Conapto. Efectos: principio f 129. Excepciones: cundo es vlido el pago al no autorizado a) Cuando el acreedor lo ratifica b) Cuando el pago es til para el acreedor

general

339 340 340 341

5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO 130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO 132. El objeto del pago. Concepto 344 342 344

a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344 b) La importancia de la prestacin en la estructura del pago 344 c) Conclusiones .., , 345 133. La idoneidad del objeto 346
I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD 134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones a) Concepto b) Fundamentos c) Aplicaciones y efectos... 135. Excepciones al principio de identidad a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en moneda distinta de la especificada n el ttulo 136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes b) Dacin en pago ,-. c) Cumplimiento de unaobligacin alternativa d) Ejecucin forzada e indemnizacin sustitutiva e) Entrega de un chequei lugar de dinero efectivo O Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etc.) g) Depsito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 137. Principio de identidad y abuso del derecho 347 347 348 349 350 350 351 352 352 353 353 353 354 357 358 359

NDICE

XXIII

2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD 138. Concepto, fundamentos y efectos 360 a) Concepto 360 b) Fundamentos 362 c) Efectos 363 d) Aplicaciones 364 139. Excepciones al principio de integridad 364 a) Acuerdo de voluntades 365 b) Autorizacin legal 366 c) Autorizacin judicial 366 140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367 a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s 367 b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370 141. El principio de integridad y la actualizacin de las deudas dinerarias. Remisin 371
11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIN LOS SUJETOS (PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA 142. Concepto... 143. Consecuencias del pago con cosa ajena a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad b) La accin de nulidade corresponde al acreedor , c) Efectos de la nulidad del pago d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido e) Cundo cesa la accin de nulidad 144. Los derechos del dueo de la cosa. Contra quin se dirige a) Despus de declarada la nulidad del pago . b) Si el pago no es declarado nulo 2) PODER DE DISPOSiaN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA 145. Concepto , 146. La libre disposicin frente a los acreedores del solvens a) Embargo sobre lacosa , b)Pagofraidulento 147. La libre disposicin frente a los acreedores del accipiens a) Embargo del crdito b) Prenda ^crdito ~ 381 382 382 382 383 383 384 371 372 372 373 375 375 377 377 378 378

XXIV

NDICE

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO


I) LUGAR DE PAGO

148. Introduccin 385 a) Lugar de pago 385 b) Concepto 386 149. Importancia jurdica dellugar de pago 386 5 150. Determinacin del lugar de pago. Regla general 388 a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388 b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388 c) Se trata del domicilio real 389 151. Excepciones. Enumeracin 389 152. Prelacin de las excepciones 390 153. Lugar designado por convencin 390 a) Forma de designacin 390 b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391 154. Obligacin cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392 155. El pago en las compraventas al contado..... 394 156. El lugar donde se contrajo la obligacin (supuesto del art 1212) 394 157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395 158. Mora y lugar de pago. Remisin ; 396
II)TffiMPODEPAGO

159. Principio de puntualidad. Plan de exposicin 160. Concepto de exigibilidad a) Exigibilidad y ejecutabilidad b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples a) Caracterizacin b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras d) Mora en las obligaciones puras. Remisin 162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 163. La clasificacin de los plazos a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes especies de plazos 164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" a) Plazo esencial :

396 397 398 398 399 . 399 401 402 403 403 403 403 405 406 406

NDICE

XXV

b) Plazo accidental -. 407 165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407 a) Plazo determinado 408 b) Plazo indeterminado 409 166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410 a) Concurso del deudor 410 b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados 411 c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412 d) Otros supuestos de caducidad 412 e) Pactos sobre caducidad : " 413 167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413 a) Descuentos ~ 413 b) Repeticin 414 c) El pago anticipado en la ley 14.005 415 168. Clusulas **pago a mejor fortuna". Remisin 415 169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415 a) e Proyecto de Unificacin de 1987 .....<. 415 b) El Proyecto de la Comisin Federal de 1993 417 c) El Proyecto de 1998. Remisin 417 ) GASTOS DEL PAGO 170. Ausencia de una regla general en nuestro Cdigo Civil 171. Reglas particulares 172. Gastos a cargo del deudor. Fundamentos de la regla G) EFECTOS DEL PAGO 173. Qasificacin 174. Efectos esenciales necesarios 175. Efectos eventuales o secundaric ) Efecto lecognosdti b) Efecto confirmatorio c) Efecto sobre el contrato creador de la obligacin H) PRUEBA DEL PACO
I) CARCA I>E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS

417 418 420

vo

420 421 423 423 424 424

176. Importancia y enunciacin de la materia a tratar 177. Carga dla pmcba

424 . . 425

XXVI

NDICE *25 426 426 428 428 429 430 432

a) Principio general b) Cundo se invierte la carga de la prueba 1178. Objeto: qu se prueba. La prueba del incumplimiento 179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones a) Tesis amplia b) Tesis restringida c) Tesis intermedia 180. Criterio para apreciar las pruebas
n) EL RECIBO

181. 182. 183. 184.

Importancia. Concepto y naturaleza Forma Contenido Requisitos a) Firma b) Fecha cierta 185. Pagos sin recibo I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o peridicas. Remisin I) IMPUTACIN DEL PAGO 187. Nocin preliminar 188. 189. 190. 191. 192. Requisitos de aplicacin Quin dispone la imputacin La imputacin por el deudor Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputacin Lmites de la facultad del deudor a) Deuda ilquida b) Deudas de plazo no vencido c) Deudas de capital e intereses d) Imputacin y principio de integridad 193. La imputacin por el acreedor.; 194. Vicios en la imputacin del acreedor 195. Imputacin legal a) Mayor onerosidad b) Prorrateo del pago 196. Irrevocabilidad de la imputacin

432 433 435 436 436 438 438 440

440 440 441 442 442 444 445 446 446 447 447 449 449 450 451 451

NMCE

XXVU

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 198. A quines se les concede el beneficio 199. Efectos. Subsistencia de la institucin a) Efectos b) Subsistencia de la 452 453 456 456 457

obligacin

Yi) PACO INDEBIDO a) Nocin. El nombre utilizado b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza d) Unidad o pluralidad 200. Pago por error a) Concepto y especies b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos a) Pago sin causa propiamente dicho b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) c) Pago obtenido por medios ilcitos 200 fer. La accin de repeticin a) Legitimacin activa b) Legitimacin pasiva c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens e) Efectos entre partes. Buena y mala fe f) Efectos con relacin a los terceros g) Liberacin putativa h) Prescripcin de la accin
CAPTULO VI

457 458 459 461 462 462 465 468 468 470 472 473 474 474 474 475 475 476 477 477

EL INCUMPLIMIENTO A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO 201. Indroduccin 202. Importancia y necesidad de una teora sobre el "incumplimiento" 479 482

XXVIII

NDICE

203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho a) El incumplimiento como acto ilcito b) El incumplimiento como infraccin a un deber jurdico impuesto porua relacin de obligacin preexistente 204. Ubicacin del incumplimiento ~ h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO 205. 206. 207. 208. Aclaraciones previas Concepto Elementos El incumplimiento y la responsabilidad civil Q CLASIFICACIN DEL INCUMPUMIENTO 209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 210. Incumplimiento absoluto 211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo) a) Incumplimiento con relacin a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial b) Incumpliiniento cOn relacin a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo 212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" a) Las respuestas frente al incumplimiento b) La terminologa utilizada 213. Incumplimiento inimputable a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extincin de las obligacioiis. Imposibilidad de pago b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos 214. Incumplimiento imputable a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la primitiva obligadon en otra de pagar daos y peijuidos..... b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 215. Incumplimientoporacps"p(witivos".IncumplmMttjporaiaos"omsivos"o deabstendn a) La "violacin positiva del crdito" en el derecho alem^ b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen

483 483 484 485

486 487 490 491

493 494 496 497 498 498 499 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509

NDICE

XXIX

216. Principales formas combinadas de incumplimiento a) Incumplimiento absoluto no imputable . b) Incumplimiento absoluto imputable , c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo, sin culpa del deudor) d) Incumplimiento relativo imputable..! e) Terminologa

510 510 510 510 511 511

PRELIMINAR
/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del derecho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensin mayscula, podra ser estimada por algunos, como una autntica osada. Mxime cuando el objeto examinado es la teora de la obligacin, respecto de la cual se ha escrito tanto con conspicua jerarqua. Pero el derecho es un incesante acontecer. Es una verdad de Perogrullo aquella segn la cual el derecho debe transformarse al conjuro de los cambios de orden econmico y social que se operen en la sociedad donde rige ese derecho //. Asistimos a urux profimda alteracin de las estructuras econmicas, una de cuyas causas ms notorias en nuestros det s el aparente triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonma socialista. El cambio afecta rw slo a los pases del Este de Europa; tambin alcanza, en mayor o menor medida, a los pases de Amrica latina. A nuestros pases les incumbe a sus juristas en primer lugar el deber de verificar si los principios y normas jurdicas que los rigen se adecan todava a la realidad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos. La teora de la obligacin no puede sustraerse de este examen. Tambin ella debe ser verificada. III. No se me ocurre sostener que la teora de la oljligacin haya dejado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta nuestros das, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que para muchos de sus problemas se ofreca como respuestas inmutables hoy
' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemticamente en contacto con los problemas. Pero para cumplir con ese deber como lo ha destacacto uno de los clebres italianos, Michete Giorganm ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado se pnxftic! piofiutdas oxnsbntUKnmies como consecuida fe los cambios en el ambiente econmGo de la soded!. Si se pierde de vista tales cambios, se perder el contacto ccxi los problemas jurdicos.

ERNESTO C. WAYAR

deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que permitieron su pacfica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmodema nada tiene que ver con, la que se vivi en siglos anteriores, sea, en fin, porque la realidad es otra. Basta fijar la mirada en una, slo en una, de las caras que muestra la realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso nmero d obligaciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayora de ellas se establece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores (personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que hasta hace muy poco la teora de la obligacin desconoca, como, por ejemplo, e\ dinero electrnico, los pagos o el retiro de dinero desde mquinas bajo control coraputadorizado, la emisin de ttulos inmateriales, las tarjetas de crdito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la autocontratacin y de los contratos concluidos por adhesin, la necesidad de defender a guarios y consumidores, la mayor preocupacin por la responsabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas "profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con el consiguiente inters por la implementacin de sistemas de seguros colectivos, etc. Bastan estas muestras -^ue no son, por lo dems, granos de ans para comprender hasta qu punto es importante comprobar si la legislacin actualmente vigente las contempla o las ignora. IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo; entonces, no se debe interpretar como una osada su presentacin al pblico, porque no es osado exannar l realidad. Quiz sea demasiado extenso para ser un ensayo (este primer volumen habr de completarse con otros dos), pero, segn creo, en rigor es el rtulo que le cabe: ensayo. Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la reforma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady conveniencia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado or voces disidentes. Es ms: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, ms all de la suerte que finalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins^ A propsito de la discusin a que dio lugar el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe afirmar que es francamente mayoritaria la opinin segn la cual la unificacin y la consiguiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por la Comisin de ^isesores designada por el Senado de la Nacin y el despacho de la Comisin de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San Carlos de Bariloche en octubre de 1989.

PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIN

titucions es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinin de los disidentes, la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia. Soy un convencido de que soplan vientos cuyas rfagas no tardarn en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos cdigos. V. Los tres primeros captulos de este volumen, referidos, respectivamente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligacin,/eron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn. El jurado estuvo integrado por los doctores Luis Moisset de Espans, Flix A. Trigo Represas. Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actu como padrino de tesis el doctor Femando J. Lpez de Zavala. El jurado dictamin que la tesis deba ser aprobada con sobresaliente, y as lo resolvi el Consejo Directivo de aquella Facultad. Ese dictamen contribuy a disipar mis dudas y oper como causa eficiente de esta edicin. VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en la tecla, segn pienso, cuando afirm en su Prlogo para emanes que la palabra escrita no es nada ms que un subrogado de la palabra hablada. Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialogar con l, porgue, enlefinitiva, el autor le habla al lector en cada pgina Motivado por esta reflexin es que decid, con relativafnecuencia a lo largo de las pginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado la primera persona plural, que es usada por la mayora de los autores. Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un dilogo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito. San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989. . C. W.

CAPTULO I CONCEPTO

A) NOCIONES PREUMINARES
1. RELAQN JURDICA. NOCIN

La palabra relacin, en su ms amplio sentido, sirve para d e s i ^ a r toda conexin, correspondencia o comunicacin ntie los seres vivientes. Cuando son los hombres los que se relacionan entte s, cada vnculo esta^ blecido entre ellos constituye una relacin social. Toda relacin social captada por el derecho objetivo es llamada relacin jurdica. Las normas dirigen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculacin, determinada consecuencia jurdica. De ah que la relacin social constituya el supuesto de hecho de la norma, y como resultado de la regulacin de que es objeto se convierte en relacin jurdica. La relacin jurdica queda configurada, entonces, cuando el derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la consecucin de nes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber son emanaciones del orden jurdico 3.
' Las ideas expuestas tienen slido respaldo. Para Castn Tobefias, la relacin jurdica no es otra cosa que una relacin de la vida lal protegida o amparada por el ascim (Derecho civil espaol, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu^l&ielaci&i de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eiv de Espaa, 11, p. 461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho civ, 11. "Parte ^neral", vol. I, 64, p. 285). ^ ParaBaitero, la relacin jurdica se establece, no entre dos personas dectamente, sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurdico" (JSIsttma del derecho privado, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el >ncpto por & ^puesto difieie t la opinin que caracteriza la relacin jurdica como una relacin entre dos stiyetos, uno de los cuales est investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone

ERNESTO C. WAYAR

2. LA "RELACIN DE OBLIGACIN" COMO ESPECIE DE RELACIN JURDICA

Toda racin jurdica contiene el binomio poder-deber *. Sin embargo, los atributos del poder, as como las modalidades del deber, varan segn las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida, ser til delinear con los moldes de la doctrina clsica las dos especies ms importantes de relaciones jurdicas de contenido patrimonial: a) La relacin real En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las cosas, y slo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es tal, que quien lo tiene puede, por s mismo, satisfacer sus necesidades o servir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperacin directa de persona alguna. Esta especie de relacin aparece dominada por la figura del sujeto activo, que se llamar "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., segn el contenido y la extensin del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en cambio, quedan relegados a un segundo plano no tienen, siquiera, nomBarbero, con acierto, que esta ltima concepcin es vlida siempre y cuando se interprete que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno contra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboracin recproca, y todos ellos subiure". La obligacin, segn la tesis de Barbero, se integrara con dos relaciones jurdicas distintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estara dada por la relacin del deudor con el orden jurdico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurdico. La segunda sera la que une al acreedor tambin con el orden jurdico, que le reconoce su potestad; con esto se quiere sealar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acreedor sobre o en contra del deu4or. No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relacin jurdica es un nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurdico, de suerte que el poder nunca podr ser usado, con el consentimiento de la norma, en frma injusta o arbitraria. Comparto, tambin, la idea de que los sujetos relacionados jurdicamente, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin, deben prestarse recproca cooperacin y obrar con sujecin a los mandatos normativos. ^ Lpez de Zavala defini la relacin jurdica como "un conjunto de conexiones jurdicas unificadas, cuyo ncleo fundamental consiste en una conexin jurdica entre una persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio" {Derecho reates, 1.1, 2, ps. 15-16). * La tesis que ve en la relacin jurdica un enlace entre "poder" y "deber" es predominante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teora general del negocio jurCdico.p. 9.

NOCIONES PRELIMINARES

bre propio, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece entre poder y deber un vnculo jurdico individual y personalizado, pues el deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto activo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman as una especie de "sujeto pasivo universal". b) La relacin de obligacin En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aquel que goza del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo porque es precisamente el comportamiento de ste el que habr de satisfacer, normalmente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque poder y deber materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente localizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene derecho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido, y ste est obligado a proporcionarle ese especfico objeto. 3. TERMINOLOGA La relacin de obligacin recibe diversas denominaciones. Tomando como punto de referencia la situacin en que se halla el sujeto activo, es comn que se la llame "derecho de crdito " o "derecho creditorio ", nombres con los cuales se destaca el poder antes que el deber poder que equivale a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento til. Es tambin frecuente denominarla "derecho personal", expresin que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relacin jurdica importa siempre un vnculo directo entre personas, a diferencia de aquellas situaciones en las cuales prepondera la vinculacin persona-cosa, como ocurre con los derechos reales. Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestin terminolgica, prefiero Hamarla, simplemente, obligacin. No ignoro que se pueden presentar, por lo menos, dos inconvenientes: 1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar slo el lado pasivo de la relacin. Si as fuera, se estara identificando, errneamente, "obligacin" con "deuda", con olvido de que el vnculo tambin se integra con er'crdito". 2) Se dira que es equvoca, pues por tener la palabra "obligacin" diversas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurdicos que no son tcnicamente obligaciones.

ERNESTO C. WAYAR

Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el significado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del discurso en el ca estn insertas, utilizar la peiabn-eMigacin p a n inmdualizar con ella la tpica y completa relacin jurdica que se establece entre un acreedor y un deudor. Con la voz "obligacin", en suma, me referir a una especia] categora de derechos subjetivc: el derecho de crdito, que se localiza en l polo activo; y Una peculiar especie de deberes jurdicos: la deuda, que se sita en cabeza del sujeto pasivo de la relacin, en el entendimiento de que ambos extremos integran un fenmeno jurdico nico. El titular del derecho subjetivo derivado de la obligacin se llama acreedor, y la especie de derecho que tiene, crdito; el sujeto obligado a cumplir se llama deudor, y el especfico deber que le incumbe, deuda. La actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer al acreedor se llama prestacin. El objeto del derecho de crdito se llama bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teora general de la obligacin, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente "obligaciones".
4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIN"

La palabra "obligacin" tiene diversas acepciones, que conviene sealar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significacin que el lenguaje jurdico le reconoce. Esto contribuir a precisar el significado tcnico que realmente debe drsele, y a desechar aquellos otros que por error, o como secuela de una inadecuada prctica, tambin se le adjudican 5. Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al lado activo de la relacin jurdica, considerndolos aisladamente. La voz "obligacin" designa la relacin completa, es decir, la total relacin de obligacin que se integra, sin posibilidad de escisin, con el crdito y la deuda. b) En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin" para designar todo sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra persona, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los smbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a
^ Acerca del problema terminolgico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obligatons, 1.1, 3, de la edicin de 1863 (Pars), traducida del alemn al francs por C. Gerardin y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vl. II, primera parte, 251, de la edicin traducida del alemn al italiano por C. Fadda y P. Bensa.

)I
NOCIONES PRELIMINARES . 9 lio

los autores de un delito de accin pbttea, etc. seran "obligaciones". $9i embargo, si bien se trata de verdaderos d^s jorfdicos. ninguno de elISs constituye una tpica relacin de obligacin, y sea porque la conducta i3^bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de algn otro requisito esencial. c) Es comn, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" ^ contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe error incurri el propio VlezSarsfield al redactar el art. 500 del Cd. Civil. No es difcil advertir, sin embargo, que la obligacin no es ni el contrato ni el instrumento, sino que se trata de una relacin que deriva del contratOio que aparece reflejada en el instrumento. ; .^al d) Se aprecia, tambin, un inadecuado empleo del trmino en otrosii^ sajes del Cdigo Civil. As, a ttulo de ejemplo, anoto que en los arts. 1184, inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast. 3902 se lo utiliza como sinnimo de "privilegio". Esta terminologa es el producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente de connotaciones conceptuales. ' ^ e) En el mbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de llamar "obligacin" a los ttulos, valores o debentures que emiten las socie44)' des autorizadas. o
5. ETIMOLOGA. BREVE NOTICIA HISTRICA SOBRE LA PALABRA "OBLIGACIN" "^^^

"Obligacin" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei preposicin acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^ ("ligar", "atar"); por su etimologa, evoca la idea de sujecin o ligamen. ^ fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los primeros tiempos; no est incluida en ningn fragmento de las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada. Parei^ que la expresin antigua usada para designar la obligacin fue "nexum "g "nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism<n hallaren las fuentes romanas la locucin "solvere" o "solutio" e m p l e a ^ en igual sentido. Ms tarde, depurado el lenguaje jurdico primitivo, apar;
C. May nz, Curso de derecho romano, LII, 169. p. 3, de la edicia traducida al caitellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver tambin F. Schuiz, Derecho romano clsico, traduccin de la edicin inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 435.

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ci la VOZ "obligatio ", la cual mostrando una marcada vocacin de perpetuidad no se dej de usar hasta el presente para identificar el mismo fenmeno jurdico, a despecho de las profundas transformaciones de orden econmico y social operadas en el mundo. B) CONCEPTO DE OBLIGACIN
6. LA CUESTIN EN EL CDIGO CiVIL

Vlez Sarsfield s abstuvo de incorporar una definicin de la obligacin en el Cdigo Civil porque consider, segn se desprende de la nota con que ilustr el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intrpretes la tarea de elaborar el concepto 7. Para iniciar la bsqueda del concepto de obligacin es insoslayable tomar como punto de partida las definiciones romanas.
7. LAS DEFINICIONES ROMANAS

El derecho romano engendr, desarroll y finalmente consagr la idea de que la obligacin es un vnculo jurdico que constrie a una persona a hacer algo en favor de otra. Dice la perenne defmicin contenida en las Institutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construy buena parte de la teora general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali^ Sin embargo, uno de los cdigos modernos, el portugus del aflo 1967, contiene una definicin de la obligacin en su art. 397: "Obrigagao o vnculo jurdico por virtude do qual urna pessoafica adscrita para coin outra realizafSo de urna prestagao ". El art. 241 del Cdigo Civil alemn describe el contenido del vnculo obligatorio: "En virtud de la obligacin, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestacin. sta puede consistir tambin en no hacer". En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Cdigo Civil tampoco resistieron la tentacin de definir la obligacin. As, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por la Comisin de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, 36 ter, c), propuso la siguiente definicin en su art 714: "Se denomina obligacin al vnculo en virtud del cual una persona debe a otra una prestacin que constituye su objeto, trtese de dar, hacer o no hacer". Luego, el Proyecto de Unificacin de 1998 (ver infra, 36 ter, d) propuso esta otra definicin en su art. 671: "Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer". El Cdigo Civil brasUeo de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obligaciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta el art. 420, no contiene una definicin de obligacin.

CONCEPTO DE OBLIGACIN

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cius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligacin es un vnculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obligaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o. Revisando el catlogo de las definiciones elaboradas a partir de los conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayora deellas se mantiene viva la imagen de sumisin personal del deudor. As, Maynz la define como "un vnculo de derecho, establecido con arreglo al derecho civil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vnculo de derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereci por * instituas, III, 13, primera parte. Tanto sta como las dems citas del Corpus iuriscivilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traduccin que Idelfonso Garca del Corral hizo de la edicin latina de Kriegel, Hermann y Osenbrggen. Es importante destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, principio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al perodo clsico, que va desde Augusto hasta Diocleciano, sino que son de origen posclsico. Esto le ha permitido afirmar a Schuiz {Derecho romano clsico, p. 436) que no hay una definicin romana "clsica", lo cual concuerda con la actitud de los juristas de este perodo, que fueron reacios adefnir conceptos fundamentales. ' La nocin que se extrae de la definicin justinianea se condensa en la idea de que la obligacin es un vnculo jurdico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acreedor. Empero, como observa Pacchioni, la definicin romana no explica cul es la naturaleza y cul el objeto de dicho vnculo; por tanto, el intrprete se queda sin saber si en virtud del derecho de crdito se ejerce solamente una presin psicolgica sobre la persona del deudor, o si, al contraro, ste sufre una verdadera restriccin de su libertad, o si deber responder con su patrimonio (G. Pacchioni, Dirito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opinin de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y contratos", ps. 161 y ss.). Seala Bonfante que la eficacia esencial de la obligacin romana, en anttesis con la de relacin real, est expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed ut alium bbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto, XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., 117, p. 375, trad. L. Bacci y A. Larrosa). Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante sern efectuadas con arreglo al siguiente mtodo: se mencionar primero, en nmeros romanos, el libro en que est contenida la cita; luego, el ttulo que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos ltimos casos se emplearan nmeros arbigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los individualizar con un nuevo nmero arbigo. '' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, 169, p. l. '" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, CCXL p.

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pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" admita que la coligacin como lo indica su etimologa liga o ata al deudor, constrindolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definicin de las Instituas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es vhda para nuestra poca Mayor preferencia merece la posicin de Lafaille, para quien la vieja definicin no perjudica el progreso cientfico, siempre que se la interprete y aplique conforme a las actuales circunstancias Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho signific la construccin romana de la obligacin, me adhiero a los autores contemporneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden econmico y social imperantes en el mundo. La obligacin ya no puede ser concebida como una relacin de sumisin del deudor respecto del acreedor. Al contrario: acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurdica, y estar ambos dispuestos a prestarse recproca a s i s t e n c i a E s sta una de las ideas bsicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.
8. EL CONCEPTUALISMO DOGMTICO

Los partidarios del conceptualismo dogmtico, como fruto de su constante bsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli327. El elemento caracten'stico de la obligacin romana es el constreimiento jurdico de un sujeto, que queda reflejado en los trminos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum", "adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracu", y en sentido inverso, en los trminos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 117.P.375). G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11, p.ll. '* Jean, Henri y Lon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8. En Espaa, se ha dicho que de la definicin romana resulta "que cuando una persona asume una obligacin, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de libertad, pues la horma jurdica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada conducta que, de contravenirse, comporta por lo menos en sus primeros tiempos unas consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o dominacin de la persona en cuyo inters se haba constituido la obligacin, que poda privarlo de su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relacin obligacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18. H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15. " Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones, t. l,p. 3.

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gacin, en esencia, es una relacin jundkaetabecidaentre personas alas cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de poder (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es ste un fenmeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aquellas que optaron por un sistema socialistao dirigistade produccin de bienes. Por cierto, la obligacin cumple funciones radicalmente diversas en uno y otro sistema, pero el binomio "poder-deber" est siempre presente A partir de esta comprobacin, se suele definir la obligacin ya destacando el poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor. a) La obligacin como "deber" o como "poder" Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibindola como "el vnculo de derecho por el cual una persona est constreida hacia otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambas, desde la misma p" Del conjunto de normas jurdicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera que sea el sistema poltico o econmico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiindamentales. Paia la ciencia jurdica tradicional, ste es el nico mtodo por el cual se puede llegar a la elaboracin cientfica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, 109, p. 289). El concepto de reladn de obligacin, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "poder" y "deber". La obligacin como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema, pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurdicq^iettesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernndez Gil, PJC^ blemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que con la misma tcnica de base las mismas piezas se puede edificar y hacer funcionanindlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio internacional-socialista, neomarxista, etc. As lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho de las obligaciones, p. 8, versin castellana de R. Calle, Temis, Bogot, 1984. Para comprobar que el concepto de obligacin construido en los pases capitalistas (o neocapitalistas) es idntico al que se ensea en los pases socialistas, basta examinar el texto de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues all se incluye las definiciones que de la obligacin proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pietro Bonfante, admitindolas como vlidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contratos civiles, axso dirigido. Ministerio de Educacin Superior, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Repblica de Cuba. '* M. Planiol, Traite Umentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Carbonnier, es "un vnculo jurdico existente en* dos personas, y en cuya virtud una de ellas debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vnculo de derecho por el cual una persona est sujeta a una prestacin en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La Ley, LIV, n 2, p. 1). En el derecho espaol se la ha definido como "la relacin jurdica que vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio"; Manuel, Garca Amigo, Teora general de las obligaciones y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.

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tica, es "la relacin jurdica en virtud de la cu alguien, denominado 'deudor' , debe satisfacer una prestacin a favor de otro, llamado 'acreedor'" Entre los autores que exaltan el polo activo de la relacin se cuenta Enneccerus, quiet-a"t}artirMprgraf'24l11l CSdigotivi alemn (B.G.B.) defini el crdito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero" 20. b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin Se ha pretendido caracterizar la obligacin destacando la responsabilidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se piensa que la nocin de responsabilidad patrimonial no puede ser extraa al concepto de obligacin; antes bien, una obligacin sin responsabilidad no pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurdica. En este sentido se destaca la definicin que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau, quienes afirman que la relacin de obligacin es aquella "en virtud de la cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada prestacin y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.

" I. J. Llambas, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinin de De Ruggiero, la obligacin es "la relacin jurdica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla, constniendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relacin entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante') a cumplir una prestacin" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34). ^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15. Para L. Barassi, la obligacin es "la relacin jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acreedor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestacin" {La teora genrale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definicin: "Derecho personal o de crdito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra llamada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa": Joaqun Martnez Alfaro. Teora de las obligaciones, Porra. Mxico, 1989, p. XIX y Carlos Seplveda Sandoval. De los derechos personales, de crdito u obligaciones, Porra, Mxico, 1996, p. 7. R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p. 167. Para R. Demogue, es "la situacin jurfdica que tiene por fin una Mcin o abstencin de valor econmicoQ moral, cuya realizacin es asegurada por determinadas personas" (Traite des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).

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c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin Otros autores han credo hallar la nota tpica de la relacin de obligacin eiUa^art/7i<?n/a//d^ de la prestacin que debe cn^k el deudor. Se distingue cuidadosamente entre la prestacin del deudor y el inters del acreedor; en tanto que la prestacin tiene siempre valor patrimonial para el deudor, el inters del acreedor puede no ser patrimonial, y slo estar motivado por razones morales. La definicin sugerida por Giorgianni es la que mejor recoge estas ideas: la obligacin, para este autor, "es aquella relacin jurdica en virtud de la cual una persona determinada, llamada 'deudor', est vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada 'acreedor', que tiene derecho al cumplimiento por parte de la primera" 22. Es innegable que tanto la definicin de Roca Sastre como la de Giorgianni se distinguen de las concepciones que reducen la obligacin al concepto de "deber" o de "poder", e incluso de aquellas que combinan ambos trminos de la relacin, pues le aaden elementos y menciones que las otras no contienen. El hecho de haber sealado que el deudor tiene responsabilidad ante un eventual incumplinento, o que la prestacin debe tener valor patrimonial para el deudor, aunque el inters del acreedor en obteneria sea puramente moral, constituy, para algunos autores, un notable acierto.
9. DESCRIPCIN DE LA OBUGACIN

a) Notas tpicas Con el aporte de las distintas c^iniones no es difcil sealar cules seran segn esas opiniones las notas tpicas de la obligacin. Vemoslas
^ M.Giorf\ami,La<Atigaci6n(Lapartegeneraldelaobligacin),p. 135,traduccin de E. Ventera y Tuells. Comparar con las "tesis" que sobre la obligacin elabora H. Negri, La obligacin, ps, 17yss.* Otros motes afirman que las notas caractersticas de la obligacin seran: a) la bqwlaridad, es decir, la presencia de dos polos: acreedor (crdito) y deudor (deuda); b) la aheridad, o sea, la existencia de intereses contrapuestos: poder y deber, que incumben slo a los sujetos vinculados cabe aqu sealar que estas dos notas estn im^citamente contenidas en la expresin "relacin jurdica", usada para describir la obligacin; c) la coercibilidad, es decir, la posibilidad de ejercer coaccin al respecto, se puede decir que la coaccin es una "virtualidad" del vnculo, cuyo empleo no es necesario cuando el deudor cumple en sentido estricto; d) la temporalidad, nota sta esencial, dado que el vnculo no puede ser perpetuo; e) la autonoma respecto de la fuente, nota con la cual se pretende distinguir la obli-

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1) poder o derecho de crdito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor; 2) deber jurdico correlativo del poder, que le incumbe al sujeto pasivo o deudor; 3) vnculo jurdico, que enlaza los trminos poder-deber; 4) prestacin o conducta debida por el deudor, que debe tener valor patrimonial; 5) inters del acreedor en obtener la prestacin, que puede ser no patrimonial; 6) responsabilidad del deudor. b) Observaciones a la enumeracin El anlisis de la enumeracin precedente permite formular dos observaciones: I) La primera de ellas est referida al objeto del crdito elemento que no figura en el catlogo antedicho. En efecto: la mayora de los autores considera que la prestacin es el objeto; siendo as, se entiende que el objeto estl implcitamente incluido en esa enumeracin. Sin embargo, como se intentar demostrar luego, objeto y prestacin son conceptos diversos: en tanto que la prestacin es la conducta del deudor, el objeto es aquel bien que el acreedor obtiene de esa conducta. E\ objeto, entendido en el sentido indicado, es tambin una de las notas tpicas de la obligacin, que ha sido omitido de la primera enumeracin ex profeso, slo para llamar la atencin sobre l. II) La segunda observacin est referida a la responsabilidad del deudor. Cuando ste incurre en incumplimiento imputable, sea absoluto o relativo, queda obligado a indemnizar al acreedor. Pero este deber de indemnizar responsabilidad^ no es un efecto de la obligacin incumplida, sino que es una nueva obligacin nacida del incumplimiento; ste, que es un hecho ilcito, constituye \dL fuente creadora de la nueva obligacin. Por sta y otras razones que se expondrn luego {infra, 34,78 y 214, a), no es apropiado incluir en la definicin de obligacin lo concerniente al deber de indemnizar derivado del incumplimiento 2*. En cambio, s corresponde ingacin de su causa eficiente. (Sobre esta enumeracin, ver L Moisset de Espans y P. Lc<n. Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 23). ^* En una obra anterior (Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires, 1981) s&stuvc 4110 era necesario elaborar una teora general del incumplimiento, que permitiera precisar los ci 1terios y principios propios de esta figura, para descul:rir o sealar cules son las ccnsccuen-

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cluif en la definicin lo concerniente a l& ejecucin forzada, porque si bien sta supone que el deudor incurri en inejecucin, con ella se busca el cumplimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del deudor inte^a el concepto de obligacin, porque la ejecucin forzada es una de las facetas de esa responsabilidad. c) Definicin Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligacin como la relacin jurdica en virtud de la cual iina persona deudor'tiene el deber de cumplir una prestacin con valor patrimonial en favor de otra acreedor, que tiene, a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquella prestacin, o mediante ejecucin forzada, el especfico bien que le es debido. I) La obligacin como relacin jurdica. La obligacin es una relacin jurdica porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilcitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una tpica relacin jurdica. Una relacin jurdica es "de obligacin" cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor). II) El vnculo jurdico. Uno de los rasgos tpicos de la relacin de obligacin se descubre en el vnculo jurdico que ella crea entre deudor y acreedor. Las particularidades que presenta el vnculo (ver infra, 43 a 45) permiten diferenciar la relacin de obligacin de las distintas especies de relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el sujeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su seoro, en tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o accesorio.

cas jurdicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es slo una de tales consecuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil esptiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan tambin ottas consecuencias v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cd. Civ.). Por ahora me limito a sealar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del deudor, sin perjuicio de examinar, en el captulo respectivo, la teora general del incumplimiento. Pero debe quedar en claro que "obligacin", "incumpl miento" y "responsabilidad" no se confunden en un solo concepto. Sobre esto ltimo, ver infra, } 34.

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III) Patrimonialidad de la prestacin e inters del acreedor. La prestacin que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial. Para fundar esta afirmacin es y a clsico argumentar lo siguiente: si la prestacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendra la obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a fortiori, tener valor patrimonial. Es ms, ya se ver que en aquellos casos en que falta laprestacin, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que nunca puede faltar pues de lo contrario no habra obligacin. Pero no ocurre lo mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin de su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as ocurrir, por ejemplo, cuando el inters del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto de esta cuestin, ver infra, 53 y 54.) rV) El "objeto " y la "prestacin ".Como ya lo adelantamos, objeto y prestacin son conceptos diferentes: el objeto es el especfico bien a que tiene derecho el acreedor; la prestacin es el medio por el cual se proporciona ese objeto. La importancia de la distincin se apreciar cuando analicemos las consecuencias que de ella derivan {infra, 48 y 49). V) La ejecucinforzada. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y, pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con 9I fin de obtenerlo. De esta afirmacin cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecucin forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor se dirige a la obtencin del bien debido, y fc) La indemnizacin del dao que pudo sufrir el acreedor que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor no es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin que lo sustituya. Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor est excluido de la descripcin de obligacin, lo cual se explica como se anticip porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligacin.
10. LA OBLIGACIN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIN SOCIAL

Abandonando el conceptualismo dogmtico e inspirados en una concepcin solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la relacin de obligacin es un instrumento jurdico destinado a promover y concretar una efectiva cooperacin social mediante el intercambio de bie-

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nes y servicios. Esta afirmacin, inspirada por la visin de una sociedad fraterna y solidara, halla sustento en el hecho comprobado de que en toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recproca asistencia. ' " No es sta una concepcin puramente sociolgica, es decir, basada slo en la observacin de fenmenos sociales, que prescinde de estudiar las normas jurdicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo instaurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es sJole sostener que el Cdigo Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento suficiente a la tesis segn la cual la prestacin debida por el deudor se traduce en un comportamiento de cooperacin, ya se trate de obligaciones de dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros, son algunos de los textos que autorizan al intrprete a considerar que el deber de prestacin es un deber jurdico de cooperacin. La teora del "esfuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurdico de coo^ Esta concepcin rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta cual arma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ah, no es difcil admitir que el concepto mismo de derecho entraa la idea de cooperacin (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por escuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 51yss. Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gsperi y Morello se preguntan: "Y la obligacin?", y responden: "Apenas si habra necesidad de decirlo. Es un instrumento para la cooperacin social o un vnculo de esa misma cooperacin". Ms adelante, al definir la obligacin, expresan que "es un equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia entre los trminos activo y pasivo de una relacin jurdica, cumplida mediante la necesidad a que ste se ve socialmente constreido para una prestacin econmica compensatoria a favor de aqul" (De Gsperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones", n" 133. p. 20). ^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, destaca el carcter de instruntento de cooperacin social que se le atribuye a la relacin de obligacin: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E. Betti, Teora de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en general, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que cuando una sociedad est organizada sobre estructuras econmicas que garantizan una justa distribucin de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obligacin funciona como un instrumento de cooperacin social, en tanto facilita el intercambio de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organizacin econmica es injusta, la obligacin come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperacin y se convierte en un medio al servicio de intereses egostas. No hay que olvidar, por cierto, que el derech no es un mero reflejo de la economa. Sobre este tena resulta esclarecedor el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones, publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edicin psmma), ps. 29-74.

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peracin recproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compartir el esfuerzoen procura de manteneren equidadel crdito y la deuda, cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del prncipe. Ya se presentar la oportunidad de demostrarlo En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusiones. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en Espaa, Diez-Picazo define la obligacin como "la relacin jurdica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a travs de la cooperacin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes y servicios mediante una recproca cooperacin" 2. El deber de prestacin, como se ve, es conceptuado como un deber de cooperacin. El deber de prestacin, considerado stricto sensu, se le impone al deudor, pero ello no quiere decir que el acreedor est dispensado de ofrecer cooperacin recproca. Por el contrario, a ste tambin se le exige si bien como un deber jurdico secundario cooperar con el deudor a fin de que la relacin se desarrolle con normalidad. Cooperacin recproca significa Con motivo de la devaluacin monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de 2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de quin deba soportar las prdidas propias de esa devaluacin. La legislacin de emergencia que se dict en aquella ocasin (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) busc remedio en la teora del esfueno compartido que es una forma de cooperacin recproca, fundada en razones de equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procur, en definitiva, repartir en partes iguales las consecuencias de la "desgracia comn" provocada por la brusca alteracin de la paridad cambiara registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumentos a favor y en contra de la pesiftcacin de las obligaciones en mora, en Suplemento especial de "La Ley" sobre pesificacin de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia recurri a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo, Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Broquetas Jos Luis G. s/ Ejecucin Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edicin del 30/4/2003. Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se repar en l con motivo de la emergencia econmica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de equidad, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Cdigo Civil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Daz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compartido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala prohibicin de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cd. Civil) y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cd. Civil), se ubica ahora el principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra legislacin nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las relaciones negocales (art. 1198, parte 1', Cd. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La pesificacin de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296. ^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.

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que acreedor y deudor estn obligados a<>servar una serie de deberes secundarios que ensanchan, dndole mayor contenido, el poder-deber inicialmente asumido. De ah que Larenz , tomandocomo bselos textos del Cdigo Civil alemn, haya exaltado la i n ^ r t a n c i a d e los deberes secundarios y haya definido la obligacin como aquella "relacin jurdica por la que dos o ms personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exigir determinadas prestaciones" . El concepto de cooperacin tambin ha sido usado, por Betti J", para distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los primeros se resuelve un problema de atribucin de bienes, pues estn destinados a permitir la apropiacin de los bienes por los particulares, apropiacin protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cambio, se resuelve un problema t cooperacin, puesestn dirigidas a facilitar el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparacin de daos. La idea de cooperacin singulariza Betties el hilo conductor que sirve para orientar al jurista en las cuelstiones ms importantes que plantea el derecho de las obligaciones. La relacin de obligacin, segn las pautas de esta escuela, tiene por objeto wm-cooperacin debida por un miembro social en el inters tpico de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperacin sirve nicamente para explicar el deber de prestacin que pesa sobre el deudor. Su significacin es mucho ms profunda, pues se refiere al comportamiento ntegro que acreedor y deudor estn obligados a observar desde antes de la concertacin y hasta despus de la extincin de la relacin jurdica obligatoria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concrecin del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crdito. El concepto de cooperacin est estrechamente ligado con el principio jurdico de la buena fe.

^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obligations en general, vol. II, p. 7. ^ La definicin de l^rcnz diluye el vinculo c rdito deuda, al considerar que la obligaiin se inif gra con una trama de derecho y debcrcN iocrrocc;. .Sin embargo, no se debe perder Ue vi^ravuiecnlrcla^^n do obligacin lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que los a-sianies deberes y facultades recprocos quo los aconipafan son accesorio.^ o secundarios. ^' E. Beui, Teora gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.

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C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBUGACIN


U. EL CRDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS Y DEBERES SECUNDARIOS

La relacin de obligacin es bipolar en tanto que vincula a un acreedor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crdito) que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa el deber jurdico de satisfacer ese inters. Derecho subjetivo y deber jurdico (crdito-deuda) constituyen la espina dorsal, el ncleofimdamental, de la obligacin. Pero esta descripcin, no obstante ser correcta, responde a un anlisis simple de la relacin, pues sta no se agota con el deber de uno y el poder de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen ms detenido la muestra como una relacin jurdica compleja, integrada por una verdadera trama de deberes y derechos recprocos. De entre todos ellos descuellan, es cierto, el crdito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades si bien son accesorios de aqullostienen que ser necesariamente considerados, pues de lo contrario se obtiene una visin parcial de la obligacin. Por ello, cuando se trata de describir en qu situacin se hallan, recprocamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia slo al derecho de crdito o al deber de prestacin, considerndolos aisladamente. Es necesario puntualizar, tambin, cules son las facultades accesorias que le corresponden a cada uno de ellos, y qu deberes secundarios estn obligados a cumplir. De dnde nacen estos derechos y deberes accesorios?
I 12. LA "COOPERACIN RECPROCA" Y EL PRINCIPIO JURDICO DE BUENA FE

La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurdico. Las relaciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio est contenido en la primera parte del art. 1198 del Cd. Civil.
^- La buena fe, como principio jurdico, informa las nomas que integran el ordenamiento jurdico, doblegndose slo frente a intereses que el legislador estima ms importantes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de derecho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carcter de principio general del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurdicos de la buena fe, Jess Menndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).

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Los autores sealan, en forma coincidente, que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro de las ciencias jurdicas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ngulo, se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como estndar jurdico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo hara un hombre recto: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicacin mecnica o rgida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequea inconducta; se trata de una regla orientadora que est condicionada por las circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tiene su mayor campo de aplicacin en el derecho de las obligaciones. Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado de conciencia que se traduce en un convencimiento legtimo del sujeto de estar obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilcito, el derecho lo considerar de buena fe atendiendo a su especial estado psicolgico. Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la conviccin de la persona de que acta sin lesionar ningn inters jurdico ajeno. Tiene mayor aplicacin en el campo de los derechos reales 35. En la relacin de obligacin, la buena fe exige una actitud positiva de cooperacin recproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando resguardar el inters ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sosSe ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro del derecho civil y, adems, uno dlos conceptos jundicos que ha dado lugar a ms larga y apasionada polmica (L. Dez-Piczo, La doctrina de los propios actos, ps. 134135). ^ Segn la doctrina angloamericana, se consideran estndares las normas de conducta que hacen alusin al sentido comn, al comportamiento de los hombres en el trfico jurdico normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). Tambin se ha sostenido que un estndor jurdico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tutela jurdica como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V. Montes, Comentarios a la reforma del Cdigo Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota 33). En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la subjetiva, en la conciencia. Ambas categoras, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona coincide con la que observara un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero quien acta lo hace en la conviccin de obrar correctamente, media buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: acaso este ltimo no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetivamente?" (F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general". 3* ed., 24, II, p. 263).

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tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si se tratara de una pequea sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para el logro de un objetivo comn, que es la suma de los objetivos individuales que se persigue ^6. Es justamentel principio de buena fe el que permite valorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerndolo en su totalidad, como actitud de cooperacin que es debida por cada parte a la otra. Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos ms destacados: laconfianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte 37. De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las relaciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurdicos especiales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asumieron en el momento de constituir el vnculo 3*.
13. "RELACIN CONTRACTUAL" Y "RELACIN DE OBLIGACIN": EQUIVOCADA DISTINCIN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\ DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS

Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de deberes secundarios recurriendo a la distincin entre relacin contractual y relacin de obligacin, otorgndole a la primera mayor amplitud de efectos, y limitando la segunda al simple crdito-deuda 3. Meiante esta dualidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes secundarios derivan del contrato o relacin contractual, no deja relacin de obligacin, que slo engendrara un crdito y su correlativa deuda. En otros
^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste reiteradamente en el carcter recproco de la cooperacin: "la buena fe es, esencialmente, un criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los sujetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se manifiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 102). Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe, Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnizacin del dao contractual, 2* ed., p.77. Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoranarf/<//ecAoem/, p. 191; E. Betti, Teorageneral de las obligaciones, 1.1, p. 102; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, 10, II, p. 154. 3' Cf r. M. Garca Amigo, La cesin de los contratos en el dereclw espaol, ps. 35 y ss., y Clusulas limitativas de la responsabilidad contractual, n" 10, ps. 69 y ss.; A. M. Morello, La indeimizacin del dao contractual, cap. IV, ps. 67 y ss.

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trminos, slo en las obligaciones nacidas de los contratos se<letectara deberes secundarios, pues su gnesis estara en el contrato, y no en la obligacin misma. No soy partidariode la tesis antedicha, por las razones queexpongo a continuacin. Sin negar el valor terico-prctico que la distincin entre relacin contractual y relacin de obligacin le ofrece al intprete,juzgoque no brinda una explicacin satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facult^es y deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitara la vigencia de lasconductas secundarias, sinrazn alguna, a laesferacontractual, con lo cual quedara sin explicacin una serie de hiptesis que se plantean en relaciones de origen extracontractual. En efecto: cuando la obligacin proviniese de un acto ilcito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extraas al contrato, no habra para las partes facultades ni deberes accesorios, pues por hiptesis faltara la relacin contractual que los impusiera. Por cierto que esta conclusin es falsa; las conductas secundarias son impuestas, no por la relacin contractual o fuente de la obligacin, sino por el principio de buena fe imperante en toda relacin de obligacin por mandato expreso de la ley <art. 1198, Cd. Civil). La relacin de obligacin, nacida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir, se integra con una trama de deberes y derechos recprocos. El deber de cooperacin recproca es engendrado por la obligacin, con total prescindencia de su origen contractual o extracontractual. No tendra mayor peso, como argumento en contra, sostener que el contrato es la ms importante fuente de obligaciones, o afirmar que las relaciones en l originadas presentan mayor complejidad.
14. LA SITUACIN JURDICA DEL ACREEDOR

Para comprender en qu posicin jurdica se halla el acreedor ser necesario examinar tres cuestiones: a) qu es el derecho de crdito; b) cules son las facilltades accesorias que lo acompaan; ye) cules son los deberes secundarios que debe observar. a) El derecho de crdito Derecho de crdito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acreedor est en condiciones de obtener la satisfaccin de su propio inters me-

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diante la actuacin del deudor (prestacin) contra el cual puede emplear, incluso, medios legtimos de compulsin o mediante ejecucin forzada. Conviene sealar que el derecho de crdito se dirige a la obtencin del objeto especficamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver infra, ^210) nace una nueva obligacin, en virtud de la cual el acreedor puede dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de l la indemnizacin pertinente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien debido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incumplimiento imputable *o. Desde el punto de mira de la sociologa del derecho, se piensa que el acreedor se halla en una situacin de poder que va mucho ms all del simple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva sociolgica, el "derecho de crdito" refleja toda la situacin de poderjurdico, econmico y social que el acreedor puede hacer valer contra el deudor. La "situacin acreedora" se presenta, as, como un centro de imputacin y unificacin de facultades y prerrogativas, especialmente jurdicas, cuyo beneficiario es el acreedor Pero tambin es dable advertir que en el trfico jurdico actual el acreedor puede ser reputado como parte "dbil" de la relacin, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligaciones fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante clusulas que limitan, condicionan o restringen el derecho de crdito, como sucede en los contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de ahorro previo, etc.). b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" La situacin jurdica del acreedor no se agota con el derecho de crdito, considerado en sentido estricto. Si bien el ncleo central de la situacin acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo que se le debe, aqulla se integra con una serie de facultades y derechos que la complementan. Tales facultades y derechos son de la ms variada ndole y naturaleza. Sin pretender agotar la nmina, menciono, a ttulo de ejemplo, las siguientes:

Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver 201 y siguientes. *' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa, p. 392.

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I) Facultades de disposicin sobre el crdito. El acreedor tiene amplias facultades de disposicin sobre el crdito. Puede enajenarlo a terceras personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesin de crdito (art. 1434, Cd. Civil), por ttulo gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por actos mortis causa mediante el legado de crdito (art. 3751). Puede darlo en garanta de una obligacin propia, o constituir una prenda sobre l (art. 3204), o renunciar a los derechos que el crdito le confiere (art. 868). II) Facultades de conservacin y tutela preventiva del crdito. Al acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo de la relacin obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el crdito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acreedor puede reservarse para efectuar la eleccin del objeto en las obligaciones alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando ste sea parcial o incompleto (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deudor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, embargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, segn lo autorizan los cdigos de procedimientos. in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.Puesto que al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimonial, el ordenamiento jurdico le confiere derechos y acciones especficas que facilitan el logro de tal objetivo: la accin revocatoria o pauliana, mediante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos (art. 961); la accin de simulacin, que tiene por objeto la obtencin de una sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deudor con un tercero, en perjuicio del acreedor (art. 955); y la accin subrogatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, cuando ste se mantiene inactivo o es negligente (art. 11%). Estas facultades como las que veremos luego integran el derecho de crdito, pues le son reconocidas al acreedor en su condicin de tal y no pueden ser desconocidas por el deudor. c) Cargas y deberes. El deber de cooperar La situacin jurdica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas directivas que imparte la idea de cooperacin, y a las pautas de valoracin de la conducta que proporciona el principio jurdico de buena fe (art. 1198,

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Cd. Civil), el acreedor ha dejado de serel sujeto investido exclusivamente de poderes y facultades, para convertirsen sujeto pasivo de ciertos deberes de conducta jurdicamente obligatorios. Si bien tales deberes noconstituyen tcnicamente "obligaciones recprocas" *2, respecto del deber de prestacin que pesa sobre el deudor, su inobservancia implica una verdadera transgresin al derecho de crdito por parte del acreedor . Los deberes de cooperacin que se le impone al acreedor son, como las facultades accesorias, de la ms variada ndole y naturaleza, que dependen, en general, de la relacin de obligacin de la cual derivan. Si bien no es posible efectuar una enumeracin taxativa, es dable ensayar una enunciacin de los supuestos ms importantes: I) Deber de no agravar la situacin del deudor. Por regla general, el acreedor est obligado a rw agravar la situacin del deudor: debe abstenerse de todo comportamiento que conduzca a hacer ms onerosa la obligacin de ste. Con mayor razn, no puede impedir ni menos hacer imposible la realizacin de la prestacin. Su deber es facilitar la liberacin del deudor. II) Deber de contribuir a la materializacin del pago. La realizacin del pago exige, segn la namraleza de ciertas obligaciones, la expresa cooperacin del acreedor, y ste no puede negarse a prestarla. Algunos autores, remarcando la importancia de la colaboracin del acreedor en la realizacin del pago, han llegado a sostener que ste es un verdadero contrato **.

En el pensamiento del profesor romano Emilio Betti, la buena fe lleva a iunpliar las obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con "obligaciones primarias y secundarias (mejor sera decir instrumentales), con existencia propia o accesoria, obligaciones que en cuanto a su contenido son, predominantemente, de conservacin y de respeto al derecho ajeno" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 99, a). De ah se sigue que ciertos deberes son, en realidad, verdaderas obligaciones, como ocurre con el deber del acreedor de facilitar la liberacin del deudor, que frente al derecho de ste a liberarse constituye una perfecta obligacin. La doctrina italiana se ha ocupado de estudiar con detenimiento esta problemtica: R. Miccio, / diritti di crdito, vol. I, n" 35 ("La macata cooperazione del debitore"), p. 169, y n 48 ("L' interesse del itebitore alia cooperazione del creditore alia prestazione"), p. 250; A. Falzea, L 'offerta reate e la liberazione coattiva del debitore, Giuffr, Milano, 1947; G. Cattaneo, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffrfe, Milano, 1964, ps. 6-7, nos. 56 y 57. ** Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, 342, n" 3; Crome, System, 1.1, p. 233. Sobre la naturaleza jurdica del pago en particular, la teora que afirma que se trata de un contrato, ver mfra, 94 y 98, a, IV.

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En las obligaciones de dar, la aceptacin de la prestacin por parte del acreedores ineludible; el deudor no podr cumplir, normalmente, si el acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es tambin necesaria, en principio, la aceptacin del acreedor Slo en las de no hacer es aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el comportamiento del deudor para poner fin al vnculo. En determinadas relaciones, el deudor slo podr verificar la prestacin si el acreedor realiza actos de cooperacin con carcter previo o simultneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en ejemplos de esta especie: 1) Si el acreedor asume el deber de designar l lugar de pago y omite hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual retardo en el cumplimiento. 2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designar al escribano que redactar la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la eleccin del notario al vendedor, no puede imputarle a este ltimo negli' gencia, ni responsabilizarlo por los daos-flerivados del atraso en el otorgamiento de la escritura. 3) Si la obligacin debe ser pagada en el domicilio del deudor, el acreedor tiene que concurrir a recibir la prestacin. Si no lo hace, aqul quedar exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir. En cada caso, como se ve, la infraccin al deber de cooperar por parte del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor
15. LA SITUACIN JURDICA DEL DEUDOR. EL -DEBER DE PRESTACIN"

Para describir la situacin jurdica en que se halla el deudores necesario precisar tres conceptos: a) deber jurdico de proporcionar el bien deEs indudable que la prestacin del deudor puede, segn la naturaleza de la obligacin, exigir lacooperacin del acreedor. ste debe prestar esa cooperacin, ya hacindose cargo de la prestacin, ya aceptando el traspaso de un derecho (v.gr., la propiedad de una cosa o de un crdito); cfr. A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, 54, IV, p. 4. ^ Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia en numerosos fallos: C.N.Civ., Sala D, "L.L.", 1.108, p. 126; dem. Sala E, "E.D.", t. 27, p. 842; dem. Sala C, "J.A.", serie moderna, t. 25, p. 270. El deber de cooperar tambin se hace presente en aquellos casos en que la mora del deudor requiere la previa interpelacin del acreedor. La interpelacin, en efecto, ha sido conceptuada como un acto de cooperacin, al cual el deudor tiene derecho, pues si ella falta no habr tnora debitoris (cfr. Ravazzoni, La costituzione in mora del debitare. Milano, 1957, p. 13).

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bido (deber "de prestacin"); b) deberes secundarios de conducta, que acompaan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corresponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor a) El deber de proporcionar el bien debido. El "deber de prestacin " La obligacin importa, para el deudor, el deber de satisfacer el inters del acreedor. Es el correlato lgico del derecho de crdito, considerado en sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo comn, cuando el deudor despliega un comportamiento til y patrimonialmente valioso especialmente previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se denomina "prestacin", el deber de que aqu se trata suele ser llamado deber de prestacin. Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de prestacin" no comprende exclusivamente el "comportamiento especialmente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el acreedor tiene derecho a satisfacer su inters mediante la ejecucin forzada, lo que supone que prescindir de ese "especial comportamiento" del deudor. Puesto que est claro que ste no podr evitar la ejecucin forzada ^no podr evitarla porque est obligado, por ser sujeto pasivo de ese deber se debe concluir que el "deber de prestacin" tambin comprende el de soportar la ejecucin. De all que la expresin deber de prestacin reconozca: a) una acepcin estricta, referida a la conducta especficamente debida, y b) una significacin amplia comprensiva de la ejecucin forzada, atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste en soportar esa ejecucin. Con ese alcance ser usado en adelante el nombre "deber de prestacin". El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestacin es un verdadero deber jurdico. Este deber es, en rigor, urui especie calificada dentro de la categora de deberes jurdicos; de ah que en tanto toda obligacin contiene un deber jurdico, no todos los deberes jurdicos, como luego se ver, son obligaciones.

Sobre la situacin jurdica del deudor en la hora presente: Augusto M. Morello, "El deudor de la obligacin", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI (Homenaje al profeso!- doctor Roberto Lpez Cabana), p. 267, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

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b) Deberes secundarios de conducta Sena parcializar la situacin del deudor afirmar que a l le incumbe, nicamente, el deber de prestacin. La "situacin deudora", al igual que la acreedora, es mucho ms compleja, pues el deudor est obligado a cumplir cienos deberes secundarios que acompaan o complementan el primario deber de prestacin. Es imposible ofrecer una enumeracin acabada de los deberes que acompaan al cumplimiento, ya que ello depende de las particulares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar algunos ejemplos que ilustran con claridad cmo funciona el principio de buena fe y qu deberes secundarios derivan de l. 1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el da y la hora en que ha de cumplir la prestacin, no podra realizarla a medianoche o al amanecer, pues no es sa la forma como obrara un hombre recto (buena fe objetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta (buena fe subjetiva). 2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deber permanecer en l, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar al acreedor a fin de que la prestacin pueda ser realizada. La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos los casos, un "incumplimiento", que podr ser absoluto o relativo, o bien conduce a un cumplinento parcial, defectuoso, etc., segn la gravedad de la falta cometida c) Las facultades del deudor La situacin jurdica del deudor no se agota en la suma de deberes el principal y los accesorios que se le impone; es tambin titular de un conjunto de facultades, que el ordenamiento jurdico le reconoce en resguardo de sus propios intereses: I) Derecho de pagar o de cumplir. Es titular de un verdadero derecho a liberarse de la obligacin (art. 505, in fine), aun contra ta voluntad del acreedor. ste tiene, correlativamente, el deber de facilitar la disolucin del vnculo. Si el deudor enfrenta obstculos para liberarse, porque el acreedw, v.gr., no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurdico le proporciona los medios para que su derecho tenga efectiva realizacin por medio del pago por consignacin (arts. 756 y siguientes).
Cfr. D. Espn Cnovas, Manual de derecho civil, t. III, p. 203.

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II) Derecho de oponer defensas. Est facultado para oponerse a toda pretensin abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposicin de excepciones, como sucede, v.gr., cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo an no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de la teora de la imprevisin (art. 1198), o los de la lesin (art. 954), En supuestos de excepcin, el deudor tiene la facultad de suspender e\ pago. Es lo que acontece con el comprador, considerado como deudor del precio, el cual puede retener el importe adeudado si tiene fundados motivos para temer que va a ser vencido en una futura contienda judicial por reivindicacin de la cosa comprada (art. 1425). in) Derechos del deudor insolvente.Incluso al deudor en estado de insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete la inembargabilidad de sus bienes, cuando stos integran "el lecho cotidiano de l y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su indispensable uso", o de "los instrumentos necestfios para su profesin, arte u-oficio" (art. 3878, segunda parte). Puede solicitar, tambin, la convocatoria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal.
16. INRLUENCIA DE LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR

La buena fe influye en la conducta del acreedor y del deudor en dos sentidos: imponindoles el deber de obrar con lealtad, probidad, coherencia, etc., e impidindoles el ejercicio abusivo de sus derechos y facultades. a) La buerui fe exige un comportamiento leal y coherente La buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria o desleal de una de las partes, cuando ello pueda perjudicar o agravar la situacin de la otra. Sobre todo, se exige un comportamiento coherente. Cuando uno de los sujetos de la relacin de obligacin ha generado n el otro fundada confianza en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza generada; por ello, es inadmisible toda actuacin incompatible con lo esperado por la otra parte . As, si un acreedor ha originado, con sus actos, una
Cfr. L. Dfez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz,

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expectativa fundada y seria de que leconceder asu deudor unplazode gracia, contravendr las reglas de la buena fe si pretende, luego, percibir su crdito ntegro el mismo da del vencimiento. b) La buena fe prohibe el ejercicio abusivo de los derechos La buena fe regula el ejercicio de los derechos subjetivos patrimoniales: implica una limitacin en el ejercicio de tales derechos, pues resulta inadmisible que cualquiera de las partes pretenda ejercer sus prerrogativas contraviniendo las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de la relacin obligatoria est comprometida aobservar respecto de la otra. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, expresa el art. 1 0 7 1 del Cd. Civil, que es el instmmento de derecho positivo con que cuentan los jueces para sancionar estas situaciones anormales ^.
17. OBLIGACIN Y DEBER JURDICO. DEBERES JURDICOS QUE Nb SON OBLIGACIONES

Lneas ms arriba se dijo que si bien toda obligacin contiene un deber jurdico, no todos los deberes jurdicos son "obligaciones". Es que los deberes jurdicos conforman un gnero, y slo una de sus especies integra la relacin de obligacin. Cul es la especie de deber jurdico que integra la relacin de obligacin? Cules deberes jurdicos no son obligaciones? Los deberes jurdicos, en general, presentan una nota comn: les imponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde esta perspectiva, no se advertir ninguna diferencia entre el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los smbolos patrios, o el deber de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos el deber impone la necesidad de una conducta. Para distinguir el deber jurdico propio de la relacin de obligacin, es decir, el deber de obligacin.
en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnicr, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400-401, b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61. ^ K. Larenz, Derec/w de obligaciones, 1.1, 10, II, b, p. 150; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 66. "La buena fe afirman Enneccerus y Lehmann prohibe, en priner lugar, que se cometa un abuso con pretensiones jurdicas formal o aparentemente fundadas. La buena fe quiere proteger al deudor contra las exigencias impertinentes, que choquen contra el derecho y la equidad. Pero el art 242 (del B.G.B.) viene tambin a favorecer al acreedor, protegindolo contra la conducta del deudor que viole la buena fe; por ejemplo, contra las prestaciones a destiempo" (Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II, vol. I, "Obligaciones", 4, II, 1, p. 19).

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de aquellos otros que no son tcnicamente "obligaciones", es necesario sealar los caracteres tpicos y especficos de aquel deber 5': a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportandento del deudor tiene un destinatario preciso y determinado. De ah que se afirme que la obligacin es una "relacin entre personas determinadas". J El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la pres> tacin {stricto sensu), sea que consista en soportar la ejecucin forzada, tiene que tener valor econmico para el deudor. sta es una de las particularidades ms importantes de la obligacin: la patrimonididad de la prestacin. c) El deber de prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no, del acreedor, y ste est autorizado para exigir el cumplimiento. Por ausencia de alguna de las caractersticas apuntadas, no constituyen "obligaciones" las siguientes: a) Deberes Jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determiruxdo El ordenamiento jurdico impone deberes que incumben a todos los miembros del cuerpo social, tales como el de no daar a otro {neminem laedere), o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivodepositario del deber, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo, ya que ste no existe salvo que se atribuya tal carcter a la sociedad toda mientras el deber no es violado. En otros trminos: antes de la violacin del deber no hay vnculo jurdico alguno, con la consiguiente ausencia de acreedor y deudor 52. b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial Los deberes jurdicos que, si bien se establecen entre personas determinadas, carecen de contenido econmico o patrimonial como ocurre, v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia tampoco son "obligaciones" en sentido tcnico. La relacin jurdico-matrimonial crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como el de cohabitar, el de guardarse recproca fidelidad, el de prestarse recpro^' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 14, ps. 61 y ss. Cfr. A. Candan, instituciones de dereclw privado, n 22, ps. 30 y ss.

OBUGACIN Y DERECHO REAL

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ca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos espirituales no mensurables econmicamente; de ah que no quepa hablar de "prestacin" para hacer refereniS di c'drftpbrtamierfo <tebido por uno de los cnyuges al oUso. Lo mismo sucede con las relaciones patemo-filiales, que generan deberes sin contenido econmico. Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonialmente se estar en presencia de una "obligacin", aun cuando se trate de una relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prestacin alimentaria, que s tiene un claro contenido econmico, y que es pasible, adems, de ejecucin forzada ' 3 . D) OBUGACIN Y DERECHO REAL
1 8 . LA OBLIGACIN Y EL DERECHO REAL SEGN LA TEORA CLSICA. LA CUESTIN EN EL CDIGO CIVIL

Pablo y Diego se preparan para rendir examen. Pablo tiene en sus manos el libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha prestado a un compaero, Juan. Para simplificar, dir que en tanto que Pablo es propietario y puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder utilizar el suyo deber, previamente, exigir que ste se lo restituya. Si se compara la situacin de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no requiere de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego, que es acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta la restitucin, de modo que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente, la actuacin, voluntaria o forzada, de su deudor En esta idea, que he pretendido reducir a sus trminos ms simples, est contenida la tesis fundamental construida por la doctrina clsica con el
" De acuerdo: E. Zannoni, Divorcio y obligacin alimentaria entre cnyuges, p. 28. ^ En el ejemplo dado en el texto, Diego es tambin propietario, pues por hiptesis ha prestado su libro a Juan. Pero se destaca su condicin de acreedor para poner de relieve que el crdito de que es titular no le confiere un seoro directo sobre la cosa; previamente, debe obtenerla de su deudor. Se advierte as la diferencia entre propiedad y crdito segn la visin clsica. Para corroborarlo, basta leer dos prrafos de la nota puesta por Vlez al tmlo IV del libro tercero del Cdigo Civil: "El derecho real dice el codificador se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno, y existe independiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a l por razn de la cosa, no tiene sino un derecho personal".

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I) Otras diferencias. Adems de las indicadas, la doctrina seala otras diferencias, algunas de las cuales son las siguientes: 1) Los derechos reales se adquieren por el transcurso del tiempo (prescripcin adquisitiva). Las acciones del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripcin liberatoria). 2) Los derechos reales se extinguen cuando perece la cosa sobre la cual se los ejerce. Las obligaciones, en cambio, no se extinguen, aunque desaparezca ^por culpa del deudor la cosa que constituye su objeto, o aunque se pierdan todos los bienes del obligado. 3) Los derechos reales, puesto que son oponibles a terceros {erga omnes), requieren publicidad porque as lo exige una adecuada proteccin de esos terceros. Las obligaciones, por su carcter relativo, no requieren, en principio, la misma publicidad. 4) Los derechos reales tienen vocacin de perpetuidad, tienden a durar, a permanecer en el tiempo. Las obligaciones son siempre temporales, tienden a extinguirse, nacen con el germen de su propia muerte 59. ^ II) Crtica de la teora clsica. La teora clsica, tal cual fue expuesta por sus mentores, qued sometida a los embates de la crtica, que se empe en demostrar su ineficacia. Pese a tal empeo, no cabe desechar la enseanza clsica, pues como se ver luego el rasgo esencial que distingue el deecho real de la obligacin nos fue dado por ella. Pero, al propio tiempo, el reconocimiento de su subsistencia no significa que no le quepan reparos y observaciones. As: 1) Cuando se afuma, sin atenuantes, que el derecho real se materializa mediante una relacin directa e inmediata entre el sujeto activo y la cosa se corre el riesgo de despersonalizar el concepto de relacin jurdica y de negar la nota de alteridad del derecho. Una concepcin as conduce a subestimar a la comunidad toda, en el sentido de que el titular del derecho ^p. ej., el propietario no slo no necesita de ninguno de sus miembros para ejercer su potestad o seoro, sino que adems puede ejercer tal seoro aun en desmedro del inters social. Ah reside la cuna del viejo art. 2513 del
Sobre este tema se puede consultar: H. Lafaille, Tratado de los dereclws reales, vol. 1, n" 17, p. 22; M. Laquis, Dereclws reales, 1.1, p. 6; E. Gatti y J. H. Alterini, derecho real (Elementos para una teora general), p. 51; J. L. Prez Lasala, Dereclws reales y derechos de crdito, ps. 31 y ss. " En el cap. II (infra, 25 a 35), al tratar lo concerniente a la naturaleza de la obligacin, se resear las opiniones que otros autores sustentaron sobre la distincin entre derecho real y derecho de crdito.

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Cd. Civil, que autorizaba al propietario a "desnaturalizar, degradar o destruir" la cosa, sin que importara el inters o la necesidad ajenos. Pero como el orden jurdico no puede ignorar el inters social sin violentar ta justicia, aquel texto fue derogado, y las nuevas normas (arts. 2513 y 2514 incorporados pot la ley 1^.711) exigen que las prerrogativas inherentes a la propiedad sean ejercidas de modo regular y sin abusos. En el mismo sentido, el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 21)subordina las facuhades de uso y goce al inters social. Segn esta tendencia, el derecho real no puede ser reputado como un derecho sin intermediarios; al contrario, su ejercicio est condicionado por el inters general de la sociedad. 2) A la tesis segn la cual los derechos reales se integran slo con dos elementos el sujeto activo y la cosa se le puede oponer, al menos, la siguiente objecin: en el derecho de hipoteca es posible hallar un sujeto pasivo obligado a cumplir deberes jurdicos impuestos por ese derecho real. En efecto: el art. 3157 del Cd. Civil le impone al deudor propietario del inmueble hipotecado, o a quien lo hubiese adquirido de buena fe (art. 3160), el deber de abstenerse de realizar actos que disrtdnuyan el valor del inmueble hipotecado. Se est en presencia de un sujeto particular y determinado, que puede o no ser el deudor de la hipoteca. Esto quiere decir que el deber de conservar lacosa se le impone aun sujeto determinado, no por su condicin de deudor, sino que por estar en relacin con la cosa hipotecada aunque no haya asumido la deuda debe soportar la carga de conservar la cosa. Si el deber existe porque existe la hipoteca, no cabe sino concluir que la persona a quien le incumbe tal deber asume el papel de sujeto pasivo del derecho de hipoteca. Volver sobre este tema al tratar lo concerniente a las "cargas reales", consideradas como "gravmenes" que constituyen el lado pasivo de los derechos reales sobre cosas ajenas {infra, 40). 3) La teora clsica afirma que en tanto que el derecho real es absoluto, el personal o de crdito es relativo. El carcter absoluto de los derechos reales se manifiesta en dos sentidos: por un lado, son oponibles a todos los miembros de la comunidad; por otro, gozan de preferencia en caso de concurrencia con derechos personales, como ocurre con el acreedor hipotecario y los acreedores quirografarios. El derecho de crdito es relativo porque slo es oponible al deudor. Empero, estos argumentos han perdido el vigor que tenan antao.
Segn el art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054, se le reconoce a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, aunque la ley "puede subordinar tal uso y goce al inters social".

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En primer lugar, es indudable que el ordenamiento jurdico protege el derecho de crdito amparndolo contra toda transgresin, provenga sta del deudor o de un tercero. El deudor fransgrede el crdito cuando lo incumple, y un tercero, cuando embarga indebidamente los bienes del deudor; en ambos casos, el acreedor puede hacer valer su derecho, con lo cual queda demostrado que el crdito no es nicamente invocable frente al deudor. En segundo lugar, hay derechos creditorios que con el auxilio de lapwblicidad registral se toman oponibles a terceros extraos al deudor, creando un derecho de preferencia en favor del acreedor inscrito. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con los adquirentes de fracciones (lotes) de un inmueble encuadrados en la ley 14.005, los cuales, sin ser propietarios ^por faha de escritura, son acreedores cuyos derechos son oponibles a terceros siempre qjie inscriban el "boleto" (instmmento privado de compra) en el registro inmobiliario. l) Situaciones controvertidas. La doctrina ha cuestionado la eficacia de la teora clsica para resolver ciertas situaciones ei^ las cuales se discute sobre la naturaleza del derecho que tiene una persona. Examinemos los siguientes casos: \)El derecho del locatario. Segn una difundida opinin, el locatario es un acreedor del locador. Si esta afirmacin jfiera del todo exacta, resultara conforme a los postulados de la teora clsica que el locatario no tendn'a un derecho sohre la cosa, ni podra oponer ese derecho a terceros adquirentes de esa cosa. Tendra, en suma, un crdito contra el locador, que est obligado a concederle el uso y goce de la cosa locada (art. 1493), a conservarla y a mantenerlo en el goce pacfico de ella mientras dure la locacin (art. 1515). Ello no obstante, el locatario es algo ms que un simple acreedor, segn se desprende del propio Cdigo Civil, a) Si el arrendador decide vender la cosa a un tercero, ste debe respetar los derechos del arrendatario (art. 1498), lo cual demuestra que este ltimo puede hacer valer su derecho no slo frente a su deudor (vendedor de la cosa), sino que tambin podr oponerio a los terceros adquirentes. b) Si se declara la revocacin retroactiva del dominio y un tercero es declarado propietario de la cosa arrendada, tambin l est obligado a respetar los derechos del arrendatario hasta la finalizacin de la locacin (art. 2670). c) Si el arrendatario es turbado en el uso y goce, tiene a su alcance las acciones posesorias, que podr utilizar sin requerir el auxilio del arrendador (art. 2469), pues se trata de acciones que le corresponden por derecho propio.

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Si bien no es ste el lugar oportuno para indagar sobre la naturaleza del derecho del locatario, las consideraciones precedentes bastan para demostrar que se est ante una figura que rompe los moldes clsicos del derecho de crdito y que se presenta con las caractersticas del derecho real. 2) Las servidumbres negativas. Se ha dicho que al derecho real se lo ejerce directa e inmediatamente sobre lacosa. Pues bien: esto puede ser puesto en duda en el caso de la servidumbre negativa. En efecto: los derechos del titular del jndo dominante no son ejercidos, en realidad, sobre lacosa, sino que se los disfrota cuando el propietario de la heredad sirviente astringiendo su libertad se abstiene de reedizar actos que los impidan u obstaculicen (art. 3036, primera parte). Es decir, el inters del propietario del fundo dominante queda satisfecho si el dueo del fundo sirviente asume uncomportamiento negativo, omitiendo realizar aquellos actos que podran frustrar el derecho real. As sucede, por ejemplo, cuando una persona se obliga a no construir ms all de cierta altura en beneficio del propietario del fundo colindante. En tal caso, el derecho de este ltimo, es ejercido sobre la pared, que no debe sobrepasar cierta altera, o sobre el comportamiento del dueo de la pared? 3) El "fus ad rem ". Con la expresin "jus ad rem " se suele designar una variedad de situaciones en las cuales una persona tiene un "derecho a la cosa"; por ejemplo, un comprador a quien todava no se le ha hecho tradicin del objeto comprado tiene, sin duda, un derecho "a la cosa". A primera vista, parecera que se trata de un simple crdito; pero si el objeto comprado es un inmueble y el comprador ha pagado el 25% del precio, podr oponer su derecho a la cosa en el concurso o quiebra del vendedor, esto es, podr oponerles su derecho a todos los dems acreedores del vendedor (art. 1185 bis). Se trata, pues, de un derecho oponible a terceros, y de all que quepa dudar de si es un simple crdito. Como tampoco se trata de un derecho real, se ha llegado a sostener que se est ante una categora intermedia. Similares dudas provoca el art. 2355, in fine, en tanto que califica como poseedor legtimo a quien adquiri un inmueble por instrumento privado.
19. LAS TEORAS MONISTAS

La teora clsica debi ceder espacio a las concepciones unificadoras que pretendieron negar toda distincin entre la obgacin y el derecho real. a) El monismo obligacionista La tesis clsica segn la cual el derecho real crea una relacin jurdica, directa e inmediata, entre la persona y la cosa fue considerada absurda,

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porque conduce a afirmar que la cosa est obligada a satisfacer al hombre. Se razona de este modo: "Dar un derecho al hombre sobre la cosa equival' dra a imponer una obligacin a la cosa en relacin al hombre, lo cual sera una absurdidad" Se aada, para fortalecer la crtica, que todo derecho supone una relacin entre personas, y que las cosas, a lo sumo, llegan a constituirse en objeto de tales relaciones. Se procur, entonces, hallar un sujeto pasivo para los derechos reales. Como nadie poda negar que frente al titular de un derecho real (propietario, usufiictuario, etc.) los restantes miembros de la sociedad estaban obligados a abstenerse de turbarlo, la bsqueda se simplific: la sociedad se constituira en "sujeto pasivo", y por comprender a todos sus miembros se denominara "universal". Naci as la teora del derecho real con sujeto pasivo universal 2. ^' Kant, en sus especulaciones iusflosficas, haba sealado la inconveniencia e inexactitud de la tesis segn la cual el derecho real es una relacin persona-cosa, argumentando que las cosas no pueden contraer "obligaciones" en relacin con las personas que las poseen (E. Kant, Principios metaflsicos de la doctrina del derecho, traduccin de A. Crdoba, p. 72). Esta observacin fue recogida por pianiol, quien se convenci de la tesis kantiana y la hizo suya; de ah el nfasis con que sostiene que es absurdo afirmar que una relacin jurdica puede entablarse entre una persona y una cosa, con prescindencia de cualquier otra persona (M. Planiol, Trat /me/iore, 11, n" 2160, p. 653). *^ Planiol, convencido de que una relacin persona-cosa es impensable desde el punto de vista jurdico, se empe en buscar el "sujeto pasivo" de las relaciones reales, y lo encontr en la sociedad toda. Esta idea se desarroll rpidamente, y puede ser considerada como el numen de la teora "obligacionista" del derecho real (M. Planiol, Traite mentaire, 1.1, n" 2160, p. 653; H. Michas, Le droit rel consider cotrune une obligation passivement universelle, p. 68; Claude du Pasquier, Introduccin a la teora general del derecho y a la filosofa jurdica, a" 127; R. Demogue, Notions fondamentales de droit priv, p. 412). Se ha sostenido que no hay que atribuir a Planiol la paternidad de la tesis que concibe el derecho real como una obligacin con sujeto pasivo universal, pues esa idea fue sostenida y desarrollada con anterioridad por Roguin, en su obra a regle de droit, y aun antes que este autor fue insinuada, entre otros, por Ihering, Ahrens, Mericei, Demburg, Thon y Windscheid (es lo que afirman Gatti y Alterini, El dereclw real, p. 36). Es ms: Gatti y Alterini opinan que el propio Vlez se refiri a la teon'a obligacionista en la nota al art. 2507; all, el codificador se ocupa del dominio internacional, que segn l consiste en "una obligacin general de todas las naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales; obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno". De aqu deducen que Vlez conoca la teora obligacionista antes que Planiol publicara su clebre Traite linentaire; como conclusin, afirman que es un error atribuir a Planiol la paternidad de la tesis en cuestin. Al respecto, caben algunas reflexiones: a) Es verdad que no son pocos los autores anteriores a Planiol que admiten expresa o implcitamente que en los derechos reales la comunidad asume el papel de sujeto pasivo universal. Pero, aun siendo as, es ello razn suficiente para afirmar que esa doctrina concibi el derecho real como una obligacin (stricto sensu)7 b) Lo que se le atribuye a Planiol es la afirmacin de que el derecho real es una obliga-

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Se trata de una concepcin que pretende reducir el derecho real a una simple relacin de obligacin, slo que en tanto que en sta los sujetos activo y pasivo estaran determinados, en aqyl np.babnauna persona particularmente obligada, ya que la comuhid toda integrara el sujeto pasivo. Sin perjuicio de lo que dir ms adelante, la crtica que merece esta doctrina puede ser formulada as: diluye la diferencia conceptual entre "deber de prestacin" y "deber jurdico general", cuestin ya superada por la ciencia del derecho {supra, 17) b) El monismo realista Tambin se pretendi borrar la distincin entre derecho real y obligacin desde una concepcin objetivista o patrimonialista. Se buscaba una asimilacin opuesta a la anterior: reducir la obligacin a una pura relacin real. Como punto de partida, esta doctrina niega que el "deber de prestacin" sea un autntico deber jurdico. La prestacin es un comportamiento, y como tal es incoercible, o sea, no puede ser arrancado por la fuerza; en consecuencia, el deudor es ubre de observar la conducta debida o de permitir que el acreedor ejecute sus bienes. De ah que el deber de prestacin no sea un deber jurdico, sino un deber libre. A partir de esta premisa, se dice que el derecho del acreedor no puede dirigirse a la conducta del deudor,

Clon cuyo sujeto pasivo es universal. En efecto: luego de sostener que es absurda la nocin

de derecho real como relacin directa de la persona con la cosa y de aclarar qu el derecho supone siempre una relacin entre personas, escribe Planiol: "Un droit rel quelconque est done un rapport juridique tabli entre une personne comme sujet actifel toutes les autres comme sujets passifs. Ce rapport est d 'ordre obligatoire, c 'est--dire qu 'Hala mme nature que les obligations propreinent dites" (Planiol, Traite Umentaire, 1.1, n" 2160). c] El propio Planiol reconoce que Roguin, en La regle de droit, p. 256, haba considerado al derecho real "comme formes d'un faisceau de devoirs passifs imposs la totalit desjusticiables, et que chacune des fibres qui le composent a ta mime nature qu 'une obligation au sens spcial du mot" (cfr. Planiol, Traite Umentaire, L l, n 2160, p. 677 de la 4' ed., 1906). Pero fie la influencia de Planiol que se descubre, por ejemplo, en la ya citada tesis de su discpulo Michas la que contribuy, segiin pienso, a difundir la teora "obligacionista". Es, pues, su precursor. La teora obligacionista mereci las ms diversas crticas. Se dijo de ella, incluso, que al pretender reducir el derecho real a una simple relacin de crdito buscaba, en realidad, la abolicin de la propiedad privada, como lo pregonan las escuelas socialistas, pues a esa conclusin se llega si se pretende hacer del propietario un mero "acreedor" de sus conciudadanos para que stos le respeten el derecho de usar y gozar de sus bienes (cfr. Rigaud, El derecho real, p. 267, nota 1). Esta crtica ha sido considerada inexacta (E. Zannoni, La obligacin, iX).

