EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL

*

Por: Eugenio Ral Zaffaroni
Presentacin
Este ensayo aborda la dialctica entre el estado de derecho y el de polica, traducida en el campo
penal en la ms amplia o restringida admisin del trato punitivo a seres humanos privados de la
condicin de personas. Este trato diferenciado provoca una contradiccin entre la doctrina penal (y
alguna filosofa poltica de ilustre prosapia), por una parte, y la teora poltica del estado
constitucional de derecho por la otra, debido a que la ltima no lo admite ni siquiera en una
situacin blica clara, pues implicara abandonar el principio del estado de derecho y pasar al de
polica, que se desli!ara muy rpido hacia el estado absoluto.
"a actual situacin del planeta devela sin piedad esta contradiccin, provocando un grave
desconcierto en la doctrina, pues de un golpe desnuda el fenmeno de todos los ropa#es con que se
lo ocult hasta el presente y pone de manifiesto como nunca antes que la secular tradicin
legitimante del e#ercicio estructuralmente discriminatorio del poder punitivo oper como fisura
absolutista en el estado constitucional de derecho, introduciendo en su marco un elemento
disolvente que, en algn trgico momento del pasado se dara en llamar entre nosotros doctrina de
la seguridad nacional, de triste memoria.
Es menester advertir que en el siguiente desarrollo en ocasiones se sinteti!an o amplan $y tambin
se redunda$ en conceptos y te%tos publicados en traba#os parciales, a medida que se avan!aba en la
investigacin. &el mismo modo, nuestro desarrollo se asienta sobre una concepcin conflictivista de
la sociedad y en la dialctica del estado de derecho y el de polica dentro de todo estado de derecho
real o histrico, en los trminos que propusimos en '()( y desarrollamos posteriormente con
*le#andro +lo,ar, *le#andro *lagia y -ilo .atista.
-uestro agradecimiento ms sincero a los colegas *le#andro +lo,ar, *le#andro *lagia, /enato
0annelli, 1ustavo 2erreyra, 1raciela 3tano, 1uido /isso, 4artn 4agram, 5acobo 1rossman,
4ariana 6araballo, 1abriela 1usis, 7ablo 0ega y *lfredo 2ernnde!. 8odos ellos tuvieron la
paciencia de leer el manuscrito y formularnos observaciones.
&edicamos este modesto ensayo a la querida memoria de un 4aestro con el que hubiese sido
imprescindible discutirlo, dado que osamos irrumpir en su campo con la proverbial torpe!a del
penalista y, por momentos, tenemos la sensacin de movernos como un elefante marino en la arena.
+i hubisemos tenido esa fortuna, seguramente estas pginas seran mucho ms claras y menos
imperfectas.
I! Intro"uccin o #roleg$enos in"is#ensa%les:
&! Hi#tesis general o %'sica!(
"a hiptesis que tratamos de demostrar en estas pginas se sinteti!a de la siguiente forma9
(a) El poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un trato punitivo que no
corresponda a la condicin de personas, dado que slo los consideraba como entes peligrosos o
da:inos. +e trata de seres humanos a los que se sa:ala como enemigos de la sociedad y, por ende, se
les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal
liberal, esto es, de las garantas que hoy establece $universal y regionalmente$ el derecho
;&epartamento de &erecho 7enal y 6riminologa, 2acultad de &erecho y 6iencias +ociales, <niversidad de .uenos
*ires, *bril de =>>?.
internacional de los &erechos @umanos.
(b) "o anterior no es nicamente una verificacin de datos de hecho revelados por la historia y la
sociologa, sino tambin de datos de derecho, puesto que tanto las leyes como la doctrina #urdica
legitiman este tratamiento diferenciado. 8ambin los saberes pretendidamente empricos sobre la
conducta humana (convergentes en la criminologa tradicional o etiolgica) pretendieron darle
#ustificacin cientfica.
(c) En la teora poltica el tratamiento diferenciado de seres humanos privados del carcter de
personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, que por su esencia no admite
grados, y, por ende, resulta incompatible con la teora poltica del estado de derecho. 6on esto se
introduce una contradiccin permanente entre la doctrina #urdico penal que admite y legitima el
concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, o
sea, con la teora poltica de este ltimo.
(d) &ado que en la realidad el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no
fuesen personas y que la legislacin lo autori!a, la doctrina consecuente con el principio del estado
de derecho debe tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el fenmeno, para que no desapare!ca
el estado de derecho.
6onforme a esta estrategia se ofrecen dos tcticas de acotamiento9 (a) una esttica, que propone
aceptar lo consumado y legitimarlo slo para ciertos hechos, que a nuestro #uicio carece de
capacidad para obtener el ob#etivo estratgico propuesto, y otra (b) dinmica, que es la que
consideramos adecuada para alcan!ar ese ob#etivo.
"a hiptesis de base que tratamos de probar parte de la naturale!a poltica de la cuestin planteada y
aspira a verificar que en el plano de la teora poltica resulta intolerable la categora #urdica de
enemigo o e%tra:o en el derecho ordinario (penal o de cualquier otra rama) de un estado
constitucional de derecho, que slo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y
con las limitaciones que a ste le impone el derecho internacional de los derechos humanos en su
rama de derecho humanitario (legislacin de 1inebra), habida cuenta que ni siquiera ste priva al
enemigo blico de la condicin de persona.
-uestra tesis es que el enemigo de la sociedad o e%tra:o, es decir, el ser humano considerado como
ente peligroso o da:ino y no como persona con autonoma tica, desde la teora poltica, slo es
compatible con un modelo de estado absoluto total y, por ende, que las concesiones del penalismo
han sido, en definitiva, rmoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras en el
sendero de la reali!acin de los estados constitucionales de derecho.
"as racionali!aciones de la doctrina penal para ocultar la admisin de la categora de enemigo en el
derecho penal, ledas desde la teora poltica, son concesiones del estado liberal al estado absoluto,
que debilitan el modelo orientador del estado de derecho, que es la br#ula indispensable para
marcar la direccin del esfuer!o del poder #urdico en su tarea de permanente superacin de los
defectos de los estados de derecho reales o histricos. +i entregamos los instrumentos de
navegacin del poder #urdico de contencin de las pulsiones autoritarias $normales en todo estado
de derecho real$, el poder #urdico queda privado de cualquier posibilidad de eficacia no slo tctica
sino incluso estratgica.
5usto es se:alar que han contribuido a mantener estas rmoras algunos tericos de la poltica, de
primersima lnea por cierto $nada menos que @obbes y Aant$, que se han esfor!ado por
compatibili!arlas con limitaciones liberales, con lo que contribuyeron en buena medida a
desorientar tambin al penalismo, por lo cual el error no es slo de ste, aunque en su campo sea
donde ha tenido las peores consecuencias prcticas.
)! Las lti$as ten"encias $un"iales "el #o"er #uniti*o +ue son insosla,a%les #ara la
"octrina!(
En las ltimas dcadas se ha producido una transformacin regresiva bastante notoria en el campo
de la llamada poltica criminal o, ms precisamente, poltica penal, pues del debate entre polticas
abolicionistas y reduccionistas se pas, casi sin solucin de continuidad, a debatir la e%pansin del
poder punitivo, con lo cual el tema del enemigo de la sociedad pas a primer plano de discusin.
Bui! hasta cierto punto los tericos cayeron en la negacin del fenmeno de represivi!acin de las
legislaciones penales sancionadas con motivo o prete%to de emergencias, hasta que la realidad
legislativa alcan! un punto que impeda todo mecanismo de huda, pero lo cierto es que la
invocacin de emergencias #ustificantes de estados de e%cepcin, no son para nada recientes, pues si
nos limitamos a la etapa posterior a la segunda guerra mundial, hace ms de tres dcadas que se
vienen sancionando en Europa estas leyes, que se ordinari!an Cconvirtindose en la e%cepcin
perpetua$ y que fueron superadas largamente por la legislacin de seguridad latinoamericana.
+e ha se:alado que las caractersticas de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de
garantas consistiran en la anticipacin de las barreras de punicin (alcan!ando a los actos
preparatorios), la desproporcin en las consecuencias #urdicas (penas como medidas de contencin
sin proporcin con la lesin realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantas
procesales y la identificacin de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor .
En la doctrina #urdico penal puede se:alarse el debilitamiento del derecho penal de garantas a
travs de la imputacin #urdica conforme a criterios que se independi!an de la causalidadD la
minimi!acin de la accin en beneficio de la omisin, sin que interese lo que realmente el agente
haga sino el deber que haya violadoD la construccin del dolo sobre la base de simple conocimiento
(teora del conocimiento), que le permite abarcar campos antes considerados propios de la
negligenciaD la prdida de contenido material del bien #urdico, con los consiguientes procesos de
clonacin que permiten una nebulosa multiplicacin de ellosD la cancelacin de la e%igencia de
lesividad conforme a la multiplicacin de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o presunto)D
la lesin a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegacin de funcin legislativa
penal con el prete%to de las llamadas leyes penales en blancoD etc.
-! El conte.to $un"ial actual /ace inelu"i%le la reaccin #ol0tica!(
-o es posible desconocer que la actual situacin del mundo constituye un factor determinante del
escndalo que parece alcan!ar la discusin en el campo penal y poltico criminal. En efecto9 hasta
ahora Cy puede afirmarse que durante el ltimo siglo y medio$ se minimi!aba con poco esfuer!o la
descone%in de la doctrina penal con la teora poltica, pero esta situacin cambi no slo porque se
e%presa en palabras tan claras que hacen inevitable el contraste entre ambos mbitos del
conocimiento, sino tambin Cy sobre todo$ porque las circunstancias del mundo han variado de
modo notorio, en ra!n de una pluralidad de signos alarmantes9 el poder se planetari! y amena!a
con una dictadura globalD el potencial tecnolgico de control informtico puede acabar con toda
intimidadD el uso de ese potencial controlador no est limitado ni e%iste forma de limitarlo a
investigar slo hechos determinadosD las condiciones del planeta se deterioran rpidamente y la vida
misma se halla amena!ada. +e opera un enorme proceso de concentracin de capital que procura
mayor renta sin detenerse ante ningn obstculo no ya tico, sino incluso fsicoD los estados
nacionales son dbiles e incapaces de proveer reformas estructuralesD los organismos
internacionales se raquiti!an y desacreditanD la comunicacin masiva, de formidable poder tcnico,
est lan!ada a una propaganda vEl,isch y vindicativa sin precedentesD la capacidad tcnica de
destruccin puede arrasar la vidaD se desatan guerras unilateralmente con fines claramente
econmicosD y, para colmo, el poder planetario fabrica enemigos y emergencias Ccon los
consiguientes estados de e%cepcin$ en serie y a alta velocidad.
