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La competencia material en la tutela a un derecho de rango constitucional


adaptado al proceso penal en la jurisdiccin indgena

Justicia?; la nuestra, la de mis


ancestros
Leonel Galindo, indgena Wayuu, sentenciado a 20 aos de prisin por envenenar a un anciano
con una pcima para curar una malestar estomcala

Existe un conflicto de competencia cuando durante el curso del proceso penal


se propone o est pendiente de dirimir un conflicto positivo de competencia entre la
jurisdiccin especial indgena y el sistema judicial nacional, el juez ordinario decide,
por su cuenta, ignorar la probable presencia del fuero indgena o dirime en su favor el
conflicto, contina conociendo del proceso y profiere sentencia condenatoria en
contra del miembro de la comunidad indgena
As pues, de este suceso se deducen, al menos, estas consecuencias: a) el juez
penal ordinario ha incumplido el deber de remitir el expediente a la autoridad
facultada para dirimir el conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, la
cual ya no podr ejercer su funcin frente a procesos ya terminados con sentencia
condenatoria o absolutoria; b) es factible que el indgena deba purgar una condena
impuesta por autoridad no competente para fijarla; c) es factible la vulneracin del
derecho fundamental al debido proceso que asiste al indgena de ser juzgado
conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada ; y d) es factible la
vulneracin del derecho fundamental de la autonoma de las comunidades indgenas y
de la jurisdiccin especial indgena. As pues, este asunto trasciende de un debate de
carcter procesal al escenario de la proteccin de derechos fundamentales al debido
proceso, legalidad, juez natural, las formas propias de cada juicio y el derecho
comunitario de la autonoma de las comunidades indgenas
Al respecto, el artculo 260 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (2009)1, establece textualmente lo siguiente:
Las autoridades legitimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en
su habitad instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y
que solo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitucin, la
ley y al oren pblico. La Ley determinar la forma de coordinacin de
esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
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Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (2009). Gaceta Oficial N 5.908.


Febrero 19, 2009

Aunado a ello, tenemos lo consagrado en el artculo 119 de la Constitucin de


la Repblica Bolivariana de Venezuela (2009), que establece: El estado reconocer
la existencia de los pueblos y comunidades indgenas, su organizacin social, poltica
y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones (Sic).
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades
Indgenas (2005)2, establece en el artculo Artculo 133 que la competencia de la
jurisdiccin especial indgena estar determinada por los siguientes criterios:
1. Competencia Territorial: Las autoridades legtimas tendrn competencia para
conocer de cualquier incidencia o conflicto surgido dentro del hbitat y tierras de los
pueblos y comunidades indgenas respectivos.
2. Competencia Extraterritorial: Las autoridades legtimas tendrn competencia
extraterritorial respecto de controversias sometidas a su conocimiento, surgidas fuera
del hbitat y tierras indgenas, cuando las mismas sean entre integrantes de pueblos y
comunidades indgenas, no revistan carcter penal y no afecten derechos de terceros
no indgenas. En este caso, la autoridad legtima decidir segn las normas, usos y
costumbres del pueblo o comunidad indgena, si conoce o no de la controversia y, en
caso negativo, informar a los solicitantes y remitir el caso a la jurisdiccin ordinaria
cuando corresponda.
3. Competencia Material: Las autoridades legtimas tendrn competencia para
conocer y decidir sobre cualquier conflicto o solicitud, independientemente de la
materia de que se trate. Se exceptan de esta competencia material, los delitos contra
la seguridad e integridad de la Nacin, delitos de corrupcin o contra el patrimonio
pblico, ilcitos aduaneros, trfico ilcito de sustancias psicotrpicas y estupefacientes
y trfico ilcito de armas de fuego, delitos cometidos con el concierto o concurrencia
de manera organizada de varias personas y los Crmenes internacionales: el
genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin.
Como corolario es oportuno destacar lo que ha llegado a establecer la doctrina
en relacin al derecho indgena, Bello (2005)3 ha sealado lo siguiente:
la exposicin de motivos de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, permite ampliar el sentido de la consagracin
constitucional de la justicia indgena y de la interpretacin del derecho de
los pueblos indgenas a aplicar sus mecanismos tradicionales de
resolucin de conflictos segn su propio derecho.
En este sentido, la exposicin de motivos de la Carta Magna, seala que

Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas (2005). Gaceta Oficial No 38.444.