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sino que-debe ejercrselo sobreel patrimonio de ste ^. La obligacin queda convertida, as, en una relacin entre el sujeto activo (acreedor) y las cosas que integran el patrimonio del deudor, con lo cual desaparece toda diferencia estructural con el derecho real. La principal objecin que cabe oponerle aest^ tesis es que al negarle juridicidad al deber de prestacin, gniquilel concepto mismo de obligacin, despojndolo de uno de sus elementos esenciales el deudor, y desintegrando su contenido, al pretender desconocer que el deudor con o sin patrimonio es siempre necesario.
2 0 . OTROS ENFOQUES DEL PROBLEMA

Las tendencias monistas deben ser desestimadas. Si bien no pocas observaciones formuladas mediante ellas a la teora clsica son correctas, la conclusin que ensayan es errada, ya que no es posible desconocer que entre el derecho real y la obligacinhay diferencias estructurales que impiden la asimilacin conceptual de ambas figuras. Ni el derecho real es una simple obligacin, ni sta es un derecho real ms s. Los criterios de distincin que en su momento elabor la doctrina clsica han envejecido y no pueden ser invocados hoy con la misma eficacia de antao, pues se muestran impotentes para trazar la demarcacin conceptual en ciertas "zonas grises".
2 1 . EL ENFOQUE CONCEPTUALISTA

Si bien se han realizado ensayos tericos de jerarqua en procura de aislar "las relaciones jurdicas fundamentales", para ubicar, as, a la obliQuizs el mejor exponente de la tesis "realista" sea A. Rocco, Ilfallimento. Teora genrale ed origine storica, p. 30. La mayora de los autores concuerdan en el rechazo a las teoras monistas. Se han ensayado los ms variados argumentos para demostrar que entre ambas figuras hay diferencias, tanto en el planO "conceptual" como en el legislativo. Un ejemplo de esta clase de ensayos: A. D. Molinario, Derec/io patrimonial y derecho real, nos. 6 y 8, ps. 43 y ss. La teora construida por W. N. Hohfeld es urt claro ejemplo. Este autor pretendi aislar las cuatro relaciones jurdicas "fundanientales", extrayndolas de la realidad social, partiendo del siguiente esquema de conceptos correlativos: "derecho-deber", "libertad-no derecho", "potestad-sujecin" e "inmunidad-falta de poder". Dejando a untado los problemas terminolgicos, es posible sintetizar el coiicepto de cada una de stas relaciones: I) Relacin "derecho-deber". La palabra "dw:ho" es empleada con una significacin muy amplia; con ella se designa lodo aquello que puede ser legtimamente pretendido: tengo "derecho" a la vida, "derecho" a transitar libremente, "derecho" a entrar en mi propie-

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gacin y al derecho real como especies diversas de tales relaciones, no se puede consideren' denitivamehte lograda esta tarea. Las relaciones jurdicas son relaciones^enreperyonor. El concepto de obligacin confirma este aserto, pues se trata de una tpica relacin entre personas determinadas: acreedor y deudor. No ocurre lo mismo con el concepto de derecho real, que en su versin ms difindida slo enuncia la predad, etc. Pero la palabra "derecho" tiene, segn Hohfeld, un significado mucho ms preciso y exacto que se descubre cuando se la relacionaconsutrminoconelativo: "deber". As, una persona slo tiene "derecho", en sentido estricto, cuando otra persona tiene el "deber" correlativo. En la relacin "derecho-deber", segn la concepcin de Hohfeld, queda incluida la relacin de obligacin porque sta se integra, precisamente, con el "derecho" del acreedor y el "deber" del deudor. II) Relacin "libertad-no derecho". Otro sector de la vida social muestra a las personas autorizadas o facultadas a hacer cosas que las otras no pueden, legtimamente, impedir. En estos casos, no sera propio decir que las personas tienen "derecho" a hacer ciertas cosas, leer el libro que compraron, transitar por los paseos pblicos, etc., sino que sera ms apropiado afirmar que tienen la "libertad jurdica" de hacerlo. El concepto de "libertad" es el ms adecuado porque tiene su trmino correlativo en la "falta de derecho" o "no-derecho" para impedir e ejercicio de aquella libertad, que deben asumir las otras personas. n la relacin 'iibertad-falta de derecho" hallan cabida las relaciones reales en la tesis de Hohfeld: mientras el propietario, por ejemplo, tiene la libertad jurdica de usar y disponer de la cosa, a los dems les falta el derecho de impedrselo. III) Relacin "potestad-sujecin". En esta tercera especie de relaciones se sitan frente a frente una persona en "situacin de poder" o potestad y otra persona en "situacin de responsabilidad" o sujecin. Se sita en la primera aquella que puede, por su sola voluntad, modificar o alterar a t o jurdico de otra; se ubica en la segunda aquella que no puede evitar que su a t o jurdico sea modificado, debiendo someterse al poder ajeno. Para Hohfeld, la palabra "sujecin" expresa la condicin en la cuales colocado un individuo despus de haber transgredido un contrato, o tras haber violado cualquier obligacin que pese sobre l. Por eso Bouvier la define como "responsabilidad". IV) Relacin "inmunidad-falta de poder". La cuarta relacin se integra con los trminos "inmunidad" y "falta de poder"; a diferencia de la anterior, est en situacin de inmunidad aquella persona cuyo status jurdico no puede ser modificado por los actos de otra que, consecuentemente, se halla en situacin de "falta de poder" en relacin con la primera. As, cuando Juan le promete a Pedro que le vender una cosa cuya propiedad le pertenece a Pablo, este ltiQo est en situacin de inmunidad respecto de aquella promesa de venta, porque fue realizada por una persona que careca de'poder para vincularlo (cfr. W. N. Hohfeld, Conceptos jurdicos fundamentales, traduccin de Genaro Garri, ps. 45 y ss.). La tesis de Hohfeld, a mi juicio, no alcanza a despejar las dudas y confusiones que impiden distinguir con claridad entre la obligacin y el derecho real. Los conceptos de "libertad" y de "falta de derecho", con que quiere caracterizar la relacin jurdica dentto de la cual estara incluido el derechg real, son equivalentes quiraselo o no a los conceptos de "derecho" y de "deber jurdico general", con lo cual los problemas con que se enfrent la doctrina continan sin resolver. As, a quines les falta derecho para coartar la libertad del propietario?; segn Hohfeld. a todos los miembros de la sociedad. No es ste, acaso, el tan meneado "sujeto pasivo universal?".

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sehcia del sujeto activo y la de la cosa, omitiendo mencionar al sujeto pasivo. La omisin del sujeto pasivo obedece al hecho de que no es posible atribuirle ese carcter a una persona determinada. Para no incurrir en el error propio de la teora obligacionista, la cual considera que toda la sociedad es el sujeto pasivo, se prefiere omitirlo. Pero al proceder as se desnnente la afirmacin de que la relacin jurdica es una relacin entre personas, pues el derecho real queda reducido a la relacin persona-cosa. ste constituye, a mi juicio, el mayor escollo para trazar la diferencia conceptual entre obligacin y derecho real, ambos considerados como relaciones jurdicas. a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y "el orden jurdico" Si se acepta la construccin 7, a la cual adhiero, segn la cual la relacin jurdica se establece, no directamente entre dos sujetos, sino entre "la persona" y "el ordenamiento jurdico", quedara salvado el escollo sealado. Est concepcin es atrayente, porque afirma la sumisin de las personas al ordenamiento jurdico, que les impone deberes o les atribuye poderes, segn las necesidades de la convivencia humana. Desde este punto de vista, ni el deudor se halla "sometido" al acreedor, ni el derecho de ste es ejercido "sobre" o "contra" aqul, sino que ambos se hallan "frente a frente", obligados a respetar los mandatos normativos ^8. De ah que sea posible afirmar que el acreedor est "relacionado" con el orden jurdico, del cual recibe el derecho de exigir de otra persona una prestacin; y esta otra persona el deudor se halla tambin "relacionada" con el mismo ordenamiento, que le impone el deber de cumplir con esa prestacin. En la obligacin quedan involucradas dos relaciones jurdicas conexas: la relacin de crdito y la relacin de deuda. En el derecho real, en cambio, la relacin se materializa entre el ordenamiento y un sujeto: ste recibe de aqul el poder o derecho de usar, gozar o disponer de una cosa. Los extremos de la relacin son el ordenamiento jurdico y el sujeto; pero como el ordenamiento prupon la existencia de
Cfr. D. Barbero, Sistema de dereclw privado, 1.1, n" 50, ps. 149 y ss. Ver supra, nota 2 de este mismo captulo. Cabe, en cambio, hablar de sometimiento cuando el deudor incurre en incumplimiento imputable y debe responder con su patrimonio ante el acreedor; pero tal sometimiento no es nunca "personal", sino "patrimonial" o de responsabilidad (cfr. Wayar, Tratado de la mora, i l,p. 44).

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Otras personas, pues de lo contrario resultara inconcebible , bien se puede decir qu la relacin vincula, aunque idealmente, a "personas": una presente (el sujeto activo) y otra latente u oculta en el ordenamiento jurdico.
b) Rasgo esencial de cada figura

Por abstraccin, prescindiendo de todosistemalegislativo particular, se puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurdico le impone a una persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual le aibuye el poder correlativo, se est en presencia de una "obligacin" . En cambio, cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e inmediato sobre una cosa, se est ante un "derecho real". He ah el rasgo esencial de cada figura; las restantes diferencias son slo subsidiarias
22. EL ENFOQUE SOaOLGICO

Dejando a un lado el mundo conceptual considerado inadecuado e ineficaz para hallar las tan ansiadas diferencias, los investigadores encararon el tema desde el punto de vista sociolgico, buscando poner en claro
cules son los problemas sociales que se pueden resolver con los derechos

de crdito, y cules con los derechos reales. a) Se ha sostenido que con los derechos reales se resuelve un problema de atribucin de bieneSytn tanto que con las relaciones de obligacin se resuelve un problema de cooperacin o de reparacin de daos. Con los
Si bien se conocen algunos, intentos que pretenden explicar el derecho de Robinson Cmsoe, es decir, que aseguran que es posible concebir un ordenamiento jurdico para un solo hombre, lo cierto es que tales ensayos son caricaturas de la realidad. En todo caso, es ms creble aquella otra caricatura que muestra a dos nufragos ingleses que llegan a una isla solitaria, y como no haban sido presentados, no entablan conversacin alguna; sin embargo, les fue necesario llegar a un acuerdo tcito, por el cual uno ocup la parte norte y el otro la parte sur de la isla. Brot as un "orden jurdico" en esa isla. Cfr. Max Radn, 77i< law and Mr. Smith, p. 1, recordado por J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civU, 1.1, vol. II, "Obligacin^", p. 10. ^ Ya se dijo que en la obligacin la conducta especfica debida por el deudor es la "prestacin", pero si sta falta, p. ej. cuando el deudor omite el cumplimiento voluntario, su "conducta" consiste en soportar la ejecucin forzada. ^' No creo opoituno ocuparme, en esta pane introductoria, de las distintas figuras sobre cuya naturaleza jurdica se polemiza, como el derecho del siendatario. el derecho de retencin, las obligadones propter rem, los derechos reales desmembrados, etc. Cada una de ellas ser tratada en el lugar que corresponda conforme a las exigencias del mtodo. Por ahora, me limito a sealar cul es el rasgo esencial de la obligacin, confrontiKloIo con el del derecho real, como lo exige una adecuada inmiduccin a la teorfa general de la obligacin.

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primerai se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir eomlativamente a las dems; aquel a quien se le at-ibuye los bienes es protegido por el ordten jurdico contra toda perturbacin proveniente de terceros. Con las segundas se busca el intercambio de bienes y de servicios medante la actuacin de una persona en favor d otra; el orden jurdico tutela a quien tiene ctetecho a esa prestacin, autorizndolo aejecutar los bienes del obligado si ste no cumple lo debido. Se destaca, como consecuencia de lo anterior, que el titular de un derecho real no necesita de la prestacin ajena, pues puede satisfacer por s mismo Ru inters mediante la utilizacin de la cosa. En el derecho de obligacin, en cambio, la prestacin ajena es indispensc^ble, pues sin ella aquel derecho quedara (tosprovisto de contenido 73, b) Desde un punto de vista similar, se hadlcho que los derechos reales son modos de ad.^cribir los bienes al servicio de las personas que los poseen y que sirven para delimitar el dinbito de poder que cada una de ellas tiene sobre las cosas. Lu propiedad ex r I dereuho real por excelencia, pues los testantes dereehoK mn formao de di^trihiiir Ion posibilidades de utilizacin de los bienes pw: ^ tiendo de la pmplednd y n expensas de ella. Por eso, porque implican r^atto da hienev. \o derechos nsulcs so asientan sobre el ms radicid conflicto de intenm, pues Ioh diversos miembros de un cuerpo social entran en pugni^^or cuita de aqullos. Esto explicara por qu se ha polemizado tanto t tonio de la propiedad, polmica que va desde la absoluta afirmacin del poderte^de la propiedad privada hasta la negacin de ella. Los derechos de edito, en cambio, paiten de un presupuesto sociolgico distinto, pues penetim ms densa y profundamente en la sociedad; son tan necesarios que ningunaesmictura econmica ha podido prescindir de ellos; existen al margen de cualquier ideologa. Sin relacionen obligaciondes no es concebible la vida en sociedad; por medio de eMus inMnimentos jurdicos, cada persona pretende servir a las dems y fcorvirw de elliu, de modo que resultan imprescindibles t, E) METODOLOGA S 23, LS mvislUS MIXDOS Si entiende por "metodologa" de las obligaciones el plan con arreglo al cul se ujtrupun y regulan, dentro del dereclu civil, los distintas InstituE. letti.r/'toenffm//tej(?ft|ndon',v.i, l,p.3,

A. HemdndM Ol, Dmehe tk eblltaeiom, n* 1,0, p, 4S.

METODOLOGA

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c o n e i que integran e i t e sector de e s a r u n a del d e w c h o . Un estudio histrico y de derecho comparado d e m u e s ^ a qtw las legislaciones pueden m divididas en d o s grupos, identificables p o r el distinto mtodo q u e utiliz), a) En determinados cdigos se dMervaqueei k ^ s l a d o r se ha ocupad o preferentemente d e una sola especie d e obligacin: l a q u e n a c e d e l acuerdo de voluntades (convenio o contrato), soslayando aquellas que d e rivan de otras fuentes; o bien, ignorando las particularidades de stas, las somete a la m i s m a regulacin prevista para la$ obligaciones convencionales. Ei Cdigo f r a t e s constituye el tpico ejemplo de metodologa defectuosa, pues trata de las obligaciones bajo el ttulo " D e los c<itratos y de las obligaciones convencionales en general" (libro U, ttulo l ) , lo cual d e nuncia que slo las obligaciones convencionales hmi sido reguladas f*. A esta metodologa se le reprocha: 1) que carece de normas generales, aplicables, por tanto, a todas las obligaciones, sin distincin de origen; 2) que parece i g n o r a que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales pueden derivar obligaciones; 3) que genera dudas y confusiones en la labor interpretativa; as, v.gr., confunde las causas y los efectos de las obligaciones con las causas y los efectos de los contratos. Esta crtica se minimiza, sin embargo, si se admite que los intrpretes siempre hallan cmo "construir", sobre la b a s e de los preceptos particulares, principios gtneraiizebUs que suplen los defectos del ntodo. b) Otros cdigos separan cuidadosamente las obligaciones de los contratos. Contienen reglas vlidas para todas las obligaciones, cualquiera que sea la causa o fUente que las origine, y luego, en captulos o cuerpos separados, reglamentu la materia contractual estabteciendo preceptos especficos para cada contrato. ste es el mtodo seguido, por ejemplo, poi los cdigos civiles de Alemania (del aflo 19Q0), de Italia (del aflo 1942) y de Portugal (del aflo 1967) w.

Sobre metodologa extena e Interna del derecho de obligKlonet, ver L M. Rezznieo, Estudio di las obllgaelents, 1.1, pi, 1-8 de la 9* edicin. ' ^ Hofl adoptado ette mtodo loi cddlgoi del Peni de 1984 y del Paraguay de 1987. El ^ nuevo Cdigo Civil Braiileflo (Ley de 10 de enero de 2002) trata en e) Libro Primero de la Parte Eipeclol, pero por leparado, de lu obligacionet, de loi eonffatoi y de la responsabilidad civil, De lai oblfgacionei le ocupa en los Ttulos I a IV (ans. 233 a 420); de los Contratos en le Ttulos V y VI (arts. 421 a 853); de otras fientes de obligaciones en el Ttulo VII (arts, 854 a 926) y de la nsponsabllldad civil en el Ttulo IX (ans. 927 a 954).

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24. EL MTODO DEL CDIGO ClVIL

Vlez Sarsfield, apartndose del Cdigo francs e inspirado en Pothier y Freitas, se ocup de las obligaciones y de los contratos en el libro segundo, pero separando ambas matedlas ciiiddosamente. A las obligaciones les correspondi la seccin primera, y a los contratos, la seccin tercera. El Cdigo contiene una teora general de la obligacin cuyas reglas, preceptos y principios, diseminados entre los arts. 495 y 895, se aplican a toda "relacin de obligacin", sin que importe la causa fuente que le haya dado nacinento. As, a ttulo de ejemplo, menciono que la nocin de culpa contenida en el art. 512 sirve tanto para calificar el incumplimiento de una obligacin convencional (responsabilidad contractual) como para tipificar un cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El mtodo del Cdigo, en suma, es elogiable, aunque no est exento de fallas, que se harn notar cuando corresponda.

CAPTULO n NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA

A) NATURALEZA DLA OBUGACIN


25. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cuando se indaga acerca de la "naturaleza" de la obligacin, se busca develar ciertas incgnitas que envuelven tanto al derecho de crdito como al deber de prestacin. Est en juego, como se ver, el concepto mismo de derecho subjetivo. As: es verdad que el acreedor tiene poder suficiente para coaccionar al deudor con el fin de obtener de l el comportamiento debido? O , al contrario, tendr el acreedor una mera expectativa, subordinada a que el deudor quiera voluntariamente cumplir? Y si el deudor se niega a cun^lir? Adonde debe dirigirse el derecho del acreedor? El deber de'prestacin tambin ha sufiido los embates de lu investigacin: es verdad que el (teiKlc' est jurdicamente obligado a aimplir*/ No tendr, acaso, la posibilidad de elegir entre cumplir o permitir que se lo ejecute judicialmente? stas son <ilo alguna> do las preguntas cuyas respuestas dependen de la posicin que <c adopte en el debate que se lleva a cabo en tomo de la naturaleza de la obligucin. El problema no es nuevo: los juri.stas lo discutieron ardonxuinKUte en el pa<^u. legnduno<i un formidable aporte cientfico.

l) L A coNcnpcioN .SUBJETIVA. L A ITORIA CLSICA


2 6 . EL DERECHO DI CRIDITO a ) M o DERECHO SOBRE'" UN ACTO DEl. DEUDOR

Los pandecti&ta^ alcmaiK-<;, inspirados en las defiiiciuncs romanas, concibieron el derecho de crdito como un poder o ienro atribuido por la n i T i n a jurdica al acreedor para que lo ejerciera xnhre determinudos actos

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del deudor. Correspondi a Savigny > precisar los conceptos-de esta teca; procurando fijar las diferencias entre el derecho real y el personal o de adito. Consi<ter Savigpy que en este ltimo se ejerce un poder o seoro al igtial que en el derecho real, pero no sobre una cosa o sobre una persona, smo sobre determinados actos de una persona, que es el deudor. Esta doctrina fue seriamente cuestionada, a tal punto que hasta la aparicin de la obra de Giorgianni, cuya tesis parece volver a ella, fie prcticamente desechada por los juristas. Se le reprocha que el comportamiento del deudor no puede constituir el objeto del derecho de crdito, como pretenda Savigny. Ello, por diversas razones: 1) la conducta del deudor es incoercible; es decir, no se puede ejercer violencia sobre su persona para constreirlo a realizar tal o cual acto; 2) el comportamiento es transitorio; es decir, antes de que el deudor realice el acto, ste no tiene existencia, y una vez realizado deja de existir, de donde se sigue que segn la tesis savigniana el derecho del acreedor tendra por objeto un fugaz momento de la vida del deudor, que nicamente sera aprehensible cuando este ltimo se aviniera a cumplir en forma voluntaria. Brinz y Brunetti ftieron quienes con mayor acierto criticaron la teorfa de Savigny. Brinz observ, en efecto, que el comportamiento en tanto trascurso temporal no puede ser aprehendido por ninguna especie de seoro, pues no se concibe un derecho que tenga por objeto un puro suceder. Brunetti, por su lado, advirti que siendo incoercible la conducta del deudor, si ste no quiere cumplir voluntariamente, el derecho del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que la pretensin est dirigida, no a la conducta del deudor que es libre de cumplir o no, sino a sus bienes i. Las crticas parecen contundentes. Reparemos en lo que sigue: Contrato a un artista para que me retrate en tela; si mi derecho consistiera en un seoro sobre el acto de pintar, no tendra, en realidad, derecho alguno. Antes de que el artista pinte, el acto no existe y mi derecho tampoco, pues no se puede ejercer seoro sobre algo que no existe; si el pintor se niega a retratarme ^y puesto que no puedo forzarlo a pintar, mi derecho, entonces, habra sido apenas una ilusin que se desvaneci ante la negativa del deudor. Pero aun si el artista decide pintar, no se puede decir que mi derecho consiste en un seoro sobre el acto de piltar, pues se trata de un mero suceder-inaprehensible para m; puedo, eso s, ejercer mi seoro sobre el retrato realizado por el artista, pero en tal caso ya no ejerzo mi derecho so' F. C. M. de Savigny, U droit des obligations, 1.1, 2, p. 16. ^ G. Brunetti, // diritto del creditore, en "Rivista del Diritto Commerciale", afto 1916, n'l.ps. 147 y ss.

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bre "el comportamiento" del deudor, sirro sole una cosa que s producto de ese comportamiento. Sohm y Windscheid, procurando salvar las crticas que se le haban formulado a Savigny, aportaron nuevas ideas. ParaSohm, el acreedor tiene derecho a un acto Ubre del deudor; pretenda, oonello, evitarel escollo que representa la incoercibilidad de la conducta. Adverta, al mismo tiempo, sobre la fuerte dosis de impotencia contenida en el-dececfao'de crdito; impotencia del acreedor frente a la arrogancia del deudor, que es libre de cumplir o dejar de hacerlo. Precisamente en la impotencia halla Sohm la diferencia entre el crdito y el derecho real, caracterizado, ste ltimo, por la potencia de su titular, autorizado a ejercer su seoro sobre las cosas, de manera directa e inmediata, libre de obstculos; en tanto que el crdito es impotencia, el derecho real es potencia. Para Windscheid, el acreedor no tiene derecho "sobre" sino "a" un acto del deudor; reemplaza la preposicin "sobre" por la preposicin "a" {"auf, en lengua alemana) 3. Sostiene Giorgianni que las observaciones de Sohm tienen el mrito de haber orientado las investigaciones hacia l bsqueda de un elemento ms concreto que la simple actividad del deudor para erigirlo en "objeto" del derecho de crdito *. Si el deudor es libre de cumplir o no, como parece reconocerlo Sohm, las crticas de Bmnetti, y la tesis por l construida, eran correctas. Para Vallet d Goytisolo, la actitud de Windscheid de definir el crdito como el derecho "a" un acto del deudores contradictoria con la teora del derecho subjetivo como "poder o seoro de la voluntad", que l rtsmo propici, pues al afirmar que se tiene derecho a un acto, implcitamente, se niega que el acreedor tenga "poder" para exigir del deudor la produccin de tal acto, y se debe conformar con el producto de ese acto, cuya existencia siempre depender del libre querer del deudor La teora clsica cedi su lugar a las teoras patrimonialistas primero, y luego a la concepcin germana del dbito y la responsabilidad; pero la concepcin subjetiva no ha sucumbido a las crticas. Al contrario, stas han servido para que en la actualidad se ofrezcan versiones mejoradas. As, Giorgianni piensa que la tesis savigniana, la cual afirma que el objeto del derecho de crdito est dado por el coct^rtamiento del deudor, debe ser sustancialmente seguida aun en nuestros das. Sostiene que el principal obstculo que se le opone, que consiste en considerar que la conducta del
' R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, T ed., p. 485; B. Windscheid, Diritto delle pandeue, vol. II, primera parte, 250, ps. 2 y ss. * M. Giorgianni, La obligacin, p. 146. * J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 176.

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deudor no puede ser objeto del derecho del acreedor, por tratarse de un mero suceder incoercible y transitorio, puede ser salvado. Con ese propsito, ensaya estos argumentos: 1) debe quedar claro que el derecho del acreedor se dirige a un comportamiento, y no a la persona del desKior; 2) en el fenmeno obligatorio confluyen dos derechos: el de crdito {striao sensu) y el derecho que se espera obtener del comportamiento del deudor (cumplimiento); el primero tiene por objeto ese comportamiento; el segundo tiene por objeto el producto de ese comportamiento; 3) no se puede dejar de concebir, sin riesgo de destruir el concepto, que la obligacin importa una relacin entre personas, vinculadas de modo directo e inmediato, de donde se sigue que las concepciones patrimonialistas, al afirmar que el vnculo se establece entre el acreedor y los bienes del deudor, tienden a alterar la sustancia misma de la obligatio; 4) la responsabilidad no es un derivado directo de la obligacin, sino del incumplimiento del deber del deudor .
II) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIALISTAS
27. EL CRDITO COMO UN DERECHO AL "VALOR ECONMICO"

La idea de que la obligacin le atribuye un poder o seoro al acreedor, para que lo ejerza sobre determinados actos del deudor, provoc la reaccin de los juristas, los cuales, como se adelant, no mezquinaron sus crticas. El avance constante de la ciencia jurdica^impulsado, en este caso, por la necesidad de sustraer a la persona del deudor de la categora de "objeto" del derecho en que pareca colocada, y por la intencin de justificar el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor incumpliente motiv la aparicin de diversas teoras, que es posible agrupar bajo la denominacin comn de patrimonialistas, con base en que todas ellas, en mayor o menor medida, ponen el acento no en la persona, sino en el patrimonio del deudor. Una de estas teoras es la que identifica el crdito con el derecho al valor econmico. Creyendo demostrado que no es posible concebir la obligacin como un derecho dirigido a obtener del deudor un comportamiento determinado, en razn de su incoercibilidad, se pens que el crdito otorga el derecho a obtener el "valor econmico" de ese comportamiento. Dado que siempre es posible traducir el comportamiento a un valor econmico determinado, es a este valor al que se tiene derecho. Le correspondi a Koppen definir la obligacin, precisamente, como "un derecho al valor econmico de la cosa debida", derecho que se puede ejercer sobre todo el patrimonio del deudor.
* M. Giorgianni, a oWiflcin, p. 216.

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Esta teora ha merecido una certera crtica. El valor no es otra cosa que una medida; es decir, sirve para indicar el mayor o menor grado de aptitud o utilidad que las cosas tienen pjtca satisfacer necesi4ades humanas. En consecuencia, no puede s e r - ^ n abstracto objeto del derecho del acreedor. Objeto del crdito podra ser el contenido valorado, pero no el valor, que es slo su medida. Ni siquiera la moneda representativa de este valor podra ser objeto del crdito, porque la moneda, en tanto que es fungible, no puede ser materia de dominacin, salvo que el acreedor quiera retener especficamente esa moneda T.
2 8 . LA OBLIGACIN COMO UN VNCULO "ENTRE PATRIMONIOS"

La concepcin objetiva de la obligacin llega a su punto culminante cuando se afirma que el vnculo se establece entre el patrimonio del acreedor y el patrimonio del deudor; la relacin queda, as, despersonalizada por completo. Esta tesis se basa en el siguiente razonamiento: el crdito no es otra cosa que un inters exclusivamente patrimonial; la deuda es slo la necesidad patrimonial del deudor de satisfacer aquel mters. En consecuencia, la persona del deudor y su comportamiento son irrelevantes; el inters del acreedor apunta al patrimonio de su deudor, porque es el nico que le puede proporcionar la satisfaccin buscada. La teora que ve en la obligacin un vnculo entre patrimonios ha sido expuesta, principalmente, por Dulckeit, Gaudemet, Polacco y Rocco . Aunque presenta variantes de importanciasegn la versin que se ofrezca, todas ellas parten de una premisa comn: la conducta del deudor es incoercible; de esta suerte, lo nico seguro con que cuenta el acreedor es la solvencia patrimonial del obligado. El crdito, entonces, debe dirigirse al patrimonio. En este orden de ideas, Dulckeit entendi que el crdito equivale aun derecho de propiedad sobre el objeto debido, con la particularidad de que esta "especie" de propiedad slo sena oponible al deudor. La tesis es insostenible; adems de merecer las crticas que genera toda concepcin patrimoniaHsta, sta tiene la agravante de comprometer el concepto tradicional del derecho de propiedad, sin justificativo alguno. Para Gaudemet, "es el patrimonio el que debe al patrimonio"; las personas (acreedor y deudor), que ocuparon originariamente el centro de la escena obligacioni, han cedido su lugar a los patrimonios. Polacco lleg a sostenerpostura que
^ Cfr. J. Vallet de Goytisolo, Panorama del dereclw civil, p. 177. * A. Rocco, Ilfallimento. Teora generle edorigine storica, p. 30; V. Polacco, Della dazione in pagamento, n 58, p. 148.

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luego abandon que la obligacin se traduce en un vnculo "entre patrimonios", los cuales beban ser considerados como "personalidades abstracta^^': Finanie^t,^occo p r e n d i equiparar el derecho decrdito a derecho real d prenda, argumentando que el acreedor ejerce sobre el patrimonio del deudor una "prenda", con la cual ste garantiza la efectiva realizacin del crdito. Todas estas doctrinas nt^stran una relacin de obligacin puramente objetiva, al prescindir casi por con^to del elemento perscmal. Por eso se ha dicho de ellas que son nconvincentes. Ocurre que la conducta del deudor podr ser incoercible, pero es insustituible para modelar el concepto de "obUgacin". Si bien el derecho romano qued atrs y las doctrinas subjetivistas ieroit sermente cuestionadas, la "persona" del deudor contina siendo esencial. E fie y seguir siendo el protagonista principal del detecho de obligaciones. No ignoro que en materia de responsabUdd civil es su patritnonio el que pasa a ocupar e centro del escenario jurdico, pero esto como ss a p o n d r ms adelante es una consecuencia mediata de la obligacin, no la obligacin misma, entendida como un autntico deber de prestacin.
;29. LA OBLIGACIN COMO UN "DEBER LIBRE" DEL DEUDOR

Las crticas a la teora de Savigny llegaron al extremo de poner en duda la juridicidad del dbito; s pens, en efecto, que el deudor no est sometido al deber jurdico de cumplir, sino que, al contraro, es libre de cumplir o no. Se razona de este modo: puesto que la conducta es incoercible, es decir, no puede ser arrancada por la fuerza, el deudor se halla en condiciones si quiere de dejar de cumplir. l sabe que si no cumple, la accin del acreedor se dirigir a su patrimonio: peto esto demuestra, precisamente, que es libre para elegir entre cumplir o dejarse ejecutar. Y si es libre, quiere decir que el deber a l impuesto por la obligacin no es jurdico, sino moral. Esta teora fue expuesta por Binder y desarrollada especiahnente por Brunetti. Ambos parten de la siguiente premisa: slo se tiene un derecho o se debe observar un deber cuando una norma jurdica lo dispone. En consecuencia, para saber si el deber del deudor es no jurdico es preciso examinar las normas jurdicas que se refieren al derecho de crdito, con el propsito de averiguar si alguna de ellas le impone al deudor el deber de cumplir. Por este camino, Binder obtiene una respuesta: las normas jurdicas nunca les imponen deberes a ios ciudadanos, sino que se los inqxmen a los rganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir tas leyes y sus mandatos. Y si es as, ningn deudor en tanto que es un simple ciudada-

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no tiene deber jiudco alguno frmte al aoedor. En cambio, el juez s tiene el deber jurdico de autorizar la ejecw^f p a t i i i p a p ^ del deudcM- si ste no cim^te voltmtarianiente la obligaci^ 9. ParaiBrunetticuya construccin ha sido objeto de continuas observ a c i o i ^ y germen de variadas especulaciones, las normas jurdicas son absolutas o rdativs. Las primeras limitan verdaderamente la libotad de las personas ociud^nos, imponindoles deberes que necesariamente deben cumplir, la obse^ancia de tales normas est garantizada por una sanciono pena. Estos deberes, por su carcter "d)soluto", seran autnticos deberes jurdicos. Las nnfias jurdicas relativas, en cambio, son aquellas que se limitan a i h ^ r l s los ciudadanos la conveniencia de observar determinado comportamiento si desean evitar consecuencias desfavorables, pero no prevn una sancin o penalidad. Las normas que gobiernan la relacin obligatoria, segn Bmnetti, son de esta segunda especie, pues en razn de que la conducta del deudor es incoercible, slo le pueden imponer deberes libres, es decir, deberes cuyo cumplimiento depende de su libre voluntad. Ppr eso, arma Bmnetti, la obligacin npone un "deber libre", no un "deber jurdico" o. La teora de Bnmetti ha merecido reparos ilevantables. En primer lugar, parte de ubase falsa, al sustentar, como criterio para distinguir un deber libre de un deber jurdico, la diversa naturaleza de las normas. Si se admite que cualquier norma que imponga un deber puede ser incumplida, dado que el derecho o prescribe lo que es sino lo que debe ser, se advertir que es falso suponer que hay deberes jurdicos cuyo cumplimiento habr de ser fatal o necesario. Al contrario, todo deber jurdico puede ser violado. Una vez comprobado esto, fcil es llegar a la conclusin de que siempre el sujeto del deber es libre de cumplir o no; libre, en el sentido de que puede acatar o desacatar el muidato de la norma. Con esta comprobacin queda prcticantente sin sustent la afumacin segn la cual hay normas que imponen deberes jurdicos y otras que slo inqx>nen deberes libres; en todo caso, todo deber sera lile si se atiende a la posibilidad de incumplirlo. En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad para ncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jams habr tmido li. libertad jurdica de hacerlo. No hace uso de su libertad ms bien abusa d ella aquel que desobedece el vaasx^o legal.
' Sobre la tesU de Bnder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%aum;c^ tl.p.l9.

0.1imM,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAAVtti^
n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinin de R. Demogue. Des obgations, voL I. n" S bis, pr 1 i.

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En tercer lugar, cmo se podra negar que las normas referidas a la relacin de obligacin ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de cualquier signo ideolgico que sea, es posible hallar una norma que le ordene al deudor cumplir; y si por hiptesis esa norma expresa no existiera, el mandato derivara de todo el sistema.
3 0 . LA OBUGAaN COMO -DEBER DE TOLERAR"

Refutando la tesis de Brunetti en cuanto que ella niega la juridicidad del dbito, Camelutti concibi la idea de que la obligacin importa para el deudor, en ltima sntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud pasiva, que el acreedor satisfaga su inters por s mismo o por medio de la actuacin judicial. Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir entre objeto y contenido de la relacin obligatoria. En las obligaciones de dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la prestacin, y sta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, accin de entregar la cosa. Si el deudor efecta l entrega voluntariamente, la obligacin se habr desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el derecho del acreedor le permitir tomar la cosa compulsivamente, mediante el debido proceso judicial, y el deudor tendr el deber de dejar tomar la cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones de hacer, el objeto es la energa humana que el despliegue de conducta del deudor supone, en tanto que el contenido o sea, la prestacin est dado por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella energa. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la prestacin esto es, la conducta que debe observar el deudor se consuma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios que le reporta su abstencin. Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la prestacin del deudor, y sta consiste en el deber de tolerar que el acreedor satisfaga su mters; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la relacin de obligacin. El objeto, en cambio, esja cosa o la energa humana, que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la prestacin, a lo que Camelutti denomin "bien debido". . Si el deudor incumple la prestacin, el derecho del acreedor se convierte en pretensin procesal o accin, cuyo ejercicio le permite poner en movimiento los rganos jurisdiccionales del Estado, con el propsito de

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obtener una ejecucin forzada de la prestacin o, en su defecto, la sancin pecuniaria pertinente ". La teora expuesta por Camelutti contribuy a esclarecer la diferencia conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relacin obligatoria '2.
3 1 . EL CRDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

Tambin se ha sostenido que el crdito es el derecho que se tiene al bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendr, directamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta concepcin de la obligacin, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue tomada por Nicol i3, quien la aprovech para dar explicacin a una figura singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfeccin para este propsito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una cosa o a un servicio, es indiferente que ste provenga del propio deudor o de un tercero; lo que interesa es la obtencin del bien debido, sin que importe quin sea el sujeto prestante. Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinin de Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del deudor, sino al resultado de ese comportamiento *.
y'
UT) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL DBITO (SCHULD) Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)

32. L o s POSTULADOS DE LA TEORA

En la dogmtica alemana mvo origen, y luego se enriqueci con importantes aportes de juristas italianos y espaoles, la teora del dbito y la responsabilidad, que concibe la obligacin como una doble relacin: una de puro dbito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postulados de esta teorfa, tomados de su versin ms difundida, podran ser explicados as:
'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, 1 1 , p. 372. Un anlisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Dee obbligazioni, vol. I, ps. 24 y ss. " R. Nicol, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss. '* Ver una sntesis de las distintas teoras en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 177.

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Constituida una obligacin, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una relacin de deuda o puro dbito que se caracteriza por las siguientes notas: 1) El deudor siente la necesidad o la presin psicolgica de cumplir voluntariamente. 2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espera de que su inters sea satisfecho sin necesidad de compulsin. Sus poderes se conservan en potencia 3) Si la prestacin se cumple, se cierra la "relacin de deuda" y con ello se extingue la obligacin. Pero si la prestacin no se cumple, con el incumplimiento se inicia la segunda relacin, llamada "de responsabilidad", que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la ejecucin judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin o la indemnizacin sustitutiva de la prestacin. Segn esta concepcin, la obligacin se desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relacin de deuda o puro dbito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntariamente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestacin se verifica, la obligacin se extingue sin que tenga lugar el segundo momento; pero si la prestacin no se cumple se abre el segundo momento (el de la responsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en potencia se transforman en verdaderas armas de agresin patrimonial Para Pacchioni, la "relacin de deuda" se extiende desde el nacimiento de la obligacin hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relacin de "responsabilidad", que concluir con la ejecucin forzada o con la indemnizacin sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad comprende tanto la ejecucin forzada como la inderrmizacin por incumplimiento. Para Von Tuhr, en cambio, la relacin de deuda se extiende hasta el cumplimiento voluntario o forzado; slo cuando ya no es posible el cumplimiento, ni aun forzado, se inicia el perodo de responsabilidad, que nicamente puede concluir con la indenuiizacin.
S bien los sostenedores de la teorfa del dbito y la responsabilidad la exponen con diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales, ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol. I, ps. 40 y ss.). Esta teora apareci insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor amphtud por Von Amira; despus sigui Gierice, quien contribuy con un notable estudio histrico, mediante el cual crey demostrar que la distincin entre dbito y responsabilidad era ya conocida y practicada en la antigedad, es decir, en las fuentes del derecho germnico.

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Con esta docina, que marc un hito importanteen la evolucin cientfica, se ha pretendido dar explicacin a una serie de fenmenos jurdicos sobre cuya naturaleza se polemizaba. As, se ha sostenido que la distincin entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la ndole de las obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro dbito" sin "responsabilidad", puesto que se tratara de verdaderas obligaciones <deuda), aunque el acreedor carezca de accin para exigir el cumplimiento (sin responsabilidad); 2) descubrir "deuda" sin "responsabilidad" en el heredero beneficiario: se piensa, en efecto, que cuando el heredero del deudor acepta la herencia con beneficio de inventario, si bien queda obligado por la totalidad de la deuda recibida, su responsabilidad est limitada por el valor de los bienes heredados; 3) hallar ciertos supuestos en los cuales slo h a M a "responsabilidad", sin concurrencia de "deuda": esto sucedera con el fiador o con aquel que asume una clusula penal por deuda ajena, ya que cuando no se obligan como "deudores principales" sino en forma accesoria y subsidiaria, tienen "responsabilidad" sin ser "deudores"
33. LA TCORA INTEGRADORA DEL DBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD

Partiendo de la base de que no es posible escindir la obligacin en dos relaciones autnomas pero admitiendo los aciertos de la teora del dbito y la responsabilidad, se ensay una nueva explicacin de su naturaleza, procvu-ando integrar ambos elementos en un solo concepto. Se dijo que es inexacto disociar la obligacin en dos conceptos diferentes "deuda" y "responsabilidad", pues adems de tratarse de una distincin intil ' 7 , con ella se obtiene una visini)arci del fenmeno. Se afirma que la obligacin es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiempo, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una persona responsable sin que haya asumido antes la condicin de deudor. Si
Los autores suelen sealar las "ventajas prcticas" que se obtiene mediante la aplicacin de la teora germana (E. Busso, Cdigo Civil anotado, t III, glosa a los arts. 495 y 496. n 62, p. 17). * ^ Los crticos de la teorfa del dbito y la responsabilidad han llegado a sostener que la importancia prctica de la distincin en el derecho moderno es bastante reducida; se le reconoce, apenas, un mero valor didctico, pues facilita una mejor exposicin de la materia, pero es inecaz para resolver las cuestiones prcticas que plantea el derecho de obligaciones (J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. 11, p. 47). Entre los partidarios de la teorfe "integradora" se destacMJ, entre o&os, L. Barassi, La teora genercde delle obbligazioni, vol. I, ps. 44 y ss.; D. Espn Cnovas, Manual de derecho civil, t III, ps. 22 y ss.; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, ps. 70 y ss.

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alguien debe se sintetiza con n f a s i s es porque es responsable;.y viceversa: es responsable porque debe. Un anlisis crtico de la concepcin que ye en la o!?UgK;in una relacin de "puro dbito" (tesis subjetiva), como de aquella otra que la reduce a una pura situacin de "responsabilidad patrimonial" (tesis objetiva), demostrara la ineficacia de ambas para describir la totalidad del fenmeno y, al propio tieinpo, la necesidad de elaborar una teora que rena "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto. Esto quedara demostrado con el siguiente anlisis ": a) La obligacin como deber Nadie duda se dice de que la obligacin le impone al deu.dor el deber jurdico de observar determinada conducta (prestacin) en inters del acreedor. Se trata de una concepcin tica que mira exclusivamente la posicin jurdica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a ste le asiste de cumplir voluntariamente la prestacin. La obligacin en sntesis es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero, qu ocurre si el deudor iru:umple? Se producen consecuencias que ya no derivan de la obligacin. Sino del incumplimiento, que se presenta como fuente de una nueva obligacin: la de indemnizar al acreedor. La responsabilidad se sita.fuera de la obligacin, pues no deriva de ella, sino de la situacin de incumplimiento. A est conclusin se arribara con la tesis que afirma que la obligacin es un "puro dbito". Para comprobar el error en que se incurrira sera suficiente tener en cuenta que l incumplimiento no necesariamente desemboca en la indemnizacin; tambin puede dar lugar a la ejecucinforzada, por medio de la cual el acreedor recibir el objeto especficamente debido. Entonces surge el interrogante: la ejecucin forzada, integra o no el concepto de obligacin? Si la obligacin se agotara en el mero deber de cumplir voluntariamente, la respuesta debera ser negativa, pues la ejecucin forzada supone ^por hiptesis el incumplimiento del deudor. Y esta conclusin resultara indefendible, pues cmo negar que con la ejecucin forzada se est cumpliendo la misma obligacin?

E. Zannni, La obUgacin, p. 57. " Me atengo aia exposicin de A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, nos. 19 y 20, ps. 70 y ss.

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b) La obgacin como responsabilidad Tampoco se puede dudar de que el deudores responsable f reate al acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ah a sostener qu la obligacin eis exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reiM-ocha a la tesis anterior: parcializa la visin del fenmeno obligatorio. c) La obligacin como deber y como responsabilidad Como conclusin lgica de las premisas precedentes, se afirma que tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de obligacin. Slo as se obtendr una visin mtegra y completa del fenmeno jurdico llamado "obligacin". El hecho de que la obligacin sease dice 2 0 esencialmente deber no significa que lo sea nica y exclusivunente. El deber es el fundamento de todas las consecuencias jurdicas en que se traduce la obligacin; por lo mismo,'^in deber no hay obligacin. LA responsabilidad, a su hora, refieja la total sancin que incorpora el ordenamiento jurdico al deber asumido.
3 4 . OBLIGACIN, INCUMPLIMIENTO, RESPONSABIUDAD. DIFERENTES FASES DE UN MISMO PROCESO

Ante todo, es imperativo precisar el lenguaje que se ha de utilizar. Las palabras "obligacin", "incumplimiento" y "responsabilidad" no son equivalentes; la exposicin sumaria del significado que cabe asignarle a cada una de ellas servir para dar a conocer nuestro pensanento sobre la cuestin de que trata este captulo. a) Obligacin La obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el deber jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor tiene el derecho de que su inters sea satisfecho mediante esa misma prestacin. Este proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.

A. Hernndez Gil. Derecho de obligaciones, n 20, p. 73.

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Ninguna teora se atrevera a negar que sta es una autntica y pura "obligacin". Pero, qu sucede si el deudor deja de adoptar la conducta debida? Ser necesario averiguar si, a pesar de la inconducta del deudor, el acreedor puede todava recibir aquello que especficamente se le deba. En caso afirmativo, se abre laet?ipa llamada de ejecucin forzada, mediante la cual, con la intervencin del juez, el acreedor podr obtener lo que se le deba, venciendo la resistencia del deudor. La ejecucin forzada supone, entonces, que el cuny>limientoes todava posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecucin, y no incumplimiento, expresin sta que reservo para otra situacin. Por tanto, hay inejecucin cuando el deudor se niega a prestar la cooperacin debida, no obstante lo cual es todava posible la ejecucin, aunque forzada, de la obUgacin. Consumada la ejecucin forzada, el deudor queda liberado porque aqulla extingue la obligacin. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra su ciclo vital, ya que por hiptesis el acreedor queda satisfecho y el deudor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la ejecucin forzada se agota el concepto de obligacin. Los partidarios de la teora integradora aciertan cuando afirman que la ejecucin forzada se explica en razn de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsabilidad se traduce aqu en el deber de soportar la ejecucin forzada. I) Obligacin y ejecucin forzada. En toda obligacin, el deudor tiene el deber jurdico de realizar una prestacin mediante la cual debe proporcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligacin se desarrolla con normalidad cuando el deudor realiza la prestacin espontneamente; esto produce: 1) la satisfaccin del acreedor, pues, por hiptesis, obtuvo el bien que se le deba; 2) la extincin del vnculo; y 3) la liberacin del deudor. Pero, qu ocurre cuando el deudor no realiza la prestacin? En este caso ser necesario indagar si e^ acreedor mantiene su inters en el objeto, y si la obtencin de ste es materialmente posible. Si la respuesta en cualquier caso es negativa, la obligacin se agota, esto es, se extingue o se transforma, lo cual depender de otras circunstancias. Si la respuesta en los dos casos es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecucin/orzada ", en la cual, cog la intervencin del juez, el acreedor podr obtener el bien debido. En este segundo caso, la obligacin no se agot, ni se transform, a pesar de que el deudor se apart del comportamiento debido; en este caso, simplemente, la obligacin se cumpli por la fuerza.
^' A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

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II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. Advirtamos que cuando hay ejecucin forzada la satisfaccin del crdito no es ya obra del deudor, quien ^por hiptesis no observ el comportamiento que deba, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la prestacin (obrar del deudor), sino ms bien al resultado de esa prestacin (bien debido). Slo as se explica por qu cuando hay ejecucin forzada se obtiene el resultado aunque el deudor no cumpla la prestacin 2 2 . b) Incumplimiento Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extincin del vnculo y la liberacin del deudor, pues ^por hiptesis el acreedor ha sido satisfecho. Distinta es la situacin que se presenta cuando el deudor no presta la cooperacin debida y con ello hace desaparecer toda posibilidad de cumplimiento, al cual no puede obtenrselo ni siquiera por ejecucin forzada. En tal caso, se est ante una situacin de incumplimiento que se caracteriza por el hecho de que el acreedor deber resignarse a recibir una indenmizacin pecuniaria en sustitucin del objeto que se le deba. Se extingue el deber de prestacin y nace el deber de reparar, cuyo origen no reside en la obligacin, sino en el hecho ilcito del incumplimiento. La obligacin se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre l el deber de reparar el dao causado. Empero, tambin puede ocurrir que el incumplimiento libere al deudor. Esto sucede cuando tal ilcito (el incumplimiento) no es imputable al deudor, presentndose como una forma de "imposibilidad de pago" (art. 888), que extingue el vnculo sin responsabilidad para aqul. Basta esta sola comprobacin que el incumplimiento puede o no generar responsabilidad, segn sea imputable o inimputable al deudor para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secundario de la relacin de obligacin. Ha sido la doctrina del dbito y la responsabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obligacioni, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado autonoma cientfica, contribuyendo a precisar los lmites del concepto de
^" Como ha quedado expuesto ( j M p r a 15,fl>er'deberdc prestacin" comprende, en sentido estricto, el comportamiento especfico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se omite ese "comportamiento" \ii prestacin se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enunciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecucin forzada. Por ello, cuando en el texto se afirma que el deudor incumple la prestacin, debe entenderse que lo incumplido es el comportamiento especficamente debido.

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"obligacin". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teora, la obligacin comprende el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada, para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^. El incumplimiento, considerado como una infraccin culpable al derecho de crdito, constituye un acto ilcito generador de responsabilidad 2*. c) Responsabilidad El incumplimiento marca el momento de transicin entre "la obligacin" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teora integradora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obligacin en la cual se penetra slo mediante el incumplimiento, sino que el fenmeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la responsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido el deber de cumplir 2J. Esta afirmacin no es verdadera: no se responde por la sola y nica razn de haber asumido un deber, sino porque se ha incumplido ese deber. Pero no slo eso: otra prueba de que aquella afirmacin no ^ Esta idea inspir toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligacin" es un concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable, para dejar paso, luego de que ste se produce, a la "accin" o "pretensin" reguladas por el derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la satisfaccin de su inters. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teora general de las obligaciones, 11, p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teora de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, p. 372. ^ La concepcin tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto parcial de la teora que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de l las ms graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecucin forzada como de la indemnizacin compensatoria de daos y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene esta misma idea. Sin embargo, como tratar de demostrarlo en su oportunidad, el incumplimiento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teora de "los hechos ilcitos", ya que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teora general del dereclto civil alemn, vol. III-2, 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", 195, p. 420; J. Puig Pea. Tratado de derecho civil espaol, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introduccin al derecho civil, traduccin de L. Sancho Seral, 62, p. 324. Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que genera responsabilidad patrimonial, y sta se traduce en la agresin contra los bienes del deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresin patrimonial con ayuda de los tribunales. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligacin, pero que no constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el dbito; la responsabilidad patrimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del derecho de crdito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).

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es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin embargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el incumplimiento no es imputable a l, por medi- caso fortuito u otra causal de eximicin. Toda responsabilidad tiene su gnesis en la violacin de un deber jurdico, ya se trate del "deber de prestacin", ya del "deber de no daar"; pero en uno u otro caso la infraccin hecho ilcito genera una obligacin nueva 26. En la rbita llamada "contractual", el hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la rbita "extracontractual" la responsabilidad nace de la infraccin a un deber jurdico, que tambin puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma esta expresin en su significacin ms amplia 2 7 , pero que difiere de aqul porque en este ltimo no se viola ninguna "obligacin" preexistente. En definitiva, como se ver ms adelante, distinguir conceptualmente "la obligacin", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitir apreciar con mayor rigor y exactitud cul es la disciplina jurdica que el derecho positivo le asigna a estas figuras.
rV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA 3 5 . LA OBUGACIN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento jurdico que procuraron desentraar la naturaleza de la obligacin, cierta doctrina, inspirada en la concepcin sociolgica del derecho, entiende que ninguna teora puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto "puro" de obligacin an no ha sido hallado, y que no se justifica continuar la bsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmticos, carece de toda utilidad prctica para resolver los problemas que cotidianamente plantea la vida social.

^* S se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es nico pues, ya derive de una infraccin contractual o de hechos ildtos, reconoce iguales prndpios jurdicos, se debe reconocer tambin la siguiente conclusin: as como la responsabilidad por un acto ilcito (o aquiliana) crea un vnculo jurdico obligatorio que antes no exista entre la vctima y el daador, as tambin el incumplimiento de la obligadn crea una nueva obligadn entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El dao en la responsabitidad civil, 21, ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como qued dicho, una nueva obligacin, cuyo estudio debe ser abordado en el marco de la teora general de la responsabilidad dvil (cfr. J. Santos Briz. Derecho de daos, p. 21). ^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, 4, p. 72.

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EstA doctrina abandon el conceptualitRw dogmtico e l cielo de los conceptos Jurdicos de que habl Ihering- y ha iniciado nuevas investigaciones, en procura de descubrir qu es la obligacin como "fenrmino s o c i a r . E s t o s i n v e s t i g u i o n e s estn encaminadas, no al l o g r o d e u n o o n c p to abstracto, sino a aprehender este fennwno social en cuanto tal, es decir, en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y en un momento histrico determinados. Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligacin t i m e cierta naturaleza orgnica, porque es un fennneno humano que "nace", "vive" y "muere" , influido directamente por las condiciones econmicas del medio social al que pertenece. Segn dice Diez-Picazo 3, es como un pedazo o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, conforme a ciertos principios jurdicos, y que est llamado a cumplir una especial funcin econmica y social. Por su grado de organizacin y por la especial funcin q u e c u m p l e facilitar el intercambio de bienes y de servicios por medio de la cooperacin ajenap, se presenta c o m o Institucio-

nalizado e imprescindible.
Uyrenz la concibe c o m o un "proceso" en sentido hegeliano.es decir, como un devenir histrico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere. Est desde un principio encaminado a aleanzu* un n determinado y a extinguirse con la obtencin de ese n . Se trata de un proceso transitorio. En el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidctica de Hegel, la extincin de la obligacin no hace desapureeer el fenmeno del mundo Jurdico. Al contrario, una obligacin extinguida genera, c o m o proceso antittico, un nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurdicas distintas del primero. As, cuando el.eomprador paga el precio y e v e n d e d o r entrega la cosa, el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero l ha dado nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligacin es un proceso transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, porque la vida social es un continuo e incesante devenir. ^* Ver b que expuH en Trstede t la mera, 11, p. 43, eitn l,

L Doi-Pleizo, El contenas (l le rekeln obligalBrla, en Estudios e trtche pH'


v</9, vol, l, 3* parte, p. 121 Deide una peripeetlva soeiolglea, le ha lenaladp que el derecho de obligaeloneg cumple doi fUneioneg bileai: a) Fer un lado, ei el Initrumento que polbiUta la compengaeldn de loi dafloi eauadoi a una penona en lui bienei morale o materiale; en eite eaio, eumple una (neln de prantfa y proteeeidn de los dereehoi de eada pergea; b) Por otro lado, lirve para regular la fbneidn bteiea en toda seeiedad: el intercambio de bienei y lervicioi entre lai pertanai que ta integran. Ctt. M, Oerefa Amigo, Twrfa gtntral dt las oM' geeiones y emtrates, p. XXVII. " K.Uren.5eterfoW|flcten#,t. l,p. 30.

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EVCLUaN HISTRICA
36. LA OiUQACIN A TRAVS DEL TIEMPO Es importante presentar una sntesis 4e las d i f n s n t e s fases histricas por las cuales atraves la obligacin, para e o m p r o b u - c m o evolucion desde el primitivo derecho romano hasta nuestros das.

a) Derecho romano
El fenmeno jurdico que l o i romanos Uamu-on obligatio sufri una profunda metamoifoiis durante el perodo que media entre las Doce Tablas (450 a. de C.) y la compilacin de Justiniano (S28-53S d. de C ) . Es posible caracterisar tres etapas:
I)

pocaprimitiva, Durante la primerapoca, que se extendi hasta

la sancin de la Lex Poetelia Papiria (326 a. de C ) , no se conoca "la obligacin" iobllgatio) c o m o concepto abstracto, pero s haba personas "obligadas" iobligatus). El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del acreedor, el cual poda disponer de ella c o m o si 86 tratara de un esclavo. Es ms: si los acreedores eran wtot, podan partir el cuerpo del obligatus en tantas p ^ e s cuantos ferui ellos, pues as estaba autorizado en las Doce Tablas (tabla l, De aere confeso rebusque iur iudieed, "De la ejecucin en case de confesin o condena"). L e s romanistas estn de acuerdo en que si bien este derecho de los acreedores estaba consagrado en las tablas, no se conoci ningn caso de ejercicio efectivo de semejante potestad; a lo sumo, el obligatus e r a reducido a servidumbre o explotado como esclavo. El derecho del acreedor estaba dotado de miacto -~manu inlecto que le permita disponer del cueipo del "obligado". La sujecin corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurdicas; tal era el grado de sujecin o s o n ^ t i m i e n t o que el obligatus no representaba el rol de sujeto pasivo al cual le incumba.el deber de cumplir, sino que ms bien su propia persona constitua el objeto del derecho del acreedor. Bien se puede decir que en esta etapa el deber no tena importancia, pues lo nico que interesaba era la responsabilidad del obligado. L o s sostenedores de la teora del dbito {Schuld) y la responsi^ilidad (Haftung), en virtud de investigaciones histricas debidas principalmente a Oierke, afirman que en esta etapa del derecho romano se asuma un deber sin responsabilidad, o se era responsable sin asumir la condicin de deudor.

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As, por ejemplo, le era permitido a un pater familias asumir la condicin de deudor y entregar a uno de los suyos en garanta; este ltimo quedaba re. ducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. El pater, a la inversa, era un deudor sin responsabilidad II) La "Lex Poetelia Papiria ". Con la Lex Poetelia Papiria de nexum (326 a. de C.) se inici el proceso d espiritualizacin de la obligatio. El sometimiento personal que ella implicaba lo sufran, con particular rigor, los plebeyos deudores; fueron ellos quienes iniciaron una serie de luchas sociales y polticas que dieron como fruto la sancin de aquella ley, en mrito de la cual el derecho del acreedor se desvi desde la persona del deudor hacia sus bienes. All comenz la evolucin patrimonialista que concluira con la abolicin de toda represin "personal" ^incluida la supresin de la prisin por deudas contra los deudores. Tal es la importancia de la Lex Poetelia, que se ha dicho que en ella reside la gnesis de la obligacin moderna 32. ni) La compilacirrde Justiniano. En el Corpus Iurisjie Justiniano se describe la obligatio como un iuris vinculum, es decir, como un vnculo de derecho, nocin que se traslad, mediante los glosadores y posglosadores, al Cdigo Napolen y a las legislaciones que lo siguieron 33. Con Justiniano arrib a su punto culminante la nocin romana de la obligacin: el deudor se transform en sujeto de una relacin humana, amparada por el orden jurdico. b) El cristianismo Con el cristianismo se introdujo una concepcin histrica y trascendente del ser humano, que no aparece reflejada en las legislaciones. Jess, en efecto, vino a plantear un nuevo gnero de vida, basado en el principio mosaico "Amars a tu prjimo como a ti mismo". Proclam un nuevo cdigo de conducta, inspirado en el amor, la dulzura, la tolerancia, apartndose as de la ancestral dureza de las reglas del talln: "Osteis que fue dicho a los antiguos: ojo por ojo y diente por diente. Mas yo os digo: no resistis
3' Cfr. M. Kaser, Dereclto romano privado, 5* ed., ps. 147 y ss.; E. Cuq, Les institutions juridiques des romains, 2'ed., 1 1 , p. 103. Cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 117, p. 376. Se ha dicho que los principios jurdicos romanos sobre la obligacin se mantienen inmutables: porejemplo, L. M. Rezznico, Estudio de las obUgaciones en nuestro derecho civil, 9 ed., L I, p. 16.

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al mal; antes a cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vulvele tambin la otra. Y al que quisiere ponerte a pleito y tomarte tu ropa, djale tambin la capa" (A/ato. 5, 38-40). Se ha dicho que el mensaje de Jess era revolucionario 3* porque no pregona la simple caridad del poderoso para con el dbil, sino que va mucho ms all: llega hasta la propia glorificacin del mendigo, del perseguido y del culpable. Transmite una tica para los pobres y slo para ellos, pues lo nico que les permite a los ricos es, precisamente, hacerse pobres, porque "ms liviano trabajo es pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar un rico en el reino de los cielos" {Mateo, 19,20-24). Se trata de una moral revolucionaria orientada a la creacin de un nuevo tipo de ser humano. Empero, mientras no nazcan "hombres nuevos" seguir habiendo pobres y ricos, fuertes y dbiles, acaudalados y menesterosos, acreedores y deudores. Se puede decir que el cristianismo contribuy a espiritualizar la obligacin, porque si bien la caridad bblica que ordena perdonar a los deudores no lleg a los cdigos civiles, dio lugar a pensar ms en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio. Si se predica que el paso del hombre por la tierra es transitorio, pues tiene un fin trascendente que minimiza su existencia material, lgico es, entonces, pregonar que lo espiritual debe prevalecer sobre lo patrimonial. c) La Revolucin Francesa y el Cdigo Napolen ^

La Revolucin Francesa vino a inaugurar un nuevo mundo, en el cual el hombre, en tanto individuo, pas a ocupar el centro de la escena poltica, econmica, social y jurdica. Los postulados de "libertad", "igualdad" y "firatemidad", que inspiraron el movimiento revolucionario, sirvieron para trastrocar el injusto orden social que imperaba en la Edad Media, pero tambin lanzaron a los hombres a la conquista de riquezas y a la apropiacin de los medios de produccin de bienes. As naci el capitalismo, que pronto gener un orden social tambin injusto 35. La codificacin napolenica que vino a la zaga de la Revolucin, a inaugurar una nueva era en las legislaciones del mundo concibi y regul una "obligacin" que responda a las condiciones impuestas por el nuevo orden social y econmico. Tal concepcin se reflej, por ejemplo, en las normas que consagraron el dogma de la autonoma de la voluntad, segn el
Cfr. S. Giner, Historia del pensamiento social, p. 110. Cfr. E. Cimbali, La nueva fase del derecho civil en sus relaciones econmicas y sociales, n 211, ps. 245 y ss.

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cual el hombre es un ser enteramente Ubre, que puede concertar coii otro, igualmente libre, toda clase de pactos y convenios, los cuales precisamente por la libertad de sus creadores deben ser respetados hasta sus ltimas consecuencias. O en aquellas otras que sentaron el principio "No hay responsabilidad sin culpa", en virtud del cual tantas vctimas del maquinismo debieron soportar estoicamente el sufrimiento, por aquello de que a la mquina no se le puede endilgar culpas. Todo esto tena que cambiar. d) La funcin social de la obligacin Al conjuro de las nuevas circunstancias y condiciones de orden econmico, social y poltico, comenz a gestarse una profunda transformacin en el modo de concebir la obligacin, que dej atrs los conceptos napolenicos, para recoger y regular la nueva realidad social. La autonoma de la voluntad no se concibe ahora sin el principio de la buena fe, cuya vigencia permite reprimir cualquier exceso que se pretenda cometer con el pretexto de respetar la "autonoma normativa", si con ella unaJas partes puede peijudicar a la otra. Ya no se tolera el ejercicio abusivo antifuncional de los derechos subjetivos; el derecho de crdito no podr ser usado con fines desviados. El principio "No hay responsabilidad sin culpa" ha quedado reducido a cierto nmero de hiptesis, ante el avance de la "responsabilidad sin culpa". La obligacin, en suma, cumple una funcin social, de la cual no ser posible prescindir. A manera de sntesis de la evolucin histrica, hago mas las palabras de Salas: "No hemos podido excluir un juicio de valor sobre las transformaciones que ha sufrido la teorfa de las obligaciones; pero creemos que podemos resumir objetivamente los elementos que la integran en la actuali^d ^por supuesto que con la dosis de exageracin necesaria en toda simplificacin- diciendo que el derecho romano aporta su tcnica; el cannico, la regla moral; el siglo en que vivimos, la idea social" Creo pertinente aadir que uno de los desafos que deber afrontar el derecho de las obligaciones en este primer tramo del nuevo milenio, seguramente ser el de acentuar la proteccin de l "parte dbil" frente a los peligros que trae consigo la globalizacin.

^ A. E. Salas, Elementos fonnativos del actual derecho de obligaciones, publicado en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 74 (edicin postuma).

LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES..

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C) LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS _ En nuestro derecho, las obligaciones y los contratos estn sujetos a una doble legislacin. En efecto: se hallan regidos porel Cdigo de Comercio o por el Cdigo Civil, segn que les quepa o no el rtulo de "actos de comercio", y sin que importe que se trate de actos en sustancia idnticos. Se justifica mantener esta dualidad legislativa? No, por las razones que daremos en los prrafos que siguen.
36 bis. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA UNIFICACIN

La unificacin de nuestra legislacin civil y comercial en materia de obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Para fundar el aserto se invocan los siguientes argumentos: a) Breve referencia histrica La historia del derecho privado contiene dos premisas que constituyen el punto de partida obligado para examinar el problema de la unificacin: 1) el derecho romano no conoci la divisin en derecho civil y derecho comercial; 2) este ltimo fue el producto intelectual de los comerciantes de la Edad Media, quienes agrupados en corporaciones lo elaboraron para reglamentar sus actividades econmicas, ante la insuficiencia del derecho vigente en la poca 37. De tales premisas es posible concluir lo siguiente:

Sin discrepancias, los autores opinan que en el derecho romano no se puede hablar ; de la existencia de un derecho mercantil, entendido en el sentido de rama especial del orde> namiento jurdico (v.gr., J. Iglesias, Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 104; G. Ripert, Derecho comercia/, Tea, Buenos Aires, 1954,1.1, n 18, p. 16, traduccin de F. de SOt Caizares). Se ha sostenido que en Roma s haba un derecho mercantil, y que si no Se lo consider como rama autnoma fue por el poco inters que le prestaron los juristas, generalmente aristcratas orgullosos de la superioridad del ius civile, que miraban con desdn las reglas que el ius gentium incorporaba M sistema jurdico romano (P. Ourliac y J. de Malafosse. Derecho romano y francs histrico, Bosch, Barcelona, 1960, L1, p. 110, traduccin de M. Faifn). Sin embargo, no aparece corroborada por pruebas suficientes la existencia de un conjunto de reglas "mercKitiles" que haya conformado un "sistema", ni menos aun que tal sistema haya sido ignorado deliberadamente por los juristas (A. Bercovitz RodrguezCano, Notas sobre el origen histrico del dereclw mercantil, en Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Carrigues, Tecnos, Madrid, 1971,11, p. 6, cita 13).

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I) Si el mundo romano --abstraccin hecha de sus formas econmicas no fraccion su derecho privado fue porque la divisin no era necesaria, pues de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinmica de sus instituciones hubieran impulsado la separacin, sin detenerse ante escollos tericos o abstractos ^s. II) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos histricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho comercial. Si se tiene presente que durante ms de un milenio el derecho romano rigi la vida del comercio, se comprende que pudo seguir rigindola por ms tiempo. Hubiese sido suficiente la renovacin de las instituciones propias del Serecho civil y la incorporacin, en el marco de stas, de las nuevas instituciones que surgan como una imposicin de la actividad econmica, para mantener unificado el derecho privado. Pero no fue as. La cada del Imperio Romano y el caos jurdico y social que sobrevino dieron motivo a los comerciantes para elaborar un derecho "propio" J'. III) Ei derecho mercantil constituye una categora histrica, en el sentido de que la formacin de sus normas no se debi al capricho o a la preocupacin dogmtica del legislador, sino que respondi a exigencias ineludibles de la realidad "W. Pero, asimismo, la ntima vinculacin entre el

Scireesto, verP. Huvelin, L'hisioiredu droit commercial. LibrairieLopoldCerf, y Paris, 1904, p. 73. El derecho romano conoci otras divisiones; as. en el perodo clsico, el ius cive, de un lado, y el ius honorarium, del olro, se presentaban como dislinlos y contrapuestos, aun concurriendo a regular la misma maleriay dando lugar, por eso, a dos series de conceptos paralelos: v.gr.. propiedad quirilaria y propiedad bonitaria; hereditas y bonorum possessio; etc. Ehirante cl desairollo histrico posterior, al generalizarse los principios desapareci la distincin, y se consolid el ius civile como derecho comn. No ocurri lo propio con el derecho mercantil, a pesar de que hubo normas peculiares de! comercio que provenan, incesantemente, de! ius geniium, porque stas eran rpidamente incorporadas al derecho comn (cfr. T. Ascarelli, Imroduccin al dereclto comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947, nos. I y 3, ps. 4 y 6, traduccin deS. SentsMelendo;ene! mismo sentido. L. Mossa, Derecho mercantil, Uleha, Buenos Aires, 1940, p. 2, traduccin de F. de J. Tena). ^' Para explicarlo con palabras de Vivante: "Si los comerciantes no hubiesen formado una clase distinta de ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos en formas jurdicas nuevas, y si el ejercicio del comercio hubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantii hubiera contribuido, como aconteci en Roma,a renovar con suinfluenciaelderechociv,y el derecho comercial quiz no hubiera constituido nunca un campo autnomo en el derecho privado {Derecho mercaniil. La Espaa Moderna. Madrid, p. 24, traduccin de FrarKsco Blanco Consians). ^ Se puede decir que es predominante la opinin segn la cual el derecho mercantil constituye una categora histrica, en el sentido consignado en el temo (J. Garrigues, La crisis de! derecha mercanlil contemporneo, publicado junto a otros trabajos en Hacia un nuevo derechomercaniil,7ecnos. Madrid, 1971, p. 213; M. BroseaPont. A/onuai</eleredio mercanlil, Tecnos, Madrid, 1972. p. 40).

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derecho comercial y los factores econmicos y sociales de cada momento histrico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transformarse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho. Pues bien: nuestro Cdigo de Comercio, se adeca a la realidad econmica de nuestro tiempo?; tienen cabida en l la empresa, el empresario o la actividad empresarial? Si se demuestra que aquella parte del Cdigo es obsoleta o anacrnica, estar justificada su derogacin. Y si se reclama la reelaboracin del derecho mercantil, la aprobacin de un Cdigo nico no slo no ser obstculo para tal emprendimiento, sino que puede constituir el punto de partida. IV) Et derecho mercantil surgi como un ordenamiento destinado a regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes.. Esto explica por qu se lo deni como "el derecho especial de los comer-cantes" definicin que daba por sentado que stos, por su sola condicin, eran merecedores de una legislacin diferente de la que se aplicaba a quienes no lo eran. La vigencia del estatuto mercantil estuvo justificada en pocas en que el comercio era ejercido en forma exclusiva por los comerciantes pertenecientes a las corporaciones; pero hoy tales estatutos resultan anacrnicos, no slo porque los actosde comercio y, en general la actividad econmica, son ejercidos por toda clase de personas, sino porque el concepto de "comerciante" ha sido desbordado por otros, como los referidos a la "empresa" y al "empresario" *.

En la Edad Media, el derecho mercantil desarroll su legislac'in con notable intensidad. Ese desarrollo fue, en gran parte, obra de las corporaciones de mercaderes; pero, por otro lado, muchos de sus preceptos nacieron al azar, como producto de la concuirencia de gentes venidas de comarcas bien distantes y diversas. Estas circunstancias explican por qu se concibe este conjunto de normas como "el derecho propio de los comerciantes". A ello scdebe ajadirque la organizacin de castas, tan propia de la ideologa medieval, Influy sobre el desarrollo dlas asociaciones de mercaderes, y pronto tuvieran stos sus propios jueces encargados de resolver, con arreglo a los usos y, ms tarde, segn normas escritas, las diferencias entre aqullos. Pero, por esto mismo, su jurisdiccin slo poda alcanzar a los miembros de la corporacin, y el derecho mercantil quedaba asautom^camente reducido a un conjunto de reglas aplicables exclusivamente a determinada clase social (A. Vicente y Gella, Imroduccin ai derecho mercaruil comparado. Labor, Barcelona. 1934, ps. 13-14). En Alemania subsiste el concepto subjetivo de derecho mercantil; por ello, Karl Heinsheimer comienza su obra afirmando que "el derecho mercantil eS|et derecho privado especial de los comerciantes" (Derecho mercantil. Labor. Barcelona,' 1933,p. I. traduccin de A. Vicente y Gella). Sin perjuicio de lo que expondr ms adelante sobre este tema.tea}itoiidalmeiiie a Nicoli Lipari. Dereclio privado I Un ensayo para la ensean^), Pl'b'Y^yr'"^ del Real Colegio de Espaa. Bolonia, 1980, ps. 488 y ss.

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ERNESTO C. WAYAR b)La superacin del criterio objetivo

Nuestro Cdigo de Comercio se sum a la doctrina posrevolucionaria francesa que postul un criterio objetivo para definir el derecho mercantil, considerndolo "el ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de comercio" . El derecho comercial noes yael derechade l5s comerciantes, sino el conjunto de normas aplicables Ciertos actos, considerados objetivamente mercantiles, aunque quienes los practiquen no sean coinerciantes. Sin embargo, pese al esfuerzo de los juristas que se propusieron definir el acto de comercio, esa definicin no se ha logrado, y no son pocos los que admiten que es indefinible As, segn Bolaffio, el acto de comercio t*^ En la obra de Ri varla uno de los grandes tratadistas de derecho comercial argentino, y slo para citarlo como ejemplo, se admite que las leyes mercantiles, por efecto de la "generalizacin", resultan aplicables no Slo a todos los comerciantes, sino "para quienes, aun sin serlo, ejecutan actos de comercio, y asimismo para los casos en que la vinculacin jurdica se establece entre quienes tienen calidad de comerciantes y quienes no lo son. As concluye, la ley aplicada a las personas por rajn de su profesin ha pasado a ser ley aplicable a los actos, cualquiera sea la profesin de quien los realiza" (.Tratado de derecho comercial argentino. Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938,11, ps. 3-4). En obras ms recientes, como la de Fontanarrosa, s define el derecho comercial como el conjunto de reglas jurdicas "que regulan la materia comercial". Luego, se define la "materia comercial" como todo "supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". Cules son los supuestos de hecho que conforman la materia mercantil? Tales supuestos de hecho no pueden ser otros que los actos de comercio a los cuales se refiere el art. 8 del cdi go de la materia (Derecho comercial argentino, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1973,1.1, ps. 18 y 23). En suma, pese a que alguna doctrina pretende negarlo, lo cierto es que nuestro Cdigo de Comercio se inspira en el criterio objetivo que tambin inspir a los redactores del Cdigo de Comercio napolenico. En Francia, los autores del Code han dado un rodeo, pues comienzan por definir al comerciante (art 1), pero lo hacen con referencia al acto de comercio; de ello se sigue que para saber quin es comerciante se debe saber, primero, qu y cules son los actos de comercio. De tales premisas se concluye que las leyes mercantiles se aplican a los actos de comercio, porque son stos los que otorgan a quienes los practican la calidad de comerciantes (comp. Jean Guynot, Curso de dereclw comercial, Ejea, Buenos Aires, 1975,1.1, n 28, p. 89, traduccin de M. Ossorio y Florit y C. Ossorio de Cetrngolo). Lo mismo sucede en nuestro derecho, pues el art. 1 del Cd. Com. define al comerciante por el hecho de ejercer actos de comercio profesionalmente, definicin que traslada el problema a la definicin del acto de comercio o a su enumeracin. De este modo, el derecho comercial termina siendocomo lo admiti Rivarola el derecho de "los actos de comercio". La mayorfa de los comercialistas destacan el esfuerzo de Rosco por definir cl acto de comercio, pero concluyen admitiendo que el intento debe considerarse fallido; por este camino, se acepta que es indefinible (por todos nuestros autores: R. Fontanarrosa, Derecho comercial argeruirw, 1.1, p. 25). *^ Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,1.1, vol. I, "Parte general", p. 7, traduccin de D. Viterbo deFrieder y S. Sents Melendo.

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pico no existe, en tanto que para otros (por ejemplo, Lyon-Caen y Renault) slo se trata de una oeacin artificial del legislador, i n c e s t a por razoiws de utilidad prctica *. Tales actitudes de la doctrina vienen aconfinnar que la naturaleza de los hechos econmicos captados porel derecho civil y por el derecho comercial es idntica. Fue por eso que Vidari, uno de [os eneraigos acrrimos deja unificaR, termin por admitir que entre los actos civiles y los actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial o de naturaleza A partir de ese reconocimiento, resulta difcil negar la conveniencia de unificar la legislacin civil y comercial en materia de obligaciones y contratos. Cuando Acevedo y Vlez Sarsfield elevaronel Proyecto de Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), dijeron: "En el estado actual de nuestros cdigos civiles, era imposible fomiar un Cdigo de Conjercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya prescritos en el derecho comn. No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias si no existan las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese gnero de obligaciones. (...) Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los ttulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Cdigo de Comercio" Estas palabras de los codificadores le han permitid^ decir a Satano wsky que la legislacin comercial argentina naci bajo el signo de la unificacin puesto que aqullos se vieron
Ch. Lyon-Caen y L. Renault, Manuel de droit convnercial, Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1924,14' ed., nos. 16 y ss., ps. 23 y ss. Dice en este sentido el autor italiano: "Por su naturaleza, un acto de compraventa, de transporte, etc., es siempre y sustancialmente el mismo, cualquiera sea la persona que lo haya preparado y ejecutado. Por ello siempre se transfiere la propiedad de una cosa de una persona a otra, o esta cosa se traslada de un lugar a otro, e igualmente ello determina, en todos los casos, las mismas relaciones jurdicas sustanciales, tanto que sea ejecutado por un comerciante como por un no comerciante. Cmo podra ser de otra manera, y cmo la forma de un acto o la persona que lo ejecuta podra mudar la namraleza y la sustancia del mismo?" (E. Vidari, Corso di diritto commerciale, 11, n* 35, p. 25,5* ed.; sobre el particular, se puede ver tambin el informe presentado por Malagarriga al Primer Congreso de Derecho Comercial: Actas del Primer Congreso Nacional de Dereclw Comercial, Buenos Aires, 1943, t. II. p. 151). Exposicin de los codificadores, doctores Vlez Sarsfield y Eduardo Acevedo, al elevar el Proyecto de Cdigo de Comercio al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires, el 18 de abril de 1857. M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957,1.1, n" 115, p. 229.

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obligados a incluir, en el Cdigo de Comercio, normas sobre la teora general del contrato, y sobre los contratos en particular, que estaban destinadas a desaparecer una vez que se sancionara el Cdigo Civil. Esta situacin qued confirmada en el ao 1889, cuando se reform el Cdigo de Comercio, segn se lee en la Exposicin de Motivos de esa reforma: "La falta de un Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civil, que era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo. Queda, as, el Cdigo Civil como la regla general que rige el comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislacin comercial. La separacin completa del Cdigo de Comercio obligara a repetir en su texto una gran parte de las prescripciones del Cdigo Civil, introduciendo una confusin desastrosa en sus aplicaciones". La identidad fundamental de los hechos econmicos regulados por el derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la subsistencia de dos legislaciones. Es verdad, por ejemplo, que en materia de compraventa la analoga entre ambas legislaciones es tan grande que no se puede sealafcon xito una sola diferencia de estructura o de funcionamiento, y las particularidades de detalle en que difieren ambos cdigos no ataen a la naturaleza del contrato ni a la materia propia de la compraventa so. No slo en nuestro derecho se advierte esa identidad fundamental, sino tambin en otros pases donde subsisten dos legislaciones. As, en Francia, la compraventa est regulada por el Cdigo Civil, aun cuando constituya un "acto de comercio", dado que el Cdigo de Comercio nicamente contiene el art. 109 para los medios de prueba de la venta 5'. Lo mismo sucede en Espaa, pues la regulacin contenida en el Cdigo Civil es mucho ms extensa y completa que la consagrada en el Cdigo de Comercio; la exigidad de los preceptos referidos a la compraventa contenidos en este ltimo le imprimen a esa regulacin un carcter notoriamente fragmentario, por lo cual no cabe ms que acudir a las disposiciones del Cdigo Civil para solucionar las numerosas cuestiones no previstas. Esto deM. Yadarola, Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, t. II, p. 328; C. Zavala Rodrguez, Cdigo'de Comercio y leyes complementarias. Depalma, Buenos Aires, 1957,1.1, ps. 10 y ss.; C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, 1.1, p. 30, n 8. " Por ello no sorprende que I. Guynot, en su Curso de derecho comercial, no se ocupe de la compraventa salvo cuestiones particulares (v.gr., la transferencia de casas de comercio, etc.>, dejando el tema para los civilistas (cfr. Henri, Lon y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. 111, "Los principales contratos", Ejea, Buenos Aires, 1962, nos. 752 y ss., ps. 13 y ss., traduccin de L. Alcal-Zamora y Castillo).