Este conte%to no puede menos que influir sobre cualquier terico del derecho y, por mucho que se
oculte ba#o los ms relucientes atavos #urdicos, la reaccin que suscita la presencia descarnada del
enemigo de la sociedad en el derecho penal es de carcter poltico, porque la cuestin que plantea es
Cy siempre fue$ de esa naturale!a.
7rueba de ello es que cada ve! que se discute si se puede tratar a algunos seres humanos por su
peligro o da:osidad y se busca una racionali!acin ms elaborada, no puede obviarse la invocacin
a @obbes y, por ende, a la cuestin de la soberana, materia que de modo incuestionable pertenece a
la teora poltica y, precisamente, el nuevo panorama globali!ador se caracteri!a por un profundo
cambio poltico.
"os crmenes de destruccin masiva e indiscriminada del ''$+ y del ''$4 son e%presiones de brutal
violencia que en opini de los internacionalistas configuran crmenes de lesa humanidad , pero que,
a su ve!, son respuestas a otra violencia y as podramos seguir regresando hasta *dn y Eva o hasta
el primer golpe que un homnido haya propinado a otro, sin llegar a ninguna solucin con vistas a
una convivencia racional en el futuro.
-o es necesario adoptar ninguna posicin radical o de pacifismo dogmtico ni sostener a priori que
a toda violencia debe responderse con la no violencia, para verificar que nunca un conflicto fue
solucionado definitivamente por la violencia, salvo que se confunda la solucin definitiva con la
final (genocidio).
"a historia ense:a que los conflictos que no terminaron en genocidio se solucionaron por la
negociacin, que pertenece al campo de la poltica. 7ero la globali!acin, al debilitar el poder de
decisin de los estados nacionales, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima e%presin.
"as decisiones estructurales actuales asumen en la prctica la forma premoderna definida por 6arl
+chmitt, o sea, se limitan al mero e#ercicio del poder de se:alar al enemigo para destruirlo o
reducirlo a la impotencia total. 6ualquier persona que lea un peridico mientras desayuna Csi no se
limita a las noticias deportivas$ se va enterando de los pasos que sigue el poder mundial hacia los
genocidios, o sea, hacia el aniquilamiento total de quienes considera como sus enemigos.
6omo resultado de esta sensacin de minimi!acin de la poltica y de la negociacin, se van
delineando dos frentes en el mundo del pensamiento que, naturalmente, impactan en lo poltico9 el
de los &erechos @umanos y la negociacin por un lado y, por otro, el de la solucin violenta que
arrasa con los &erechos @umanos y, ms tarde o ms temprano, acaba en el genocidio. "a
conciencia de esta disyuntiva es mayor donde las e%periencias de terrorismo de estado permanecen
en la memoria colectiva, como en Europa y *mrica "atina, pero no as en los Estados <nidos,
donde e%istieron otros abusos represivos, pero su poblacin no padeci en su territorio la guerra ni
el terrorismo de estado.
1! El ene$igo no $erece el trato "e #ersona!(
"a esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su
condicin de persona. +lo es considerado ba#o el aspecto de ente peligroso o da:ino. 7or mucho
que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no
personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en ra!n
de que se de# de considerarlos personas, y esta es la primera incompatiblidad que presenta la
aceptacin del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho.
En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por tanto,
necesitado de pura contencin, se le quita o niega su carcter de persona, aunque se le recono!can
ciertos derechos (por e#emplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hi#os, etc.). -o es la cantidad
de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condicin de persona, sino la ra!n
misma en que se basa esa privacin de derechos, es decir, cuando se lo priva de algn derecho slo
porque se lo considera puramente como ente peligroso.
En rigor, casi todo el derecho penal del siglo FF, en la medida en que teori! admitiendo que
algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los
cosific sin decirlo, y con ello los de# de considerar personas, lo que ocult con racionali!aciones,
cuando lo cierto es que desde '(G) ese derecho penal que admite las llamadas medidas de
seguridad, o sea, las penas o algunas penas como mera contencin de un ente peligroso, es
violatorio del artculo 'H de la &eclaracin <niversal de &erechos @umanos.
"a privacin de libertad Co la deportacin$ de una persona en ra!n de un cuarto o quinto delito de
gravedad leve o media contra la propiedad, cuando ha sido condenada y ha cumplido pena por los
anteriores, es una reaccin totalmente desproporcionada a la entidad de su in#usto y de su
culpabilidad y, por lo tanto, el sufrimiento que se le impone es una pena entendida como mera
contencin, un encerramiento que crea un puro impedimento fsicoD se trata de una suerte de
en#aulamiento de un ente peligroso. Es claro que ese no es ni puede ser el tratamiento que se depara
a alguien a quien se le reconoce su autonoma moral en ra!n de que haciendo uso de sta cometi
una infraccin que lesion derechos a#enos, sino el que se destina a un animal o a una cosa
peligrosa.
Es inevitable que, en cuanto el estado procede de esa manera, porque detrs de la mscara cree
encontrar a su enemigo, le arrebata la mscara y con ello, automticamente lo elimina de su teatro
(o de su carnaval, segn los casos). 7or supuesto que lo puede privar de su ciudadana, pero ello no
implica que est autori!ado a privarlo de la condicin de persona, o sea, de su calidad de portador
de todos los derechos que asisten a un ser humano por el mero hecho de serlo. El trato como cosa
peligrosa, por mucho que se lo encubra, incurre en esa privacin.
-o es posible pretender que este trato diferencial puede serle aplicado a un ser humano sin lesionar
su carcter de persona, cuando esa condicin es absolutamente incompatible con las puras
contenciones que slo son admisibles cuando son pasa#eras y frente a conductas lesivas en curso o
inminentes, que sea necesario detener, esto es, en el momento de la agresin o inmediatamente
antes, a ttulo de coercin directa.
*clarado que el trato de pura contencin o impedimento fsico no es el que se depara a alguien en
quien se reconoce la condicin de persona, intuitivamente Cpor ahora$ pareciera que en el estado
constitucional de derecho no es posible admitir que un ser humano sea tratado como no persona
fuera de las hiptesis de inevitable y muy transitoria coercin directa administrativa.
+in per#uicio de volver al tema para demostrar que esa incompatibilidad no es slo intuitiva,
tampoco puede pasarse por alto que el trato a un ser humano como cosa peligrosa que amena!a la
seguridad o certe!a acerca del futuro, no se limita a despersonali!ar slo al as tratado, sino que,
reparando ms detenidamente en esta cuestin, es conveniente advertir que la priori!acin del valor
seguridad como certe!a acerca de la conducta futura de alguien, y ms aun su absoluti!acin,
acabaran en la despersonali!acin de toda la sociedad.
En efecto9 no era lo mismo caminar por un bosque hace doscientos a:os, donde la seguridad de los
otros se conformaba con saber que no mataramos ni asaltaramos a quien se cru!ase en nuestro
camino, que andar hoy por el mundo, donde se e%ige precisin de movimiento de gato domstico en
medio de cristales para proporcionar seguridad a los dems y, sobre todo, al propio estado.
&ebemos poner el m%imo de atencin para no olvidarnos de consignar algn ingreso, para no
lesionar al fisco ni comprar un cheque en dlares sin declararlo para no favorecer el trfico de
cocana, menos an para no tener plantas eventualmente alucingenas en el #ardn o comprar libros
por la calle que pueden vender terroristas.
-ecesitamos movernos con mayor cuidado y precisin, porque el estado nos hace cada da ms
garantes de lo que nunca nos imaginamos ni se nos ocurrira garanti!ar. 7ero al igual que en
intervenciones quirrgicas comple#as o en el armado de ingenios industriales, la mayor precisin la
alcan!an los robots, dado que no se distraen ni se olvidan. <na sociedad que aspire a la seguridad
respecto de la conducta posterior de cada uno de nosotros como valor prioritario, proyectada al
futuro y hasta sus ltimas consecuencias, aspirara a convertirse en una sociedad roboti!ada y, por
ende, despersonali!ada. 7or supuesto, esta distropa por fortuna es y ser falsa, porque la seguridad
respecto de nuestra conducta futura Ccomo se sabe$ no es otra cosa que un prete%to ms para
legitimar el control social punitivo.
2! 3Cu'l es la esencia "el ene$igo4!(
"a negacin #urdica de la condicin de persona al enemigo es una caracterstica del trato penal
diferenciado de ste, pero no es su esencia, o sea, que es una consecuencia de la individuali!acin
de un ser humano como enemigo, pero nada nos dice acerca de la individuali!acin misma.
6uando se indaga acerca de esta esencia, resulta innegable que, conforme a la doctrina que ms ha
profundi!ado en el tema y lo ha tratado ms descarnadamente Co sea, sin disimular la cuestin ni
eludir el problema$, el concepto tiene origen en el derecho romano y el autor que con mayor
coherencia traba# el tema en la teora poltica fue 6arl +chmitt quien, por otra parte, no hi!o ms
que rescatar y precisar el tradicional concepto proveniente del derecho romano.
7ara este terico del estado absoluto el enemigo no es cualquier su#eto infractor, sino el otro, el
e%tran#ero y basta a su esencia que sea e%istencialmente, en un sentido particularmente intensivo,
algo otro o e%tran#ero, de modo que, en el caso e%tremo sean posibles con l conflictos que no
puedan ser decididos ni a travs de un sistema de normas preestablecidas ni mediante la
intervencin de un tercero descomprometido y por eso imparcial .
Este concepto bien preciso de enemigo se remonta a la distincin romana entre el inimicus y el
hostis , donde el inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo poltico sera
el hostis, respecto del cual se plantea siempre la posibilidad de la guerra, como negacin absoluta
del otro ser o reali!acin e%trema de la hostilidad. El e%tran#ero, el e%tra:o, el enemigo, el hostis,
era el que careca de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad.
"a palabra hostis proviene de la ra! snscrita ghas$, que alude a comer, lo que e%plica su origen
comn con hostera. @ostire tambin significa matar y hostia tiene el sentido de vctima. "a pena
m%ima en muchas sociedades era la e%pulsin de la comunidad, el e%ilio, la prdida de la pa! (die
2riedlossig,eit), #ustamente por de#ar al su#eto en la situacin de e%tran#ero, e%tra:o, enemigo,
privado de todo derecho.