Diciembre 27, 2005.
Bello, J. (2005). Derechos de los pueblos indgenas en el nuevo ordenamiento jurdico
.Caracas: Editores grupo internacional de trabajo sobre derechos indgenas

Por ltimo, la Constitucin se refiere al derecho que tienen los pueblos


indgenas de seguir practicando sus sistemas normativos internos, para la
regulacin, sancin y restauracin de la paz social, Este derecho a la
justicia es un mecanismo de proteccin a los indgenas venezolanos, que
histricamente han vivido en una sociedad que los excluy y discrimin;
en este caso no se trata de cdigo o leyes escritas, sino de formas de
justicia que han permitido a estos pueblos regularse internamente,
enfrentar los conflictos y seguir manteniendo la cohesin mediante la
aplicacin de un sistema normativo reparatorio.
Nuestra Constitucin, cnsona con el enunciado de su prembulo, afirm con
absoluta claridad en su articulado, que el Estado reconocer la existencia de los
pueblos y comunidades indgenas, su organizacin social, poltica y econmica, sus
culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos
originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan. Afianzndoles el
derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica y cultural. Reconociendo el
derecho de sus autoridades legtimas a aplicar en su hbitat instancias de justicia con
base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus
propias normas y procedimientos siempre que no sean contrarios a la Constitucin y a
la ley.
Asimismo, el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la
Organizacin Internacional del Trabajo (O.I.T., 1991)4, ratificado por nuestro pas
como norma interna, establece el compromiso de los Estados a reconocer la
existencia del Derecho Consuetudinario de los pueblos indgenas, respetando sus
mtodos a los que recurren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros y para el caso de indgenas en condicin de imputados o
condenados en el sistema penal formal, debern tener en cuenta sus costumbres,
tratando de evitar, en lo posible, aplicar la prisin como pena.
En este orden de ideas, la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas
(2005), en desarrollo de la Constitucin, reconoce el derecho consuetudinario de los
Pueblos Indgenas, planteando que:
El derecho indgena est constituido por el conjunto de normas,
principios, valores, prcticas, instituciones, usos y costumbres, que cada
pueblo indgena considere legtimo y obligatorio, que les permite regular
la vida social y poltica, autogobernarse, organizar, garantizar el orden
pblico interno, establecer derechos y deberes, resolver conflictos y
tomar decisiones en el mbito interno.

Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes (1991).


[Documento
en
lnea].
Disponible
en
http://www.mintra.gov.ve/paginas/oit/convenios/convenio169.html [Consulta: 2009, Mayo 20].