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muestra como lo reconoci Langle y Rubio que pese a la existencia de dos legislaciones, el rgimen vigente es nico, y que las diferencias no son insalvables. Por ltimo, la Convencin de Viena (suscrita el 11 de abril de 1980) sobre compraventas internacionales, que fue incorporada a nuestro derecho por la ley 22.765, consagra un rgimen uniforme para todas las compraventas comprendidas en ella, sin tener en cuenta "el carcter civil o comercial de las partes o del contrato" (art. l, inc. 3, Convencin de Viena). Si en el orden internacional se ha dejado atrs la doble regulacin para el mismo contrato, sa es una razn ms para suprimir la dualidad de nuestro derecho interno. Segn se deduce del art. 8, incs. 1 y 2, y del art. 450 del Cd. de Comercio, la compraventa es uno de los actos de comercio ms importantes; el hecho de que este contrato no requiera una doble regulacin es un claro sntoma en favor de la unificacin. Pero, adems, si se revisa y compara las normas que ambos cdigos destinan a otros contratos tpicos como el mandato, la fianza, el depsito y el mutuo, se advertir que tampoco hay diferencias esenciales. Se podr hallar, a lo sumo, soluciones distintas en uno y otro cdigo originadas en los dispares criterios de poltica jurdica que pudieron adoptar sus redactores; pero tales cuestiones no son insuperables. No convence, tampoco, el argumento de que la complejidad o intensidad de las actividades econmicas, que requieren acentuar la simplicidad de las formas y una mayor tutela del crdito, justifica la subsistencia de normas elaboradas hace ms de un siglo, como las que se conservan en nuestro Cdigo de Comercio para reglar obligaciones y contratos. Un cdigo nico bien puede armonizar la simplicidad de formas y la mayor tutela del crdito con las exigencias actuales de la actividad econmica, y constituir, a la par, la sntesis legislativa de estos tiempos. En definitiva: el criterio objetivo 53 que inspir a los autores del Cdigo de Comercio no slo fue ineficaz para dehmitar la materia mercantil,
E. Langle y Rubio, El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958, p. 8. Ramn Badenes Gasset se muestra partidario de la supresin de la doble legislacin, pero seala que la unificacin no debe impedir la consagracin de reglas particulares (1 contrato de compraventa, Tecnos, Madrid, 1969,1.1, ps. 16-17). Una concepcin basada en el criterio objetivo conduce a defender la idea de la unidad del derecho privado. "Si una letra de cambio dice Ripert est sometida a ciertas reglas inherentes a la naturaleza o a la forma del ttulo, y ello sin consideracin de la cualidad jurdica del firmante, por qu una venta no podra tener un estatuto nico, sea o no comerciante el que la efecte? Los contratos que se utilizan en la vida comercial son los mismos que los que se emplean en la vida civil. Porqu han de someterse a reglas distintas en cuanto a la prueba o a la competencia? Se dice que el motivo es el carcter particular de la vida co-

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sino que contribuy a alentar la tendencia hacia la unificacin de la legislacin sobre obligaciones y contratos. c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad empresarial Desechado el criterio objetivo, se buscaron nuevas pautas para trazar los lmites del derecho "mercantil"; con ese propsito, se reclam una atenta observacin de la realidad econmica, para extraer de ella aquellos sujetos y relaciones que requirieran, por su estructura, elementos y fines, ser regulados por esta rama del derecho. Como producto de tal observacin, esta doctrina ^ afirma que son tres los elementos esenciales: 1) el empresario, que es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad econmica; 2) la empresa, que es la organizacin de que se vale el empresario para el logro de sus fines, y 3) la actividad econmica del empresario, realizada por medio de la empresa. Se ha dicho que la regulacin jurdica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarollan constituye yxx nitevo derecho ^5, que ha reemplazado al gastado derecho comercial, pero en la sociedad moderna el espritu comercial domina la vida civil. Un rgimen uniforme sera en todo caso ms simple y dara satisfaccin al ideal de igualdad y al espritu de lgica" (G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, 11, p. 10, n' 11). Ripert deja a salvo su opinin en el sentido de que la unidad del derecho privado debe preservar las reglas relativas al ejercicio de la profesin de comerciante. Con esa reserva, agrega, es preciso reconocer que es difcil justificar la existencia de reglas jurdicas especiales para los contratos efectuados por un comerciante, y con mayor motivo para los que, realizados por no comerciantes, son calificados como "actos de comercio". ^ Doctrina representada, en particular, por M. Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, ps. 52 y ss., y, especialmente. La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1965. ^' Se parte del siguiente planteo: la actividad econmica se caracteriza por la realizacin de actos jurdicos en masa repetidos en serie; la realizacin de tales actos exige una organizacin adecuada, y esta organizacin se llama "empresa". El derecho mercantil, sin dejar de ser cl detecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva, el derecho que regule las empresas. Corresponde a Garios Wieland, en Suiza, y a Lorenzo Mossa. en Italia, el mrito de haber propuesto y desarrollado este nuevo concepto del derecho mercantil. Wieland tonu como punto de partida el examen de los actos de comercio que pertenecen, sin duda, al derecho mercantil, y procura demostrar que el concepto de "comercio", en sentido jurdico, consiste en la realizacin de actos en masa, llevados a cabo por una organizacin que llama "empresa". Para Lorenzo Mossa, la autonoma del derecho mercantil se explica por la necesidad actual de la organizacin econmica. "La empresa dice, en el momento capitalista ms agudo y ahora en el paso a un sistema ms justo, ha asumido otra vez el movimiento propio de la actividwl profesional. Las personas pierden su importancia frente a las organizaciones de bienes y de las fuerzas vivas por ellas engendradas. Du-

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mercial que sirvi en los siglos anteriores. El derecho mercantil de hoy.en resumen, es el derecho de la empresa. Para otros 5*, este derecho va mucho ms all, pues no slo rebasa los moldes tradiciondeS'del derecho mercantil, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el campo de la economa, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho econmico" o "derecho de la economa". No me propongo abordar el riqusimo campo de investigacin que ofrece el denominado "derecho econmico", sino algo ms modesto: hallar una respuesta para el siguiente interrogante: la elaboracin de este derecho, es un obstculo para la unificacin? No es posible desconocer la complejidad del problema, ni negar las dificultades que debe sortear quien pretenda resolverlo; por ello, sin asumir tamaa responsabilidad, me limito a sealar que creo que es posible la unificacin, aunque ella no consagre el rgimen ntegro que se reclama para la empresa y la actividad empresarial. La elaboracin de este derecho actual o futura no se opone a la unificacin. Es suficiente que el nuevo cdigo contenga las normas bsicas relativas a laempresa, pues necesariamente su rgimen jurdico habr de integrarse con leyes especiales o con normas pertenecientes a otras ramas del derecho. La afirmacin anterior se basa en los fundamentos que siguen: I) La empresa, cuya existencia supone la del empresario, no constituye una materia cuya regulacin jurdica corresponda a una sola rama del derecho. Si por definicin (elemental y primaria) la empresa es la organizacin de capital y traajo, fcilmente se descubre que el derecho mercantil
ran stas en el tiempo, perfeccionan la iniciativa humana, la perpetan y la renuevan en el mudar continuo de las personas. La linfa del cuerpo social pasa a travs de estos ganglios vitales de la economa nacional e internacional. El derecho haba procurado asegurar su creacin, su vida, vigilar su desaparicin, cuando la empresa revesta la forma de sociedad, particularmente de la annima" (L. Mossa, Derecho mercantil, ps. 4-5). A esta altura del discurso sobre el derecho mercantil como derecho de la empresa, resultan ajustadsimas las palabras de Garrigues: "Si la doctrina de los actos en masa (Wieland) abri el camino verdadero hacia el concepto del derecho mercantil, la doctrina de la empresa abre la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. La razn es que desde el momento que el derecho mercantil tiene como objeto, no una determinada clase de actos, sino una determinada organizacin de cosas y de personas (la empresa), forzosamente ha de entrar en contacto con normas jurdicas de diversa naturaleza, que protegen intereses, quiz antagnicos, a los que el derecho mercantil trata de proteger" (J. Garrigues, Crisis del derecho mercantil contemporneo, junto a otros trabajos, en Hacia un nuevo derecho mercantil, p. 210). Y es as, efectivamente, pues la empresa tambin es regulada por el derecho del trabajo, cuyas normas tutelan los derechos del trabajador, que en no pocas ocasiones entran en conflicto con los del empresario. ^ Para una caracterizacin del derecho econmico se puede ver I. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.

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slo podra regular lo concerniente a uno de los factores que integran esa organizacin: el capital. El otro elemento de la frmula ^las relaciones de trabajoconstituyen el objeto de otro orden jurdico: el derecho del trabajo y de la segundad social. Si bisn ambos derechos el "mercantir y el "laboral" contienen normas que disciplinan la empresa, las diferencias que hay entre ellos (de contenido, de principios, de mtodo) aconsejan mantener la autonoma de cada uno, sin que esto sea suficiente para negar la conveniencia de unificar el derecho comn. Parece verdad, como lo advirti Garrigues y lo demuestran algunos ensayos legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no ser mero derecho mercantil, ni siquiera derecho privado, sino derecho de la economa o derecho pblico. "Ser un sector de ese derecho de la organizacin econmica general dice el profesor espaol, que va conquistando una posicin dominante en la legislacin de todos los pases, y que se manifiesta en el dirigisroo de la economa, en los planes de desarrollo, en las normas sobre comercio de exportacin, importacin, etc. Derecho que no constituye una rama del derecho propiamente dicha, sino un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles que tienen un denominador comn: el propsito de ordenar jurdicamente la economa nacional" ^7. La disciplina jurdica de la empresa, en suma, conresponde a varias ramas del derecho, y no es inapropiado que una de esas ramas est incorporada en el cdigo unificado. / II) En el estado actual de nuestra legislacin hay un derecho econmico no es posible negario, disperso en distintos cdigos y leyes; as, por ejemplo, el rgimen de las obligaciones dinerarias (intereses, anatocismo, etc.) contenido en nuestro Cdigo Civil; la materia mercantil qiie enumera el art. 8 del Cd. de Comercio; la ley 11.867 (venta de fondos de comercio); la ley 17.811 (Comisin Nacional de Valores, Bolsas y Mercados), la ley 18.924 (casas de cambio); la ley 20.337 (cooperativas); la ley 21.526 de entidades financieras; la ley 22.262 (Defensa de la Competencia); la ley 24.240 (Defensa del Consumidor); la ley 25.065 (Tarjetas de Crdito); la ley 25.156 (Lealtad Comercial), etc. Todo este conglomerado de normas regula por fragmentos la materia propia del denominado "derecho de empresa ", que se exhibe incontenible y pujante. No estoy de acuerdo con aquella opinin segn la cual es precipitado todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha
J. Garrigues, Reto sin respuesta, en Hacia un nuevo dereclw mercantil, p. 267.

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sido desbrozado 5, ni se han trazado los lmites normativos de laempresa. No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado abarque en su totalidad la teora de la empresa, ni, menos an, que resuelva todos sus problemas.T^lpit/^LIB^xcSl don creces la materia propia de aquel cdigo, que muestra, adems, un notable contraste con los caracteres con que se presenta el derecho econmico; ste dinmico y cambiante se caracteriza, entre otras cosas, por la abundancia de leyes, decretos y reglamentaciones, abundancia normativa que lo toma inestable y transitorio. La sucesin de coyunturas y crisis exige una incesante adaptacin del derecho econmico a nuevas situaciones; as, seala Santos Briz, la estabilidad del anterior ordenamiento es socavada por medidas transitorias y resoluciones temporales e improvisadas s'. Este derecho no puede ser incorporado al Cdigo Civil. Mientras el derecho econmico evoluciona y los expertos se esfuerzan por precisar su contenido, el legislador puede dictar un Cdigo de derecho privado que incluya una parte de ese contenido: aquel que corresponde al derecho privado. Si bien esa regulacin habr de ser, necesariamente, fragmentaria, puede sentar las bases para sistematizar, dentro de los lmites de la teora general, aquel sector del ordenamiento. Por cierto, ser de capital importancia la metodologa interna para la elaboracin del cdigo y la determinacin precisa de las instituciones que puedan ser incorporadas a l; pero esto ya es otro problema. ni) Qu fragniento del "derecho de empresa " puede ser incorporado al Cdigo de derecho privado? 1) En una primera aproximacin al tema, estimo que ese Cdigo debe contener las reglas bsicas sobre el "estatuto" del empresario. Si el Ccgo de Comercio contiene el estatuto del comerciante y ste ha sido reempla^* Cfr. la opinin de A. V. Vern, La unificacin civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economa y de la empresa, en "La Ley", diario del I8/11/1987, n' 221, p. 7. ^' J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 44-45.
El derecho econmico se disgrega en varias ramas; de all la afirmacin de que el derecho de la empresa c o m o unidad no existe. Se trata, en todo caso, de un derecho compuesto, "que toma prestado a la vez el estatuto de las personas, el rgimen de los bienes, el rgimen de las obligaciones, al derecho civil, al detecho mercantil y al derecho del trabajo. No se niegasin embargo que ese conjunto compuesto presenta un elenunto de unidad: todas estas reglas tienden a la organizacin de la clida de produccin tal c o m o la contemplan los economistas. La unidad es, en cierta maiKra, extrajurdica, y se sita sobre el plano

econmico y social" (A. Polo, Empresa y sociedad en el pensamiento de Joaqun Garrigues, publicado en el libro Estudios jurdicos en homenaje a Joaqun Garrigues, 1.1, p. 170).

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vZadcuvabsGffbido p(x^;d:emprir(&,-y si se deeide, al misino tiempo, derogar el Cdigo de Comercio, la legislacin que le suceda debe contener el estatuto del empresario. Pero si la nueva legislacin est destinada a ser el derecho comn, no se ha de pretender que sus normas se refieran exclusivamente al empresario, sino que debe, al contrario, limitarse a reglar las particularidades requeridas por esta clase de sujeto As, v.gr., el deber de inscribirse en el Registro Pblico, el deber de llevar contabilidad, incluidas las reglas a las cuales hay que ajustar el cumplimiento de tales cargas, forman parte del "estatuto" del empresario que se debe incorporar a la nueva legislacin. 2) Pese a la controversia acerca del concepto y la naturaleza de la "empresa", la doctrina est de acuerdo en que ella puede constituir el objeto de relaciones jurdicas . As, si se admite que en el concepto de empresa est comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desconocer que puede ser objeto de venta o de transmisin por otro ttulo. Por la compleja conformacin del objeto, la transmisin requiere reglas particulares (v.gr., proteccin de los acreedores del empresario, comunicacin de secretos de fabricacin, asesoramiento en la produccin, evitar la compeItencia desleal, etc.), reglas que constituyen un rgimen diferenciado del que se aplica a la compraventa comn. Pero, adems, la empresa puede ser objeto de arrendamiento, de cesin, de usufructo y se puede constituir
^ Se debe tener en cuenta que "empresario" puede ser tanto una persona fsica como una persona jurfdica; para estas ltimas, sj^adoptan uno de los tipos sociales previstos en la ley 19.550, el "estatuto" que se les aplicar ser es obvio el que est contenido en esa ley. Por tanto, el Cdigo Civil debe limitarse al empresario-persona^fsica. As parece claro el texto del art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987. Cabe, sin embargo, un interrogante: es posible la existencia de una persona jurdica que, sin constituirse como sociedad tpica, realic una actividad econmica? Si cabe esa posibilidad, por qu estatuto habr de regirse? Entre las pautas que se debe tener en cuenta segn se ha sugerido para legislar sobre la empresa, se ha indicado: "Dejar perfectamente aclarado, sin necesidad de explicitaciones doctrinales, que la empresa comercial es un objeto de derecho del que resultar titular un sujeto individual o colectivo: el empresario o la sociedad comercial" (R. H. Ferro, Legislacin de ta empresa, Aslrea, Buenos Aires, 1979, p. 202). Dejando a un lado el problema que plantea la definicin de "empresa", la doctrinaest de acuerdo en que la empresa puede ser "objeto" de relaciones jurdicas 0^. Btoseta Pont, Manual, p. 86). " Cfr. M.Biseta Pont, ManuflAps. 89-92. El art. 1016 del Proyecto de Unificacin de 1987 dice: "Las personas fsicas que realicen una actividad econmica organizada para la produccin o intercambio de bienes o servicios, o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial..." deben inscribirse y llevar contabilidad. Pues bien: ser "titular" del establecimiento no involucra nicamente al "propietario". Sino que tambin pueden ser considerados tales el "inquilino" o el '"usufructuario" (comp. E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, Zavala editor, Buenos Aires, 1987, p. 59).

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sobre ella derechos reales degaranta, cuestiones todas qUHMib Jt re<|iie-" ren normas particulares. 3) Una parte de la actividad empresarial, entendida como el conjunto de actos que realizad empresario por medio de laempresa, puede ser materia a regular porel derecho privado. As, si aquella actividad se caracteriza por la realizacin de actos jurdicos en masa repetidos en serie, que configuran contratos concluidos por adhesin de los consumidores a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas porel empresario, tales contratos deben ser regulados porel cdigo nico. IV) Por ltimo, en derecho comparado se conocen sistemas que han unificado el derecho privado y que no se propusieron, al mismo tiempo, elaborar el derecho de la empresa, como el Cdigo Civil italiano de 1942 y. El libro quinto del Cdice se titula "Del trabajo" y dedica su ttulo II bajo el epgrafe "Del trabajo en laempresa" a las siguientes materias: cap. I (arts. 2082 a 2134), "Del trabajo en la empresa", refirindose all, en sucesivas secciones, al empresario, a los colaboradores del empresario, a la relacin de trabajo y al aprendizaje; cap. II (arts. 2135 a 2187), "De la empresa agrcola"; cap. III (atts. 2188a 2221), "De las empresas comerciales y dems empresas sujetas a registro", refirindose all, tambin en sucesivas secciones, al registro, a la representacin, a la contabilidad y a la Insolvencia. El ttulo V, del mismo libro, se refiere a las sociedades; el 'tulo VI, a las empresas cooperativas y de seguros; el ttulo VII, a la asociacin en particular, el ttulo VIII, a la hacienda o establecimiento; el ttulo IX, a los derechos sobre tas obras de ingenio y sobre los inventos industriales; el ttulo X, ala regulacin de la competencia y de los consorcios: y el ttulo XI contiene disposiciones penales sobre sociedades y consorcios. Se puede sostener que el Cdigo italiano adopta el derecho de la empresa? "La empresa, seores deca Garrigues en una de sus conferencias, est ausente en los cdigos; mejor dicho, los cdigos de derecho privado se limitan a levantar acta de que la empresa est ah, pero no se ocupan de ella; incluso el Cdigo italiano de 1942, que se presenta por la doctrina mercantilista como el primer cdigo que recibe en su seno la empresa y hace de ella el centro del derecho mercantil. Esto agregaba es una pura ilusin, que se desvanece leyendo no slo los rtulos de ese Cdigo, sino, lo que es ms grave, su articulado. Bajo el rtulo "De la empresa en general', la definicin de empresa brilla por su ausencia y slo se define al empresario. Se regula la relacin de trabajo, es decir, uno de los elementos de la empresa; se regulan los empresarios sociales, es decir, las sociedades; se regula el patfimonio de la empresa, y se regulan las invenciones y la competencia. Pero la empresa, como organizacin, no'aparece en parte alguna" (J. Garrigues, Acotaciones de un turista sobre reforma de la empresa, en Hacu un nuevo derecho mercantil, p. 303). El Cdice no contiene una teorfa integral de la empresa; slo la regula fragmMitariamenie. Sus normas se refieren: a) a los sujetos, puesto que define al empresario (art 2082), cuya condicin de tal tiene importancia a los fines de los arts. 2070,2062,1655,2195,2238,2247,1330, 1368,1722, n''4, y 1824; b) a la actividad profesional que desarrollael empresario, que debe inscribirse (art. 2196) si realiza una actividad comercial, que puede servirse de una hacienda (art. 2555) y que debe observar las reglas sobre competencia (art 2557); pero tales normas no son suficientes para considerar que el Cdice contiene el derecho de la empresa (cfr. N. Lipari, Dereclu) privado (Un ensayo para la enseanza), cap. VIII, ps. 479 y ss.).

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en poca ms reciente, el Cdigo Civil vigente en la Repblica del Paraguay desde principios de 1987 f>*. La Repblica Federativa de Brasil tambin unific su legislacin; el Cdigo Civil (Ley 10.406 del 10 de enero de 2002), derog la primera parte del C6\gdM6mem^jey356,de 25 de junio de 1850), cuyo contenido fue reemplazado por el nuevo Cdigo. V) En conclusin: 1) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni siquiera es una rama del derecho propiamente dicha. Se compone como lo ha sealado Garrigues de un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles: 2) El derecho de la empresa como sistema an no ha sido elaborado. Esta tarea actual o itura no es obstculo para llevar adelante la unificacin del derecho privado, como tampoco la unificacin habr de evitar aquella elaboracin, ni impedir la autonoma del nuevo derecho. 3) No se puede pretender que un Cdigo de derecho privado contenga ntegra la teora de la empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe a varias ramas del derecho. d) La doctrina Por ltimo, cabe destacar que si bien no es unnime, s es mayoritaria la doctrina que se ha pronunciadoen favor de la unificacin. Entre nosotros, desde los primeros intrpretes del Cdigo C i v i l " hasta los civilistas de mayor Hombrada en la actualidad < se han manifestado partidarios de ella. En

** Ei Cdigo Civil del Paraguay, que entr a regir el 1 de enero de 1987, no contiene referencias al "empresario" entre los sujetos, ni tampoco regula la "empresa" como organizacin; regula, sf, ciertos contratos que constituyen una "actividad" empresarial ^v.gr., comalo de transporte (aru. 922 a943), conttato de edicin (atts. 867 a 879), contrato de seguro (arts. 1346a 1695). etc..Cabe hacer notar que la ley 1183. que contiene el nuevo Cdigo Civil, dispone en el art 2810 la derogacin del Cdigo de Comercio, con excepcin de su libro tercero, el cual, por ende, contina vigente. Por otra parte, se deduce del art 1013, inc. e), que la calidad de comerciante y la actividad mercantil estn adems reguladas por la Ley del Comerciante. En efecto; dice el art 1013: "Ser considerada comercial: (...) e) cualquier otra actividad calificada como tal por la Ley del Comerciante". " Lisandro Segovia, que coment en sendas obras los cdigos Civil y Comercial, se pronunci en favor de la unificacin de las obligaciones y contratos {Exposicin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 11, "Introduccin", p. XXXII). La unificacin ha merecido el respaldo, entre otros, de Lafaille, Pedro Len, Galli, etc. Por ejeroido, F. J. Lpez de Zavala. Teora de los contratos. Parte genera!, Zavala editor, Buenos Aires, 2* ed., 1975, p. 73.

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el mismo sentido se expresaron los exponentes del derecho mercantil, opinin reiterada en numerosos congresos y jomadas. Pero esta afirmacin, que se invoca c o n ^ ^ i l K j ^ q ^ auj^ptidad, naerece ser aclarada para evitar equvco: a mf&a^ c|ue cuenta con el respaldo de la doctrina es la unificacin de las normas spbre obligaciones y contratos. Con esa salvedad, resulta innecesario citar la nmina de autores partidarios de la unificacin ^. 36 ter. LOS PROYECTOS DE UNIHCAQN Y DE REFORMAS DE NUESTRO DERECHO PRIVADO En la Repblica Argentina se han sucedido diversas propuestas de unificacin y reforma de la legislacin civil y comercial. Desde el ao 1987, en efecto, se han conocido cuatro proyectos que sern individualizados por orden cronolgico, como: 1) Proyecto de Unificacin de 1987; 2*0 Proyecto de la Comisin Federal de 1993; 3) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, y 4) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998.

a) El Proyecto de Unificacin de 1987 Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificacin, no cabe soslayar una opinin sobre el proyecto que en 1987 aprob la Cmara de

" Por ejemplo, C J. Zavala Rodrguez, La unfficacin del derecho civil y comercial y elpensamienlo de Lafale, en Estudios de derecho cMl en homenaje a Hctor Lafaille. Depalma. Buenos Aires, 1968, ps. 759 y ss.; C Malagam*ga, La Europa de maana y la unificacin del derecho, en "R-D-CO.", ao 3.1970. p. 421; M. Yadarola. Cdigo nico de las obligaciones, en Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, t II. ps. 319-347; R. Fbntanarrosa. Derecho comercial argentino, 11, n* 11. ps. 33-36; etc. ^ El ptedoroinio de la tendencia unificadora se puede ver en M. Satanowsky. Tratado dederechocomercial,i.\,noi.9\iH5,vs. 187-262. L,aanificacin que respalda ladoctrina es la referida a obligaciones y contratos (H. Cmara. Una aproximacin ai proyecto de unificacin legislpiiva civil y comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987. ps. 399-408). ^ Ladoctrinahampugnadoelproyectode 1987 desde enfoques vinculados con el derecho de la empresa: a) M. U. Semo, La empresa ante un proyecto de unificar la legislacin civil y comercial, diario "La Ley" del 7/12/1987. n* 234. ps. I y 3. Para este autor, en el proyecto "falta una teorfa integral que se ocupe de la empresa en todas sus mltiples facetas como centro donde convergen variados intereses, intereses concernientes a su titular propietario. al personal empleado en cuanto es una fuente de trabajo, a los acreedores (en particular, quienes acuerdan crditos) y a los consumidores". b) A Vern, La im^acin civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economa y de la empresa, diario "La Ley" del 18/11/1987, ps. 1 -7. Segn este autor, es

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Diputados de la Nacin, uno de cuyos propsitos estaba dirigido a concretar la unificacin de la legislacin civil y comercial. Pasados cuatro aos desde que

"precipitado todo intento de unificacin cuando el derecho de la economa an no ha sido desbrozado, y, con mayor razn, cuando secxhibi incontenible un derecho de la empresa pujante, cambiante y dinmico reconocido por la doctrina y jurisprudencia argentina y extranjera". Ms adelante agrega: "El derecho de la empresa debe ser objeto de detenidos y sistemticos estudios en funcin de que se moldea sobre principios ms flexibles que los civiles, dada su nota de universalidad, buena fe y equidad, adems de la dinmica propia del mundo de los negocios, que recurre a formas sencillas de instrumentacin que, con frecuencia, contrastan con las solemnidades de los contratos civiles". c) F. A. Lamas, 2 proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, en diario "La Ley" del 4/2/1988, n" 24, ps. 1-3. Opina este autor que el proyecto trae como resultado "el que desaparezca la regulacin juspri vatista de la actividad econmica y mercantil sea en su faz objetiva, como regulacin de los actos econmicos o comerciales, sea en su faz subjetiva, como estatuto del comerciante o de la empresa; significa por s mismo la existencia del riesgo de que a la regulacin privada la suceda una regulacin pblica. En efecto; sta es la realidad del mundo contemporneo: o la economa se rige por normas de derecho privado en sociedades libres, o se rige por normas de derecho pblico en sociedades colectivistas. La experiencia estatizante de la Argentina, la vigencia de la Ley de Abastecimiento, la legislacin laboral, sindical y de obras sociales, y el proyecto de defensa del consumidor, etc., ponen de manifiesto que el peligro sealado no es abstracto ni lejano". d) D. A. Alsina Atienza, El proyecto de unificacin de normas civiles y comerciales: algunas de sus muy gravesfalencias, en diario "El Derecho" del 20/10/1987, n" 6845, ps. 1 -7. Este autor, francamente opuesto al proyecto de unificacin, seala la inconveniencia de "comercializar" el derecho civil: "He aqu dice el pecado original del proyecto, en su conjunto, que a nuestro juicio bastara para desecharlo, y qu reside en la invasin abusiva y arbitraria del mercantilismo en el territorio del derecho privado comn". En prrafos posteriores afirma que el proyecto es insuficiente para suplir la derogacin del Cdigo de Comercio: "Debe advertirse dice que al derogar el proyecto todo el estatuto del comerciante, que tradicionalmente se ha tratado en los cdigos mercantiles y ahora desaparecera junto con el Cdigo de Comercio, se producira un gran vaco", ya que el proyecto "adolece de excesiva inseguridad y discrecionalidad en la delimitacin de las personas sujetas a las cargas de inscripcin en el Registro Pblico y de llevar libros, por su condicin de empresarios". e) H. Cmara, Una aproximacin al proyecto de unificacin legislativa civil y comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, junio de 1987, n" 117, ps. 379-413. Dice este autor. "La relacin entre empresas y de stas con el pblico, en la estructura de un Cdigo de derecho privado, no es exclusiva de este proyecto: la solucin mediante las personas fsicas y personas jurdicas pretende escapar a la doctrina de la empresa adoptada por el Cdice Civile. Sin embargo aade, echa mano de la institucin en el art. 1016. Otros preceptos hablan del 'empresario', que presupone la empresa ^v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, en la redaccin del proyecto, y en el ttulo del ltimo texto menciona 'las uniones temporarias de empresas', lo cual repite muchas veces la Ley de Sociedades, incorporada al Cdigo Civil en el anexo 11". f) C. Surez Anzorena y J. C. Veiga, El proyecto de unificacin y el universo jurdico Societario, en diario "La Ley" del 27/11/1987, n''228, p. 2. Los citados afirman: "Slo parcial-

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fuera ^robadoen diputados, el 27 de noviembre de 1991, el Senado de la Nacin sancion este proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial, regis^ndolo como ley 24.032 y lo remiti al Poder Ejecutivo para su iHomulgacin TI. Pero el Poder Ejecutivo lo vet itegramente mediante decreto 2719/1991.
mente acepta el proyecto legislar sobre la actividad econmica organizadacomo empresa, puesto que nicamente a las personas fsicas que laejercitan les impone alvo las excepciones que determina el deber de inscripcin en el Registro Pblico y las cargas correspondientes. Mas apegan, respecto de las sociedades, consideran las 'notas explicativas' que 'el modo moderno de organizacin de una actividad econmica es la asuncin de la forma de una corporacin' <sic), a cuyo rgimen se remiten. Insatisfactorio criterio afirman, ya que la Ley de Sociedades no brinda una regulacin empresarial de la sociedad. Deliberado criterio, que permite a la vastedad de figuras que caben dentro de los amplsimos contenidos de loscontratos asociativos y de la sociedad simple, el ejercicio de trascendentes actividades ecoiuSmicas y empresarias, sin deberes de inscripcin registra! ni sujecin a las cargas respectivas". Ms adelante sealan que el proyecto contiene una "orientacin original, qu no conocemos tenga precedentes en el derecho comparado, que estimamos creada en razn de fines. Y que no compartimos concluyen, considerando debe incluir la ley que se sancione un rgimen integral de la empresa, abarcando dentro de sus regula^ones los supuestos particularmente relevantes de ejerecio de su actividad por cualquier persona jurdica societaria, o en razn de contratos de colaboracin, afinando, a la vez, las relaciones entre empresa y sociedad". g) E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, csp. 3, "La empresa", ps. 29-54, y cap. 4, ps. 55-69. Sobre este trabajo se puede ver el comentario de S. Le Pera, Sociedad y contratos asociativas, de Efrafn Hugo Richard, en diario "La Ley" del 27/5/1988, n' 105, ps. 1-2. Como queda anunciado en el texto, no abordar aqu el problema que plantea el derecho de la empresa; slo consider oportuno transcribir algunas crticas y observaciones que ha formulado la doctrina, con el propsito de demostrar que ste es uno de los problemas ms importantes que se debe resolver. Eldeabrilde 1988 el Senado, mediante Resolucin DR 10/1987 design una Comisin tcnica de asesoramiento para que colaborara con la Comisin de Legislacin General de esa Cmara en el estudio del proyecto que haba aprobado Diputados. Esa Comisin tcnica, que presidi el profesor de Crdoba doctor Luis Moisset de Espans, emiti el siguiente despacho: "Los doctores J. L. Garca Castrilln, L. Moisset de Espans, L. Niel Puig, J. C. Palmero, M. C. Russomano, J. D. Ray, C. Surez Anzorenay E. C. Wayar opinan que el proyeqto constituye un instrumento bsico de labor, por lo que aconsejan que sea aprobado en general, y sin que ello implique aprobacin especfica de sus textos y contenidos, a cuyo respecto cabr proponer modificaciones en todo cuanto se estime necesario". En otro dictamen en miona, se dijo: "Los doctores F. J. Lpez de Zavala, J. F. Ravignani y A. M. Rodrguez Sa consideran que su carcter de instrumento de trabajo ha sido aceptado al comenzar su examen en particular, sin prejuzgar sobre una aprobacin en general, que resultara premahira, mxime cuando del anlisis en particular hasta ahora cumplido se ha constatado la necesidad de reelaborar todos los textos examinados". ^' Cabe dejar sentado que el proyecto que finalmente aprob el Senado fue, sin modificacin alguna, el que elabor una Comisin Especial Honoraria que integraron juristas de reconocido mrito y prestigio, doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Hora-

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I) Mtodo. El Proyecto de 1987 propuso la unificacin de la legislacin civil y comercial de acuerdo con el siguiente mtodo: 1) El primer paso consisti en independizar del Cdigo de Comercio toda la legislacin especial que estuviera incorporada a l . ' '* 2) Como segundo paso se decidi derogar el remanente del Cdigo de Comercio. 3) El tercer paso fie la incorporacin al Cdigo Civil de aquellas materias que resultaban suprimidas como consecuencia de la derogacin del Cdigo de Comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario aggiomamiento. 4) El cuarto y ltimo paso fue la reforma del Cdigo Civil y de algunas leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales. n) Consideraciones sobre el mtodo., El mtodo mencionado, que en su momento concit una importante aceptacin, tena la ventaja de mantener la estructura del Cdigo Civil (sus libros, secciones, ttulos y captulos) y de respetar en la mayor medida posible la enumeracin de sus artculos. La propuesta de derogacin del remanente del Cdigo de Comercio era y es inevitable en atencin a lo residual de su texto. En efecto, prcticamente nada queda en la actualidad, como derecho vivo, de los Libros Tercero y Cuarto del Cdigo de Comercio, y los restantes han sido objeto de modificaciones sustanciales. Puede decirse que la materia comercial vive hoy en la legislacin especial, mientras el Cdigo de Comercio qued reducido a unas escasas normas de su contenido original. III) Algunas de las reformas propuestas en materia de obligaciones. A ttulo de mera enunciacin, se pueden mencionar las siguientes: ' 1) Respecto de las fuentes de las obligaciones, se puede sealar: a) al tratar de la voluntad unilateral, dispone que ser considerada fuente d obligaciones en los casos previstos por la ley o cuando as resulte de los usos y costumbres. Este criterio ha sido seguido por el Proyecto de la Comisin Federal de 1993, y b) cre expresas disposiciones referidas al enriquecimiento sin causa, estableciendo que "quien sin justa causa se enriqueci con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su
CO Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. Esa Comisin Honoraria fue designada por Resolucin R.P. 988/1986 a instancias de una comisin de diputados, denominada "Comisin Especial de Unificacin Legislativa" que presidi el diputado Osvaldo Camisar e integraron los diputados Ral Baglini, Osear Fappiano, Jos A. Furque, Tonis Gonzlez Cabanas, Alberto Natale y Carlos Spina.

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propio enriquecimiento. La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley lo deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal". 2*0 Respecto de la t e q j ^ general de la responsabilidad civil, es importante destacar que este proyecto: a) previo la unificacin de los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual; b) Despus de confmmar la hiptesis de los daos causados por una cosa arrojada o cada, le dedica un texto al dao proveniente de la actividad de un gmpo de individuos que sea riesgosa para terceros, hacindolos responsables solidarios. En este caso, prev la liberacin de quien demuestre que no particip en la acusacin del dao, y c) define el llamado incumplimiento sin culpa en los siguientes trminos: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin". b) El proyecto de la comisin federal de juristas de 1993 Ante el veto de que fue objeto el Proyecto de 1987, la Cmara de Diputados de laNacin, en el mbito de su Comisin de Legislacin General, decidi conformar una Comisin, que por estar integrada por juristas de distintas provincias, fue llamada "federal" ^2 a la que se encomend la misin de preparar un nuevo proyecto. El 1 de julio de 1993 la Comisin de Ijegislacin General emiti despacho aconsejando la sancin del proyecto que fue incluido en el Orden del Da 1322 del 28 de julio de 1993. Luego de los trmites de rigor, en la sesin del da 3 de noviembre de ese ao, el pleno de Diputados sancion el proyecto y lo remiti para su revisin a la Cmara de Senadores. En el Senado, este proyecto no tuvo trmite pariamentario. De este proyecto, que en cuanto a la metodologa utiliza el mismo mtodo con que fue elaborado el Proyecto de 1987, se puede destacar en materia de obligaciones y contratos, lo siguiente: r) Incluye una expresa previsin referida a la mora del acreedor. 2) Prev responsabilidad, limitada al reembolso de gastos, por la ruptura de las tratativas previas (anteriores a la oferta) y consagra una regla que ordena la reparacin del dao moral "y de todos los daos causados al
La Comisin Federal de Juristas estuvo integrada por los doctores Hctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, Maiia^Artieda de Dur, Alberto Mario Azpeita, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Crdoba, Rafael Man vil, Luis Moisset de Espans, Jorge Mosset Itunraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran Hugo Richard, Nstor E. Solari, Flix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.

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acreedor" en supuestos de responsabilidad precontractual {posteriores a la oferta). 3) Pretende establecer una clara distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. 4) En cuanto a las obligaciones naturales se considera innecesario regularlas y se limita a disponer que no esrepetible el cumplimiento espontneo de una obligacin de esta clase. 5) Trata de la dacin en pago, denominacin que se asigna al pago por entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se trate de deudas en dinero. 6) En materia de compraventa, es importante destacar que este proyecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, disponiendo que las obligaciones nacidas de l son "civilmente exigibles". c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 Al mismo tiempo que la Cmara de Diputados trabajaba en el proyecto preparado por la Comisin Federal, el Poder Ejecutivo haba encomendado, niediante decreto 486/1992, la redaccin de otro proyecto a una Comisin de Juristas ^3, proyecto que el Ministerio de Justicia, remiti al Senado donde tuvo ingreso segn se lee en el diario de "asuntos entrados" del 13 de agosto de 1993. De este proyecto, que no tuvo trmite parlamentario alguno, me limitar a sealar que s apart del mtodo con que fueron elaborados los proyectos de 1987 y de la Comisin Federal de 1993. Sus autores optaron por proponer la total derogacin del Libro Segundo del Cdigo Civil y su reemplazo por otro nte^amente reelaborado. d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 El ltimo proyecto ^4, conocido como Proyecto de 1998 por la fecha que luce en el texto de la nota por la cual sus redactores lo elevaron al Ministerio de Justicia (18 de diciembre de 1998), aunque el Poder Ejecutivo
La Comisin creada por decreto 468/1992 estuvo integrada por los doctores Augusto Csar Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni. ^* Preparado por una Comisin de juristas que fue designada por decreto 685/1995 del Poder Ejecutivo nacional y esUivo integrada por los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman.

LA UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES...

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lo remiti a la Camarade Diputados recinen fecha 8 de julio de 1999, se- gn la fecha puesta enel Mensaje 731 con que fieenviado al Congreso. Ya en Diputados, le correspondi su anlisis inicial asu Comisin de Legislacin General. De este proyecto dir lo siguiente: I) Mtodo. En cuanto al mtodo, sus autores se apartaron de la metodologa con que ftieron preparados los tres proyectos anteriores. Se propuso independizar la legislacin especial incorporada al Cdigo Comercio y llevar esa legislacin, como legislacin anexa, al nuevo Cdigo Civil. Se propuso luego la derogacin de los Cdigos Civil y de Comercio para reemplazarlos por un Cdigo Civil ntegramente nuevo. Con respecto de la teora general de las obligaciones, de las numerosas reformas que propone, cabe destacar. 1) En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rgidamente el sistema nominalista. 2) Para la cuantificacin en dinerp de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24.283 (llamada de desindexacin); que y a estaba consagrada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Y.P.F. c. Provincia de Corrientes) que trata de evitar que al ser liquidado el dao se llegue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto del valor "real y actual" del objeto de la prestacin. 3) En materia de responsabilidad civil, se puede mencionar: a) La prevencin <iel dao tiene un lugar relevante, desde tres puntos de vista: 1) la asignacin de virtualidades a las medidas tcnicas en procura de evitarel dao; 2) los mecanismos tendientes a instarla, y 3) la Wtela inhibitoria. As, se prev que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un dao no justificado; de adoptar de buena fe y segn las circunstancias las medidas razonables para evitar un dao o disnnuir su magnitud y de no agravar el dao, si ya se ha producido. b) Este proyecto considera que la culpa es el factor de atribucin de responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo contrario. "La culpa", dice el proyecto, "es la norma de clausura del sistema de responsabilidad". c) Incluye, adems de la "cosa riesgosa", la actividad riesgosa o peli^grosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la "indiscreta aplicacin del texto legal a actividades como las de servicios de salud" (Notas explicativas del Proyecto).

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d) En materia de responsabilidad objetiva, la reparacin del dao queda limitada a un tope cuantitativo por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial por la incidencia de la culpa de la vctima. Propone quela cantidad tope para indemnizar sea de $ 300.000,00. e) Entre otras reformas, se puede mencionar 1) la incorporacin de un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor: 2) la consagracin de un precepto relativo al "dao al proyecto de vida"; 3) la introduccin del concepto de dao al inters negativo, y 4) la definicin de la culpa grave como "la falta de diligencia extrema" y su asimilacin al dolo

" El Proyecto de 1998 ha generado serias discrepancias en la doctrina, que lo ha debatido todo: desde el mtodo empleado, hasta cuestiones puntuales como el rgimen de la mora del acreedor o el factor de atribucin de responsabilidad. Una prueba de ese debate se reflej en las "conclusiones" de la XIII* Conferencia Nacional de Abogados realizada en Jujuy en 2000 (Cfr., p. ej., Roberto Lpez Cabana, La responsabilidad civil en la XIII Conferencia Nacional de Abogados, "L.L.", 2(XX)-D-960). Entre las crfticas ms importantes que se formularon al proyecto: J. Mosset Iturraspe, El Cdigo Civil y el siglo XXL Reformar, cambiar o mantener?, en "J.A.", ejemplar del 5/5/1999, p. 2. Ver la rplica a estas criticas en: A. A. Alterini, No ala reforma ? noa esta reforma ? Sobre ciertas crticas al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en "J.A.", 1999-n-10l2.

CAPTULO ra ELEMENTOS

A) ELEMENTOS ESENCIALES 37. ENUNQAaN Si bien la opinin de los autores no es uniforme, se puede decir que son elemento| constitutivos de la obligacin: los sujetos, el vnculo jurdico, el objeto y la fuente*. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera de ellos impide que la obligacin exista como tal. Por el contrario, no deben ser considerados elementos de esta jerarqua la comptdsin ni la causa-fin. a) Afirmar^ que la compulsin es uno de los elementos integrativos de la obligacip es incorrecto, ya que se trata de uno de los atributos del poder que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicacin se obtiene por medio del "vnculo". En efecto: la relacin de obligacin crea un vnculo entre acreedor y deudor, y es en virtud de ese vnculo que el primero puede ejercer sobre el segundo cierta "compulsin"; pero cuando la obligacin sigue un curso normal y se la cumple voluntaria y espontneamente, no se requiere de ninguna compulsin, con lo cual queda demostrado que sta no es un requisito esencial del vnculo obligatorio \ b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relacin de obligacin *. Se trata de un ingrediente psicolgico que puede ser localizado en los actos jurdicos, contractuales o no, o, ms exactamente, en la voluntad de sus creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que stos per' De acuerdo con la enumeracin: J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p. SS, y Moisset de Espans y Len, ObUgaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 32. * As(IohaceH.Lafaille,rrara</o</ez5o6%acioRej.LLnIl,p. 17.Comp.J.Llambas. ObUgaciones, 1 1 , n* 9, p. 22. Volver sobre el tema a propsito del elemento "vnculo jurdico" (///ra, 43). * De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 3, p. 35.

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siguen, pero que es ajeno al derecho de crdito. El hecho de que algunas obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propsito de alcanzar un fm no significa que ese fin integre el derecho de crdito; se tratara, en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen de las obligaciones. c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligacin. En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfaccin de su inters", el contenido o prestacin es "la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado". A partir de esta premisa se ha sostenido que tanto el "objeto" como el "contenido" deben ser considerados elementos esenciales de la obligacin 5. As, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crdito, la "prestacin" de Juan consiste simplemente en entregrmelo. Tanto el caballo (objeto) como el acto de entrega (contenido o prestacin) seran elementos esenciales de la relacin de obligacin. Como elementos esenciales, slo cabe considerar los sujetos, el vnculo jurdico, el objeto y la fuente. B) LOS SUJETOS
3 8 . CARACTERIZACIN. CONDIQONES REQUERIDAS

La relacin de obligacin enlaza a un acreedor con un deudor. El primero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurdico le reconoce el derecho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligacin no se concibe sin tales sujetos. Todo "ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 3 0 , Cd. Civil) puede ser sujeto activo o pasivo del vnculo obligacional. Tanto las personas fsicas como las personas jurdicas o de existencia ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar
^ Alterini, Ameal y Lpez Cabsma, Curso de obligaciones, 1.1, p. 43, n" 82. * Cfr. J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vl. III, "Derecho de obligaciones", 3,p.37.

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a la formacin de obligaciones con sujeto plural o mltiple, las cuales sern examinadas en el lugar que corresponda. Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capacidad jurdica y que sea posible su individualizacin o, ms exactamente, su determinacin. a) Capacidad Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la investidura de acreedor o para adoptar la posicin de deudor. No se exige capacidad de hecho, o de obrar por s mismos, pues tales incapaces pueden actuar por medio de sus representantes. Se aplican los principios generales. b) Determinacin Es opinin c o m n ' aquella segn la cual el acreedor y el deudor deben ser pQTSoaa^determinadas o determinables. Por lo general, ambos se hallan individualizados desde el nacimiento de la obligacin, y esta situacin no vara hasta su extincin. Otras veces, luego de cpnstituido el vnculo, se desconoce quin ser el acreedor o quin ser el deudor; pero esta indeterminacin, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los ttulos emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los posee, de manera que cuemdo circulan muestran una sucesin de acreedores; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto"; v.gr.: Juan debe pagar, segn su eleccin, a Pablo o a Pedro. En estos casos hay una indeterminacin relativa, pues la relacin de obligacin se integrar, finalmente, con aquel que quede en situacin de acreedor en el momento del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios para efectuar la determinacin: en el caso de los ttulos al portador, ser acreedor legitimado el ltimo poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo ser aquel que sea designado. En suma: si al tiempo del cumplimiento la incertidumbre se disipa y quedan perfectamente localizados el acreedor y el deudor, la obligacin tendr plena eficacia. sta es la regla general. Pero es posible hallar una excepcin.
' Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L p. 57; G. Borda, Trcaado de derecho civil argentino, 'XDbligaciones", I, n" 6, p. 16; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, p. 86; Rodrguez Arias Bustamante, Derecho de obligaciones, p. 22; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, l, "Parte general y derecho de obligadones", p. 490.

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Es vlida la obligacin si la indeterminacin subsiste en el momento en que se debe hacer el pago? Es necesario establecer un distingo: 1) Por excepcin, si se desconoce quin es el acreedor, y se ignora su identidad llegado el da de pago, la obligacin es igualmente vlida; tan vlida, que el deudor puede recurrir al procedimiento previsto para el pago por consignacin y obtener, as, su liberacin coactivamente. En efecto: el inc. 4 del art. 757 del Cd. Civil posibilita la consignacin cuando "el acreedor fuese desconocido", siempre que el deudor demuestre, previamente, haber agotado los medios legales para localizarlo. Advirtamos que no se trata de la inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto desaparecera el vnculo por falta de sujeto activo, sino que pese a haber un acreedor, el deudor no sabe quin reviste esa calidad. Tampoco se trata de un crdito litigioso, pues en este caso se conoce, al menos, qu personas pretenden o disputan el ttulo de acreedor, todo depender de una decisin judicial para terminar con la incertidumbre. Si el acreedor es desconocido, el deudor debe agotar los medios en procura de localizarlo, y si no lo logra, est de todos modos autorizado a pagar, aunque deba demandar a "persona desconocida" 9. 2) Si la incertidumbre afecta al deudor, la obligacin carece de eficacia y no surte efecto alguno. A diferencia del caso anterior, la ley no ha previsto un mecanismo que posibilite exigir el cumplimiento a una persona desconocida. En suma: en tanto que la determinacin de la persona del deudor es esencial para que la obligacin sea vlida, el acreedor puede ser, excepcionalmente, una persona desconocida.
39. O B U G A Q O N E S REALES, PROPTER REM, OB REM O AMBULATORIAS

Hay indeterminacin relativa de los sujetos de la relacin en las obligaciones reales, tambin llamadas "propter rem", "ob rem" o ambulatorias 'o.

* Comp. A. von Tuhr, Derecho civil. Teora general del derecho civU alemn, \ol. I-1, p. 95, a quien sigue E Busso, Cdigo Civil, t u l , arts. 495 y 496, nos. 92-94, p. 21. ' Cfr. E. Wayar, El pago por consignacin, p. 99. Acerca del problema terminolgico: F. J. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn, n'2, ps. 147 y ss. La denominacin "propter rem " es la ms adecuada porque describe la esttcia de esta clase de obligaciones, <jue son asumidas "en razn de la cosa", frase que corresponde a la traduccin castellana de aquella expresin latina.

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a) Terminologa Cules son las obligaciones reales? En primer lugar, es imprescindible precisar la terminologa, porque la denominacin "obligacin real" ha sido usada en cuatro sentidos distintos ": 1) Autores de siglos anteriores 12 clasificaban los derechos personales o de crdito en dos categoras: a) "obligacin real", que era aquella obligacin que se poda transmitir a los herederos o sucesores del deudor, y b) "obligacin personal", que era ^por oposicin a la anterior aquella inherente a la persona y, por ende, intransmisible. Esta nomenclatura slo pudo ser justificada por razones didcticas, pero careca de valor cientfico. 2) Segn otra clasificacin '3, los derechos de crdito se dividan en obligaciones de dar y obligaciones de hacer. A las primeras (de dar) se las llamaba "obligaciones reales", porque tenan por objeto una "cosa"; a las segundas (de hacer) se las denominaba "obligaciones personales", porque tenan por objeto el hacer de una persona. Tampoco esta nomenclatura pudo tener valor cientfico, y hoy puede considerrsela superada. 3) Tambin se us la denominacin "obligacin real" para designar las "cargas reales", pero stas, como se ver, no son obligaciones, sino derechos reales reconocidos por algunas legislaciones. 4) Por ltimo, se llama "obligacin real" a la obligacin que le incumbe a una persona en razn de una cosa. Es sta la acepcin ms apropiada de la expresin "obligacin real". b) Concepto Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como "aquellas que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro" '*.
'' Cfr. N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su refonna ante el derecho civil comparado ("De las obligaciones en general"), t. II (primera parte), p. 643. ' - Cfr. K. A. Zachariae, DroU civil franjis, traduccin de Mass y Verg, 13, 529, p 362. Cfr. K. A. Zachariae, Droit civil frangais, t. 3, 529, p. 362. Cfr. D. Alsina Atienza, liuroduccin al estudio de las obligaciones "propter rem": Su injustificada confusin con los gravmenes reales, en "J.A.", 1960-11, seccin Doctrina, ps. 40 y ss.; Las deudas "propter rem": El progreso de su reconocimiento doctrinal. Diferencias entre la deuda "propter rem " y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-III, seccin Doctrina, ps. 6 y ss.; Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino, en "J.A.", 1964-IV, seccin Doctrina, ps. 38 y ss.; Recepcin de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia argentina, en "J. A.", 1964-V, seccin Doctrina, ps. 105 y ss.

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Se caracterizan porque el deber de prestacin o el derecho de crdito se le impone a ta persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una relacin real, es decir, porque est en relacin con una cosa sobre ta cual ejerce su seoro: posesin, propiedad, usufructo, etc. >^ La persona del deudor o del acreedor queda determinada por efecto de tener ella la cosa en su poder. La "cosa", entonces, es^slo un elemento para determinar el sujeto activo o pasivo de la obligacin. Por esta razn se ha dicho que el deber de prestacin o el crdito sigue a la cosa, va adosado a ella, y que la obligacin nace, se transmite y se extingue junto con la cosa c) Caracteres Las obligaciones que estamos examinando presentan las siguientes notas tpicas: I) Dependen de una "relacin real".Slo es acreedor o deudor propter rem aquel que est jurdicamente relacionado con una cosa, sobre la cual ejerce determinado seoro. La "relacin con la cosa" no necesariamente debe provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vnculo obligatorio puede tener origen en la posesin. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algn derecho real; lo esencial es que el sujeto est en relacin con la cosa i?, cualquiera que sea el ttulo que ostente: sea propietario o poseedor. . As, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya dado la posesin de la cosa, slo ser "propietario" cuando se le otorgue la escritura pblica (art. 1184, inc. I). S in embargo, por el hecho de ser poseedor y estar, por ende, en relacin con la cosa ha sido considerado "deudor"

Cfr. F. Messineo. Manual de derecha cMly comercial, t. IV, 100, p. 4 3 . Sobreest tema se puede ver, tambin: Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2.A, glosa al art. 4 9 7 , p. 11. Esta caracterstica de las propter rtm aparece continuamente destacada: C.N.Civ., Sala A. 26/10/1971, "E.D.", 42-370; C.2*C.C. La Plata, Sala 1,14/9/1978, "Doctrina Judicial" (Buenoi Aire), 1979-12-46, lum. 128; J. myf>:Cdlso Civil (Belluscio y Zannoni), t, 2, art. 4 9 7 , n' S, p. 526; A. A. Cornejo, Elementos para una nocin dt obligacin real, en "La Uy", diario del 27/6/1988, punto II. De ah el error contenido en esta oflrmacin: "En esta dase de obligaciones, et inseparabl la calidad de acreedor o deudor de la condicin de propietario de la coia eo nzn de la cual ha surgido laobligacidn"(J. LlBmbai,>U|<ici>NM, 1.1, n' 15 bit, p. 26). NOKMO el propinarlo puede quedar vinculado por una obligacin propttr rtm; tambMn puede ter alcanzado por ella el poMttdor de la cota gravada. De acuerdo: B. Zannoni, La oblltacin. 1 1 1 P. 4 1 , quien halla luitento para nuestra tesis en el art. 2 4 1 6 del Cd. Civil.

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de las expensas comunes propiedad horizontal.

en los casos comprendidos en el rgimen de

II) Se tas constituye "en razn de la cosa y con referencia a ella ". El deber de prestacin.se asume "en razn de la cosa y con referencia a ella"; es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la mayora de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acreedores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y otros ejercen alguna especie de seoro. Por decirlo de otro modo: es la "cosa" la que requiere inversiones, y stas generan crditos y deudas; crditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se ver beneficiado. Siempre es la cosa la que "crea" el crdito y la correlativa deuda. As, por ejemplo, es propter rem la obligacin de pagar el valor de la medianera, o la de atender los gastos que demande la conservacin de la cosa que se tiene en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la "cosa" la que ha originado el gasto. III) El crdito o la deuda "pasen " a los sucesivos aquirentes o poseedores de la cosa.Puesto que al crdito o la deuda se los tiene en razn de a cosa, sta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o poseedores. Por ello se ha dicho que la obligacin "deambula" con la cosa. Por ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuensn construidos por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le corresponda; pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese aporte. Hubo, acaso, una cesin de crdito? No; el crdito que tengo contra mi vecino no es el producto de una cesin. Es la consecuencia de hallarme en relacin con la cosa. No fue mi antecesor quien me transmiti el crdito; fue la posesin de la cosa la que me convirti en acreedor. IV) Se extinguen cuando cesa ta relacin con la cosa. Cuando cesa, por cualquier motivo destruccin, enajenacin o abandono, la relacin de la persona con la cosa, desaparece tambin el crdito o la deuda que le incumban a aqulla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posicin jurdica de su antecesor. El abandono de la cosa, segn se dijo, provoca la extincin de la obligacin; pero, en qu momento debe tener lugar el abandono para liberar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en comn un automvil, como condminos. Es necesario reparar el motor y slo Juan est
" CN.CIv., Salii A. 23/10^1969, "LL.", 140-777 (24.761-8); dem, Sala D, 11/10/1966, "L.L.". 124-897; dem, SaUB. 30/9/1968, "LL", 136-1062 (22.091-S).

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dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obligacin y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos derecbos.de propiedad, .como lo autoriza el art. 2685 del C d Civil. Se trata de saber, entonces, si el abandono debe materializarse antes de que Juan efecte los gastos, o si puede tener lugar despus de que tales gastos se hayan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitivamente obligados, en razn del beneficio que obtuvieron se supone a costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la obligacin de reembolsar lo gastado. La tesis no es convincente. El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete despus de efectuados los gastos. Si la obligacin propter rem es asumida en razn de la cosa, cuando cesa la posesin cesa tambin la obligacin, pues de lo contrario no sena propter rem. En el caso particular del condominio, es dudoso que los condminos que no aporten lo suyo para sufragar los gastos que demande la conservacin de la cosa puedan disfrutar de lo hecho poy el condmino inversor, pues hay que tener en cuenta que este ltimo tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto se verifique el pago (art. 2686). Aun los deudores constituidos en mora pueden liberarse mediante el abandono. ^ ley no condiciona la eficacia liberatoria del abandono al hecho de que sf verifique antes de efectuados los gastos; al contrario, reconoce e^ eficacia sin distinguir si ha tenido lugar antes o despus de los gastos V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su patrimonio. El deudor propter rem no limita su responsabilidad al valor de la cosa que origin el crdito, al contrario, en caso de incumplimiento responde con todo su patrimonio. A esta conclusin se llega mediante el siguiente razonamiento: a) Segn el principio general imperante en nuestro derecho, todo deudor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice, la "prenda comn" de los acreedores. b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor debe estar expresamente autorizado por la ley.

" D. AlsinsL Atienzi, Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-HI, seccin Doctrina, p. 86. ^ De acuerdo: J. H. Alterini y N. L. Llovers, segn voto del primero en C.N.Civ., en pleno. 11/5/1977, "E.D.", 73-280.

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c) En casi todas las hiptesis de obligaciones propter rem, esa autorizacin no existe, de manera que estn regidas porel principio general que impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Sin embargo* liohay impedimentos para que el legislador, en un supuesto dado, limite la responsabilidad de un deudor propter rem; as, por ejemplo, el adquirente de un departamento en propiedad horizontal, deudor propter rem de las expensas comunes, responde slo con la cosa adquirida cuando se bratade expensas adeudadas por el anterior propietario, que le fueron transmitidas junto con la cosa (art. 17 de la ley 13.512). Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da nicamente cuando el deudor incumple; es decir, cuando, mantenindose en relacin "con la cosa", se niega a satisfacer al acreedor 2 ' . En cambio, cuando el deudor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su responsabilidad al valor de lacosa abandonada, no cabe decir que haya incumplido. En efecto: no se debe ver en el abandono un caso de incumplimiento, pues con aqul el "deber de prestacin" se traslada a otro deudor, el nuevo poseedor; o bien, si la cosa abandonada queda bajo el dominio exclusivo del acreedor, la obligacin se habr extinguido por confusin; pero ni en uno ni en otro caso se habr configurado un incumplimiento. Tanto no hay incumplimiento, que el abandono ha sido asimilado a la dacin en p ^ o , que es una de las formas de cumplir 2 2 . VI) Son creadas por la ley. Las obligaciones propter rem derivan de la ley, ya que slo el legislador puede crearlas Escapan del mbito de
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, I, p. 31. La afirmacin corresponde a F. Messineo, Manual, t IV, 5 100, p. 44, n 8 bis. Aunque, como bien se ha dicho, es necesario efectuar un distingo, segn que el abandono sea abdicativo o traslativo, porque "...cuando es abdicativo el deudor no puede liberarse por el abandono de la cosa. En cambio cuando es traslativo funciona como una dacin en pago": R. Cnfora, Obligaciones reales, nota 55, "Juris", 1996, p. 56. Un anlisis de los diversos supuestos revela que la ley impone deberes propter rem tomando nicamente en cuenta la relacin de la persona con la cosa; prescinde de la voluntad de los particulares. Esto explica por qu, v.gr., todo aquel que compra un departamento en propiedad horizontal est obligado quiera o no a pagar las expensas comunes, incluso aquellas devengadas con anterioridad a la compra (C.N.Civ., Sala F, 2/8/1973. "J.A.", 974-21 -70; dem. Sala F, 1 l/lO/l 973, "E.D.", 51 -762). Por la misma tazn, el vendedor de un inmueble no podra, ni aun con el consentimiento del comprador, reservarse un crdito propter rem por el valor de la medianera, pues ese crdito pasa junto con la cosa al nuevo propietario, sin que las partes puedan impediro. El com(HBdor es el nuevo acreedor, y si bien luego de percibir el crdito puede transferirlo al anterior propietario, ello no significa que el erditen cuestin haya perdido su carcter/jropfcr ron (cfr. J. Llambas, OW/^flcion,I,n'' 15bis,p.26).

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poder de la autonoma privada. Los particulares no podrn nuncacrear una obligacin que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vincular a los terceros que no intervinieron en su celebracin (arts. 1161,1195, 1199, etc.).
4 0 . LA OBLIGACIN PROPTER REM Y LAS "CARGAS REALES"

La denominacin "obligacin real" o propter rem ha sido usada para designar las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre ambas figuras. Se debe comenzar por precisar el significado de la expresin "cargas reales", a la cual se le ha atribuido dos acepciones diversas: En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se presentan como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que han sido definidas como "aquellas prestaciones de carcter peridico que se deben por una persona en cuanto es titular del goce de un determinado bien, y consisten en dar (p. ej., el canon enfitutico) o hacer alguna cosa (prestar servicios o faenas)" 24. En otras palabras, en virtud de una carga real, el poseedor de un bien inmueble est obligado, frente a determinada persona, a cumplir prestaciones, ordinariamente peridicas, de dar o hacer. Se las llama tambin "rentas inmobiliarias". Esta figura se presenta como una obligacin impuesta a una persona en razn de la cosa que posee, lo cual pone en evidencia su gran similitud con las obligaciones propter rem, y justifica, en cierto modo, que algunos autores las hayan identificado ^. Empero, la asimilacin es imposible, al menos en nuestro derecho. Para comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos reales que constituyen resabios del derecho medieval que fueron tiles al rgimen feudal pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas formas de organizacin y distribucin de la propiedad de la tierra 2*. Como ejemplos de rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos espe^* Cfr. A. Trabucchi, Instituciones de dereclw civil. I, n 193, p. 449. En opinin de Gorla, la categora de obligaciones /7r>pfer rem comprende tanto las cargas reales como las obligaciones propter rem en sentido estricto, pues en unas y en otras se debe una prestacin "en razn de una cosa" (G. Gorla, Le garamie reali dell 'obbligaziO' ne, citado por F. Lpez de Zavala en Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn, n 2, p. 148, nota 43). Sobre este tema se puede ver L. M. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n" 6, ps. 23 y ss. ^ Cfr. Enneccerus y Wolff, Tratado de derecho civil, t. III. "Derecho de cosas", vol. II, p. 155. Sobre el tema, ver N. Gorostiaga, El Cdigo Civil y su reforma ante el dereclw civil comparado, l. II, ps. 593 y ss.

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cies: reservativo y consignativo), el canon enfitutico, los diezmos dominicales y los diezmos sacramentales 26 w. Algunas de ellas, como los diezmos, han desaparecido de la legislacin; otras, como laenfiteusis, han sido proscritas (nota al art. 2503), y las restantes son desconocidas en el trfico jurdico actual 2?. De ahque no haya posibilidad de confundir la obligacin propter rem con la renta real, entendida en el sentido expuesto. Cierta doctrina ha sealado que las rentas reales fueron aceptadas por Vlez Sarsfield enel art. 26142, el cual dara cabida a los censos y a las rentas. Sin cuestionar la tesis porque aqu no corresponde, suponiendo que las rentas hayan sido aceptadas, lo fueron bajo la naturaleza de derechos reales, y no como obligaciones 2'. b) En sentido lato, la expresin "cargas reales" es empleada como sinnimo de "gravmenes reales", que no deben ser identificados con las obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale al deber jurdico que tiene una persona de soportar qup sobre uno de sus bienes ejerza un derecho real otra persona. As, por ejemplo, el deudor hipotecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real". Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habitacin y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen
26 bis Escriche defini el censo consignativo, como "el derecho que tenemos de exigir de otro cierta pensin anual, por haberle dado cierta suma de dinero sobre sus bienes races, cuyo dominio directo y til queda a favor del mismo". Llmase consignativo porque se consigna o impone sobre bienes del que le debe, y an sobre su industria personal. Y refirindose al censo enfitutico dice que es "el derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon o pensin anual en razn de haberle transferido para siempre o para largo tiempo el dominio til de alguna cosa raz, reservndonos el directo. Este censo agrega se llama tambin enfiteusis, como el contrato en el que se establece; no puede establecerse sino por escritura pblica; segn se deduce de la definicin". Cfr. Joaqun Escriche, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Librera de Gamier hermanos, Pars, 1869, ps. 440 y 442. 27 De las antiguas cargas reales, aquellas oriundas del derecho germnico de la Edad Mtia(Reallasten), prcticamente ninguna sobrevive (cfr. F. Messineo, Manual, t. UI, 92, n', ps. 526 y ss.). El B.G.B., fiel a la tradicin del derecho privado alemn, ha dejado abierto el camino plf& la constiwcin de rentas reales (art. 1105). 28 A partir del art. 2614 del Cd. Civil, se ha interpretado que en nuestra derecho es posible la constitucin de ciertas cargas reales (rentas o censos), con la condicin de que su duracin no se extienda ms all de cinco aos (B. Machado, Exposicin y contentarlo del Cdigo Civil argentino, t 7, 733, comentario al art. 2614, p. 12; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 11, n" 31). 29 Sobre el particular, ver F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn. n 2, p. 142, y L. M. Valiente Noailles. Obligaciones reales, n' 6, ps. 23 y ss.

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sobre la cosa ijena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de un derecho real. Cmo se puede confundir la carga, entendida como correlato del derecho real, con la obligacin propfer rem? Se apreciar el problema si se tiene en cuenta que en los derechos reales tambin existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En ciertos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el especfico deber jurdico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipotecario. Lo tpico de este deber jurdico es su carcter real; es decir, se impone en razn de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurdico va con ella, y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca. La relacin con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ah el parentesco de este deber jurdico real con la obligacin propter rem. No obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias. Para simplificar, observemos la situacin jurdica en que se halla el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se est ante una obligacin propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado como "deudor" u "obligado" a pagar el crdito, pues est en relacin con la cosa y puede liberarse abandonndola. Sin embargo: I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el momento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligacin. En efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que despus de ser intimado a abandonarla o a pagar el crdito (arts. 3162 y 3163) rehuse ambas cosas; qu sanciones le corresponden? La respuesta est en el art. 3165: "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones personales" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, porque ste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento. II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el tercer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a
La tesis segn la cual el tercer poseedor de un inmueble hipotecado es un deudor propter rem es compartida, entre otros autores modernos, por L. Josserand, Derecho civil, 1.11, vol. II. "Contratos", n 1887, p. 689, y J. Carbonier, Derecho civil, 1.11, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 38.

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identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza jurdica; as, el tercer poseedor que hace abandono de lacosa no abdica ni _pierde ej derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a Otro por .sentencia judicial (art. 3175). En el ntenn entre el abandono y la sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligacin propter rem, en cambio, el abandono tiene carcter definitivo, libera al deudor desde su consumacin y sus efectos se proyectan hacia el futuro ". Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga real, si bien podra ubicarlo en la situacin de sujeto pasivo respecto del derecho real de hipoteca {supra 18, e, , 2) no puede ser asimilado a la obligacin propter rem. Idntico razonamiento cabe para los restantes supuestos'de cargas reales usufmcto, uso, habitacin, etc., en los cuales se detecta un deber jurdico real similar al del tercer poseedor hipotecario y diverso de la obligacin real.
4 1 . EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

EL ART. 497 DEL CDIGO ClVlL

La doctrina discuti si esta clase de obligaciones fue o no acogida en el sistema del Cdigo Civil. a) Segn una corriente las obligaciones propter rem no habran sido adoptadas erel Cdigo Civil. Se razona de este modo:
^' Acerca de la distincin entre la obligacin propter rem y el deber del tercer poseedor se puede consultar, adems de los trabajos de Alsina Atienza ya citados (supra, nota 14 de este captulo), la investigacin llevada a cabo por E. Greco, Enajenacin de cosa hipotecada, n' 65, ps. 215 y ss. De acuerdo con lo expuesto en el texto, A. A. Cornejo, Elementos para una nocin de obligacin real, '"L.L.", del 27/6/1988, punto V. Procurando demostrar que el tercer poseedor de un inmueble hipotecado no es un deudor propter rem tambin se ha dicho que sobre aquel poseedor no pesa ningn deber de realizar una prestacin especfica, como s ocurrira si fuese deudor. Afirma esta doctrina que "en las obligaciones propter rem el contenido siempre es una conducta del sujeto deudor; en camtio en los gravmenes reales estamos ante una cosa que est garantizando como derecho accesorio a una obligacin. Pero nunca en el gravamen real hay una conducta debida por el dueo de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relacin obligatoria y dueo de la cosa gravada": Manuel Cornet, Obligaciones propter rem, en "J. A.", 2001-11-1196. Cabe sin embargo observar que el poseedor de un inmueble hipotecado est constreido a conservar el valor de la cosa, mientras la tenga en su poder, en resguardo de los derechos del acreedor hipotecario; es decir, si bien no es deudor, tiene sin embargo que observar un determinado comportamiento de conservacin (doctrina de los arts. 3157 y 3160 del Cd. Civil). Cfr. Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n l"l, ps. 12 y ss.; A. Colmo, De las obli-

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1) El derecho personal crea una relacin entre personas determinadas, acreedor y deudor; el primero es titular del derecho de crdito; el segundo est obligado respecto de aqul. Entre ambos hay una armnica correlacin. De ah el primer prrafo del art. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligacin personal". 2) El derecho real, por su estructura, no se integra con una obligacin que corresponda a una persona determinada. Frente al titular de la potestad real se sita la sociedad toda, pero el deber de respeto impuesto como deber universalno es una verdadera "obligacin". Tampoco se debe ver una "obligacin" en el deber de ciertas personas de soportar que otra ejerza un derecho real sobre uno de sus bienes 33. De ah el segundo prrafo del art. 497: "No hay obligacin que corresponda a derechos reales". 3) Si ste es el sistema aceptado por el Cdigo Civil se concluye, es absurdo pensar que una persona pueda estar obligada por el hecho de ser titular de un derecho real, o por el hecho de tener que soportarlo, puesto que no hay obligacin que les corresponda. Esta tesis ha sido superada. b) Es innegable que las obligaciones reales o propter rem tienen cabida en el Cdigo Civil 34. Esta afirmacin reposaen los fundamentos que pasamos a analizar seguidamente. gaciones en general, n" 66, ps. 52 y ss.; E. Bussc/Tigo Civil, t. III, art. 497, xC 28, p. 49; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 1.1, n 20, p. 24; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, 1.1, ps. 24 y ss. de la 9* edicin. Esta doctrina parte del art. 497 para negar la existencia de las propter rem, sin advertir que ese artculo no se refiere a ellas, sino a las cargas o gravmenes reales, como lo denuncia la nota del codificador referida al deber del tercer poseedor de un inmueble hipotecado, considerado un supuesto tpico de "carga real". Por eso es razonable suponer que en virtud del art. 497 las cargas reales no pueden ser consideradas "obligaciones que corresponden a derechos reales", lo cual es exacto, porque las cargas no son obligaciones. Pero esto no significa que al margen de tales cargas haya verdaderas obligaciones reales. Precisamente por no distinguir a unas de otras se afirma que el art. 497 expulsa de nuestro sistema a las obligaciones propter rem. Un ejemplo de esta errnea interpretacin: S. Tosti y A. Sgrilletti, Obligaciones "propter rem " o ambulatorias, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", ao 11,1978, ps. 211 y ss. Si bien la carga de "soportar" que una persona (p. ej. ei acreedor hipotecario) ejerza sobre una de sus cosas un derecho real no constituye una "obligacin", ello no es bice para que la persona que soporta esa carga (sea el deudor o un tercero) ocupe el lugar de sujeto pasivo determinado de un derecho real. Es sujeto pasivo de un deber jurdico que no es una "obligacin". ^* Admiten la existencia de las propter rem: D. Alsina Atienza, trabajos citados en la precedente nota 14; Dassen y Vera Villalobos, Manual de dereclws reales, n l O, p. 18; O. Spota, Tratado de derecho civil, vol. 111-5, n" 1589, p. 107; L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 15. ps. 55 y ss.; DeGsperi y Morello, Derecho civil, t. II, n 20, p. 53; Cazeaux

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I). El art. 497no sa refiere a las obligaciones "propter rem ". S i se examina la nota con que Vlez ilustr el art. 497. se advertir que recurre al ejemplo del tercer poseedor de un inmueble liipotecado para demostrar que el deber jurdico que pesa sobre l no constituye una "obligacin" que corresponda l derecho real de hipoteca. Esto es exacto: el tercer poseedor no est "obligado" frente al titular de la hipoteca; simplemente, debe asumir la carga o gravamen real que pesa sobre el inmueble y respetar el derecho de hipoteca. El codificador se refiri, a no dudarlo, al deber jurdico que les incumbe a todos ^incluido el tercer poseedorde respetar el derecho real; la cita de Marcado contenida en la nota lo confirma. Y porcierto que el deber general de respeto, si bien es el correlato de todo derecho real, no constituye una obligacin. En este sentido, el art. 497 tiene plena vigencia, porque aquel deber "no es una obligacin que corresponda a derechos reales". En sentido restringido, el art. 497 alude a las cargas reales, entendidas como gravmenes que debe asumir una persona ^sujeto pasivo determinado de un derecho real sobre cuyos bienes otra persona ejerce algn derecho real, y nadadice de las obligaciones propter rem. stas no estn comprendidas en dicho artculo. II) Los distintos supuestos comprendidos en el art. 497. Es posible inmginar diversas hiptesis: 1) Juan es propietario de un inmueble. Pedro, Pablo, Diego, etc.. deben respetar ese derecho. Este deber de respeto, que le incumbe a la comunidad toda, no es una obligacin correlativa del derecho de propiedad. Se aplica el art. 497. 2) Juan tiene un derecho de hipoteca sobre un inmueble de Pedro, en virtud de un crdito que le ha concedido. Se han formado dos relaciones: una relacin de obligacin (crdito-deuda) y una relacin de derecho real (derecho de hipoteca-carga o gravamen). En esta ltima quedan individualizados un sujeto activo, que es el titular de la hipoteca (Juan), y un sujeto pasivo, que es aquel que soporta lacargadetener un inmueble suyo gravado con hipoteca (Pedro). El sujeto pasivo de la relacin real esiideterminado por la posesin de la cosa, lo cual desmiente la afirmacin tradicional de que el derecho real se compone de dos elementos: sujeto activo y cosa {suy Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 47; Alterini, Anveal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1.1, n 52, p. 27; Llambas, Obligaciones, 11, n 15, p. 25; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 6, p. 16; E. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43. Desde el punto de vista terico, al margen de toda legislacin concreta, la existencia de las obligaciones propter rem no admite rplica (M. Giorgianni, La obligacin, n 10, p. 81, especialmente p. 99).

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pra, 19). Comprobada la existencia de un sujeto pasivo, se abre este interrogante: tiene una obligacin correlativa al derecho de hipoteca? No. Soporta una carga real, es decir, un deber jurdico real, distinto de una obligacin stricto sensu. Ese deber jurdico es real porque grava la cosa y se traslada con ella. De ah que el tercer poseedor, al recibir la cosa gravada, tenga que soportar la misma carga que su antecesor, sin estar obligado a pagar el crdito. En definitiva, si bien la relacin jurdica real se establece con un sujeto pasivo, ste no se halla "obligado" fiante al titular de la hipoteca, de donde se sigue que tampoco en estos casos hay una obligacin que corresponda al derecho real. Se aplica el art. 497. 3) Juan compra un inmueble y est obligado a pagar el valor de los muros medianeros (art. 2722). Asume esta obligacin por el hecho de ser titular del derecho de dominio y por hallarse en relacin con la cosa (muros) que origin el crdito. Se aplica el art. 497? No, porque lo que ese artculo dice es que no hay obligacin que corresponda a derechos reales, y en el caso del ejemplo se trata de una obligacin que se asienta en el derecho real en razn de los gastos efectuados en la cosa, pero que no constituye un trmino correlativo o contrapuesto a l. Juan rene la doble condicin de ser propietario y deudor; tales condiciones no son trminos correlativos u opuestos; sera absurdo pensar que la deuda es el lado pasivo del derecho real que la misma persona tiene. Se trata de dos relaciones jurdicas independientes 35. Timpoco esta obligacin es correlativa del derecho real del propietario del fundo colindante, pues entre ellos se establece una relacin de obligacin en razn de la cosa. En suma, las obligaciones propter rem no estn comprendidas en el art. 497. III) El art. 497 es de carcter doctrinal. El art. 497 carece de contenido normativo; es de carcter doctrinal, pues pretende introducir "conceptos jurdicos" en el Cdigo Civil. Por ello merece serias objeciones: a) no es propio del legislador, sino de la doctrina cientfica, fijar los conceptos con arreglo a los cuales deben ser interpretadas las normas jurdicas, y ) si por medio de este artculo se pretendi excluir las obligaciones propter rem, esa finalidad no fue lograda; es ms: el codificador incurri en notorias contradicciones, al reconocer, en artculos posteriores, especies tpicas

De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Las rentas reales, en "Revista Jurdica" de la Universidad Nacional de Tucumn. n" 2, p, 148.

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de esta clase de obligaciones, como ocurre con la medianera (art. 2722), el condoniinio (art. 2685), etc. ^.
42. ALGUNOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES PROPTER RfT

a) Se ha considerado que constituyen obligaciones propter rem los siguientes supuestos: l) En las obligaciones-de dar. los crditos o deudas derivados de la medianera (art. 2722) ' S ; los crditos o deudas por gastos de conservacin o reconstruccin de la cosa sujeta a condominio (art. 2685) ^9; los crditos o deudas originados en gastos de deslinde de un inmueble a causa de la confisin de sus lmites (arts. 2746 y 2752); la obligacin del dueo de una cosa perdida de recompensar a quien la encuentra (art. 2533) ; la obligacin de pagar las expensas comunes impuesta a los propietarios de departamentos sujetos al rgimen de propiedad horizontal (art. 17 de la ley 13.512) *\ Con respecto a la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones municipales en caso de transmisin de derechos reales sobre inmuebles se aplica lo dispuesto en la ley 22.427. De la interpretacin de sus normas resulta que la obligacin de pagar aquellos impuestos no se transmite al adquirente de la cosa, salvo que la adquisicin hubiese tenido lugar por donacin o herencia o que el adquirente hubiese expresado su voluntad de asumir la deuda. Esta circunstancia, la intransmisibilidad de la deuda, pone en duda que se trate de un supuesto de obligacin propter rem
Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, 23, p. 70. Comparar la enumeracin de deberes propter rem que ensaya J. Carbonnier. Derecho civil, 1.11, vol. II, ps. 35 y 36. ^* CN.Civ., Sala A, 26/3/1974, "ED.", 57-363; S.C.B.A.. 28/5/1974, "E.D.", 58-425. " Cfr. Zannoni, La obligacin, 17, p. 43. En contra, niega que en el condominio se configure un supuesto de obligacin propter rem: E. A. Coghlan, El condominio sin indivisin forzosa. La Ley, Buenos Aires, n 195, p. 94. *' Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n 7, p. 17. Cfr. L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 19, p. 73. *^ Cfr. C.N.Civ., Sala A, 12/11/1964, "L.L.", 117-750, y "J.A.", 965-1-226; J. Dassen, La obligacin real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, en "L.L.", 118-251. Cabe dejar sentado que la deuda por expensas no es exigible a quien adquiere en subasta pblica, porque en tal caso el adquirente.goza de ttulo perfecto y la adquisicin debe ser considerada "libre de gravmenes" y, por ende, libre de expensas: Capel. Civ. y Com., Sala II, Mar del Plata, 1/7/2003, in re\ "Consorcio de Copropietarios Edificio Los Andes v. Venmra Vctor s/ejecucin de expensas", expte. 104.810. Una enunciacin de casos de obligaciones propter rem tambin puede verse en Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-A, glosa al art. 497, p. 12. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.427 (B.0.20A)3/1981) la doctrina sostena que la obligacin de pagar impuestos, tasas y contribuciones inmobiliarias te-

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2) En las obligaciones de hacer, la obligacin de exhibir una cosa mueble ante el juez, en el caso del art. 2417 la obligacin de construir un contramuro para proteger la pared medianera, cuando se quiera edificar un fogn u hogar (art. 2622) *5; la obligacin de reconstruir la pared medianera (art. 2626) 3) En las obligaciones de no hacer, la obligacin de no hacer excavaciones en el inmueble propio cuando con ello se pueda causar la ruina de edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino (art. 2615); la obligacin de no plantar rboles a una distancia menor de tres metros del inmueble vecino (art. 2628) b) En cambio, no constituyen obligaciones propter rem los siguientes casos: 1) El deber del tercer poseedor del inmueble hipotecado, por las razones ya expuestas (supra, 40). Tampoco son propter rem las llamadas "cargas reales", entre las cuales hay que incluir algunos casos contemplados en el art. 2416, ni las "obligaciones" del sucesor particular de que habla el art. 3266 ^. 2) La obligacin del adquirente de un inmueble arrendado de respe/taral locatario, llamada "obligatio scripta in rem". Segn el art. 1498, si un inmueble arrendado es enajenado, el nuevo propietario est obligado a respetar el derecho del inquilino "durante el tiempo convenido" por ste con el primitivo arrendador. Es decir, aunque el nuevo propietario no haya tomado parte en el contrato de locacin, est obligado a respetarlo. Es propter rem la obligacin del nuevo propietario? Algunos autores se han
na carcttT propter rem: A. G. Spota, El privilegio general del fisco y de las municipalidades por impuestos o lasas, cn"J.A.", 69-657; C.N.Civ., Sala C, 31/3/1975, "E.D.", 65-484. ** En contra: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 18, p. 69. *^ De acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17, p. 44. *^ Cfr. G. A. Spota, Tratado de la medianera, n 58, ps. 91 y ss. Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 34, quienes siguen la enumeracin que proporcionan Aubry y Rau, Michon y Bonnecasse. Se afirma con relativa frecuencia que el art. 3266 prev caso? de obligaciones propter rem, pues: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor no est obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida". Sin embargo, cno se explica que el presunto deiidor propter rem limite su responsabilidad a "la cosa transmitida"? La doctrina no reconoce, acaso, que su responsabilidad por incumplimiento es ilimitada? De ahila falacia de aquella afirmacin; el art 3266 no se refiere a las propfer reH, sino a los deberes jurdicos reales (o cargas reales) que siguen a la cosa, pero que no constituyen tcnicamente "obligadones". De acuerdo: J. H. Alterini y J. L. Llovers, voto del primero en C.N.Civ., en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-283. .

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pronunciado por la respuesta afirmativa'. Sin embargo, hay escollos insuperables que impiden adjudicarle esa naturaleza. En primer lugar, en la propter rem, quien deja de tener relacin con la cosa se libera de la obligacin. Si el del art. 1498 fiese un casopropter rem, el vendedor que ^por hiptesis transfiere su derecho de propiedad al compradorestara liberado frente al inquilino. Pero no es as; el arrendador, luego vendedor, contina obligado frente al inquilino. El art. 1498 no deja otra salida, al declarar que despus de la enajenacin del inmueble "la locacin subsiste durante el tiempo convenido". Y si la locacin subsiste, quiere decir que el vnculo con el primitivo arrendador no se ha disuelto. Comprobado, entonces, que la enajenacin de la cosa no desobliga al enajenante, queda sin sustento la afirmacin segn la cual la obligacin del nuevo propietario es propter rem. En segundo lugar, como lo ha destacado Alsina Atienza, tXfundamento de la obligacin del nuevo propietario no es la "relacin real", sino el propsito de proteger al locatario del riesgo de ruptura del arriendo por parte del locador. En suma: se reconoce prioridad a la estabilidad del locatario, antes que al poder de disposicin del locador. Estas dos razones son suficientes para negarle naturaleza propter rem a la obligacin que surge del art. 1498 ^. Se tratara de una obligatio scripta in rem, para utilizar la expresin de Bonnecase 5i. 3) La obgacin de reparar los daos causados por cosas inanimadas JS\ comoconsecuencia de la construccin de un edificio se causa daos en el inmueble colindante, nace la obligacin de reparar esos daos a cargo del propietario del edificio en construccin. Ahora bien: si el edificio es vendido, la obligacin de reparar los daos se transmite junto con la cosa al nuevo propietario? No, esta obligacin no se traslada con la cosa, ni puede ser considerada propter rem s^. Se trata, simplemente, de un supuesto de responsabilidad civil originada en la violacin del deber de no daar, cuyas consecuencias deben ser asumidas porel autor tl dao, sin que haya razn alguna para permitirle que se desobligue desprendindose de la cosa. La
*' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III. comentario ai art. 497, n 26, p. 49. ^ De acuerdo: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n 16, p. 61; D. A. Alsina Atienza, Son "propter rem " las obligaciones emergentes del arrendamiento?, en "J.A.", 1960-1V-35. " J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, t. II, p. 184, trad. de Jos M. Cajica. Precisamente por eso se declar que la obligacin de reparar los daos causados por la construccin de un inmueble "no se transmite a los fuiros adquirentes del dominio" (C.N.Civ.. en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-276; de acuerdo: Zannoni, La obligacin, 17. P- 45).