&el propio derecho romano surgieron los e#es troncales que habran de servir de posteriores
soportes a todas las subclasificaciones del hostis tomadas en cuenta para el e#ercicio diferencial del
poder punitivo y racionali!adas por la doctrina penal. Estas categoras se remontan a las dos
originarias del derecho romano9 (a) la del hostis alienigena Cal que en escasa pero alguna medida
protega el #us gentium$ y (b) la del hostis #udicatus, o sea, el declarado hostis en funcin de la
auctoritas del senado, que era un poder e%cepcional9 en situaciones e%cepcionales, en las cuales un
ciudadano romano amena!aba la seguridad de la /epblica por medio de conspiraciones o traicin,
el senado poda declararlo hostis, enemigo pblico.
El e%tran#ero (hostis alienigena) es el ncleo troncal que abarcar a todos los molestos al poder, por
insubordinados, indisciplinados o simples e%tran#eros, que como e%tra:os resultan desconocidos y,
como todo lo desconocido, inspira desconfian!a y por consiguiente resulta sospechoso por
potencialmente peligroso. *l e%tran#ero no se lo comprende, porque no es posible comunicarse con
l, dado que habla una lengua ininteligible9 no hay comunicacin posible con el hostis. 7ara los
romanos todos los e%tran#eros eran barbari, palabra tomada del griego, barbaros, que indicaba al no
griego de lengua incomprensible, que proviene de la ra! snscrita baba$, cercana a balbuceo,
parloteo.
En las ulteriores subclasificaciones de esta categora general se incluye al hostis e%tran#ero que es
e%plotado, desde el prisionero esclavi!ado de la antigIedad hasta el inmigrante actual. +i bien las
condiciones #urdicas han variado sustancialmente, siempre se trata de un e%tran#ero vencido, al que
trae la necesidad (sea blica o econmica) y, por tanto, debe ser vigilado, porque como todo
prisionero, tratar, en cuanto pueda y a como diese lugar, de sustraerse a su condicin subordinada.
El enemigo declarado (hostis #udicatus) configura el ncleo del tronco de los disidentes o enemigos
abiertos del poder de turno, del que participarn los enemigos polticos puros de todos los tiempos.
+e trata de enemigos declarados, no porque declaren o manifiesten su enemistad sino porque el
poder los declara tales9 no se declaran a s mismos sino que son declarados por el poder. "a
institucin del hostis #udicatus romano cumpla la funcin de de#ar al ciudadano en condicin
seme#ante a la del esclavo, para hacerle aplicables las penas que estaban vedadas para los
ciudadanos y la sustraccin a la condena #udicial mediante la e%patriacin haca cesar
automticamente tambin la condicin de ciudadano.
El hostis, enemigo o e%tra:o no ha desaparecido nunca de la realidad operativa del poder punitivo
ni de la teora #urdico penal (que pocas veces lo reconoci abiertamente y las ms lo cubri con
muy diversos nombres). +e trata de un concepto que en versin original o mati!ada, a cara
descubierta o con mil mscaras, a partir de /oma atraves toda la historia del derecho occidental y
penetr en la modernidad, no slo en el pensamiento de #uristas sino tambin en el de algunos de
sus ms destacados filsofos y tericos polticos, recibiendo especial y hasta regoci#ada bienvenida
en el derecho penal.
Es un elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porque arrastra la semilla de
su destruccin, aunque su incoherencia apenas se haya puesto de manifiesto en los a:os treinta del
siglo pasado, por obra de la pluma de +chmitt, el ms destacado terico poltico del na!ismo. +u
lamentable filiacin poltica hi!o que su observacin no mereciera suficiente atencin en las
dcadas posteriores y menos an por parte de los penalistas.
"a tarea que debemos afrontar no es la simple postulacin de su recha!o en el derecho penal, que no
es tarea sencilla en s misma, dado que se trata de una presencia visible o invisible pero constante,
sino que precisamente para eliminar esa presencia es menester encarar otra empresa, mucho ms
amplia9 nunca eliminaremos o reduciremos la presencia del hostis en el derecho penal, si antes no
verificamos que se trata de una cu:a de e%tra:a madera metida en el mismo pensamiento moderno y
que lo carcome y demuele desde su interior. El pensamiento moderno nos ofrece los elementos para
proceder a esa verificacin, pero cometeramos un grave error si, de#ndolos de lado, nos
apoysemos slo en su componente contradictorio para presentarlo como posmoderno o superador
de la modernidad, cuando en realidad no se trata ms que de una rmora del pensamiento
premoderno arrastrada contradictoriamente por la modernidad.
6ontra lo anterior se argumentar que al hostis de nuestros das se lo somete a contencin como
individuo peligroso slo en la estricta medida de la necesidad, o sea, que slo se priva al enemigo
de lo estrictamente necesario para neutrali!ar su peligro, pero se de#a abierta la puerta para su
retorno o incorporacin, manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no sera ms que una
simple limitacin al principio del estado de derecho impuesta por la necesidad y en su estricta
medida.
"o que esta respuesta desconoce es que para los tericos Cy sobre todo para los prcticos$ de la
e%cepcin, sta siempre invoca una necesidad que no conoce ley ni lmites. "a estricta medida de la
necesidad es la estricta medida de algo que no tiene lmites, porque los establece el mismo que
e#erce el poder. 6omo nadie puede prever e%actamente lo que har ninguno de nosotros en el futuro
Cni siquiera nosotros mismos$, la incerte!a del futuro mantiene abierto el #uicio de peligrosidad
hasta que quien decide quin es el enemigo de#a de considerarlo tal, con lo cual el grado de
peligrosidad del enemigo Cy, por ende, de la necesidad de contencin$ depender siempre del #uicio
sub#etivo del individuali!ador, que no es otro que quien e#erce el poder.
El concepto mismo de enemigo introduce de contrabando la dinmica de la guerra en el estado de
derecho, como una e%cepcin a su regla o principio, sabiendo o no sabiendo (la intencin pertenece
al campo tico) que esto lleva necesariamente al estado absoluto, porque el nico criterio ob#etivo
para medir la peligrosidad y da:osidad del infractor no es otro que la peligrosidad y da:osidad (real
y concreta) de sus propios actos, es decir, de sus delitos, por los que debe ser #u!gado y en su caso
condenado conforme a derecho. En la medida en que se abandone ese criterio ob#etivo se entra en el
campo de la sub#etividad arbitraria del individuali!ador del enemigo, que siempre invoca una
necesidad que nunca tiene lmites, una -ot que no conoce 1ebot.
&e toda forma y en conclusin, lo que se discute en doctrina penal es la admisibilidad del concepto
de enemigo en el derecho penal (o en el derecho en general) del estado de derecho, considerando tal
al que es penado slo en ra!n de su condicin de ente peligroso o da:ino para la sociedad, sin que
sea relevante si la privacin de los derechos ms elementales a que se lo somete (sobre todo, a su
libertad) se practique con cualquier otro nombre diferente del de pena y sin per#uicio, tampoco, de
que se le recono!ca un remanente de derechos ms o menos amplio.
5! Dos #ala%ras so%re el 6"erec/o #enal7!(
+i en realidad el derecho penal siempre ha aceptado el concepto de enemigo y ste resulta
incompatible con el estado de derecho, lo que en verdad correspondera es una renovacin de la
doctrina penal correctora de los componentes autoritarios que la acompa:aron a lo largo de casi
todo su recorrido o, en otras palabras, un a#uste del derecho penal que lo compatibilice con la teora
poltica que corresponde al estado constitucional de derecho, depurndolo de los componentes
propios del estado de polica, incompatibles con sus principios.
-o obstante, para e%pulsar o por lo menos contener el perverso efecto del concepto de enemigo en
el derecho penal, no basta con precisar el concepto de enemigo, sino que tambin es menester
precisar previamente lo que se entiende por derecho penal.
*unque no suele repararse en esta necesidad en la doctrina en general, es ineludible proceder a esa
precisin, porque las palabras abusadas se vuelven equvocas y en el lengua#e #urdico el desgaste
tiene consecuencias ms graves que en otros mbitos, #ustamente por la demanda de precisin
semntica que impone la naturale!a de la funcin que debe cumplir. 7or ello, no parece conveniente
Cy tal ve! ni siquiera tolerable$ avan!ar sin reparar en el deterioro semntico de la propia e%presin
derecho penal.
En cualquier discurso, incluso tcnico, pueden encontrarse frases como estas9 (a) El derecho penal
no puede combatir la pobre!a. (b) El derecho penal no pena esa conducta. (c) El derecho penal no
anali! ese tema.
+e trata de un mismo su#eto gramatical, pero con tres sentidos semnticos diferentes9 la frase (a)
denota el poder punitivo del estado como hecho, como dato real, sociolgico, histrico o actualD la
frase (b) se refiere claramente a la legislacin penal y la frase (c) indica una omisin de la teora o
doctrina.
7ara afilar un poco el instrumento de la palabra, en lo sucesivo llamaremos al su#eto de la frase (a)
poder punitivo, al de la frase (b) legislacin penal y reservaremos la denominacin derecho penal
para la doctrina #urdico penal (saber o ciencia del derecho penal) de la frase (c).
En tanto que (a) el e#ercicio real del poder punitivo es obra de las agencias e#ecutivas del estado
encargadas de la coercin y su estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en
especial de la criminologa o de la sociologa, la (b) legislacin penal es producida por los rganos
polticos competentes (legisladores) y (c) su estudio y teori!acin (legitimante o deslegitimante)
destinado a la prctica y a la docencia, es lo que corresponde al derecho penal como ciencia,
doctrina o saber #urdico (obra de los #uristas).
Es muy angustiante el resultado de la confusin semntica entre estos tres sentidos de la vo!
derecho penal, pues impide el dilogo, dado que con demasiada frecuencia se argumenta en el plano
del sentido de una de las frases mencionadas y se responde en el de cualquiera de las dos restantes,
o sea que observaciones de la realidad se responden con conceptos #urdicos o con datos legales y
viceversa, en cualquiera de sus ocho posibles combinaciones. Esto configura un verdadero caos
semntico que en ocasiones se vuelve desesperante, pues pareciera que el lengua#e hubiese perdido
gran parte de su funcin comunicativa.