Reconoce en consecuencia tambin la jurisdiccin especial indgena, sealando


que sta consiste en la potestad que tienen los pueblos y comunidades indgenas, a
travs de sus autoridades legtimas, de tomar decisiones de acuerdo con su derecho
propio y conforme con los procedimientos tradicionales, para solucionar de forma
autnoma y definitiva las controversias que se susciten entre sus integrantes, dentro
de su hbitat y tierras; y comprende la facultad de conocer, investigar, decidir y
ejecutar las decisiones, en los asuntos sometidos a su competencia y la potestad de
avalar acuerdos reparatorios como medida de solucin de conflictos.
Por consiguiente, las autoridades indgenas resolvern los conflictos sobre la
base de la va conciliatoria, el dilogo, la medicin, la compensacin y la reparacin
del dao, con la finalidad de reestablecer la armona y la paz social. En los
procedimientos participarn tanto el ofensor como la vctima, la familia y la
comunidad. Las decisiones constituyen cosa juzgada en el mbito nacional; en
consecuencia, las partes, el Estado y los terceros estn obligados a respetarlas y
acatarlas, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales
establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (2009), los
tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la
Repblica y de conformidad con la presente Ley.
En cuanto a los derechos de los indgenas ante la jurisdiccin ordinaria o
formal, de acuerdo con la referida Ley, se entender por integrante toda persona
indgena que forme parte de una comunidad indgena. Tambin se considera como
integrante toda persona no indgena integrada por vnculos familiares o por cualquier
otro nexo a la comunidad indgena, siempre que resida en la misma.
Tal cualidad se determina mediante un informe socio-antropolgico y jurdicocultural, que ilustre sobre la cultura y el derecho indgena, con el que deber contar
todo juez en los procesos judiciales en que sean parte los miembros de comunidades
indgenas.
Entre sus derechos ms importantes, se pueden resaltar:
1. No se perseguir penalmente a indgenas por hechos tipificados como delitos,
cuando en su cultura y derecho estos actos sean permitidos, siempre que no sean
incompatibles con la Constitucin, los tratados, pactos y convenciones
internacionales suscritos y ratificados por la Repblica.
2. Los jueces, al momento de dictar sentencia definitiva o cualquier medida
preventiva, debern considerar las condiciones socioeconmicas y culturales de los
indgenas, y decidir conforme a los principios de justicia y equidad. En todo caso,
stos procurarn establecer penas distintas al encarcelamiento que permitan la
reinsercin del indgena a su medio sociocultural.
3. El Estado dispondr en los establecimientos penales en los estados con
poblacin indgena, de espacios especiales de reclusin para los indgenas, as como
del personal con conocimientos en materia indgena para su atencin.
De esta manera, con el artculo 260 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela (2009), se reconoci por primera vez en Venezuela la

jurisdiccin indgena como mecanismo alterno de justicia no formal, expresin e un


Estado pluricultural, que genera un amplio pluralismo jurdico.
Es as como, esta norma constitucional permite hablar propiamente de un
Estado pluricultural, es decir, se reconoce de manera oficial a una sociedad que no es
homognea y que permite la coexistencia de dos o ms sistemas normativos. Este
paralelismo de sistemas es lo que se ha dado por llamar pluralismo jurdico,
conocido tambin como pluralismo legal, que no es ms que una categora
sociolgica y que nace en tanto que coexisten dos o ms sistemas normativos dentro
de un mismo espacio social
Al respecto, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del
estado Amazonas (2009), seala que:
Esto implica que deber drsele cabida a las instituciones y sistemas
jurdicos propios de los pueblos indgenas para solventar sus propios
conflictosEl establecimiento de este importante derecho colectivo
posibilita a su vez un doble reconocimiento: en primer lugar, reconoce la
jurisdiccin indgena especial, es decir la potestad pblica ejercida por
las autoridades indgenas legitimas de los distintos pueblos y
comunidades indias, para ejercer funciones de justicia, de acuerdo con
sus tradiciones y costumbres, con capacidad incluso de crear y modificar
normas. En segundo lugar, reconoce adems el uso del derecho
consuetudinario indgena y sus propios procedimientos para resolver
conflictos5.
Ahora bien, con respecto al reconocimiento del derecho y la jurisdiccin
indgena dentro del marco constitucional del Estado se plantean algunos problemas en
la interpretacin jurdica de los mismos. Dentro de una concepcin monista del
derecho, cada Estado tiene un nico sistema jurdico, compuesto por el conjunto de
normas exclusivamente aprobadas por los rganos competentes del Estado. Esta
concepcin, de alguna manera tradicional en la mayora de los Estado modernos,
impide el reconocimiento de la posibilidad de otros sistemas normativos diferentes al
estatal.
Como bien lo ha sealado Yrigoyen (2000)6: En sntesis desde el marco del
monismo jurdico slo es derecho (sin adjetivos) el producido por el Estado y
solo cabe un derecho o sistema jurdico valido dentro de un Estado. Adems tal
derecho debe ser escrito, general y especializadoToda otra norma o sistema
normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre(p. 27).
5

Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas (2009). Asunto
XP01-P-2009-000745. (29) das del mes de ABRIL del ao dos mil Nueve. Juez: Argenis Utrera
Marn.
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2000). Reconocimiento constitucional del derecho indgena y la
jurisdiccin especial en los pases andinos [Documento en lnea]. Disponible en
http://www.indigenas.bioetica.org/Yrigoyen%20Fajardo.pdf [Consulta: 2009, Mayo 20].