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obligacin de reparar no nace de la cosa, o en razn de ella, sino que es la consecuencia de la accin u omisin de una persona que sirvindose de la cosa ha cometido el dao. De ah que el fundamento de esta responsabilidad no debe ser buscado en una eventual "relacin de seoro" que el propietario pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el comportamiento antijurdico del agente, al cual la ley le atribuye o impone el deber de reparar, en razn de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque ha utilizado una cosa riesgosa o viciada. En consecuencia, si esta responsabilidad es atribuida en razn de un comportamiento, por qu trasladar el deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La obligacin propter rem se contrae en razn de una cosa, no en razn de una conducta ajena. C) EL VNCULO JURDICO OBLIGATORIO
4 3 . CONCEPTO E IMPORTANCIA

Nadie duda de que en virtud de la obligacin, entre acreedor y deudor se establece un vnculo jurdico. Desde Justiniano, esta afirmacin se mantiene inalterada. Pero, cul es la naturaleza de este vnculo? Es un elemento esencial de la obligacin? Se ha dicho que no es esencial o propio de la obligacin, sino que se trata, al contrario, de un elemento comn a todo derecho subjetivo SJ. Se razona as: el vnculo est presente en toda relacin jurdica y, por ende, tamJ. Llambas, Obligaciones, I. n 9, p. 22; J. Mayo, Cdigo Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 496, n" 16, p.513. Comp. De Gsperi y Morello, Dereclto civil, t. II, nos. 639 y ss., ps. 26 y ss. Dice De Gsperi que el vnculo es un elemento ms de la obligacin, pero no la obligacin misma, afirmacin que cree demostrar mediante la indicacin de ciertos supuestos en los cuales, segn l, hay ausencia total de vnculo. Ejemplifica con el pago indebido, y afirma que si se paga por error, quien recibe el dinero tiene la obligacin de restituirlo; pero no se advierte la existencia de un vnculo que lo ligue con quien ha hecho el pago, en tanto se desconoce cul es el fundamento de la necesidad de devolver. El equvoco de De Gsperi consiste en identificar el concepto de "vnculo" con el de "iiecesidad" o "constreimiento" que afecta al deudor; por eso, cuando no halla fundamento que explique tal necesidad, afirma que no hay vnculo. Pero el vnculo no es la necesidad que siente el deudor de pagar; es el enlace entre dos posiciones jurdicas equivalentes, que explica los derechos y deberes correlativos, y no solamente "el porqu" del deber del deudor. Tambin este mismo autor trata de minimizar la importancia del vnculo, afirmando que ste no existe en las obligaciones con sujeto indeterminado. La rplica es sencilla: la indeterminacin debe ser transitoria, pues de lo contrario invalida la obligacin, de manera que al desaparecer aqulla y quedar los sujetos individualizados, el vnculo sirve de nexo entre ambos.

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bien en la obligacin; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tipificante de esta ltima. Estfe razonamiento es doblemente errado: 1) El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el gnero "relacin jurdica". 2) No es verdad que el vnculo no sea tipificante de la obligacin; al contrario, como se ver en los prrafos que siguen, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris vinculum de la definicin de las Institutos) el elemento que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir. Por las razones apuntadas, no cabe dudar de que el vnculo es esencial para distinguir una relacin de obligacin 5*. El vnculo es un elemento inmaterial, o puramente jurdico, en el sentido de que slo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al acreedor con el deudor, situndolos como polos opuestos de una misma relacin jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese "enlace" que llamamos vnculo. Observemos este esquema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su derecho; pero, existe entre el primero y los segundos un verdadero vinculo? No, al menos entendido como "enlace". Es ms: a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestin cambia, pues entre ellos s media un vnculo o "lazo jurdico" con manifestaciones reales y concretas; as, por qu Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por qu debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque est jurdicamente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de

" De acuerdo, adems de los autores citados en la nota 1 de este captulo: J. L. de los Mozos, Concepto de obligacin, en "Revista de derecho privado" (Madrid), 1980, p. 994; J. Santos Briz, Derecho civil, t. II, "Derecho de obligaciones", p. 32; M. Albaladejo, Instituciones de dereclio civil, I, p. 489; R. de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, "Derecho de obligaciones", p. 9, traduccin de Serrano Ser y Santa-Cruz Teijeiro; L. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado, 1.1, "El contenido de la relacin obligatoria", p. 125; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 36; Alterini, Anwal y Lpez Cabana, Curso, 1, n" 108, ps. 53 y ss.; L, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1, 33, p. 100.

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exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, "obligacin" y "vnculo" son expresiones casi inseparables ^5. a) El vnculo y las posiciones jurdicas que ocupan acreedor y deudor Con manifiesto apego a las teoras e ideas clsicas, se afirma que el vnculo es el elemento jurdico que explica y justifica la situacin de sujecin o sometimierao en que se halla el deudor 5<. Es decir, el vnculo es mirado exclusivamente desde el lado pasivo. Esta tesis debe ser revisada. Si bien la mayora de las veces es el deudor quien "sufre" los efectos del vnculo, esto no debe conducir a ubicario en una situacin de inferioridad o sumisin. Al contrario, acreedor y deudor deben situarse en un plano de igiuildadjurdica, y estar ambos dispuestos a prestarse recproca asistencia. Es precisamente por esto que la regla^^vor debitoris, usada para favorecer al deudor, ha perdido el vigor de antao y hoy se postula su reemplazo por otra: "favorecer al ms dbil", sea ste el deudor o el acreedor Ocurre que en el trfico jurdico actual es posible hallar obligaciones en las cuales el acreedor es "dbil", como consecuencia de que el vnculo ha sido jurdicamente preconcebido por el propio deudor, mediante clusulas que limitan, restringen o condicionan el derecho de crdito. Es lo que ocurre en los contratos concluidos "por adhesin" a clusulas predispuestas o ya elaboradas por el contratante "fuerte"; v.gr., el contrato de seguro, el de ahorro previo para la adquisicin de bienes de consumo, etc.

" Cfr. R Len, Rasgos esenciales de la obligacin, en "Cuadernos de los Institutos", Universidad Nacional de Crdoba, ao 1957, Boletn III, p. 45. Por ejemplo, Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso, I, n 109, p. 53, y De Gsperi y Morello, Derecho civil, II, n 639, p. 27. As lo declararon las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" llevadas a cabo en la ciudad de Corrientes en 1985. La Comisin n 2 emiti el siguiente despacho: "I) La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de proteccin de la pane ms dbil de un contrato. 11) En caso de queen el contrato no exista una parte notoriamente ms dbil, la interpretacin debe favorecer la mayor equivalencia de las prestaciones. 111) La regla/avor debitoris no se apUca a las obligaciones que tienen su Origen en un hecho ilcito. De lege ferenda: recomendar la incorporacin al Cdigo Civil, como principio, la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor". En oportunidad de celebrarse aquellas jomadas suscrib el despacho antedicho; corresponde ahora dejar establecido que su interpretacin exige precisar qu se entiende por "parte dbil", tema que ser tratado ms adelante.

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Er otras palabras, si bien el vnculo liga o ata al deudor, como lo denuncia la definicin de Justiniano, hay casos en los cuales el deudor asume una posicin jurdica "domi nante" en relacin con el acreedor. La realidid econmica y jurdica proporciona suficiente cantidad de ejemplos de esta clase de obligaciones como para justificar con creces la necesidad de revisar la tesis tradicional. Ya no cabe, pues, decir queel vnculo liga, ata o somete al deudor; ahora es ms apropiado sostener queel vnculo constituye un enlace entre dos posiciones jurdicas que deben ser equivalentes 5. b) Las virtualidades del vnculo La fuerza jurdica del vnculo se deja sentir tanto sobre el acreedor como sobreel deudor. Es en virtud del "vnculo" queel acreedor tiene el derecho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, incluso, ejercer medidas legtimas de compulsin para lograr la satisfaccin de su inters. Y el deudor, tambin en razn del vnculo, est obligado a observar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restriccin de su libertad. El vnculo est estrechamente ligado a un fenmeno econmico: el intercambio de bienes y servicios, razn por la cual las personas vinculadas no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si as fuera se inmovilizaran los bienes y servicios. El vnculo es siempre temporario o transitorio. El deudor tiene el derecho de desvincularse; esto explica por qu el Cdigo Civil (arts. 757 y ss.) dispone que si el acreedor no puede o no quiere recibir el pago, el deudor puede consignarlo 5, para desobligarse.
44. LIGAMEN ENTRE "PERSONAS"

El vnculo se establece entre "personas". Las teoras patrimonialistas, segn las cuales el vnculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del deudor, o, en su versin extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la
As parece percibirlo tambin A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 37. Diez-Picazo distingue entre "relacin de obligacin" y "vnculo jurdico", que son dice ideas profundamente diferentes. El vnculo es la simple correlacin de un crdito y de una deuda, en tanto que la relacin de obligacin es la total relacin jurdica que liga a acreedor y deudor para la realizacin de determinada funcin econmica o social. Como consecuencia de esta exposicin, el derecho del deudor de pagar por consignacin no sera una derivacin del "vnculo" que se agota con el nexo crdito-deuda, sino una virtualidad de la relacin de obligacin, que es ms amplia que el vnculo (L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, I, "El contenido de la relacin obligatoria", p. 126).

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deshumanizacin del derecho. El hombre ha sido y seguir siendo protagonista insustituible en las relaciones jurdicas. En el mbito de nuestro derecho positivo, las normas jurdicas no autorizaran una interpretacin que tuviese como finalidad despojar a la "persona" del ttulod*'^*deudor" para adjudicrselo a su patrimonio. Afirmar que el vnculo se establece "entre personas" no significa reducir al deudor a la condicin de "objeto" del derecho del acreedor. "Objeto" y "vnculo" son elementos muy diversos. El hecho de que el acreedor est vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho "sobre" el segundo, ni que ste, como persona, est "sometido" a la potestad de aqul. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro de la esfera de accin del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De all se extrae esta conclusin: el vnculo es el nexo jurdico que justifica al acreedor y le reconoce el derecho de exigir de una persona determinada de sa, y no de otra un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportar esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido un dedo; pero l se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obligacin ejecutada por un tercero (art. 505, inc. 2). As, si tengo derecho a que Juan me pinte una pared, el vnculo obligatorio queda establecido entre l y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo recurrir a los servicios^ de Pedro; pero esto no quiere decir que el vnculo se haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vnculo" con el "objeto". El hecho de que el vnculo sea un ligamen entre personas explica por qu los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no slo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos esenciales de las personas obligadas. De ah que el Cdigo prohiba ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629).
4 5 . LA COACCIN

La coaccin fue considerada como uno de los elementos propios de la obligacin; empero, cuando cobr auge la teora alemana del dbito y la responsabilidad se advirti que no era as, al comprobarse que la coaccin slo actuaba en caso de responsabilidad. Para quienes disociaron "deuda" y "responsabilidad" la cuestin no ofreca dudas: si la obligacin se cum-

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pla normalmente no haba responsabilidad ni coaccin. Los partidarios de la teora "integradora" volvieron a insistir sctore la IMPCMIANCIA de la coaccin; esta vez no lapiesentaroi) coniQin elemento de la obligacin, sino como una virtualidad del vnculo jundico ^. Ahora se dice que lacoaccin es un elemento del vnculo, y si bien slo acta en caso de incumplimiento, antes de que ste se produzca, se mantieneen potencia. Pero, decualquier manera, seaen potencia, sea en accin, la compulsin integra l vnculo jurdico. A mi modo de ver, la coaccin no es esencial para que una obligacin exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y de las obligaciones naturales. a) El cumplimiento voluntario Cuando el deudor cumple voluntariamente la obligacin no hay compulsin. Esta afirmacin, que no requiere prueba, conduce a negar que el vnculo quede vaco de contenido cuando se lo despoja del elemento "compulsin". Los argumentos que se han ensayado para destruir esta tesis no son convincentes. As, se ha dicho que aun mediando cumplimiento voluntario la coaccin existi en potencia; es decir, la mera posibilidad de ejercer coaccin, aunque de hecho no se la ejerza, basta para considerada esencial. O, en otros trminos, es esencial porque siempre existe la posibilidad de ejercerla Sin embargo: 1) Para que la coaccin pase de la potencia al acto es condicin sine qua non que el deudor no cumpla; de ello se sigue que siempre que el deudor cumpla espontneamente no habr coaccin. En todo caso, entonces, la compulsin integra el vnculo de las obligaciones incumplidas. 2) Para qu sirve la compulsin en potencia? Se nos dir, para presionar psicolgicamente al deudor. No obstante, los motivos por los cuales los deudores cumplen sus obligaciones voluntariamente son variados, y no creo que se pueda afirmar que lo hacen slo por "temor" de ser demandados; parece exagerado, sin duda, atribuir el cumplimiento a la presin psicolgica derivada de una eventual coaccin. Tanibin se dijo que la nocin de "vnculo" personal es inservible, pues el problema jurdico de la obligacin se plantea nicamente cuando el acreedor se ve precisado a exigir compulsivamente lo debido en el perodo de ejecucin del proceso A

Por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 34 y nota 37. Moisset de Espans y Len, Obligaciones (Recopilacin de clases), 1.1, p. 51. De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II, "'Obligaciones", n* 705, p. 96.

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esta afirmacin se le puede reprochar: a) que es un reflejo de las teoras patrimonialistas, merecedor, por tanto, de las mismas crticas; b) que le quita todo valor jurdico al "deber de prestacin", ignorando que la obligacin, antes y ahora, ha sido caracterizada en razn de ese deber, y c) queel deudor que cumple voluntariamente lo hara en virtud de un deber moral, y no jurdico, lo cual es inadmisible. El cumplimiento voluntario demuestra, en suma, que la coaccin no siempre es necesaria. b) Las obligaciones naturales Afirmar que la compulsin integra el vnculo obligatorio es uno de los argumentos ms fuertes que esgrimen quienes niegan que las obligaciones naturales contengan verdaderos deberes jurdicos , pues en stas falta, precisamente, la posibilidad de coaccin. Se ha llegado, incluso, a negar que en las obligaciones naturales haya un vnculo jurdico ante la ausencia del elemento coactivo. Sin embargo, el hecho de que no haya coaccin no significa que no haya vnculo. Es ms: hasta es dudoso que en verdad no haya coaccin; ms bien parece que s la hay, pues de otro modo no se explicara por qu el deudor puede recurrir al pago por consignacin, que es un tpico medio coactivo de cumplimiento *. O sea, si bien el acreedor carece de accin para exigir el cumplimiento (art. 515), el deudor est dotwio de accin para pagar compulsivamente (art. 505, in fine). Pero aun aceptando que el acreedor no tenga accin, cmo se explica que tenga facultad para retener un pago voluntario? No se nota aqu la presencia de cierto vnculo? Ms adelante me ocupar de las obligaciones naturales. En definitiva, no se trata de negar la importancia de la coaccin; se trata de situaria en sus justos lmites: el vnculo jurdico puede desarrollarse sin compulsin .

*' Cfr. J. Lacruz Berdejo, Las obligaciones naturales, en Estudios de derecho civil, ps. 165 y ss. Sobre el particular, E. Wayar, El pago por consignacin, ps. 117-119. " Comp. De Gsperi y Morello, Derecho civil, t II. "Obligaciones", n" 707, ps. 96-97. ^ De la unidad y pluralidad de vfnctltos, asf como .de los problemas que plantea el vnculo en las obligaciones recprocas o correlativas, me ocupar luego.

EL OBJETO Y LA PRESTACIN

D)

EL

OBJETO

LA

PRESTACIN

"

I) DISTINGO ENTRE "OBJETO- Y -TOESTACIN"

a) Cabe efectuar, en primer lugar, una aclaracin sobre la terminoi; ga que se usa Para muchos, "objeto" y "prestacin" son trminos sin*;^ nimos, que sirven para designar "el comportamiento que debexlesplegar ddeudor" . Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los: servicios, y la "prestacin" es la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios *; dentro de esta ltima corriente se identifica la "prestacin" con el "contenido" de la relacin de obligacin TO. Admito esta ltima tesis es decir, "objeto" y "prestacin" son conceptos diversos, pero creo que la "prestacin" o el "contenido" no agotan su signifi. cado en "la conducta que debe desplegar el deudor", sino que debe asigna- , seles un sentido ms amplio. Tratar de demostrarlo. b) Para establecer el distingo entre "objeto" y "prestacin" tomo como punto de partida el siguiente p l a t e o : nadie duda de que el acree$lor es titular de un derecho subjetivo ni de que sobre el deudor pesa el deber jurdico correlativo; pero, a qu tiene derecho el acreedor?; qu es aquello que lo dejar satisfecho? Desde el otro polo, qu e$ lo que debe hacer d deudor para desvincularse?; puede hacerio otra persona en su lugar? Hallar respuestas para estos interrogantes es fundamental.

" Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton <coord.) Cdigo Civil, t. 2-A,, glosa a los arts. 495-6, p. 7. Se dice que el derecho del acreedor tiene por objeto un "comportamiento del deudor" y que a ese comportamiento se lo llama prestacin; y concluyen: el objeto es la prestacin. Por ejemplo, J. Gastn Tobeflas, Derecho civil espaol, 1.111, "Obligaciones", p. 58V dla 12* edicin. *' Se lleg a considerar que era un grave error aflimar que las cosas constituan el ob-^ jeto de la obfigacin, pues se entenda que slo la accin del deudor poda ser objeto del crdito; as: V. Polacco, obbligazioni nel diritto civile italiano, p. 184,2* ed. Sin embargo, una visin realista revel que las cosas no podan ser sustradas del objeto sin incurrir en una deformacin de la realidad, lo cual llev a la doctrina a distinguir el objeto y la prestacin como conceptos diversos; por ejemplo: F. Messineo, Manual, 1.1V, 99, n" 4, p. 27; A. Tir, bucchi. Instituciones de derecho civil, II, nos. 208 y 210, ps. 5 y ss. Entre nosotros, compffl^ ten la distincin: Alterini, Aniet y Lpez Cabana, CMno, l, n" 91, p. 46; E. Zannoni, a bti^ gacin, 30, p. 80. As, D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n" 616, ps, 12-13.

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4 6 . BL OBJETO COMO "BIEN DEBIDO" Y COMO "RESULTADO" _DE UNA CONDUCTA

El acreedor tiene derecho aalgo que, para darle un nombre, se lo ha llamado bien debido. Tal el objeto del derecho del acreedor. Pero, qu es el bien debido? Es toda entidad material o inmaterial que tiene valor econmico para el deudor y es apta para satisfacer el inters del acreedor. El bien debido no es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de una conducta, aun en las obligaciones de hacer y en las de no hacer. As: a) Obligaciones de dar En las obligaciones de dar, v.gr., un caballo o una mesa, el objeto del crdito es, sin duda, ese caballo o esa mesa, es decir, la cosa material, para usar la expresin en el sentido que le asigna el art. 2311 del Cd. Civil. En esta clase de obligaciones, que se traducen en dar algo, el objeto del crdito es siempre ese algo, y no la conducta del deudor que se limita a la simple entrega. Lo que satisface el inters del acreedor no es 1 a entrega, sino la cosa entregada. Es ms: puede faltar la "conducta" del deudor, lo cual ocurrira si ste se negara a entregar, y sin embargo el acreedor obtendr la cosa si recurre a la actuacin del oficial de justicia. Las cosas, en suma, integran ?l objeto b) Obligaciones de hacer En las obligaciones de hacer cabe distinguir las tres subespecies siguientes: 1) Obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resultado; v.gr., la locacin de obra por la cual el locador se obliga a construir una pared. En este caso, cul es el objeto del crdito que tiene el locatario? Tendr derecho a la construccin, es decir, al hecho de construir la pared, o a la pared construida, o sea, a la cosa que es el producto de la actividad del deudor? A mi modo de ver, el objeto del crdito es la cosa, y no el comportamiento que la produce. No se trata de desconocer la importancia que tiene la conducta del obligado, pero es innegable que nicamente la cosa u
'' Incluso quienes insisten en que la prestacin considerada como conducta es el nico objeto de la obligacin no pueden dejar de leconocer que las cosas integran ese objeto. Se dice: "Cuando la prestacin consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en s, aunque no integre ella sola el objeto, fonna parte de l. Luego, la prestacin, que es siempre conducta, puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en tas prestaciones de dar, aqullas se incorporan al objeto" (.\. Hernndez Gil. [)ereclio de obligaciones, n" 28, p. 102; acepta este criterio Borda, Obligaciones, I, n" 9, p. 19).

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obra concluida habr de satisfacer el inters del acreedor; a tal punto, que ste podr subrogar al deudor reticente y procurar qatm tercero,acostade aqul (art. 505, inc. 2), le proporcione el resultado esperado. 2) Obligaciones contradas intuito personae, o sea, en razn de las cualidades personales del deudor; p. ej., la que asume un autor clebre para escribir una novela. Parece irrefutable que el objeto del crdito que tiene el editor es el escrito terminado, o sea, el resultado de la labor del escritor. El hecho de que no pueda subrogarlo, por tratarse de una obligacin intuito personae, no cambia las cosas, pues esto slo demuestra que la prestacin es insustituible, pero el objeto sigue siendo el mismo. 3) Obligaciones qu constituyen un "puro hacer"; v.gr., ladel modelo que se obliga posar para ser retratado. Aqu, el objeto del crdito es la utilidad qvte la conducta complaciente del deudor le reportar al acreedor; esa utilidad es tambin un resultado de la conducta del modelo. En algunos casosla hiptesis no es impensable.aunque el deudor se niegue aprestar su conducta el acreedor podr, de todos modos, quedar satisfecho; as. si el modelo s negara a posar, bien podra el acreedor utilizar una fotografa de aqul para extraer de ella la figura que desea fnodelar o utilizar. No se ejercera violencia sobre la persona del obligado (art. 629), ni ste podra impedir la utilizacin de la fotografa, en razn de que est jurdicamente vinculado con su acreedor. Esto se explica porque lo que le reporta utilidad al acreedor es la imagen del modelo, no su "conducta". c) Obligaciones de no hacer Lo mismo sucede con las obligaciones de no hacer; v.gr., laque asume un comerciante al no competir con otro vendiendo la misma mercanca. Cul es el objeto de este crdito? La sola abstencin del contjerciante obligado? No, el objeto del crdito es el beneficio o la utilidad econmica que obtendr el acreedor, en razn de la abstencin del otro comerciante. El objeto no es "la conducta en sf', sino lo que se obtiene de esa conducta y que satisface ei inters del acreedor. En definitiva, el objeto es siempre un bien, material o inmaterial, que se obtiene como resultado o producto de un obrar, positivo o negativo, del deudor 72. El derecho del acreedor se dirige, en suma, a obtener el resultado de una conducta, no a la conducta misma.
^ De acuerdo: F. Camelutti. Dereclw y proceso en la teora de las obligaciones, en tudios de dereclw procesal, 1.1. ps. 401 y ss.; R. Hicolb,L'adempiiheruodeirobbligo altrui, p. 77; D. Barbero, Sistema, 1.111, 'Obligaciones", n" 616, p. 13; entre nosotros, E. Zannoni, La obligacin, 24, p. 60, y 30, p. 80.

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47. LA PRESTACIN COMO "CONDUCTA' Y COMO "MEDIO' PARA

ALCANZAR EL RESULTADO

En qu consiste el deber de prestacin? En una conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar para producir el "bien" que habr de satisfacer el inters del acreedor 'J. Ese comportamiento se llama prestaRefirindose a la tesis reseada en el texto, que fuera expuesta en la primera edicin de este libro, tesis que en esta segunda edicin reitero y mantengo, reconocidos juristas. Mara M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (Responsabilidad por incumplbniento contractual, ps. 51,52 y 53, Hammurabi, Buenos Aires, 1990), han formulado algunas observaciones y crticas que, estimo, debo responder. Comienzan los citados por agrupar las distintas doctrinas que se han ensayado para explicar el objeto de la obligacin, en dos corrientes: a) la subjetivista, a la qtie caracterizan como aqulla que, en ltma sntesis, sostiene que el objeto es la "prestacin" y sta consiste en la "conducta" del deudor, y; b) la objetivista, a la que describen como la que "ubica a la conducta ('o prestacin').^ra del objeto, calificndola como 'contenido' y la4istingue y separa de aqul, al circunscribirlo a la 'realidad material implicada'". Efectuada esta discriminacin que adolece de la ambigedad propia de la extrema simplificacin afirman que ambas corrientes oneceran "una visin inaceptablemente parcializada del objeto obligacional". Aaden luego que la posmra objeti vista corriente en la que incluyen, segn interpreto, a nuestra tesis, a la que denominan "tesis del bien debido" es susceptible de varios reparos. Y entrando ya a formular tales reparos, escriben: "...la separacin del derecho de crdito (cuyo objeto seria el bien debido) del deber del obligado (cuyo objeto estara integrado por la conducta o prestacin), importa un divorcio artificial del vnculo obligatorio que provoca, sencillamente, su desnamralizacin". En lo que atae a la tesis que he sostenido en el texto, de su formulacin no resulta ni expresa ni implcitamente esa disociacin a la que se alude; en ningn prrafo se ha dicho que el objeto del derecho de crdito es el bien debido y que el objeto del deber del deudores su conducta o prestacin. Por el contrario, cuando se afirma que el objeto del derecho del acreedor es el "bien debido" queda entendido que ese mismo "bien debido" es, al mismo tiempo, el objeto de deber del deudor, en tanto que la prestacin en sentido estricto es slo un medio (aunque sea el ms importante) para la obtencin de ese objeto. Juzgo que con esta crtica se pretende demostrar que la tesis del "bien debido" importara afirmar que la obligacin implica un vnculo entre el acreedor y un bien patrimonial del deudor, prescindiendo del deudor. Pero si esta conclusin se la quiere imputar a la tesis que sostengo en el texto, se comete un error, pues la versin del "bien debido" que se acepta dista mucho de prescindir del deudor. Por el contrario, segn nues-a concepcin la obligacin crea entre acreedor y deudor vnculo personal inescindible; es arbitrario suponer que ese vnculo personal se escinde slo por afirmar con realismo que el derecho del acreedor se dirige al "resultado" del comportamiento del deudor y no al comportamiento en s mismo considerado. La obligacin es siempre una relacin personal entre acreedor y deudor, porque: 1") como qued expresado al tratar lo referente al elemento "vnculo jurdico", el vnculo es precisamente el que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda, al tiempo que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir (supra 43), con un nico e idntico objeto; 2*0 tratndose de una relacin personal, el derecho de uno (acreedor) y el deber del otro(deudor) confluyen sobre el mismo objeto, que es el bien debido; 3*0 al tratar el objeto del pago (infra, 132, a) se ver, una vez ms, que

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cin y constituye el medio con el cual el acreedor obtendr el objeto a que tiene derecho. La prestacin no se confunde con el objeto: ste es el resultado y aqulla el medio para lograrlo Segn el art. 495 del Cd. Civil, la prestacin puede consistir en dar, hacer o no hacer. a) Obligaciones de dar En las obligaciones de dar, la prestacin se agota con la ^iccdi de entregar. Ms exactamente, con la entrega el deudor cumple, desligndose del vnculo. Aqu, la distincin entre "objeto" y "prestacin" es ntida: aquello que se da es el objeto; la accin de dars la prestacin. b) Obligaciones de hacer En las obligaciones de hacer encaminadas a la produccin de un resultado, la distincin tambin es ntida: la pared construida es el objeto, la accin de constmirla es la prestacin ''5. En las obligaciones contradas intuito el "objeto del crdito" debe coincidir con el "objeto del pago", objeto que no es otro que el "bien debido". No hay, pues, tal escisin. ^* Por ejemplo, en la obligacin de dar un cuadro, cul es el objeto? Sin dujja, el cuadro; la llamada "accin del deudor" (prestacin) por la cual se da el cuadro no es el objeto, sino el medio por el que se cumple la obligacin. En efecto: que el deudor entregue el cuadro significa que l da lo que debe, esto es, que cumple. De all que cuando se dice que la obligacin tiene por objeto la prestacin, se est diciendo, en realidad, que el objeto de la obligacin es su cumplimiento, ya que la prestacin es precisamente eso: cumplimiento. (Ju hay de errado en esto? Qu si la prestacin no se cumple, la obligacin carecera de objeto, lo cual no es verdad. La prestacin no es el nico modo de cumplir una obligacin, como lo demuestran el procedimiento de ejecucin forzada y el cumplimiento por tercero. La realidad indica que en todos los casos la actividad del obligado, sea positiva o negativa, es el medio natural o normal de satisfacer el inters del acreedor, pero no es el nico. Sobre esto, ver F. Camelutti, Dereclw y proceso, p. 403. Agobia - Botagina - Meza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53) afirman que la tesis del bien debido no "1<^ explicar satisfactoriamente la existencia de obligaciones donde lo planificado es exclusivamente actividad diligente, aqullas donde el compromiso se circunscribe a facilitarle al acreedor 'los medios' tendientes a la satisfaccin de su inters definitivo. En suma agrega esta doctrina, aquellos deberes 'de diligencia' donde no se promete in solutione, ninguna entidad material o inmaterial necesariamente satisfactiva del inters final del aweedor". Esta crfca, lejos de ser certera, es susceptible de diversas impugnaciones: 1) En primer lugar, da por cierto la existencia de obligaciones "de medios" a pesar de que todava la doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto pues, como se ver luego (infra, 49), una importante corriente de opinin considera que en toda obligacin se utilizan

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personae, la distincin se formula as, tomando como ejemplo el contrato de edicin: el editor tiene derecho a los escritos terminados; la prestacin del autor consiste en la accin de escribir. Por su carcter "personalsimo", la prestacin es esencial, pues nicamente el escritor contratado puede cumplirla; pero esto no basta para identificar el "objeto" con la "accin" de escribir. As, si el editor lo contrat para que escribiera una novela histrica, el escritor no puede pretender cumplir entregando una serie de cuentos infantiles, pues aunque cumpli con la "accin" de escribir, no produjo el "objeto" a que tena derecho el editor. En las obligaciones que constituyen un "puro hacer", como la ya recordada del modelo, la prestacin consiste en la "accin complaciente" del deudor que permite que se utilice su imagen, en tanto que el objeto del crdito est dado por la utilidad, el beneficio o, si se quiere, el placer que aquella imagen puede proporcionar. En el contrato de trabajo, el trabajador cumple su prestacin "poniendo a disposicin del empleador su fuerza de trabajo "; la prestacin se cumple con el simple "estar dispuesto" a trabajar. Cabe decir que este simple "estar dispuesto" constituye el objeto del derecho del empleador? No, el derecho del empleador tiene por objeto la fuerza de trabajo de que dispone, aunque de hecho no la utilice. c) Obligaciones de no hacer En las obligaciones de no hacer, ya dije, la prestacin consiste en la mera abstencin, y el objeto del crdito es la utilidad o provecho que de esa conducta omisiva se obtiene. En suma, la prestacin, en cuanto conducta del deudor, representa siempre el medio con el cual se obtiene el bien que se le debe al acreedor.

"medios" y se buscan "resultados". Por ello, eslc argumento slo puede valer pora quienes aceptan esa clasiricacin y creen que existen obligaciones en las que el fin se confunde con los medios. 2) Pero aun admitiendo, slo por hiptesis, la existencia de obligaciones llamada; de "medios", ya se ver que an en ellas es razonable suponer que el derecho del acreedor de tales "medios" tiene por objeto la obtencin de alguna utilidad o beneficio y es en esa utilidad, precisamente, y no en los "medios diligentes" considerados en sf mismos, donde radicaelobjetodel crdito. L.autiIdado el beneficio es el objeto y los "medios diligentes" son, valga redundar, los medios que lo proporcionan. 3) El objeto del crdito no es el "medio diligente" sino, como ios autores citados lo reconocen, el iiueris final aunque sea reputado por ellos como aleatorio. Y cienamenie, ese inters final aleatorio puede ser considerado "objeto" del crdito.

EL OBJETO Y LA PRESTACIN 48. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIN

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De la distincin entre "objeto" y "prestacin" se pueden extraerdiversas conclusiones.

a) No se pretende deshumanizar la obligacin


Se ha dicho que disociar el objeto y la prestacin, sobre todo para quitarle a la "conducta del deudor" el carcter de objeto, constituye un punto de vista puramente patrimonialista, que pretende deshumanizar la obligacin '^s. Claro, se cree que el derecho de crdito es ejercido directamente sobre el bien ' 7 , y que la conducta del deudor y el deudor mismo quedan relegados aun segundo plano o, lo que es peor, son desplazados de la relacin jurdica. La crtica es inexacta y conduce a conclusiones erradas. Poner! objeto "fuera" de la conducta en modo alguno significa deshumanizar la obligacin, ni mucho menos restarle importancia a la actuacin de! deudor. Al contrario, se ha dicho que laobligacincreaun v(>icj/o entre acreedor y deudor {supra. 44), porque esta especie de relacin es esencialmente personal; el deber de prestacin es, ante lodo, un deber de conducta, y es esa conducta la que normalmente satisface el inters del acreedor, pero no como conducta considerada en s misma, sino como conducta productora de alguna utilidad o beneficio. Pues bien: el derecho del acreedor se dirige a esa utilidad, que es una consecuencia del obrar del deudor. Hasta aqu, resulta imposible suponer que se menosprecia u olvida la importancia que tiene el deudor y su comportamiento. ^ En especial, A. Bueres, Objeto del negocia jurdico, ps. 132-153. ^ En razn del error consistente en creer que segn nuestra tesis el derecho de crdito se ejerce directamente sobre el bien debido, es que se explica ta afirmacin segn la cual la teora del bien debido presentara el derecho creditorio "...como una reladn de patrimonios, creando, en definitiva, una suerte de derecho real a favor del acreedor": Agoglia Borugina- Meta, Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53. Juzgoque todas estas crticas estn dirigidas a dar sustento a la tesis que se podra denominar del "objeto compuesto", tesis que pretende ser sincrtica, en el sentido de afirmar que et "objeto" del crdito requiere tanto de ta cosa o servicio que satisface el inters del acreedor, como de la conducta del deudor. Se resiste a sustraer la "conducta del deudor'' del objeto del crdito, porque en ta mayora de tos casos es esa conducta (prestacin) ta que "produce" la cosa o el servicio con los que se satisface et inters del acreedor. Pero, por preponderante que sea la prestacin en la produccin del objeto (bien debido), esta tesis sincrtica no da una explicacin suficiente para aquellos casos que no son pocos en los que falla ta prestacin stricto sensu no obstante lo cual et acreedor obtiene por otros medios el objeto que satisface su inters.

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En la ejecucin forzada o en el cumplimiento por tercero, si bien "el obrar del deudor" aparece reemplazado por otros medios, el vnculo personal entre acreedor y deudor se mantiene intacto, pues sigue siendo el deudor el centro de imputacin del deber jurdico b) La "prestacin" y el "contenido" La tesis segn la cual el objeto de la obligacin es la prestacin, o sea, el comportamiento del deudor, afronta serias dificultades cuando le toca explicar la ejecucin forzada o el cumplimiento por tercero. En ambos casos debe reconocer que aunque el deudor no haya actuado, el acreedor queda satisfecho. Cmo es posible que el acreedor obtenga el objeto sin la conducta del deudor si se viene afirmando que el objeto es, precisamente, esa conducta? Para resolver este problema es atinado recurrir a la diferencia entre "objeto" y "contenido". El primero, como ya se dijo, es el bien o utilidad que espera el acreedor; el segundo es "el cmulo de facultades y deberes queel orden jurdico atribuye e impone a acreedor y deudor, poderes y deberes dirigidos a la obtencin del objeto" En este sentido, el deber de prestacin es parte En la nota precedente se dijo que la tesis que afirma que el objeto de la obligacin lo conforma tanto el inters del acreedor como la conducta del deudor especficamente prevista para satisfacer aquel inters, no explica lo que ocurre cuando falta la prestacin y no obstante el acreedor obtiene ef objeto. Pues bien, procurando dar esa explicacin, se ha dicho: "Represe en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfaccin del inters del acreedor a travs de la ejecucin forzada en especie (directa) o por terceros, la satisfaccin del inters del acreedor se alcanza por vas subrogadas, cuya entidad, aptitud y relevancia slo es posible concebir travs de una valoracin armnica de ambos componentes: la conducta hunuma comprometida (que aparece en buena medida subrogada por o^ que emana del poder judicial o de un tercero) y el inters": Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 1, p. 143. Pero precisamente de eso se trata, si la conducta especfica (prestacin) aparece subrogada, es decir, reemplazada, por la actuacin del poder jtidicial o de terceros cmo se puede afirmar que esa conducta del deudor integra el objeto si, por hiptesis, luce por su ausencia''. Est claro que, en tal supuesto, se puede afirmar que la "conducta" del deudor consiste en "tolerar" la ejecucin forzada o la actuacin de un tercero. Con esta afirmacin estamos de acuerdo, pero se tendr que admitir que tolerar la ejecucin no es, ni mucho menos, la "prestacin" en sentido estricto {supra, . 15, a). Por otra parte, la tesis segn la cual el objeto estara integrado por "la conducta del deudor y el inters del acreedor", tendr que explicar, luego, si la patrimonialidad de la prestacin alcanza tambin al inters del acreedor, temendo en cuenta que esa misma doctrina predica que el inters del acreedor puede no ser patrmoniaJ. El contenido de la obligacin es, respecto del deudor, el deber jurdico de cumplimiento del dbito, y respecto del acreedor, el poder jurdico de obtener la satisfaccin del inters (E. Zannoni, La obligacin, 24, p. 60; cfr. A. Bueres. Objeto del negocio jurdico, p. 153).

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del contenidc, pues se trata de un ^oex de conducta mediante cuya realizacin se obtieneel objeto. Pero el contenido es ms amplio, ya que se integra tambin con los poderes del acreedor; entre tales poderes se cuenta el de pedir la ejecucin forzada o por tercero, en caso de queel deudor no ejecute la prestacin debida. Pero en uno y otro caso es ctecir, sea mediante el deber de prestacin, sea por ejecucin forzada, el acreedor recibir el objeto debido. Es el contenido el que proporciona el objeto. Por ltimo, la distincin entre "objeto" y "prestacin" brindael marco terico adecuado para explicar el pago por tercero, ya que en esta figura el acreedor obtiene el objeto sin la actuacin del deudor, y para justificar tambin la necesidad de que la prestacin tenga valor patrimonial, aunque el inters del acreedor no sea patrimonial. 49. PRETENDIDA DISTINCIN ENTRE OBLIGACIONES "DE MEDIOS" Y OBLIGACIONES "DE RESULTADO" El problema que plantean las obligaciones llamadas "de medios" y "de resultado" debe ser examinado, por razones de mtodo, en los captulos correspondientes a la responsabilidad civil, pues la cuestin principal radica en saber sobre quin recae la carga de probar la culpa del deudor. Sin embargo, por la conexin que este tema tiene con la materia que estoy tratando (objeto y prestacin), considero oportuno dedicarle unos prrafos para dejar sentada mi opinin en el sentido de que aquella distincin tiene relativo valor. Segn la opinin tradicional, la diferencia entre una y otra categora puede ser dibujada as:

^ La tesis que he expuesto en el texto, en tanto que relativiza la importancia de la clasificacin entre obligaciones de "medios" y de "resultado", concita, cada vez, nuevos adeptos en la doctrina (p. ej. aunque por sus fundamentos. Rene Padilla, Responsabilidad civil por mora. As:ea, Buenos Aires); otros admiten la conveniencia de liberar al acreedor de "medios" de la carga de probar la culpa del deudor, que es una consecuencia de la tesis que se sostiene en el texto (p. ej.. J. Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daos, t II, "El incumplimiento contractual", ps. 70 y ss., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998). Ello no significa ignorar los diversos cuestionamientos de que ha sido objeto (p. ej. Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por incumplbniento contractual'^ 10, p. 75 y siguientes; Pizarro - Vallcspinos, Obligaciones, t. 2, p. 584 y siguientes). De tales cuestionamientos, y su rplica, me ocupar en el tomo tercero de esta obra, que estar destinado a la responsabilidad civil, en uno de cuyos captulos referidos a la responsabilidad contracmal, se encontrar el lugar adecuado para el desarrollo de este debate.

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a) Obligacin "de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestacin especfica, encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el inters del acreedor queda satisfecho con la obtencin d ese resultado (v.gr., la locacin de obra en la cual el locador se obliga a construir una pared). b) Obligacin "de medios" es aquella en la cual el deudor slo promete el empleo diligente de medios aptos para que normalmente se produzca el resultado querido por el acreedor, pero no asegura la obtencin de ese resultado. En este caso, el deudor cumple con slo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado (v.gr., la obligacin del mdico de "atender" a un paciente)'. Como secuela lgica de tales premisas se configura el siguiente cuadro de cargas y deberes probatorios: j) En la obligacin "de resultado", puesto que el deudor ha prometido ese resultado, si ste no llega a producirse al acreedor le bastar probar esa circunstancia, es decir, el incumplimiento de la promesa. No deber probar la culpa, pues al incumplimiento e lo presume culpable. Le tocar al deudor, si quiere liberarse de responsabilidad, probar que cumpli, o que el incumplimiento no le es imputable. fc) En la obligacin "de medios", al incumplimiento no se lo prueba acreditando la no obtencin del resultado; es natural que as sea, pues ese resultado no fue "prometido" por el deudor. El acreedor deber probar que el deudor no emple los medios tcnicos adecuados, o que los emple con negligencia o imprudencia; es decir, deber probar que el deudor obr con culpa. Tales son las consecuencias que derivan de la teora que divide las obligaciones en dos categoras, segn que el deudor prometa la obtencin de un resultado o slo el empleo de medios adecuados.

La distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado debe ser atribuida al francs Rene Demogue, Des obligations en general, t. V, nos. 1237 y ss., y ha merecido la atencin de juristas de prestigio: Henry y Lon Mazeaud y Andr Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss.: R. Savatier, Traite de la responsabilit civile dans le droit frangs, 1.1, ps. 147 y ss. Entre nosotros cuenta con importantes seguidores: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, ps. 187 y ss.; A. Bueres, Responsabilidad ci\>Ue las clnicas y establecimientos mdicos, ps. 128 y ss.; J. H. Alterini. Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia Jurfdica Omeba, t. XX, ps. 700 y ss.; J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, ps. 255 y ss.; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. I, p. 346.

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a) Falsedad de la clasificacin. Fundamentos La doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teora tradicional sobre este tema 8^, Se pretende con la crtica, no un lucimiento dogtrvtico, ni mucho menos, sino el logro de una finalidad prctica concreta: revertir la situacin en que se hallan los acreedores "de medios", que deben probar culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa prueba es muy difcil a veces, imposible, porque los "medios" consisten, casi siempre, en prestaciones cientficas o tcnicas del deudor que, tambin casi siempre, el acreedor desconoce. De ah que imponerle a ste la carga de probar que el deudor no prest los medios adecuados, o que lo hizo con impmdencia, no es razonable y sirve de pretext para consagrar sentencias injustas Es mucho ms lgico que sea el deudor quien pruebe que cumpli una prestacin acorde con las reglas de la ciencia o de la tcnica, y que si no se obtuvo el resultado que el acreedor esperaba, esta fhistracin se debi a causas extraas a la prestacin misma, o a razones no imputables al deudor. Es sta la finalidad concreta que se persigue. Para imponerla es necesario negarle validez a l a clasificacin de Demogue, que otrora rindi sus frutos pero que hoy es ineficaz para resolver con justicia el conflicto de intereses que se plantea en las relaciones jurdicas a las cuales pretende regular; en particular, en las prestaciones que derivan del ejercicio de profesiones especializadas ^. La impugnacin se asienta en los siguiMites fundamentos: I) No hay diferencias ontolgicas.La distincin entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es slo aparente. Entre una y otra categora no hay ninguna diferencia ontolgica, es decir, de esencia o de naturaleza 5.
Se han formulado seras crticas a la teorfa tradiciomil: Bof Boggero, Tratado de las obligaciones, LI, n"478, p. 211; G. Borda, Problemas de la culpa contractual, en "L,L.", 111-928; C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, en "L.L.", 1979-C-I887; E. Zannoni, La obligacin. 34 y ss., ps. 90 y ss. ^ Por ejetjiplo, C.N.Civ., Sala E, 19/12/1977, "L.L.", 1979-C-20. ^ No se me oculta que se pretendi generalizar la vigencia de la clasificacin a todas las obligaciones; es ms: tengo presente que un autor cotombiano postul el reemplazo de la vieja iloga (dar, hacer, no hacer) por la divisin propiciada por Demogue, pues COTsider que sta es la nica verdadera (R. Duran TnjjiUo, Nociones de responsabilidad civil, ps. 19 y ss.). Sin embargo, la realidad demuestra que la teora impugnada tiene su campo de aplicacin en aquellas relaciones en las cuales se deben prestar medios tcnicos o cientficos cuyo resultado no puede ser garantizado por el prestante. No es casual que el problema haya sido tratado, con particular enjundia, a propsito de la responsabilidad de los profesionales (mdicos, abogados, etc.). *5 De acuerdo: C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979C-30.

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En aquellas que la tradicin llama de medios es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligacin hay "medios" y se persiguen "resultados". n) "Resultado " y "medios " como elementos de toda obligacin. A partir de la distincin entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta de Su deudor; la prestacin, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido, "resultado" y "medio" son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de la estructura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestacin) adquiera singular importancia no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente, no tienen la misma jerarqua la prestacin que debe cumplir, v.gr., el mdico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que obrar cientficamente, el segundo slo debe contar dinero y eritregarlo al vendedor. Pero el hecho de que as sea no significa que el inters del enfermo en curarse no merezca la misma proteccin jurdica que el inters del vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe gozar de idntica proteccin. Y esto no>currir si, como punto de partida, se admite que en la obligacin de medios el deudor no se compromete a obtener un resultado. l ) Los medios siempre tienden a un resultado. En la obligacin llamada "de medios", la prestacin o sea, la conducta debida persigue siempre n resultado que no es otro que satisfacer el inters del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa tambin al deudor; slo as se explica que ponga todo su empeo en obtenerlo. Sera un verdadero dislate suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr el resultado. Cmo pensar que el mdico no est realmente interesado en curar al enfermo? Siempre hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del derecho del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los medios que proporciona el deudor. Siendo as, es imposible escindir los medios del resultado. De lo expuesto se puede extraer una conclusin: cuando el enfermo no recupera su salud, a pesar de haber seguido el tratamiento indicado por el mdico, bien cabe decir que, como acreedor, su inters no ha sido satisfecho y que la prestacin cumplida por el mdico, con prescindencia de la efi-

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cacia o utilidad de los medios empleados, tampoco ha alcanzado su objetivo, que era. precisamente, curar al enfenno. Se han fmstrado. en suma, el objeto del crdito y la finalidad a que apuntaba la prestacin cumplida. A la inversa, puede acontecer que el enfermo se-recupere no obstante haber sido mal atendido porel mdico; en tal caso, el paciente no puede reclam^u*le nada su deudor, ya que no sufri dao alguno. Esto demuestra que si bien al acreedor le interesan los medios que su deudor emplee, ms le interesa el resultado IV) Tesis del "resultado aleatorio ". Los partidarios de la clasificacin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligacin de medios el acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin ltimo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con pmdencjia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial *. Lo que esta tesis no explica es si el alea, quees un riesgo, debe ser asumido por el acreedor como un elemento natural, impuesto por una norma supletoria para las obligaciones de medios, o si, al contrario, supondra una expresa manifestacin de voluntad. De aqu se desprenden diversos cuestionamientos: a) Si la obligacin tiene origen contractual hay que respetar lo pactado; pero en cualquier caso el acreedor espera un resultado. As, cuando im paciente limita su inters al hecho de ser atendido por el mdico, ste cumple atendindolo, pues de ese hecho el acreedor obtendr un beneficio o utilidad, que es el resultado esperado por l. Si el paciente pretende ser curado y el mdico no puede asegurarle ese resultado, aqul puede aceptar la prestacin asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de
De acue/do: E. Zannoni, La obligacin, ps. 93-94. Se puede decir que es natural que cuando una persona enferma acude al mdico busca ser curada. Y no se debe olvidar que "hasta los juristas deben ver las cosas sencillamente como son", de acuerdo con el sentido comn: Alvaro d'Ors, Derecho y sentido comn (Siete lecciones de dereclio natural como lnite del derecho positivo). Cuadernos Ci vitas, Madrid, 1995, p. 28. ^ As lo reconoce A. Bueres, Responsabilidad civil de las clnicas, p. 130. La doctrina ha utilizado el alea como criterio diferenciador cuando el resultado depende del alea, la obligacin es de medios; en cambio, cuando no existe alea, la obligacin es de resultado. Sobre esto, ver Mazeaud y Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss..

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que asuma ese riesgo no significa que el resultado quede/iera del objeto de su derecho. 7J Si la obligacin no nace de un contrato, o si las partes nada dicen sobre el riesgo, como generalmente ocurre, por qu presumir que el acreedor asume el aleal Es lgico suponer que el enfermo limita su inters al hecho de ser atendido? No es ms razonable pensar que quien contrata a un mdico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la aJsuncin de un riesgo no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carcter general, que en la obligacin de medios el acreedor se conforma con la prestacin, tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre. Por lo dems, en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo lo hace aminorando su propia prestacin; es decir, asume el riesgo pero a cambio paga menos. Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones llamadas "de medios"? b) Carga de la prueba Negada toda diferencia ontolgica entre las obligaciones de medios y las de resultado, corresponde afirmar la vigencia de n nico rgimen jurdico en materia de prueba 9. Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su inters no ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crdito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumpli la prestacin, y que lafrustracin del acreedor se debe a causas extraas a la prestacin misma; o bien que incumpli, pero por causas no imputables a l. En muchos casos, IMrustracin del inters del acreedor equivale a incumplimiento; otras v e c ^ , la frustracin puede ocurrir aunque el deudor cumpla. En este ltimo caso, le corresponde al deudor probar que la frustracin no le es imputable 9.
De acuerdo: Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C30. No es aceptable la posicin de Llambas, el cual, si bien predica la uniformidad de rgimen probatorio, afirma que el acreedor de "medios" tiene que probar el obrar negligente del deudor, pues slo as probar el incumplimiento {Obligaciones, 1.1, n" 171, ps. 209 y ss.). A mi juicio, si hay unidad de rgimen probatorio, tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, al acreedor le bastar probar lafrustracin del resultado para tener por acreditado el incumplimiento. El Proyecto de Unificacin de 1987 se ocupa de este problema en dos textos expresos. El primero de ellos es el art 514, segundo prrafo: "Hay incumplimiento 'sin culpa' cuando el deudor acredita que para cumplir habra sido menester emplear unadiligencia ma-

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) REQUISITOS

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Conresponde formular dos advertencias: j A mi modo de ver, tanto el objeto como la prestacin deben reunir los mismos requisitos de legalidad; es decir, ambos han de ser: 1) posibles; 2) determiruidos o determiruibles, y 3) lcitos Es lgico que as sea, pues el objeto del crdito y la conducta del deudor estn subordinados al ordenamiento jurdico, que es el que impone aquellas exigencias. b) El examen de este tema corresponde a la teora general de los actos jurdicos, de manera que aqu slo cabe puntualizar algunas nociones y datos tiles para el derecho de obligaciones.
50. POSIBIUDAD

El objeto y la prestacin deben ser de existencia posible; o, por oposicin, la realizacin de la conducta debida y la obtencin del resultado no

yor que la exigible por la ndole de la obligacin". Es til, para interpretar este texto, la lectura de las "Notas explicativas", las cuales, rerindose a las distintas simaciones probatorias que pueden presentarse, dicen que en algunos casos le "incumbe al acreedor demostrar la culpa del deudor. En otros, debe ste probar que actu sin culpa (situacin a la que se refiere el texto agregado al art 514). En otros, finalmente, el deudor debe acreditar el caso fortuito y sus requisitos propios de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia, insuperabilidad". Lneas ms adelante se lee en las "Notas explicativas": "As considerado, el incumplimiento 'sin culpa' transita una va intermedia entre las situaciones probatorias extremas, como un tenius quid entre la culpa probada y el casus, que el Cdigo Civil implica con frecuencia y que permite superar las incertidumbres que plantean (inclusive respecto de su propia existencia) las categoras de las 'obligaciones de medio' y las 'obligaciones de resultado'". El segundo artculo del Proyecto que se refiere a este problema es el 1625, inc. 2, segn el cual, "en caso de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado 'sin culpa' en los trminos del art 514. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debi obtener un resultado determinado, slo se liberar demostrando la incidencia de uiui causa ajena". Baste, por ahora, la mencin de los artculos proyectados. No creo oportuno abundar sobreest tenja, que tiene su lugar entre los pargrafos destinados a la "responsabilidad civil"; all ser encarado. Respecto <fe esta cuestin, ver E. Zannoni, Las denominadas "obligaciones contractuales de resultado " y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, en "R.D.C.O.", ao 20, diciembre de 1987, n' 119-120, p. 907. " Comp. S. Cifuentes, Negocio jurdico, 81 y ss., ps. 158 y ss. Bueres, en correcta observacin, seala que los requisitos deben predicarse de la operacin jurdica integral, y no separadamente del objeto o de la prestacin aunque para este autor ambos conceptos se identifican {Objeto del negocio jurdico, p. 161, nota 4).

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deben ser in^osibles. Esto se funda en una razn elemental: nadie puede obligarse a realizar aquello que es imposible <art. 953, Cd. Civil). a) La imposibilidad ha de stx fsica; v.gr.: obligarse a suministrar la totalidad del agua de una vertiente privada para riega de los terrenos vecinos, si parte de su caudal discurre por un cauce subterrneo, y por razones geolgicas resuha imposible volcarlo hacia los terrenos a regar. Tambin se dice que la imposibilidad puede ser jurdica, lo cual ocurrira, por ejemplo, si se prometiera una prestacin no autorizada por el derecho, como cuando se pretende vender una cosa que est fuera del comercio o hipotecar un automvil. Sin embargo, se ha hecho notar que en estos casos, ms que imposibilidad jurdica, hay ilicitud ^, pues lo que se quiere es introducir en el trfico un objeto o una prestacin no permitidos por el ordenamiento. Tal observacin es certera. b) La imposibilidad, para invalidar el objeto o la prestacin, ha de ser originaria, esto es, existir al momento de formarse la obligacin. Si la imposibilidad sobreviene luego del nacimiento de sta, no se puede decir que el vficulo no se haya formado; al contrario, la obligacin existi, pero su cumplimiento se tom imposible. La imposibilidad de cumplimiento puede desembocaren la extincin del vnculo (art. 888) o en el deber de indemnizar al acreedor; esto depender de que el deudor haya obrado con o sin culpa. c) La imposibilidad ha de ser absoluta, es decir, insalvable. Tal imposibilidad se presenta cuando ninguna persona puede cumplir la prestacin. Por esta razn, no hay imposibilidad cuando slo el deudor tiene dificultades insalvables para cumplir, pero esa misma prestacin podra ser realizada por otra persona 3. d) No es necesario que el objeto ^ni menos la prestacin, que es un proyecto de conducta exista en el momento de formarse la obligacin; basta que pueda existir en el futuro. As, cuando contrato a un pintor para que me retrate en tela, es obvio que al nacer la obligacin no existe todava el retrato; ni siquiera el artista ha comenzado a cumplir su prestacin. Sin embargo, el vnculo tiene eficacia, porque es suficiente que el pintor, al tiempo de obligarse, est apto mental y fsicamente para que la pbtencin del retrato sea posible. En cambio, habr imposibilidad de prestacin y objeto si al tiempo de contratar, el artista se hallaba impedido fsicamente para cumplir. Por otra parte, el hecho de que no se requiera la existencia actual del objeto debido explica por qu se puede concertar contratos sobre cosas futuras.
Cfr. A. Bueres, Objeto tlel negocio jurdico, p. 160. Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Cdigo Civil, t. 2-A, glosa a los arts. 495-6, p. 9.

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5 1 . DETERMINACIN

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El objeto y la prestacin deben estar determinados al nacer la obligacin o, al menos, deben ser pasibles de determinacin posterior. Estn determinados cuando desde el comienzo seconoce-con certezaen qu consistir la prestacin del deudor y cul ser la utilidad que de ella obtendr el acreedor. Son determinables cuando al inicio slo se conocen los mecanismos, legales o convencionales, que permitirn la individualizacin posterior de la conducta y el objeto debidos porel deudor. Este requisito no est contenido en el texto del art. 953, pero surge de su nota, en lacual se destaca que un acto es ilusorio cuando no es posible la determinacin de su objeto 9*. Adems, esto se deduce del sentido comn, captado por otras normas del Cdigo Civil; por ejemplo, los arts. 1333 y 1349 requieren que la cosa y el precio, en la compraventa, sean determinados o determinables, como condicin de validez del referido contrato. Tal exigencia tiene proyeccin analgica a) La indeterminacin puedp afectar a la prestacin o al objeto. As, en la compraventa cuyo precio debe ser fijado por un tercero (supuesto del art 1349, segunda parte), se conoce desde el comienzo cul ha de ser la prestacin del comprador (la accin de pagar), pero queda indetemnado el objeto, esto es, la cantidad de dinero que constituir el precio, que slo se conocer cuando lo determine el tercero. A la inversa, puede estar determinado el objeto y ser determinable la prestacin; as, cuando se contrata una empresa para que efecte trabajos de remodelacin de un edificio, y se conviene que el trabajo se har con arreglo a los mtodos que indique un equipo de tcnicos especializados, se conoce el objeto del crdito (obtener la remodelacin), en tanto que la prestacin recin quedar determinada cuando se conozca la opinin de los tcnicos. b) Los mecanismos que se utilice para la determinacin no deben provocar el desequilibrio de la relacin de obligacin; es decir, el objeto o la prestacin a determinar deben guardar justa y equitativa relacin con el derecho del acreedor. Por eso, si el tercero encargado de fijar el precio de una compraventa lo hace, por capricho o arbitrariedad, sealando una cantidad
^ Las notas no son ley. de manera que slo recuerdo el pasaje del Digesto, XLV. l. 94. transcripto por el codificador, del cual resulta la determitbilidad del objeto, como una muestra de que el sentido comiin no necesita estar siempre en la ley para regir los actos humanos. Sobre derecho y sentido comn, en relacin con las cuestiones patrimoniales: Alvaro d'Ors, Deredto y sentido comiin (Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo), ps. 57-83. " Dcacuerdo:S. Cifuentes, Negocioyrt/c,p. 177.

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que nada tiene que ver con el valor de la cosa vendida, tal determinacin debe ser declarada/iu/aa.pe^,d^J4-lel* del. art. 1351
52. ILICITUD

El objeto y la prestacin deben ser lcitos, esto es, su trfico debe estar permitido por el orden jurdico. No se puede asumir obligaciones cuyo contenido y objeto estn reprobados o no autorizados por ese orden jurdico, entendido como "plenitud de normas y principios" (leyes, decretos, ordenanzas, etc., y tambin los principios jurdicos superiores) ^. A partir del art. 953, es posible enuiherar las causees que nulican una obligacin por ilegitimidad de su objeto o de su contenido. a) No pueden constituirse en objeto de una obligacin: 1) las cosas que estn fuera del comercio 9; 2) las cosas sobre las cuales pesa una prohibicin legal que impide ^por razones tcnicas o polticas que integren determinada obHgacin; as, v.gr., las cosas fungibles, al no poder ser dadas en comodato (art. 2255), no podran constituir el objeto de la obligacin de restituir que pesa sobre el comodatario; las herencias futuras, puesto que no puede vendrselas (art. 1175), no pueden convertirse en el objeto de la obligacin del vendedor, etc. ^. b) No pueden constituirse como legtimas prestaciones de una obligacin: 1) las acciones prohibidas o reprimidas como delitos (v.gr., matar, robar, etc.); 2) las acciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres; sta se convirti en una verdadera regla de oro, que les permiti a los jueces, sobre todo con anterioridad a las reformas del ao 1968, corregir o anular obligaciones cuyas prestaciones fueron consideradas inmorales (v.gr., sirvi para morigerar las clusulas penales excesivas, para evitar la acumulacin indebida de intereses sobre un capital revalorizado, etc.) ";
De este problema me ocupo en Compraventa y permuta, 172, ps. 282 y ss. Santos Briz, haciendo suya la definicin que de antijurdicidad proporciona Franz Geschnitzer {SchuldrechL Besonderer Teil undSchadenersatz, Viena, 1963, p. 153), escribe: "Es la infraccin de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa, ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurdicos superiores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil [dereclw substantivo y dereclw procesal], p.24,n21). La prohibicin no es absoluta, como lo recuerda Bueres, Objeto del negocio jun'dico, p. 172. " De acuerdo: S. Cifientes, Negocio jurdico, p. 166. Cfr. S. Cifuentes, Negocio jurdico, p. 170.

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3) las acciones que impliquen una limitacin o restriccin indebida de ^.>la.Ubectadb4eLd>]igado; p.ej., la obligacin de contraer matrimonio con determinada persona, sujetar la eleccin del domicilio propio a la voluntad de un tercero, etc., y otras condiciones prohibidas (art. 531). c) Por ltimo, cabe recordar que las obligaciones constituidas con objeto ilcito o prohibido merecen la sancin de nulidad.
III) LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN Y EL INTERS DEL ACREEDOR 53. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cabe formular una advertencia: la patrimonialidad slo es requerida para la prestacin y, especialmente, para el objeto, no as para el inters. Es decir, para que exista una obligacin es suficiente que el objeto (y la prestacin) tengan valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el inters del acreedor sea pecuniario. Para simplificar, cediendo al peso de la tradicin, etilos prrafos que siguen me referir a la patrimonialidad "de la prestacin" en el entendimiento de que la exigencia de patrimonialidad tambin alcanza al objeto ' O ' . El problema queda planteado a partir de los siguientes interrogantes: la prestacin a cargo del deudor, debe tener, necesariamente, valor patrimonial? Puede una persona asumir la obligacin de cumplir una prestacin sin valor econmico? La cuestin no es puramente bizantina; al contrario, si se decide que la obligacin, para ser tal, debe tener valor patrimonial, todas aquellas relaciones por las cuales se asume el deber de observar un comportamiento vaco de contenido econmico no sern consideradas verdaderas obligaciones y, por tanto, no ser posible su ejecucin forzada. El problema motiv una interesante polmica. a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica Savigny y los pandectistas Puchta, Amdst, Keller, Brinz, y antes de ellos Goeschen, sostuvieron que la obligacin deba tener siempre un contenido econmico. Creyeron hallar el fundamento de esta afirmacin en un
En la primera edicin, por un error inadvertido se consign que la teora de la obligacin no requiere patrimonialidad en el objeto; queda ahora salvado el error: tanto la prestacin como el objeto deben tener valor patrimonial. '"^ Savigny, Le droit des obligations, I, p. 21.

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pasaje de las Institutos de Gayo M, segn el cual, en el marco del procedimiento formulario romano, cuando el demandante le imploraba al juez que condenara al demandado deba estimar pecuniariamente en cunto dinero consistira la condena, aunque el objeto debido por el deudor fuera una cosa corporal, un fimdo, un esclavo, etc.; esto era as porque el juez no condenaba al accionado por "la cosa misma", como se sola hacer antiguamente, sino que estimada la cosa, lo condenaba por su valor pecuniario <>. La frmula deba contener en una de sus partes, llamada condemnatio, la siguiente peticin: "ludex, condena a Numrius Negidius por 10.000 sestercios en favor de Aulus Agerius. Si no parece as, absulvelo". De estos pasajes de Gayo, aquellos pandectistas dedujeron que la obligacin deba contener siempre una prestacin con valor patrimonial, pues de lo contrario, cmo estimar el valor de la condena? Por ese camino, es fcil comprender que la responsabilidad del condenado no poda ser decretada si la prestacin por l debida careca de valor pecuniario. Se lleg as a postular la patrimonialidad de la prestacin lo^. b) La reaccin de Ihering El primero en reaccionar contra la opinin patrimonialista fue Ihering, en sus lecciones, reaccin que se afianz luego de la publicacin de las Pandectas de Windscheid y culmin, con xito, con la crtica escrita de Ihering >o. La impugnacin estaba dirigida a demostrar que n aquellos supuestos en los cuales el inters del acreedor careca de valor patrimonial, por aplicacin de las ideas de Savigny, el crdito quedaba sin proteccin, ya que no era posible pedir su ejecucin forzada ni la indemnizacin sustitutiva. Por ejemplo: un mozo de hotel estipula que quedar libre los domingos por la tarde. Es vlida esta obligacin del pairono? Segn Savigny, no, pues la libertad del domingo no tiene ningn valor pecuniario para el mozo,
'"^ Gayo.//jfftft</aj,IV,48y49. Cfr. Gaius, Institutos, texto traducido, notas e introduccin por A. Di Pietro, p. 305. '"^ Esta doctrina fue seguida, entre otros, por Aubty y Rau, Coursik droit civilfrangais, 1.1V, n* 344; Uurent, Prncipes, t. X VI, n* 79; G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n' 228. '** Segn lo refiere el propio Ihering, comenz sus crticas a la teorfa de Savigny, entonces dominante, en sus leedores de derecho; luego apareci Windscheid {Diritto delle pandette, t. II, 250, p. 4), qu'cn acentu aquellas crfticas, hasta que el propio Ihering dio a publicidad su clebre op isc alo Del mters en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las ,7rei aciones obligatorias, cuya traduccin del alemn al castellano se debe a la labor de /^dolfr Gonzlez Posada.

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porque piensa dedicar ese tempo a divertirse. Un inqilinostipula para l y para sus hijos el goce del jardn de la casa. Puede esta convencin ser perseguida en justicia? No, porqueel juego y el paseo tampoco tienen valor pecuniaio. Ihering demostr que tales prestaciones s merecen la tutela del orden jurdico, valindose de estos argumentos: 1) Lasla invocacin de las fuentes romanas era insuficiente para fundar una tesis de tan gravesconsecuencias. Al contrario, otros pasajes de las mismas fuentes pusieron al descubierto que el derecho romano reconoci y protegi intereses noeconmicos; as, el padre tena accin para reclamar indemnizacin por la seduccin de sus hijos {actio de servo corrupto utilis), o por la injuria que se causara a sus hijos o a su esposa (actio imjuriarium), acciones con las cuales no se protega intereses puramente econmicos, sino morales o afectivos. 2) El patrimonio no es el nico bien que el derecho civil est llamado a proteger. Semejante tesis llevara a afirmar que "el juez slo conoce los intereses del bolsillo; donde stos no llegan, para l no llega el derecho" No es as; los intereses espirituales e\ hombre tambin merecen proteccin. 3) No es verdad que para poder medir la responsabilidad del obligado la prestacin deba tener siempre valor patrimonial, ni tampoco que la indemnizacin deba tener un valor equivalente al de la prestacin incumplida. Cuando la prestacin tiene valor pecuniario, es lgico que la indemnizacin sea equivalente; pero cuando carece de valor pecuniario, no por eso deja de ser reconocida como tal, ya que le corresponder al juez fijar prudencalmente un valor. Esto es posible porque el dinero no slo cumple la funcin de ser el equivalente de lo no pagado; sirve, tambin, a otros dos fines: como pena por una conducta reprimible y como medio de reparar la lesin de un inters jurdicamente protegido. c) La evolucin posterior. El derecho comparado La crtica de Windscheid y de Ihering puso en evidencia la inconveniencia de la tesis de Savigny y abri el camino hacia nuevas investigaciones. Le correspondi a Scialoja 'o concretar el distingo entre inters del
Von Ihering, Del mters en los contratos, ps. 11 y 12. Entre nosotros. Colmo lleg a sostener que el derecho dvil (de las obligaciones) no es puramente econmico, y que el Cdigo Civil (cosa que nadie duda) contiene reglas que regulan toda la vida civil: econmica, cultural, social, etc. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 29, p. 24. '^^ V. Scialoja, Diritto delle obbligazioni, p. 45. A l le siguieron, entre otros, R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 17; F. Messineo, Manual, t IV, 99,

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acreedor y prestacin a cargo del deudor; a partir de all el problema prcticamente qued resuelto. Desde el,|^nto de vista de la teora del derecho, prescindiendo de los sistemas legislativos en particular, es indudable que los intereses no patrimoniales deben ser reconocidos por el orden jurdico '<. Algunos cdigos contemporneos se han ocupado de este problema en textos expresos. El portugus del ao 1967, por ejemplo, no exige que la prestacin tenga valor econmico; nicamente requiere qUe el inters del acreedor sea digno de tutela. El art. 398, inc. 2, de ese Cdigo dice: "La prestacin no necesita tener valor pecuniario; mas debe corresponder a im inters del acreedor, digno de proteccin legal" "o. Otros cdigos, si bien exigen que laprestacin tenga valor econmico, dejan perfectamente en claro que el inters del acreedor puede no ser patrimonial; se expresa en este sentidoel italiano del ao 1942: "La prestacin que constitoye el objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters, aun cuando sea no patrimonial, del acreedor" (art. 1174). d) "Inters", "objeto" y "prestacin" En prrafos anteriores se dijo que en tanto que la prestacin es la conducta que debe desplegar el deudor, el objeto es el resultado de esa conducta. Ahora bien: el inters del acreedor no debe ser confundido ni con el objeto ni con la prestacin. En ciertos casos la distincin es ntida; por ejemplo " ' , una persona que quiere honrar la memoria de los muertos por
n" 11, ps. 33 y 34; D. Espfn Cnovas, Manual de derecho civU espaol, vol. 111, ps. 46 y ss.; J. Castn Tobeas, Derecho civil espaol, t III, p. 46. Es opinin comn; por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, I, n* 25, p. 35. ''" Los comentaristas del Cdigo portugus, al interpretar el art 398, sealan que la ley prescinde de l&prestago con valor pecuniario; slo exige que el inters del acreedor sea un inters digno de proteccin legal. No es necesario, afirman, que la prestacin enriquezca el patrimonio del acreedor o que con ella se evite un empobrecimiento de ste; se exige, apenas, que la prestacin corresponda a un inters real del acreedor, digno de ser tutelado (A. Neto y H. Martins, Cdigo Civil anotado. Legislagao complementar, Livraria Petrony, Lisboa, 6i> ed. actualizada, 1987, glosa al art 398, n 1, p. 209). ''' Tomo el ejemplo de E. Betti, Teora general de las obligaciones, I, ps. 54 y 55. Otros ejemplos de este mismo autor demuestran que a una prestacin patrimoital puede corresponderie un inters no patrimonial: pensemos en la actividad que desarrolla un profesional libre, un mdico. Si se mira el bien, la utilidad, que la actividsi de ste tiende a procurarle al paciente, se ad^^ertir que comentemente ese i>ien es de carcter inmaterial, como lo es la salud qu el mdiSo trata de devolverte al enfermo. Ello no quita que la prestacin, considerada en s misma (el servicio del mdico), sea valuable en dinero. Es sta una verdad que

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la patria contrata a un escultor para que construya un monumento: la prestacin est dada por la accin de esculpir; el objeto del crdito es el monumento terminado; el inters, el deseo del^acreedor de honrar a los muertos. Nadie podra dudar de la validez y fuerza obligatoria de este contrato, en el cual a un inters no patrimonial le corresponden un objeto y una prestacin con valor pecuniario. Tomemos ahora por caso esta otra convencin: un violinista se compromete a no tocar el instmmento durante las tardes para que su vecino pueda estudiar sin ser molestado: la prestacin consiste en no tocar; el objeto es la utilidad que tal abstencin le reporta al vecino; y el inters est dado por su deseo de estudiar. Es esta convencin jurdicamente obligatoria? Todo depende del carcter patrimonial o no patrimonial que se le asigne a esa prestacin. Si el vecino le paga al violinista para que se abstenga de tocar, parece indudable que esa abstencin tiene valor pecuniario "2 y, por tanto, ser obligatoria, con total prescindencia del inters buscado por el acreedor. Puede tambin ocurrir que no se le pague precio alguno al violinista, pero que el vecino obtenga un beneficio patrimonial de la abstencin, es decir, que el objeto del crdito tenga valor pecuniario. ya fue intuida por Sneca en un pasaje de su De benefics (VI, 15,1-2): se puede creer que al mdico no se le debe otra cosa que la que se concreta en el pago de la merced, y sin embargo se le tiene al mdico gran respeto y consideracin por parte de sus conciudajanos. Y con razn. El fenmeno se explica si se toma en cuenta que algunas veces las prestaciones tienen un valor mayor que el que resultara del precio con que se las compra. "T compras al mdico un bien inestimable, la vida y la buena salud. Por eso, no se puede decir que,con el pago de sus honorarios se ha dado el verdadero valor de los bienes que nos han prestado. Se paga nicamente el precio del servicio: aquel precio que el mdico merece por el hecho de haberse desentendido de sus propios asuntos, por haber puesto a nuestra disposicin su tiempo. Ellos consiguen lo equivalente no de lo que efectivamente merecen, sino del hecho de haber distrado su propio tiempo, ponindolo a nuestro servicio". ' De ah el error que advierto en la opinin de Giorgianni, quien, trabajando con el mismo ejemplo del violinista que se obliga a no tocar, afirma que el solo hecho de que se le pague una contraprestacin no basta para convertir en patrimonial la prestacin. No es exacto; el pago de una contraprestacin sirve para teir de onerosidad al negocio jurdico; es decir, la abstencin del violinista tiene un precio, un valor que se puede medir en dinero. Cmo negar, entonces, que la contraprestacin le da un valor patrimonial a la obligacin? Por otra parte, Giorgianni dice que si bien la contraprestacin no le da valor econmico a la abstencin, sirve, en cambio, para juridizar ese deber, es decir, sirve para hacerio jurdicamente obligatorio. Tal afirmacin encierra una abierta contradiccin; en efecto: segn el art. 1174 del Cdigo italiano, una obligacin, para ser tal, debe contener una prestacin patrimonial; en consecuencia, si la abstencin del violinistapor hiptesis, no patrimonial no se vuelve patrimonial aunque se pague por ello, no llega a ser "obligacin", sino que queda relegada a la categora de simple deber moral. En ou-os trminos, para que la prestacin sea obligatoria hay que patrimoniali-arla; de ah que si el pago de una contraprestacin no la patrimonializa, tampoco puede juridizaria. Sobre esto, ver M. Giorgianni, La obligacin, ps. 43 y 44.

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como ocurrira si gracias al silencio el estudiante puede aprovechar lecciones exclusivas de su profesor. Esta circunstancia tomara exigible la obligacin. Por ltimo, si no se paga ningn precio ni tampoco se obtiene utilidad econmica d la abstencin, se est frente a una obligacin? Puede que s, en caso de que la mera abstencin en tantoes energa humana retenidasea considerada, por el ambiente jurdico-social en que se desarrolla, como materialmente valiosa. En aquellas sociedades en las cuales todo se mueve abase de estmulos materiales o econmicos, resulta difcil imaginar "prestaciones" que carezcan de valor pecuniario. Pero si en determinada organizacin jurdica y social tales abstenciones son consideradas como simples deberes de buena convivencia, producto de estmulos morales, no cabe duda de que no sern tratadas como "obligaciones" En definitiva: calificar si una prestacin tiene o no valor pecuniario, en los casos dudosos, depender de la forma de organizacin social y jurdica dentro de la cual se produzca, porque es esa organizacin la que determinar la cotizacin de las acciones humanas n*. Por otra parte, la distincin entre inters y objeto se toma ntida en el mbito extracontractual. La persona ofendida por una injuria o calumnia tiene inters en que su honor sea restaurado; la ofensa hace nacer un crdito en su favor, cuyo objeto es una suma de dinero (art. 1089). Esto demuestra, como se ver enseguida, que el derecho tutela intereses no patrimoniales.
5 4 . LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO

El problema no se circunscribe al mbito de las obligaciones contractuales; tambin se plantea en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos. Veamos cada una de tales hiptesis.

Comp. M. Giorgiaim, La obUgacin, ps. 43 y ss. Para Hernndez Gil, es posible que las prestaciones no patrimoniales produzcan, pese a ello, efectos jurdicos {Derecho de obligaciones, n- 34, ps. 114 y 115). ' Segn los versos de Len Felipe (El ciervo, Mjico, 1958): "El hombre es un nio laborioso y estpido / que ha hecho del juego una sudorosa jomada. / Ha convertido el palo del tambor en una azada, / y en vez de tocar sobre la tierra una cancin de jbilo / se ha puesto a cavarla". Todo trabajo humano tiene un precio. Imposible pensar en "prestaciones" retribuidas con amor fraterno. Tal vez fuera distinto: "Si supisemos caminar bajo el aplauso de los astros / y hacer un smbolo potico de cada jomada...! / Quiero decir que nadie sabe cavar al ritmo del sol, / y que nadie ha cortado todava una espiga con amor y con gracia. / Esc panadero, por ejemplo... Por quese panadero no le pone / una rosa de pan blanco a ese mendigo hambriento en la solapaT'

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a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos En stas obligaciones se requiere: 1) que la prestacin y el objeto tengan valor patrimonial; 2) que el inters del acreedor merezca la tutela del orden jurdico, aimque carezca de valor econmico. Esto se deduce de lo siguiente: 1) Segnel art. 1169, la prestacin puede consistir en la entrega de una cosa que debe estar en el coniercio (art. 953) oen el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, pasible de apreciacin pecuniaria. 2) La ley exige patrimonialidad en la prestacin. Sin embargo, una superada doctrina afirmaba que tambin el inters del acreedor deba ser patrimonial 115. Cierta doctrina acept esta tesis. En qu se apoyaba? En la nota al art. 1169, en la cual el codificador expresa que si la prestacin, aunque tenga en s misma valor econmico, no presenta para el acreedor ninguna ventaja en dinero, no podr ser ejecutada por ste. Denuncia aqu Vlez su apego a Savigny, quien lo insphr por medio de Aubry y Rau (fuente del art. 1169), pues de otro modo no se explica ese pasaje de la nota, en donde se confunde la responsabilidad por incumplimiento con los requisitos de la prestacin. Es claro: si el acreedor carece de inters patrimonial, cmo podra pretender una indemnizacin en dinero? Si su inters es solamente espiritual, cientfico, cultural, etc., su frustracin no puede ser reemplazada por una suma de dinero. Empero, estas ideas no tienen respaldo. Una cosa es la actividad del deudor y otra muy distinta los intereses que el acreedor quiere satisfacer. Parece razonable que se requiera valor econmico en la actividad del deudor para juridizar su deber de prestarla; pero nada justifica que se exija idntica patrimonialidad en el inters del acreedor. Lo que importa es que el inters sea digno de tutela. 3) El art. 522 reconoce, en claros trminos, que el deudor puede verse obligado a pagar una indemnizacin cuando con su incumplimiento ha afectado intereses no patrimoniales del acreedor. Este artculo vino a despejar toda duda sobre este asunto, al posibilitar la indemnizacin del dao mora/ porinejecucin de un deber de prestacin. Porque el dao moral es, precisamente, la secuela de la lesin a un inters no patrimonial.

''' Sostienen esta doctrina Savigny, Aubry y Rau, Laurent y Giorgi, citados en ia nota 105 precedente. Vlez la recogi en la nota al art. 1169, pero no fue seguido por los intrpretes, los cuales, en su mayorfa, aceptaron la distincin entre inters y prestacin reclamando patrimonialidad slo para ta segunda; por ejemplo, Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 23 y ss., ps. 28 y ss.; Llambas, Obligaciones, 1, n 25, ps. 34 y 35; etc.

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4) En los casos lmites, cmo saber si una prestacin tiene o no valor patrimonial? Un criterio patrimonialista riguroso conducira a negarles carcter de verdaderas obligaciones a aquellas prestaciones que no puedan ser medidas "en moneda", con lo cual muchas conductas quedaran fuera del mundo jurdico, para situarse entre los deberes que impone el trato social o la buena educacin. Esto es inconveniente, porque tiende a minimizar la utilidad de las reglas jurdicas, que perderan eficacia all donde se las necesita. Por ello, entiendo que el problema debe ser resuelto con criterios amplios y flexibles, para decidir que una prestacin tiene "valor" no solamente cuando se la puede medir en moneda, sino tambin cuando su realizacin produce una utilidad o un beneficio apetecido por el acreedor, cuyo valor econmico puede ser deducido de las circunstancias "s. a) Si por la prestacin se paga un precio o se cumple una contraprestacin pecuniaria, no pueden caber dudas sobre la patrimonialidad de la primera. De la misma manera, si se estipula una clusula penal para asegurar el cumplimiento de la prestacin, el carcter patrimonial de sta se lo deduce de la clusula. b) Empero, si no se estipula ninguna contraprestacin ni tmipoco-una clusula penal, ello no significa que la prestacin a cumplir carezca de valor patrimonial; semejante tesis conducira a negarles existencia a los negocios jurdicos gratuitos. En tal caso, son diversos los criterios que se pueden utilizar para detectar la patrimonialidad de la prestacin; as, v.gr., en la donacin se aprecia el enriquecimiento de uno (donatario) y el empobrecimiento de otro (donante), lo cual se traduce en valores econmicos. b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos Tambin en el campo extracontractual es posible distinguir inters y prestacin. Es verdad que en la mayora de los casos la obligacin de reparar un dao se traduce en una indemnizacin pecuniaria, lo cual constituye el paradigma de laprestacin patrimonial; pero tambin es verdad que los intereses que tal indemnizacin tiende a satisfacer no siempre son econmicos, como ocurre en los delitos de violacin, esmpro, calumnias, injurias, etc. Es claro: a intereses no patrimoniales corresponde una prestacin pecuniaria. Se ha dicho que en ciertos casos la prestacin no sera necesariamente patrimonial; porejemplo, en el caso de violacin, cuando la vctima contrae
" * Cfr. J. Mosset Itun-aspe, Introduccin a los negocios a ttulo gratuito, en Estudios de derecho civil, p. 328.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIN

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matrimonio con el daador la obligacin de reparar el dao estara cumplida '7. El error de esta afirmacin consiste en confundir la "prestacin" con el acogimiento, por peirte del delincuertf, LM causal de exoneracin de responsabilidad; el hecho de que se exonere de responsabilidad no significa que haya cumplido con la obligacin nacida del delito.
5 5 . OBJETO DE LA OBLIGACIN Y OBJETO DEL CONTRATO. REMISIN

Las cuestiones que plantean las relaciones entre el objeto de la obligacin y el objeto del contrato sern tratadas, por razones de mtodo, en los captulos destinados a la teora general del contrato. E) EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN
I) LA CAUSA-FUENTE
5 6 . CONCEPTO. S U ^ ^ R C T E R ESENCIAL

">

Causa-fuente es todo hecho capaz de generar obligaciones. Pero, cundo un hecho tiene virtualidad suficiente para crear un vnculo obligatorio?: cuando el ordenamiento jurdico le reconoce esa virtualidad. Es decir, aunque los hechos tengan por s solos fuerza suficiente para crear un vnculo, ese vnculo no tendr carcter obligatorio sin una norma jurdica que lo reconozca. Aqu se plantea otro interrogante: cul es la verdadera fuente: el hecho que genera el vnculo, o la rwmm jurdica que le reconoce esa virtualidad creadora? La verdadera "fuente" es el hecho generador; la norma cumple la funcin de juridizar el vnculo ya creado por el hecho > Hay hechos cuya fuerza vinculante no podra ser desconocida por el derecho; por ejemplo, los hechos ilcitos. Otras veces, es la propia ley la que reconoce el efecto vinculante de ciertos hechos para satisfacer necesidades sociales o econmicas. En definitiva, toda obligacin deriva de uno o de va' Acerca de la "patrimonialidad" de la prestacin en las obligaciones nacidas de hechos ilcitos, se puede consultar Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. I, ps. 73 y 74. '" Si bien se discute cul es la "causa" de los efectos si el hecho o la norma jurdica considero correcta la tesis que afirma la fuerza creadora de los hechos. Esto no importa negar el carcter necesario de las normas, pues resulta claro que sin ellas ningn hecho puede tener eficacia vinculante; pero, en realidad, la norma no es la causa, sino que es la creadora de una relacin de causalidad entre el hecho y los efectos. Cfr. M. Albaladejo, Instituciqnes de derecho civil, 1.1, "Parte general y obligaciones", p. 317.