7ara el ob#etivo de los dos captulos siguientes de este traba#o, que es meramente verificador,
trataremos con#untamente el e#ercicio real del poder punitivo y la legislacin penal en el primero y
la doctrina #urdico penal en el siguiente.
.sicamente, nos interesa distinguir entre (a) el trato deparado al enemigo o e%tra:o desde la
historia y la realidad del poder punitivo tal como se lo ha habilitado legislativamente y como ha
operado y opera en la sociedad, y (b) los discursos de los doctrinarios o #uristas y de los
criminlogos que en ocasiones le proporcionaron elementos que facilitaron la racionali!acin de la
categora de los enemigos o e%tra:os en forma ms o menos abierta y con consecuencias que
algunas veces fueron relativamente prudentes, pero que en otras llegaron hasta sus ltimas e
inevitables consecuencias, legitimando o postulando directamente el genocidio.
II! El ene$igo en el #r'ctica "el e8ercicio real "el #o"er #uniti*o:
&! El #o"er #uniti*o "e la Re*olucin Mercanti!(l
El ser humano no es concebible fuera de relaciones interactivas (de cooperacin o conflicto) que
van creando estructuras de poder que aparecieron en sociedades peque:as (tribus, clanes), se
e%tendieron a otras ms amplias (nacionales) y por fin abarcaron el planeta. El poder de Europa se
fue e%tendiendo por los otros continentes a partir del siglo F0 en forma de colonialismo, desde el
F0JJJ como neocolonialismo y desde el FF se combina con otras potencias desarrolladas y se
e#erce como globali!acin. 8odas estas etapas fueron precedidas por transformaciones econmicas,
polticas, sociales y culturales, llamadas revoluciones (mercantil, siglos FJ0KF0D industrial, siglo
F0JJJD y tecnolgica, siglo FF), como puntos de un mismo proceso e%pansivo del poder.
6ada uno de estos momentos gener una comprensin del mundo y un discurso legitimante y
deslegitimante, con integrados y apocalpticos, y apare# fenmenos violentos en creciente
e%tensin, conforme al incremento del potencial tecnolgico de control y destruccin, hasta llegar al
presente, en que pone en riesgo la vida de todo el planeta a!ul.
El e#ercicio del poder planetario necesit siempre cierta forma de poder interno en las potencias
dominantes, pues no se puede dominar sin organi!arse previamente en forma dominante. 7or ello,
Europa, para iniciar el proceso de mundiali!acin del poder, debi antes reordenar sus sociedades
en base a una #erarqui!acin fuerte, muy seme#ante a una organi!acin militar (corporativi!acin de
las sociedades), para lo cual retom un e#ercicio de poder interno que se haba practicado por la
gran potencia conquistadora precedente (/oma) y que a su cada haba desaparecido9 esto es, el
poder punitivo.
"a caracterstica diferencial del poder punitivo es la confiscacin del conflicto, o sea, la usurpacin
del puesto del damnificado o vctima por parte del se:or (poder pblico), degradando a la persona
lesionada o vctima a la condicin de puro dato para la criminali!acin. "os paliativos que hoy se
ensayan para no victimi!ar por segunda ve! no logran disimular la esencia confiscatoria de la
vctima que caracteri!a al poder punitivo y menos an pueden alcan!ar su cancelacin. +lo cuando
se e%trae el conflicto de ese modelo y se lo resuelve conforme a alguno de los otros modelos de
decisin de conflictos se llega a una solucin, pero en ese supuesto el poder punitivo desaparece,
porque por definicin nos habremos salido de su modelo.
"o cierto es que desde el momento de la confiscacin de la vctima, el poder pblico adquiri una
enorme capacidad de decisin (no de solucin) en los conflictos y tambin de consiguiente
arbitrariedad, dado que selecciona libremente a las pocas personas sobre las que en contados casos
quiere e#ercer el poder, como tambin la medida y forma en que decide hacerlo y, para ello, e#erce
un constante poder de vigilancia controladora sobre toda la sociedad y, en especial, sobre los que
supone real o potencialmente da:inos para su #erarqui!acin.
Ese formidable instrumento de verticali!acin social proporcion a las sociedades europeas la frrea
organi!acin econmica y militar (y la homogeneidad ideolgica) indispensables para el %ito del
genocidio colonialista, o sea, las dot de una estructura y organi!acin coloni!adora. -i /oma
hubiese podido conquistar Europa, ni sta hubiese podido conquistar *mrica y Lfrica sin la
poderosa verticali!acin interna que resulta de la confiscacin de las vctimas como prete%to para
vigilar, disciplinar y neutrali!ar a los disfuncionales. +in este instrumento tampoco hubiesen
controlado a los pases coloni!ados, donde asumi formas #erarqui!antes propias, para convertirlos
en inmensos campos de concentracin, vale decir, que sirvi para dotarlos de estructuras y
organi!aciones coloni!adas.
"os e#rcitos conquistadores fueron slo la e%presin visible de otros mucho mayores que eran las
mismas sociedades o naciones coloni!adoras, estructuradas corporativamente, #erarqui!adas y
dotadas de una ideologa nica, que no admita disidencias.
Estos e#rcitos inmensos se armaron a partir de clulas controladoras peque:as (familias) en las que
mandaba un suboficial (pater) al que se sometan las mu#eres, los vie#os, los siervos, los esclavos,
los ni:os y los animales domsticos, todos inferiores biolgicos al pater, que segn el derecho civil
tradicional responda y sigue respondiendo por los da:os causados por sus subordinados. "os
romanos inmolaron sin reservas su libre albedro a la libertad polticaD aprendieron muy temprano a
obedecer a sus padres, para saber despus obedecer al Estado. "a obediencia debida como e%imente
o como atenuante de responsabilidad penal tiene origen domstico, privado. &e all la importancia
del control de la se%ualidad $y las consiguientes misoginia y homofobia$ como elemento
disciplinante, al que las leyes dedicaron desde la edad media ms espacio que a la regulacin de la
propiedad, lo que se refle#a tambin en la manualstica, obsesionadas por reprimir toda
manifestacin dionisaca, considerada diablica por su potencial de indisciplina.
El discurso teocrtico, usado durante la primera etapa de la planetari!acin del poder, presentaba al
genocidio colonialista como una empresa piadosa, en cuyo nombre se daba muerte a los disidentes
internos, a los coloni!ados rebeldes y a las mu#eres dscolas. El enemigo de esta empresa, despus
de la e%tincin de los infelices albigenses y ctaros, era +atn, lo que dio lugar a la primera de la
larga lista de emergencias, que seguiran en los siglos sucesivos hasta la actualidad, o sea, de
amena!as ms o menos csmicas o apocalpticas que #ustifican una guerra y, por ende, demandan la
individuali!acin de un enemigo.
&esde su origen mismo, el poder punitivo mostr su formidable capacidad de perversin, montada C
como siempre$ sobre un pre#uicio que impone miedo, en este caso sobre la vie#a creencia vulgar
europea en los maleficia de las bru#as, admitida y ratificada sin tapu#os por los acadmicos de su
tiempo.
6on singular preste!a el modelo inquisitorial fue seguido por los tribunales laicos y generali!ado.
6uando en el siglo F0J la inquisicin romana decay, el modelo permaneci en manos del poder
poltico y los enemigos fueron los here#es o reformados, que brindaban el espectculo patibulario y
festivo de las e#ecuciones pblicas en las principales pla!as de todas las ciudades de Europa. En
Espa:a, los principales enemigos nunca fueron las bru#as Caunque se elimin a muchas$ sino los del
monarca, sindicados como here#es o disidentes, es decir, como hostis #udicatus, prolongndose la
inquisicin hasta el siglo FJF.
2uera de Europa, el poder colonialista legitimado por estos discursos se e#erci en forma de
genocidio, procediendo a la eliminacin de la mayor parte de la poblacin americana, desbaratando
sus organi!aciones sociales y polticas y reduciendo a los sobrevivientes a la condicin de
servidumbre y esclavitud. "a e%igencia de mano de obra e%tractiva determin el trfico esclavista
africano, llevado a cabo por comerciantes ingleses, franceses y holandeses, que compraban
prisioneros y enemigos a los reye!uelos de las costas de Lfrica, provocando de este modo la
destruccin de las culturas precoloniales de ambos continentes.
Esta e%plotacin tuvo por ob#eto el establecimiento y e%plotacin de una economa e%tractiva que
produ#o una enorme cantidad de materias primas y medios de pago, que no supieron aprovechar
convenientemente las potencias coloni!adoras ibricas, debido a que la e%trema #erarqui!acin de
sus estructuras internas las privaba de cualquier fle%ibilidad, por lo que acabaron debilitndose y
abriendo el espacio para el fortalecimiento de las potencias neocoloni!adoras, lo que dio origen al
capitalismo moderno al despla!ar la hegemona mundial de Espa:a y 7ortugal a las potencias del
centro y norte de Europa. "a frrea #erarqui!acin que posibilit la coloni!acin fue el impedimento
para el desarrollo del capitalismo en Jberia, marcando su decadencia imperial.
&esde esta primera etapa es posible observar cmo se desplegaron los ncleos troncales del hostis
romano, a partir de lo cual el poder punitivo real siempre consider enemigos y, por lo tanto,
elimin a los patibularios o autores de crmenes graves, quienes nunca constituyeron un problema
para ste, debido a que su invariable destino era la supresin fsica. 8ampoco constitua mayor
problema el hostis #udicatus o enemigo poltico, pues por lo general tambin era eliminado, aunque
perteneciera a las clases invulnerables.
"as dificultades las crearon siempre los molestos que reinciden en comportamientos de menor
gravedad o que, simplemente, se manifiestan como indisciplinados, las que se acentuaron
posteriormente cuando, con la concentracin urbana, se debilit el espontneo y estricto control
social rural. Estos seran los enemigos o e%tra:os ms complicados, pues requieren vigilancia, dado
que su peligrosidad para el poder siempre es potencial. +i bien por cierto en un principio tambin
stos eran eliminados, al aumentar su nmero con la concentracin urbana y al facilitar sta la
comunicacin y la informacin inmediata, se haca muy penoso seguir adelante con la matan!a
indiscriminada y masiva que, por otra parte, difcilmente hubiese sido tolerada por la poblacin, que
comen!aba a disponer de mayor informacin.