Sin embargo, con el reconocimiento de la multiculturalidad y diversidad como


tendencias en los sistemas constitucionales actuales, se han abierto espacios al
reconocimiento de otros sistemas normativos diferentes al estatal. Es lo que la
mayora de los autores llaman pluralismo jurdico o legal dentro del Estado. Al
respecto se seala que el pluralismo jurdico o legal, a diferencia del monismo
legal, permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurdicos dentro de un
mismo especio sociopoltico. En trminos genricos se llama sistema jurdico o
derecho a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que
permiten regular la visa social y resolver conflictos.
Igualmente, Yrigoyen (ob. cit.), destaca que el fundamento del reconocimiento
del derecho indgena es el reconocimiento del carcter pluricultural, multitnico y
multilinge de la Nacin y del estado, la consagracin de los derechos indgenas, y en
consecuencia del pluralismo legal, ya que
El reconocimiento expreso del derecho indgena o consuetudinario
incluye el reconocimiento de: 1) la potestad especial de tener y darse sus
propias normas y procedimientos para regular la visa social; 2) sus
propias instituciones y autoridades y con la facultad de designarlas por si
mismo; 3) la potestad jurisdiccional especial para administrar justicia o
resolver sus conflictos por s mismos as como la competencia para la
ejecucin de sus decisiones. Una consecuencia de este reconocimiento es
el respeto de tales potestades, as como las normas, autoridades,
pedimentos y decisiones, por parte del estado, los agentes del mismo y la
ciudadana en general (p. 27).
Como se puede observar, el establecimiento de este importante derecho
colectivo posibilita a su vez un doble reconocimiento. En primer lugar, reconoce la
jurisdiccin indgena especial, es decir, la potestad pblica ejercida por las
autoridades indgenas legtimas de los distintos pueblos y comunidades indias, para
ejercer funciones de justicia, de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres, con
capacidad incluso de crear y modificar normas. La competencia que se les asigna a
estas autoridades se extiende no slo a la resolucin de conflictos de orden criminal,
sino tambin que puede ser aplicable a los asuntos laborales, mercantiles y civiles
existentes entre los indgenas. En segundo lugar, reconoce adems el uso del derecho
consuetudinario indgena y sus propios procedimientos para resolver conflictos.
Cabe sealar, que la potestad de administrar justicia de las autoridades
indgenas tiene cabida plena dentro de las unidades poltico-territoriales, es decir, en
los hbitat y/o Municipios Indgenas, sobre todo si el conflicto se plantea entre dos
indgenas (integrados o no integrados) del mismo grupo tnico; no obstante, desde
una perspectiva intercultural, se podran ampliar estos lmites. As tenemos los
siguientes elementos:

a) La autoridad indgena, la cual estar representada por la persona (hombre o


mujer), grupo o asamblea que designe el pueblo o comunidad indgena conforme a
sus usos y costumbres: el Cacique para los Yukpas y Bar, el Capitn para los Karias
y el pueblo Pemon, el Putchipuu o palabrero guajiro para los Wayuu, a modo de
ejemplo. Para ejercer la potestad jurisdiccional, es decir, la facultad de aplicar justicia
a los miembros de su comunidad, las autoridades indgenas aplican principios
generales o normas de control social de acuerdo a su contexto cultural, que suponen
pruebas y argumentos, y cuyo fin es dar una respuesta satisfactoria, razonable y
definida internamente, a las partes en conflicto o administrados.
De igual modo, se debe resaltar que para asumir las funciones de autoridad
indgena no se requiere ser abogado o un especialista indigenista; basta que sea
miembro (a) respetado de un pueblo o comunidad integrado a sus costumbres, lengua
y con los perfiles de lder natural capaz de solventar con equidad los problemas
planteados por los dems miembros. Indudablemente que tambin se le debera exigir
a este representante una conocida trayectoria en la lucha social en pro del
reconocimiento de su identidad cultural, o bien, haber realizado acciones en beneficio
de los pueblos y comunidades indgenas.
b) El segundo componente esencial de la jurisdiccin indgena es el derecho
consuetudinario, llamado tambin derecho tradicional o costumbre jurdica para otros,
constituye, que no es ms que el conjunto de normas de tipo tradicional con valor
cultural, no escritas ni codificadas, que estn perpetradas en el tiempo y que son
transmitidas oralmente por los miembros de una comunidad para luego ser
reconocidas y compartidas por el grupo social, como es el caso de los pueblos
indgenas. Es tan esencial a los mismos que si se destierra se pierde su identidad
como pueblo.
En este contexto, Stavenhagen (1991)7, seala que las prcticas sociales ms
significativas que conforman la cultura de los pueblos indgenas, son las costumbres
jurdicas propias: el derecho consuetudinario es considerado generalmente como
una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblojunto con la
lengua, el derecho (consuetudinario o no) constituyen un elemento bsico de la
identidad tnica de un pueblo, nacin o comunidad (p. 27). A diferencia del
derecho positivo, el derecho consuetudinario opera sin Estado, mientras que las
normas del derecho positivo emanan de una autoridad poltica constituida y son
ejecutadas por rganos del Estado.
Consecuentemente, se podran enumerar algunas de los asuntos que forman
parte del derecho consuetudinario y que podran ser material de esa competencia,
entre las cuales tenemos: a) Normas de comportamiento pblico; b) mantenimiento
del orden interno; c) definicin de los derechos y obligaciones de los miembros; d)
distribucin de los recursos naturales (agua, tierras, bosques, etc.); e) transmisin e
intercambio de bienes y servicios; f) definicin de los hechos que puedan ser
7

Stavenhagen, R. (1991). Los Derechos Indgenas: algunos Problemas Conceptuales. San Jos.
Revista Interamericana de Derechos Humanos. Editores Revista HDH. 1991.

considerados como delitos, faltas, que afecten a los individuos o bien a la comunidad,
con la respectiva sancin; g) manejo y control de la forma de solucin de los
conflictos y, h) definicin de los cargos y las funciones de la autoridad indgena.
De acuerdo a este planteamiento, el derecho constitucional de la jurisdiccin
indgena es mltiple, complejo e histrico, sometido a ciertos cambios por su carcter
dinmico, y que se mantiene en el tiempo por la prctica reiterada de los miembros de
una comunidad. Por ello, no se debe pretender el establecimiento un nico
procedimiento para resolver los conflictos entre indgenas, puesto que se atentara
justamente con el carcter oral, dinmico y flexible de las diversas prcticas
indgenas, las cuales no requieren de papeles, medios de grabacin y dems trmites
administrativos.
Desde este punto de vista, en el Derecho Comparado, la Sala Quinta de
Revisin de la Corte Constitucional de Colombia (2005) 8, con respecto al fuero
especial indgena, ha sealado que el fuero especial indgena constituye:
el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indgenas,
por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades
indgenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un
juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto
y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organizacin y modo de
vida la comunidad.
En efecto, la razn de dicho fuero, es la de procurar preservar la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana, a partir de las normas, valores, costumbres
e instituciones de los grupos indgenas dentro de la rbita de su territorio, siempre que
las mismas no sean contrarias al ordenamiento jurdico imperante. La jurisprudencia
constitucional ha precisado que para que una autoridad pueda administrar justicia, no
es suficiente que sea titular de la jurisdiccin. Tambin es necesario que tenga
competencia, entendiendo por tal la atribucin que el propio ordenamiento jurdico le
reconoce para asumir el conocimiento y resolucin de un asunto especfico y
concreto.
Por su parte, el Tribunal Penal de Control Seccin Adolescentes del Circuito
Judicial Penal del Estado Amazonas (2009, con respecto a la competencia material de
la jurisdiccin indgena, expres:
.el Estado reconoce la existencia de los pueblos y comunidades
indgenas, su organizacin, social, poltica y econmica, sus culturas,
8

Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T1070/05. Veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005). [Documento en lnea]. Disponible en
http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/cc_st_nf/2005/t-1070_2005.html
[Consulta: 2009, Mayo 20].

usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y derechos


originarios, es por lo que ste tribunal observa que en los casos cuando
sucede un hecho, y que estos estn exceptuados de la competencia
material la cual seala la Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades
Indgenas deben conocer sus autoridades legtimas en virtud que resulta
costoso para el Estado trasladarlos desde su comunidad hasta la sede del
Tribunal por un hecho que pudo ser ventilado desde un principio en su
misma comunidad ante sus autoridades legtimas; porque hay que tomar
en cuenta la situacin geogrfica de Venezuela en especial el Estado
Amazonas que es caso que nos ocupa, donde es un territorio selvtico, y
se presentan muchos inconvenientes para asegurar el pronto traslado de
los involucrados en ciertas situaciones especficamente de los imputados
al Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, el cual est ubicado en la
Capital de Puerto Ayacucho, aunque el caso que nos ocupa no es que
haya sido tan distante como en otras oportunidades que se presentan pero
si en principio pudo ventilarse como lo expres el Capitn de la
comunidad textualmente cuando manifest yo no me acuerdo la forma
como lleg la polica, lo que yo no quera, lo que sucedi es un problema
pequeo y que quiere es resolverlo entre su propia comunidad...
Cabe sealar, que el tribunal tom su decisin basndose en los principios de
justicia y equidad que debe existir en todas las decisiones judiciales, conforme a lo
establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (2009) en su
artculo 2 cuando establece que Venezuela se constituye en un Estado democrtico y
social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de
los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico; y la Ley Orgnica de
Pueblos y Comunidades Indgenas (2005) en los artculos 130 como es el
reconocimiento que hace el Estado al derecho propio de los pueblos indgenas, y el
133 el cual seala la competencia de la jurisdiccin especial indgena en la
determinacin de los criterios a seguir en las competencias para conocer de cualquier
incidencia o conflicto surgido dentro del hbitat y tierras de sus integrantes; el ordinal
3 nos seala con relacin especialmente la competencia material, cuando ocurran
situaciones que estn exceptuados de esta competencia, en la cual deben las
autoridades legtimas deben conocer y decidir cualquier conflicto o solicitud.
En sntesis, los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las
normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptacin de la costumbre contra legem
por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo,
otorga un amplio margen a las autonoma de la voluntad privada, lo que, mutatis
mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre

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normas que slo deben tener aplicacin en ausencia de la autorregulacin por parte de
las comunidades indgenas.
De tal manera que, no se le garantiza el debido proceso a un indgena al no
permitrsele ser investigado por su verdadero juez natural, de conformidad con las
normas y procedimientos de su comunidad. Por lo tanto, al someter al mencionado
indgena a las normas penales nacionales, se incurre en el desconocimiento del
derecho al debido proceso y a la jurisdiccin especial de las comunidades indgenas.
Por ello, en opinin de quien suscribe si se pretende realmente crear una ley que
articule La competencia material en la tutela a un derecho de rango constitucional
adaptado al proceso penal en la jurisdiccin indgena con el sistema judicial
ordinario, sin subordinar aquella a los postulados estatales, debera utilizarse el verbo
coordinar (o su sustantivo, coordinacin).
Si por el contrario, como hacen las constituciones ecuatoriana y bolivariana, se
dice que la ley har compatibles o compatibiliza las funciones jurisdiccionales de
los pueblos indgenas con el sistema judicial nacional (con los Poderes del Estado en
el caso boliviano), parece estar dicindonos que la ley ya har todo lo necesario para
que esas funciones judiciales indgenas se adapten al sistema estatal y as puedan ser
compatibles con sta. Por tanto, el verbo compatibilizar, no nos situara a ambas
jurisdicciones en un plano de igualdad; en cambio, como acertadamente escribe
Yrigoyen (ob. cit.), con la palabra coordinar se establece una relacin horizontal y
no de control, revisin o alguna forma de subordinacin.