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ros hechos que tienen virtualidad suficiente para dar nacimiento a un vnculo considerado obligatorio por el ordenamiento jurdico. La causa-fuente esto es, el hecho generador es un elemento esencial de la obligacin, ya que a estao se la concibe sin aqulla; por eso, cuando el codificador escribi el art. 494 "No hay obligacin sin causa, es decir, si que sea derivada de uno de los hechos", no hizo otra cosa que reiterar el principio de razn suficiente que gobierna el encadenamiento de los sucesos humanos y naturales. Pero no se trata solamente de reiterar el carcter esencial del hecho-fuente, ni de discutir si se trata de un elemento intrnseco o extrnseco de la obligacin '2, sino de destacar la importancia que tiene la delimitacin de un suceso de la vida real cuando de l depende el nacimiento de un vnculo obligatorio. Pensemos, por ejemplo, en la muerte de una persona cuya causa suicidio u homicidio debe ser investigada. Si se comprueba que fue homicidio, su autor queda obligado a indemnizar. Pero, adems, si se acredita que al momento de cometer el hecho el victimario actu con sus facultades mentales alteradas, la obligacin de indemnizar ser distinta; ya no podr fundrsela en el dolo o en la culpa, pero sien la equidad (art. 907), aunque el monto indemnizatorio sea menor. Apreciemos, entonces, la importancia que tiene el hecho y las circunstancias que lo rodearon, para determinar no slo la existencia de la obligacin, sino tambin el fundamentq de la responsabilidad del obligado e, incluso, el monto a que ha de llegar la indemnizacin. Por otra parte, la teora del hecho-fuente est estrechamente vinculada con la teora de las pruebas, porque, segn la conocida regla del onus probandi, quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo. Le corresponde al derecho de obligaciones precisar cules son los hechos creadores de vnculos obligatorios, mediante una adecuada sistematizacin.
57. CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

Varios siglos de ciencia jurdica no han bastado para lograr una clasificacin de las fuentes que convenza a todos sus cultores; al contrario, los autores se sienten tentados de ofrecer, cada uno, su propia divisin. La heterogeneidad de los hechos capaces de crear obligaciones alienta la disparidad de criterios y conspira contra todo intento de constraccin dogmtica.
El "hecho" es siempre el punto de partida al cual se subordina el origen o nacimiento de una obligacin (Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 72, p. 212; A. de Cupis, Istituzioni di diritio prvalo, t. III, "Fonti delle obbligazioni", p. 3). ' ^ Como lo hace, por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 33.

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Por eso, antes que ensayar una nueva clasificacin, conviene revisar las opiniones ya vertidas y, sobre todo, enumerar las fuentes admitidas en la hora actual. Para proceder con mtodo, recordar primero la divisin clsica, y luego me ocupar de las clasificaciones elaboradas con criterio simplificador o sinttico, y, finalmente, de las enumeraciones analticas o especificadoras. a) La divisin clsica o histrica. Crtica El derecho romano primitivo slo conoca dos grandes categoras de hechos {lato sensu) generadores de obligaciones: el contrato y el delito. Con el avance de la civilizacin jurdica se comprob que otros hechos, que no eran contratos ni delitos, tambin creaban obligaciones; Gayo agrup esta tercera categora bajo una denominacin comn: " variae causarum figurae ", es decir, otras varias causas. Ms tarde, las Instituas de Justiniano recogieron esta clasificacin, mejorndola; las "varias causas" fueron subdivididas en dos gmpos: cuasicontratos y cuasidelitos. En la poca de los glosadores se aadi la ley. Qued as conformada la divisin clsica, que distingue cinco fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Fue adoptada por el Cdigo de N^olen. A esta divisin se le ha objetado lo siguiente ' 2 ' : I) Es incompleta. Se dice que laenumeracin es incompleta porque deja fuera de la nmina una serie de hechos que no estn comprendidos en sus categoras, como, por ejemplo, el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad ' 2 2 . Esta crtica es injusta; si la ley es fuente debe reconocrsele su valor residual: los hechos no comprendidos en las otras categoras, de todos modos, sern "fuentes" si la ley les reconoce fuerza vinculante. Por eso, su no inclusin no puede ser reputada como un defecto. II) Subdivide los hechos ilcitos. Los delitos y los cuasidelitos son dos especies de un mismo gnero: los hechos ilcitos. De all el error de nominarlos como fuentes autnomas y distintas, cuando en realidad es suficiente la indicacin del gnero. ni) Incluye el cuasicontrato. Qu es el cuasicontrato? Cuasicontrato es un nombre vaco de contenido, pues no hay ninguna figura jurdica
Las crticas ms evers le han sido hechas en Francia: p. ej., G. Ripert y J. Boulanger, Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 24, p. 26, traduccin de D. Garca Daireaux. '^^ Formulan esta crtica, p. ej., Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 27, p. 39.

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que corresponda a lo que con esa palabra se quiere designar. Su aparicin en el lenguaje jurdico constituy un curioso episodio, explicable slo por el afn de reunir bajo una misma denominacin distintas figuras, que lo nico que tenan en comn era el hecho de no ser contratos '23. Pero esto no bastaba para agruparlas bajo un mismo nombre, porque entre ellas haba diferencias que impedan toda asimilacin. En efecto: el cuasicontrato ha sido definido como el acto lcito al cual la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a que no media acuerdo de voluntades ' 2 * . Una conclusin es innegable: por ausencia de consentimiento, los llamados "cuasicontratos" no son contratos; al contrario, contrato y cuasicontrato seran figuras antitticas, es decir, opuestas o contradictorias, porque una tiene lo que le falta a la otra. Por otra parte, que la ley les reconozca fuerza obligatoria a ciertos hechos como reconoce la fuerza vinculante del contrato no significa que los primeros sean casi como los segundos, ni mucho menos que pertenezcan (los primeros) a una nica categora. En definitiva: si los cuasicontratos se caracterizan por dos cosas: 1) ser obligatorios como los contratos, y 2) no ser contratos por falta del acuerdo de voluntades, resultara que todas aquellas fuentes de obligaciones que no son contratos seran "cuasi", lo cual es un absurdo. Es tradicional mencionar como ejemplos de cuasicontratos la gestin de negocios y el pago indebido. Ms adelante se ver que stas son figuras autnomas, y que es arbitrario y falso agruparlas bajo aquel nombre comn ^ 2 5 .

D acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, t. III, vol. Lp. 128, ed. 1957. El art. 1887 del Cdigo Civil espaol define los cuasicontratos como "los hechos lcitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligacin recproca entre los interesados". No obstante la letra de este artculo, la moderna doctrina espaola, sin discrepancias, sostiene que el cuasicontrato es una categora artificiosa, que merece ser abandonada (cfr. J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 51). La doctrina que le niega valor cientfico al cuasicontrato es mayoritaria: J. Llambas, Obligaciones, 1.1, n 42, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, glosa al art. 499, 6, p. 540. En particular, niegan que la gestin de negocios corresponda a la categora denominada "cuasicontrato", y afl rman, al contrario, que la gestin es una institucin autnoma: Alicia Oviedo Bustos, Gestin de negocios, 6, p. 13; G. de Semo, La gestin de negocios ajenos ("En la teorfa y en la prctica"), n 15, p. 34, traduccin de J. Rodrguez del Barco. En contra, utilizan la denominacin "cuasicontrato" para explicar la naturaleza de ciertas figuras, como la gestin de negocios, el pago indebido, etc. G. A. Spota, Instituciones de derecho civil, vo). I, n 41, p. 46; R. Gil Iglesias, Derecho civil Obligaciones, L I, p. 46.

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b),Criterio sinttico o simplificador Con af^ simplifioadori;se ha dicho que las fuentes son slo dos: el acto jurdico y la ley 'z*. Quienes piensan as razonan de este modo: toda obligacin fraduce una restriccin de la libertad del obligado, razn por la cual nicamente su propia voluntad, o bien la voluntad soberana del legislador, puede justificar aquella restriccin. Por eso concluyen, slo la voluntad del deudor, canalizada por medio de los actos jurdicos, y la ley deben ser consideradas fientes de obligaciones. A esta clasificacin se le reprocha lo siguiente: I) El acto jurdico y la ley no son equiparables. No son equiparables como fuentes de obligaciones, porque un acto slo es obligatorio cuando la ley lo permite, de donde se sigue que la nica fuente sena la ley '^i. Es decir, si de simplificar se trata, se llega a esta conclusin: si una obligacin existe es porque el le^slador lo quiere. Pero tal conclusin, aun siendo verdadera, no contribuye a resolver los problemas que plantean las obligaciones; ms bien los oculta II) Peca por exceso de generalizacin. Nadie duda de que, en ltima sntesis, siempre es la ley la que juridiza los vnculos que los hechos sociales generan entre las personas. Pero afirmar que la ley junto con el contrato agota la nmina de las fuentes implica renunciar al anlisis de los diversos hechos que, sin ser contratos, tienen fuerza vinculante, lo cual es perjudicial para nuestra ciencia. En efecto: si aceptamos que la ley es la nica fuente extracontractual, nos quedaremos sin saber si, v.gr., el enriquecimiento sin causa, la declaracin de voluntad unilateral, la equidad, etc., generan o no vnculos obligatorios, porque el examen de los textos legales, por s solo, ser insuficiente para damos la respuesta.
Es la opinin de Lpez Olaciregui, expuesta en la obra de Busso, Cdigo Civil, t. III, glosa al art. 499, n" 76, ps. 76 y ss. Entre los criterios sintticos, cabe mencionar el que sugiri Planiol, para quien las fuentes eran slo dos: el contrato y la ley (Tra/e ilmentaire de droit civil, 3*ed., t. II, n" 808, p. 259). Si bien la tesis que sustenta Lpez Olaciregui supera a la de Planiol, dado que reemplaza al contrato por el acto jurdico merece, al fin, la misma crtica. En efcfcto: considerar que el acto jurdico y no slo el contrato, que es una especie de acto es una de las fuentes tiene la ventaja de incluir dentro de esa categora diversos actos voluntarios que no son contratos, como la gestin de negocios, la declaracin unilateral, etc. Sin embargo, tampoco es posible equiparare colocar en posiciones simtricas el acto y la ley, pues esta ltima siempre absorber al primero, en el sentido de que ningn acto tendr fuerza vinculante si la ley no le reconoce esa fuerza, con lo cual resulta que la nica fuente sena la ley. No obstante la crtica expuesta, no se puede dejar de reconocer el valor de esta clasificacin. '^^ Cfr. L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I, 'Teora general de las obligaciones", n 12,p. 11.

152 c) Criterio analtico

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Pese a las sealadas crfticas, es mayoritaria la tendencia a reducir las fuentes a dos: 1) la voluntad o autonoma privada, y 2) la ley. A lo sumo, se le aade ima terceracategorfa: los hechos ilcitos '28. Sin embargo, estimo de mayor utilidad prctica una enumeracin analtica de las distintas fuentes, porque tal enumeracin que no pretenderer taxativa servir para sealar las particularidades de cada uno de los "hechos-fuente". La. indicacin de esas pticularidades ser til para resolver algunos de los problemas que plantea el rgimen de la pmeba de los hechos constitutivos de vnculos obligatorios; tambin servir para el examen de ciertas figuras, como la equidad o el abuso del derecho, sobre cuya virtualidad obligatoria no hay consenso. Con ese propsito, me ocupar de las siguientes figuras: el contrato, el delito, el cuasidelito, los actos que provocan dao sin culpa del autor, la declaracin unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, la gestin

' Por ejemplo, para DiS^cazo, los diversos^upuestos de hecho que dentro de determinada ordenacin jurdica son considerados "ftientes" pueden ser agrupados en dos categoras principales, teniendo en cuenta el "poder" del cual emana la fuerza vinculante de cada hecho: a) la autonoma privada; y b) la soberana del Estado, manifestada por medio de las leyes (cfr. Fundamentos del derecho civitpatrimonial, I, n 72, p. 388). Llambas, partidario tambin de la sntesis, seala que las fuentes son tres: a) la voluntad particular, b) los hechos ilcitos, y c) la norma jurdica (cfr. Obligaciones, 11, n 33, p. 45). Para quienes pensamos que la verdadera "fuente" es siempre un hecho, sea voluntario o involuntario, lcito o ilcito, es incmodo incluir la ley al lado de otros hechos fuente sin formular una debida aclaracin: la ley es fuente nicamente en el Sentido de que les atribuye fuerza vinculante a hechos excluidos de las otras categoras. Por esta razn, entre las clasificaciones sintticas considero ms depurada la contenida en el art. 1173 del Cdigo Civil italiano: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilcito, o de cualquier otro acto o hecho idneo para producidas, de conformidad con el ordenamiento jurdico". Adoptando una clasificacin sinttica se corre el riesgo de dejar en la penumbra alguna otra fuente, conformada por hechos sociales o conductas que son producto de nuevas condiciones de vida. Si tales hechos nuevos no tienen su propia categora, deben quedar incluidos en aquella que engloba a "todo otro hecho previsto por la ley como fuente obligatoria", con lo cual se retoma a las ci vars causarumfiguris de Gayo. Comparten esta crtica: F. Puig Pea, Tratado, t. IV, vol. 1, 'Teora general de la obligacin", p. 131; J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 37. Por ello, creo justificado el criterio adoptado por otros juristas, que prefieren una clasificacin pluralista; as, porejemplo, Demogue, para quien las obligaciones derivan de: a) el contrato; fr) la voluntad unilateral del deudor; c) los actos ilcitos; d) la voluntad del acreedor, y e) el simpte hecho. Hernndez Gil enuncia estas fuentes: a) el contrato; b) la declaracin unilateral de voluntad; c) la transgresin de deberes de conducta; </) el enriquecimiento injusto, y e) la imputacin de consecuencias jurdicas sobre la base de un prestjpuesto de voluntad. Para Laienz. las fuentes son: a) los negocios jurdicos; b) la conducta social tpica; c) los hechos legalmente reglamentados, y d) los actos de soberana estatal.

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de negocios, los propios actos, las situaciones contractuales fcticas, la equidad yl abuso del derecho.
5 8 . L A S FUENTES PARTICULAR

Segn el art. 499 del Cd. Civil, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de fanlia, o de las relaciones civiles. Los trminos del artculo, por su amplitud, permiten efectuar una enumeracin tambin amplia de hechos generadores de obligaciones: a) El contrato Hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntadcomn, destinada a reglas sus derechos" (art. 1137). Por su naturaleza, es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial; puede concertrselo para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. Los de la primera especie, aquellos que crean obligaciones como la compraventa, la permuta, la locacin, el mandato, etc., son considerados fuentes. De ih la impropiedad de la afirmacin de que "el contrato" es fuente de obligaciones; en realidad, slo una especie de ese gnero merece el calificativo; esa especie la forman los contratos creditorios. b) El delito Est comprendido dentro del gnero de los actos ilcitos y se caracteriza por el hecho de que se lo ejecuta a sabieruias y con intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072). Es precisamente la intencionalidad del dao lo que tipifica el delito civil; de l nace la obligacin a cargo de su autor de reparar el perjuicio, material y moral, que se causare a otra persona (art. 1077). En qu consiste la prestacin que debe cumplir el autor den delito? Segn el art. 1083, debe reponer las cosas a su estado anterior, salvo que sea imposible, en cuyo caso la indemnizacin ser fijada en dinero. c) El cuasidelito Es otra especie de acto ilcito, que se caracteriza por que se lo ejecuta sin intencin, pero con culpa o negligencia. Obliga a la reparacin del dao que con l se causare a otra persona (art. 1109), efecto que lo asimila al de-

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lito, pero se diferencia de l por la ausencia de intencionalidad; en este caso, el 4a&ae&&Uesultado de.un obrar negligente, pero no intencional. d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor El delito y el cuasidelito hacen nacer la obligacin de indemnizar porque el autor del dao ha obrado con dolo (en el delito) o con culpa (en el cuasidelito). Pero estas dos especies no agotan el gnero de hechos ilcitos. Adems de stos hay otros hechos que tambin generan la obligacin de indemnizar, aunque a sus autores no se les pueda imputar ni dolo ni culpa. Son hechos que engeiulran responsabilidad objetiva; es decir, no hay en el obrar del sujeto ni dolo ni culpa, no obstante lo cual el orden jurdico le atribuye responsabilidad a aqul si con su accionar caus algn dao. Otras razones, ajenas a la culpa y al dolo, justifican esa responsabilidad; as sucede, por ejemplo, con los daos causados por cosas riesgosas o viciosas, cuyos propietarios o guardadores deben indemnizar aunque hayan actuado sin culpabilidad (art. 1113). e)La declaracin unilateral de voluntad Puede una persona obligarse por su sola declaracin de voluntad? Para simplificar la cuestin: Es apta una declaracin unilateral para crear una obligacin a cargo del declarante? Es decir, cuando una persona declara unilateralmente que se obliga, por ejemplo, a vender queda obligada por su sola declaracin, o ser necesaria la aceptacin de un eventual comprador para que la obligacin nazca? Advirtamos el problema: si se responde que la sola oferta obliga, se est reconociendo que la declaracin unilateral de voluntad es fuente de obligaciones; en cambio, si se afirma que es necesaria la aceptacin, se est negando validez a la voluntad unilateral del oferente, pues la obligacin ya no derivara de ella, sino del contrato 129.
' En el marco del derecho contractual, con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240, se consideraba que las ofertas o promesas (art. 1148 del Cd. Civ.) contenidas en declaraciones unilaterales de voluntad no eran vinculantes antes de la aceptacin. Se negaba, asf, que las ofertas contractuales fueran fuentes unilaterales de obligaciones. Ello no significaba, de todos modos, afirmar que en ningn caso la declaracin unilateral tuviera carcter de "fuente", ya que siempre se reconoci ese carcter afuera del marco contractual cuando un texto expreso de la ley lo autoriza, como ocurre en el supuesto previsto en el art. 2536 del Cd. Civil. Despus de la ley 24.240 la cuestin contractual se modific, pues el art. 7 dispone, para los contratos de consumo, que "La oferta dirigida a consumidores potenciales indetenniruidos obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..." de donde el carcter obligatorio de esa declaracin unilateral

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El problema mantiene dividida las opiniones. Para unos '^o, la voluntad unilateral noes fuente autnoma. Razonan ^ : antes de la aceptacin el acreedor no existe, y sin acreedor no puede haber obligacin; despus de la aceptacin queda configurado un contrato. De ah concluyen que la declaracin unilateral es apenas un tramo hacia el contrato; ste es la verdadera fuente, no aqulla. Sin embargo, hay serias razones para incluir la declaracin unilateral en la nmina de fuentes obligatorias Para empezar, la existencia de obligaciones nacidas de declaraciones unilateral es innegable; por ejemplo, en el mbito del derecho del consumidor, las ofertas al pblico '32; en el mbito del derecho civil: a) la oferta de recompensa por el hallazgo de una cosa extraviada; fcj la promesa de fundacin '33; c) la fianza constituida por acto unilateral (art. 1987 Cd. Civ.); y en el mbito del derecho comercial: a) la emisin de los ttulos de crdito; b) los actos cambiarlos en particular (v.gr., la aceptacin de una letra, el endoso, el aval, etc.) '3^. Para compro-

(ofeita) resulta innegable (Comp. Lpez de Zavala, Teora de los contratos. Pane general, 9, II, p. 195 de la 4* edicin). As, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, l, p. 81. De acuerdo: H. Goldenberg, La voluntad unilateral, ps. 37,65,105 y ss.; G. A. Spoxz. Instituciones, vol. I, "Contratos", n' 46, ps. 57 y ss. El Proyecto de Unificacin de 1987 incluye un tmlo para las obligaciones derivadas de una declaracin unilateral de voluntad; su art 2288 dice: "Las declaraciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurdicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyan esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que puedan estar funcionalmente vinculadas". El Proyecto de Unificacin de 1987 admite expresamente la fuerza obligatoria de las promesas al pblico en su art. 2291: "El que promete al pblica una prestacin a favor de quien cumpla determinados requisitos quia obligada por su promesa desde el momento en que la hace pblica". Empero, este texto no parece guardar armona con el art. 1145 del mismo Proyecto, que dice: "La oferta a persona indeterminada vale slo corno invitacin a contratar, salvo que de sus trminos o de las circunstancias de su emisin resulte la intencin del oferente de obligarse". Y el sistema del Proyecto se complica an ms si se lee el art. 1147, que al establecer los requisitos de la oferta admite que sta pueda ser hecha a "persona determinable" (art 1147, inc. 2). Frente tales textos, el intrprete dudar acerca de si una promesa al pblico es: a) una declaracin unilateral obligatoria (art. 2291); b) una invitacin a contratar (art 1145); o c) una oferta contractual a persona determinable (art. 1147, inc. 2). El sistema del Proyecto es, pues, inapropiado e incierto. Cfr.I. Goldenberg, IflcZaraci(5nifln7atraZ,p. 100. ' ^* Eti particular referencia al aval, afirma que se trata de un supuesto tpico de obligacin cambiara, nacida de una declaracin unilateral, H. Alegra, El aval (Tratamiento completo de su problemtica jurdica), p. 12.

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bar la importancia de aceptar la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral, basta examinar algunas de las hiptesis en que ella se presenta: I) Las ofertas al pblico. Una persona ofrece al pblico, por medio de un peridico, la venta de su casa, especificando sus particularidades e indicando el iK^ecio que pretende y la forma de pago. Este hecho suscita diversos interrogantes: es apta esa oferta para formar un contrato, para el caso de que una persona del pblico se presente y quiera comprar? Si nos atenemos a la letra del art. 148, debemos concluir que sa noes una oferta vlida para cerrar un contrato, pues le faltara uno de los requisitos que la norma exige, esto es, que se dirija a persona determinada. Se trata, simplemente, de una mvtacin dirigida al pblico para que efecte ofertas de compra. Si n, persona se presenta y dice "quiero comprar", est formulando, slo entonces, una oferta vlida (art. 1148), sujeta a la aceptacin o el rechazo de quien declar unilateralmente su intencin de vender. Si acepta la oferta, queda configurado un contrato de compraventa; si la rechaza, no hay contrato. Pero en el marco del derecho del consumidor la conclusin es otra, pues la oferta de venta o prestacin de servicios dirigida al pblicoincluso la oferta de venta de inmuebles es considerada vinculante para el emisor sin necesidad de la previa aceptacin e un consumidor concreto (art. 7, ley 24.240). La obligacin que esa declaracin unilateral (oferta) supone, nace antes que un concreto consumidor la acepte '35. Respecto de los inmuebles cabe dejar aclarado que, para que la oferta de venta dirigida al pblico sea vinculante deber tratarse de inmuebles "nuevos destinados a vivienda" quedando incluidos "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", segn est dispuesto en el art. 1, inc. c de la ley 24.240. n) La recompensa. Es tambin una hiptesis de declaracin unilateral fuente de obligacin, la promesa de dar recompensa a quien hallare una cosa perdida (art. 2535 del Cd. Civ.). En este caso, la sola declaracin de dar recompensa hace nacer la obligacin de pagar el premio, sin que esa fuerza obligatoria dependa de la aceptacin de otra persona. ni) La promesa de fundacin. En virtud de que por el segundo prrafo del art. 1806 del Cd. Civ. resulta que puede hacerse una donacin "...a corporaciones que no tengan el carcter de personas Jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizjaIncluso con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 (B.O. del 15/10/1993), una importante doctrinainterpretaba que en nuestK) derecho las ofertas al pblico tena carcter vinculante: Cfr. Isidoro Goldenberg, La declaracin unilateral, p. 154.

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cin", nuestra doctrinaba interpretado que, en este caso, no se est ante un contrato de donacin que, por hiptesis requiere ia aceptacin del donatario el donatario todava no existe, ya que precisamente la donacin se hace para darle nacimiento, sino ante una obligacin de donar nacida de la declaracin unilateral del fundador. IV) Fiama por acto unilateral del fiador. Nuestro Cdigo prev una hiptesis de esta clase en el art. 1987, segn el cual "Puede constituirse la fianza (en rigor, la obligacin de afianzar) como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor". El texto trascripto se refiere a la fianza legal o judicial, fianza que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador, cuando as lo dispone la ley o una decisin judicial, como requisito previo a conceder deterrinadas consecuencias. Esta fianza no requiere, para tener eficacia, la aceptacin del acreedor '36. V) Los proyectos de reformas. Puesto queel Cdigo argentino actualmente vigente no contempla en normas especfficas la fijerza vinculante de la declaracin unilateral, el reconocimiento de que no obstante el vaco legal existen hiptesis en las que tales declaraciones crean obligaciones, se debe a la labor de la doctrina. Pero en razn de su importancia, se ha estimado conveniente y necesaria su incorporacin al derecho positivo, como lo demuestra el hecho de que los distintos proyectos de reformas as lo han propuesto. / Las reformas contemplan la siguiente regla general: aj La declaracin unilateral de voluntad genera obligaciones jurdicamente exigibles, cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud (art. 2288 proyecto de la Comisin Federal de 1993 y art. 1729 del proyecto de 1998) 37. b) Por otra parte, ambos proyectos mencionan, en particular, distintas hiptesis en que una declaracin unilateral crea obligaciones; as, se considera por ejemplo, que emergen o resultan de una declaracin unilateral las obligaciones derivadas: 1) de las "cartas de crdito" emitidas por los bancos (art. 2289 de la Comisin Federal y art. 1730 del proyecto de 1998); 2) de los ttulos valores (art. 2292 de la Comisin Federal y 1747 del proyecto de 1998); 3) de las promesas d recompensas (art. 2291 de la Comisin FeSobre este tema: Wayar, Contratos, 4, ps. 18 y ss. '^^ El proyecto de la Comisin Federal agrega: "Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que pueden estar funcionalmente vinculadas" (art. 2288 infine) y el proyecto de 1998 aade: "Se aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1729, T prrafo).

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deral y 1731 del proyecto de 1998). Basten las consideraciones expuestas para demostrar qae la declaracin-unilateral es wiafucnte autnoma de obligaciones, sin perjuicio de lo que se dir cuando corresponda tratar cada institucin en particular. f) El enriquecimiento sin causa Hay enriquecimiento sin causa cuando se produce el desplazamiento de un bien {lato sensu) desde el patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra, sin una causa que lo justifique. Se habla de desplazamiento en sentido amplio, para destacar que no es necesario que se produzca la "traslacin material de cosas" de un patrimonio a otro, sino que ser suficiente que el patrimonio enriquecido se vea favorecido, aun con incrementos inmateriales (como, por ejemplo, la fuerza laboral de quienes trabajan horas extras sin ser remunerados) que impliquen empobrecimiento o prdida para otra persona, sin causa jurfdica vlida. Cuando esto sucede, nace la obligacin a cargo de la persona a cuyo patrimonio ingres el bien de restituirlo al patrimonio desde el cual se desplaz. De ah que el desplazamiento incausado constituya ma. fuente de obligacin, denominada "enriquecitniento sin causa" Se ha dicho que el enriquecimiento no es la fuente de la obligacin de restituir. Se razona as: si el desplazamiento del bien no tiene causa, el derecho sobre l se mantiene inalterado; en consecuencia, la obligacin de devolverlo tiene su causa, no en el hecho del desplazamiento, sino en el derecho de propiedad, que conserva intacto la persona de cuyo patrimonio sali el bien '39. Empero, si as fuera no estaramos en presencia de una obligacin, ni la accin del propietario sera una accin personal. En efecto: el propietario que ha perdido sin causa la propiedad de una cosa puede recuperarla mediante la accin de reivindicacin (art. 2758), y el deber de restituirla que pesa sobre la persona que indebidamente la posee no es una obligacin, sino una carga real. Sin embargo, no es as. La obligacin de restituir no nace del dominio, sino del hecho del desplazamiento incausado. Para comprobar esto basta considerar uno de los supuestos en los cuales se da el enriquecimiento sin causa: la construccin de buena fe en terreno ajeno.

De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 262; A. de Cupis, Istituzioni di diritto privato, t. III, "Fonti delle pbbligazioni", p. 113. Esta tesis ha sido expuesta por Llambas, Obligaciones, I, n" 43, p. 59.

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Cuando una persona, obrando de buena fe, edifica, siembra o planta con semilla o materiales j)(^i0Svmterri(y!^en0, tiene derecho a que el dueo del terreno le pague "las indemnizaciones correspondientes" (art. 2588). Cul es la fuente de esta obligacin? La fuente no puede ser otra que el desplazamiento de capital desde el patrimonio del edificante hacia el patrimonio del dueo del terreno, sin causa justificada; el primero tiene una accin personal contra el segundo, pues el desplazamiento incausado ha dado lugar a la formacin de un vnculo obligacioni o creditorio entre ambos sujetos. No tiene sentido violara, adems, el art. 497 afirmar que la obligacin de indemnizar nace del derecho de propiedad de que es titular la persona que invierte su dinero en terreno ajeno; la verdadera fuente de la obligacin es el empobrecimiento de uno (acreedor) y el correlativo enriquecimiento del otro (deudor), motivados por el desplazamiento patrimonial incausado g) La gestin de negocios Hay gestin de negocios cuando una persona, voluntaria o espontneamente, se encarga, sin estar obligada, de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otra (art. 2288). El hecho de intervenir en un negocio ajeno constituye una fuente de importantes obligaciones, que tienen por sujetos pasivos tanto al gestor como al dueo del negocio. Si bien el nacimiento de tales obligaciones depende de ciertos requisitos, el hecho generador de los vnculos obligacionales es la actuacin unilateral del gestor Se dice que la gestin es un cuasicontrato. Esta afirmacin es errada, y slo se explica por el afn de ciertos juristas de categorizar los fenmenos jurdicos; esto es, de agrupar dismiles figuras bajo un denominador comn, sin advertir que con ese mtodo nada se aporta. Por el contrario, cuanCfr. L. Moisset de Espans, Notas sobre etiriquecimiento sin causa, en "E.D.", t. 76, p. 899. . El Proyecto de Unificacin de 1987 tambin se ha ocupado de esta gura. En efecto; en el art. 2309 dice: "Quien sin justa causa se enriqueci con perjuicio de otro, debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su propio enriquecimiento". Luego, el art 2310 ha sido redactado en estos trminos: "La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal". '"^ Dado que aqu se expone una breve nocin de cada fuente, no me detendr a examinar las distintas teoras que pretenden explicar de dnde nacen las distintas obligaciones del gestor y las del dueo del negocio. Bsteme indicar que el hecho del gestor constituye el punto de partida, la causa-fuente, de los vnculos obligatorios. Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestin de negocios, 3 y 4, ps. 10 y ss.

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do se intenta encasillar un fenmeno en el molde de otro se corre el riesgo de desfigurar el primero, y esto conduce a una apreciacin equivocada de la realidad. En efecto: que la gestin se asemeje al mandato no significa ni justifica que sea tratada como cuasimandato; la realidad demuestra que se trata de un instituto autnomo, cuya riqueza y utilidad prctica no ha sido, quiz, convenientemente valorada '42. h) Los "propos actos" (la regla "Venire contrafactum propium non valet") La regla segn la cual est prohibido "venir contra el acto propio" significa que cuando los actos de una persona han suscitado en otra una fimdada confianza en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de los actos anteriores, la primera no debe defraudar laconfianza suscitada, y es inadmisible toda actuacin incompatible con lo esperado por la segunda. El "acto propio", es decir, la conducta que genera esa expectativa, constituye \afiiente de imai)ue va obligacin para el mismo sujeto, cuya prestacin consiste en no contradecir la propia conducta. Por ejemplo: Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el contrato no se incluye ninguna clusula que posibilite la prrroga de la locacin. Prximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorizacin para efectuar mejoras en el inmueble y Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exteriorizadolin acto propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato ser prorrogado; por ende, aqul no podr luego pretender el desalojo. Ha nacido una obligacin nueva, no prevista en el contrato, que constrie a Juan a prorrogar el plazo, pues de no ser as entrara en contradiccin con sus propios actos. El fundamento que juridiza esta obligacin radica en el principio de buena fe (art. 1198), que toma inadmisible la contradiccin con una conducta propia, cuando con tal contradiccin se perjudica o defrauda los derechos de otra persona'*3.
'^^ Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestin de negocios, ps. 1 y 13. Acerca del efecto "vinculante" del acto propio: L. Diez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz, en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnier, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400 y 401, letra b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61, traduccin de Jos L. Carro. La tesis segn la cual el "acto propio" constituye la fuente de una obligacin fue expuesta por M. V. Gonzlez de Prada en representacin del Instituto de derecho civil. Comercial y Procesal de Jujuy, en las Piimeras Jomadas Chaqueas de Derecho Civil (cfr. Primeras Jornadas CItaqueas de Dereclio Civil (Homenaje: Dr. Augusto M. Morello), 1.1, ps. 36 y ss.).

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i) Otros hechos reglatnentados por la ley Cuuido se afrma que la ley es fuente de obligaciones se quiere significar, en realidad, que ningn hecho puede crear un vnculo obligatorio sin una norma legal que le reconozca fuerza vinculante. A partir deesta premisa, es lgico concluir que la leyes la fiente mediata de todas las obligaciones. Pero la fiente inmediata de la cual derivan es siempre un hecho jurdico Dado que noes posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente,es conveniente dejar sentado que todo hecho al cual la ley le reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como hecho-fuente. A la ley, entendida como fuente mediata de obligaciones, debe ser equiparada la sentencia judicial. Es decir, la sentencia, al igual que la ley, es fuente en la medida en que mediante ella el juez crea una norma jurdica. Hoy ha sido superada aquellaconcepcin alentada en el pasado por Montesquieu que condena al juez a pronunciar las palabras de la ley, considerndolo un ser inanimado, que slo representa la boca por la cual se expresa el legislador, cercenndole, as, toda facultad creativa. Por el contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido ; como tal, debe ser considerada como una fuente autnoma, aunque mediata, de vnculos obligatorios. j) Supuestos controvertidos Si bien se trata de cuestiones controvertidas, creo que no pueden ser consideradas fuentes autnomas ni las relaciones contractuales de hecho, ni la equidad, ni el abuso del derecho.

^ De acuerdo: R. Nez Lagos, Cdigo Civil comentado de Q. M. Scaevola, III, vol. I, p. 146. Comp. Vittorio Neppi, Causalidad jurdica y representacin, Ejea, Buenos Aires, Coleccin "Breviarios", dirigida por S. Sents Melendo, p. 78. Cuando se pregunta: "Qu significacin tiene la sentencia dentro del sistema jurdico?', se tsata de saber si se est en presencia de una pura acmacin o aplicacin de la ley al caso decidido, o si, al contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurdico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. La primera respuesta, aquella segn la cual el juez nada le afiade al derecho preexistente, limitndose a una actividad puramente cognoscitivay declaratoria: "Jurisdictio in sola notione consistit", ha sido superada. La segunda, aqudia que reconoce y admite la actividad creadora del juez, es la que tene hoy mayor predicamento entre los autores. Cfr. E. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, n" 192, p. 304; F. Gny, Mtodo de interpretacin y fientes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, con prlogo de R. Saleilles, especialmente n" 20, ps. 38 y ss., y n" 35, ps. 66 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, t. IV, cap. XXIX, p. 65.

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I) Las relaciones contractuales de hecho. Se ha usado la denominacin "relaciones contractuales fcticas" para designar aquellas relacis^ nes jurdicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual dan lugar a la formacin de obligaciones contractuales. Por su nacimiento, estas relaciones son fcticas.en el sentido de que derivan de comportamientos que manifiestan, de hecho, ciertas personas que para actuar no han requerido el previo consenso o disenso de la persona a quien aquel comportamiento vincula. Por sus efectos, estas relaciones son contractuales, porque crean obligaciones idnticas a las que nacen de un contrato. Por ejemplo, un aviador compelido por las circunstancias se ve obligado a efectuar un aterrizaje forzoso en un aerdromo privado. Ocurrido ello, el propietario del aerdromo pretende cobrarle por los servicios que debi prestar. De dnde nace la obligacin del aviador? Se ha celebrado un contrato, o se trata de una relacin fctica? Prestigiosa doctrina que comenz a gestarse a partir de una clebre conferencia que G. Haup ofreci, en 1941, en la Universidad de Leipzig, considera que las relaciones contractuales fcticas constituyen una categora con autoioma cientfica, y que funcionan como fuentes de obligaciones contractuales, aunque no deriven de un acuerdo de voluntades, sino de simples conductas de hecho. Se afirma como principal argumento que en los diversos supuestos considerados como relaciones fcticas v.gr., la utilizacin de servicios pblicos (transporte, gas, telfono, etc.), es ficticio decir que la obligacin de pagar por tales servicios deriva de un contrato, cuando, en realidad, esa obligacin es la consecuencia de una conducta de hecho, consistente en la utilizacin del servicio. En el caso del aviador se dice: ante la necesidad de aterrizar, no es razonable suponer que el piloto debe formular o considerar ofertas contractuales; simplemente, se limita a aterrizar y por ese solo hecho queda obligado a pagar el precio. Las ideas de Haupy sus seguidores no han logrado imponerse. Al contrario, la m a y o r a p i e n s a que no se justifica descartar la idea del contrato para explicar por qu nacen las obligaciones que Haup cree derivadas de esa suerte de "hechos-contractuales". Nadie niega que la vida en las granAcepta la tesis de Haup, K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, ps. 58 y ss.; L^enz no admite la denominacin propuesta por Haup, "relaciones contractuales fcticas", y prefiere hablar de "obligaciones derivadas de conducta social tpica". En sentido anlogo, J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, p. 41. Defiende la tesis de Haup, Ignacia Moyano, Las relaciones contractuales fcticas, en "J.A.", 1961-lV, seccin Doctrina, ps. 29 y ss. As, Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, p. 224; F. Lpez d Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 25; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2. glosa al art. 499, n' 15, p. 549.

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des ciudades, vertiginosa e incesante, les impone a los ciudadanos la necesidad de adoptar conductas que constituyen, en'sf mismas, el goce de un servicio que otro presta; pero ello no basta para negar que en tales casos hay verdaderos contratos. Lo que sucede es que aquellas conductas constituyen nuevas formas de manifestacin de la voluntad contractual, acordes con las urgencias y necesidades mundanas. As, cuando laempresa encargada de prestar el servicio telefnico a la poblacin coloca uno de sus aparatos en la va pblica y un transente ocasional decide usarlo, no se puede negar que hubo una confluencia de voluntades apta para generar obligaciones. La crtica a la tesis de Haup y Larenz es, en buena medida, correcta. Sin embargo, no creo que esa tesis deba ser desechada por completo. Al contrario, la realidad demuestra que en ciertos casos, por mucho que se fuerce la teora del contrato, sta es inapropiada para explicar las consecuencias jurdicas que tienen origen en detemnadas conductas, que nunca podran ser interpretadas como manifestacin de una voluntad negocial, como ocurre, v.gr., con el comportanento de los incapaces que, no obstante su condicin, actan, de hecho, como acreedores o deudores. En el lugar oportuno me detendr a examinar la teora que aqu ha quedado expuesta. II) La equidad. Se ha sostenido '"^ que la equidad, por ser la expresin del derecho natural, opera como fuente de ciertos vnculos obligatorios; v.gr., de las obligaciones naturales (art. 515). La afumacin es incnecta. La equidad no es la causa de la cual ndce el vnculo, pero s es el fundamento que explica por qu cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado. La cuestin es ms clara todava en materia de responsabilidad por hechos involuntarios: cuando una persona demente mata a otra, queda obligada a reparar el dao. Cul es la fuente de esa obligacin? Sin duda, la fuente es el hecho que provoc la muerte. Y porqu se hade responsabilizar al demente si, por hiptesis, sus hechos son involuntarios y, por tanto, no se le puede atribuir culpabilidad alguna? El fundamento de su responsabilidad estriba en la equidad (art. 907). No cabe, entonces, confundir la fuente o hecho que genera la obligacin con el fundamento o razones que el legislador toma en cuenta para sancionar o reglar ciertas conductas. III) El ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. ^ Al igual que la equidad, el ejercicio antifuncional de los derechos no constituye una fuente de obligaciones, sino que es el fundamento sobre el cual reposa la obligacin de indemnizar que nace de aquel ejercicio irregular (art. 1071).
J. Llambas, Obligaciones, 1.1, n" 43, p. 59.

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En realidad, el exceso en el ejercicio de un derecho es un hecho ilcito, del cual deriva como de cualquier otro ilcito el deber de reparar el dao que se haya causado; el fundamento que justifica la sancin radica en el art. 1071, que prohibe todo proceder abusivo.
II) L CAUSA-FIN 59. PLANTEO DEL PROBLEMA

Es la causa-fin un elemento esencial de la obligacin? No, la causafin no es un elemento esencial de la obligacin. S lo es, en cambio, de los actos voluntarios; en particular, de los actos creadores de obligaciones. Por esta razn, considero inapropiado encarar el examen de este tema en el marco de la teon'a general de la obligacin, pues la teora del acto jurdico y la teora del contrato proporcionan el mbito adecuado para llevar adelante esa tarea. Aqu slo se justifican algunas breves nociones, indispensables para interpretar el sentido y el alcance que debe drseles a los arts. 499,500, 501 y 502 del Cdigo de Vlez. Qu es la causa-fin? Es la finalidad que se persigue cuando se celebra un acto jurdico. Ahora bien: esa finalidad puede ser apreciada desde un punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo. Objetivamente, es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente idntico paja todos los actos jurdicos de una misma categora que quieren alcanzar sus otorgantes; subjetivamente, el fin se confunde con los mviles o motivos que impulsaron al agente a celebrar el acto, y es, por tanto, variable segn Jas necesidades o apetencias de cada persona. Por ejemplo, en el contrato de compra-venta, la causa-fin objetiva que persigue todo comprador, al asumir la obligacin de pagar el precio, consiste en obtener la entrega de la cosa por parte del vendedor, en cambio, la causa-fin subjetiva son los mviles que impulsaron al comprador a obtener la cosa (usarla, donarla, etc.) i*'.
' *^ En tomo del problema que plantea la causa fi nal, esto es, el de saber si es o no un elemento del acto jurdico, el pensamiento cientffco se ha orientado en tres direcciones: a) Causalismo clsico. Teora tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los primeros comentaristas del Cdigo Napolen, Demolombe, Aubry y Rau, etc.; afirma que la finalidad inmediata objetiva, abstracta, presumida por la ley, que se persigue con un contrato, es un elemento especfico e idntico para todos los contratos de esa misma categora. As, la causa-fin de la obligacin del comprador de {gar el precio consiste en obtener la entrega de la cosa; esa finalidad, inmediata y objetiva, es idntica en todos los contratos de venta. Los motivos o mviles psicolgicos que impulsarot al comprador a adquirir la cosa no integran el concepto de "causa", ya que por ser variables y de ndole personal, son irrelevantes para el derecho.

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L causa-fin, segn la escuela neocausalista, est integrada por ambos elementos: el dyetivo y el subjetivo; quiz la mayor riqueza de la teora de la causa, en su actual formulacin, resida, precisamente,en la in^xstanciaque le adjudica a los motivos o mviles germinantes del negocio jurdico' >. Qu es lo que se propone resolver la teora finalista? Observemos el problema en estos trminos: si la causa-fin es un elemento esencial del acto jurdico, su frustracin estoes, el hecho de que los autores del acto no consigan concretar la finalidad buscada deber decretar la ineficacia o invalidez del negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin es irrelevante, su frustracin no perjudicar la eficacia y validez del negocio. Sirva este planteo que muestra un aspecto parcial de la teora para poner de relieve la importancia de su aceptacin o rechazo. El problema se puede graficar con un ejemplo: una persona desea comprar un inmueble para establecer all un centro de juegos clandestinos; el vendedor conoce la intencin del otro, y con el fin de facilitar la instalacin del garito acepta vender. En esta compraventa, la causa-fin es comn a ambos contratantes, pues los dos saben que la razn de ser, la causa fundante de la convencin, es el propsito de instalar la casa de juego. Se podr anular esta convencin? Las respuestas dependen de la posicin que se adopte.

b) Anticausalismo. Doctrina opuesta a la anterior, que sustentaron autores belgas, como Emst, Laurent, Dabin, y franceses, como Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega toda utilidad prctica a la teorfa causalista, al afirmar que el concepto mismo de "causa final" es falso e intil, producto de una abstraccin estril, puesto que las soluciones que se pretende alcanzar con esa nocin pueden ser logradas mediante la aplicacin de las normas que regulan la capacidad, el consentimiento o el objeto. c) Neocausalismo. Teora abonada con los conocimientos de Capitant, Ripert, Bonnecase, Demogue, Josserand; afirma que el concepto de "causa-fin" se integra no solamente con la finalidad objetiva y abstracta como lo postul el causalismo clsico, sino tambin con los mviles y fines concretos e individuales buscados por las partes. Estos fines, o motivos psicolgicos, formarn parte de la causa y estarn sujetos al control judicial cuando sean comunes o, al menos, han sido o debido ser conocidos y tenidos en cuenta por los autores del acto. Acerca de esta evolucin, ver H. Lafaille, La causa de las obligaciones en el Cdigo Civil y en la rearma (curso de investigacin dirigido por Lafaille), Buenos Aires, 1940, ps. 35 y ss.; A. Barcia Lpez, La cama ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 11 y ss.; en especial, A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 85 y ss., y F. Videla fecalada. La causa final en el derecho civil, ps. 24 y ss. Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", 1, p. 248; Ro?a Sastre y Puig Brutau, La causa en el negocio jurdico, en Estudios de derecho privado, vol. 1, ps. 53 y ss.

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6 0 . EL ANTCAUSALISMO

La doctrina anticausalista es aquella que niega que la causa-fm sea un requisito esencial parala validez de los actos jurdicos; es ms: sostiene que la nocin de causa-fm carece de toda utilidad prctica, pues los resultados que se pretende alcanzar mediante la aplicacin de ese concepto se logran recurriendo a otras disposiciones, como las relativas a la capacidad, al consentimiento, al objeto, etc. Cmo resolvera esta doctrina el problema del ejemplo sobre la compra de un inmueble para destinarlo a casa de juegos clandestinos? En primer lugar, no puede dejar de reconocer que la finalidad comn de los contratantes, en la medida en que ambos conocen y consienten en el destino que habr de drsele al inmueble, es ilcita; por tanto, se pronuncia por la nulidad de la convencin. Para fundar esta solucin prescinde de la teora de la causa-fin, apoyndose en las normas que prohiben celebrar convenciones con un objeto ilcito. Dira ' S ' : cuando un acto es ejecutado en procura de fines ilcitos o inmorales, tal finalidad tie al objeto del acto de su misma ilicitud o inmoralidad. Dicho de otro modo: no es que el objeto sea lcito y la causa ilcita, sino que el fin ilcito del acto hace ilcito su objeto;
6 1 . EL NEOCAUSALISMO

La teora causalista no es nueva, pues se remonta a Domat y Pothier. En la actualidad ha sido reformulada, esto es. expuesta en nuevos trminos, razn por la cual se la conoce como neocausalista. En una de sus principales manifestaciones, esta teora sostiene que la finalidad, objetiva y subjetiva, es uno de los requisitos esenciales de todo acto voluntario; es un requisito distinto e independiente de los dems, por lo cual no debe ser confundido ni con la capacidad, ni con el consentimiento, ni con el objeto, ni con la causa-fuente '52.
Llambas, Obligaciones, I, n 44, p. 64, inspirado en M. Planiol, Traite linentaire de droit civa, II, n" 1039, p. 358. '^^ En estricto sentido tcnico-jurdico, es imposible confundir el "objeto" con la "causa-fm"; el propio Llambas, afiliado al antcausalismo, si bien en su TratcMo propone que el problema de un negocio con causa ilcita searesuelto por aplicacin del art. 953, que nulifica los negocios con otyeto ilcito, confundiendo "objeto" y "fin", no siempre pens as, ya que al redactar el Anteproyecto de 1954 se cuid muy bien de distinguir-ambos elementos, dispensndole a cada uno de ellos un precepto particular. As, el art. 157 del citado Anteproyecto expresa: "El objeto de los actos jurccos puede ser libremente determinado por los particulares, salvo lo dispuesto por la ley. Nopodrn ser objeto de los actos jurdicos los hechos contrarios a la moral y a las buenas cosmmbres, al orden pblico, o que lesionen los de-

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Cmo resolvera esta doctrina el problema que plantea la compraventa con finalidad ilcita sealada como ejemplo? Postulara tambin la nulidad, pero no porque el objeto sea ilcito, sino por la inmoralidad de los fines perseguidos por las partes. Como se ve, el resultado que se obtienees el mismo, y esta comprobacin abre el siguiente interrogante: se justifica, entonces, la teora de la causa-fin? Me inclino por la respuesta afirmativa, para la cual invoco los argumentos que siguen: a) No es correcto asimilar \& finalidad con el objeto del acto. Menos an se puede hacer recaer sobre el objeto el tinte moral o inmoral de los fines que persiguen los autores del negocio; si as fuera, hasta se podra pensar en la validez de una convencin por la cual se comprara la vida de una persona, si esa compra fuese hechacon una finalidad misericordiosa. La finalidad subjetivao motivos causalizados nunca pueden ser confundidos con el objeto. I As como el acto no puede carecer de objeto, tampoco puede carecer de fin. As como la piedra no cae por caer ya que si cae es porque le hui quitado el sostn, tampoco el hombre obra por obrar, salvo que no tenga voluntad o sea demente. El obrar humano siempre tiende a un fm. Un acto de voluntad sin causa final es un imposible tan absoluto como el movimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal es la ley de finalidad que gobierna los actos voluntarios '^3. / c) Considerar que la finalidad es esencial para el negocio posibilita que los jueces controlen con rigor la licitud o moralidad de los fines perseguidos. Los motivos psicolgicos, que determinaron la causacin del acto, podrn ser examinados por el juez, quien los aprobar o desaprobar segn los dictados de la regla moral y los mandatos del orden jurdico >54. En Francia, los jueces llegaron a sondear el corazn de los contratantes, y siempre que detectaron un pensamiento inmoral como razn fundante del contrato, rehusaron reconocer su validez 'ss. En suma, la teora finalista contribuye a moralizar los actos jurdicos.
rechos ajenos". El art. 158, a su vez, dice: "No tendr efecto el acto jurdico cuyo fui fjese contrario a la moral y buenas costumbres, al orden pblico o a la ley. Para apreciar el fin del acto se estar a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado". Para una mdada crtica al pensamiento de Llambas sobre este tema se puede ver A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, p. 86, cita 3. '^^ Acerca de este tema es insuperable la obra de R. von Ihering, El fin en el derecho, nl,ps. 8yss. '^^ Cfr. F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 248. ' Acerca de la evolucin de la jurisprudencia francesa en esta materia, ver G. Ripert,

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d) El finalismo propende, como lo indicaron antao los canonistas, a la socializacin del derecho, esto es, a no despreciar el sentido social de los actos jurdicos. El rechazo del finalismo tiende asolventarel individualismo, que en esta matena se manifiesta como un mandato de respetar, a ultranza, la "palabra empeada" o la "autonoma de la voluntad", a despecho del inters social 'ss.
6 2 . L A C A U S A R N A L : S U U B I C A C I N . C O N C L U S I O N E S Y REMISIN

De los prrafos precedentes se puede extraer las conclusiones que siguen: La causa final no es un elemento de la obligacin. De ah la impropiedad de la expresin "causa de la o b l i g a c i n " c u a n d o la palabra "causa" es empleada como sinnimo de "finalidad". De la nica "causa" de la que cabe hablar en relacin con la obligacin es de la "causa-fiente" o hecho generador. b)La causa final es un requisito esencial de los actos jurdicos. De ah que la expresin "causa del contrato" peque por defecto, pues la causa no es exclusiva de esta especie, sino que integra todo acto jurdico. c) La exposicin sobre el tema de la causa debe ser efectuada dentro de la teon'a del acto jurdico y, por su fuerte influencia en ella, dentro de la teora del contrato. d) Admitido que la finalidad es un elemento esencial de los actos jurdicos, corresponde indagar si el Cdigo Civil se ha referido a ella o si, al contrario, los distintos preceptos que hablan de la "causa" aluden a la "causa-fuente".
m) E X A M E N DE L O S T E X T O S D E L C D I G O C I V I L Q U E SE REFIEREN A LA " C A U S A " 6 3 . P L A N T E O D E L PROBLEMA: L A S DISTINTAS P O S T U R A S

Cuando el Cdigo Civil habla de "causa", se refiere a la "causa-fuente" o a la "causa-fin"? El problema, si bien se plantea siempre que aparece
La regla moral en las obligaciones. La Gran Colombia, Bogot, 1946, traduccin de H. Devis Echanda, ps. 57 y ss. De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, 15, p. 85. Ver la crtica que formula E Busso. Cdigo CivU. t. III. art. 500, nos. 190-191, p. 139.

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la palabra "causa" en algn texo del Cdigo, ha originado las mayores discrepancias, cuando se trata de examinar los arts. 499,500, 501 y 502. Se conoce ^sin descartar variantes en algunas de ellas al menos cuatro posiciones doctrinales: a) En primer lugar, cabe mencionar la opinin de Llerena 's, para el cual esos cuatro artculos (499 a 502)estn referidos a \a.causa-fin. Esta tesis no ha tenido adeptos rechazo justificado, pues su autor no expone argumentos que sugieran anlisis o hagan pensar con seriedad en ella. Al contrario, firmar que el art. 499 est referido a la causa final, sin demostrarlo, constituye una falacia evidente. b) Segn otra corriente, los arts. 499 a 502 se refieren a lai-cat4sa-fitente. c) Unatercera opinin sostiene la necesidad de distinguir: en tanto que el art. 499 alude a la causa-fuente, los arts. 500,501 y 502 se refieren a la causa-fm. d) Por ltimo, se ha postulado la conveniencia de asignarle a la palabra "causa" una plurisignificacin, de manera que un mismo artculo pueda estar referido tanto a lacausa-fiente como a la causa-fm. Me ocupar de estas tres ltimas corrientes doctrinales.
63 bis. LA N E G A C I N DE LA C A U S A - R N

CierU doctrina afirma que los arts. 499 a 502 estn referidos exclusivamente a la "causa-fuente" " s . Niega que el concepto de "causa-fin" haya tenido acogida en el Cdigo de Vlez, razn por la cual se la suele denomi- nar "anticausalista", aunque en realidad sea ms apropiado llamarla "antifinalista", ya que estos autores slo rechazan la causa-fin y aceptan la causa-fuente. Han ensayado los siguientes fundamentos
B. Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil argentino, t. II, glosa al an. 499, p. 381, n" I, de la 2*edicin (1898-1903). As opinan: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, nos. 34 y ss., ps. 52 y ss.; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 83, nota 108; A. Barcia Lpez, La causa ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 43 y ss.; M. A. Risola, Soberana y crisis del contrato, p. i 64; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, U, 379, ps. 39 y ss.; J. Llambas, Obligaciones, I, n" 35, ps. 46 y ss.; G. A. Spota, El objeto-fin social del acto jurdico, en "J.A.", t. 1943-IV, p. 250, n" 2; D. I. Parodi, Causa de los actos jurdicos, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. II, p. 895. A. Trigo Represas se adhiere a esta corriente, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 102, nota 152, infine; es de hacer notar que Cazeaux, redactor del vol. I de esta obra, se muestra partidario de la tesis finalista. Sigo la trama argumental de la tesis antifinalista de las obras de Barcia Lpez y Llambas (citadas en la nota anterior), dos prestigiosos exponentes de esta doctrina.

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a) El mtodo Parece evidente ^sostienenque no se puede hablar decauja^nife la obligacin; es ms: el hecho de que la finalidad no es un elemento esencial de la obligacin se comprueba fcilmente en aquellas nacidas de actos ilcitos (delito o cuasidelito) o en las derivadas de hechos involuntarios. La finalidad es extraa a la teorfa general de la obligacin. En consecuencia, los arts. 499 a 502, que forman parte de esta teora, no pueden estar referidos a la causa-fin, que es extraa a ella. Aceptar lo contrario, es decir, que alguno de esos artculos pueda referirse a la finalidad, conducirfa a negar el carcter "general" de la teora obligacional. En efecto: aun admitiendo que el fin es un elemento til para el derecho, slo se lo podrfa ubicar en los actos voluntarios; por tanto, nicamente en las obligaciones nacidas de tales actos voluntarios se podrfa hablar de causa-fin, pero no en aquellas derivadas de otras fuentes, lo cual desvirtuarfa el carcter general de los preceptos. Por eso, cuando el legislador habla de "causa" dentro de la seccin destinada a las "obligaciones en general", es lgico suponer que se est refiriendo a la causa eficiente, que no puede faltar en ninguna obligacin, y no a la causa final, porque sta slo puede corresponder a una especie de obligaciones: las nacidas de actos jurfdicos. b) Las fiientes Los anticausalistas se complacen en invocar, como argumento que creen contundente, las fuentes consultadas por Vlez. Dicen: en la nota al art. 499, el codificador critica el mtodo seguido por el Code francs, al cual acusa de haber confundido la "causa de las obligaciones" con la "causa de los contratos". Luego aaden: si percibi tal confusin en aquel cdigo, no poda l incurrir en la misma confiasin al redactar nuestro Cdigo. Por eso concluyen, si el art. 499 (a cuyo pie puso esa nota) se refiere a la causa-fiente, los que le siguen esto es, los arts. 500,501 y 502 deben tambin referirse a la causa-fuente, pues de lo contrario, si alguno de estos tres ltimos se refiriese a la caUsa-fin, se estarfa en la misma "confusin" francesa que Vlez expresamente repudi. Tambin se dice que siendo Freitas quien inspir a nuestro codificador, no se puede dudar del sentido con que emple la palabra "causa" en los citados artculos, pues para el jurista brasileo, en materia de obligaciones no se puede hablar de otra "causa" que no sea \a fuente, segn se desprende de la nota con que ilustr el art. 870 del Esbogo.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIN

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c) El art. 792 y su nota Segn el art. 792, el pago hecho "sin causa" puede ser repetido. En ia nota respectiva, Vlez seala que este artculo es una consecuencia necesaria de los arts. 499 a 502. De estos textos, Ibs antifmalistas extraen el siguiente argumento: el art. 792 se refiere a la causa-fuente, ya que si de ella depende que la obligacin exista, cuando el pago se verifica "sin causa" <o sea, "sin fuente" generadora de la obligacin) constituye un pago indebido, que puede, por tanto, ser repetido. Ahora bien: cuando Vlez afirma que el art. 792 es una "consecuencia necesaria" de los arts. 499 a 502, ha querido significar que el concepto de causa es el mismo en todos los artculos involucrados, y ese concepto no es otro que el de causa-fuente. d) El escaso valor del causalismo Los negadores de la causa-fm esgrimen, como es lgico, todos los argumentos del anticausalismo. As, en particular referencia a nuestro Cdigo, sostienen que el propsito moralizador que persigue la teora finalista^no debe ser buscado mediante el estrecho, oscuro e impreciso concepto de causa, sino por njedio de los preceptos que el propio Cdigo destina a las "declaraciones de voluntad" (v.gr., arts. 900, 921,922,944, 1044, 1045, etc.) is'.
64. LA DOCTRINA HNALISTA

Otro sector de la doctrina i*^, identificado como "causalista" o 'Tmalista", sostiene que si bien el art. 499 alude a la fuente, los arts. 500,501 y
Acerca de esto se puede ver A. Barcia Lpez, La causa ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, ps. 82 y ss. Se suele denominar "causalistas" a todos aquellos autores que consideran que los arts. 500,501 y 502 estn referidos a la causa-fin. Sin que implique desmentir e'^ia afirmacin, corresponde dejar aclarado que no todos ellos le asignan el mismo significado a la expresin "causa-fin". As, los primeros comentadores de nuestro Cdigo s enrolan en el causalismo clsico u objetivista, es decir, identifican la causa-fin con la finalidad objetiva, material y abstracta que se obtiene siempre que se celebra determinado acto jun'dico (en la venta, la causa-fin de la obligacin del comprador es obtener la entrega de la cosa, etc.); as opinan: B. Llerena, Concordancias y comentarios, t II, art. 499, p. 381, n" 1,2 ed., y J. O. Machado, Exposicin y comentario, t. II, 167, ps. 149-150. Otros, en cambio, se afilian a la corriente subjetivista, es decir, aquella que asimila la causa-fin a los mviles o motivos determinantes del acto creador de la obligacin; en este sentido: A. Colmo, De las obligaciones en general, nos. 8 y 9, ps. 9 y ss.; E. B. Busso, Cdigo Civil, glosa al art. 500, n" 356, p. 159; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, nos. 36 y 37, p. 40. Una tercera corriente de autores "causalistas" adopta una posicin sincrtica O dual, en el sentido de que

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502 se refieren a la causa-fin. El valor de esta doctrina radica en la importancia que le asigna al concepto fino finalidad, al que considera requisito esencial de los actos voluntarios y del cual hace derivar importantes consecuencias prcticas. Los argumentos que apoyan esta tesis sern expuestos a manera de rplica a los fundamentos de la doctrina antifinalista, procurando demostrar la insolvencia de estos ltimos. Queda fuera de discusin el art. 499, el cual, para unos y otros, se refiere a lafuente; el debate se circunscribe a los arts. 500,501 y 502. a) Sobre el mtodo Es verdad que en materia de obligaciones de la nica causa de la cual cabe hablar es de la causa-fuente, esto es, del hecho generador del vnculo. Tambin es verdad que los arts. 500, 501 y 502 situados en la seccin destinada a las obligaciones en general no deberan referirse a l causafin porque ello constituye un error de mtodo; en efecto: el fin no radica en la obligacin misma, sino en el acto voluntario que la crea, de donde se sigue que es en la teora del acto jurdico donde debe ser tratado el tema de la finalidad, y no en la teora de la obligacin. Comparto estas apreciaciones sobre el mtodo, pero disiento de las conclusiones que se quiere extraer de ellas, a saber: 1) que los arts. 500 a 502 slo pueden estar referidos a la fuente; 2) que el Cdigo Civil excluy el concepto de causa-fin. En relacin con la primera cuestin: sostener que los arts. 500 a 502 hablan slo de la fuente por la ubicacin que se les ha dado en el Cdigo es demasiado simplista y revela el afn de aferrarse al mtodo, utilizando un argumento que no sirve cuando se trata de interpretar un Cdigo que adolece, precisamente, de frecuentes errores de mtodo. As, no est el art. 504 desubicado, pues debi inclurselo en la parte dedicada a los contratos? Si Vlez incluy mal este art. 504 dentro de la teora de la obligacin, bien
incluye en el concepto de causa-fin tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (es decir, tanto la finalidad inmediata corno los motivos determinantes deben ser tenidos en cuenta); por ejemplo: p. Borda, Pane general, L11, n 848, p. 94; F. Videla Escalada, La causa fmal en el dereck civil, n" 406, p. 188; A. Bueres, Objeto del negocio jurdico, ps. 110 y ss. sta es la tesis r. ia que me adhiero. La nmina de autores causalistas no se agota, por cierto, con los nombrados; tambin se puede incluir como partidarios de esta doctrina, aunque expongan, en cada caso alguna opinin particular, a los siguientes: A. Molinario, Derecho patrimonial y dereclw real, p. 75, nota 176; De Gsperi y Morello, Obligaciones, t. II, n'772, en especial p. 194; J. Mosset Iturraspe, Contratos, ps. 249 y ss.; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t 2, glosa al art. 502, 11, ps. 562 y ss.; Pedro N. Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, I, p. 105; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 131, p. 63; S. Cifuentes, Negocio jurdico, 89, p. 189.

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cabe pensar que cometi el mismoerror cuando redact los arts. 500 a 502. Lo propio ocurre con la condicin, el plazo y el cargo que fueron legislados por Vlez como "modalidades de las obligaciones", cuando debi, en realidad, tratarlos como modalidades de los actos jurdicos; sin embargo, alguien se atrevera a sostener que tales modalidades, por estar ubicadas en la parte destinada a las obligaciones (arts. 527 y ss.), no son aplicables a los actos jurdicos en general? En definitiva: lo nico que este argumento demuestra es que por aplicacin de un riguroso mtodo cientfico, el tema d la causa-fin debe ser trasladado a la "Parte general"; sin embargo, mientras esto no ocurra, la ubicacin de los arts. 500 a 502 no puede constituir un obstculo serio para interpretar que la palabra "causa" empleada en ellos se refiere a la finalidad que se persigue mediante la celebracin del acto voluntario que crea una obligacin. Por cierto, seentiende que la ley no habla del fm de la obligacin, sino del fin del acto que la crea. En relacin con la segunda cuestin: cuando los anticausalistas afirman que los arts. 500 a 502 se refieren slo a la fuente, lo hacen con el propsito expresQ^de negarle todo valor a la causa-fin Pero esta afirmacin no puede ser solventada con el precario argumento del mtodo; el hecho de que los citados artculos hayan sido incluidos en la parte de las "obligaciones" no significa que deban slo por eso ser excluidos en materia de actos jurdicos. As, si mediante una convencin se persigue una finalidad inmoral o ilcita, no^er necesario torturar la letra del art. 953 para declarar su nulidad; bastar aplicar el art. 502, el cual, pese a su ubicacin, irradia su vigencia a todos los actos jurdicos. b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena Sostienen los anticausalistas que los arts. 499 a 502 aluden a la causafuente, pues lo contrario es decir, afirmar que alguno de esos preceptos (en especial, el 500, el 501 o el 502) se refieren al finsignificara acusar a Vlez de haber incurrido en la misma confusin del Cdigo francs que no distingui, segn ellos, la causa de las "obligaciones" de la causa de los "contratos". Pero esta acusacin no sera posible, pues e propio Vlez, en la nota al art. 499, se encarg de advertir que no incurrira en ella. Para saber si los anticausalistas tienen razn, lo primero que cabe averiguar es si el Cdigo francs incurri o no en la confusin que se le reprocha. En qu con' As, por ejemplo, L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. II, 379, ps. 39 y ss.

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sistira la confusin? En lo siguiente: de la nica causa de la cual cabe hablar en materia de obligaciones^es de la "cau?a-^enlJe"{Hf^ la "causa-fin" es ajena a la obligacin y propia del acto jurdico; en consecuencia, cuando un cdigo, al tratar sobre las "obligaciones", incluye normas que se refieren a la causa-fin, confunde la obligacin con el contrato que la origina. Ahora bien: examinando el Cdigo francs se advierte que la "confusin" es slo aparente; en realidad, no hay tal confusin. En efecto: los arts. 1131,1132 y 1133 del Code hablan de la causa, pero no de la causa de la obligacin, sino de la causa de las convenciones creadoras de obligaciones. Los preceptos franceses, que corresponden a nuestros arts. 500,501 y 502, no estn referidos a todas las obligaciones, sino nicamente a las convencionales; con mayor propiedad se podra decir que los textos del Code se aplican a las convenciones, y slo por elipsis a las obligaciones nacidas de ellas. El acierto francs en esta materia se debe, paradjicamente, a su defectuoso mtodo ya que omiti una teojfa general de la obligacin y prefiri regular "las obligaciones convencionales h general"; por tanto, no exista el riesgo de incluir aquellos artculos en el lugar inadecuado: se los ubic en el nico lugar donde podan estar, es decir, en la materia contractual. No ocurri lo nsmo con Vlez, quien al separar las obligaciones de los contratos deba distinguir cuidadosamente cundo un precepto corresponda a las primeras y cundo a las segundas. Por eso, si sus ideas eran "anticausalistas" debi redactar el art. 499 y omitir los arts. 500,501 y 502, pues estos tres ltimos ^tomados del Code napolenico eran tpicamente "causalistas", es decir, estaban referidos claramente a la finalidad de las convenciones, al no proceder as termin incluyendo los cuatro artculos juntos, con lo cual puso al descubierto su propia confusin i64. Vlez no supo distinguir el art. 499 de los otros tres: el primero, referido a la causafuente, ocup correctamente su lugar; no as los restantes, que debieron ser incluidos dentro de la teorfa del contrato o, con mayor rigor, en la teora del acto jurdico. Desde otro enfoque se descubre el desacierto de nuestro codificador. El art. 499 fue tomado de Freitas, quien destin la seccin primera del libro segundo de su Esbogo a los "Derechos personales en general"; en ese lugar incluy el art. 870, que se refiere como nuestro rt. 499 a las fuentes de las obligaciones. se es el nico artculo sobre la "causa" contenido en esa parte del Esbogo, pues Freitas se cuid muy bien de proyectar preceptos "causalistas", yaque no aceptaba la teora finalista llegada de Fiancia. Pues
De acuerdo sobre la confusin de Vlez: E. Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, glosa al art. 502, 11, en especial p. 565.

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bien, por qu Vlez no sigui su ejemplo si pretenda, como Freitas, omitir el concepto de causa-fm de nuestro Cdigo? Procedi exactamente a la inversa: incluy tcStt^artttlbS'del Code francs, lo cual hace imposible prescindir de la causa-fm. Por otra parte, en la nota al art. 501 se cita el Cdigo de Luisiana (art. 1891) y el holands (art. 1372), legislaciones stas inspiradas en el Code napolenico, que tambin utilizan la palabra "causa" con el significado de "fin" o "finalidad" del acto creador de la obligacin. Y si se consulta a Garca Goyena se advertir que en el art. 997 de su Proyecto define la causa-fin y la considera esencial para la validez de las convenciones; y la obra de Garca Goyena, como se sabe, no fue extraa a Vlez. Como se ve, las fuentes consultadas por el codificador no constituyen argumento suficiente para imponer la tesis antifinalista. c) Sobre el art. 792 y su nota Es Verdad que el art. 792 se refiere a la causa-fiente; pero de all a sostener que los arts. 500,501 y 502 tienen idntico significado, slo porque Vlez as lo insina en la nota al art. 792, hay mucha distancia. Por lo pronto, la nota es imprecisa, pues contiene un evidente error; dice textualmente: "Este artculo y los siguientes son consecuencias necesarias de los artculos desde el 499 hasta el 504 inclusive". El art. 792 nada tiene que hacer con los arts. 503 y 504, razn por la cual, y como primera medida, corresponde rectificar la nota, excluyendo de ella estos dos ltimos artculos. La imprecisin de la nota demuestra que su valor interpretativo no puede ser exagerado. Adems, argumentar que el pensamiento del codificador es inequvoco por lo que pudo haber dicho en una nota implica construir sobre arenas movedizas. En efecto: no es difcil hallar otros pasajes del mismo Cdigo que denuncian que Vlez tuvo muy en cuenta el concepto de "causa-fin", con lo cual la nota al art. 792 queda prcticamente sin valor. As, en la nota al art. 531 el codificador dice: "No es preciso, por otra parte, que la causa ilcita de una obligacin lo sea para ambos contratantes; basta que lo sea para el que pretende ser acreedor de la obligacin". Aqu, la expresin "causa de la obligacin" ha sido usada como sinnimo de "fin", "finalidad" o motivos que impulsan a las partes a contratar, pues de otro modo no se entendera cmo la causa puede ser lcita para uno e ilcita para el otro. De similar tenor es la nota al art. 926, que se refiere a la nulidad por "error sobre
Cfr. F. Garca Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Madrid, 1852. t. III, ps. 31 y ss.

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i causa principal del acto"; cuando Vlez indaga en la nota qu se debe entender por "causa principal", afirma, haciendo suyas palabras de Marcad: "Nosotros entendemos por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte". Tambin aqu est presente el finalismo '^6. Entonces, se puede insistir, buscando apoyo en una de las notas del Cdigo.en que para Vlez la nica nocin vlida de causa es la que se refiere a' la fuente? d) Sobre el valor de la teora finalista Los ms empinados antifinalistas se empean en negarle utilidad prctica a la teora de la causa-fin, argumentando que las soluciones que con ella se persiguen pueden ser alcanzadas con menor esfuerzo mediante la aplicacin de los conceptos clsicos sobre capacidad, consentimiento, objeto, causa-fuente, y con las normas jurdicas que se refieren a los actos voluntarios. No es ste el lugar adecuado para rebatir tal afirmacin; bsteme con sealar que en el Anteproyecto del ao 1954, su autor, prestigioso anticausalista, decidi incluir en el art. 158 un precepto expresamente referido a la "causa-fin" en los actos jurdicos e) La causa ilcita del art. 502 Como se ver en los prrafos que siguen, para los antifinalistas es prcticamente insuperable el art. 502, pues ninguno de los argumentos dados hasta hoy convencen de que ese artculo se refiere a la causa-fuente. A modo de adelanto, quede invocado como argumento en favor del finalismo el citado art. 502.
65. PLURISIGNIFICACIN DE LA PALABRA "CAUSA"

Algunos autores preocupados por los distintos significados que es posible asignarle a la palabra "causa", sostienen que es perjudicial encasiDe acuerdo: S. Cifuentes, Negocio jurdico, 179, letra b, p. 368. ''^ Sobre el particular, ver lo expuesto en la nota 152 del presente captulo. ' ^ La palabra "causa" abruma a la doctrina, al punto que Beaudant {Contrats et obligations, n 127) pudo decir que ningn autor ha sido capaz de definir qu es lo que se entiende por la palabra "causa". Ocurre que esta palabra, ciertamente, no tiene un solo significado y un solo sentido. Su significacin es mltiple; de all su ambigedad cuando se lausain adjetivos. Decir "causa" a secas puede tener gran importancia, o no tener mnguna,.pues todo depende del contexto en que est incluida. A nadie se le escapa semejante ambigedad y plu-

177 Uarlaen un solo senti<o y alegar que este o aquel artculo se refieren a "esa" causa, y no a "otra"; as, por ejemplo, estar errado quien afirme: "El art. 500 se refiere a la causa-fin", y tambin lo estar su oponente cuando diga: "El art. 500 se refiere a la causa-fuente", pues ese mismo art. 500 puede referirse a cualquiera de esas "causas" o a ambas conjunta y simultneamente, ya que el significado a asignarle a la mgica palabra depender del problema concreto que se desee resolver. Esta doctrina no niega la utilidad prctica de la causa-fin en este sentido, se puede decir que es fmalista, pero tampoco niega algunas de las crticas que se le ha hecho, sobre todo aquella que asegura que algunos problemas que pretende resolver el finalismo pueden ser aprehendidos mediante la aplicacin de los conceptos tradicionales, lo cual demostrara que la discusin en tomo de la primaca de la causa-fin es, a veces, puramente bizantina. Lo que importa destacar de esta doctrina es su propuesta de interpretar el Cdigo sin sujetarse a conceptos premoldeados o a opiniones doctrinales, por importantes que sean, cuando tales conceptos u opiniones conduzcan a negar el mltiple significado de la palabra causa. Esta propuesta me induce a adherirme a esta doctrina, pero sin renunciar a los postulados del finalismo jurdico; es decir, estoy de acuerdo con que cuando se deba interpretar un texto del Cdigo Civil que contenga la palabra causa, lo primero que habr que desentraar ser la naturaleza del problema a resolver, para apreciar el sentido que corresponda atrituirle a la voz "causa" y proceder en consecuencia. Pero siempre que el intrprete se enfrente con un problema de finalidad del acto, habr de resolverlo conforme a los postulados de la teora de la causa-fin. Corresponde ahora examinar los arts. 499,500,501 y 502. Antes de encarar esta tarea, creo conveniente dejar aclarado el sentido de las voces "causa-fuente" y "causa-fin" que vengo utilizando '6, pues con ese sentido han sido incorporadas al Cdigo Civil. As:
risignificacin (ver, por ejemplo, Gino Gorla, El conirato (Proble)nas fundamentales tintados segn el mtodo comparativo y casustica), 1.1, 22, ps. 309 y ss., trad. de Ferrandis Vilella). Ubicado en esta doctrina, Lpez de Zavala aconseja interpretar la voz "causa", en los diferentes textos del Cdigo Civil, no con un nico significado, sino admitiendo su plurisignificacin (Teora de los contratos, "Paite general", p. 243). ' ^ El empleo de la palabra "causa" a secas, sin adjetivos, provoca a menudo confusiones y errores de interpretacin. Por eso he procurado no utilizar el trmino a secas, sino, al contrario aun pecando de reiterativo, aadirle las palabras "fuente" o "fin", segn corresponda, para aclarar el sentido con que dese emplearlo, al proceder as no he hecho otra cosa que seguir el consejo de G. Corta, El contrato, I, 22, p. 311.

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a) por "causa-fuente" se entiende el hecho generador de la obligacin; b) la voz "causa-fin" tiene un doble si^ificado: 1) se refiere a la finalidad abstracta, objetiva e inm/ato^ie se persigue con la celebracin del acto; v.gr.: la prestacin del comprador tiene por finalidad (objetiva, inmediata, idnticaen toda compraventa) la contraprestacin del vendedor; 2) se refiere a los mviles, motivos o intenciones que impulsaron al agente a celebrar el acto; v.gr.: la celebracin de una compraventa puede tener por finalidad (entendida como el mvil psicolgico que mueve al comprador) el deseo de ste de destinar la cosa comprada a su uso personal, para donarla, etc. La expresin "causa-fin" comprende, entonces, uno y otro significado. Slo cabe reiterar que los mviles o motivos psicolgicos integran el concepto cuando han sido exteriorizados y comunicados a la otra parte.
66. EL ART. 499: NECESIDAD DE UNA FUENTE DE LA CUAL NAZCA LA OBLIGACIN

Segn el art. 499, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. La palabra "causa" ha sido empleada, en este texto, con un inequvoco sentido:/ene. Entre los autores argentinos, salvo Llerena, nadie ha dudado acerca del significado que la palabra "causa" tiene en este artculo; significado que se deduce de su propia lectura y que queda corroborado cuando se lee el art. 870 del Esbogo de Freitas, de donde ftie tomado. El artculo que estamos analizando sugiere las dos observaciones siguientes: a) Sienta el principio de necesidad de la causa-fuente: no se concibe un vnculo obligatorio sin el hecho jurdico que opere como su causa eficiente. Reitera, en el campo del derecho, el principio de razn suficiente: los hechos son la razn fundante de las obligaciones; sin aqullos, stas no existen. La ley establece entre el hecho y el vnculo jurdico una relacin de "causa" a "efecto": el hecho es la causa, el vnculo el efecto. b) Partiendo de la base de que ninguna consecuencia jurdica podra, en . realidad, materializarse sin la existericia del hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia-, fcil es advertir que el art. 499 podra generalizarse. Ninguna mutacin jurdica se produce sin una causa eficiente; el art. 499 lo dice a propsito de las obligaciones, pero nada impedira que una nueva disposicin lo dijera con carcter general'.
De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 255.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIN 67. EL ART. 500: PRESUNCIN DE CAUSA

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Segn ift: 500, "aunque la causa no est expresada en laobligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pmebe lo contrario". Este artculo contiene dos palabras que requieren ser interpretadas; ellas son "obligacin" y "causa". a) Vlez Sarsfield no pudo utilizar la palabra "obligacin" en su sentido tcnico, es decir, como sinnimo de vnculo jurdico, porque es una incongmencia decir que la causa puede estar "expresada" en el vnculo, mxime si se admite que ste es un elemento inmaterial. La mayona de los intrpretes afirman que la palabra "obligacin" est utilizada, impropiamente, como sinnimo de instrumento o documento, y entonces el artculo cobra sentido, pues dira: aunque la causa no est expresada en el instrumento... Pero, qu es lo que debe contener y qu no debe contener el instrumento para que funcione el art. 500? El instmmento debe contener una obligacin; con mayor precisin, en l debe constar una declaracin por la cual una persona asuma o reconozca ser deudora de otra. En cambio, no debe contener o mencionar la "causa" de esa obligacin. Cuando esto ocurre, es decir, si con el instrumento se prueba la obligacin, aunque no se mencione en l la causa, se presume que sta existe, salvo que el deudor pmebe lo contrario. En este caso, el art. 500 tiene plena aplicacin. Si la declaracin por la cual se asume o se reconoce una obligacin es expresada en forma oral, se aplica el art. 500? Para algunos , todo se reduce a una cuestin de pmeba; es decir, si la existencia de la obligacin es probada por cualquiera de los medios permitidos, esta sola prueba hace presumir que la causa de tal obligacin es vlida. Para otros i''^, el art. 500 slo se aplica cuando la obligacin aparece expresada por escrito, forma que es, por lo dems, siempre necesaria cuando se trata de obligaciones cuyo objeto tiene un valor superior al previsto en el art. 1193. Me inclino por la primera tesis. Parece evidente que la situacin a que se refiere el art. 500 es sta: una persona acredita o prueba, con la presentacin de un instrumento, que es acreedora; como en ese instrumento no se menciona la causa, la ley presume su validez. Cul es la razn que fundamenta esa presuncin? La nica razn lgica que autoriza a presumir la causa es el hecho de que el acreedor ha probado la existencia de la obligacin. Es claro: si se prob que la obligacin existe, y puesto que nadie razonableSalvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 37, p. 59; E. B. Busso, Cdigo Civil, t.n,art500,n''408,p. 166. ' ^- J: Llambas. Oblieaciones. I. n" 37 n 51. nota 79.