En consecuencia, no puede asombrar la afirmacin de que en todas las pocas, con mayor o menor
crueldad segn las condiciones y circunstancias, se haya llevado a cabo o tendido a una represin
penal plural, segn la cual los autores de delitos graves (patibularios) y los disidentes hayan sido
eliminados, los marginales o molestos hayan sido neutrali!ados y, finalmente, los ocasionales,
hayan sido tratados como personas ms parecidas o funcionales a quienes detentan el poder o a sus
aliados y, por lo tanto, consideradas como protagonistas de errores pasa#eros y destinados a cierta
benevolencia en los pocos y raros casos en que eran sometidos al poder punitivo.
Estas tendencias se observan claramente en el colonialismo, o sea, en la primera etapa del poder
planetario, en que la distincin en el e#ercicio del poder punitivo era muy neta, segn que sus
destinatarios fuesen iguales o e%tra:os, amigos o enemigos.
"os iguales merecieron especial consideracin, teniendo en cuenta la altsima selectividad del poder
punitivo de la poca, que casi nunca los tocaba. "os e%tra:os o enemigos abarcaban a los autores de
delitos graves y a los disidentes polticos, respecto de los que se prodigaba la pena de muerte
pblica, como espectculo festivo en las pla!as, que sin duda reafirmaba la vigencia de las normas
de modo ms concreto que simblico y, al mismo tiempo, cumpla la funcin de contencin, dado
que el e#ecutado quedaba neutrali!ado para toda la eternidad.
-o es posible hablar de ciudadana en este perodo, pues no e%ista ni siquiera el concepto. +e
trataba de sbditos, pero el crculo de sbditos privilegiados era reducido, de modo que la gran
mayora compona las clases subalternas que deban ser mantenidas en esa condicin. /esultaban
molestos los que eran enemigos indirectos, que con su conducta desafiaban el frreo orden vertical
y que se distinguan de los simplemente inferiores Cdestinados a la e%plotacin lisa y llana$, a los
que slo en caso de indisciplina se sancionaba e#emplarmente, con horribles torturas, para
preservarlos de cualquier desvo de su domesticacin e%tractiva. 7or ello, los molestos tambin
deban ser eliminados, como remedio preventivo de la eventual indisciplina de los inferiores y, para
ello, se acuda siempre a la pena de muerte, aunque se introduca como alternativa su eliminacin
algo ms lenta mediante la incorporacin for!ada a los e#rcitos o a la produccin de energa motri!
(pena de galeras).
)! La re*olucin in+uisitorial: el secuestro "e Dios!(
Es imposible comprender la operatividad de este poder punitivo como instrumento indispensable
para lograr las estructuras sociales coloni!adoras primero y coloni!adas despus, sin tomar en
cuenta la enorme transformacin cultural que signific su surgimiento y el modelo inquisitorial que
lo acompa:aba.
El poder punitivo haba desaparecido en gran medida con el ocaso de /oma y la generali!acin del
feudalismo, para renacer en los siglos FJJ y FJJJ. @asta entonces la conflictividad se resolvi
mediante la lucha, como ordala o forma de presencia directa de &ios en la toma de decisiones. "a
ordala del duelo era la va por la cual &ios e%presaba su decisin y, por ende, decida acerca de la
verdad. El #ue! era una suerte de rbitro que velaba por el respeto a las reglas, para que no hubiese
argucias que desvirtuasen o impidiesen la e%presin clara de la voluntad divina. "as partes Co sus
representantes$ luchaban y el vencedor era portador de la verdad, su condicin era prueba de su
ra!n.
6on el surgimiento del poder punitivo, se abandon la lucha y la verdad comen! a establecerse por
interrogatorio o inquisitio. El su#eto de conocimiento Cinquisidor (interrogador o investigador)$
pregunta al ob#eto de conocimiento Cinquirido (interrogado o investigado)$ y de este modo obtiene
la verdad. +i el ob#eto no responde lo suficiente o lo hace sin la claridad o la precisin demandada
por el su#eto, se lo violenta hasta obtener la respuesta (se le aplica tormento). El inquisidor o
interrogador de#a de ser un rbitro y pasa a ser un investigadorD la virtud est de su lado porque
e#erce el poder del soberano, dado que ste se considera vctima (usurpa o confisca el rol de la
vctima). &ios ya no decide entre dos iguales como partes, sino que est secuestrado por el se:or,
por el dominus.
+e ha sostenido que esta forma de obtener la verdad pas del proceso penal a todo el saber humano
y que la lucha o disputatio, que era la va de obtencin de la verdad de todo el saber (astrologa,
alquimia, medicina deductiva), cedi su lugar a la inquisitio (interrogacin del su#eto cognoscente al
ob#eto de conocimiento), con lo cual la astrologa se transform en astronoma, la alquimia en
qumica, la medicina deductiva en emprica, etc. *unque no se comparta esta afirmacin, lo cierto
es que e%iste una sugestiva coetaneidad en esa transformacin.
"a inquisitio no debe identificarse con la inquisicin romana ni limitarse a ella, que fue una
institucin centrali!adora del poder del 7apa, como tampoco con la inquisicin ibrica al servicio
del poder regio, sino que se practic como modo de establecimiento de la verdad en todos los
tribunales laicos, siendo Ccomo vimos$ la prctica comn de la #usticia que acompa: a la
revolucin mercantil y al colonialismo. "a virtud estaba siempre secuestrada por el poder y, por
consiguiente, &ios tambin permaneca prisionero de ste. El poder que surgi de esta
transformacin es del se:or, del dominus, que monopoli!aba el bien y lo que se le opona siempre
era el mal.
"a necesidad o apetito de verdad del dominus (su#eto cognoscente) legitimaba la violencia contra el
ob#eto de conocimiento, sin que ste fuese culpable. El dominus es casi infinitamente bueno o, si no
lo es l, lo es &ios, que es su prisionero, y necesita Cpara poner en acto esa bondad$ ser tambin casi
infinitamente sabio, por ende, nada poda oponerse a su vora! apetito de verdad. "a infinita bondad
del dominus se manifestaba en su generosa empresa liberadora de los males csmicos que
amena!aban a todos, como era +atn a travs de la bru#era o de la here#a.
Este planteo, posteriormente laici!ado, al suprimir a &ios de# como bien supremo el saber mismo,
con lo cual en los saberes (ciencias) se reempla! a +atn por la ignorancia. "a ignorancia ser el
mal y el saber el bienD todo saber abrir la conciencia y liberar, toda ignorancia ser esclavi!ante,
el saber es siempre luminoso y progresista, la ignorancia es oscura y retardataria. 7or ende, nada
puede detener la marcha del acceso a la verdad y, por consiguiente, el insaciable apetito de verdad C
por no decir glotonera y voracidad de poder$ del su#eto cognoscente seguir sin detenerse ante la
violencia sobre el ob#eto de conocimiento. El su#eto cognoscente, por esencia, estar siempre en un
plano superior al del ob#eto de conocimiento, pues as lo requiere la estructura misma de esta forma
de conocimiento.
&e este modo naci un saber de dominus, que necesita siempre saber ms aduciendo que es
imprescindible para liberarnos de los males csmicos. +er un saber de se:ores, se:orial,
dominante, a veces sdico. En este paso de la disputatio a la inquisitio surge un saber que busca
siempre el poder, o sea, que el su#eto interroga siempre al ob#eto para dominarlo. 7ero, por efecto
del propio mecanismo de este saber, el sub#ectus no slo ocupa la posicin dominante, sino que l
mismo queda dominado en el e#ercicio de su saber (poder), pues es empu#ado o lan!ado (yectado)
hacia aba#o (sub), por el peso del propio ob#ectus que se le lan!a (yecta) en contra (ob).
Esta dinmica se e%plica porque el interrogador siempre pregunta para poder y, por ende, slo le
interesa la parte de la respuesta que le otorga ese poder, pero el ente interrogado no lo sabe y
adems no tiene otra forma de responder que con toda su entidad (la piedra con su piedridad, la
vaca con su vaquidad, etc.). El interrogador no est preparado para esta respuesta, no soporta toda la
entidad que el interrogado le arro#a en su contra, que le yecta (#ectus) contra (ob), y de este modo va
quedando aplastado (empu#ado hacia aba#o, sub#ectus, su#etado) por el peso de las respuestas
entitativas, que no quiere procesar porque no son necesarias o tiles a su ob#etivo de poder y que,
aunque quisiese, tampoco podra hacerlo, porque est entrenado para no escucharlas.
Bui! esta sea la esencia misma del fenmeno de prdida de control humano o autonomi!acin de
la tecnologa. <na tcnica orientada slo a la acumulacin de saber para poder buscar una
acumulacin progresiva e infinita de poder que algunos interpretan como una evasin a la finitud
del ser humano Cla no elaboracin de la muerte$ que neuroti!a a toda la cultura industrial. 7or otra
parte, cuando el ob#eto de conocimiento es el propio ser humano, al sub#ectus, para conservar su
posicin de dominus, no le queda otro recurso que #erarqui!ar a los seres humanos, incurriendo en
todas las formas de discriminacin y eventuales crueldades imaginables.
"a interrogacin violenta de todos los ob#etos a conocer y la #erarqui!acin de seres humanos son
dos condicionantes que parten de la necesidad de conocimiento (apetito de saber) del poder que a la
ve! es rbitro de lo bueno y, por tanto, el nico capa! de definir lo malo y se:alarlo como enemigo,
como hostis.
En este esquema, el secuestro de &ios garanti!a la legitimidad del conocimiento inquisitorial del
dominus, pues como su saber (poder) se supone que siempre se dirige al bien, todo poder que se
e#er!a en procura de ese saber no debe ser obstaculi!ado, puesto que lo malo es, #ustamente,
obstaculi!ar lo bueno. &e este modo queda habilitado Ce incluso se impone$ el uso de la violencia
contra cualquier obstculo (ob#ectus) que se le oponga. *unque no pare!ca ra!onable comparar a un
inquisidor con un investigador cientfico, lo cierto es que tanto la tortura como la viviseccin se
consideran como un bien en la inquisitio, porque el dominus garanti!a que con ello se salva a la
humanidad frente a las emergencias (+atn, enfermedad, degeneracin, etc.). 8odo obstculo al
saber inquisitorial del dominus es enemigo del bien y aliado del mal.
En este sentido es dable rescatar el valor de la famosa frase la ciencia no piensa , al menos en el
sentido de que sin tica que limite su enemistad con todos los obstculos al poder, la ciencia camina
hacia el @olocausto, lo que equivale a decir que el poder del dominus sin tica, marcha al genocidio
y al ecocidio por el camino de la inquisitio.
Esta fue, sin duda, la mayor revolucin protagoni!ada por la inquisicin con el reempla!o de la
disputatio (establecimiento de la verdad por lucha) por la inquisitio (establecimiento de la verdad
por interrogacin). &esde esta perspectiva puede afirmarse que la edad media no ha terminado y
est le#os de terminar. &epender de la capacidad humana de transformacin del conocimiento, que
la inquisitio sea reempla!ada algn da por el dialogus, en que el saber no sea ya de dominus sino de
frater. 7ero la mera perspectiva de este posible cambio civili!atorio muestra la formidable medida
en que el problema trasciende el campo de lo penal para convertirse en una cuestin central de la
cultura universal. 7retender ignorar esta dimensin y resolver la cuestin como un puro problema
de poltica criminal que es posible liquidar en pocas pginas es una ingenuidad insostenible, o bien,
una limitacin de conocimiento inadmisible por su altsimo nivel de aislamiento respecto de los
otros saberes.
&e lo dicho resulta claramente que la enemistad no es slo Cni mucho menos$ una cuestin del
poder represivo, sino un condicionamiento cultural del modo de saber inquisitorial, que es propio de
la civili!acin que naci con el poder punitivo y se planetari! en un proceso creciente a partir de la
revolucin mercantil y los genocidios coloni!adores.
Este saber inquisitorial de dominus se acumula como saber se:orial tecnolgico en una recta de
pretendido progreso lineal e infinito, que condiciona la idea del tiempo que tiene la civili!acin
planetaria9 el tiempo lineal. "a concepcin lineal del tiempo est ntimamente vinculada a la
vengan!a, al punto que de ella depende9 la vengan!a es siempre vengan!a contra el tiempo, dado
que no es posible, en una concepcin lineal, hacer que lo que ha sido no haya sido. "a vengan!a es
contra lo que fue y ya no puede ser de otro modo ni volver a ser. El humano est preso del tiempo y
de su MfueN. "a vengan!a es una necesidad de la concepcin lineal del tiempo.
-o sera correcto continuar el desarrollo de las tesis enunciadas sin advertir la magnitud
civili!atoria del problema del enemigo y, consiguientemente, la contradiccin bsica que late en la
cultura, que se traduce en una incompatibilidad de fondo entre la concepcin antropolgica que
funda los &erechos @umanos y la inevitable idea de vengan!a, dependiente de la nocin del tiempo
lineal, propia de una medieval forma de conocimiento inquisitorio se:orial que legitima la violencia
del poder (saber) necesariamente condicionante de la #erarqui!acin de seres humanos.
En definitiva, el derecho penal no ha hecho ms que traducir esta contradiccin durante ocho siglos
y empe:arse, tericamente, en los dos ltimos en compatibili!ar lo incompatible. &e all que, en
base a estas observaciones propias de la antropologa cultural, se pueda e%plicar Csin sorpresa
alguna$ la constante facilidad con que se introduce el enemigo o e%traneus, el hostis, en la realidad
operativa del poder punitivo y en la teori!acin legitimante correspondiente.
-! El #o"er #uniti*o "e la Re*olucin In"ustrial!(
El panorama inquisitorial ms o menos puro se mantuvo hasta la /evolucin industrial, que dio
lugar a cambios que no borraron el control penal diferenciado, pero lo atenuaron, aunque a veces
ms discursiva que realmente. -o obstante, asentada la nueva clase hegemnica de industriales y
comerciantes en el poder, se reafirm la dualidad de tratos penales 9 si bien se mantuvieron las
garantas para los iguales, pocos cambios se introdu#eron para los e%tra:os.
El surgimiento de una nueva clase social poderosa y en desarrollo, como era la de los industriales y
comerciantes, en competencia con la establecida Cnoble!a y clero$, determin que la primera
procurase por todos los medios debilitar el poder de la vie#a clase hegemnica y, como captulo
fundamental de esa empresa, tratase de reducir el poder punitivo, que era una de sus principales
armas de dominacin. Este esfuer!o se tradu#o en un discurso penal reductor y en menor medida en
cambios en la realidad operativa del poder punitivo, que no de# de e#ercerse selectivamente, sino
de modo que fuese funcional al crecimiento y e%pansin de la nueva clase social.
*unque la pena de muerte se redu#o a los criminales graves (asesinos) y a los disidentes (la 6omuna
de 7ars, por e#emplo), al matarlos seguan de#ando de ser problema. "as dificultades Ccomo hemos
se:alado$ se manifestaron en cuanto a los molestos, cuyo nmero aument con la concentracin
urbana, siendo necesario domesticarlos para la produccin industrial y neutrali!ar a los resistentes.
6omo no era tolerable continuar matndolos en las pla!as, debieron buscarse otras formas de
eliminacin, lo que se logr encerrndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad, sometidos a
#uicios interminables con las consabidas medidas de neutrali!acin en forma de prisin preventiva o
provisional, o bien deportndolos (especialmente por 1ran .reta:a y 2rancia, pero tambin por la
*rgentina), o sea que, si bien la prisin reempla! en muchos casos a la muerte y formalmente se
convirti en la columna vertebral del sistema penal, era una verdadera pena de muerte por a!ar en
las metrpolis, al igual que la pena de deportacin que reempla! a la leva y a las galeras, cuando
stas de volvieron insostenibles en ra!n de la profesionali!acin de los e#rcitos y de la
introduccin de la navegacin a vapor.
6abe observar que uno de los factores ms importantes para la transformacin parcial del poder
punitivo fue la concentracin urbana, que aument considerablemente el nmero de los molestos y
tambin las dificultades de su control social, que eran desconocidas en las sociedades rurales, con
fuerte control y escasa comunicacin e informacin.
+i bien el siglo FJF introdu#o grandes novedades legislativas, no puede negarse que el crculo de
iguales segua siendo muy reducido en todo el planeta e incluso en los pases centrales o un tanto
apresuradamente considerados Ca #u!gar por su conducta en el siglo FF$ como ms civili!ados. "a
Jtalia saboiana, la 2rancia bonapartista del primer y del segundo imperio, la *lemania guillermina,
la Espa:a borbnica, la 1ran .reta:a victoriana, eran sociedades donde las grandes mayoras eran
clases potencialmente peligrosas que estaban e%cludas de la ciudadana real e incluso formal, al
igual que los Estados <nidos, donde los afroamericanos fueron rescatados de la esclavitud con la
guerra de secesin, precipitada por una sentencia de la 6orte +uprema que los consideraba seres,
pero de todos modos quedaron socialmente relegados por muchas dcadas y an quienes haban
luchado por la abolicin los consideraban e%tran#eros y te#an proyectos para deportarlos en masa a
*frica o a 4%ico.
1! El #o"er #uniti*o en la #eriferia neocoloni9a"a!(
En tanto que el poder punitivo o represor era el instrumento verticali!ador de las sociedades
colonialistas y neocolonialistas, en las coloni!adas se lo emple para convertirlas en inmensos
campos de concentracin para los nativos (dado que todos eran considerados inferiores biolgicos).
"a desvergon!ada consigna escrita sobre las puertas de los campos de concentracin $El traba#o
libera (*rbeit macht frei)$ era una sntesis grosera de las premisas colonialistas9 los coloni!ados
deban traba#ar y someterse para aprender a ser libres.
6omo los mesti!os eran menos domesticables que los nativos puros, se desestimul el mesti!a#e
(apartheid) y se consider desequilibrados (degenerados morales) a los mesti!os e%istentes. El
discurso penal trat a los nativos como inimputables (asimilando lombrosianamente a los ni:os y a
los salva#es) y a los mesti!os como locos morales en potencia. &e este modo racionali!aba su
e%clusin y converta a los ms rebeldes en enemigos (salva#es, enemigos de la civili!acin, del
progreso, etc.).
El e#ercicio del poder represivo en los pases coloni!ados permaneci sin grandes alternativas hasta
muchas dcadas despus de la independencia, al amparo de repblicas oligrquicas que
mantuvieron a las mayoras en condiciones anlogas a la servidumbre. "a independencia signific
muchas veces slo el ascenso de la limitada clase de los blancos descendientes de los coloni!adores.
5usticia e#ercida por terratenientes, penas de muerte privadas, asesinatos de disidentes, represiones
masivas, reclutamiento for!ado de mesti!os y mulatos para los e#rcitos, policas de ocupacin,
arbitrariedades y torturas, degIellos, prisioni!aciones sin proceso, estados de e%cepcin
permanentes y fenmenos de increible corrupcin, fueron corrientes en estos inmensos campos de
concentracin.
4ientras el poder punitivo en *mrica "atina se e#erca con esa altsima selectividad y
discriminacin, desde la segunda mitad del siglo FJF los gobiernos de las oligarquas locales C
grupos proconsulares vinculados a intereses centrales$ sancionaron constituciones y cdigos penales
liberales primero y peligrosistas despus, copiadas las primeras de los Estados <nidos y los
segundos de Europa continental. +e trataba del momento de las llamada repblica oligrquicas,
como el patriciado peruano, el porfirismo me%icano, la oligarqua vacuna argentina, la del esta:o en
.olivia o la repblica velha brasile:a.
6on la guerra civil ms sangrienta del siglo FF latinoamericano Cla /evolucin 4e%icana$
comen! la cada de las repblicas oligrquicasD el poder punitivo se transform al comps de
dictaduras de vie#o estilo y de procesos polticos conocidos como populismos que $en general$ lo
usaron de modo ms prudente, aunque con frecuencia ba#o el signo del paternalismo policial. "os
discursos #urdicopenales abandonaron el positivismo puro y se mati!aron con teoras alemanas
importadas sucesivamente como tcnicas, con total prescindencia de su marco poltico y social
originario. "a legislacin sufri la influencia de los cdigos europeos de segunda generacin, como
el 6odice /occo y los proyectos sui!os de +tooss.
"os populismos fueron proteccionistas y nacionalistas, abrieron el protagonismo poltico a amplios
sectores antes e%cluidos y desataron el odio de las oligarquas precedentes y de sus idelogos.