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mente se obliga sin causa o sin motivo, es lgico presumir que esa causa o ese motivo existen y son vlidos. Lo que interesa, entonces,, no es que la obligacin est instrumentada, sino que su existencia haya sido probada por el acreedor; y para lograr esa prueba puede valerse de cualquiera de los medios permitidos, siempre que respete las limitaciones que el ordenamiento le imponga. Recapitulando: el art. 500, n cuanto procura resolver los problemas que se presentan cuando se omite o se desconoce la causa, puede tener aplicacin en dos supuestos: 1) cuando la obligacin est instrumentada y en el instrumento no se indica la causa; 2) cuando la existencia de la obligacin y no su causa ha sido probada por otros medios legtimos " 3 . En lo que atae a la carga de la prueba, se deben observar las siguientes pautas: 1) La prueba de la existencia de la obligacin, ya se produzca mediante la presentacin del instrumento o ttulo en donde conste, o mediante el concurso de otros medios probatorios, le corresponde siempre al acreedor. Probada la existencia del vnculo obligatorio, el acreedor queda dispensado de probar la causa, pues cuenta en su favor con la presuncin leg de que sta es vlida. 2) Si el deudor alega que la obligacin carece de causa, tiene que probarlo. b) En qu sentido ha sido usada la palabra "causa" en el ait. 500? Se referir a \z. fuente o hecho generador del vnculo, o a la finalidad que se persigue con la celebracin del acto que origin la obligacin? En otras palabras: qu es lo que la ley presume: la fuente del vnculo, o la finalidad de la declaracin que le dio origen? Para unos (los anticausalistas), el artculo se refiere exclusivamenteala causa-fuente; para otros (los finalistas), alude nicamente a la causa-fin. Empero, para otra doctrina que es la que he adoptado, no hay razn alguna para desconocer el significado plural de la palabra causa; en consecuencia, el art. 500 puede referirse ya a la causafuente, ya a la causa-fin, ya a ambas simultneamente. El significado, rco o plural, que deba atribursele depender del contenido de la declaracin que haya que interpretar. Veamos los diversos supuestos que pueden presentarse: 1) Cuando una persona dice "Debo 1.000 pesos a Pedro" emite una declaracin que guarda silencio sobre la causa. El silencio es absoluto, pues de los trminos de la declaracin el intrprete no sabr ni cul es la fuente
De acuerdo, para cl derecho francs: R. Demogue, Des obligations en general, II, n"
867.

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de esa obligacin, ni cul es la finalidad perseguida por el declarante. Cmo se aplica el art. 500? La presuncin alcanza a ambas causas; esto es, se presume que esa obligacin tiene causa-fuente y causa-fin. Le corresponder al deudor destruir la presuncin mediante pruebas en contrario, y es claro que su actividad probatoria ser diferente segn que apunte a destmir una u otra de las causas. As, si logra probar que la fiente no existi, tambin quedar demostrada la ausencia de finalidad. Pero si no logra probar la inexistencia de la fuente, todava podr acreditar la ilicitud o inmoralidad de los fines perseguidos para desbaratar la obligacin, recurriendo al art. 502. Se podr probar que la finalidad no existi, con independencia de la causa-fuente? Es decir, el deudor que no pueda desconocer la fuente, podr, sin embargo, alegar la inexistencia de fines? As, por ejemplo, si Juan "declara deberle $ 1.000 a Pedro" en virtud de una venta: si bien esta causa (venta) no se expresa en la declaracin, se presume que existe. A Pedro no le es posible probar la inexistencia de la venta; sin embargo, podr probar la carencia de fines? Se impone la necesidad de efectuar un distingo: la finalidad objetiva, abstracta e idntica para todas las ventas ^finalidad que consiste en el intercambio de prestacionesno puede ser negada, aunque es posible demostrar IB. frustracin de esa finalidad objetiva, lo Cual ocurrir en caso de incumplimiento. Los mviles o motivos causalizados pueden tambin frustrarse, en cuyo caso, probada la fmstracin, el deudor podra alegar la "inexistencia de ^ e s " en los trminos del art. 500. 2) Cuando una persona declara: "Debo $ l.OOO en virtud de una compraventa", denuncia la fuente de la obligacin y la finalidad objetiva que siempre se busca con esa clase de contrato. Ha quedado algn resquicio de causa fuera de la declaracin? S: la causa-motivo o finalidad subjetiva que impuls a las partes a contratar. Esta causa tambin queda comprendida dentro de la previsin del art. 500; por tanto, se presumir su existencia y su validez, mientras el deudor no pmebe lo contrario. En otro prrafo dije que los motivos, para entrar en el concepto de causa, deban exteriorizarse y ser conocidos por la otra parte; pues bien: no se debe ver en ello una contradiccin. En efecto, lo que la ley presume es que tales motivos fueron exteriorizados y dados a conocer, no obstante lo cual no fueron "expresados en la declaracin que contiene la obligacin". En este caso, como en el anterior, la fmstracin de los mviles equivale a inexistencia. 3) La posibilidad de formular combinaciones con declaraciones que se refieran a la fuente y no al fin, o viceversa, es demasiado amplia como para pretender agotara. Basten los supuestos ya analizados para demostrar la conveniencia de adoptar la tesis de la plurisignificacin de la palabra "causa", pues con ella se extrae del art. 500 sus mejores frutos.

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c) En suma: por aplicacin del art. 500 se obtienen estas soluciones: 1) toda declaracinquecoiitienema obligacin, aun^^^ no exprese su causa, es vlida; 2) se presume que la causa no expresada en la declaracin existe, y le corresponde al deudor probar lo contrario; 3) la causa a que se refiere este artculo puede ser la fuente, el fin, o ambos conjuntamente, segn el contenido de la declaracin interpretar; 4) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligacin.
68. EL ART. 501: FALSEDAD DE CAUSA

Segn el art. 501, "la obligacin ser vlida, aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Cul es el problema que se quiere resolver? En primer lugar, corresponde reiterar una aclaracin ya formulada a propSsito del art. 500: no se trata de que la causa pueda estar expresada en la obligacin, sino que debe estar expresada en la declaracin de voluntad mediante la cual se crea o se reconoce la obligacin. Ahora bien: el problema se presenta cuando la causa expresada en la declaracin es falsa. Cul es la solucin de la ley?: convalidar la obligacin si detrs de la causa falsa hay otra verdadera. Para precisar el alcance con que debe ser interpretado el art. 501, creo que es necesario encarar el examen de dos cuestiones diversas: en qu sentido ha sido usada la palabra causa, y cundo corresponde entender que se configura la falsedad de esa causa. a) Para unos, la palabra "causa" alude a la fuente; para otros, a la finalidad que se persigue. Para nosotros, en cambio, ro es conveniente atribuirle un sentido nico o ptreo, pues la estrechez de ese enfoque conduce, sin remedio, a limitar el campo de aplicacin de la norma, reduciendo as su valor. Por eso, la causa a que se refiere el art. 501 puede ser la fuente, la finalidad o ambas, y su significado depender del contenido de la declaracin que sea objeto de interpretacin. No hay ninguna razn para privar a esta palabra de alguno de los significados que el lenguaje jurdico le atribuye; al contrario, el uso de sus diversos sentidos posibilita la solucin de un nmero mayor de problemas, razn suficiente para justificar ese uso. As, en una declaracin se puedi^xpresar una fuente falsa y, a la vez, revelar la verdadera finalidad que se persigue. Por ejemplo: "Me obligo a pagar $ 15.000.000 como precio por el inmueble X, que destinar a la construccin de una escuela". Supongamos que esa suma no la adeudo como "precio", sino como "restitucin" de un prstamo hipotecario; as, en la declaracin he falseado la fuente de la obligacin y, sin embargo, he declarado

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el verdadero propsito (motivo causalizado) que me impulsa a desafectar el < .-inmueble del gravamen que p e s a s d a e l. Segn los "finalistas", el art. 501 no sera aplicable en este caso, pues la finalidad declarada es verdadera. Puede darse el supuesto inverso, es decir, que en la declaracin se exprese la fuente verdadera y se mencione una finalidad falsa; en el ejemplo dado, as ocurrira si los $ 15.000.000 fueran pagados como precio por la compra del inmueble, pero no para destinarlo a una escuela, como lo declar falsamente el comprador, sino para instalar all un comercio. Segn los antifinalistas (anticausalistas), el art. 501 no se aplicara en este caso, pues la fuente expresada en la declaracin es verdadera, sin que importe que la finalidad sea falsa. Ni una teora ni la otra es convincente. Conforme a la tesis de la plurisignificacin de la causa, el art. 501 sera aplicable en los dos casos; es decir, ya sea falsa la fuente, ya la finalidad expresada, el deudor siempre podr probar esa falsedad para desobligarse, y si el acreedor pretende conservar su derecho deber demostrar que, si bien la causa expresada es falsa, hay otra que es verdadera. b) Cundo se debe entender que la causa expresada es falsa? La doctrina ofrece dos respuestas: I) Para algunos autores , la causa es falsa en dos supuestos: 1) en caso de error, y 2) en caso de simulacin. Me ocupar ahora del primero de estos supuestos, dado que l les ha servido, a quienes se enrolan en esta doctrina, para negar que el art. 501 pueda ser aplicado a la causa-fin. Veamos: se airma que hay falsedad de causa cuando el deudor incurre en error sobre el hecho generador de la obligacin; v.gr., cuando una persona, creyendo comprar, se obliga a pagar una suma de dinero, pero en realidad no est comprando nada, y la obligacin que asume tiene como verdadera fuente un conrato de arrendamiento. En este caso se dice, la causa expresada (compraventa) es falsa en virtud del error en que incurri el deudor. Mediante este razonamiento se llega a la conclusin de que el art. 501 slo puede estar referido a la causa-fuente, y se descarta toda posibilidad de que un eventual eiror en la intencin del agente (causa-fin) quede incluido en la norma. No se ve cmo d i c e n s e puede convalidar una obligacin constituida por una intencin errnea, sustituyendo sin ms esa expresada intencin errnea por la oculta intencin verdadera; en todo caso, para que opere la sustitucin ser necesario un nuevo consentimiento. No comparSalvat y Galli, Obligaciones en general, I, nos. 40 y 41, ps. 61 y ss.; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n 39, p. 44. J. Llambas, Obligaciones, I, n" 38, p. 52, nota 83.

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timos esta tesis. En primer lugar, el error, entendido como vicio que invalida una declaracin de voluntad, tiene un rgimen jurdico propio, que excluye la aplicacin del art. 501. En efecto: si las partes incurren en error sobre la naturaleza del acta que celebran v.gr.; si uno quisiera comprarle a otro una casa por $ 20.000.000, y este otro creyese que la alquila por cinco aos aese precio, se puede hablar de falsa causa? No, pues lo que existe es un error esencial sobre la naturaleza del acto, enror que invalida todo lo contenido en l, por expresa disposicin del art. 924. Tampoco cabe la posibilidad de sustituir una "causa" por otra, pues ello equivaldra a imponerle a una de las partes las consecuencias de un acto que no quiso celebrar; por tanto, para disipar el error siempre ser necesario un nuevo consentimiento. El art. 501 es insuficiente para salvar el negocio jurdico. Lo mismo ocurre cuando el error recae sobre la intencin del agente; no se trata de una falsa intencin, sino de una intencin errnea, que no puede ser sustituida por la intencin verdadera sino mediante un nuevo consentimiento. La intencin errnea, de todos modos, provocar la nulidad del acto, pero no por aplicacin del art. 501, sino en virtud del 926, que al hacer referencia a la "causa principal del acto" alude a su finalidad, segn se compmeba en la nota respectiva. En suma: en los casos de error sobre la fuente o sobre la finalidad de la obligacin, ni la fuente ni la finalidad errneamente expresadas pueden ser sustituidas por las verdaderas, ni aun probando la existencia del error. Por esa razn, el art. 501 no puede tener aplicacin en tales casos, que sern regidos, en cambio, por los arts. 924, 926, etc. II) Segn otra doctrina "6 a la cual me adhiero, nicamente se puede hablar de falsa causa en los casos de simulacin; es decir, cuando en la declaracin se expresa una causa simulada para dejar oculta la que es verdadera. Hay simulacin cuando se oculta la naturaleza jurdica de un acto bajo la apariencia de otro (art, 955); segn la teora de la plurisignificacin, lo oculto o simulado puede ser tanto la causa-fuente como la causa-fin. As, v.gr., cuando se declara: "Me obligo a pagar $ 10.000 por la compra de una casa", pero en realidad no se compra, sino que se alquila, se simula la fuente de la obligacin. Tambin se puede simular la findidad o motivo causalizado que impuls al agente a contratar.

E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art 501, nos. 4 y ss., ps. 169 y ss.; F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 258; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 2, art. 502, 14, p. 568.

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Para que funcione el art. 501 deben concurrir dos condiciones: 1) La simulacin debe ser relativaen los trminos del art. 956; es decir, detrs del acto declarado debe haber otro real, pues<ie lo contrario, si el acto oculto no existe (supuesto de simulacin absoluta), la obligacin misma no existira. En la simulacin relativa siempre es posible demostrar que el acto oculto existe y es vlido, y con esa prueba la obligacin conserva su eficacia. 2) El acto oculto y la finalidad que con l se persigue deben ser lcitos; de lo contrario, la ilicitud del acto ocuho o de sus fines privar de eficacia al vnculo obligatorio '77. c) En lo que atae al rgimen de la prueba se observarn las siguientes reglas: I) Recordemos que el art. 501 prev la hiptesis de que en la declaracin que contiene la obligacin se ha expresado una causa falsa. Pues bien: al acreedor le incumbe la carga de probar la existencia de esa declaracin. II) Al deudor le corresponde, s pretende desligarse de la obligacin, probar la falsedad de la causa invocada por su acreedor. Entre los medios de pmeba con que cuenta el deudor se menciona el contradocumento; pero se puede prescindir de l cuando median circunstancias que toman inequvoca la existencia de la simulacin (art. 960). ni) Aun probada la falsedad de la causa por parte del deudor, el acreedor puede conservar su derecho de crdito si logra acreditar que existe otra causa verdadera y lcita.
69. EL ART. 502: ILICITUD DE CAUSA

Dispone el art. 502: "La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico". En este artculo, como en los dos anteriores, son dos las cuestiones a resolver: en qu sentido ha sido usada la palabra causa, y qu se debe entender por causa ilcita. a) Para los antifinalistas, la palabra "causa" tiene tambin en este artculo un significado equivalente a "fuente" o "hecho generador" '7. Sin embargo, los escollos con que se enfrentan para demostrar esa afirmacin son, a mi juicio, insuperables. As:
De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 109. As, Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, n'Ai, p. 65; J. Llambas, Obligacione,I,n''39,p.53.

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I) Segn esta tesis, la obligacin no puede nacer de causa-fuente ilcita; y aqu se abre el primer interrogante;:quepwecedesnK!ntr esa afirmacin: no son, acaso, los hechos ilcitos fuentes tpicas de obligaciones? A. esto se respondi que los hechos ilcitos, al ser considerados por la ley como "fuentes", adquieren el rango de causa legtima, sin perjuicio de su ilicitud " 9 . Pues bien: nadie duda de que los hechos ilcitos son fuentes legtimas en la medida en que han sido previstos por la ley; pero no hay que perder de vista que el art. 502 prohibe que la causa sea ilcita, sin exigir que las fuentes deban ser legtimas. Esta ltima es una conclusin que se obtiene trocando las palabras de la ley: "ilcita" por "ilegtima", para atribuirle un significado diferente al texto interpretado. II) Cuando se pregunta: "Cundo una fuente es ilcita, o, mejor an, cundo es ilegitima?", se obtiene esta respuesta: "Cuando se trata de un hecho al cual la ley no estima apto o idneo para crear un vnculo obligatorio" '80. Empero, si as fuera, el art. 502 sera superfluo e intil, pues la misma conclusin se obtiene, con menor esfuerzo, del art. 499. Este artculo, en efecto^ da por sentado que ningn hecho o acto lcito o ilcito tendr el carcter de fuente obligatoria si una norma jurdica no lo establece asi. Si esto est dicho en el art. 499, para qu reiterarlo en el 502? ''. ni) Por otra parte, el art. 499 incluye entre las posibles fuentes a los "contratos". stos, considerados como actos jurdicos, son siempre lcitos (art. 944); tan cierto es ello, que en el concepto legal de contrato no puede caber la dea de ilicitud; si el acto es ilcito, deja de ser contrato. Ahora bien: que el contrato sea siempre un acto licito no significa que no pueda tener un objeto o una finalidad ilcita, en cuyo caso no producir efectos, pues deber disolvrselo. Por no efectuar este distingo, los anticausalistas incurren en el error de creer que, por ejemplo, en los contratos sobre herencias futuras, en los pactos de cuotalitis concertados por un porcentaje mayor que el
El reparo a la tesis anticausalista, segn el cual el art 502 no puede referirse a las "fuentes" porque entre ellas figuran, precisamente, los hechos ilcitos, fue apuntado por Colmo, De las obligaciones en general, n" 9, p. 8, y E. B. Busso, Cdigo Civil, t III, art. 502, n" 2, p. 174. La rplica, segn la cual los hechos ilcitos son fuentes legtimas, fue anotada por Salvat, Obligaciones en general, I, n 50, esp. p. 68, y J. Llambas, Obligaciones, I, n" 30, p. 53, nota 84. Es la respuesta de Salvat y Llambas, citados en la nota anterior. ' El propio Galli, claro exponente del antcausalismo, reconoce que si el art. 502 se refiriese a la "causa-fuente" quedara absorbido por el art 499 y, por tanto, seria innecesario, por lo que debena ser suprimido (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en genera/, I,n 48, p. 65).

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permitido por la ley, etc., se est en presencia de obligaciones de fiente ilcita o ilefthwF,desl2ando1aidea de que lo ilegtimo sera el contrato del cual nacieron esas obligaciones. All est el error: lo ilcito no es el contrato, sino su objeto o, en otros casos, su finalidad. En definitiva: cuando la "fuente" es un acto jurdico, como tal, es siempre lcita, sin perjuicio de que su objeto o los fines perseguidos sean ilcitos o inmorales. Cuando esto ltimo ocurre entra ajugar el art. 502, que reprime toda finalidad iUcita; otras veces, cuando el objeto no sea lcito, se aplicar el art. 953 para invalidar el acto. Pero X&fuente, esto es, el acto jurdico que origin la obligacin, no puede ser tachado de ilcito, pues dejara de ser tal para convertirse en hecho ilcito generador de alguna obligacin. Por las razones expuestas, estimo que el art. 502 no puede estar referido a la "fuente". Su verdadero sentido es el de privar de eficacia a las obligaciones nacidas de actos jurdicos cuya finalidad sea inmoral o ilcita 'a. b) Resta sealar qu se debe entender por causa ilcita. La ley contiene una referencia concreta sobre este punto en la ltima parte del art. 502, donde se lee que la causa es ilcita "cuando es contraria a las leyes o al orden pblico". No es ste el lugar adecuado para examinar los conceptos de ilicitud, orden pblico, moral, buenas costumbres, etc., pues corresponden a la "Parte general"; aqu slo cabe la reiteracin de algunas breves nociones. Con ese alcance, dir que una causa-fin es ilcita en los siguientes casos: I) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contraria a la ley, entendida esta expresin en su significacin ms amplia, comprensiva de leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. Cundo se contrara la ley? Cuando se persigue un propsito que ella prohibe. Por ejemplo, cuando se compra la totalidad de la produccin de detenninado bien con el fin de monopolizar su reventa, alterando as los precios del mercado en perjuicio de la poblacin; o cuando se suscribe una refinanciacin de deuda cuya finalidad es consignar en el instrumento una nueva cifra como capital adeudado, ocultando que esa cifra incluye una acumulacin prohibida de intereses, los cuales, adems, fueron calculados a tasas usurarias. Es claro que "objeto" y "fin" son elementos distintos. Sin embargo, no pocas veces los jueces, frente a un acto jurdico con "objeto" ilcito, aplicaron el art. 502, que se refiere al fin, identificando indebidamente el objeto con el fin. Empero, tal jurispmdencia '3 no merece reproche, pues la ntima
' Por todos: E. B. Busso, Cdigo Civil, t. III, art. SOa.jn" 6, p. 174; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, 12, art. 502, 15, p. 569. ' El hecho de que el legislador y el juez confundan "objeto" y "fm" no debe causar sor-

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vinculacin entre los arts. 502 y 953 justifica-con creces las soluciones adoptadas. n) Una causa-fin es ilcita cuando se persigue una finalidad contrara al orden pblico, entendido como el conjunto de principios ticos, econmicos y jurdicos que una sociedad considera esenciales para mantener la organizacin social que se ha dado a s misma en un momento determinado de su historia. Dentro del concepto de orden pblico quedan incluidos el orden moral y el orden econmico. Est ltimo, que por su importancia en el mbito de las relaciones patrimoniales merece un prrafo aparte, est constituido por el conjunto de reglas bsicas con arreglo a las cuales, en un momento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema econmico de la sociedad 'w. As entendido, el orden pblico-econmico suministra ciertos principios jurdicos, que inspiran y presiden la organizacin econmica de una sociedad en un momento determinado de su historia. Tales principios constituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho, y se ofrecen como criterios bsicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y aplicado todo el orden jurdico patrimonial <8^. En suma: toda finalidad contraria al orden pblico en particular, el econmico invalida el acto jurdico del cual proviene. presa, porque, como dice Lafaille, desde el lxico vulgar hasta el tcnico utilizan ambas expresiones en forma indistinta (Tratado de las obligaciones, vol. I, n' 40, p. 45). Lo que resulta inadmisible es que se confunda "objeto" con "causa-fuente", como le ocurre a Llambas, quien, siguiendo a Salvat, pretende explicar que se estara frente a una obligacin con causa-fuente ilcita en el caso de que tal obligacin derivara de un contrato prohibido por las leyes del pas (v.gr., la obligacin originada en la introduccin de contrabando, ejemplo que toma de la nota al art. 3129). Lo que no se advierte es que lo prohibido no es el contrato (causa-fuente), sino el objeto sobre el cual las partes quieren contratar (ver Llambas, Obligaciones, I, n" 35, p. 48). Cfr. L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, p. 43. Ver, adems, N. Lipari, Derecho privado, ps. 317 y ss. Si el orden pblico econmico dice Diez-Picazo est compuesto por una serie de reglas bsicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista jurdico, con los llamados "principios generales del derecho" que actan en el campo econmico. En consecuencia, hay principios jurdicos generales que inspiran y presiden la organizacin econmica de determinado pas en un momento dado de su historia. Estos principios no son inmutables ni permanentes; al contrario, aparecen como el resultado de una serie de condicionamientos debidos al influjo de factores sociales, polticos y culturales. Al mismo tiempo, tambi^ pueden estar condicionados por decisiones de gobierno que al respecto hayan sido tomadas por quienes ostentaban en dicho momento los resortes del poder poltico. Estos prindpios jurfdicos, que conforman y constituyen el orden econmico, tienen la misma fuerza y la misma eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se hallan (L. Diez-Picazo, Fundamentos, I, p. 43).

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c) Puede ocurrir que al ser ccmstituida la obligacin, el fm que por medio de ella se persigue est prohibido por la ley, pero que luego, al cesar la prohibicin por derogacin de la ley, ese fm quede amparado por la licitud. Ser vlida la obligacin? Quienes piensan que el art. 502 se refiere a la causa-fuente, sostienen que en tal caso la obligacin carece de eficacia, pues al momento de nacer su fuente era ilcita, y puesto que la validez de aqulla depende de la situacin imperante en el momento inicial de su vida, la ilicitud de la fuente la afecta tambin a ella' s. Sin embargo, para quienes pensamos que el art. 502 se refiere al fin la solucin debe ser distinta. Mientras la finalidad ilcita no se materialice, es posible admitir la nueva legislacin, ya que el art. 3 permite la aplicacin de las leyes nuevas "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes", y el fin no se confunde con la fuente; al contrario, se lo aprecia a posteriori,es decir, como una consecuencia de ella. d) Por aplicacin de los principios generales que rigen el onus probandi, la ilicitud de la fmalidad a que se refiere el art. 502 debe ser probada por el deudor que pretende desobligarse, para lo cuapuede valerse de todos los medios de prueba permitidos. Una vez probada la ilicitud, corresponde decretar la nulidad del acto creador de la obligacin, con lo cual sta quedar sin efecto.
70. LA RELACIN DE OBLIGACIN ABSTRACTA

Hay una categora especial de obligaciones que se caracterizan por ser abstractas, ya que tienen plena eficacia jurdica, con prescindencia de toda idea de causa. La ley las trata como obligaciones carentes de causa ^por eso son abstractas, aunque en realidad s tienen causa, slo que sta no tiene influencia alguna sobre la eficacia de los vnculos oWigatorios nacidos o motivados por ella. Pertenecen a esta categora, por ejemplo, las obligaciones contenidas en un pagar, en una letra de cambio o e n un cheque La eficacia de estas obligaciones no depende ni de la causa-fuente ni de la causa-fin; se independizan de una y de otra, y no se ven afectadas por la falsedad o ilicitud de alguna de tales "causas". As, quien emite un pagsu- queda obligado, sin que interese si la emisin tiene origen en una compraventa o en un prstamo; tampoco interesan los fines o motivos que impul-

Asf, Llambas. ObUgaciones, I, n* 40, p. 56, nota 104. ' *^ Sobre esto, ver A. Vicente y Gella, Los ttulos de crdito (en la doctrina y en el derecho positivo), Mjico, 2' ed., 1948, p. 248.

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saron al emisor a obligarse 's. La obligacin vive y se transmite desligada de su causa. .. , El carcter abstracto es reconocido por la ley por razones poderosas, vinculadas con la necesidad de facilitar la circulacin de los ttulos de crdito (pagar, letra, etc.). Sin embargo, el hecho de que tales tmlosfuncionen desligados de la causa no significa que, en ciertos supuestos, no se deba dejar a un lado la abstraccin e indagar la existencia, moralidad o licitud de la "causa", entendida en sus dos significados (fuente y fin). As, por ejemplo, si quien suscribe un pagar alega que lo hizo "de favor" o por complacer a otra persona, si bien deber pagarle el importe del pagar a su portador, podr luego demandar a la persona a la cual le entreg el ttulo; y si demuestra que lo emiti "de favor", sin una causa verdadera, tendr derecho a repetir lo pagado.
71. L A F R U S T R A C I N D E L H N D E L C O N T R A T O E N E L P R O Y E C T O DEUNIHCACIN

El Proyecto de Unificacin de 1987 contiene un texto en el cual se adopta el finalismo en el mbito de la teora del contrato. Segn el Proyecto, lafrustracin del fin del contrato constituye una causal que da lugar a su resolucin. Uno de los prrafos del proyectado art. 1204 dice: "La resolucin puede tambin ser declarada: 1) por la frustracin del fin del contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin provenga de causa ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que razonablemente tom ste a su cargo en razn del sinalagma asumido...". El texto transcripto debe ser interpretado junto al primer prrafo del art. 1197 del mismo Proyecto, que reza: "Las convenciones hechas en los contratos forman, para las ^ ^ e s , una regla a la que deben someterse como a la ley misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebracin, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran sido de haberse exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin".
7 2 . O P I N I N DE LA D O C T R I N A . R E M I S I N

La doctrina se ha mostrado profundamente preocupada por estos textos, y bien se puede decir que la mayora de los opinantes se han pronunciaLa obligacin abstracta es aquella que se independiza de ambas causas; por eso incurren en error quienes piensan que la abstraccin implica solamente prescindencia de los fineso motivos (comp. Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obUgaciones, I, n" 142, p.68).

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do por l rechazo de las reformas propuestas 'w. Los fundamentos de tales opiniones pueden ser resumidos en pocas palabras: Ids textos proyectados tienden a destruir la fuerza vinculante del contrato (pacta sunt servanda) y abren una enorme brecha en la seguridad jurdica. No nos detendremos en este tema, aunque cabe adelantar que las crticas por las razones que daremos en el lugar oportuno pecan por exageracin " O .

' Una de las exposiciones ms importantes sobre este tema nos fie dada por J. C. Rivera, La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificacin legislativa, en "R.D.C.O.", ao 20, diciembre de 1987, n" 119-120, ps. 867-905. Cabe tambin objetarle al Proyecto el no haber incluido norma alguna sobre la "causafin" dentro de la teora del contrato. En tal sentido, comparto el dictamen de la Academia Nacional de Derecho (ver diario "La Ley" del 20/7/1989, suplemento "Actaalidad", p. 4). ' El tema de la frustracin del fin ser tratado en los captulos destinados a la teora general del contrato.

CAPTULO I V EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERALIDADES. M T O D O Y PLAN DE EXPOSICIN

A)

GENERAUDADES

73. ERECTOS DE LA O B U G A C T N . C O N C E P T O

Efectos de la obligacin son todas las consecuencias jurdicas derivadas de ella >. Pero, cules son esas consecueiKias? El anlisis de nuestro
' La doctrina no discrepa, en general, de la afirmacin de que "los efectos son las consecuencias jurdicas" (asf. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 117; Belluscio y Zinnoni. Cdigo Civil, L 2. art 505. 1. p. 580; Alterini. Ameal y Lpez Cabana. Curso de obligaciones, I n" 159. p. 83). Sin embargo, no siempre se explcita cules son esas "consecuencias"; por ejemplo, para Llambfas {Obligaciones, I, n" 64, p. 81) son "los medios que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedoi"; para Boffi Boggero {Tratado de las obligaciones, 12. 385, p. 53), en cambio, las consecuencias "son los hechos jurdicos que el ordenamiento de derecho asigna o imputa ante el nacimiento del vnculo obligacioni". Empero, si se analiza con detenimiento, los "medios" a que se refiere Llambas. basndose en el inc. l del art. 505. son siempre derechos, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede obtener la prestacin; de all que sea ms apropiado decir que los efectos de la obligacin son los derechos y deberes que el orden jurdico, en virtud de ella, atribuye e impone a los sujetos vinculados. Tampoco convence la opinin de Boffi Boggero: si las consecuencias de la obligacin son los hechos jurdicos, qu es, entonces, la ejecucin forzada? Advirtamos lacuestin en estos trminos: el "supuesto de hecho" o hecho jurdico que tiene por consecuencia ^impuesta por la ley la ejecucin forzada no puede ser otro que la inejecucin; pues bien: si la afirmacin de este autor fuera correcta, la inejecucin pasa a ser un "efecto" de la obligacin; es ms: se tratara de un efecto "normal", porque si trae como secuela la "ejecucin forzada" es porque el logro de la prestacin especfica es todava posible. Pero, se puede sostener que la inejecucin, que es una especie de hecho jurdico, representa un efecto normal de la obligacin? Las obligaciones naturales tambin producen efectos, pues de ellas resultan ciertos derechos y deberes. As, el acreedor tiene el derecho de conwrvar lo que se le ha dado en pago, aunque el deudor [etenda repetir lo pagado; a su vez, el deudor tiene el derecho de consignar judicialmente lo debido, si el acreedor se niega a recibir el pago.

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Cdigo Civil y lo propio ocurre en el derecho comparado permite apreciar que tales consecuencias se traducen en derechos y deberes; qae el ordenamiento jurdico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al deudor. As, que al acreedor le asista el derecho de exigir la prestacin y que al deudor le incumba el deber de cumplirla no son otra cosa que consecuencias de la obligacin que los vincula. Ese derecho y ese deber no existiran si entre aquellas personas no se hubiese establecido un vnculo obligacional. Por cierto que no es uno el derecho ni uno el deber. Al contrario, la obligacin trae como consecuencia un cmulo de derechos y deberes. Es ms: al acreedor no slo se le reconoce derechos; tambin se le impone ciertos deberes; y al deudor, en situacin inversa, no slo se le impone deberes; tambin se le reconoce derechos. As, a ttulo de ejemplo, el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento y tambin tiene el derecho de ejercer acciones tendientes a conservar el patrimonio de su deudor; a la par, tiene deberes, como el de aceptar el pago cuando ste le es ofrecido sin defectos. El deudor, a su tumo, tiene el deber de cumplir y el de observar las "conductas accesorias" que exija la naturaleza de la prestacin; a la par, tiene el derecho de pagar, que puede ejercer, llegado el caso, con coaccin por medio de la consignacin. La obligacin es, sin duda, compleja, si se atiende a la trama de derechos y deberes que contiene 2. En definitiva: las consecuencias jurdicas de toda obligacin se materializan mediante el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes. La doctrina suele estudiar estos derechos y deberes bajo el rtulo de "Efectos de las obligaciones"
74. L A S C O N S E C U E N C I A S DE LA OBLIGACIN: P A R T E S , S U C E S O R E S YTERCEROS

Las consecuencias de una obligacin slo alcanzan al acreedor y al deudor; no pueden afectar a los terceros. Es esto tan elemental, que el art. 503 resulta ingenuo e innecesario al establecer que "las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor". Con toda razn, Bibiloni aconsej su supresin Sin embargo, el cuestionado artculo ofrece la
- Sobre esto, ver R. Demogue, Des obligations en general (Effets des obligations), t. VI, n" 12, p. 17. ^ Asf, L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 117. * 1. A. Bibiloni, Anteproyecto, II ("Obligaciones"), nota al art 3, p. 7. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 47, p. 40; J. Q. Machado, Exposicin y comentario, t. II,

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oportunidad de adelantar tres conceptos: "partes", "sucesores" y "tacef OS",-que sern tiles pttfftisnfi "dsOT^ a) Partes Se llama "partes" a aquellos sujetos (activo y pasivo) que concurren a constituir o a dar nacinento a la relacin jurdica de obligacin 5; por tal razn, es lgico que sean esos mismos sujetos, y no otros, los que sientan los efectos del ligamen que los une. Recordemos que en toda obligacin concurren "dos" partes (una acreedora y otra deudora), y que algiuia de ellas, o ambas, puede ser pluripersonal. Lo que interesa destacar, en suma, es que los efectos de la obligacin recaen, en principio, nicamente sobre las partes. b) Sucesores Los derechos y los deberes de las partes se pueden trat^smitir a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisin, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante ejercern u observarn los derechos o deberes en nombre propio (art. 3262). En este sentido, es claro que los efectos de la obligacin se transmiten a los sucesores de las'partes (art. 503). Un ejemplo de sucesor es el heredero. As, Pedro es acreedor de Juan; muerto ste, lo sucede Diego, investido de la calidad de heredero; en tal carcter, recibe la totalidad del patrimonio del fallecido, incluida la obligacin, con lo cual queda convertido en deudor frente a Pedro. Se tratara de un caso de sucesin universal por causa de muerte. Otro ejemplo de sucesor se observa en la obligacin propter rem; quien compra una cosa gravada viene a ser sucesor del anterior poseedor, y a ocupar su lugar como deudor. Se estara, en este caso, frente a una sucesin particular operada por un acto inter vivos. Por ltimo, cabe reiterar que ciertas obligaciones son intransmisibles; as ocurre, por ejemplo, con aquellas que son inherentes a la persona obligada.
168, glosa al art. 503, p. 154; y, en especial, Snchez de Bustamante, La accin oblicua, n" 54. La obligacin, entendida como vnculo jurdico que puede tener origen en cualquiera de los hechos idneos (art. 499), no puede afectar ni beneficiar a terceros; en cambio, el contrato, entendido como acuerdo de voluntades (art 1137), puede hacer nacer obligaciones que se integrarn con un sujeto activo o pasivo distinto de los contratantes, es decir, con "terceros", que se constituirn en "partes" de la obligacin. Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, n" 580; R. Demogue, Des obligations en general (Effets), t VII, n 655. ^ Cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t H, 7, p. 7.

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c) Terceros Contrapuesta a la "parte" est la figura del "tercero". Tercero es, en general, todo sujeto, necesariamente indeterminado, extrao o ajeno a una relacin de obligacin dada. El nombre "Tertius" deriva de que en las ejemplificaciones escolsticas el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relacin eran denominados, respectivamente, "Primus" y "Secundus". Esta simple definicin, obtenida por va negativa, no por breve deja de ser certera: si Primus y Secundus constituyen una obligacin, todos quienes no intervenimos en esa relacin somos terceros. Como regla general, cabe afirmar que los efectos de una obligacin no pueden perjudicar ni beneficiar directamente a los terceros. Es decir, slo el acreedor y el deudor estn "vinculados"; por tanto, los terceros se sitan "fuera" de los alcances del vnculo o ligamen. Sin embargo, es posible hablar de cierta influencia refleja o indirecta de la relacin de obligacin sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. En efecto: no todos los terceros tienen el mismo inters jurdico respecto de la situacin en que se hallan el acreedor o el deudor; hay terceros no interesados y terceros interesados. Sobre estos ltimos, la obligacin deja sentir su influencia refleja. As, si Primus es comprador de un inmueble, sus acreedores son terceros interesados, pues eventualmente podrn embargar el bien adquirido n garanta de sus crditos; del mismo modo, si Secundus es vendedor y, por tanto, sustrajo de su patrimonio el m^iueble vendido, sus acreedores son tambin terceros interesados, y podrn, v.gr., obtener la revocacin de la venta si logran probar que a sta se la llev a cabo para defraudarlos. Para ser tercero interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligacin, o con su objeto, pero en virtud de urui relacin distinta y separada de aquella o b l i g a c i n S e produce una suerte de "enlace" entre dos relaciones jurdicas distintas. Por otra parte, el hecho de que las consecuencias directas de la obligacin alcancen slo a acreedor y deudor no significa que, en supuestos de excepcin, algn tercero pueda intervenir en esa relacin, situacin que se presenta, porejemplo, cuando el pago es efectuado por un tercero, o cuando se lo efecta a un tercero.
* En verdad como dice Messineo, es imposible dar una nocin unitaria de tercero que no sea simplemente negativa (Manual, t. II. 7, p. 7). ^ Tercero interesado es todo aquel que sin intervenir m determinada relacin jurfdica puede, eventualmente, vme beneficiado o perjudicado jurdicamente por las consecuencias derivadas de dicha relacin, por estar vinculado, en razn de una relacin distinta de la primera, con los sujetos o con el objeto de aquel negocio jurdico. Comp. I. Colombres Garmendia. El pago por tercero, p. 28; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 75 y ss.

GENERALIDADES 75. EL "rmtCERO" A QUE SE REFIERE EL ART. 504

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Segn la letra del art. 504, "si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada". Un lector desprevenido podra suponer que hay obligaciones cuyo efecto consiste en favorecer a un tercero, es decir, a una persona que no es ni acreedor ni deudor; semejante conclusin echara por tierra la afirmacin contenida en el art. 503, segn la cual la obligacin no produce efectos "sino entre acreedor y deudor". Pero, naturalmente, no es se el sentido con que se debe interpretar el citado art. 504. Por empezar, Vlez reitera aqu el error de utili' t la palabra "obligacin" en sentido impropio, pues debi decir "sien el contrato se hubiere estipulado una obligacin en favor de un tercero..."; efectuada esta rectificacin, la cuestin comienza a cobrar sentido. La norma prev el contrato "a favor de tercero", que se configura cuando una persona, llamada estipulante, conviene con otra, deivominada promitente, en que esta ltima cumplir determinada prestacin en favor de un tercero, conocido como beneficiario. La figura, como se ve, es triangular. Estipulante y promitente celebran un contrato en virtud del cual el segundo <ie all su nombre le promete al primero que har algo en beneficio de otra persona. El beneficiario no es "parte" en el contrato celebrado; de all que, por exclusin, resulte ser un tercero. Pero es un tercero respecto de los contratantes, y, adems, en tanto no acepte el beneficio no se ver alcanzado por los efectos de las obligaciones nacidas del contrato. Por ende, la regla segn la cual las obligaciones no afectan a los terceros se mantiene inalterada. La cuestin se modifica cuando el beneficiario acepta el beneficio. A partir de la aceptacin deja de ser tercero y se convierte en acreedor directo del promitente, asumiendo los derechos y deberes que la situacin supone 8, dado que si es acreedor, es lgico que lo atrapen los "efectos" de la obligacin.'Con ese alcance debe ser ledo el art. 504. Por ltimo, puesto que la figura legislada es el contrato en favor de tercero, nadie duda de que se trata de un tema propio de la teora de los contratos, y all deben ser examinados los problemas que presenta.
' Por todos, Belluscio y Zantioni. Cdigo Civil, t. 2. art. 504. 9. p. 577. Ver nota 4 de este captulo. ' Es la opinin comn: Salvat y Galli. Obligaciones en general, l, n" 69, p. 87; E. Busso, Cdigo Civil, t. III, arts. 503-505, n' 197, p. 230; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n* 47, p. 53; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 115; etc.

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7 6 . EFECTOS DE LA O B U G A C I N Y EFECTOS D E L C O N T R A T O

En la nota art. SI, ecoificador, siguiendo a V. Marcad, destaca que el Cdigo francs confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos, tras lo cual seala las diferencias que separan a estas dos categoras de consecuencias jurdicas. La doctrina, especialmente en Francia, forzada por los defectos metdicos del Code, le prest cuidadosa atencin a este tema Cules son las conclusiones que arroja ese esfuerzo doctrinal? a) La obligacin y sus fuentes En primer lugar, nadie discute que la obligacin puede nacer de distintas fuentes; v.gr., del contrato, del delito, del cuasidelito, etc. Es claro, entonces, que el contrato es slo una de las fuentes de las cuales puede derivar la obligacin. De aqu se deduce lo siguiente: 1) para hablar de "efectos" de las obligaciones no es necesario que haya un contrato previo, pues las obligaciones y con ellas los efectos pueden provenir de otras fuentes; 2) una buena tcnica legislativa aconseja dictar reglas generales para todas las obligaciones, cualquiera sea la fuente que las origine. De lo dicho se puede concluir: un cdigo que legisl sobre obligaciones "convencionales", omitiendo reglas generales, como el Code napolenico, le impone al intrprete el esfuerzo continuo de "generalizar" las soluciones contenidas en las nonnas contractuales, para poder aplicarlas a las obligaciones extracontractuales, y b) Vlez Sarsfield, que advirti el error francs, nos leg un cdigo que contiene una "teora general de la obligacin", cuidadosameilte separada de la seccin destinada a los "contratos"; si bien algunos artculos (como el art. 504, por ejemplo) no fueron ubicados en el lugar adecuado, son defectos que no alcanzan a empaar el acierto metodolgico del codificador. b) El contrato "creador" de obligaciones: sus efectos En trminos generales, es vlido afirmar que los contratos crean, modifican, transfieren o extinguen derechos u obligaciones. Dejando a un lado
Sobre este tema en derecho francs, ver M. Planiol, Traite lmetitaire de droit civil, t. II, nos. 163 y ss., ps. 58 y ss.; Colin y Capitant, Cours lmentcdre de droit civil, t. II, nos. 5 y 418, ps. 4 y 305, respectivamente; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, nos. 328-330.

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las tres ltimas categoras para aislar la primera, se ha de indagar qu diferenciahajrentre los efectos del contrato que crea obligaciones y los efectos de esas obligaciones. Por ejemplo, la compraventa "crea" la obligacin de entregar la cosa, que estar a cargo del vendedor, y la obligacin de pagar el precio, que le corresponder al comprador. Pues bien: cules son, los efectos del contrato y cules los efectos de las obligaciones nacidas de l? La doctrina tradicional' responde: los efectos del contrato consisten en la produccin o creacin de las obligaciones; los efectos de stas consisten en darles a las partes el derecho de emplear "los medios legales" para exigir el cumplimiento de la respectiva prestacin. Si a esta doctrina se le objetara que los "medios legales" tambin derivan del contrato, respondera: "Puede ocurrir que el contrato los produzca, pero no ser como consecuencia directa de l, sino como consecuencia propia de las obligaciones engendradas por l" 1 2 . Como se ve, el ncleo de esta doctrina se asienta en la siguiente afirmacin: el efecto de los contratos es producir obligaciones. En realidad, no hay acuerdo sobre este punto, pues para algunos la produccin de obligaciones es el "objeto" del contrato, y el objeto nada tiene que ver con los efectos. Desde otro enfoque, si se admite que en la voluntad de quienes celebran el contrato est latente la intencin o finalidad de obligarse, no sera desacertado sostener que la creacin de obligaciones constituye causa-fin del acto creador, entendida la causa-fin como finalidad objetiva y tpica de esa clase de negocio; y, por cierto, no es dable confundir la causa-fin con los efectos de un acto. Adems, la tesis parece desdibujarse con esta otra comprobacin: si el efecto del contrato es crear la obligacin, y el efecto de sta es crear el derecho de emplear los medios legales para obtener el cumplimiento, es fcil advertir la cadena causal que se establece: contrato obligacinderecho de emplear medios legales. Pues bien: hay un caso con el cual creo poder demostrar que los medios legales derivan directamente del
" J. J. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 52, p. 73; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 160, p. 83; etc. Es la respuesta que brindan Salvat y Galli {Obligaciones en general, I n 61, p. 82). Enfatizando en estas ideas, se ha dicho que los contratos carecen de "objeto", ya que slo tienen "efectos", y esos efectos consisten en producir obligaciones (Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil (segn el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 241, p. 162). La afirmacin plantea un agudo problema: el de distinguir entre el objeto del contrato y el objeto de la obligacin, del cual me ocupar al referirme a la teorfa del contrato. Por ejemplo, G. Girgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, t III, p. 299; entre nosotros, J. O. Machado, Exposicin y comentarios, t. III, 333, glosa al art. 1168, p.473:

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contrato. Me refiero a la compraventa inmobiJiaria instmmentada en un "boleto"; para ciertos autores, esta venta es nula por defecto de forma pues le faltara la escritura (art. 1184, inc. 1). Al ser nula, engendra obligaciones naturales(s. 515, inc. 3), y stas carecen de accin. En consecuencia, no se puede exigir la entrega de la cosa xa el pago del precio. Sin embargo, se ha demostrado '5 que por el solo cumplimiento del boleto sera posible deiandar la entrega o el precio. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta idea '6. La diferencia entre los efectos del contrato y los efectos de la obligacin debe ser buscada, en mi opinin, a partir de la naturaleza jurfdica del primero. Qu es el contrato? Es un acto jurdico cuyo fin inmediato (art. 944) consiste en producir derecho objetivo por medio del cual las partes adquieren derechos y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplimiento voluntario, forzado o subrogado. "Necesidad de cumplimiento" significa, precisamente, que el acreedor pothr emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor no cumple espontneamente. En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho objetivo tal es su "efecto", la obligacin despliega o pone en funcionamiento un cmulo de derechos subjetivos, de facultades y de deberes, todo lo cual constituye "su efecto".
De este tema me he ocupado en una obra anterior Compraventa y permuta, 386 y sS., ps. 537 y ss. Acerca de este tema, la investigacin y el estudio llevados a cabo por Alsina Atienza proporcionan argumentos que demuestran que siempre es posible "ejecutar el boleto", es decir, exigir su cumplimiento, por la virtualidad jurdica del boleto (ver D. Alsina Atienza, En tomo de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretacin del derecho vigente, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones". 1978, ao 11, ps. 325 y ss.; sobre el punto en cuestin, en especial, p. 332, nota 13). A la misma conclusin llega Lpez de Zavala, en el sentido de que es posible exigir el cumplimiento del "boleto", no obstante el carcter natural que tienen, segn este autor, las obligaciones nacidas de l (Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte especial", t. 2, p. 320 de la 2* edicin). Si bien para dicho autor la ejecucin forzada del "boleto" slo podra tener lugar "si el demandado no invoca el defecto de forma del ttulo", lo cierto es que al menos en esa hiptesis lo que se ejecuta es el 'Tx)leto", y no la obligacin nacida de l, pues sta es natural (art. 515, inc. 3), razn por la cual carece de accin y es inexigible. En suma, es ste un caso en el cual el derecho del acreedor a emplear los medios legales para que el deudor cumpla no constituye el "efecto" de la obligacin, pues sta es natural y carece por ello de ese efecto, pero es una "consecuencia" del contrato (boleto), confundindose as el efecto del contrato con el efecto que deriva, de ordinario, de la obligacin. Cfr. CN.Civ., Sala D, 16/8/1977, "L.L.", 1978-D-37, y "E.D.", 77-277; dem. Sala C, 16/3/1977, "L.L.". 1977-C-445; dem. Sala B, 17/7/1978, "L.L.", 1978-D-562: etc. " De acuerdo: F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 17.

CLASIHCACIN DE LOS EFECTOS: MTODO

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B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO


77. LA CLASinCACIN DIFUNDIDA POR LA DOCTRINA ,

La clasificacin ms difundida de los efectos de la obligacin' puede ser expuesta en estos trminos: a) Respecto del acreedor Respecto del acreedor, los efectos de la obligacin se dividen en prin-( cipales y secundarios. Conviene describir cada categora por separado, f I) Los efectos principales estn constituidos por los derechos con que^ cuenta el acreedor para exigir y obtener la satisfaccin de su inters. Tienden directamente a satisfacer ese inters, y se subdividen, a su vez, en normales y anormales. 1) Los efectos principales normales tienen lugar cuando el acreedor obtiene exactamente aquello que se le deba, es decir, cuando se produce el cumplimiento en especie de la prestacin. Este efecto "normal" puede ser obtenido por tres vas: a) cumplimiento voluntario; b) ejecucin forzada, y c) ejecucin por otro a costa del deudor. Es decir, los efectos son normales cuando el acreedor obtiene especficamente lo que se le debe, sin que importe si se lo logra por la actuacin espontnea y voluntaria del deudor o mediante la actuacin del juez que haya ordenado la ejecucin forzada o la ejecucin por un tercero. 2) Los efectos principales anormales, en cambio, se producen cuando ( el acreedor ve frustrada su pretensin de obtener lo que especficamente se le debe y tiene que conformarse con una prestacin subsidiaria consistente ' en el valor pecuniario equivalente a la prestacin frustrada. Es decir, el \ acreedor no recibe la prestacin esperada, pero se le entrega como indem- , m'zacitn una suma de dinero.

La adoptan y siguen el mtodo d exposicin que de ella resulta: Llambas, Obligaciones, I, n" 58, p. 77; Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io de las obligaciones, vol. I, ps. 117 y ss.; L. M. Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, ps. 107 y ss.; Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, nos. 60 y ss., ps. 79 y ss. Otros autores siguen en lo sustancial esta clasificacin, aunque introducen algunas innovaciones; as, Alterini, Ameal y Lpez Cabana {Curso de obligaciones, I, nos. 159 y ss., ps. 83 y ss.) incluyen entre los efectos normales el pago o cumplimiento, separndolo as de los otros medios de extincin, junto a los cuales suele ser tratado por la mayora de los autores. Asimismo, entre los efectos respecto del deudor incluyen la mora creditoris y el pago por consignacin, lo cual debe ser reputado como un acierto en el mtodo.

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II) Los efectos secundarios estn constituidos por los derechos con que cuenta el acreedor, o' S'iMal^a laiatstaccin directa de su crdito, sino para conservarlo, protegerlo o asegurarlo. Tienden, indirectamente, a posibilitar la efectiva realizacin del derecho de crdito. Estos efectos no siempre se producen; operan slo cuando el patrimonio del deudor atraviesa por situaciones que ponen en peligro el derecho del acreedor. En virtud de los efectos secundarios, el acreedor adquiere una variada gama de derechos, entre los cuales figuran el de peticionar al juez que decrete medidas cautelares (embargo, inhibicin, etc.) sobre el patrimonio del deudor, o el de ejercer las acciones de simulacin, revocatoria o subrogatoria para evitar la insolvencia del obligado. b) Respecto del deudor Respecto del deudor, los efectos de la obligacin consisten en conferirle una serie de derechos, como el de exigir la cooperacin del acreedor, el de que se le acepte el pago (O, en su defecto, el de recurrir a la consignacin judicial), el de desobligarse luego de efectuado el pago, etc.
78. ANLISIS CRTICO DE ESTA CLASIFICACIN

La clasificacin reseada en el pargrafo anterior presenta varios puntos que requieren un anlisis crtico. Por cierto, no encarar la crtica por el puro afn de disentir i', sino que lo har impulsado por la inquietud de investigar cul es el verdadero valor cientfico 20 de esa clasificacin, pues
Si bien la clasicacin tradicional goza de buena salud, los defectos y errores que de ella se siguen no han pasado inadvertidos; se ha hecho notar, en efecto, que conduce a tratar dos veces los mismos conceptos: "dao", "relacin causal", etc., olvidando que la responsabilidad civil es nica. Se impone, por tanto, la necesidad de revisar esta metodologa. De acuerdo: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, 285 y 393, ps. 53 y 68, respectivamente; del mismo autor. Esquema de las consecuencias "anormales " de las obligaciones, en "L.L.", 142-871; R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", suplemento quincenal del 3/9/1986, n" 5479.ps. 5 y ss. Las clasificaciones son serviciales o intiles. Si la labor clasificatoria es fecunda en el aporte de soluciones a los diversos problemas que plantea el objeto clasificado, nadie dudar de su necesidad y eficacia; de lo contrario, aquella tarea ser estril (sobre esto, ver G. C^arri, Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72). La clasificacin clsica divide los efectos en normales o anormales segn que el acreedor consiga o no la prestacin especfica; por tanto, cualquiera que sea el medio por el cual el acreedor reciba esa prestacin, se habrn operado los efectos "normales". Ahora bien; si se interroga; "Qu debe hacer el deudor para conseguir la ejecucin forzada?" o "Cules son los presupuestos de esa ejecucin?", las res-

CLASIFICACIN DE LOS EECTOS: MTODO

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hay fundadas razones para pensar que, tal cual se la formula, impone un eCT^pP^tlJ^q^, de exposicin que oscurece los conceptos^crea confusiones y obliga a tratar dos veces una misma materia: la responsabilidad civil. La importancia de la cuestin reside en que de la posicin que se adopte en tomo de la clasificacin de los efectos depende el desarrollo ulterior de la teora general de la obligacin.
Comenzar por admitir ^sin perjuicio de las salvedades que har notar luego la validez y utilidad de la divisin de los efectos en principales y secundarios, segn influyan directa o indirectamente en la plena realizacin del derecho de crdito. Las dudas comienzan con los efectos llamados normales.

a) Los efectos "normales". Inconveniencia de la divisin Bien se ve que el criterio seguido para dividir los efectos en normales y anormales est dado por la circunstancia de que el acreedor obtenga o no obtenga la especfica prestacin debida. Si la obtiene se han producido los efectos normales; en caso contrario, el hecho de que el acreedor tenga que aceptar la'indemnizacin sustitutiva constituye un efecto anormal. Tambin se ve que para formular esta primera divisin se prescinde por completo de los medios gracias a los cuales se obtiene la prestacin en especie, ya que no interesa que este resultado sea logrado por cumplimiento voluntario, por ejecucin forzada o por la ejecucin de un tercero. Siempre ese efecto ser'^'normal". Y aqu tenemos el primer error, que consiste en no distinguir adecuadamente entre el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzada o por tercero, distincin que se impone, pues estas tres figuras no conducen, como se pretende, a un mismo resultado.
puestas no sern halladas entre los aportes de la clasificacin que impugno; lo nico que se obtiene de ella es la afirmacin de que la ejecucin forzada constituye una secuela normal del vnculo obligatorio. Pero esto no resuelve los interrogantes. En cambio, si se decide clasificar los efectos no en atencin al fin perseguido, sino atendiendo a los medios, s habr respuestas; as, si se acepta que el nico efecto normal consiste en el cumplimiento voluntario, y que joda otra forma de obtencin de la prestacin que no sea la acmacin voluntaria del deudor es "anormal", se podr apreciar que toda forma de ejecucin forzada presupone inejecucin y mora del deudor, y, adems, que no podr efectursela sin recurrir al procedimientoyWicia/. Es decir, resulta de mayor utilidad agnipar en una misma categora las distintas formas de realizacin compulsiva del crdito, pues todas ellas reconocen presupuestos comunes y debe realizrselas mediante determinados procedimientos judiciales. Y esto no se logra cuando se equipara el cumplimiento voluntario con las otras formas de ejecucin, porque aqul y stas, como es obvio, no requieren los nsmos presupuestos ni utilizan iguales mecanismos. Esta razn es suficiente para comprobar la escasa utilidad prctica de la clasificacin tradicional.

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El desarrollo normal de la relacin de obligacin concluye con su cumplimiento voluntario, esto es, cuando el deudor adopta la conducta esperada por el acreedor 2 1 ; cuando esto no ocurre, es decir, cuando la conducta del deudor no es la que el acreedor espera, la obligacin desemboca en una situacin de "incumplimiento". A partir de aqu habr que indagar si la prestacin debida es, pese 3I incumplimiento, de factible realizacin, y si el acreedor mantiene su inters en recibirla; comprobado esto, se podr pensar en una ejecucin "forzada" o "por otro". No se diga que con estas formas de ejecucin se busca un resultado igual al que se hubiera obtenido mediante el cumplimiento voluntario. Basta reparar en lo que sigue: el incumplimiento culpable provoca, por su sola existencia, un menoscabo, un dao en el patrimonio del acreedor 2 2 ; por tanto, aun cuando ste consiga la prestacin debida mediante la ejecucin forzada, su inters no quedar plenamente satisfecho si, adems, no se le indenmiza el dao sufrido. Se trata del dao moratoria, es decir, del dao que se causa cuando se cumple tardamente. Queda claro, entonces, que la ejecucin forzada o la ejecucin por otro presuponen un incumplimiento o, con mayor rigor, presuponen la mora del deudor. Lo expuesto es suficiente para demostrar la inconvenien^' "Cumplimiento" e "incumplimiento" son dos fenmenos antitticos qu influyen de manera muy diversa sobre la obligacin: el primero la extingue, el segundo la transforma. El primero constituye el efecto normal, cardinal, de la obligacin; el segundo, cuando es imputable al deudor, abre una serie de situaciones que va desde l ejecucin foraada hasta la indemnizacin sustitutiva, todo lo cual constituye el efecto "anormal". En palabras de Castn Tobeas, "el efecto cardinal de la obligacin es su cumplimiento; pero ste puede ser voluntario o normal (cuando se realiza por el deudor en la exacta forma establecida), o involuntario o anormal (cuando, por resultar incumplida la obligacin, se impone la ejecucin forzada de la misma en la medida de lo posible y en forma propia o por equivalentey (Derecho civil espaol comn yfral, t III, "Derecho de obligaciones", LXX, p. 195). Los autores espaoles, en general, estructuran sus obras sbrela base de que el cumplimiento constituye el efecto normal o propio de la obligacin, y lo estudian anteponindolo a todas las dems formas de extincin de las obligaciones. De la ejecucin forzada y de la ejecucin por otro se ocupan al tratar el "incumplimiento". As: F. Puig Pea, Tratado de derecho civil espaol, t. IV, "Obligaciones y contratos", caps. XI a XIX, ps. 158 y ss.; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 93, ps. 271 y ss.; J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", ps. 264 y ss.; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, 1.1, "Parte general y derecho de obligaciones", ps. 541 y ss.; Diez-Picazo y Gulln, Sistema de derecho civil, vol. II, ps. 141 y ss.; D. Espfn Cnovas, Manual de derecho civil, vol. III, "Obligaciones y contratos", ps. 123 y ss. En el detecho italiano: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, ps. 101 y ss. ^ Cfr. A. de Cupis, El dao (Teora general de la responsabilidad civil), ps. 133 y ss., trad. de Martnez Sarrn; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n' 18, ps. 67-68. Este autor es claro: mediando inejecucin, la sentencia debe condenar al deudor al cumplimiento especfico y a indemnizar los daos que su conducta le haya irrogado al acreedor.

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cia de reunir en una misma categora el cumplimiento voluntario y las formas de ejecucin forzada, y, menos an, considerar que con todas ellas la obligacin produce sus efectos "normales"; en todo caso, slo con el cumplimiento voluntario se puede hablar de efecto normal. La clasificacin que impugno arroja como resultado un mtodo errneo. En efecto: cuando se habla de efecto normal derivado de laejecucin forzada, se soslaya los conceptos de incumplimiento, mora, etc., que se trasladan al captulo de los efectos anormales, pues se los considera "presupuestos" de responsabilidad civil. Y esto constituye un error, pues la mora es, ante todo, presupuesto de la ejecucin forzada 23. Por las razones expuestas, estimo que es ms atinado hablar de efecto normal de la obligacin nicamente cuando laespecffica prestacin se materializa mediante el cumplimiento voluntario. En cambio, cuando esa prestacin es alcanzada por alguna de las formas de ejecucin forzada, no sera ^ r o piado hablar de efectos normales, pues la obligacin fue cumplida^ en realidad, mediante el ejercicio de acciones judiciales, lo cual puede ser reputado como "anojrmal". Pero, adems ^y esto implica corregir el mtodo, despus de estudiar el cumplimiento, y antes de tratar las formas de ejecucin forzada, corresponde exponer las lneas generales de la teora del incumplimiento y la situacin jurdica de mora, pues las ejecuciones forzadas no son otra cosa que consecuencias del incumplimiento y de la mora. b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustitutiva debe ser trasladada a la teora general de la responsabilidad civil El segundo punto pasible de crtica que presenta la clasificacin tradicional concierne a los efectos "anormales". Cuando la prestacin especfica se frustra, el acreedor sufre un dao, cuya reparacin corre por cuenta del deudor; cuando esto sucede se dice que la obligacin produjo efectos anormales, ya que la prestacin especfficaes reemplazada por una indemnizacin pecuniaria equivalente. La obligacin entra en la fase de responsabilidad civil por incumplimiento. Al desarrollar los efectos anormales, los autores se ven precisados a estudiar los presupuestos de la responsabilidad del deudor, esto es, los re^ Por cierto que la mora es un presupuesto de responsabilidad civil, en el sentido de que si sta no se configura no hay "incumplimiento". Pero no se debe perder de vista que el examen de la mora debe ser situado, por razones de mtodo, entre los presupuestos de la ejecucin forzada, antes del captulo referido a la indemnizacin sustitutiva, por la elemental razn de que sin mora no cabe hablar de ejecucin forzada.

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quisitos que deben concurrir para que exista el "deber de indemnizar"; entre tales presupuestos figuran: aj el incumplimiento; b) la imputabilidad; c) el dao; y d) la relacin de causalidad ^. Dejando a un lado ciertos problemas terminolgicos, es fcil comprobar que estos requisitos son los misinos que se exige para la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo estudio se suele encarar a propsitq de los hechos ilcitos o bajo el rtulo de "teorade la responsabilidad civil". Semejante mtodo conduce atratar dos veces una misma materia, sin razones valederas, pues la responsabilidad civil es nica, ya provenga del incumplimiento o de la comisin de un hecho ilcito distinto. As, por ejemplo, si contrato a una persona para que cuide un fmo caballo que poseo, y a causa de un descuido de su parte (incumplimiento) el animal muere, sufro un dao que deber ser indemnizado por el incumplidor; asimismo, si una persona armada dispara sobre el caballo y lo mata, comete un delito que me causa un dao que deber indemnizar el daador. En uno y otro caso existe responsabilidad civil o, si se quiere, deber de reparar, cuyos presupuestos son idnticos, a saber: a) antijurdicidad (incumplimiento en el primer caso, hecho ilcito stricto sensu en el segundo); b) dao (constituido, en ambos casos, por la muerte del animal); c) relacin de causalidad (la muerte es una consecuencia del incumplimiento o del hecho ilcito), y d) factores de atribucin (es decir, dolo Q culpa, del causante del dao). Como se ve, la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad por hecho ilcito constituyen dos categoras, dos aspectos, de una misma teora ^la "teora general de la reparacin de daos", pues reconocen presupuestos comunes y persiguen la misma finalidad: disciplinar jurdicamente la reparacin de daos. No se justifica, pues, mantener esta perniciosa dualidad: de un lado, la responsabilidad por incumplimiento, considerada como un efecto "anormal" de la obligacin; del otro, la responsabilidad por hechos ilcitos, considerados como "fuentes" de la obligacin de indemnizar. Arabas especies de responsabilidad deben ser tratadas en conjunto; con rigor metodolgico, la responsabilidad por incumplimiento debe ser trasladada a la "teora general de la reparacin de daos" 25. Los fimdamentos invocados son los siguientes: 1) Se evitar, as, una intil reiteracin de conceptos.

^ Por ejemplo,.!. Llambas, ObUgaciones, 1, n" 98, p. 121. Cfr. R. Vzquez Ferreira, La teora general de la reparacin del dao y los presupuestos del deber de reparar, en "J.A.", suplemento del 3/9/1986, n" 5479,-p. 5.

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2) Ambas especies de responsabilidad parten de presupuestos comunes y se orientan hacia un objetivo nico: unificar la disciplina jurdica del "derecho de daos" 26. " ' " 3) No es exacto que la indemnizacin sustitutiva constituya un efecto "anormal" de laobligacin. En realidad, deriva del incumplimiento, y puesto que ste s una especie de hecho ilcito, se debe adntir que constituye la verdadera fuente del deber de reparar. En todo caso, la obligacin es su fuente remota, en tanto que el incumplimiento es la fuente inmediata. El ciclo de efectos de la obligacin parece cerrarse con el incumphmiento; a partir de l se producen otras consecuencias, que van desde la extincin de la obligacin (como ocurre con la imposibilidad de pago, que es una forma de incumplimiento no culpable) hasta la transformacin de la primitiva obligacin en otra de pagar daos y perjuicios. El "incumplimiento" adquiere, as, una importancia notable que justifica los ensayos realizados en tomo de esta figura; el incumplimiento culpable es la causa-fuente del deber de reparar, y este deber integra una nueva obligacin, que reemplaza a la primera. Como lo han reconocido los Mazeaud 27, hay sucesivamente dos obligaciones: la primera nace del contrato, la segunda de la responsabilidad contractual; es decir aado, la segunda nace del incumplimiento de la primera. En consecuencia, si el incumplimiento cierra el ciclo de la obligacin, no se justifica seguir considerando la indemnizacin sustitutiva como un efecto anormal de la obligacin, ya que se trata de una consecuencia del incumplimiento culpable, generador de responsabilidad civil^ 4) Por otra parte, de indemnizacin no slo cabe hablar en el caso de incumplimiento absoluto, que es el que se presenta cuando la prestacin especfica ya no puede ser realizada, pues tambin se debe indemnizacin en los casos de ejecucin forzada o por otro, casos stos en los cuales el acreedor s obtiene la prestacin especfica. De aqu es posible extraer dos conclusiones: Si los efectos son "anormales" porque el acreedor debe contentarse con la indemnizacin pecuniaria, tambin en la ejecucin forzada o por otro
El concepto de responsabilidad civil es nico, ya derive de una infraccin al derecho de crdito, ya provenga de actos ilcitos siricio sensu; ambas categoras reconocen iguales principios jurdicos. La doctrina prcticamente no discute este tema: J. Santos Briz, Derecho de daos, p. 21; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 195, p. 423. Entre nuestros autores: J. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, n' 140, p. 61; I. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, LI, "Parte general", n" 114, p. 329. " H.. L y J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, L 2-11. n* 376, p. 11; tambin Her:nndez Gil se ve precisado a reconocer que la indemnizacin derivada del incumplimiento "es otra obligacin" (Derecho de obligaciones, n" 18, p. 67). Y si es otra obligacin, qu impide que su examen se traslade a la teora de la responsabilidad?

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se observa esa "anormalidad", dado que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado por todas las consecuencias de la falta de cumplimiento voluntario (gastos judiciales, dao moratorio, etc.). Sin embargo, la clasificacin que impugno considera que la ejecucin forzada o por tercero es un efecto "normal" de la obligacin. b) Cuando se reclama indemnizacin por dao moratorio derivado de la ejecucin forzada apreciemos que el acreedor recibe la prestacin especfica ms la indenmizacin, para obtener esta ltima se ejerce tambin una accin tpica de responsabilidad, que supone incumplimiento, dao, relacin causal e imputabilidad. Si bien la accin de responsabilidad es accesoria de la accin para exigir el cumplimiento ^s, no deben ser confundidas. Cabe destacar que el Proyecto de Unificacin de 1987 propone derogar el art. 1 l7,con lo cual, sumado a otras reformas, se obtendra un rgimen nico de responsabilidad civil. Conforme lo expresan sus autores en las "Notas explicativas", esta propuesta responde al requerimiento unnime de la doctrina nacional. En efecto: la unificacin de los regmenes de responsabilidad cuenta con consenso suficiente como para llevar adelante las reformas propuestas. Si stas se concretan, perdera sustento la divisin ahora existente entre "rbita contractual" y "rbita extracontractual", ya que ambas quedaran sujetas a un mismo rgimen.
79. LA CLASinCACIN A D O P T A D A

Por las razones apuntadas en los prrafos precedentes, estimo inapropiado aceptar la clasificacin tradicional, tal cual aparece expuesta por sus principales sostenedores. En todo caso, tomando como base esa clasificacin pero recogiendo las observaciones que sugiere el anlisis crtico efectuado, es posible ofrecer el siguiente esquema. a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor El acreedor, como consecuencia de ser tal, queda investido de una serie de derechos, facultades y tambin deberes que en conjunto constituyen "los efectos" de la obligacin, al tiempo que ubican a aqul en una especial "situacin jurdica" Ese cmulo de derechos y deberes se divide, segn que sirvan para la satisfaccin directa o indirecta del crdito, en principales y secundarios.
Sobre esto, ver E. 2^nonJ, 1 dcAo en la responsabilidad civil, ps. 71 y ss. Acerca de la "situacin jurfdica del acreedor", ver supra, 14.

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l) Efectos principales. Los efectos principales, segn se adelant, se materializan mediante los derechos con que cuenta el acreedor para obtener la satisfaccin-de su inters, derechos que la ley le reconoce con ese especfico propsito, razn por la cual su ejercicio procura la satisfaccin directa del crdito. Los efectos principales difieren segn que el acreedor obtenga la prestacin especfica por medio del cumplimiento voluntario y espontneo del deudor, o que la obtenga, mediando inejecucin del deudor, recurriendo a los mecanismos de ejecucin forzada o ejecucin por un tercero. A diferencia del criterio que inspira la divisin tradicional, creo que es esencial tener en cuenta los medios a emplear en el logro de la prestacin, para distinguir los efectos principales. 1) Efecto principal y normal: el cumplimiento. Cuando la obligacin se desarrolla con normalidad se extingue con el cumplimiento; el derecho de crdito se realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor, desobligado. Es ste el verdadero efecto "normal" de la obligacin. 2) Efecto principal e inejecucin. Efectos anormales. Cuando el deudor no realiza la conducta debida incurre en incumplimiento (expresin usada en sentido amplio); si no obstante esa inconducta la prestacin especfica es todava posible y til, cabe hablar de inejecucin (expresin que revela que todava es posible "ejecutar" la prestacin). La inejecucin intensifica los efectos compulsivos de la obligacin, pues el acreedor queda autorizado a "emplear los medios legales" con el fin de lograr laejecucin forzada (art. 505, inc. 1), o la ejecucin por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2). Estos "efectos" presuponen inejecucin y mora, y constituyen, por decirlo as, el puente de enlace entre la obligacin y el proceso judicial, pues slo habr ejecucin forzada si se ejerce una accin procesal y el juez ordena llevar adelante esa ejecucin. 3) Si la inejecucin se transforma en incumplimiento absoluto, esto es, si desaparece la posibilidad de cumplir la prestacin en especie y el acreedor debe perseguir la indemnizacin sustitutiva, no cabe hablar de "efectos anormales" sino de responsabilidad por incumplimiento; por tanto, no corresponde aqu el estudio de esta materia, sino entre los captulos destinados a la "teora general de la reparacin de daos". II) Efectos secundarios. Son tales aquellos medios que le permiten al acreedor, no ya la satisfaccin directa de su derecho de crdito, sino su preservacin o seguridad. Entre ellos figuran el derecho de solicitar medidas cautelares (como el embargo, el secuestro, la inhibicin, etc.), el derecho de ejercer la accin de simulacin, la revocatoria o pauliana, la de subrogacin, etc.

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b) Efectos de la obligacin respecto del deudor Losefectos de la obligacin respectedeldeudor^onsilfl (comean el caso anterior, del cual es el reverso) en un cmulo de deberes y facultades que ubican al deudor en una situacin jurdica especial ^o. Entre los derechos del deudor cabe destacar: 1) el de solicitar la cooperacin del acreedor cuando la naturaleza de la prestacin, o su cumplimiento, as lo exija; 2) el de efectuar el pago voluntario o coactivo (esto ltimo lo consigue recurriendo al pago por consignacin); 3) el de desobligarse despus de efectuado el pago, exigir el otorgamiento de recibo, etc.
80. P L A N DE LA EXPOSICIN

Conforme a lo dicho en los prrafos precedentes, los efectos de las obligaciones sern abordados con ajuste al siguiente plan de exposicin: a) La situacin jurdica del acreedor Para describir la situacin j u ^ i c a en que se halla el acreedor es necesario tratar los siguientes puntos: 1) el pago o cumplimiento; 2) la teora del incumplimiento: la inejecucin; 3) los presupuestos para la ejecucin forzada y la ejecucin por otro: la mora del deudor; 4) la ejecucin forzada y la ejecucin por otro; los medios conq)ulsivos; 5) los efectos secundarios: medidas cautelares y acciones de integracin, y deslinde del patrimonio del deudor. b) La situacin jurdica del deudor Para describir la situacin jurdica del deudor se abordar: 1) la mora del acreedor; 2) el pago por consignacin; 3) otros derechos del deudor.

Respecto de la "situacin jurdica del deudor", ver supra, 15.

CAPTULO V

EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO A) CONCEPTOS GENERALES


I) CONCEPTO 8L CUMPLIMIENTO V O L U N T A R I O (PAGO) Y CUMPLIMIENTO COACTIVO. U B I C A C I N DE LA MATERIA A T R A T A R

Cuando se perfecciona una obligacin derivada de cualquiera de las fuentes aceptadas surge inmediatamente la necesidad de su cumplimiento voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrir, en principio, a los medios legales puestos a su alcance paracompeler al deudor a realizar la prestacin i. Del infinito nmero de obligaciones que a diario genera la vida de relacin, la gran mayora de ellas son cumplidas normal y espontneamente. Quien est obligado siente el deber moral (adems del jurdico) ' Cuando se dice que el efecto nonnal de la obligacin es su cunuplinento voluntario, se alude al cumplinento realizado sin que el acreedor haya hecho uso de sus poderes de agresin. La aclaracin es importante; la palabra "voluntario" est indicando, precisamente, que el cumplimiento no fue obtenido mediante ejecucin forzada. Desde el punto de vista de su estructura o naturaleza, el pago puede ser materializado por medio de un acto involtmtario, es decir, de un simple hecho jurdico (como sucede, v.gr., con la obligacin de no hacer cuyo deu(^r omite la conducta prohibida ignorando que estaba obligado a abstenerse). El simple hecho de abstenerse acto involuntario equivale a pago normal, pues fue realizado sin que el acreedor empleara los medios legales a su alcance. Es en este lti mo sentido que se habla, usando licencias de lenguaje, de cumplimiento voluntario, y no como sinnimo de "acto jurdico", que es el acto voluntario por antonomasia pues, como se ver en su momento, no siempre el pago consiste en un acto jurdico Desde el nacimiento de la obligacin hasta que se concreta su inejecucin, el acreedor slo cuenta con simples facultades de control salvo supuestos de excepcin sobre el patrimonio del deudor; luego, producida la inejecucin imputable, queda abierto el camino hacia la ejecucin forzada o subrogada (cfr. G. Pachioni, Delle obbligazioni in genrale, 1.1, p.40).

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de responder, o quiz tiene temor a las acciones judiciales, y cumple sin esperar que el acreedor haga uso de los medios coactivos. Una prueba de ello: del inmenso nmero de obligaciones, las ejecuciones que llegan a los estrados judiciales son las menos. Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor har uso de los medios legales con el fin de lograr el "cumplimiento"; pero ste ser/or&ado o subrogado, es decir, ejecutado por la fuerza o mediante la actuacin de un tercero. D all la expresin "cumplimiento coactivo". La diferencia entre una y otra forma de cumplimiento es evidente. En realidad, la palabra "cumplimiento" ajusta mejor su significado a la forma voluntaria, en tanto que ala coactiva le cuadra con ms exactitud el nombre de "ejecucin". Si se acepta esta fraseologa, diramos: el objeto especfico se obtiene por cumplimiento voluntario o por ejecucin coactiva. Pues bien: por las razones expuestas en el captulo anterior (supra, 79), en el presente me ocupar del cumplimiento voluntario, dejando para ms adelante lo referente a la ejecucin coactiva.
82. "CUMPLIMIENTO", "PAGO" Y "SOLUTIO": EQUIVALENCIA DE LOS TRMINOS

El cumplimiento voluntario es, por antonomasia, el cumplimiento 2; de all que de ahora en ms, cuando se hable de cutnplimiento se aludir a la realizacin voluntaria de la prestacin. La doctnna y las legislaciones suelen emplear, con idntico sentido, las voces "solutio " y "pago", de donde resulta que estas dos palabras son usadas con el mismo significado que aquella otra. En realidad, no hay obstculos para aceptar esta triloga, siempre que se tenga en cuenta lo siguiente: a) La expresin latina "solutio " era usada, en el lenguaje jurdico de los primeros tiempos, para designar la extincin de la obligacin y la consiguiente liberacin del deudor; es decir, su significacin era amplia, ya que involucraba todas las formas de extincin 3. Ms adelante, depurado el
^ El cumplimiento voluntario presenta notables diferencias con el denominado "cumplimiento anormal". Asf, al primero se lo realiza sin que isl acreedor emplee los "medios legales" a que se refiere el inc. 1 del art. 505; al segundo slo puede obtenrselo por medio de la ejecucin forzada, es decir, mediante el ejercicio de acciones judiciales. Por otta parte, el primero no da lugar indemm'zacin alguna; el segundo sf, pues el acreedor tiene derecho no slo a la especfica prestacin, sino tambin a la reparacin del peijuicio que haya sufrido como consecuencia de la inejecucin (cfr. A. H e m ^ e z Gil, Derecho de obUgaciones, n' 93, p. 272). ^ Acerca del sentido de la expresin "solutio " en el derecho romano, ver C. Maynz,

CONCEPTOS GENERALES

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primitivo lenguaje, se la us con un sentido ms restringido, equivalente a "solvere "; por tanto, la voz "solutio " significaba que el deudor "hizo lo que prometi hacer" *, como aparece consignado en el Digesto. Con este ltimo significado, "solutio" y cumplimiento son equivalentes. 6) La palabra "pago" tiene, como se ver enseguida, diversas acepciones; slo cuando se la usa en el sentido tcnico adecuado equivale a "cumplimiento". Dado que Vlez Sarsfield utiliz casi siempre la palabra "pago" como sinnimo de cumplimiento, es importante, para evitar equvocos, precisar cul es la significacin tcnica de la primera. Esto permitir saber cundo "pago" significa "cumplimiento", y cundo no.
83. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PAGO"

La palabra "pago", de uso tan frecuente en el lenguaje jurdico, reconoce diversas acepciones: a) En sentido general y amplio, algunos autores, e incluso ciertas legislaciones si bien por licencias del lenguaje, suelen emplearla como sinnimo de extincin de laobligacin; es decir, con la expresin "pago" se alude a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolucin del vnculo y la liberacin del obligado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho. En este sentido, se dira que hay pago cuando la obligacin se extingue por transaccin, compensacin, etc. Tal vez esta acepcin siga las huellas etimolgicas del vocablo latino "solutio ", que los romanos de la poca anterior a las Doce Tablas empleaban para designar toda clase de mptura del vnculo jurdico 5. Por cierto, semejante amplimd desdibuja el verdadero sentido de la palabra, tomndola borrosa y hacindole perder utilidad

Curso de derecho romano, t. II, 288, ps. 589 y ss., notas 1 y 2; J. Iglesias, Derecho romano, 115, p. 490. * Digesto, L, 16,116. Dice all Ulpiano (Comentariosa Sabino, libro XLV): "Est determinado que con la palabra 'pago' ('solutio') se ha de entender tambin toda satisfaccin; decimos que 'paga' el que hizo lo que prometi hacer" ("Solutionis verbo satirfactionem quoque omnem accipieiuiam placel; 'solvere' decimus eum, qui quodfecit, quodfacere promisif). * Digesto, XLVI, 3,54. Dice Paulo {Comentarios al Edicto, libro LVI): "La palabra 'pago' corresponde a toda liberacin hecha de cualquier modo, y se refiere ms bien a la sustancia de la (Aligacin que al pago del dineto" ("Solutionis verbum pertinet ad omnem liberationem quoquo modo factam, magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad numorum solutionem "). ' De acuerdo: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 327, p. 294; J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 106.

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b)En sentido del todo restringido, la voz "pago" es tambin utilizada, con mayor frecuencia en el lenguaje vulgar o comn aunque a veces se la encuentra en el lxico estrictamente jurdico, para designar el cumplimiento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero. "Pagar", segn esta acepcin, significa "entregar la suma de dinero que se debe". Cabe hacer notar que esta acepcin ha sido receptada por el derecho positivo, segn se puede comprobar leyendo el 362, primera parte, del Cdigo Civil alemn ( B . G . B . ) T a m p o c o esta acepcin conviene, pues, como se ver, no slo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en general, todo deudor que desarrolla "la conducta esperada" por el acreedor. Es tunbin comn utilizar la expresin "pago" para referirse a aquellas prestaciones que se cumplen mediante la entrega de cantidades de cosas, sean stas fungibles o no As, paga quien entrega 10 bolsas de harina, 100 vacunos, etc. Esta acepcin, si bien ms amplia que la anterior, dado que no limita el pago a la entrega de dinero, es pasible de idntica crtica: el pago no consiste nicamente en la entrega de cosas, sino que se concreta, sobre todo, cuando el deudor realiza aquello que constituye "la prestacin". d) Por fin, con mayor rigqr, la expresin "pago" est referida al "acto de cumplir especficamente el comportamiento prometido o esperado por el acreedor, acto que al tiempo de satisfacer el inters de ste, deshace el vnculo liberando al deudor" Con este significado que es el que corresponde, segn nuestro lxico jurdico, "pago" y "cumplimiento", as como "pagar" y "cumplir", son expresiones equivalentes, por lo que puede usrselas indistintamente.
8 4 . EL C O N C E P T O DE "PAGO" SEGN LA D O C T R I N A

Segn se infiere de lo expuesto, la relacin de obligacin que es esencialmente dinmica concluye su desarrollo normal por medio del pago, el cual constituye el modo natural de disolucin del vnculo jurdico que toda obligacin implica. Pero, qu es el pago?
' El Cdigo Civil alemn (B.G.B.) reserva la denominacin "pago" para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar dinero, segn se desprende de la letra de los arts. 244 y 362 de aquel cdigo. De acuerdo con esta lectura: Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. 1, 60, ps. 298 y ss. * Segn se ha hecho notar, Vlez Sarsfield utiliza la palabra "pago", en varios pasajes del Cdigo, asignndole la significacin indicada en el texto (cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 548, p. 395). Acerca de este significado de la palabra se puede ver: Demolombe, Cours de Code, t. XXVII, n' 26; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligarions, II, n" 1384. ' L. Diez-Picazo, Fundamentos, 1, n" 734, p. 611.