6omo no eran simpticos a las administraciones norteamericanas, stas, mediante golpes de estado,
promovieron retrocesos en los incipientes estados de bienestar impulsados por los populismos, que
en algunos pases haban alcan!ado niveles interesantes al promediar el siglo. Estas regresiones
generaron resistencias, algunas de las cuales, con el correr de los a:os, dieron lugar a movimientos
minoritarios armados de inspiracin mar%ista. 6on el prete%to brindado por los ltimos, los Estados
<nidos intervinieron provocando nuevos golpes de estado que instalaron fuertes dictaduras y
regmenes militares que practicaron el terrorismo de estado con inusitada crueldad, en especial en el
cono sur.
7ara eliminar los ltimos vestigios de las polticas populistas, la definicin del enemigo de estos
regmenes militares no se detuvo en los integrantes de los minoritarios grupos armados, que slo
sirvieron como prete%to, sino que en algunos casos casi e%tinguieron fsicamente a una generacin
de dirigentes actuales y potenciales. En *rgentina y 6hile es claro que se propusieron e%tinguir toda
posibilidad de cambio social progresista. "as dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas
aplicaron reclusin perpetua y slo muy e%cepcionalmente la pena de muerte formal, en tanto que
emplearon medidas eliminatorias para los molestos o e#ecuciones policiales sin proceso.
En cuanto a los disidentes, implementaron dos formas de e#ercicio del poder punitivo traducidas en
un desdoblamiento del sistema penal9 un sistema penal paralelo que los eliminaba mediante
detenciones administrativas ilimitadas (invocando estados de sitio, de emergencia o de guerra que
duraban a:os), y un sistema penal subterrneo, que proceda a la eliminacin directa por muerte y
desaparicin for!ada, sin proceso legal alguno. +i bien e#ercieron un poder punitivo ilimitado y
pervirtieron las medidas de e%cepcin de las constituciones, impusieron miles de penas sin proceso
y sometieron a civiles a tribunales y comisiones militares, lo cierto es que su carcter diferencial fue
el monta#e del mencionado sistema penal subterrneo sin precedentes en cuanto a crueldad,
comple#idad, calculadsima planificacin y e#ecucin, cuya analoga con la solucin final es
innegable. 4ediante este aparato cometieron miles de homicidios, desapariciones for!adas, torturas,
tormentos, secuestros, crmenes se%uales, violaciones domiciliarias, da:os e incendios,
intimidaciones, robos, e%torsiones, alteraciones de estado civil, etc., sin ninguna base normativa,
incluso dentro de su propio orden de facto.
"a administracin norteamericana tambin presion a estas dictaduras para que declararan la guerra
a la droga, en una primera versin vinculada estrechamente a la seguridad nacional9 el traficante era
un agente que pretenda debilitar la sociedad occidental, el #oven que fumaba marihuana era un
subversivo, se confundan e identificaba a los guerrilleros con los narcotraficantes (la
narcoguerrilla), etc. * medida que se acercaba la cada del muro de .erln, se necesitaba otro
enemigo para #ustificar la alucinacin de una nueva guerra y mantener niveles represivos altos. 7ara
ello se refor! la guerra contra la droga.
En los a:os ochenta del siglo pasado, toda la regin sancion leyes anti$droga muy parecidas, en
general por presin de la agencia estadounidense especiali!ada, configurando una legislacin penal
de e%cepcin anloga a la que antes haba sido empleada contra el terrorismo y la subversin. Estas
leyes, que permanecen en vigencia en su mayora, violaron el principio de legalidad, multiplicaron
verbos conforme a la tcnica legislativa norteamericana, asimilaron participacin y autora,
tentativa, preparacin y consumacin, desconocieron el principio de ofensividad, violaron la
autonoma moral de la persona, penaron a enfermos y t%icodependientes, etc. En lo procesal se
crearon tribunales especiales, se introdu#eron elementos inquisitoriales como el premio al delator, la
habilitacin del espa, el agente provocador, los testigos annimos, los #ueces y fiscales annimos,
etc. +e estableci una aberrante legislacin penal autoritaria, que pocos se animaron a denunciar,
amena!ados con ser imputados como partcipes y encubridores del narcotrfico o con ser
prisioni!ados, al me#or estilo inquisitorial, lo que sucedi incluso con magistrados, fiscales y
acadmicos.
4ientras las prisiones se sobrepoblaban con consumidores de t%icos (que se supone que son las
vctimas) y con mu#eres transportadoras (mulas), se crearon economas complementarias, la
corrupcin de los sistemas penales fue formidable Cincluso de las fuer!as armadas incorporadas a
funciones policiales$, el volumen del comercio hacia los Estados <nidos creci increblemente y el
precio del servicio de distribucin interna en ese pas se mantuvo alto, logrando insertar en el
circulante algo as como medio milln de millones de dlares anuales, lo que da idea de la recesin
que provocara su abrupto descenso.
7ero lo cierto es que la droga no tuvo entidad para ocupar el puesto que de# vaco la cada del muro
de .erln y el autoritarismo penal Ccomo era de esperarse$ tampoco tuvo efecto preventivo alguno,
sino que se difundi y ampli la produccin, importacin y consumo de t%icos en las sociedades
latinoamericanas, con el perverso efecto de reservar el de me#or calidad para la e%portacin y
fomentar el consumo interno de los ms per#udiciales y destructivos, siguiendo la tradicin de que
se e%porta lo me#or y se consume internamrente lo peor, en este caso con necrosamiento de
neuronas.
2! El *ie8o autoritaris$o "el siglo ::!(
"a globali!acin est precedida por un revolucin tecnolgica que es, ante todo, una revolucin
comunicacional. Este formidable avance permite que cunda por el planeta un discurso nico de
caractersticas autoritarias antiliberales, que estimula un e#ercicio del poder punitivo mucho ms
represivo y discriminatorio, pero de orden mundial.
+e trata de un discurso de medios, por lo que no corresponde que sea anali!ado por el derecho
penal, sino como fenmeno meditico y en especial publicitario. 7ese a que el autoritarismo que
preconi!a en el poder punitivo es idntico al de cualquier momento en que arrecia el inquisitorio, su
modo de imposicin como discurso nico es nuevo, por lo que corresponde diferenciarlo de los
autoritarismos anteriores, cuya hegemona se impona de forma por entero diferente. 7ara ello se
hace necesario anali!ar un tanto ms de cerca lo sucedido con los anteriores autoritarismos, a
efectos de no caer en falsas similitudes.
En la Europa de entreguerras ('(')$'(O() se e%alt el herosmo e irrumpieron nuevos
autoritarismos que asumieron variantes discursivas penales de carcter biologista9 se ti: de
mar%ismo en /usia, de idealismo en Jtalia y de descarnado y brutal racismo genocida en *lemania.
+i bien los discursos de estos regmenes se elaboraban conforme a la estructura inquisitorial, se
nutran de la ideologa proveniente del siglo FJF, o sea, de la peligrosidad, inseparable cnyuge
legtima del racismo, que sigui su destino policialKadministrativo, legitimando crmenes en la
medida en que cada autcrata quiso llevar adelante sus propsitos genocidas, incluso mucho ms
all de las propias leyes formales y de las racionali!aciones Can las ms aberrantes$ de sus escribas
#urdicos y criminolgicos.
En efecto9 los peligrosos o enemigos fueron parsitos para los soviticos, subhumanos para los
na!istas y enemigos del estado para los fascistas, todos sometidos a un sistema penal paralelo
compuesto por tribunales especiales inquisitorialesKpoliciales. 7or supuesto que en la realidad
fueron mucho ms crueles los na!istas, que los eliminaron a casi todos en sus campos de
concentracin, asesinaron a los enfermos que consideraban incurables y castraron y esterili!aron a
muchos miles de personas por su orientacin se%ual, pero ello no e%cluye otras atrocidades ni obsta
a que en el fondo hubiese una base ideolgica comn en lo penal, que era el peligrosismo
mdicoKpolicial (racismo) proveniente del siglo FJF.
En el plano real, estos autoritarismos e#ercieron su poder represivo en forma genocida, creando los
ya mencionados sistemas penales subterrneos, con desapariciones, torturas y e#ecuciones
policiales, individuales y masivas, sin ningn sustento legal. El @olocausto no tuvo base legal ni
siquiera en la propia legislacin na!ista, como no fuera el bochornoso 2Ihrerprin!ip .
"a eliminacin de los prisioneros polacos por el stalinismo tampoco la tuvo. "a famosa noche de
los cuchillos largos no fue ms que un asesinato selectivo de hostis #udicatus o disidentes. "as leyes
penales de estos autoritarismos mostraban slo la cara visible del sistema penal formal y algo del
sistema penal paralelo, mientras en la trastienda funcionaba el ms terrible, el subterrneo, sin ley y
sin lmites.
7ero, considerando que el poder punitivo no tena lmites, cabe preguntarse9 P7ara qu mostrar la
leyQ P* quin mostrar con la ley un poder limitado que se e#erca ilimitadamenteQ P* quien se
diriga la ley sociolgicamente hablandoQ
"as leyes las redactaban #uristas, y no podan dirigirse a los autcratas que se las encomendaban a
travs de sus amanuenses. +i se dirigan a ellos, no era para limitarles su poder omnmodo, sino para
agradarles.
8odas las leyes de defensa y de proteccin del estado na!i se dirigan al 2Ihrer para complacerle,
pero tambin al pblico, para propagar las bondades de un rgimen que pretenda que con ellas lo
defenda y protega . .sicamente, pues, estas leyes autoritarias tenan dos destinatarios9 los
autcratas, a quienes sus escribas deban agradar para no caer en desgracia, y el pblico, ante el cual
deban servir de propaganda. +lo secundariamente tendan a burocrati!ar la supresin de enemigos,
que eran los e%tra:os u hostis. En la prctica, eliminaban con la muerte a los criminales graves y
con sta y el e%ilio a los disidentes, y encerraban por tiempo indeterminado a los molestos, aunque
los na!istas decidieron tambin regresar a la eliminacin de stos ltimos.
"a principal caracterstica de las leyes que regan el sistema penal mostrable, o sea, el oficial o
pblico, era su frontalidad. Este rasgo fue descripto para el arte cortesano por 5ulius "ange y *dolf
Erman, se:alando que su principio rector es que la figura humana o el lengua#e o cualquier
manifestacin, estn dirigidos a un observador, al que deben agradar, en actitud respetuosa y servil.