CONCEPTOS GENERALES

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a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" La ms difundida doctrina define el pago como el "cumplimiento de la prestacin", a lo cual aade que la prestacin es la "conducta debida por el deudor". El pago, entonces, es el cumplimiento de la prestacin por medio de la conducta del deudor. Esta afirmacin, como otras similares, es derivacin de aquella doctrina que concibe la obligacin exclusivamente como el deber de prestacin, por lo cual resulta lgico que el cumplimiento consista en la realizacin de ese deber. Pero semejante concepwacin olvida como se demostrar en los prrafos que siguen que la obligacin no es slo el deber, ya que se integra tambin con el crdito cuya satisfaccin es esencial para que se configure el pago. Por tanto, pagar no es nicamente realizar la prestacin, sino tambin satisfacer el crdito; y, como se ver luego, no siempre aquella realizacin produce el resultado indicado. b) Pago: conducta dirigida a un resultado Para cierta doctrina, cumple, o paga, aquel sujeto (solvens) que despliega un conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el inters del acreedor (accipiens), concedindole el objeto especfico sin adulteraciones en su esencia y sin demora o retardo en hacerlo efectivo i". Implica un comportamiento del sujeto obligado (depositario del "deber de prestacin"), dirigido a la obtencin de un fin: satisfacer la expectativa del sujeto investido del poder correlativo (destinatario del pago) i. Segn Greco ' 2 , es la realizacin de una conducta concordante con la debida, conducta que adems tiende a un fm: satisfacer al acreedor. Para esta doctrina, el pago conq)rende dos aspectos, es decir, se integra con la yuxtaposicin o suma de una actividad y de nn resultado; como lo destaca Larenz i^, no slo comprende la actuacin del deudor encaminada a cumplir, sino tambin la obtencin de su resultado. Por ejemplo, si se
' J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, p. 45. '' Completamos el concepto de Beltrn de Heredia con la interpretacin que de l hace F. Soto Nieto (El casofomtoyla fiterza mayor [Los riesgos en la contratacin], cap. I, ps. 7 y ss.). En el texto se sostiene que el pago es actividad destinada a la obtencin de un resultado, que slo se logra cuando el acreedor recibe la prestacin en el sentido en que lo entiende K. Larenz (Derecho de obligaciones, L I , cap. IV, 26, p. 409). En sustancia, el pago es un hacer, no bastan las meras declaraciones (E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, glosa al art. 725, n" 86, p. 298). R. E. Greco, El objeto del pago, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1974, ao 4, seccin Doctrina, p. 237. K. Larenz, Dereclw de obligaciones, I, p. 408.

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trata de la transferetKia de una cosa y la obligacin es de remisin, la actuacin del deudor concluye cuando ha enviado la cosa, pero el resultado de la prestacin tiene Uigar cuandoel acreedor la ha recibido. Por ende, slo hay "pago" cuando la actividad del deudor alcanza el resultado. c) Pago: prestacin queprocura el objeto Para otra doctrina, el concepto de pago requiere distinguir cuidadosamente entre la prestacin y el objeto de la obligacin. Por no efectuar esta distincin, es errada toda conceptuacin que afirme que con el solo cumplimiento de la prestacin se obtiene la satisfaccin del acreedor. Para quienes identifican "prestacin" y "objeto", es lgico que el cumplimiento de la primera implique la obtencin del segundo. Pero si se diferencian ambos elementos, se comprobar que es posible, en ciertos casos, que el acreedor no obtenga el objeto aunque el deudor haya cumplido su prestacin. As, en el ejemplo propuesto por Larenz, cuando el deudor remite la^cosa al acreedor agota su deber de conducta, es decir, cumple la prestacin; pero si la cosa se pierde en el trayecto por caso fortuito (sin culpa del deudor), el acreedor ver frustrada su expectativa. En este caso, afirman, no hubo pago, aunque el deudor cumpli su deber de prestacin. A la inversa, cuando el acreedor obtiene el objeto, pero por medios distintos de la actuacin del deudor (supuestos de ejecucin forzada), hay pago pese al "incumplimiento". Como corolario de tales razonamientos, se dice que slo puede haber pago cuando adems del cumplimiento de la prestacin el acreedor obtiene el objeto debido ''. Siguiendo estas ideas, se lo ha definido como "el cumplimiento de la prestacin que procura al acreedor el objeto de la obligacin" ' 5 . Antes de efectuar un anlisis crtico de estas corrientes doctrinales, estimo oportuno revisar el concepto de pago que surge de nuestra legislacin.

' Cfr. A. Hernndez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 94, p. 274. El cumplimiento dice este autor se define por el fin aque tiende, en cuanto produce la extincin de la obligacin. El deudor se libera; deja de ocupar la posicin jurdica en que hasta entonces apareca inserto. El acreedor ve as satisfecho su derecho, y tambin deja de ocupar la posicin jurdica correspondiente. Termina la siwacin de tensin entre el derecho, mantenido por el deber correlativo, y el deber, mantenido por el derecho igualmente correlativo. E. Zannoni, La obligacin, p. 104.

CONCEPTOS GENERALES 85. LA DEFINICIN LEGAL DEL PAGO

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En el art. 725, Vlez Sarsfield define el pago como "el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar" a) Las fuentes En la nota al art. 725, Vlez Sarsfield menciona como sus fuentes a Zachariae, las partidas, el Digesto y el Cdigo de Luisiana, aun cuando como se ver el texto legal es una copia de la definicin contenida en la obra de aquel jurista alemn. Zachariae dice: "Le payement est l'accomplissi^ment de laprestatlon quifait l'objet de Vobligation, soit qu'il agisse dWms ohligation defaire, soit qu 'il agisse d'une obligation de donner". Y agrega: "Solutio es praestatio ejus quod in obligatione est" '7. La expresin "que hace el objeto de la obligacin", contenida en la definicin, fue tomada de Zachariae: "quifait l'objet de 'obligation" poda haber sido traducida como "que es materia del objeto de la obligacin". Rezznico insina la sustitucin de la palabra "hace" por "constituye", con lo cual el pago quedara definido como "el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin" (Rezznico, Estudio de las obligaciones, I, p. 729). Conforme a la letra del art. 725, no cabe duda de que para Vlez el pago es "el cumplimiento de la prestacin"; y sta la prestacin es "el objeto de la obligacin". La consulta de las fuentes en las cuales se inspir confirman esta interpretacin. Por eso, en un trabajo anterior {El pago por consignacin, p. 14, nota 29) sostuve que segn el art. 725 el pago poda ser definido como "el cumplimiento de la prestacin que es materia del objeto de la obligacin", identificando, as, la prestacin con el objeto. Esta asimilacin mereci la crtica de Zannoni {La obligacin, p. 101), quien advirti que la indicada subsundn provoca no pocos desajustes, pues la "prestacin" y el "objeto" son entidades distintas. Adito ia crtica, pero no puedo dejar de expresar que la definicin legal no deja resquicio p^una lectura diferente. Para Vlez, "prestacin" y "objeto" eran la misma cosa; por tanto, quien cumple la prestacin cumple tambin con el objeto. De aqu n ms debo rectificarme: antes haba dicho que la definicin legal era til para desentraar la esencia jurdica del pago; empero, luego % nuevas reflexiones e investigaciones sobre la teora general de la obligacin, advierto que es imposible comprender su concepto sin distinguir entre prestacin y objeto (sobre esto, ver supra, 46 a 49). Por ese camino se llega esta conclusin: la prestacin es siempre un medio por el cual se procura la obtencin del objeto; nunca ni aun en las obligaciones llamadas de medios la prestacin es, en s misma, el objeto. De all que "cumplir la prestacin" no significa fatalmente obtenciSn del objeto por parte del acreedor; y si no se obtiene el objeto no puede haber "pago". A la inversa, el acreedor puede obtener el objeto sin que el deudor haya cumplido la prestacin. A partir de estas comprobaciones, no es dificil advertir la insuficienda de la definicin legal. K. S. Zachaae.Le droit civilfianfais, anotado por Mass y Verg, S. Durand, Pars, 1857,1557, p.417.

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Las leyes I y 11 del ttulo XIII de la 5* partida dicen i: "Ley I. Q u e ^ i e r e decir, coii\ft.pagiJentp queiefecho a aquel deue rescebir alguna cosa, de manera que finque pagado della, o de la quel deuen fazer. E quitamiento es quando fazen pleyto al debdor de nunca demandar lo quel deuia, e que le quitan el debdo aquellos que le pueden fazer. E tiene esto grand pro al debdor, porque quando paga la debda, o le quitan della, fmcan libres el, e sus fiadores, e los peos, e sus herederos, de la obligacin en que eran obligados, porque lo deuian dar, o fazer". "Ley n. Quantas maneras son de pagas, e de quitamientos. De pagas son tantas, quantas son naturas de debdas, en que un ome se puede obligar a otro. La segund dicen los Sabios antiguos, pagando ome lo que deue, es libre de la obligacin en que era, por lo que deuia dar, o fazer. E aun puede ome ser libre della por quitamiento, o por renovar pleyto otra vez, o por dar de mano quien cumpla con el pleyt(|.o faja la paga, o por compensacin, que quiere tanto decir, como descontar n debdo por otro; o por muerte de la cosa que deue ser dada; e en otras maneras muchos, que se muestran por las leyes deste ttulo". En el Digesto, libro L, ttulo XVI {De verborum significatione), se dice: "Ley 176. Ulpianus, libroXLVadSabinwn. 'Solutionis', yerbo satisfactionem quo que omnem accipierulam placet; 'solvere' decimus eum, qui facit, quodfacer promisit". Los textos del Cdigo de Luisiana son los siguientes: "Se entiende por pago, no solamente la entrega de una cantidad de dinero, si tal es la obligacin del contrato, si que tambin la de aquello a que las partes se han respectivamente obligado, ya la obligacin consista en dar, ya consista en hacer" (art. 2127); y: "Aquel que se ha obligado a hacer o no hacer o a dar se l t | ^ , como en los contratos de dinero, el deudor, y aquel en cuyo favor se h^^htrado la obligacin se llama acreedor" b) Las reformas al Cdigo Civil B las proyectadas reformas al Cdigo Civil se mantiene el concepto legal del pago. Bibiloni establece, en el art. 1147 (primero del ttulo del pago), que "la obligacin se extingue por el cumplimiento de la prestacin debida" 2 0 . En el proyecto de 1936 se reitera el concepto, suprimiendo la
Las siete partidas de don Alfonso el Sabio, glosadas por Antonio Lpez, Ca. General de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1844, U, p. 895. " Unareproduccindelasfuentesdelart724sepuedeverenL.V. Vrela, Concordanciasy fundamentos del Cdigo Civil argentino, H. y M. Vrela, Buenos Aires, 1874. J. A. Bibiloni, Anteproyecto ("Obligaciones"), U, p. 172.

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voz "debida" (art. 685). Y en el anteproyecto de 1954, en el art. 967, se establece: "JSe-teadEpcefeeteado el pago cuando el deudor cumpliere ntegramente la prestacin que fuere objeto de la obligacin" 2 1 . El proyecto de 1998 define el pago en su art. 812 en los siguientes trminos: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestacin debida a favor del acreedor*'. Pero adems, y con ello soslaya el problema de identificar la "prestacin" con el "objeto", este proyecto, tambin consider que quedan asimilados al pago "los casos en que el acreedor obtiene el bien que le es debido, mediante ejecucin forzada o por un tercero" (art. 814). c) Anlisis crtico Se sabe que las leyes no deben contener definiciones, tarea sta reservada a la doctrina, pues cuando la ley define se correjel riesgo de delimitar el concepto, dndole rigidez, en detrimento de su evolucin posterior. A esta crtica, es obvio, no puede escapar el art. 725 de nuestro Cdigo. El concepto de pago ha evolucionado en doctrina ^, evolucin no reflejada en la legislacin. ^' Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, Universidad Nacional de lYicumn, 1968, art. 967, p. 413. Ver, adems, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1391, p. 107. El art 1234 del Cdigo Civil peruano del aflo 1936, hoy derogado, que inspir el art. 967 del Anteproyecto de 1954, deca: "No se entender efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido por completo la prestacin en que la obligacin consista". El nuevo Cdigo peruano, promulgado el 4 de julio de 1984, emplea en el art. 1220 una frmula anloga, aunque ms breve: "Se entiende efecmado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". Sobre esta legislacin, ver H. Figueroa Esttemadoyro, Nuevo Cdigo Civil (Comentado y comparado), ed. Inkari, Lima, 1984, p. 235, y F. Osterling Parodi, Las obligaciones, en la coleccin "Biblioteca para leer el Cdigo Civil", vol. IV, ps. 124 y ss.. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima. 1988. La doctrina ha superado el errneo concepto que haca consistir el pago en el mero "cumplimiento de la prestacin". Empero, no ha sucedido lo mismo con la legislacin; son muchos los cdigos incluidos los modernos que insisten en reproducir aquel estrecho concepto. En los cdigos dictados en siglos anteriores o a comienzos del siglo XX la cuestin se explicaba, pues todava no se haba logrado describir en trminos precisos la distincin entre "prestacin" y "objeto". Por tanto, cumplir con la prestacin equivala a cumplir con el objeto; bastaba, entonces, mencionar lo primero. Por ejemplo, el Cdigo de Mxico (para el Distrito Federal), art. 2062: "Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestacin del servicio que se hubiere prometido" (observemos que la "entrega" de la cosa o cantidad es tambin "prestacin", de suerte que el concepto de pago se agota con la prestacin); el Cdigo de Chile, art. 1568: "El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe" el Cdigo de Colombia (art. 1626) reproduce textualmente el art 1568 del Cdigo chileno; el Cdigo del Uruguay, rt. 1422: "La paga es el cumplimiento, por parte del deudor, de la dacin o hecho que fue objeto de la obligacin"; el Cdigo de Portugal del ao

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Esto se deduce de lo siguiente: I) Cuando el art. 725 dice: "El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin", confunde o, mejor an, identifica la "prestacin" con el "objeto". Es claro: si la prestacin "hace" al objeto es decir, si la prestacin "es" el objeto, el cumplimiento de la primera agota el segundo. ste fue, a no dudarlo, el pensamiento del codificador; no slo as lo denuncian las fuentes qu consult, sino que sa era la opinin dominante a fines del siglo XIX. Ese artculo, y la doctrina extranjera (especialmente francesa) bajo la cual se cobijaba, inspir a nuestros autores, los cuales no dudaron en identificar la "prestacin" con el "objeto" cuando debieron definir el pago 2 3 . Tampoco innovaron los proyectos de reformas, segn se vio e los prrafos precedentes. Qued impuesta, as, la idea de que el pago es el "cumplimiento de la prestacin", y como sta constitua el "objeto" del derecho del acreedor, ste deba darse por satisfecho cuando el deudor desarrollaba la conducta debida y en virtud de esa mera conducta. II) Pero la doctrina distingui la "prestacin" del "objeto" considerndolos dos elementos con autonoma conceptual. Al tratar sobre los elementos de la obligacin, me he ocupado de esta materia {supra, 46 a 49), por lo que no cabe aqu reiterar conceptos. Cul es la importancia prctica de la distincin? Cmo influye sobre el concepto de pago? La importancia de la cuestin se aprecia en lo siguiente. En aquellas obligaciones en las cuales la distincin entre prestacin y objeto es ntida como ocurre con las de dar, es posible que aunque el deudor observe la conducta debida, el acreedor quede insatisfecho. En el recordado ejem1967, art. 762, inc. 1: "O devedor cumpre a obriga^So quando realiza a prestafao a que est vinculado"; el Cdigo alemn (B.G.B.), art. 362, primera parte: "La relacin obligatoria se extingue cuando la prestacin debida es efectuada al acreedor". Pero los hechos humanos demuestran as lo ha comprobado la docttina cientfica que el pago no es el mero "cumplimiento de la prestacin"; sta es slo una fase o etapa del cumplimiento. Para que ste sea realmente tal, la prestacin, conducta del deudor o medio debe producir cotno resultado el objeto esperado por el acreedor, satisfacer el inters de ste, extinguir el vnculo y liberar al deudor. Cuando una prestacin cumple estas tres finalidades, entonces s se puede decir que su realizacin constituye "pago". Por eso, el pago se materializa no slo con la prestacin, sino, sobre todo, cuando se satisface al acreedor y se extingue el vncido; de all que el pago sea definido ms por las junciones que cumple que por el medio o prestacin. Sobre esto, ver J. Beltrn de Heredia y Castao, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 a 46; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, 26, ps. 408-409; A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, iT" 94, p. 274. ^ As, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, vol. 2, p. 14; L. Rezznico, Estudio de las obligaciones, l, p. 729.

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po de Larenz sobre el deudor que debe remitir c enviar la cosa a su acreedor, como lo ha planteado Zannoni, qu ocurre si el deudor despacha la cosa y sta se pierde en el trayecto?: cumpli o incumpli? Se podra decir que cumpli, pues su deber de prestacin consista solamente en despachar la cosa y, al propio tiempo, esa prestacin era el objeto apetecido por el acreedor. Peroesta respuesta conduce al absurdo: si bien el moxpag, el acreedor no riecibi la cosa. Es absurdo por lo siguiente: o e l cumplimiento de la prestacin no basta para satisfacer al acreedor, y por tanto no se puede hablar de pago, o la mera observancia de la conducta debida no constituye "cumplimiento" si el acreedor no est satisfecho. Bien se ve, entonces, que en casos como el descrito la mera realizacin de la conducta debida es insuficiente para configurar un verdadero pago. Esta sola comprobacin basta para cuestionar la lefra del art. 725 y justifica una interpretacin diversa
86. E L P A G O C O M O REALIZACIN D E L A PRESTACIN

Y SATISFACaN D E L CRDITO

Partiendo del texto de Vlez Sarsfield tomado, como se vio, de Zachariae, y recogiendo las observaciones apuntadas en el anlisis crtico, es posible formular algunas conclusiones. El pago o cumplimiento es "la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera al deudor". ' El concepto se integra con la prestacin y el objeto, para que no queden dudas acerca de que la sola realizacin de la conducta no basta, si de ella el acreedor no obtiene el objeto que satisface su inters. Por esto se ha dicho que el cumplimiento es, al mismo t i e m p o , ^ y medio ^; en el pago, considerado en estricto sentido tcnico-jurdico, el medio es siempre nico y consiste en la realizacin de la prestacin por el deudor, en tanto que los fmes son varios, ya que aquella prestacin tiende a satisfacer al acreedor proporcionndole el objeto debido', a extinguir el vnculo y a liberar al deudor
De acuerdo: Zannoni, La obligacin, p. 104. ^ De acuerdo: A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n 94 p. 274. ^ En mi libro Pago por consignacin (p. 19) haba definido el pago compartiendo ideas con Noceticomo "el acto jurdico que extingue la obligacin por el cumplimiento ntegro de la prestacin que fuere su objeto". Hoy debp abandonar este concepto, por las razones expuestas en la nota 16 de este mismo captulo. Por empezar, el cumphmiento no slo extingue la obligacin: primero satisface el inters del acreedor, luego extingue el vfncuio y, porfin, libera al deudor. Estas tres funciones son las que definen el pago, y en aquella de-

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De las definiciones analizadas {supra, 84), salvo aquella que resume el pago en el "cumplimiento de la prestacin", se extrae una conclusin se-, gura: la mera actividad del deudor no basta; siempre ser necesaria la obtencin del resultado (Larenz, Bltrn de Heredia), o la satisfaccin del inters por medio del objeto (Zannoni) 27. Por otra parte, tambin se observa
finicin slo se menciona una de estas funciones; de ah su insuficiencia. Pero lo ms importante: en aquel concepto apareca reiterado el viejo error de asimilar "prestacin" y "objeto", error que ahora estimo superado, por las razones dadas en el texto. ^ Dice Larenz: "Por 'ejecucin de la prestacin' no slo se comprende la actuacin del deudor encaminada a cumplirla, sino tambin la obtencin de su resultado. Si se trata de la transferencia de una cosa y la obligacin es de rentsin, la actuacin del deudor dirigida a la prestacin concluye cuando le ha enviado la cosa al acreedor; pero el resultado de la prestacin tiene lugar cuando el acreedor la ha recibido y adquiere la posesin y (art. 929 del B.G.B.) la propiedad de la cosa. En tanto esto no ocurra, el deudor no ha 'cumplido'" (Larenz, Derecho de obligaciones, I, 26, ps. 408-409). Empero dice Zannoni, a modo de rplica a Larenz, son perfectamente posibles los supuestos en que el deudor ha dado exacto cumplimiento a los ddjeres de prestacin a su cargo y, no obstante, por un acontecimiento fortuito sobreviene la imposibilidad absoluta de procurarte al acreedor objeto debido. Imaginemos el caso en que el deudor deba remitirte al acreedor determinada mercadera, que en el trayecto perece sin su culpa: el deudor ha cumplido, pero la expectativa de satisfaccin del acreedor el crdito ha quedado insatisfecha (Zeumoni, La obUgacin, p. 103). La crtica de Zannoni sirve para precisar la terminologa, pero es, en el fondo, injusta. En qu difieren una y otra tesis? Observemos el ejemplo con el cual trabajan ambos autores: el deudor remite la cosa al ^reedor se era su deber; la cosa se pierde en el trayecto, por caso fortuito, y el acreedor rw la recibe, quedando insatisfecho su crdito. Para Larenz, no hay aqu "ejecucin de la prestacin", porque sta (la ejecucin de la prestacin) consiste no slo en la realizacin de la conducta debida remitir la cosa, sino tambin en la obtencin del resultado: que la cosa sea recibida por el acreedor. Como esto ltimo no se logr, aunque el deudor observ la conducta debida, no se puede hablar de "ejecucin de la prestacin". Para 2aimon, en cambio, s hay cumplimiento de laprestacin, porque sta (la prestacin) no es otra cosa que la conducta debida; por tanto, la realizacin de esa conducta equivale a cumplir la prestacin. Pero como el acreedor no recibi el objeto, tampoco para Zaimoni se puede hablar de "pago". Hay coincidencia, entonces, en que si el acreedor no recibe el objeto no se configura el pago; de aqu se puede colegir que para ambos autores el pago supone, adems de la realizacin de la conducta, la obtencin del resultado esperado (Larenz), o el logro del objeto debido (Zannoni). El problema podrfa desaparecer si al texto de Larenz, transcrito al comienzo de esta nota, se le reemplazara las palabras "ejecucin de la prestacin" por "ejecucin de la obligacin". H esfuerzo de Zannoni est dirigido a demostrar que unas veces puede haber cumplimiento de la prestacin sin pago, y ottas, pago sin cumplimiento de la prestacin. Esto ltimo ocurrira en los supuestos de ejecucin forzaday cumplimiento por tercero, pues en tales casos el acreedor obtiene el objeto debido sin que el deudor haya cumplido la prestacin. Pero aqu cabe replicar que el pago en estricto sentido supone siempre la actuacin del deudor, ouandoeldeudor^fiHaeeciny el acttido'obteneel Objeto por ntedibldiferentes, slo se puede hablar de "pago" o "Cumplimiento" empleando estas palabras en sentido lato (comp. Diez-Picazo, Fundamentos, I n" 732, ps. 610-611).

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que el pago, en sentido estricto, slo se logra cuando "el medio" est dado por laprestacindel deudor, en cambio, cuando la satisfaccin del acreedor adviene por otras vas ^por ejemplo, mediante el llamado "pago por tercero", es necesario asignarle un sentido ms amplio al "cumplimiento", para que esta figura u otras puedan quedar comprendidas dentro de l 2.
87. EL P A G O Y L A S OBLIGACIONES DE NO HACER

El problema del ttulo, en verdad, no ha trascendido mayormente. Qued desde siempre en el mbito de las lucubraciones tericas. No ha sido legtimo sostener que en razn de la omisin contenida en la norma del art. 725 d nuestro Cdigo, las obligaciones de no hacer escapaban a ia fuerza cancelatoria del pago, y mucho menos afirmar, como Imaz 29, que la energa que el pago supone no se compadece con la abstencin, propia de aquellas obligaciones. Por supuesto, la generalidad de nuestra doctrina sostiene que tambin se paga por la abstencin debida 3o. La mera omisin de la norma no constituye, pues, argumento valedero alguno. As, sostener que en los supuestos previstos en el art. 899 la obligacin primitiva no puede convertirse en la de pagar daos y perjuicios, cuando de las obligaciones de no hacer se trata tambin omitidas del texto legal, sera un despropsito. Lo mismo, con igual resultado, si afirmramos que esas obligaciones resultan extraas a los contratos, atenindonos al texto literal del art. 1186.

^ Se ha dicho con acierto: "Como situaciones ms prximas al cumplimiento (en sentido estricto), y que si se consideran agrupadamente con l dan lugar al cumplimiento en sentido amplio, se encuentran: la intervencin del tercero en el cumplimiento, la prestacin en lugar del cumplimiento y la ejecucin en forma especfica. Todos estos supuestos tienen de comn con el cumplimiento estrictamente entendido la produccin del efecto extintivo mediante un comportamiento que determina la satisfaccin del inters del acreedor. Pero, o el efecto extintivo de la obligacin no se presenta por s solo, o el medio utilizado no es exactamente el mismo, o ambas cosas a la vez" (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 94, ps. 275-276). ^ E. Imaz. La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires, 1932, X, ps. 386-399. Por cierto, la de Imaz no es una posicin solitaria; segn Kohler, en la obh'gacin negativa no hay verdadero cumplimiento, porque la prestacin no est dirigida a satisfacer un inters del acreedor; segn Stammler, la obligadn de no hacer no se extingue por cumplimiento, sino, simplemente, por el transcurso del tiempo. Sobre estos ltimos autores, ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 55. '38^ As, A. Colmo, De ios obligaciones en general, n'^548, p.'395; O. Borda, Obligado- " nes, I, n" 656. p. 522; E. Busso. Cdigo Civil, t. V, glosa al art. 725, nos. 6 y 7, p. 287; Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 105.

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Se podr argumentar que Vlez Sarsfield, en el ttalo referido a lo que se debe dar en pago, tampoco menciona las obligaciones de no hacer, pero aello se puede contraponer el hecho de que en el supuesto del art. 790, inc. 5, las nombra expresamente. Lo cierto es que habiendo tratado las obligaciones de hacer y las de no hacer en un mismo texto, y teniendo presente la influencia inconfesada de Freitas 31, la explicacin de la omisin referida se halla en la nota al art. 495: "La expresin hacer, 'facer', se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo. El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entraren la dacin: yo puedo obligarme a constmir una casa, o puedo tambin obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". En el art. 725, entonces, el codificador utiliz la expresin "obligaciones de hacer" en ambos sentidos, comprendiendo a los actos u omisiones. Finalmente, si la conducta del deudor que se abstiene, cumpliendo as con la obligacin asumida de hacerlo, no fuera el pago, habra una laguna en nuestro Cdigo, el cual no habra previsto ni reglado el modo de extinguir tales obligaciones ^2.
II) FUNCIONES

El pago o cumplimiento marca el momento culminante en la dinmica de la obligacin; no slo la extingue, sino que satisface el inters del accipiens y libera al solvens. No obstante, para apreciar la verdadera trascendencia del pago conviene destacar cules son las funciones que cumple, no nicamente en el plano jurdico, sino tambin en el econmico y en el social.
88. FUNCIONES JURDICAS

Nuestra existencia transcurre en un contorno de obligaciones, las cuales, si bien desde su gestacin (cualquiera que sea su cuna) transitan con el
^' No se puede dudar de la influencia de Freitas en la redaccin de los arts. 740 a 746 de nuestro Cdigo, correspondientes al captulo titulado "De lo que se debe dar en pago". Los arts. 1046 a 1054 del Esbogo guardan analoga con los nuestros, en espacial el ltimo, referido a las obligaciones de hacer y que omite toda mencin de las de no her, como ocune con nuestro art 741 (A. T. de Freitas, Cdigo Civil, Garca Santos y Roldan, Buenos Aires, 1909,11, p. 403). Opinin unnime; adems de los autores citados en la nota 30 precedente, Galli, en sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, 111, n" 1046, letra a, p. 180.

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germen de su propia muerte, llevan en s el deber de acwar para cumplirlas, no slo por imperio de la norma, sino tambin de la moral y, con ello, de la annona social 33. Por excelencia, el modo ms natural de cumplir con las obligaciones es el pago, que por su propia fuerza consume el vnculo, extingue la obligacin, libera al deudor y satisface los intereses del acreedor, funciones, stas, de trascendencia. El pago tiene, respecto de los otros modos de extincin de las obligaciones, una supremaca incuestionable. En la novacin, la transaccin, el distracto, por ejemplo, si bien la obligacin se extingue, no siempre el acreedor queda satisfecho. En la imposibilidad del pago y la compensacin tiene que ocurrir un hecho extrao a la vinculacin originaria. En la prescripcin liberatoria, una vez aniquilada la accin del acreedor, la obligacin subsiste como natural y hasta puede retomar por la renuncia a la prescripcin ganada. La condicin resolutoria, el plazo extintivo, la incapacidad sobreviniente, son medios extintivos que cobran eficacia en determinadas circunstancias. Slo el pago constituye el fin natural de la obligacin, su muerte. Su funcin primordial es la de extinguir la obligacin, agotando con ello el vnculo que une al deudor con el acreedor, para restaurar una relacin armnica, que muchas veces aparece perturbada por las circunstancias propias de las partes, o bien del conjunto social ^. Indudablemente, el pago es tambin un derecho del deudor. La mutacin patrimonial que el pago trae aparejadadisminucin del pasivo le interesa al deudor; ste aparece investido de una facultad, un derecho a obtener su liberacin y a desgravar su patrimonio de las cargas que todo crdito implica. Al mismo tiempo, el pago es un acto de conservacin del patrimonio, pues no cabe duda de que un eventual incumplimiento pondra al deudor en peligro de ser ejecutado; de all la importancia del pago para el deudor
Hay n deber moral o de conciencia de pagar las propias deudas. La regla "Dar a cada uno lo suyo" exige que se le d al acreedor la prestacin a que tene derecho. Slo con intencionada irona se ha podido hablar de un derecho "a no pagar sus deudas" (G. Ripert, Le droit de nepaspayerses dettes, en "Dalloz Hebdomadaire", 1936, Chronique, p. 57). Refirindose a esta nota, dice Savatier que ella encierra una stira profunda sobre la evolucin de nuestro derecho actual {Les metamorplioses du droit d'aujourd'hui, Paris, 1948, n" 4, p. 7; autores citados por E. Busso, Cdigo Civil, t. V. art. 725, n" 19, p. 288). Cfr. Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, 315, p. 244; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 4, p. 1. E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, p. 288, n 14.

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Por supuesto, de esa funcin primordial derivan consecuencias importantes. Como se dijo, con relacin al deudor, el pago es un acto de conservacin de su patrimonio y, simultneamente, de transformacin de l; respecto del acreedor, es un acto de disposicin del crdito y fambin de transformacin de su patrimonio; y respecto de terceros, es un acto permitido para quienes tienen derecho a pagar por el deudor, funcin que en principio no es admisible cuando de recibir el pago se trata. Por ltimo, cabe destacar que la liberacin que deriva del pago tiene jerarqua constitucional, en tanto que representa para el deudor un derecho adquirido, del cual no se lo puede privar, so riesgo de violar la garanta del derecho de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitucin Nacional.
8 9 . FUNCIN ECONMICA Y SOCIAL

Segn la moderna concepcin del derecho de obligaciones, la relacin obligacional constituye un instrumento para la cooperacin social ^. Esta afirmacin inspirada en una slida concepcin solidarista del derecho est destinada a poner de relieve un aspecto capital de las relaciones humanas: la necesidad de asistencia entre los diferentes miembros del cuerpo social. La relacin de obligacin es un instrumento destinado a prestar esa asistencia, pues sirve para facilitar el intercambio de bienes y servicios. Las personas que celebran contratos o asumen obligaciones lo hacen proyectando un comportamiento futuro; es decir, programan conductas destinadas a satisfacer el inters ajeno 3 ' . Se advierte, de este modo, la importancia social de las relaciones obligacionales. En la sociedad de nuestros das, el vnculo no puede ser concebido como una relacin de corte netamente individualista que interesa solamente a acreedor y deudor, pues tiene una proyeccin social innegable. Por ello, el cumplimiento de las conductas o comportamientos programados adquiere vital importancia para que los miembros del cuerpo social vivan en armona. La doctrina tradicional olvida muchas veces su proyeccin social 38. Ahora bien: si se aceptan las ideas directrices que inspiran el nuevo derecho de las obligaciones y, por ende, se admite la proyeccin so^ Para este concepto, ver supra, 10, e. Cfr. Dfez-Rcazo, Fundamentos, l, n* 743, p. 611, y K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, 26, p. 408. ^* Cfr. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado (El coritenido de la relacin obligatoria),p. 126; ver tambin Michel Vlty,Entomoalcontrato, lapropiedadylaobligacin, ps. 43yss.

CONCEPTOS GENERALES

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cial del cumplimiento se entender tambin que ste (el pagp) no entraa slo la satisfaccin del inters del acreedor, ni slo la realizacin del deber jurdico del deudor, "sino que supone como lo destaca Diez-Picazo el desenvolvimiento del sistema complejo de intereses que la relacin obligatoria comprende en el programa previsto en el acto o negocio de constitucin". Ms an: se puede aadir que el pago no es nada ms que un engranaje dentro del sistema econmico de una sociedad organizada; de all que el incumplimiento que en principio slo parece de inters pralos sujetos comprendidos en el negocio constituya, en realidad, un serio obstculo para el funcionamiento regular de cualquier sistema econmico. En suma, el cumplinento, al tiempo que satisface el inters particular del acreedor, influye de manera esencial en el desarrollo normal del sistema econmico general. Si miramos ms a fondo el fenmeno jurdico que denominamos pago, advertiremos que es, en rigor, la satisfaccin del inters del acreedor que l genera la que mantiene sana a una economa. Cuando el incumplimiento se generaliza y los acreedores quedan insatisfechos, con igual frustracin quedarn, a su vez, los acreedores de stos; toda esa cadena de incumplimientos e insatisfacciones repercute de modo directo en la economa general, que sufrir, sin duda, serios quebrantos *>. En una economa de intercambio masivo de gneros y de servicios escribe Diez-Picazo, donde las prestaciones se engranan en un ciclo econnco, el factor tiempo va adquiriendo relevancia primordial. A un fabricante le interesa disponer de las piezas contratadas, pero le interesa, sobre todo, disponer de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de produccin; a un comerciante le interesa recibir los gneros en el momento en que lo exigen sus campaas de ventas. Todo ello conduce, en la doctrina y en la jurisprudencia modernas, as como en algunos de los cdigos ms recientes, a la idea de que el tiempo de prestacin adquiere un papel y una configuracin diferentes cuando es esencial para la obtencin o la satisfaccin del inters de las partes y, especialmente, del inters del acreedor.

" Diez-Picazo, Fundamentos, l, n" 767, p. 637. * Cfr.Diez-Picazo,fwMamento.I.n''610,p.521.VertambinlaopinindeJ.Bonet Correa, Las deudas de dinero, nos. 28 y ss., p. 375. La importancia y los efectos del incumplimiento, en relacin con lo que sostengo en el texto, han sido tratados por J. Puig Brutau, Fundonentos de derecho civil, 1.1, vol. II, ps. 417 y ss.

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ERNESTOC. WAYAR

ni) N A T U R A L E Z A JURDICA Y ELEMENTOS

Antes de describir las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza del pago, conviene revisar cul es la importancia prctica de la cuestin, porque est presente la advertencia de que las disputas sobre "naturalezas jurdicas" se convierten en puras especulaciones tericas; estril tarea cuando sus conclusiones no tienen aplicacin prctica. Para comprobar que en esta oportunidad la disquisicin no ser estril bastar plantear algunos interrogantes, cuyas respuestas dependern de la opinin que se tenga sobre aquella cuestin. As: puede una persona incapaz efectuar un pago? Para quienes piensan que el pago es un hecho Jurdico la respuesta ser afirmativa, pero quienes sostienen que es un actoJurdico contestarn que no. Se requiere animas solvendi, es decir, intencin o conciencia, para que la conducta del deudor sea considerada pago? Para los partidarios de la teora del acto jurdico, s es necesaria la intencin de pagar, y no lo es para los adheridos a la teora del hecho. El pago se puede probar por medio de testigos? Para aquella doctrina que cree que el pago es un contrato, esta prueba queda prcticamente eliminada, en virtud de la limitacin impuesta por el art. 1193; en cambio, para quienes le niegan carcter contractual vale la prueba testifical. Como se puede observar, decidir qu naturaleza tiene el pago, as como precisar cules son sus funciones, representa una labpr no meramente acadmica, sino de notable inters prctico. Cuestin largamente debatida y elaborada es esta de la naturaleza jurdica del pago 'i, tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra. Ello resulta de los mltiples trabajos publicados, todos los cuales giran en tomo de la teora de los hechos y actos jurdicos unos, claramente diferenciados, y otros, presentando ligeras variantes de conceptos. En efecto: se ha dicho que el pago es un simple acto jurdico; para unos unilateral, para otros bilateral. Tambin se dijo que le cabe, segn sean los supuestos, arnbas calificaciones, e incluso que especficamente es un contrato. Por ltimo, estn las posiciones eclcticas, segn las cuales su naturaleza es cambiante. Por supuesto, las impugnaciones recprocas van entrecmzndose hasta resultar reiterativas: el ejemplo de la mucama que mientras limpia paga su obligacin, con el designio de hacerlo acto jurdico o inconscientemente hecho jiudco, es una muestra. Describir cada una de estas teoras consignando sus fundamentos ms relevantes y sus expositores, para luego formular algunas observaciones crticas.
*' Labibliograffa sobre el pago es abundante; para evitar reiteraciones, remito a las notas siguientes, en las cuales se ir mencionando la que ha sido consultada.

CONCEPTOS GENERALES 90. TEORA DEL ACTO JURDICO

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Se sostiene que el pago es simplemente un acto jurdico, sin distincin alguna, porque es un acto voluntario y lcito, que tiene por fin inmediato extinguir la obligacin, reuniendo as los atributos tpicos sealados en el art. 944 del Cd. Civil. sa es la posicin de Salvat, aun cuando es dable advertir que cuando se ocupa de las pruebas del pago, tras reiterar su opinin, afirma que le son aplicables las limitaciones del art. 1193 *2. Salvat ^y con l De la Mara, trayendo a colacin la nota al art. 931 del Cdigo, infiere que para Vlez Sarsfield el pago es un acto jurdico. Dice el primero, refirindose a la nota: "En ella, el codificador enumera el pago de deudas no vencidas entre los actos que pueden ser atacados por la accin revocatoria, y como esta accin procede contra los actos jurdicos afectados de fraude, quiere decir que para el codificador el pago era un acto jurdico" Este punto de vista, que asimila el pago al simple acto jurdico, es compartido por Freitas, pues as lo sostiene el autor del Esbogo en la nota a su art. 437 . Machado, al comentar el art. 1184, dice que el pago es un acto jurdico, .y lo propio ocurre con Segovia; amlws, sin otras explicaciones "2 Salvat, ObUgaciones en general, II, n' 1047, p. 183, y n 1264, p. 324. J. de la Marfa, Naturaleza jurdica del pago, en "L.L.", 135-1418. Freitas, Esbofo, glosa al art. 438,11, ps. 227-228. Aqu, el brasileo se aparta de Savigny, desechando la concepcin amplia del contrato que ste sustent, en estos trminos: "Nadie llama contrato al acto de la emancipacin, el de las adopciones, el acto de la U-adicin (que es contrato para Savigny). Se entiende por contrato nicamente aquel acto jurdico del que resultan derechos personales y sus obligaciones correlativas, y derechos personales concernientes a los bienes". De este pasaje del Esbogo se deduce lo siguiente: a) para Freitas slo son contratos los actos jurdicos creadores de obligaciones; b) la tradicin no es un contrato, pues su finalidad no consiste en crear obligaciones, sino que, al contrario, se la celebra para extinguirlas; c) la tradicin es un acto porel cual son ctmplidas las obligaciones de dar; desde ese punto de vista, la tradicin es pago. Pero, como consecuencia de las premisas precedentes, la tradicin, si bien es "pago", no es un contrato. Es, simplemente, un acto jurdico. *^ J. Machado, Exposicin y comentario, t. III, notas al art 1184, n" 11, p. 505; L. Segovia, Cdigo Civil, 1, art. 945 (de su numeracin), nota 1. p. 251. edicin de 1881. Como est dicho en el texto, los autores que siguen la teora del acto jurdico se dividen en dos grupos, pues unos creen que es un acto unilateral, y otros piensan que es bilateral. En las citas siguientes mencionar a unos y a otros. La jurisprudencia acepta que el pago es un acto jurdico (C.Civ. la Cap.. "J.A.", 19441-724. y "L.L.", 33-483; dem, "L.L.", 50-850; C.Civ. 2 Cap.. "L.L". 52-608; S.C.B.A.. 3/5/1960. "Acuerdos y Sentencias", 1960-1-231; C.N.Com., Sala B, 28J^1977, "E.D.". 76610; CN.av.. Sala D. 30/5/1975, "E.D.", 62-193). Es fiecuente que los jueces se decidan a afirmar que el pago es un acto jurdico, pues sobre esa base admiten que la prueba de l puede ser efectuada por todos los medios probatorios, incluso las presunciones (CN.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; C.N.Civ., Sala A, I9/1W1981, "LL.",1982-B-272, y "E.D.". 97-368).

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^ V

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9 1 . TEORA DEL ACTO JURDICO UNILATERAL

Se dice que los partidarios de esta teora conforman la opinin dominante; recuento aparte, son quienes cuentan con mayores argumentos. Se afirma que el pago es un acto jurdico unilateral porque proviene slo de la voluntad del deudor, y que para perfeccionarlo es irrelevante "la voluntad puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de recibir la prestacin ofrecida, mientras exista identidad con el objeto debido"; tal la opinin de Llambas ^. Agrega el autor que el deudor desempea un papel protagnico incuestionable para el acreedor, ya que si ste obrara de manera distinta (v.gr., negndose a recibir la prestacin), su posicin sera ilegtima, y que el desencuentro se resolvera mediante el juicio de pago por consignacin. El acreedor, pues, mientras exista esa identidad entre la prestacin ofrecida y el objeto debido, debe someterse a la obra del deudor. Entre nosotros, tambin sostienen que el pago es un acto jurdico unilateral autores como Lafaille, Alterini, Bueres y Fernndez Gianotti, este ltimo, al comentar un trabajo de Orgaz Obviamente, en la doctrina extranjera tambin se cuentan los partidarios de esta posicin
9 2 . T E O R A D E L A C T O JURDICO B I L A T E R A L

Busso *9 dice que el pago es un acto jurdico bilateral porque "solvens y accipiens deben actuar con la intencin de extinguir la deuda, para que la ley consagre ese efecto". De ello contina no se puede concluir que el pago sea un contrato, ya que entre ambas figuris hay una serie de diferencias: a) el contrato es una declaracin normativa; el pago, en cambio, imJ. Llambas, ObUgaciones, Il-B, n" 1394, p. 109. *^ H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, 1, n" 329, p. 2 9 5 ; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curs, I, n' 184, p. 9 8 ; Borda, ObUgaciones, l, n" 6 5 9 , ps. 525-526; A. Bueres, La entrega de la cosa en los contratos reales, 2 2 , p. 109. La jurisprudencia acepta la tesis que ve en el pago un acto jurdico unilateral (C.N. Civ., Sala A, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; CN.Com., Sala A, 27/6/1980, "L.L.", 1981-A-102, y "J.L.", 1980-1-38). Tratndose de obligaciones de dar, que son cumplidas mediante la tradicin, se ha considerado que el pago adquiere la forma de un acto jurdico unilateral, pues ta actuacin del accipiens que debe recibir la cosa puede ser vencida, llegado el caso, mediante el mecanismo del pago por consignaciiL

Cfr. Ripert y Boulanger, Dereclw civU, t. V, "Obligaciones", n" 1511, p. 377; G. Giorgi, Teora de Uis obUgaciones, . VU, n" 8, p. 2 0 . Este autor hace suya la definicin de Siliotti {Delpagamento nel diritto privato italiano, 2), segn la cual el pago es el "acto unilateral con que el deudor, o un tercero en su lugar, efectuando la prestacin a que el aeedor tiene derecho, satisface la obligacin y, por tanto, la extingue". *' E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 7 2 5 , n 59, p. 2 9 5 .

CONCEPTOS GENERALES

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plica un comportamiento o actividad; b)l contrato se proyecta hacia el futuro; el pago queda referido a situaciones preexistentes, y el contrato es espontneo y su misin consiste en crear vnculos; el pago es algo necesario, est predeterminado por la existencia de vnculos cuya extincin persigue. Esta doctrina, compartida entre nosotros por De Gsperi y Morello 50, tambin tiene sus exponentes en la doctrina extranjera 5 i .
93. TEORA MIXTA

Neppi, aceptando que el pago es un acto jurdico, agrega que segn las circunstancias del caso puede ser unilateral, como en aquellas obligaciones que se pueden cumplir sin actividad alguna del acreedor (v.gr., obligaciones de no hacer). En cambio, cuando se requiere la intervencin del acreedor, el pago se presenta como un acto jurdico bilateral 52.
94. TEORA DEL CONTRATO

Al estudiar la prueba del pago, frente al principio que limita la prueba testimonial contenido en el art. 1193, Spota 53, luego de sealar que al pago se lo ha aprehendido, ya como un simple hecho jurdico, ya como un acto jurdico bilateral es decir, como convencin, como contrato extintivo de obligaciones, agrega: "L^esencia jurdica del pago resulta, pues, de esa declaracin de voluntad comn de ofrecerlo y de aceptarlo, tal como el derecho y la doctrina alemanes lo han puesto de resalto. Es cierto que cuando se est frente a una obligacin de hacer o de no hacer, esos 'hechos' en que consiste el 'hacer' o la 'abstencin' son acontecimientos fcticos, como la entrega de la suma de dinero en las obligaciones de dar. Pero el acuerdo a los fines de que resulte el 'pago' aparece o lo imputa como tal a las partes el ordenamiento jurdico, aun cuando se extingue la obligacin de no hacer por la conducta de omisin, a pesar de que el deudor ignore que sobre l recaa tal deber jurdico de esa oferta y de esa aceptacin, nsitas en prestar el hacer o e l no hacer y en 'recibir' lo uno o lo otro". En otra de sus obras,
50 De Gsperi y Morello, Derecho civil, t. l, "Obligaciones", n 1166, ps. 16-27. Comp. R. Greco, Objeto del pago, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", ao rV, 1971, ps. 237-262. " ^' Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, n 2520, p. 216; Colin y Capitant, Cours linentaire de droit civil, L II, n" 472, p. 346. ^- V. Neppi, "Nahiraleza jurdica del pago", en "L.L.", 33-483. G. A. Spota, Tratado de derecho civil (Heclws y actos Jurdicos), t, I, vol. 111 -7, n" 2151, p. 844.

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este autor insiste en que el pago es un contrato, con la excepcin del supuesto que se presenta en el pago por consignacin; y aade que si bien es un contrato, no es dable caracterizar el pago como una convencin . Etkin, en principio, sostuvo tambin que el jpago era un contrato, aun cuando luego cambi de opinin, para adherirse a la tesis del acto jurdico bilateral ss, Lpez de Zavala s< es otro de losexponentes de esta tesis,
9 5 . TEORA DEL HECHO JURDICO

El pago es un hecho jurdico, afirman los sostenedores de esta teora, en tanto que para la produccin de sus efectos propios no se requiere que la actividad del deudor sea calificada por su destino. Lo esencial del pago no es la voluntad con que obra el deudor, sino la adecuacin de la conducta objetiva de'ste a los trminos de la obligacin. Entre nosotros, Salas s^ afirma que el pago es un hecho jurdico, hecho por medio del cual se realiza el contenido de la obligacin. De esta postura participa Trigo Represas ss, quien sostiene que en las obligaciones de no hacer el deudor se libera, a veces, por su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda. Algo similar ocurre con las obligaciones de hacer, en las cuales el pago consiste en la ejecucin de un hecho material y puede estar ausente la finalidad de extinguir la obligacin. Y en las de dar, a pesar de que el art. 738 exige la capacidad del deudor para el cuipplimiento de la obligacin, ocurre que
Q. A. Spota, Instituciones de derecho civil Contratos, vol, I, 1, p. 19. " A. M. Etkin, Locacin de servicio: prueba del pago, en "J.A.", 57-580; comparar la opinin de este mismo autor en un trobi^o posterior. Ver la voz "Pago" en Enciclopedia jurdica Omeba, vol. XXI, ps, 368 y ss,, n 25, En contra, rechazando la teora del contrato C.N.Cv.. Sala A, 16/4/1970, "E,D.", 34238; dem, Sala F, 14/4/1976, "J.A.", 1977-1-425; dem. Sala C, 6/4/1977, "LL.", 1977-D210; CApel. Civ. y Com, San Martn. Sala 1,12/9/1979, "L,L.". 1979-A-387. ^ Para este autor, la naturaleza contractual del pago queda al descubierto en la tradicin traslativa de dominio. sUt la tradicin es pago en la medida en que constituye cl cumplimiento de una obligacin anterior; v.gr., la tradicin que debe efectuar el vendedor no es otra cosa que el cumplimiento dla obligacin de entregar que se le impone en virtud del contrato de venta. Al mismo dempo, esa tradiciones un contrato, pues requiere el "acuerdo de voluntades" de comprador y vendedor, con lo cual l acto queda incluido dentro del concepto de "contrato" consagrado en el art. 1137 del Cd. ivil. Como corolario del razonamiento precedente, concluye: la tradicin es un contrato que equivale a pago (Lpez de Zovala, Teora general del contrato, "Parte general", 3* ed., p. 14). " A. E. Salas, La naturaleza jurdica del pago, en "J. A.", 1950-1-22, seccin Doctrina. S8 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 21. Alguna jurisprudencia admiti esta tesis (C. Apel. Baha Blanca, 22/4/1930, "J. A.", 32-1156; Cm. Civ. 2' Cap., "J.A,". 50-165; ST. Santa Fe, 23/8/1946, "L.L,", 45-18).

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cuando el deudor incapaz ha cumplido la prestacin con estricto ajuste a SUS modalidades y circunstancias, se le niega el derecho de reclamar la nulidad del pago y repetir lo pagado. Todo esto demuestra agrega el autor citado que la voluntariedad del acto no es requisito esencial para la eficacia del pago; y al no ser necesario el animus praestandi, va implcitamente negada la necesidad de animus solvendi, o sea, la intencin de pagar. Arauz Castex dice queel pago es un hecho jurdico, noen cuantoes prestacin en la norma que impone pagar, sino en tanto que es el antecedente de la otra norma, que autoriza al deudor a repeler la accin del acreedor que pretende cobrar nuevamente lo que ya cobr; y de all que el Cdigo lo incluya entre los hechos jurdicos que extinguen derechos y obligaciones *, Por supuesto, tambin en la doctrina extranjera hay sostenedores deesta teora >.
96. T E O R I A D E L A C T O DEBIDO

Camelutti, en un momento de la evolucin de su pensamiento cientfico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del deber Jurdico que pesa sobre el deudor, ste carece de libertad Jurdica para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor puede cumplir o incumplir segn su antojo, sino que es un acto debido, en el sentido de que el deudor siempre estar obligado a cumplir; si, de hecho, no cumple, deber sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M s adelante (.infra, 98) volver sobre esta tesis.
"Esta posturadice Trigo Represas se ve notoriamente robustecida si se advierte que los hechos jurdicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cd. Civil, 'todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o conjunto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurdica. Ahora bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurdicos que la ley determina, el mismo es un 'hecho jurdico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia jurdica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf, irrelevante desde el punto de vista legal, que slo atiende a la modificacin objetiva que el hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22). * Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", 60, p. 299; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teora genrale delle obbligazioni, yol. 111. n 234 bis, ps. 814 y 817. F. Camelutti, Prova testimonale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendi una viva polmica. Fueron diversas las rplicas y objeciones que se le hizo a la clasificacin de Camelutti referida a los actos jurdicos. De entre ellos se destaca un rabajo crtico del profesor Longo, a quien Camelutti respondi en un breve artculo. Negocio Jurdico, acto ilcito y acto debido, publicado en

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Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni 3 adoptan la teora del acto debido. Para el primero, la teora se explica porque lasjn^BMis legales imponen el deber d realizar el pago, y el agente carece de libertad jurdica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendr la libertad psicolgica de pagar o no, no tiene la libertad jurdica de hacerlo. La libertad del deudor no le da ms posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o impidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicolgica para no pagar es pasible de sanciones en el mbito civil; y admitir que es libre de no pagar sin responsabilidad importa caer en la situacin que el art. 542 repudia, como es el caso de la obligacin cuya fuerza depende nicamente de la voluntad del deudor. Para Z^annoni, la teora del acto debido es til a los efectos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale a cumplimiento del "contenido de la obligacin que procura la satisfaccin del inters del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor obtiene el objeto que le es debido hay jurdicamente pago. "Y asconcluye, hay pago cuando cumple un terceroque, obviamente, no es el deudor ni por ende obligado, pues este tercero realiza el contenido de la obligacin, aunque a su respecto no se trata de un acto debido".
97. TEORAS ECLCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atae a su naturaleza jurdica, constituye una figura jurdica mltiple o compleja que vara segn las obligaciones a extinguir. As, cuando es necesaria la actuacin conjunta de acreedor y deudor (v.gr., si la prestacin no puede ser realizada sin la cooperacin del accipiens), se estar ante un acto jurdico bilateral; si las partes celebran un precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que esta vez ser definitivo, cuando este ltimo tiene lugar se puede decir que la obligacin surgida del preliminar fue pagada. En qu consisti ese pago?: en la celebracin de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se identifican. En otros casos el pago consistir en un simple hecho jurdico, cmo sucede cuando es realizado por un incapaz.
castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 505-513, trad. de S. Sents Melendo. La teora del acto debido mereci la adhesin de autores espaoles; as; J Puig Bmtau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pint Ruiz, Naturaleza jurdica del pago, en "Revista Jurdica de Catalua", mayo-junio de 1949, ps. 224-245. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v, ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426. E. Zannoni, La obligacin, 46, p. 112.

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En suma, el pago puede tener distintas formas, segn la naturaleza de la conducta debida y conforofe a las plirtddes de las circunstancias en que ella deba ser prestada 6*.
9 8 . E L PAGO E X A M I N A D O D E S D E D O S P U N T O S D E VISTA: ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La breve resea de las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza jurdica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su estructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurdico o un acto jurdico; luego definida la posicin inicial- enumeran los elementos que lo componen. As, quienes piensan que es un hecho niegan, por ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cambio, quienes sostienen que es urt acto afirman que s se requiere capacidad y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teoras han sido impugnadas con acierto, impugnacin que prueba que el smlisis estractural, por s solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea la naturaleza del pago. Es necesario efectuar tambin un anlisis fimcional que permita determinar para qu sirve el pago, pues slo as se podr develar su verdadera naturaleza. Veamos: a) La estructura del pago Para comprobar que el anlisis estmctural es insuficiente basta probar el acierto de las crticas que se les ha formulado a las distintas teoras que pretenden afirmar que el pago tiene una estructura nica e idntica en todas las hiptesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:

Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 2 3 ; Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3/4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.", 1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las palabras de Orgaz para explicar esta teora: "La gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difcil encuadrar absolutamente todas las hiptesis dentro de una especie nica; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los casos en que como los del pago el efecto Jurdico ha de consistir en la extincin de una obligacin y en la consiguiente recuperacin de la libertad jundicade quien la tena limitada o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).

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I) Crtica de la teora delacto jurdico.El acto jurdico, como es sabido, es el acto voluntario y lcito que tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurdica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecutrselo con intencin, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces, que el pago es un acto jurdico significa tanto como afirmar que el acto del deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir, con intencin, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no ser un acto jurdico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor, aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habr que admitir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurdico; si esto se comprueba, la teora queda sin sustento. Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples hechos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intencin, discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo , es indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestacin mediante la actividad material del deudor realizada sin intencin de pagar e, incluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una fbrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando as una actitud de protesta que revela la intencin de no cumplir; sin embargo, dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustndose al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestacin. Adems como se ver luego, se admite la validez de los pagos efectuados por personas incapaces, lo cual sera inadmisible si el pago fuera, en todos los casos, un acto jurdico, pues ste, como es sabido, requiere capacidad. Empero, la crtica ms importante que se le puede formular a esta teora consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto realizado con libertad. En efecto: los actos jurdicos son tales cuando el agente obra con libertad psicolgica y jurdica; la libertad psicolgica supone que la persona ha obrado sin coercin de ninguna especie, en tanto que la libertad jurdica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coercin, el efecto jurdico que deriva de ese acto 7. Y aqu cabe interrogar: quien paga acta libremente?; o bien: el deudor es libre de pigar o no? Un primer examen de la cuestin revela que todo deudor tiene la libertad psicolgica de cumplir o no; si bien est obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los
" J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110. " De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurdico, en Estudios..., p. 107. " De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n 1017-*:, p. 190, npta 1-p.

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hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisin implica el ejercicio de su libertad psicolgica. Pero un examen ms riguroso pone al descubierto que el deudor carece de {^libertad jurdicaqutse requiere para celebrar actos jurdicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coercin, si se acepta esta o aquella consecuencia jurdica. Y el deudoi- no tiene libertad para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podr evitar las sanciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamiento, es vlido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco es un acto jurdico. En esta idea reside la cuna de la teora del acto debido. n) Crtica de la teora del acto jurdico unilateral. Si bien no se puede aseverar que el pago es, en todas las hiptesis posibles, un acto jurdico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma. Como una prueba ms de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral. Para algunos es unilateral porque slo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestacin ofrecida mientras haya identidad con el objeto debido (supra, 91). Naturalmente, no es difcil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple con slo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e innecesaria la {Jarticipacin del acreedor. Lo mismo sucede en las obligaciones de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens. Por ltimo, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa, el deudor podra consignarla, con lo cual quedara demostrado que tambin en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unilateral del deudor. La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos casos, slo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hiptesis que desmiente la afirmacin de que siempre es unilateral. Por empezar, pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos personas se obligan a celebrar otro contrato; cmo se "pagan" las obligaciones nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebracin de otro contrato, que es, por excelencia, un acto jurdico bilateral. En estos casos, ni siquiera ser factible la ejecucin forzada o la ejecucin por otro, ya que el cumplimiento del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y ste no admite coercin ni suplencia, de manera que slo habr cumplimiento del preliminar si ambas partes celebran un nuevo acto jurdico, que necesariamente habr de ser bilateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su

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consentimiento no habr "pago", y la obligacin primitiva se convertir en otra a cargo de aquel que haya negado su consentimiento, que tendr por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187) Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la cooperacin del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben actuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor, cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligacin recproca, su inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De all que en esta clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bilateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuacin del acreedor argumentando que el pago podra ser materializado mediante la actuacin unilateral del deudor, si ste decidiera recurrir al pago por consignacin, no es un gumento vlido. En efecto: pagar por consignacin no significa, ni mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignacin es un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir que la demanda de consignacin ser trasladada al acreedor, quien podr aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal caso, cmo negar que se ha operado por la actuacin de ambos sujetos, lo cual confirma su carcter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce hasta que la sentencia judicial as lo declare; tampoco en este caso la voluntad del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud reticente del acreedor. En suma, el pago por consignacin no alcanza a borrar el carcter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?. l ) Crtica de la teora del acto jurdico bilateral. Calificada doctrina {supra 92) afirma que el pago es un acto jurdico bilateral. Tampoco esta teora puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admitiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta como un acto jurdico bilateral, en razn de su contenido patrimonial, queda absorbido por una de las especies del acto jurdico: el contrato. Pero adems, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hiptesis

* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes estn obligadas a escriturar y una de ellas se niega al^flserio, el juez podr otorgar la escritura en su nombre. Sobre la actuacin del acreedor en l procedimiento de consignacin, ver Wayar, Pago por consignacin,^\Aa21,ps.l\y :&.y Pago por consignaciny mora del acreedor. Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.

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posibles, pues resulta innegable que en cierta hiptesis, no menos importante, l pago se presenta como unilateral. En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, ser sumamente difcil demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales obligaciones tiene la actuacin del acreedor. Es ms: en ciertos casos la eficacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la actitud del acreedor; ste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace o deja de hacer, sin que por ello impida la consumacin del pago. Tampoco es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperacin del accipiens.
rV) Crtica de la teora del pago como contrato.Como una variante

de la teora que ve en el pago un acto jurdico bilateral, se destaca un sector de la doctrina {supra. 94) que afirma, avanzando an ms, que aqul es un contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto jurdico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepcin amplia del contrato para sostener que no slo es tal el negocio creador de obligaciones, sino tambin el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaracin de voluntad comn (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estar en presencia de un contrato. No es de dudar afirman estos doctrinarios que al menos en dos hiptesis el pago s es un contrato: 1) en el cumplimiento de un contrato preliminarsegn se dijo, ya que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro contrato; la celebracin del segundo contrato implica pago en relacin con el primero ;
Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinento de un acuerdo preliminar. En esta hiptesis es innegable que el pago adquiere la forma de un contrato. El propio Camelutti lo reconoci frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo notar que hay negocios jurdicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo, con el ya mencionado contrato definitivo. La observacin de Longo estaba dirigida a desvirtuar la clasificacin camelutiana, ya que sta presentaba al acto o negocio jurdico como categora contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que haba negocios jurdicos que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificacin caa por su base. La respuesta de Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenmeno por l observado por el profesor Longo existe. Hay entre la categora del negocio jurdico y la del acto debido casos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilinges, o como entre el da y la noche tenemos el crepsculo. Pero no creo que tMes fenmenos sirvan para negar la distincin entre el medioda y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consider un caso bastardo, Camelutti admiti que en ciertas hiptesis el pago configura un negocio jurdico, el cual.

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2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de la cosa constituye tradicin, ya que sta es un contrato real; si la tradicin entendida como contrato " es llevada acabo en cumplimiento de una obligacin preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es inocultable 'z. Ms adelante (punto VII de este pargrafo) me ocupar de estas dos hiptesis. Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hiptesis no significa que lo sea siempre; de all que resulte imposible sostener que el pago es, en todos los casos, un contrato. El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teora del acto bilateral sirve en este caso. As, en las obligaciones de no hacer la participacin del acreedor es irrelevante; incluso, ste puede ignorar que el solvens est cumpliendo. En tal caso, se puede decir que hay contrato si falta el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligacin de fuente contractual, quiz se podra argumentar que el consentimiento para aceptar el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contratofuente, de tal suerte que su ausencia o no intervencin en el pago estara justificada. Pero tal argumentacin olvida que el pago es un acto distinto y separado de la fuente creadora de la obligacin, razn por la cual el consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para convalidar aqul. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o ignorndolo ste (art. 727), y. a la inversa, tambin puede ser hecho por el deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hiptesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento de las partes. Por otro lado, quedara sin explicacin el pago de las obligaciones originadas en fuentes extraas a la autonoma privada o voluntad particular

siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona, Teora general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz). ^' De acuerdo, acerca de que la tradicin es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 383. ^- Sobre esto, F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14 de Ia9"ed. Para una crtica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXI, p. 368.

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La teora del pago-contrato debe salvar,-todava, un serio escollo: explicar por qu es vlido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos. V) Crtica de la teora del hecho jurdico. Esta teora parte de la siguiente afirmacin: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuacin objetiva a los trminos o contenido de la obligacin {supra, 95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indiferente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animw solvendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata, el efecto jurdico que deriva del pago,es decir, la extincin de la obligacin; el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto extintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depende de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordenamiento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso concluye esta teora, el pago es un hecho jurdico, y no un acto jurdico. Porcierto, dado que se acude al gnero "hecho jurdico", las distintas especies de pagos quedan comprendidas en l. Todo pago es, en ltima instancia, un hecho jurdico. Pero aqu, naturalmente, cabe tambin un anlisis ms riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que est obligada a no construir una pared ms all de cierta altura, y sin saber siquiera que esa obligacin pesa sobre l porque no conoce la ley que se la impone, se abstiene de elevar la pared por encima del lmite prohibido. Sin saberlo, ha cumplido su obligacin. El pago, aqu, no es ms que un hecho material que si produce la extincin del vnculo, no es porque as lo haya querido el deudor, que no tuvo esa intencin, sino porque la ley declara extinguida la obligacin por el solo hecho de haber sido observada la conducta debida. Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago slo podr adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un acto jurdico calificado. Afurnar, entonces, que en una hiptesis como sta el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verdadera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que implica restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal aseveracin implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebracin de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-

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prescindible (art. 1187); sin l no habr pago. No slo eso: la tesis del hecho jurdico, en cuanto niega que el pago siquiera en algunas hiptesis contenga los elementos de un acto voluntario (intencin, discernimiento y libertad), conduce a negarle tambin utilidad a la nocin de causa-fm, porque sta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la importancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario. VI) Crtica de la teora del acto debido. Para interpretar la teora del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador F . Camelutti , cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden resultar extraas a nuestro sistema. La clsica distincin entre acto lcito y acto ilcito no satisfaca a Camelutti; el primero denominado negocio jurdico consista en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en "la violacin de la obligacin". Camelutti intuy la existencia de una tercera categora de actos, que no poda ser incluida en ninguna de las dos anteriores; esta tercera categora estaba formada por aquellos actos que no constituan ni "ejercicio" de un derecho ni "violacin" de un deber, sino que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''nto" d un deber jurdico. Propuso, as, reemplazar la divisin bimembre por esta tripartita: acto lcito, acto ilcito y acto debido. Pero, cul habra de ser el criterio clasificador? Para ordenar su clasificacin acudi a la idea de libertad^y a partir de all razon: en tanto que el acto lcito es un acto libre, el acto ilcito y el acto debido son ocios no libres. Es decir, dividi los actos jurdicos en actos libres y en actos no libres; el acto ilcito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El acto lcito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es libre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicolgica), y 2) los efectos del acto jurdico dependen de la voluntad del sujeto ste puede provocarlos o evitarlos, segn su libre decisin. El acto ilcito y el acto debido son no-libres, porque los efectos jurdicos quede ellos derivan no dependen de ia voluntad del sujeto. Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de libertad para cumplir o no; debe cumplir, est obligado a hacerlo. Si no lo hace, no podr evitar las sanciones que el ordenamiento le impondr. Para
Las deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimoniale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", ao 1922, pane 11, ps. 335 y ss,; m Negocio jurdico, acto ilcito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70ysstrad.deNcetO Alcal Zamora y Castillo y de Santiago Sents Melendo.

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la configuracin del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la juridicidad ds esa conducta. Cmo se manifiesta esa juridicidad? Por el modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurdico que vincula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque la actuacin del deudor sea involuntaria. En conclusin, el acto debido es siempre por ausencia de libertad un acto involuntario. Esta teora ha sido impugnada desde diversos ngulos: 1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un contrato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que un contrato. Y si es contrato constituye un acto lcito (negocio jurdico, para usar la terminologa de Camelutti), que presupone, por definicin, voluntariedad. Cmo negar que el contrato es un acto voluntario y lcito? Y si el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia de la teora del acto debido ^s. Frente a la crfica de Longo, Camelutti admiti que en cienos supuestos el pago configuraba un negocio jurdico p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar; a tales supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurdico y acto debido, los llam bastardas (ver nota70 precedente). No admita, en cambio, que la esistenciade esas hiptesis sirviera para borrar ladistincin entre ambas categoras: negocio jurdico y acto debido afirmaba son categoras diversas, aunque por excepcin sus elementos se superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cacnelulti escribi: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podra yo sostener que el negocio jurdico y el acto ilcito son [a misma cosa. En efecto: se conocen tambin negocios jurdicos que son ala vezactos lcitos. Porqu no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilcito; (...) la ventaque el particular hace de mercaderas de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto del autor de l: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que tambin entre ei negocio jurdico y el acto ilcito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entretejido de negocio jurdico y de acto ilcito como de negocio jurdico y de acto debido". Con esto. Camelutti crea demostrar que la distincin entre las tres categoras de actos no pretenda ser absoluta, Alada luego que derecho y obligacin son nociones inconciliables; a cada una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurdico y acto debido. Es decir, mientras el negocio jurdico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto debido es "el cumplimiento de una obligacin". La diferencia entre ambas figuras consiste en lo siguiente: los efectos del negocio jurdico se producen porque as lo quiere el sujeto que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos del acto debido, en cambio, se prowxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien: no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago aclo debida por naturaleza consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligacin no admite ejecucin forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligacin puede se: ejercicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurdico. El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con

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2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difcil hallar normas que imponen deberes jurdicos cuya observancia puede constituir un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carcter de pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo. 3) Acto debido parece ser un nombre vaco de contenido, pues las conductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categora autnoma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos jurdicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordenamientos. As, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligacin, basta decir que ese obrar es un hecho jurdico, pues el efecto extintivo no depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante la sola realizacin del hecho. Es necesario recurrir a la teora del acto debido para dar esta explicacin? 4) Por ltimo, es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es verdad que el deudor est constreido a pagar, pero tales presiones que antes de la ejecucin forzada son slo psicolgicas no pueden ser consideradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza violencia (art. 936) o intimidacin (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto que no haya violencia ni intimidacin, el pago debe ser considerado un acto libremente ejecutado. Pese a las crticas, la teora cameluttiana ha prestado un gran servicio a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar el
su obligacin, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si l no quiere vender, el promisario no llegar a comprar". No obstante, a pesar de que admita que en ciertos casos el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distincin entre negocio jurdico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurdicos deca que representen el cumplimiento de una obligacin no significa, en modo alguno, que ese cumplimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debera demostrar Longo. Debera demostrar, precisamente, que la configuracin del acto debido como negocio jurdico fuera posible aun cuando la obligacin sea susceptible de ejecucin especfica (forzada). Aqu lo espero" (ver Negocio jurdico, acto ilcito y acto debido, en Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y ss.). En realidad, no es necesario como pretenda Camelutti demostrar que el acto debido (o pago) queda configurado como un acto jurdico aun cuando la obligacin pueda ser ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligacin puede ser ejecutada por la fuerza, la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vnculo obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecucin" no puede configurar un acto jurdico. Pero, de todos modos, siempre quedar en pie la demostracin de que, siquiera en una hiptesis, el pago icamente puede consislir en un acto jurdico (v.gr., cumpl miento de un contrato preliminar). Esta demostracin es suficiente para negar que el pago sea siempre un acto debido.

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pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrs el estrecho marco qiie ofrece el anlisis puramente estructuralista . ^' VII) La naturaleza compleja del pago. Revisadas las distintas teoras que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede considerrsela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza nica e idntica en todas las hiptesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas formas, lo cual depender de la ndole de la conducta debida y de las circunstancias en que deba ser prestada. As: 1) En las obligaciones de dar, puesto que por hiptesis se requiere la actuacin de acreedor y deudor, y dado que ste debe cumplir y aqul cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto bilateral. Para los partidarios de la concepcin amplia del contrato, el pago, en tanto que es un acto jurdico bilateral de contenido patrimonial, cuya finalidad inmediata consiste en extinguir la obligacin, es tambin un contrato. Pero, el cumplimiento de una obligacin de dar es, en realidad, un contrato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:

Acerca del valor de la teora del acto debido, alegando que ella permite un anlisis funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligacin, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver tambin J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124. En mi Tratado de la moro (1981, 1, p. 45, nota 5), refirindome brevemente al tema de la naturaleza del pago, me adher a la opinin sustentada por la mayora de los autores, y sostuve que el pago es un acto jurdico y que dentro de ese gnero es bilateral, sin llegar a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignacin, 1983, 6, X, ps. 31-33) acept la tesis que all expuso, como colaboracin, R. O. Noceti, quien calific el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teora del acto debido, segua las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurdico, la voluntad del deudoren el sentido de su libertadest legtimamente restringida. Con esta afirmacin se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escriba Noceti: "No se trata, pues, de sostener que en el pago la liberad del deudor no existe, sino precisamente de lo contrario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legtimamente restringida. No hay, entonces, la 'libertad psicolgica', ni siquiera la 'presin' de la misma ndole, para pagar o no con prdida de la 'libertad jurdica', sino lisa y llanamente una obligacin ex volntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hiptesis posibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar que es imposible encasillar el pago en una nica categora; al contrario, se debe admitir, como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.

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a) en tanto que el contrato es unadeclaracin normativa, el pago es conducta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formacin del contrato es espontnea, la realizacin del pago es necesaria ^s. Esta argumentacin no convence. Si bien es verdad que el pago es conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una declaracin de voluntad, ya que sta puede exteriorizarse por cualquier medio, incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deudor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idneas para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago tambin se dirigen al futuro. As, quien paga satisface al acreedor, extingue la obligacin y se libera del vnculo, con la consiguiente desgravacin de su patrimonio. Adems, el pago no sera el nico contrato extintivo de obligaciones; tambin lo son, con idntico efecto, la novacin, la transaccin y la compensacin. Por ltimo, que el contrato sea espontneo y que el pago no lo sea es una aseveracin que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual de ste. Por empezar, hay contratos en los cuales slo se goza de la libertad de conclusin (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se carece de la libertad de configuracin, esto es, de la facultad de disponer el contenido de sus clusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por adhesin a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se carece de la libertad de conclusin, y el sujeto est constreido a contratar, como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso, que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contractual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razn ms importante que nos impulsa a aceptar que la tradicin entendida como cumplimiento de una obligacin de dar es un contrato 79 radica en que si se negar tal posibilidad, se estara negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto es tambin necesario, y no espontneo. En definitiva: tratndose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento se materializa mediante la entrega de la cosa (tradicin), hay que admitir que el pago es un contrato. 2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de distingos. En la mayora de los casos, a las obligaciones de hacer se las
Son los argumentos que expone E. B. Busso, Crf/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p. 295; tambin A. Etkin, citado en nota 7.3. Asf lo acept en Compraventa y permuta, 394, a, p. 548.

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cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Voluntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pared, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles, cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presenta, as, cmo un hecho jurdico cuyas consecuencias (extincin del vnculo, satisfaccin del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino que son impuestas por la ley como una secuencia jurdica que deriva, necesariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurdicos. Constituyen excepciones a ese principio las siguientes: a) las obligaciones de hacer cuya "prestacin" consiste en crear o fabricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son asimiladas a los fines de su cumplimiento a las obligaciones de dar, y estn regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso de fabricacin para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de prestacin"; si no es as, tendr el derecho de rechazar la entrega y resolver el contrato-fuente de la obligacin. Todo esto demuestra que dA. tiempo de cumplimiento se debe prestar^por el accipiens un nuevo consentimiento; el pago, en supuestos como ste, se presenta como un contrato "de cumplimiento" 8; b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la actuacin conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro "promete" com.prar, obligndose ambos a cumplir sus recprocas promesas mediante la concertacin posterior de un contrato de compraventa, adquieren una obligacin de hacer. Para cuinplir esta obligacin, ambos deben prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra* Segn Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es nicamente el ltimo paso del contrato creador de la obligacin: est dentro del contrato que origin el vnculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-, ps. 188189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes de all que no sea contrato, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de quien recibe {Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones olvidan que la tradicin requiere que las partes estn presentes y que expresen, en forma coincidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea vlido; adems, las partes deben ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no slo requiere consentimiento de las partes, sino que adems stas conservan cierta libertad de configuracin, basta tener presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputacin.

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to; y ese contrato mpiicapago del preliminar i. La letra y el espritu de los arts. 1184 y 1185 lo confirman. 3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, constituye un hecho jurdico, pues basta la adecuacin de la conducta del solvens al tenor de la obligacin para que haya "pago", aunque su conducta haya sido involuntaria. Los efectos del pago se producirn lo quiera o no el deudor. Recapitulando: el pago tiene naturalezaproe/ca, es decir, se presenta como un hecho o como un acto, segn la ndole de la conducta debida y las circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pag tiene naturaleza mltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser objeto de un nico concepto; "se estara dando el nombre de pago a objetos especficamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia, lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que all donde hay dos naturalezas hay tambin dos realidades distintas" *2. La crtica se inspira en principios de lgica formal y responde al conceptualismo dogmtico que busca aun a costa de ignorar la realidad conceptos nicos, universales y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque para ello se deba afirmar como ocurre en este caso que determinada conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurdico, y otras veces, un contrato. Pero sta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar. Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones errneas. Cmo sostener que el pago es siempre un acto jurdico si puede ser realizado por un incapaz o puede materializrselo mediante un acto involuntario? El pago no se presenta como una realidad nica; al contrario, las "realidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye ningn despropsito. Por otra parte, la bsqueda de la naturaleza nica ha conducido, inexorablemente, a ofrecer una visin unilateral o parcializada del fenmeno. Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qu es el pago, sin preocuparse por saber para qu sirve o cules son sus funciones. La doctrina actual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar sus funciones.
8' De acuerdo: Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general", p. 14. ^ J. J. Llambas, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Represas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edicin, La Plata, 1991. Para una rplica a esta crtica se puede ver, J. Bustamante Alsina, peticin del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss. *^ J. Bel&n de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.

CONCEPTOS GENERALES

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b) La naturaleza del pago segn sus fimciones Para qu sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del acreedor; 2) para extinguir la obligacin; y 3) para liberar al deudor. Desde el punto de vista del derecho, sas son funciones esenciales (supra, 88). Enfocado as el problema, sera correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al acreedor, extinga el vnculo y libere al deudor es, jurdicamente, pago. Por cierto, la enumeracin de las funciones del pago no diluye la incgnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye al pago se produzcan. Y aqu cabe otro interrogante: cundo s obtendrn esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurdico, es decir, cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestacin debida y, como producto de esa prestacin, el acreedor obtenga el objeto que le es debido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obligacin se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es ms: si el acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un hecho o de un acto, segn los casos, podra tener cabida dentro de ese concepto el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto debido" tenga efectiva realizacin, aunque la conducta sea desarrollada por un tercero. No es sta, sin embargo, una terminologa adecuada, pues llamar acto debido al cumplimiento por un tercero " slo sera posible abusando de la anfibologa de los trminos, ya que el tercero por hiptesis no est obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obligacin, no se puede decir que sea "debido" por l. En suma: pago no es solamente la realizacin de una conducta, sino que se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obtencin de este bien satisface al acreedor, extingue el vnculo y libera al deudor.
99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIN

Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago sea que se presente como un hecho o como un acto requiere la concurrencia de ciertos requisitos esenciales, sin los cuales no podr configurarse como tal. Esos elementos son los siguientes: a) la causa-fuente o hecho generador; b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o solvens);
Utiliza esa equivocada terminologa, por ejemplo, E Zannoni, La obligacin, p. 114.

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c) el objeto o bien debido 5. Adems de requerir los elementos eseriles, la validez b eficacia del pago est condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, referidos al lugar y al tiempo en que aqul debe verificarse. En los casos en que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha planteado el problema de saber si \causa-fin y el animas solvendi constituyen otros tantos elementos esenciales que se debe aadir a los ya mencionados, o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que no merecen especial consideracin. Me ocupar de cada una de estas cuestiones por separado. B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA
100. LA CAUSA-FUENTE

La palabra "causa", segn se vio {supra, 65), tiene diversos significados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho generador de determinada consecuencia jurdica; por otro, a lafinalidad (causa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurdico. Pues bien: cul es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin slo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de actos jurdicos. a) Causa-fuente del pago. Concepto Ninguna consecuencia jurdica puede tener lugar sin que exista el hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que el pago es consecuencia de la obligacin, es lgico afirmar que sta es la causa-fuente de aqul. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y sta no puede ser otra que la obligacin preexistente.,
Estn de acuerdo con esta enunieracin de los elementos del pago: Llambas, Obligaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Citrs, l, n' 179, p. 94; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 5, p. 412. Similar enunciacin propone la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", 60; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, 74; Giorgi, Teora de las obligaciones, iVI^n'9.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA

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La preexistencia debe ser lgica, y no cronolgica. Esto quiere decir que no es necesario que la dsligacin exista con anterioridad al pago, pues lo que interesa es que la obligacin exista, aunque su nacinento tenga lugar despus de efectuado el pago. As, por ejemplo, ser vlida la entrega de dinero a ttulo de dote, con miras a un futuro matrimonio, si ste se realiza 8*. Como es natural, en un caso como el descrito la obligacin quedar cumplida en el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado. b) Importancia de la causa-fuente La importancia de la causa-fuente se apreciar si se advierte que cuando ella no existe, el pago que se ha de efectuar ser reputado como pago "sin causa" o "indebido", lo que dar lugar a la accin de repeticin (sobre este tema, infra, 200 bis). La obligacin sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1) cuando la obligacin nunca existi y el sujeto crey o imagin ^por errorestar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que origin la obligacin de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor efecta el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la fuente desapareci tambin la obligacin, o subsista slo en apariencia. Se tratara de uji tpico pago sin causa.
101. E L P A G O C O M O A C T O VOLUNTARIO: C A U S A - H N

\AmMVS SOLVENDI

Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej., cuando se cumple una obligacin de dar), surge el problema de saber si la causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solutorio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constituyen un nico elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-

No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297). El Cdigo francs (art 1235) contiene una expresa disposicin en este sentdo: "todo pago supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Cdigo no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sera incausado o indebido, y el pagador podra repetirlo. La deuda debe preexistir, peio como se dice en el texto la preexistencia debe ser lgica, no cronolgica (Llambas, Obligaciones, 11-B, n 1400, p. 115).

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cin de la obligacin que se paga b) causa-fin y animus configuran dos elementos distintos, de los cuales slo el primero debe ser considerado esencial 8, y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y nicamente el segundo es esencial 9. Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe dismil importancia. a) La causa'fin La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos voluntarios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que persigue el autor del acto jurdico; esa finalidad, segn la tesis neocausalista sincrtica, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idntica para todos los actos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos o mviles individuales que determinaron la realizacin del acto. I) Concepto.En el particular caso del pago, corresponde circunscribir el anlisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una persona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones. Cmo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde indagar li finalidad que persigue la persona que efecta la entrega: a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la recibe es decir^ si quien la recibe quedar obligado a restituirla o a pagar por ella un precio, se dir que la entrega fue hecha credendi causa; o sea, que tendr incidencia en el campo de los derechos de crdito; b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin esperar nada a cambio, se dir que la entrega fue hecha donandi causa, o sea, con un propsito benfico o altruista;
Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundindose en uno de los ingredientes de la voluntad del solvens: la intencin de extinguir la obligacin. La intencin de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causajw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 52; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 725, 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (101, b), estimo que la asimilacin es incorrecta. Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que slo la primera debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163. Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago; afirman que nicamente el animus tiene ese carcter (J. J. Llambas, Obligaciones, II-B, n* 1403, p. 117).

L O S ELEMENTOS D E L PAGO: L A C A U S A

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c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligacin preexistente, se dir que obr solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la obligacin. Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligacin". Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es complementar la obligacin mediante la actuacin del contenido del deber, para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razn, se cree que la extincin del vnculo es slo la consecuencia indirecta y mediata del pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurdico hace derivar de aquella actuacin del contenido de la relacin obligatoria . Sin embargo, la actuacin del contenido del deber y la extincin del vnculo tienen que ir indisolublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta debida(actuacin del deber) y no extinga el vnculo; si as sucede, la conducta del deudor no habr configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extincin de la obligacin se habr frastrado la finalidad querida por el solvens, y es por eso que su conducta no constituir un verdidero pago. La extincin del vnculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idntica en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstracin provocar la ' Cfr. R. Nicol), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrn de Heredia, El cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, segn Nicof, puede ser resumida as: "El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa gentica de namraleza intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algn elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad est dirigida a desarrollar la conducta debida, y no ms all. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extincin del vnculo, esa extincin no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motiv. Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categora de simple hecho, aun en el caso de las obligaciones de dar que se cumple mediante tradicin. A los argumentos que se suele exponer para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurdico con lo cual quedara tambin demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extincin del vnculo, cabe aadir que aquella tejis deja sin explicacin el caso que se presenta cuando el deudor realiza la conducta que deba y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obligacin consiste en remitir mercadera, el deudor cumple segn la tesis que se impugna con slo colocar la mercadera eo el vehculo que la transportar; sin embargo, si el acreedor no recibe esa mercadera, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay pago, que si la mercadera se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor se liberar, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago (art. 888). Se debe admitir que al menos en este caso la sola realizacin de la conducta debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realizacin de la conducta, ser insuficiente. Debe ir ms all; debe orientarse ala extincin del vnculo.

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nulidad del acto solutorio. Ahora bien: la frustracin de los motivos individuales finalidad subjetiva buscados por el solvens provocarlainbin la nulidad del pago? En principio, la frustracin de tales mviles no afectar la validez del acto, salvo que se trate de mviles causalizados, es decir, de mviles que adems de haber sido determinantes para la realizacin del acto, hayan sido exteriorizados por l deudor y conocidos por el acreedor. II) Importancia. La importancia de la finalidad deriva de su carcter esencial; si ella se fmstra, el acto quedar incausado y, por tanto, ser nulo. La causa-fuente y la causa-fm estn estrechamente vinculadas. Esto se aprecia con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la extincin de la obligacin, cuando sta no existe o ftie declarada nula, aquella finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligacin que no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva, pero, probada que sea la apariencia, el pago quedar sin efecto y el solvens podr repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa. La validez del pago depende de la validez de la obligacin que le sirve de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el primero que cumple una obhgacin que ha dejado de existir o que no existi nunca, el segundo no adquiere ningn derecho sobre la cosa entregada y debe restituirla. Ello es as porque en nuestro derecho a diferencia del derecho alemn, el pago no tiene el carcter de acto abstracto que equivaldra a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado. Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar a terceros; as, si el accipiens que recibi la cosa la transmiti a terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, stos quedan a salvo de la eventual nulidad del pago efectuado a quien les transmiti (art. 1051). b) El "animussolveruli" Cuando el pago es un acto jurdico y es, por ende, voluntario, debe ser realizado con intencin, discernimiento y libertad. La intencin de pagar, o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento esencial del acto solutorio. La intencin atae al querer, es la voluntad dirigida a la realizacin del acto tal cual lo quiso su autor. Faltar intencin cuando el acto realizado no coincida con el deliberado

Cfr. R. H. Brebbia, Heclws y actos jurdicos, l, art. 897, 8, p. 48.

tOS^ ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

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Con frecuencia, quienes elevan el animus solvendi a la categora de elemento esencial del pago afinnan questcftslsteen laintencin o finalidad de "extinguir la obligacin" ^, con lo cual el animus queda asimilado a la causa-fin. La asimilacin es incorrecta, por las razones que siguen: 1) la casa-fin es la finalidad de extinguir el vnculo que persigue el solvens; el animus es el querer realizar el pago. Por tanto, si el deudor obra con intencin de pagar y no obstante ello se f rastra la finalidad extintiva, no habr pago por falta de causa-fin, aunque sea innegable que el deudor actu con intencin de pagar. Por mucho que se quiera, no siempre se logra la finalidad buscada; pero el solo hecho de querer pagar denuncia la existencia de animus, aunque se fmstre el fin buscado; 2) si la finalidad consistiese en la mera intencin de pagar, se les estara dando la razn a los antifihalistas, que consideran inservible el concepto de causa-fin, ya que aseguran que sta no es otra cosa que un aspecto parcial de la teora del acto voluntario. En suma: finalidad y animus no deben ser asimilados. La ausencia de animus compromete la validez del pago porque supone un acto que fue realizado sin intencin, carencia que excluye el carcter voluntario del acto solutorio. En tal caso, la cuestin debe ser resuelta segn los principios que rigen la eficacia de los actos voluntarios (art. 922). ^ C) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS
I) LA CUESTIN DE LA CAPACroAD

Los sujetos que intervienen en la realizacin del pago son, segn el lenguaje impuesto por los autores, el solvens y el accipiens. El solvens, o sujeto activo, es la persona que realiza o ejecuta el pago; el accipiens, o sujeto pasivo, es la persona que recibe oen cuyo beneficio se concreta el pago. La calidad de solvens le cabe, en primer lugar, al deudor, que es, por antonomasia, la persona obligada a cumplir; tambin pueden adquirir aquella calidad los terceros interesados y aun los terceros no interesados. La conPara la doctrina no ha sido fcil defi ni r el animus solvendi, como lo demuestra el hecho de que no hay acuerdo al respecto. Se pueden sealar, al menos, tres orientaciones: a) para unos, el animus consistira en la "intencin de actuar el contenido de la obligacin"; b) para otros, ese mismo animus consistira en la intencin de "dar a la actividad del deudor determinada direccin frente al acreedor", y cj la tercera corriente, ms numerosa, hace consistir el animus en "la intencin de extinguir la obligacin". Una apreciacin crtica de las distintas tesis se puede ver en J. Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 159-163.

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dicin dt accipiens le corresponde, antes que a nadie, al acreedor, pues l es el titular del derecho de crdito; idnticacondicin puede caberle al representante del acreedor y aciertos terceros habilitados para recibir el pago. El solvens y el accipiens, deben tener capacidad para realizar o para recibir pagos? La cuestin no es pacfica, ya que las respuestas dependen de la teora que se acepte en relacin con la naturaleza jurdica del pago.
102. C A P A C I D A D PARA REALIZAR PAGOS

Revisando las opiniones que los autores expusieron sobre este tema, es posible sealar tres corrientes de pensamiento: a) Para quienes piensan que el pago es un simple hecho jurdico, puede actuar como solvens una persona incapaz; es lgico que as lo crean, pues para materializar hechos jurdicos no se requiere capacidad, A los efectos de explicar la tesis razonan de este modo: en las obligaciones de hacer y en las de no hacer, el pago s concretado mediante hechos materiales o abstenciones; as, si se debe blanquear una pared o arar un campo, da lo mismo que cumpla una persona capaz o que lo haga una incapaz. Tampoco importara que esa persona trabaje con o sin intencin de cumplir; lo nico que interesa para tener por configurado el pago es la efectiva realizacin del hecho de blanquear la pared o arar el campo. Sera una hereja se dice pretender la nulidad de estos pagos invqcando la incapacidad del solvens . Aun en las obligaciones de dar afirman, la capacidad es irrelevante. En efecto: supongamos que un incapaz entrega la cosa debida al accipiens; se podra decir que el pago es nulo, y en tal caso el incapaz por medio de su representante estara en condiciones de repetir lo qne dio. Pero, tendra verdadero inters jurdico para exigir la repeticin? Es posible que no; carecer de inters si dio lo que realmente deba, pues, para qu repetir, si luego quedar nuevamente obligado a entregar la misma cosa, slo que esta vez deber hacerlo por medio de su representante? Como se ve concluyen, la incapacidad no impide la configuracin de un pago vlido **.

Sobreest argumento, ver Galli, Naturaleza y prueba del pago, publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales", Universidad Nacional de La Plata, vol. XII, 2* parte, n'66, p. 262. ^ La afirmacin es reiterada por todos los autores que sostienen que el pago es, por naturaleza, un hecho jurdico (p. ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 28). Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, la intrascendencia del requisito de la capacidad es, si se quiere, de fcil explicacin. Los problemas comienzan cuando se trata de decidir la cuestin en el campo de las obligaciones de dar.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

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b) Otro sector de la doctrina afirma que nuestto Cdigo Civil establece, como regla general, que slo pueden efectuar pagos las personas dotadas de capacidad. Argumentan que los arts. 726 y 738 exigen que el solvens sea capaz, sin distinguir entre obligaciones de hacer y de dar; por tanto aaden, el pago de cualquier obligacin supone la capacidad del pagador. Admiten, sin embargo, una serie de excepciones que relativizan el valor del principio; admiten tambin que en ciertos casos la incapacidad del solvens no bastar para privar de eficacia al pago, como sucede cuando un accipiens que recibi de un incapaz est en condiciones de neutralizar la obligacin de restituir que pesa sobre l, compensndola con el derecho de exigir nuevamente la entrega de la misma cosa. Segn esta tesis, la regla general pese a su relativo valor es que el pago hecho por un incapaz es nulo. c) Una tercera corriente sostiene que para resolver el problema de la capacidad del solvens es necesario distinguirlas obligaciones segn la naturaleza de la prestacin a cumplir. Quienes piensan as toman como punto de partida la naturaleza proteica del pago; razonan: siel pago puede ser presentado como un simple hecho o, en otros casos, con la forma de un acto jurdico, no pueden dejar de afirmar ^para guardar coherencia con la primera premisa que la capacidad slo ser requerida cuando al pago deba materializrselo mediante un acto jurdico, y que ser irrelevante cuando deba concretrselo mediante un simple hecho material. Son los autores enrolados en la tercera corriente los que ofrecen, segn pienso, la doctrina ms atrayente. Para resolver el problema de la capacidad es ineludible formular una serie de distingos. Por empezar, la capacidad exigida para pagar no puede ser la mismaen las obligaciones de dar que en las de hacer u omitir; razones ms que suficientes justifican esta distincin, segn se apreciar en los prrafos que siguen. Hasta aqu es claro el acierto de esta doctrina; pero ahondando el anlisis se comprueba que es necesario an trazar otras diferencias. As, no es correcto afirmar que en las obligaciones de hacer u omitir no se requise nunca que el solvens sea capaz; se ver enseguida que una cosa es el pago consumado y otra muy distinta el requerimiento de pago. Cuando el pago ha sido consumado, poco
" H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 331, p. 297, y n" 334, p. 301; J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1454, p. 182; G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 531; Belluscioy Zannoni, Cdigo Civil, t. 3,art 726, 3, p.418. Defienden esta tesis: Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, 60,1.2, p. 301; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. IL 54, IX, p. 8; Galli, sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II. n 1077-a, p. 211; L. M. Rezznico, studio de las obligaciones, 11, p. 739; Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, ps. 34 y ss.

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interesa que el solvens haya obrado con o sin capacidad; pero cuando el hecho no ha teiiido inicio y el accipiens decide requerir su cumplimiento, no lo podr hacer si el obligado es un incapaz. Por otra parte, para una especial categora de obligaciones d hacer siempre ser necesaria la capacidad del pagador. Estas pocas menciones bastan para comprobar que a los fines de resolver el problema es necesario examinarlo conforme a las distintas hiptesis que pueden presentarse. a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer Antes de continuar conviene dejar aclarado a qu clase de capacidad se hace referencia en materia de pago. La capacidad de que se trata es la llamada "capacidad de hecho", esto es, la de obrar por sjnismo, que puede ostentar un sujeto que es titular de determinado derecho. A la capacidad de derecho se la presupone indiscutida, pues de otro modo la persona carecera del ius solvendi o derecho de pagar, y si no tiene ese derecho, mal puede pretender ejercerlo. Lo que aqu se trata de saber es si un solvens que es titular, por hiptesis, del ius solvendi debe tener, adems, capacidad para ejercer por s mismo ese derecho, o si puede igualmente pagar aunque no tenga esa capacidad de obrar. Como ya dijimos, el problema de la capacidad que se requiere para el pago de las obligaciones de hacer o de omitir dividi a los autores. Segn unos, toda especie de pago supone capacidad de obrar; incluso, naturalmente, el de las obligaciones de hacer u omitir. Si el solvens es un incapaz, el pago ser, en principio, nulo. Slo por excepcin es posible convalidar el hecho del incapaz. Invocan en favor de esta tesis la letra del art. 726, segn el cual el pago puede ser hecho por los "deudores que no se hallen en estado de ser tenidos por personas incapaces "; a contrario: el incapaz no puede pagar. Adems, dado que el precepto no contiene distincin alguna, quedan comprendidas tambin estas obligaciones. Segn otros, el pago que consiste en "hacer" u "omitir" se concreta siempre por medio de simples hechos materiales, para cuya consumacin no se requiere capacidad de obrar por s. Para abonar la tesis mencionan una serie de ejemplos, como los ya recordados de blanquear la pared b arar un campo, en los cuales un hipottico solvens incapaz podr cumplir su obligacin sin complicaciones. Sumando ejemplos, creen demostrar que siendo el pago un simple hecho, la incapacidad del solvens es irrelevante; es ms: afirman que ni en las obligaciones de dar es necesaria la capacidad, como resultara del hecho de que si el incapaz entreg la cosa que deba, no

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podr luego repetirla por falta de inters. O acaso se justifica que la recupere para luego tener que entregarla nuevamente por rrido de su representante? Por este camino se llega a sostener que los arts. 726 y 738 contienen una exigencia inocua e intil, y se entiende comprobado que el pago es siempre vm siniple hecho ^. Pero ni una ni otra tesis es convincente. Para resolver el problema hay que distinguir dos situaciones: la primera se presenta cuando el pago ya ha sido consumado; la segunda, cuando el pago va a tener inicio a instancias del accipiens o cuando se halla en curso de ejecucin. I) Primer supuesto: pago consumado. Cuando el pago ya ha sido consumado, es decir, despus de realizado, el problema de la capacidad se toma irrelevante; despus que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la persona que actu como solvens era capaz o incapaz Diversas razones justifican esta afirmacin: a) En ocasiones, no se podr deshacer lo hecho por imposibilidad^Tsica; v.gr.: si una persona se obliga a transmitir un mensaje o a cantar una pera, luego de sucedido el hecho ser imposible deshacerlo. Si ese hecho era el que el acreedor esperaba, su derecho habr quedado satisfecho. Por tanto, si el solvens realiz el hecho que deba realizar y el accipiens est satisfecho, hay alguna razn para declarar la nulidad del pago? b) Otras veces, deshacer lo hecjio ser antieconmico; as, si se deba pintar una pared o arar un campo y estos hechos fueron cumplidos segn lo convenido, nadie podra justificar su destruccin alegando la incapacidad del solvens. c) Si el hecho se cumpli con exactitud, no cabe otorgarle al solvens incapaz la accin de nulidad, porque sta slo se justificara en caso de que el incapaz hubiese sufrido un perjuicio, lo cual no ocurre en este caso. Al contrario, si se le otorga al hecho realizado la fuerza y eficacia del pago, el patrimonio del incapaz disminuir su pasivo, lo cual debe computarse como un beneficio.
^ As lo afirman, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, LII, vol. 2, p. 28. En general, todos aquellos que piensan que la esencia del pago consiste en la realizacin objetiva de la conducta debida, sin que interese la voluntariedad con que pudo haber obrado el sujeto, concluyen desechando el requisito de la capacidad en toda especie de pago. Sin embargo, es improbable que esa tesis pueda ser aplicada al cumplimiento del contrato preliminar, pues en este caso el pago debe consistir, necesariamente, en la celebracin de un nuevo contrato, lo cual supone la acmacin de personas capaces. Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t. 2-B, glosa al art. 726, p. 23.

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n) Requerimiento de pago y pago en curso de ejecucin. Los partidarios de la teora segn la cual el pago es un simple hecho concluyen afirmando que la capacidad es siempre irrelevante. Les asiste razn si el pago ha sido consumado, pues como se vio en el prrafo anterior, en ese caso, ms que la capacidad o incapacidad del solvens interesa la comprobacin objetiva de que el hecho debido ya fue realizado. Pero si el pago no tuvo todava inicio y el accipiens pretende exigir su cumplimiento, la cuestin toma un cariz muy diferente del anterior ^. En efecto: se le podr reclamar la ejecucin del pago a una persona incapaz? Puede un incapaz ser interpelado o demandado judicialmente? No; en consecuencia, no cabe ms que reconocer que para reclamar la realizacin del pago el accipiens puede dirigirse al solvens slo cuando ste est dotado de capacidad para obrar, porque si carece de esa capacidad la interpelacin o la demanda debern ser dirigidas al representante del obligado. Aun tratndose de simples hechos, no se podr requerir su cumplimiento a personas incapaces, lo cual demuestra que la capacidad no es absolutamente irrelevante como se ha pretendido. A esta altura conviene dejar aclarado que no se debe confundir la capacidad para contraer obligaciones con la capacidad para realizar pagos. Para contraer obligaciones se requiere ineludiblemente la actuacin del representante del incapaz (supra, 38, a); ningn incapaz puede adquirir por s mismo la calidad de deudor. Pero una vez adquirida esa condicin, puede pagar por s mismo, sin el auxilio de su representante? Ya se ha explicado que si el hecho es realizado, aunque el representante ni siquiera tome conocimiento de ello, se tendr por consumado el pago pese a la incapacidad del solvens. En cambio, si el pago no ha tenido inicio y se pretende su cum" Asf 1(3 ha hecho notar, con acierto, A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n' 109, p. 316. Dicho autor sostiene que la capacidad es siempre necesaria, aun para las obligaciones de hacer u omitir. Con el propsito de rcftitar a quienes piensan que en estas obligaciones aqulla no hace falta, escribe: "Los autores que propugnan la no necesidad de capacidad de obrar del obligado a la realizacin de la prestacin, suelen limitarse a considerar el cumplimiento consumado, y no tienen en cuenta el cumplimiento pendiente. Su tesis, aplicada a ste, conduce a sostener que, si la capacidad de obrar no cuenta, podr exigirse el cumplimiento frente al incapaz. Pero esto parece sumamente aventurado". La observacin del autor espaol, con ser exacta, no alcanza a destruir la tesis de no capacidad. En efecto: la observacin sirve para demostrar que si el pago no ha tenido inicio, no se le podr requerir su cumplimiento a una persona incapaz; pero esto no significa como el propio Hernndez Gil lo reconoce que est demosfrado tMnbin que la capacidad sea relevante cuando el pago ya ha sido consumado. Sigue en pie, entonces, la afirmacin segn la cual la consumacin del pago toma inocua toda indagacin posterior sobre la capacidad del sol' vens.

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plimien'to, todo requerimiento deber necesariamente dirigirse al representante; as, v.gr., si se trata de un menor sometido a tutela, la actuacin del tutor es ineludible (arts. 411 y 412, Cd. Civ.), pues el menor slo puede prestar servicios "con autorizacin del tutor" que lo representa. Si el pago est en curso de ejecucin hay que observar las mismas reglas; es decir, los pagos parciales realizados quedan firmes, pero si el cumplimiento se interrampe no se podr exigir su continuacin sin darle debida participacin al representante del incapaz. Se ha sostenido la inconveniencia de considerar vlidos los pagos parciales ya realizados porel incapaz con el argumento de que "ese pago tendrfa la virtud de interrumpir la prescripcin, efecto que no debe admitirse dentro del espritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad del pagador" La objecin no es admisible. En efecto: la proteccin del incapaz no puede llegar al extremo de negar efecto intemiptivo a los pagos parciales que l realice; en realidad, el Cdigo Civil slo procura suplir la incapacidad de ciertos sujetos dndoles un representante, "y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni , ningn otro beneficio o privilegio" (art. 58, infine). Por tanto como lo destaca Vlez en la nota al art. 58, antes que crear beneficios desmedidos en favor de los menores o incapaces, corresponde establecer un adecuado rgimen de administracin de sus bienes. Negar fuerza interruptiva al pago parcial es un privilegio que no merece reconocinento; antes bien, si se quiere resguardar la igualdad jurdica entre acreedor y deudor, se debe admitir la validez de tales pagos. Si el incapaz paga mal, siempre tendr a su alcance los instrumentos para remediar esa situacin. Pero esa proteccin como se ver enseguida no le ser dada en razn de su incapacidad, pues es la misma proteccin que s le otorga a todo el que paga mal perjudicndose a s mismo. III) Cumplimiento de la obligacin de hacer nacida de un contrato prelimiruzr. Existe una particular especie de obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento o pago el solvens debe ser siempre una persona capaz de obrar; si ds incapaz, deber actuar por medio de su representante. Se trata de la obligacin de hacer nacida de un contrato preliminar. En virtud de un contrato preliminar, ambas partes (o slo una de ellas) se obligan a celebrar un nuevo contrato, que esta vez ser definitivo y tendr como base el anterior. Esto significa que el preliminar se cumple (o paga) cuando las partes obligadas emiten una declaracin de voluntad destinada a integrar el consentimiento necesario para formar el contrato defiG. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532, nota 1085, infine.

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nitivo. Pues bien: para expresar esa declaracin de voluntad se requiere capacidad; queda descftdtoda posibilidad de que un incapaz pueda pagar sin el auxilio de su representante. As, v.gr., si una cesin de derechos hereditarios que deba ser efectuada por escritura pblica (art. 1184, inc. 6) fie redactada en un instrumento privado, no valdr como cesin, aunque tendr eficacia como contrato preliminar que obligar a las partes "a hacer escritura pblica " (art. 1185). Ese "hacer la escritura" constituye pago del preliminar y, en cuanto tal, es un acto que slo puede ser otorgado por personas capaces. El pago no es, en este caso, un simple hecho. Es un acto jurdico en el sentido del art. 944. h) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar En las obligaciones de dar, el pago supone un acuerdo entre acreedor y deudor; ste debe entregar y aqul recibir la cosa objeto de la obligacin. En virtud de que para formar ese acuerdo se requieren sendas declaraciones de voluntad, el pago adopta la forma de un acto jurdico bilateral (art. 946). Esta comprobacin conduce a afirmar que para efectuar esta clase de pagos , el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su representante. Ocurre que cuando el pago es un acto jurdico como en este caso, para resultar vlido "debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho" (art. 1040). se es el principio general: se requiere capacidad de obrar (arts. 726 y 738). Este principio no debe ser interpretado con rigor absoluto, como se ver enseguida. Por aplicacin de los principios generales, el pago realizado por un incapaz ser nulo, ya que sa es la consecuencia que la ley asigna a los actos otorgados por los incapaces (arts. 1041 y 1042). Se tratar de una nulidad relativa, pues ha sido instituida para proteger al incapaz; puede ser solicitada por la parte interesada; a la parte capaz le est vedada la accin de nulidad, por aplicacin del art. 1049. Si se llegara a declarar la nulidad del pago, el accipiens que recibi la cosa deber restituirla, pues se es el efecto tpico de la anulacin del acto (art. 1052). Sin embargo, la restitucin no siempre es procedente, lo cual demuestra el valor relativo de la regla que exige capacidad en el solvens (art. 726). En efecto: la nulidad no da lugar a la restitucin de lo pagado en los casos que veremos a continuacin. I) Cuando la obligacin de restituir se compensa con el crdito que el accipiens tiene sobre la misma cosa. Si el solvens es el propio deudor y

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la cosa que entreg es exactamente la que deba, la incapacidad de aqul no .l^asarpara exigir del accipiens la restitucin de lo que recibi. La obligacin de restituir quedar neutralizada por efecto de la compensacin. La situacin a resolver ser la siguiente: como consecuencia de la nulidad, el accipiens queda obligado a restituir, es decir, se convierte en deudor del solvens; al mismo tiempo, contina siendo acreedor de la cosa en virtud del ttulo anterior. Por otra parte, el solvens se convirti en acreedor del accipiens, pero contina siendo su deudor. Es decir, solvens y accipiens son, al mismo tiempo y recprocamente, acreedor y deudor el uno del otro, relacin que tiene por objeto la misma cosa. Pues bien: si el representante del solvens incapaz exigiera la restitucin, el accipiens podra oponer como defensa la compensacin (art. 818) de su deuda con el crdito que tiene contra " ese solvens por la misma cosa, con lo cual ambas obligaciones se extinguiran. Por cierto, deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda haber compensacin, conforme a los arts. 819,820,822, etc. En suma: por efecto de la compensacin no tendr lugar la restitucin, lo cual significa que, pese a la incapacidad del pagador, la entrega pendra fuerza de pago loi. La compensacin funcionar no slo cuando se trate de Obligaciones de dar dinero sino en todos los casos en que el objeto debido por el solvens sea el mismo que se pretende que sea restituido por el accipiens.
'' Sobre el argumento de la compensacin, ver J. Llambas, Obligaciones, . U-B^n" 1458, p. 185. Por cierto, los autores que sostienen que el pago es siempre un hecho, sealan que no es necesario recurrir al mecanismo de la compensacin para otorgarle validez al pago del incapaz. Ese pago es vlido, segn ellos, no porque haya compensacin, sino, simplemente, porque la capacidad no es un requisito del pago (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.ll,\ol. 2, p. 29). Ocupndose de este tema, Von Tuhr seala, como una de las hiptesis en las cuales el pago hecho al incapaz resulta eficaz, la siguiente: si el pago consisti en dinero y ste sirvi para que el acreedor se enriqueciera (v.gr., comprando un objeto de valor), una eventual declaracin de nulidad pedida, como es lgico, por el propio incapaz arrojara como resultado la obligacin de ste de restituirte al deudor el valor de la cosa comprada y el derecho de exigir un nuevo pago. Frente a esa situacin, el deudor podra compensar su obligacin de entregar una nueva suma de dinero con el derecho que tiene a que se le reembolse el valor de lo que el incapaz compr con el dinero anterior (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, LII, 54, IX, p. 8). Tomando como base el citado pasaje de Von Tuhr, se ha sostenido que la compensacin nicamente podrfa fimcionar cuando se tratara de obligaciones de dar dinero (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n" 16, p. 458). Pero esa afirmacin que no coincide exactamente con su fuente no tiene justificativo alguno, y ha sido conectamente rebatida. Por empezar, Von Tuhr se refera a la incapacidad para recibir pagos; en nuestro caso se trata de incapacidad para realizarlos. En segundo lugar, supongamos que Juan incapaz entrega en pago un caballo, que es lo que deba entregar conforme al tmlo de la obligacin. Si luego pretende la nulidad, que obstculo impide que el acreedor oponga la compensacin? Es decir, para qu el acreedor va a restituir un caballo, si luego tendr de-

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Con el mismo propsito de evitar la restitucin de la cosa dada por el incapaz cuando esacosa es la que efectivamente se deba dar, se ha pensado que no corresponde concederle la accin de nulidad por falta de inters io3. La tesis es correcta. Qu inters puede tener el incapaz en obtener la restitucin si luego se ver obligado a volver a entregar, con la nica diferencia de que la segunda vez deber actuar su representante? II) Cuando la cosa ha sido consumida por el accipiens. Tampoco procede la restitucin de lo pagado cuando la cosa entregada por el incapaz ha sido consumida de buena fe por el accipiens. Como es obvio, debe tratarse de dinero o de otra cosa capaz de ser consurnida por el uso; el accipiens debe obrar de buena fe; as lo exige el art. 738, que consagra esta solucin, la cual concuerda con lo dispuesto por el art. 1055. Para que el pago sea irrepetible por aplicacin del art. 738, se requiere lo siguiente: 1) Tiene que tratarse de cosas consumibles o fungibles (arts. 2324 y 2325). 2) El accipiens debe haberlas consumido, material o jurdicamente. Hay consumo material cuando la cosa se extingue en razn del uso que se ha hecho de ella o cuando se transforma en otra cosa; tambin hay consumo cuando el accipiens dispone de la cosa transfirindola a un tercero. En ambos casos, el consimio evitar la repeticin del pago efectuado por el incapaz 'O*. 3) El accipiens debe haber obrado de buena fe, o sea, ignorando que quien pagaba era incapaz. La buena fe debe existir al tiempo en que el accipiens decide consumir la cosa, y es irrelevante la buena o mala fe de su obrar al momento de recibirla. En efecto: si al recibirla acta de mala fe, pero luego se persuade de que el incapaz ha dejado de serlo, adquiriendo as buena fe, el consumo no slo tomar irrepetible el pago, sino que no dar lugar a indemnizacin alguna; al contrario, si al recibirla ha obrado de buerecho a exigir que se lo entreguen nuevamente? Su deber de restituir se puede compensar con el crdito que tiene contra el solvens incapaz. Nuestro Cdigo Civil autoriza la compensacin no slo cuando se trata de dinero, sino tambin Cuando las prestaciones consisten en dai"cosasfimgibles entre s, de la misma especie y de a mistna calidad, o en cosas inciertas tto fungibles, slo determinadas por su especie" (art 820). '"^ Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t V, n' 1516, p. 379; G. Giorgi, Teora general de las obligaciones, t. VII, n" 105, p. 132; Borda. Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532. Idntica solucin consagra el inc. 2 del art. 1160 del Cdigo Civil espaflol: "Sin embargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungibte, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". La doctrina espaola propone las mismas pautas interpretativas que nuestros autores sealan para el art. 738 del Cdigo de Vlez (A. Hernndez Gil, Derecho de obligaciones, n" 110, p. 317).

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na fe y luego llega a conocer la incapacidad del solvens, no obstante lo cual consume la cosa, quedar t^ligado a indemnizar al incapaz. Una vez materializado el consumo, el incapaz habr perdido la accin de repeticin, pues ser imposible de hecho restituir la cosa consumida. La buena o mala fe del accipiens determinar si ste es o no responsable; as, si s de mala fe aunque no podr ser condenado a restituir lo que recibi del inc^az deber indemnizar los daos y perjuicios que ste haya sufrido como consecuencia de su accin. III) Importancia de mantener vigente -el principio que exige capacidad. La regla del art. 726 que exige capacidad para pagar tiene, segn se vio, relativo valor; los pagos hechos por incapaces son pasibles de nulidad slo en supuestos de excepcin. Pero esto no autoriza a negar la importancia del principio general; por el contrario, la vigencia de ese principio es lo que pernte dar adecuada solucin a una serie de problemas que de otro modo no se podra resolver. En razn de que el solvens debe ser capaz, hallan explicacin las siguientes situaciones: 1) El accipiens tiene el derecho de rechazar el pago si ste le es ofrecido por un incapaz i<. Tratndose de un rechazo legitimo, el accipiens no queda constitoido en mora pese a la oferta, ni el deudor estar habilitado para consignar judicialmente. Reparemos en que si no se exigiera capacidad en el solvens, el accipiens no podra rechazar la oferta que proviniera de un incapaz. 2) Si la obligacin preexistente presenta un vicio que la invalida, el pago realizado por el incapaz no puede tener efecto confirmatorio. Ello es as porque el acto de confirmacin debe estar exento de todo vicio, lo cual no ocurre en nuestro caso, pues la propia incapacidad del solvens constituye por s misma un vicio i"*. 3) Si el incapaz sufre un perjuicio en razn del pago realizado, podr repetir lo pagado. As, si paga ms que lo que deba o una cosa de mayor valor, tendrl accin para exigir la restitucin, pues el pago realizado le ha causado un perjuicio. Se ha sostenido que en estos casos, y en otros similares, la accin de repeticin no se funda en la incapacidad del solvens que sera indiferente, sino en el pago por error o sin causa, y la cuestin se resol-

Cfr. Demolombe, Cours de Code, i. XXVIl, n 88, p. 82; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, 11, a" 1408; Busso, Cdigo Civil, t. V, art 738, n' 10, p. 457. Por todos: G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 532.

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vera segn los arts. 784,790,792 y conos, del Cd. Civil it". Sin embarg, esta tesis olvida que para hacer funcionBr el ^^gopomm&m^go sin causa es necesario, precisamente, probar la existencia del error o la ausencia de causa. Pero, qu ocurre si el incapaz no incurri en error?; perder la accin de nulidad? Es evidente que la ley pretende protegerlo debido a su condicin de incapaz, sin que interese si incurri o no en error; no es el error el que justifica la repeticin, sino la.falta de capacidad '<>. 4) Si acta como solvens un tercero incapaz, el accipiens no podr oponerle la compensacin, pues el crdito peira reclamar la entrega de la cosa no l tiene contra ese tercero, sino contra el deudor. En consecuencia, en razn de su incapacidad, ese tercero podr repetir lo pagado, lo cual demuestra que la capacidad no siempre es irrelevante, como pretenden quienes afirman que el pago es sieinpre im simple hecho. c) El poder de disposicin. Remisin Adems del requisito de la capacidad, el solvens debe ostentar poder de disposicin para concretar un pago vlido. Esta cuestin, por razones de mtodo, ser tratada a propsito del "objeto" del pago {infra, 145). Siempre con ei propsito de minimizar la importancia de la falta de capacidad, se dice que si el incapaz paga de ms, entrega una cosa de mayor valor, etc., podr repetir lo pagado, pero no en virtud de su incapacidad, sino por aplicacin de las normas que regulan el pago por error o sin causa (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 29). Esta tesis presenta, como mnimo, dos graves inconvenientes: 1) para que funcione el pago por error, el incapaz tendrfa que probar la existencia del error, asumiendo las dificultades de esa prueba (sobre esto, ver Bustamante Alsina, Repeticin del pago de lo que no se debe, p. 72); esta solucin no condice con el espritu tuitivo de las normas que protegen a los incapaces, y 2) quedaran sin solucin los casos en los cuales el pago fue realizado sin error (v.gr., el pago efectuado por un incapaz que entrega una cosa de mayor valor que la debida, con el fin de favorecer a su acreedor). Si el deudor incapaz paga, espontneamente, antes del vencimiento del plazo, o estando ya prescrita la obligacin, podr repetir el pago? Si aplicramos las reglas generales, no procedena la repeticin; en otros trminos, si la incapacidad fuera irrelevante, ese pago seria vlido. Pero esta ltima respuesta no tiene cabida en nuestro ordenamiento. En relacin con el primer supuesto: dado que se presume que al plazo se lo ha establecido en favor de ambas partes (art. 570), para poder efectuar un pago anticipado es preciso que el deudor renuncie al plazo, beneficiando as al acreedor, el cual, en virtud de la renuncia, no est obligado a hacer descuentos (art. 755). Pero esto no es posible, pues para renunciar se requiere tener capacidad (art. 868), y en este caso el solvens es por hiptesis incapaz; por tanto, en el caso de pago anticipado la renuncia ser nula, y proceder la restitucin de lo pagado. En relacin con el segundo supuesto: el pago de una deuda prescrita supone la renuncia, por parte del deudor, de la prescripcin ganada; y, al igual que en el caso anterior, se requiere tener capacidad (art. 3965) (sobre esto, ver Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, "Obligaciones", vol. 1, 60,1,1, p. 301).

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 103. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS

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CorrespDode'AMWsftai^Bar.qu capacidad debe ostentar el accipien para poder recibir pagos. Dice el art. 739: "Lo que est dispuesto sobre las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos"; sta disposicin puede hacer pensar en la existencia de dos regmenes idnticos referidos a la capacidad del solvens y del accipiens. No es as. Lo nico cierto que cabe extraer de ese texto es lo siguiente: si para realizar pagos se requiere capacidad (arts. 726 y 738), la misma condicin se exige para recibirlos. a) Obligaciones de hacer y de no hacer Naturalmente, el requisito de la capacidad slo interesar cuando el pago deba ser concretado mediante un acto jurdico a cuya celebracin deban concurrir ambos sujetos. Ser irrelevante, en cambio, cuando el pago consista en simples hechos u omisiones. Segn se vio, en las obligaciones de hacer y en las no hacer cuyo cumplimiento se consuma con la mera realizacin del hecho o abstencin, la incapacidad del solvens no influye sobre la validez del pago; en tales casos, la incapacidad del accipienstaiapoco tiene influencia. Es lgico que as sea: 1) porque tratndose de li hecho o abstencin en cuya realizacin interviene nicamente el solvens, la incapacidad que podra afectar al accipiens en nada influye sobre la ecacia del hecho cumplido '09; 2) no hay posibilidad de dilapidacin por parte del accipiens incapaz que es lo que la ley quiere evitar, porque no se trata de cosas (dinero, por ejemplo) que recibe y que puede dilapidar, sino que se trata de servicios que otra persona realiza en su beneficio (arar un campo, pintar una pared, etc.), servicios stos que acrecientan su patrimonio y sobre los cuales no tiene un directo poder de disposicin, y 3) una vez cumplido con exactitud el hecho debido, el incapaz no podr demostrar un verdadero inters como para justificar la procedencia de la accin de nulidad. Empero, si el hecho no ha tenido todava ejecucin y se pretende ofrecer su cumplimiento, entonces s ser necesario que el accipiens est dotado de capacidad para recibir; si es incapaz, el ofrecimiento deber ser efectuado a su representante. En la mayona de los casos, la mera realizacin del hecho equivaldr al pago; es decir, el solvens podr cumplir sin siquiera con'"^ De acuerdo: A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, L II, 54, IX, p. 8; Busso, Cdigo Civil, t. V, art. 734, n 27, p. 428; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, vol. IX, p. 418; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art 734, 1, p. 461.

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sultar al accipiens. Pero bien puede ocurrir que el solvens tenga dudas sobre algunas de las modalidades con que se debe efectuar el cumplimiento, y a fin de disiparlas solicite la cooperacin del accipiens; no lo podr hacer si ste es incapaz. Menos an podr intimarlo a cooperar o a recibir el pago, porque las intimaciones nicamente pueden estar destinadas apersonas capaces. De todas estas cuestiones me ocupar, in extenso, al tratar el pago por consignacin y la mora creditoris. Las obligaciones de hacer que consisten en la celebracin de un acto jurdico ^v.gr., formalizar una escritura pblica (supuesto previsto en los arts. 1184y 1185)requieren que ambos sujetos sean capaces. Se descarta toda posibilidad de que pueda actuar como accipiens un incapaz. h) Obligaciones de dar. Principio general Por regla general, en esta clase de obligaciones el accipiens debe ser capaz. As resulta del art. 726, el cual, si bien est referido a la capacidad con que debe obrar el solvens, es aplicable al accipiens por mandato del art. 739. En realidad > < , no slo los incapaces carecen de aptitud para recibir >> vlidamente un pago. Segn nuestro ordenamiento, ciertas personas, no obstante ser capaces, estn impedidas de actuar como accipiens, es decir, no pueden recibir pagos; estas personas son las que no pueden administrar sus bienes. As resulta, en primer lugir, del inc. 1 del art. 731, segn el cual el pago debe ser hecho al representante "cuando el acreedor no tuviese la libre administracin de sus bienes"; en segundo lugar, ciertas leyes especiales, como la Ley de Concursos 24.522, establecen la misma prohibicin para las personas que se hallan sometidas a proceso concursal. Por tanto, no pueden recibir pagos ni los incapaces r quienes estn inhabilitados para administrar sus bienes.

ParaLlambas, no slo los incapaces estn impedidos de recibir, tambin lo estnlos inhabilitados mencionados en el art. 152 bis. El impedimento puede ser absoluto o relativo, segn lo disponga la sentencia que decrete la inhabilitacin (Llambas, Obligaciones, II-B, n 1460, p. 189). Borda, en cambio, opina sin fundar su tesis que los inhabilitados no son incapaces y, por tanto, tendran aptitud para recibir pagos (Borda, Obligaciones, I, n" 690, p. 542). A mi juicio, los inhabilitados estn sujetos ala sentencia del juez, de cuyos trminos se debe extraer las soluciones. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que el penltimo prrafo del art. 152 bis establece que "sin la confomdad del curador, los inhabilitados rw podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos", de lo cual cabe deducir que estas personas no pueden hacer o recibir pagos cuando tales pagos constituyen actos de disposicin <acerca de este tema se puede consultar el valioso trabajo de J. Ghirardi, La inhabilitacin judicial, 29 a 47, ps. 216-250).

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I) Incapaces.Se aplican las reglas generales sobre capacidad de las personas. As, no pueden recibir ninguna especie de pago los incapaces absolutos enumerados en el art. 54: personas por nacer, menores impberes, dementes y sordomudos. Quienes padecen una incapacidad relativa, como los menores adultos o los emancipados, slo pueden recibir pagos que se relacionen con aquellos actos para los cuales la ley les reconoce capacidad. Por ejemplo, un menor de 18 aos que trabaja en una actividad honesta est autorizado a recibir el pago de su salario (art. 128); en cambio, un menor emancipado que haya vendido, por medio de su representante, un bien que recibi a ttulo gratuito, no podr percibir el precio a menos que lo haga mediante quien lo represente (art. 131). La cuestin debe ser resuelta, en definitiva, aplicando las normas generales relativas a la capacidad. n) Personas privadas de administrar sus bienes.Entre esta clase de personas se cuentan las sometidas a proceso concursal y los inhabilitados mencionados en el art. 152 bis del Cd. Civil. 1) Enn^ las peleonas sometidas a proceso concursal cabe, todava, una distincin, segn que se trate de concurso preventivo o de quiebra. En el concurso preventivo, el concursado rw pierde la administracin de sus bienes, aunque debe admitir la vigilancia del sndico(art. 15, ley 24.522). Est autorizado a recibir pagos que no excedan de la "administracin ordinaria" (v.gr., puede vender y recibir el precio de los artculos que formen parte de la mfercadera de su fondo de comercio; puede recibir el pago de alquileres; etc.); en cambio, no podr aceptar pagos que impliquen adnnistracin extraordinaria o disposicin sin autorizacin judicial e intervencin del sndico i " . En la quiebra, la situacin del concursado fallido es muy diversa, ya que no slo pierde la administracin, sino que sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, ley 24.522); en tal situacin se explica que la sentencia que declar la quiebra deba prohibirles a los deudores "hacerpagos alfallido " (art. 88 inc. 5, ley 24.522). Surge ntida, entonces, su imposibilidad de recibir pagos " 2 . Cabe aadir que los pagos hechos al fallido no son nulos, es decir, no son actos de ningn valor o carentes de efectos; se trata de actos inoponibles
''' Sobre esto, ver H. Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, nos. 35.1 y 35.2, p. 464. Con respecto a la interpretacin del art 95, inc. 5, de la ley 19.551, ver Garaguso, Ineficacia concursal, p. 106. El art. 88, inc. 5 de la nueva ley de concursos 24.522 dispone: "La sentencia que declare la quiebra debe contener:... 5) La prohibicin de hacer pagos al fallido, los que sern ineficaces...". De acuerdo con lo afirmado en el texto: Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Cdigo Civil, t 2-B, glosa al art. 734, p. 61.

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a la masa de acreedores del fallido. Esto significa que el pago hecho al fallido no libera al solvens; ste podr ser requerido por el sndico, a quien no le podr oponer el recibo emanado del quebrado. Por tanto, podr ser obligado a pagar de nuevo. Conservar el derecho de exigir del quebrado, una vez cesada la quiebra, el reembolso del primer pago. Pero si la quiebra cesara, por cualquier causa, antes de que tenga lugar el segundo pago, el pago ya realizado quedar firme y surtir plenos efectos " 3 . 2) Los inhabilitados del art. 152 bis, como ocurre con los concursados, no son incapaces; de all que se haya sostenido que la inhabilitacin no los priva de aptitud para recibir pagos Es ms: el art. 152 bis dice, en su ltimo prrafo, que los inhabilitados "podrn otorgar por sislos actos de aminstracn ", con lo cual estara superado el obstculo del art. 731, inc. 1, pues en l se prohibe hacer pagos a quienes no tengan la libre administracin, y aquellas personas, en principio, s pueden administrar. Sin embargo, no se debe perder de vista que esa facultad de administrar {Hiede ser limitada e incluso suprimida por la sentencia que declare la ii*abilitacin, segn se desprende del propio art. 152 bis. Por tanto, para decidir si el inhabilitado puede o no recibir pagos ser necesario atenerse a los trminos de la sentencia. Ser el juez, en suma, quien decida la situacin de estas personas. c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin El pago hecho a un incapaz es, en principio, nulo. La ley pretende dar proteccin a los intereses particulares del incapaz; de all que la nulidad sea relativa; puede ser peticionada por el propio incapaz, no as por un solvens que obr ^por hiptesis con capacidad. Todo esto surge de aplicar las normas relativas a la nulidad de los actos jurdicos.
En realidad, lo que el fallido no puede hacer es aprovechar para s el producto de un pago, porque si pone la suma o cosa que recibi a disposicin del sndico, para que sea aprovechada por la masa de acreedores, ese pago puede ser considerado eficaz (cfr. B. Fusaro, Concitroj, nos. 236 y 238, ps. 183-184). "* La ley 17.711, que incluy en el Cdigo Civil el art. 152 bis, no defini cul es la condicin jurfdica del inhabilitado. La doctriria est de acuerdo en que la persona que se halla en esa condicin es, bsicamente, capaz (P. Raffo Benegas y R. A. Sassot, Situacin jurdica del initabilitado, en "J. A.", Doctrina, 1969, ps. 551 y ss.). Pero esto no autoriza ^pienso a afirmar, como lo hace Borda, que el inhabilitado tiene aptitud para recibir pagos. En todo caso, ser necesario tener en cuenta los trminos en que se ha dictado la sentencia, y distinguir, en cada caso, si el pago es un acto de administracin o si se trata d un acto de disposicin; slo en el ^mer caso y siempre que sea una adininistfacin ordinaria se podr pensar en la validez del pago (sobre esto, verGh'rardi, La inhabilitacin judicial, 29 y ss., ps. 216yss.).

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Cuando el pago es efectuado a una persona impedida de administrar sus bienes (v.gr., a los concursados o inhabilitados en las condiciones antes mencionadas), no cabe la sancin de nulidad, porque no se est frente a un acto viciado, ya que, por hiptesis, solvens y accipiens son capaces. Corresponder, en cambio, declarar la inoponibilidad de ese pago. Para comprender la diferencia que hay entre ambas sanciones se tendr en cuenta que en tanto que con la nulidad se quiere proteger al incapaz que es parte del acto viciado, con la inoponibilidad se quiere proteger a los terceros en cuyo beneficio se ha declarado la inhabilitacin del accipiens. As, el pago hecho al fallido es inoponible a la masa de sus acreedores, que son teiceros respec to de la relacin solvens-accipiens. d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz Los arts. 731, inc. 1, y 734 contienen un mandato dirigido a los deudores, prohibiruloles efectuar pagos a personas incapaces o impedidas de administrar sus bienes. Si violando la prohibicin el deudor le paga al incapaz, puede verse obligado a pagar de nuevo, por aquello de que "quien paga mal, paga dos veces". Pagar de nuevo le significar la prdida de lo que hubiese dado en la primera entrega. La sancin, como se ve, es grave. Por la gravedad de la sancin, conviene precisar en qu caso el splven se ver obligado a pagar de nuevo, pues el solo hecho de que el accipiens sea incapaz no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que prc ceda el doble pago es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidaxk o gastado sin provecho lo que recibi; en tal caso, ese pago ser nulo y e solvens tendr que volver a pagar. En efecto: una vez que el acreedor incapaz ha recibido el pago pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) Puede haberle dado un empleo til o haber obtenido provecho df las cosas recibidas; en este caso, el pago es vlido, no se podr pedir su nulidad y, por consiguiente, el deudor habr quedado liberado (argumento dei art. 734). . 2) Puede haber dilapidado o malgastado lo que recibi. En este caso, el pago es nulo si as lo pide el incapaz (art. 1048); declarada la nulidad, el deudor deber volver a pagar, y no tendr derecho a pedir la restitucin de! primer pago. Aqu cabe formular una importante aclaracin: por regla ge neral, "la anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamenl lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu lado" (art. 1052); esta regla no tiene aplicacin cuando el incapaz ha dilr pidado lo que se le entreg, por dos razones principales: a) en primer lugai

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cuando la ley prohibe que se le pague a un incapaz lo hace con el propsito de protegerlo de sus propios actos, quiere evitar que malgaste lo que recibe en pago. Por tanto, una vez que ha dilapidado se tiene el pago pe no realizado y se obliga al solvens a pagar de nuevo, con lo cual ningn perjuicio habr sufrido el incapaz. Empero, si se lo obligara a restituir el primer pago, entonces s sufrira un evidente perjuicio; es como si hubiese dilapidado sus propios bienes. La inconducta del incapaz recae sobre el patrimonio del solvens. Por qu? Porque al pagar a un incapaz viol una prohibicin legal. b) En segundo lugar, la regla del art. 1052 cede cuando corresponde aplicar el art. 1165, en cuyas disposiciones queda comprendido el .supuesto que aqu se analiza. Es claro: segn el art. 1165, despus de declarada la nulidad de un contrato la parte capaz "no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redwidara en provecho manifiesto de la parte incapaz". Aun quienes piensan que el pago no es un contrato invocan este artculo para fundar en l la irrepetibilidad del pago cuando no hubo provecho para el accipiens " s . En suma: en caso de dilapidacin, el pago es nulo, no se puede exigir su restitucin y el solvens debe volver a pagar. 3) Tambin es posible que las cosas recibidas por el accipiens incapaz se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya dado un aprovechamiento tl y sin que hayan sido tampoco malgastadas; es decir, lo pagado se halla en poder del accipiens sin ser aprovechadas ni dilapidadas. Cul es, en este caso, la situacin jurdica del solvensl Su situacin es sumamente precaria, ya que depende de lo que decida hacer el accipiens: si se decide por un aprovechamiento til, el pago ser vlido; pero si decide dilapidar, el pago ser nulo y aqul podr exigir un nuevo pago. Planteado as el problema, puede el deudor evitar que el acreedor decida dilapidar?; tiene alguna accin que lo proteja ante la eventualidad de pagar dos veces? Es fcil advertir que el deudor est en una desventajosa e injusta situaci&t. La doctrina se ha empeado en hallar una solucin que contemple el inters del deudor; con ese propsito se han ensayado diversas respuestas. Antes de enunciarlas, conviene recalcar que las posibilidades del solvens de evitar un doble pago subsisten mientras el accipiens no haya malgastlo lo que se le dio. I) Primera tesis: el solvens puede pedir la restitucin invocando el art. 1052.Opinan unos que el solvens podra solicitar la restitucin de lo
Por ejemplo, J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 191, nota 195, ltima parte.

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pagado con base en el art. 1052 i*. Razonan as: por ser el accipiens incapaz, el pago es nulo; por tanto, en virtud del art. 1052, una vez declarada la nulidad, las partes estn obligadas a restituirse lo que hayan recibido. Si bien la restitucin no procede cuando de ella deriva un perjuicio para el incapaz, ese perjuicio no existe en este caso, porque por hiptesis lo pagado est todava en su patrimonio y no ha sido ni aprovechado ni dilapidado; en consecuencia, la restitucin no lo afectar, ya que conserva el derecho de reclamar nuevamente el pago. El incapaz tiene la posibilidad de evitar esa doble traslacin patrirrronial con slo confirmar el acto, cosa que har por medio de su representante, porque con la confirmacin desaparece el inters del solvens en obtener la restitucin. Esta tesis presenta un escollo insalvable, pues qu accin debe entablar el deudor para lograr la restitucin? Si la demanda se ha de apoyar en el art. 1052, no cabe duda de que la accin que se pretende reconocerle es la de nulidad del acto. Pero sta es una solucin inadmisible en nuestro derecho, porque el art. 1049 le niega expresamente a la parte capaz la accin de nulidad "fundndose en la incapacidad de la otra parte". La titularidad de la accin de nulidad le corresponde al incapaz, porque es a l a quien se pretende proteger i". II) Segunda tesis: el solvens puede pedir la confirmacin del acto. Segn otros' el deudor estara en condiciones de tomar la iniciativa y de demandar al representante del acreedor para que confirme el acto de pago. Mediante la confirmacin, el pago surtira plenos efectos; entre ellos, el de liberar al deudor. Esta tesis tampoco halla respaldo en los textos de nuestro ordenanento. En efecto: el derecho de confirmar un acto nulo le corresponde al incapaz; l puede ejercerlo si quiere, y nunca puede ser obligado a confirmar. Esto ltimo es lo que ocurrira si se admitiera una demanda de la pute capaz, tendiente a arrancar compulsivamente la confirmacin. Por
' Esta4esis aparece insinuada por autores franceses: Demolombe, Cours de Code, t.

XXVn, n" 199, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, , n" 1435. Bitre nosotros es aceptada por Salvat. Obligaciones en general, 11, n" 112, p. 229. La idea central que la inspira consiste en reconocerle al solvens capaz la posibilidad de solicitar la restitucin o la cotifirmacin del pago; para obtener esto se debe pedir ^previamente la nulidad de ese pago. '" La crtica es genoralizada: Caaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 77; BeUuscio y 2:annoni, Cdigo CivU, L 3, art 734, 3, p. 464. ''' Como una variante de la primera tesis, se dice que la accin a entablar debe estar dirigida a obtener la confirmacin del acto (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 734, n" 40, p. 430).

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lo dems, las mismas razones por las cuales se te niega la accin de nulidad a la parte capaz (art. 1049) sirven par^justificar la prohibicin que se le impone con el propsito de evitar qiie ptid sblicitai: la confnnacin del acto. De lo contrario, todo el sistema de proteccin al incapaz quedara desvirtuado. III) Tercera tesis: se puede demandar la imputacin de pago. Segn una tercera o p i n i n ' s e hapensado que al deudor le asiste la posibilidad de demandar por imputacin de pago, demanda que tendra por objeto la obtencin de una sentencia que declare la validez del pago efectuado y, al mismo tiempo, lo impute a la deuda que el pagador mantena con el incapaz. La demanda, naturalmente, deber ser dirigida al representante de ste. La presente tesis parte de la idea de que id deudor le conviene afirmar la validez del pago ^no su nulidad; y, por tanto, si es vlido, suniado al hecho de que el deudor tiene el derecho de imputar los pagos que haya efectuado (art. 773), es legtimo que pueda pedir la cancelacin por medio del mecanismo de la imputacin. De ese modo evitar que el acreedor distraiga las sumas o cosas recibidas para otros fins que no sean tiles. Esta ltima tesis es, segn pienso, la que menos obstculos encuentra dentro del sistema de nuestro Cdigo Civil. Las do anteriores pretenden otorgarle al deudor que ha pagado mal una accin que la ley no le reconoce, pues no se pyede dudar de que la nulidad y la confirmacin slo pueden ser pedidas por el incapaz. Por eso. cuando se propone que estas acciones puedan ser articuladas tambin por la parte capaz, se est proponiendo una solucin que, adems de contrariar la letra de la ley, es sumamente peligrosa, ya que podra desnaturalizar si se extendiera a otras hiptesis el rgimen de nulidades organizado por nuestro codificador. De ah la conveniencia de defender la tesis de Llambas: el deudor puede demandar la imputacin del pago efectuado a la cancelacin de la deuda que mantena con el incapaz, para evitar as que ste dilapide lo que recibi.

" ' El problema que se trata de resolver se presenta cuando el pago ha sido hecho a un incapaz y ste conserva en su patrimonio la cosa recibida. Teniendo en cuenta esa situacin, ha escrito Von Tuhn "Si el objeto adeudado est todava en poder del acreedor, el deudor podr ofrecerlo al represntente legal en funcin de pago" (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, 54, IX, p. 8). Pues bien: nadie le negara a quien pag la posibilidad de ofrecerle al representante del incapaz que tome la cosa que est en el patrimonio de su representadotnfuncin de pago; pero, cul es la va adecuada? Ya se vio que pedir la confirmacin no puede^en cambio, puede pedir que impute lo que recibi el incapaz al pago de su deuda. La demanda de imputacin de pago (art. 773), a diferencia de la de nulidad o confirmacin, no le puede ser negada al solvens que pag. La tesis fue expuesta por J, Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 190.

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Para concluir, cabe remarcar que si es el incapaz quien toma la iniciativa y demancja la nulidad del pago, sin haber dilapidado lo que-se le dio, el deudor puede solicitar la restitucin invocando el art. 1052, ya que sin despilfarro no hay perjuicio para el incapaz. e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido La regla que establece la sancin de nulidad de los pagos efectuados a incapaces no es absoluta. Es posible sealar, dentro de nuestro ordenamiento, diversas hiptesis en las cuales ese pago es vlido, y otras en las cuales, pese a todo, surtir plenos efectos. As, el pago ser vlido en los siguientes casos: I) Cuexndo ha sido til al incapaz. El fundamento de la nulidad del pago hecho al incapaz radica en la necesidad de evitar que ste despilfarre lo que se le entregue. Por eso, cuando no hay dispendio sino que, al contrario, el producto del pago se convierte en utilidad o beneficio para el accipiens, desaparece la razn justificante de la nulidad. Si se autorizara al incapaz a reclamar la nulidad y a exigir un nuevo pago, se estara amparando un enriquecimiento injusto >2o, o bien se estara admitiendo que el acreedor cobre dos veces. De ah que el pago til sea un pago vlido, no obstante la incapacidad del acreedor; as lo establece expresamente el Cdigo en la segunda parte del art. 734: el pago "ser vlido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad". Ahora bien: cundo se debe estimar que el pago es til? Es sta una cuestin de hecho, para cuya determinacin ser necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. La doctrina se ha encargado de trazar ciertas pautas que sirven para resolver el problema; as, se entiende que hay utilidad, en general, cuando el pago da lugar a un incremento del activo o a una reduccin del pasivo. Ocurre lo primero cuando los fondos son invertidos en la adquisicin de detenninado bien, o en la realizacin de mejoras tiles o necesarias, que acrecientan el valor de los bienes que posee el incapaz; las mejoras "voluntariais" no quedan incluidas en este concepto. Hay utilidad por reduccin del pasivo cuando los fondos son destinados al pago de deudas (v.gr., desgravacin de un inmueble gravado con hipoteca.

Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 576, p. 401; E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 734, n 50, p. 431; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 78; Belluscio y Zannord, Cdigo Civil, t. 3, art. 734, 5, p. 465.

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cancelacin de una prenda, etc.), o cuando se los destina a gastos de manutencin del incapaz (v.gr., alimentacin, educacin, etc.) ' 2 ' . Es importante precisar los lmites de la utilidad, pues de ello depende el lmite de la eficacia del pago. As, si se hizo im pago de $ 10.000 y el incapaz destina $ 6.000 para el pago de una hipoteca, $ 1 .(X)0 para gastos de manutencin y dilapida los restantes $ 3.000, el pago slo ser vlido hasta el lmite de $ 7.000, que es la suma til, en tanto que los $ 3.000 dispendiados podrn ser reclamados nuevamente al solvens. Esta solucin resulta del citado art. 734 que limita o condiciona la validez del pago a la suma que ha sido efectivamente til al incapaz. Le corresponde al deudor que pretende la validez del pago probar que ste ha sido til al acreedor; tambin debe probar el lmite de esa utilidad ' 2 2 . II) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitucin de la obligacin y el solvens acna de buena fe. Supongamos que Juan, gozando de plena capacidad, le vende una Joya a Pedro, y una parte del precio queda pendiente de pago hasta seis meses despus de celebrada la venta. Mientras transcurre el plazo, Juan s convierte en incapaz (v.gr., porque ha sido declarado demente). Vencido el plazo, Pedro le entrega a Juan el dinero adeudado. Ser vlido ese pago? Ya se sabe que por aplicacin del art. 734 el pago hecho al incapaz es nulo, salvo que le haya reportado utilidad. Sin embargo, en el caso descrito en el ejemplo se advierte una particularidad: la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitucin de la obligacin, y si a ello se agrega el hecho de que Pedro puede ignorar la prdida de capacidad de su acreedor, se plantea una razonable duda: es justo mantener la sancin de nulidad para esta clase de pagos? Vlez Sarsfield, superando al Cdigo francs ' 2 3 , nos proporcion un texto el del art. 735 del cual es posible extraer una sohicin equitativa
Los autores no discrepan respecto de estas cuestiones: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1110, p. 227; Borda, Obligaciones, 1, n" 691, p. 542; etc. ' Tampoco este punto est con^ovenido: adems de los autores citados en la nota precedente, Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1464, p. 193; Alterini, Ameal y Lpez Cabana, Curso de obligaciones, 1, n' 209, p. 107. ' ^ Nuestro art 735 no tiene equivalente en el Cdigo francs; por esa razn se ha dicho que se trata de una disposicin "novedosa". H Anteproyecto Bibiloni (art. 1154) y el Proyecto de 1936 (art. 691) reprodujeron el art 735 de Vlez. El Anteproyecto de 1954, en cambio, lo elimin; segn Llambas, "no por discrepancia de solucin, sino por considerario innecesario y comprendido en la situacin ms general de pago al acreedor aparente" (Obligaciones, II-B, n' 1465, p. 196). Los cdigos ms recientes, como el peruano de 1984, no han incluido una norma similar a la nuestra. El Anteproyecto de Cdgo Ovil para el Paraguay que prepar De Gsperi, en cambio, s lo reprodujo en el art 811.

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y justa para el problema planteado; dice el art. 735: "Si el acreedor capaz de contraer la obligacin se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabieruio la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligacin". El sentido de la norma es clarsimo: si el deudor conoce la incapacidad sobreviniente, el pago que haga no ser vlido. Pero, qu ocurre si desconoce la nueva situacin del acreedor? Interpretando en sentido contrario el artculo, se debe admitir que en caso de desconocimiento el pago es vlido. Cierta doctrina ha descartado la interpretacin a contrario "; afirma que si bien el art. 735 declara invlido el pago que el deudor haya hecho conociendo la incapacidad sobreviniente del accipiens, esto no autoriza a interpretar que si desconociera esa incapacidad el pago sera vlido. En abono de esta tesis se argumenta que el principio general que rige en esta materia es el que decreta la nulidad del pago hecho al incapaz (arts. 739 y 726); y este principio no puede dejar de tener aplicacin slo porque la incapacidad sea sobreviniente. La proteccin de los incapaces se seala debe ser atendida con preferencia a la buena fe con que pueda obrar el deudor. Esta tesis no puede ser admitida. En primer lugar, dejara sin posibilidad de implicacin el art. 735, cuya redaccin se tomara superfina. Es claro: la nulidad del pago al incapaz ya est dispuesta, con alcance general, en el art. 734; por tanto, era innecesario disponer idntica sancin en el art. 735, nada ms que reiterndola para el caso d& que el deudor conociera la incapacidad del acreedor i. 1 art. 735 adquiere valor slo cuando se admite su sentido contrario. En segundo lugar, no se niega que la nulidad de los actos jurdicos por inc^acidad de una de las partes es decretada con total prescindencia de la buena o mala fe con que pudo haber actuado la otra parte; pero tambin es innegable que en el caso del pago hay particularidades que justifican el apartamiento de esa regla. As, de ordinario, quienes celebran actos jurdicos gozan de libertad de conclusin, es decir, son libres de concluir o no el acto; en el caso del pago su realizacin es forzosa, en el sentido de que si no se lo realiza el deudor ser sancionado. Por tanto, si

L. Segovia, Cdigo Civil, 11, art 735, nota 15; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1113, p. 230. No se puede entenderal menos, no es el mejor mtodo para interpretarla norma que el art, 735 reitere lo que se dispuso w el ait. 734. Lo valioso del art. 735 radica en que permite afimutr la validez de un pago por incapacidad sobreviniente del accipiens, siempre que el deudor obre de buena fe. Asf lo entendi nuestra doctrina (A. Colmo, Obligaciones en general, n' 576, p. 401; J. Machado, Exposicin y comentario, LII, p, 530; L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t. 3, art. 735, 3, p. 466).

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quien paga lo hace para evitar ser sancionado, es lgico j u s t o que si ignora la incapacidad de la pa^^O^se.lo castigue con la nulidad. Por otra parte, si bien tampoco se niega que la nulidad de los actos no opera contra la parte capaz, sino en favor del incapaz '^s, es innegable que en el caso del pago si el acreedor dilapida lo que recibeel solvens deber volver a pagar, lo cual debe ser computado como una onerosa sancin' para ste. Ya se vio que el deudor, privado de la accin de nulidad, queda a merced del acreedor, quien puede decidir el destino del pago; si lo dispendia, aqul deber pagar de nuevo, salvo que demande antes la imputacin de ese pago. La solucin que brinda el art. 735 permite atenuar esa injusta situacin; por consiguiente, no se explica la tesis que pretende convertirlo en letra muerta. En definitiva, si el solvens desconoce la incapacidad sobreviniente del acreedor, el pago que haya hecho ser vlido. As resulta del art. 735, interpretado a contrario; los requisitos para que entre en juego esta norma son dos: 1) La incapacidad del accipiens debe ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin. Si el acreedor era ya incapaz al tiempo de contraer la obligacin acto que debi efectuar, como es lgico, por medio de su representante, el pago que posteriormente se le hizo quedar comprendido en la prohibicin del art. 734, y podr declarrselo nulo, salvo que le sea til. 2) El solvens tiene que haber efectuado el pago obrando de buena fe, esto es, ignorando el estado de incapacidad en que cay el acreedor. El desconocimiento de la nueva situacin justifica el pago realizado. s razonable suponer que si el deudor hubiese tomado conocimiento de la incapacidad, no habra pagado; si pag es porque crey que el acreedor conservaba la capacidad que tena en el momento de contraer la obligacin. No se le puede atribuir negligencia a quien pag si lo hizo tomando en cuenta la capacidad inicial del acreedor; l no est obligado a indagar en lo sucesivo las vicisitudes que podran alterar la capacidad de su acreedor. Por esta razn, si obr con diligencia al constituir la obligacin, queda exindo de ulteriores indagaciones >27. La situacin que se presenta en este caso es similar a la que tiene lugar cuando se configura un pago a un acreedor aparente. As como se le otorga
Por cierto que el art. 735 supone un apartamiento de las reglas generales; las peculiaridades del p3o lo justifican. Busso afirm que el artculo, por la razn indicada, constituye una normarevolucionria, "tanto si se la relaciona con otras disposiciones del Cdigo como si se la estudia en legislacin comparada" (Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735. n" 7. o 435). Cfr., por todos, Llambas, Obligaciones, II-B, n 1465, p. 194.

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validez al pago realizado a un acreedor que no es tal, pero que aparenta ^ T lo, a^t?inl?9y6n'mayor razn, cabe admitir la validez de un pago rea-. lizado a un acreedor que es en realidad tal y que aparentemente goza de capacidad, aunque de hecho no la tenga '28. Por lo dems, la doctrina destaca que la solucin ha sido expresamente consagrada para el contrato de mandato; as, si es vlido el pago hecho al mandatario a pesar de haber cesado el mandato por incapacidad sobreviniente del mandante, nada impide que el pago sea igualmente vlido si se lo ha efectuado directamente al incapaz (argumento de los arts. 1963, inc. 4,1964 y 1967) 1 2 9 . Para demandar con xito la validez de un pago u oponerse a la nulidad articulada por el representante del incapaz con base en el art. 735, el solvens debe probar que la incapacidad que afecta al acreedor fue sobreviniente al nacimiento de la obligacin; es decir, debe acreditar que al tiempo de ser constituido el vnculo obligatorio el acreedor gozaba de capacidad, y que luego se convirti en incapaz. No deber probar, en cambio, su buena fe; es decir, est eximido de probar que desconoca el advenimiento de la incapacidad. Esto se explica porque la buena fe je presume (argumento del art. 2362). Le corresponder al incapaz destruir esa presuncin, acreditando que el solvens s conoca el estado en que se hallaba al tiempo de recibir el pago i3o. ni) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz. Otro de los supuestos en los cuales el pago hecho al incapaz es vlido tiene lugar ^por aplicacin de los principios generales cuando el representante del incapaz se aviene a confirmar el acto viciado. La posibilidad de solicitar la confirmacin slo le corresponde al incapaz; a la parte capaz le est vedada esta solucin. IV) Cuando prescribe la accin de nulidad. Por fin, el pago es igualmente vlido despus de que ha tenido lugar la prescripcin de la accin de nulidad. Reconlemos que la prescripcin corre contra los incapaces que tienen representantes legales (art. 3966); por tanto, si el representante del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripcin, el pago debe ser con-

Cfr. J. Giorgi, Teora de las obligaciones, t. VII, n" 98; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, I, n" 357, p. 314; E. B. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 735, n* 15, p. 436; J. Llambas, Obligaciones, II-B, n" 1465, p. 195; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil, t 3, art 735, 5, p. 468. Adems de los autores citados en la nota precedente: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, ps. 79-80; G. Borda, Obligaciones, I, n" 695, p. 544; Colmo, De las obUgaciones en general, n 576, p. 401. Por todos: Uambas, Obligaciones, l-B, n" 465, p-195.

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siderado vlido. El plazo pa^a pedir la nulidad es de dos aos (art. 4031, segunda parte), plazo que se computar a partir de la fecha en que se haya realizado el pago.
11) S U J E T O A C T I V O D E L P A G O : E L D E U D O R

Quines estn legitimados para efectuar el pago de determinada obligacin? El primer legitimado es el propio deudor de esa obligacin; adems de l, tambin estn legitimadas otras personas, las cuales forman la categora de terceros interesados, en razn de que si se les permite pagar es porque se les reconoce un inters que justifica su intromisin en la relacin deudor-acreedor. Estas dos especies de sujetos activos son las que la ley menciona; el art. 726, en efecto, dice que pueden pagar "los deudores (...) y todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin ". Pero no acaba all la lista de personas que pueden pagar; otros terceros llamados Tu> interesados, para distinguirlos, por oposicin, de la otra categora de terceros tambin pueden hacerlo. Por tanto, los sujetos que pueden efectuar el pago son los siguientes: a) el deudor; b) los terceros interesados; y c) los terceros no interesados
104. P A G O P O R EL D E U D O R

En la relacin de obligacin, el deudor es el sujeto pasivo, porque l es el obligado; el acreedor es el sujeto activo, porque es el titular del derecho de crdito. Pero el deudor, como tal, goza de ciertos derechos; el ms importante de esos derechos es el derecho de pagar, o ius solvendi. Por eso, por ser titular del derecho de pagar, se lo considera sujeto activo del pago; el acreedor es el sujeto pasivo de ese derecho, y est obligado a respetarlo. La ley reconoce este derecho del deudor: a) en el art. 505, ltimo prrafo, en trminos que no admiten dudas: "el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente", y b) en los arts. 756 y ss. que reglamentan el pago por consignacin, mecanismo creado por la ley para posibilitar la liberacin coactiva del deudor.
Es la enumeracin que constimye la opinin comtn entre los autores (por todos: Salvat y Glli, Obligaciones en general, U n' 1052, p. 198). Otros autores suelen indicar que las personas legitimadas para pagar son el deudor y los terceros sin distincin, con lo cual queda entendido que la legitimacin les corresponde tanto a los interesados como a los no interesados (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 106). Gomo se ver ms adelante, en nuestro ordenamiento se ha cuestionado el derecho de pagar que tienen los no interesados; sin embargo, la tesis no ha tenido xito.

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El deudores, por antonomasia, el sujeto activo del pago. As comoel "deber de prestacin" le incumbe directamente, el ius solvendi debe corresponderle en igual medida '32.
105. P A R T I C U L A R I D A D E S Q U E P U E D E N P R E S E N T A R S E

aj El ejercicio del ius solvendi ofrece ciertas particularidades cuando el deudor integra una relacin de obligacin con pluralidad de sujetos. Si hay pluralidad de deudores, ser preciso saber si esa mancomunidad es simple o si es solidaria. En el primer caso^mancomunidad simple), puesto que "la deuda se divide en tantas partes iguales como (...) deudores haya " (art. 691), cada uno de ellos slo tiene el derecho de pagar la parte que le corresponda en la deuda. No tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda; si lo hace, "no ser subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores " (art. 693, infine). Si la mancomunidad es solidaria, cada uno de los deudores puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda (art. 699); puesto que ste es el principal efecto de la solidaridad, estimo que el ius solveruli de cada deudor comprende el pago de toda la deuda, ya que slo de ese modo podr obtener su liberacin. No se debe perder de vista tampoco que aquel que pag la totalidad tiene derecho a reclamar de los otros codeudores el reembolso de la parte que a cada deudor le corresponda (arts. 717 y 689). b) El ius solvendi pue<Je ser ejercido por medio de representante. Por cierto, no slo los incapaces pueden valerse de representantes; tambin una persona plenamente capaz puede hacerse representar por otra, incluso para pagar. Como regla general, cabe afirmar que siempre que el objeto esperado por el acreedor pueda ser proporcionado tanto por el propio deudor como por un representante de l, se debe admitir la validez del p^o realizado por el representante. Empero, si la prestacin no puede ser cumplida sino por el propio deudor ^y a porque se trata de un hecho que slo l puede realizar, ya porque sus condiciones personales han sido determinantes para la constitucin de la obligacin, quedar descartada la posibilidad de pago por representante. Es queel acreedorcomo dice el art. 741 "tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que ruj sea el de la obligacin". Para realizar pagos el representante debe contar, en principio, con poder especial (art. 1881, inc. 1). No se requiere esa especie de poder, a) cuando se trata de pagos normales de la administracin, y b) cuando se ha dado
'^^ H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 334, p. 301; Beltrn de Heredia, El cumplimiento de las obUgaciones, p. 131.

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pcxler para contraer la obligacin, pues el otorgamiento de tal facultad lleva implcita la autorizacin para cumplirla, mxime si se ha.eQti:ega<^o sl ditiero o la cosa que el mandante debe dar en pago (art. 1886). Puede el acreedor rechazar el pago que le ofrezca el mandatario o representante si ste no acredita su condicin de tal? Es decir, si el mandatario no justifica esa condicin, puede el acreedor negarse a recibir el pago? Se ha sostenido que el acreedor puede rechazarel pago, con base en un dbil argumento: el acreedor no obtendra, de quien dice ser representante, la seguridad de lograr todos los efectos del pago; no estara a salvo de una eventual reiclamacin del deudor, el cual, disconforme con la utilizacin de sus bienes, podra impugnar los actos realizados en su nombre " 3 . Esta tesis, adems de infundada, es inconveniente. El acreedor no puede negarse a recibir el pago, cuestionando las facultades del mandatario, por las razones que siguen: 1) si el acreedor no puede negarse a recibir un pago que le ofrece un tercero interesado, no se ve razones para que s pueda negarse a recibirlo del mandatario del deudor; si, por hiptesis, ste no pudiera acreditar su personera, debera ser tratado como tercero interesado y, en tal carcter, estara legitimado para ^agar. La condicin de interesado no le podra ser negada, ya que est obligado a rendir cuentas de su gestin al deudor-mandante, y un eventual incumplimiento de esa gestin ^lo cual ocurrira si no se le permitiera realizar el pago lo hara responsable frente a su mandante; de all su innegable inters en^agar. 2) Cuando la ley exige un poder especial para realizar pagos, no est tratando de cuidar los intereses de los acreedores del mandante; lo que se busca es regular las relaciones entre mandante y numdatario, respecto.de los cuales los acreedores son terceros. La ausencia o insuficiencia de poder slo puede ser opuesta o invocada por el mandante al mandatario; no por los acreedores del primero " 4 . c) En lo que respecta a la capacidad con que debe obrar el deudor para poder concretar un pago vlido, me remito a lo expuesto supra, 102.

Es el argumento dado por Llambfas para justificar el rechazo del pago que podrfa ofrecer el representante del deudor(Oi>/gactonei, II-B, n''1405,p. 120, nota 36). En el texto sostengo que el representante que no puede justificar su penonera debe ser tratado como tercero interesado; pero si aun esta posibilidad es negada, cabe todava considerarlo no interesado, y en tal carcter tendrfa el derecho de pagar. Basta que el representante admita ser un tercero, y reconozca actuar como tal, para que el acreedor no pueda rechazar el pago (art. 729). Los argihentos de Llambas, en suma, no resultan atendibles. Es la opinin generalmente admitida (E. Busso, Cdigo Civil, t. V, art 725, n" 160, p. 307; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 26; Belluscio y Zannoni, Cdigo CivU, t. 3, art. 726, 2, p. 418).

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ni) S U J E T O A C T I V O D E L PAGO: EL TERCERO INTERESADO

Es sabido que la obligacin produce sus efectos entre deudor y acreedor, ya que ambos son partes de la relacin. Pero esta afirmacin no implica negar que los terceros puedan inmiscuirse en aquella relacin, de la cual no forman parte, y asumir el papel de deudores o de acreedores, sea pagando la deuda o aceptndola. La intervencin de los terceros en los actos solutorios aparece mencionada en diferentes artculos de nuestro Cdigo; por ejemplo, en los arts. 626,726,727,728, etc. El punto.de partida para analizar este tema est contenido en el art. 726, a cuyo tenor el pago puede ser hecho, adems del deudor, por "todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin". El artculo transcripto alude a una especial categora de terceros: los que tienen inters en el pago, llamados, por ello, "terceros interesados". Por oposicin, es posible formar una seguiida categora de terceros: los no interesados, que tambin pueden pagar, como se ver en los prrafos que siguen. Para proceder con mtodo, es conveniente tratar cada categora por separado.
106. C O N C E P T O DE ' T E R C E R O INTERESADO"

El Cdigo Civil no define al tercero interesado. La tarea le corresponde a la doctrina cientfica. Con propsito simplificador, se puede decir que hay dos corrientes de pensamiento acerca de este concepto. . a) Tesis restringida

Sostienen una tesis restringida los autores que piensan que el concepto de "tercero interesado" slo incluye cierto nmero de supuestos, o que comprende determinada situacin en que se debe hallar el tercero. Son varias las versiones que se han dado respecto de esta tesis limitativa. As, s ubica dentro de esta corriente aquella definicin segn la cual es interesado "todo tercero a quien el acreedor puede requerir el pago de la deuda" '35. Esta defmicin est construida sobre una cQntradiccin; por eso es falsa. En efecto: el tercero, por naturaleza, T O es deudor, razn por la cual Z no est obligado a pagar; y si no est obligado, tampoco se le puede requerir
'^^ Es la tesis que sustent, en su poca, Laurent, Principes, t. XVII,n 480; entre nosotros se adhiri a ella B. Llerena, Concordancias y comentarios, L III, art. 727, glosa n" 1, p. 208.

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el pago. A la inversa, si se le puede requerir el pago no sera un tercero, sino un codeudor " 6 . En derecho comparado se destaca el art. 268 del Cdigo Civil alemn que tambin se sita dentro de esta corriente, al establecer que interesado es "todo aquel que por la ejecucin del acreedor puede perder un derecho sobre el bien a ejecutarse". Este concepto es demasiado restringido, pues slo considera interesado a aquel tercero que ostenta un derecho real sobre la cosa que saldr a subasta por la accin del acreedor, o que ejerce la posesin de ella ^^T. Para comprobar la inconveniencia de la limitacin, basta tener en cuenta que si ese concepto fuera vlido quedaran excluidos de l los otros acreedores quirografarios del mismo deudor, los cuales no podran actuar como interesados, pues carecen ^por hiptesis de un derecho real sobre el patrimonio del deudor. I) Tesis que considera terceros interesados a los mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Entre las tesis restringidas, la de mayor auge en el derecho argentino i^s es la que afrma que los terceros interesados mencionados enpl art. 726 no pueden ser otros que los incluidos en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Segn asta opinin, los terceros interesados a los cuales el art. 726 les reconoce ius solvendi son: 1) el acreedor que le paga a otro que le es preferente; 2) el que estando obligado con otros o por otros, paga la deuda; 3) el que adquiri un inmueble hipotecado; 4) el heredero que admiti la herencia con beneficio de inventario y paga las deudas del causante con sus propios fondos. La enumeracin corresponde a los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768.
Si se admitiera la tesis de Laurent y Llerena, el fiador tendra el carcter de tercero interesado, pues a l le puede requerir el pago el acreedor. Pero el fiador no es un tercero, sino un coobligado; sa es la razn por la cual puede ser requerido. Cuando se trata de un tercero no se le puede requerir el pago, porque l, simplemente, no est obligado a pagar la deuda. El fiador, en suma, es parte, y no tercero. La doctrina aletnana, al interpretar el pargrafo 268 del B.G.B., ha establecido que deben ser tratados como "terceros" con derecho de pagan a) el titular de un derecho real sobre un objeto perteneciente al deudor, cuya ejecucin forzada promueve el acreedor, dando lugar a que aqul pierda ese derecho en la subasta; b) el poseedor de la cosa, si en razn de la ejecucin forzada puede perder la posesin (Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t. II, voL l, "Obligaciones", 22, p. 119). Pese a las crticas que se le ha formulado a este concepto por su carcter restringido, ha merecido la adhesin de algunos de nuestros autores; as, A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", I942-IV-150, n" 2, y Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 57. Sobre esta tesis, ver I. Colorabres Garmendia, El pago por tercero, ps. 46 y ss. (teos autores omiten dar un concepto de tercero interesado, limitndose a enumerar distintos casos a ttulo ejemplificativo: L. Segovia, Cdigo Civil, 1, art. 1048 (de su numeracin), glosa n' 22, p. 297; G. Borda, ObUgaciones, I, n" 661, p. 527.

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Dado que la enumeracin contenida en el art. 768 es taxativa, no existen otros terceros interesados fuera de los sujetos sealados en los IKSOS y a citados. Todos los otros terceros, es decir, todos aquellos que no figuran en esa enumeracin, seran no interesados. ) Fundamentos. Conviene dejar aclarado que esta tesis opera de lege tata, es decir, pretende explicar quines son interesados para nuestro Cdigo Civil, sin contrariar un pice la letra de sus textos 139; sa es la vocacin que denuncia la tesis antedicha. No desconoce que, de lege ferenda, es posible y necesario construir un concepto amplio de tercero interesado, pero asegura que conforme al Cdigo vigente no cabe esa posibilidad. Los argumentos que se invoca pueden ser resumidos as: a) En primer lugar, se sostiene que el art. 726 coloca en un nsmo plano al deudor y al tercero interesado; esto se deduce del hecho de que a uno y a otro se les reconoce el ius solveruli, que pueden ejercer con total prescindencia de la voluntad del acreedor. b) El art. 726 se limita a reconocer el ius solvendi del interesado, pero no regla los efectos del pago que ese tercero puede realizar, a diferencia de lo que ocurre con los no interesados a quienes los arts. 727 y 768, inc. 3, consideran subrogados en los derechos del acreedor pagado. A los no interesados, entonces, se les reconoce expresamente el derecho de recuperar lo que hayan pagado por va de subrogacin. Los interesados, naturalmente, no pueden estar en peor situacin que los no interesados; a ellos tambin se les debe conceder el derecho de recuperar lo que pagaron. c) Pero, cul ser la va adecuada para hacer fimcionar la subrogacin en favor de los interesados? La tesis que examino descarta la posibilidad de que el interesado pueda subrogarse por convencin: no puede haber convencin con el deudor sealan, porque el art. 770, que se refiere a esa especie, contempla nicamente la situacin del prestamista que le facilita dinero al deudor; tampoco puede haber subrogacin convencional con el acreedor, porque el art. 727 no admite dicen esa posibilidad. Queda como ltimo recurso averiguar si es posible la subrogacin legal; pero esta clase de subrogacin requiere la existencia de un texto legal expreso. Ese texto no puede ser otro que el art. 768, porque es el nico que se refiere a la subrogacin legal; de los cinco incisos que contiene, cuatro estn referidos a "terceros" a los cuales se puede considerar "interesados".
Se dice que nuestro Cdigo no admite un concepto amplio de tercero interesado, y que slo seran tales los enumerados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768; toda interpretacin que pretenda extender el concepto a otros supuest