Es la misma frontalidad del teatro cortesano, que nunca vuelve la espalda al observador, que
siempre le recuerda que se trata de una ficcin que est dirigida a l y no a otro. *penas con el
relativismo sofista y su pluralismo de perspectivas desapareci la frontalidad. Jdnticos rasgos
presentaron estas leyes de los autoritarismos de entreguerras.
Esa legislacin era parte de todo un escenario que comparta en alta medida el carcter frontalista,
del que tambin formaban parte la arquitectura monumental con imponentes fachadas neoclsicas,
las estatuas colosales, las inmensas paradas y desfiles uniformados, los atuendos vistosos, las
condecoraciones y ceremonias particularmente ostentosas, el generali!ado histrionismo, etc. Esto se
e%plica porque, en definitiva, la frontalidad es caracterstica de toda manifestacin de un rgimen
autocrtico y no solamente de las artsticas, lo que hace que tambin sus leyes sean frontalistas.
+i bien las leyes se dirigan al autcrata y tambin al pblico, no por ello eran bifrontes, sino que
tenan un nico frente9 al autcrata le agradaba lo que le serva como propaganda, especialmente en
una poca en que se adquira clara consciencia del formidable poder de la propaganda. Esto no
significa que por dirigirse al pblico fuesen democrticas, puesto que respondan a lo que desde
entnces se llama vEl,isch.
En rigor, lo nuevo a su respecto es la denominacin vEl,isch, pero no el fenmeno en s, que es una
tcnica que acompa:a toda fabricacin de un enemigo desde hace siglos. "a tcnica vEl,isch (o
populachera) consiste en alimentar y refor!ar los peores pre#uicios para estimular pblicamente la
identificacin del enemigo de turno. *l anali!ar el na!ismo se llam la atencin sobre esta tcnica y
se la bauti!, especialmente porque est ntimamente vinculada al discurso que privilegia en lo
terico la pretendida democracia plebiscitaria, anticipada por Reber y sostenida por 6arl +chmitt,
asociada con su concepto decisionista de lo poltico basado en la distincin de amigoKenemigo, que
lo e%plicita en este perodo.
&e cualquier manera, por mucho que en ese momento el discurso haya alcan!ado su ms alto grado
de sinceridad, se trataba de una racionali!acin para #ustificar un rgimen poltico que e#erca un
poder represivo ilimitado, habilitado por leyes aberrantes o, directamente, sin ninguna habilitacin
legal, pero que, con o sin cita de +chmitt y con mayor o menor elaboracin, acuda al recurso que
siempre se ha usado para legitimar el poder punitivo ilimitado en cualquier emergencia9 la
alucinacin de una guerra.
+i bien toda identificacin del enemigo se basa en un mito , la frontalidad de los autoritarismos de
entreguerras lo hi!o de modo perversamente grosero. "a e%trema brutalidad na!ista despla!
algunas racionali!aciones ms elaboradas reempla!ndolas por las ms primitivasD prefiri las
fbulas de /osenberg a las elaboraciones de +chmitt o de @eidegger. En el fascismo parecan
convivir discursos diferentes y no molestaban sus dispares niveles de elaboracin, y el stalinismo
eliminaba directamente a los que se podan volver molestos segn la paranoia del autcrata. "os
mitos ms groseros se imponen porque e%iste siempre una relacin inversa entre el grado de
irracionalidad y brutalidad del poder represivo y el nivel de elaboracin del discurso que trata de
legitimarlo, y tambin porque se adecuan me#or a las demandas publicitarias.
-o obstante, cabe insistir en la presencia de estos mitos, algunos muy vie#os $como los raciales y de
la sangre$, otros ms nacionalistas, producto de tradiciones idealistas y de la necesidad de refor!ar
estados unificados recientemente. "os mitos antiguos en parte se combinaron con el vie#o racismo
spenceriano y, a decir verdad, si bien eran aberrantes, no puede negrsele Ccomo tampoco al vie#o
racismo$ su inventiva colorida ni su creatividad depravada, es decir, la brillante! de su perversin.
5! El nue*o autoritaris$o cool "el siglo ::I!(
6aracteri!ado el autoritarismo de entreguerras y su e#ercicio de poder punitivo, estamos en
condiciones de mostrar sus grandes diferencias con el autoritarismo del actual e#ercicio de este
poder y su discurso planetario nico.
7asada la segunda guerra mundial y la llamada guerra fra, el capital cambi su naturale!a con la
globali!acin. +us predominantes intereses especulativos estn garanti!ados por un comple#o
sistema de organismos internacionales, pero son sostenidos principalmente por la administracin
republicana de los Estados <nidos, potencia que haba pasado al primer plano desde la primera
guerra mundial, en que Europa fue arrasada y los republicanos que sucedieron al idealista
presidente Rilson la libraron a su suerte.
En los a:os veinte del siglo pasado la afluencia de capital hacia Estados <nidos provoc tambin la
de inmigrantes, seleccionados conforme a criterios racistas recha!ados por el discurso acadmico de
ese mismo tiempo, y la prohibicin alcohlica origin fuertes organi!aciones de criminalidad de
mercado. "a terrible crisis de '(=( dio lugar al -eS &eal (estado providente, Relfare +tate o
populismo estadounidense) y los hechos posteriores acentuaron el poder de los Estados <nidos en el
mundo, no e%ento de componente mtico. El abrupto final de la llamada guerra fra los de# como
potencia hegemnica indiscutida.
El sistema penal norteamericano fue interesante en cuanto a penas no privativas de la libertad, la
odiosa presencia de la pena de muerte pareca llegar a su fin cuando en '(T= la 6orte +uprema
declar su inconstitucionalidad, con el magnfico voto del #ue! decano que la fundaba en la
selectividadD los ndices de prisioni!acin se mantenan estables desde el siglo FJF . Esta situacin
se modific radicalmente desde fines de la dcada del setenta del siglo pasado, en que el ndice de
prisioni!acin comen! a subir en forma e%ponencial y el sistema penal se sobredimension,
manteniendo prisioni!ados y controlados (en parole y en probation) a millones de personas y
proporcionando empleo a ms millones. En el marco de una economa de servicios, el sistema penal
se convirti en un factor de reduccin del ndice de desempleo o condicin de plena ocupacin.
"a altsima selectividad del control represivo en los Estados <nidos es negada por los #ueces . +e
restableci la pena de muerte, relegitimada por los #ueces republicanos incorporados a la 6orte
+uprema por los presidentes de ese partido, comen!ando por los designados por el presidente -i%on
Cde triste memoria$, siendo el nico pas de *mrica y Europa que la aplica profusamente,
condenado por la 3E* por e#ecucin de menores.
*dems, ha cundido legislacin penal que impone pena perpetua a quienes hayan cometido tres o
ms delitos (three stri,es out), o sea, que restableci la relegacin definitiva de los indeseables o
enemigos, violatoria del principio de proporcionalidad.
En el plano procesal, el #uicio se ha vuelto e%traordinario, de modo que las garantas del #urado han
sido suprimidas para las personas de escasos recursos. "a bargaining o negociacin es poco menos
que una e%torsin contra las minoras y todos los segmentos de ba#os recursos. 7or esta va el
proceso penal acusatorio devino en gran medida una ficcin, pues la decisin queda en manos del
propio acusador (el ministerio pblico).
* diferencia del capital productivo, el globali!ado no es mane#ado por empresarios, sino por
administradores de conglomerados, que son tecncratas que deben obtener la mayor renta en el
menor tiempo, para evitar que sus inversores busquen otro tecncrata ms efica! a quien confiar sus
recursos. Es as como estos operadores van venciendo escrpulos, hasta que su actividad entra con
frecuencia en una !ona donde se torna confusa con la delincuencia econmica y algunas veces caen
vctimas de sus choques con otros competidores y provocan catstrofes financieras con
sorprendentes desmoronamientos de imperios de cartulina.
&ebido principalmente a este fenmeno se ha impulsado una legislacin inquisitoria, con elementos
provenientes de la edad media (espas, delatores, procedimientos secretos, posiciones de garante
absurdas, etc.) aplicable a un nebuloso con#unto de infracciones designadas genricamente como
crimen organi!ado, que motiv un nmero increble de instrumentos internacionales. +e trata de un
pseudoconcepto inventado por el periodismo y los polticos de la primera mitad del siglo pasado,
sobre el que nunca la criminologa haba logrado un acuerdo, pero que ahora ha sido adoptado
legislativamente para abarcar hiptesis conflictivas heterogneas que, como resulta obvio, no
pueden neutrali!arse con idnticas medidas, pues nadie puede sostener racionalmente que el
secuestro e%torsivo, el #uego ilcito y el lavado de dinero puedan combatirse y prevenirse con
iguales mtodos.
En definitiva, la idea menos difusa de crimen organi!ado equivale a criminalidad de mercado, lo
que basta para mostrar la enormidad del universo abarcado. "a verificacin de que la mayor parte
de estas actividades requieren el complemento de la corrupcin pblica, desat paralelas campa:as
de ca!a de bru#as que, no por a!ar, nunca dan con los responsables del vaciamiento de pases
enteros, pero motiv una enorme burocracia nacional e internacional y lleg con su moralina al
absurdo de pretender un impeachment contra un presidente de los Estados <nidos por un coito oral
e%tramatrimonial consentido con persona adulta.
8anto el crimen organi!ado como la corrupcin son funcionales para habilitar poder punitivo y la
intromisin del estado en cualquier actividad econmica desagradable al equipo de turno o que sea
til para eliminar o difamar a competidores, sin los lmites ni las garantas constitucionales para
tales intervenciones. *dems, la campa:a contra la corrupcin parece centrarse ms en evitar
mayores costos a los inversionistas e%tran#eros en pases perifricos que en los principios ticos que
se enuncian o en los da:os estructurales que causan a las economas locales.
"os Estados <nidos no rinden cuentas ante tribunales internacionales, pues no ratificaron los
tratados que puedan comprometerlos. El pas del multilateralismo de Rilson, hoy es campen del
unilateralismo y su poltica aislacionista en materia de compromisos internacionales e
intervensionista como polica planetaria es seme#ante a la de los totalitarismos que provocaron el
colapso de la "iga de las -aciones en momentos previos a la segunda guerra mundial. En el sistema
penal, el pas que difundi las garantas procesales practica hoy el inquisitorio ms descarnado.
Este conte%to obedece a que el nuevo papel de potencia ms poderosa del planeta requiri un
refor!amiento de su verticalismo interno. El discurso penal republicano desde '()> es simplista9 los
polticos prometen ms penas para proveer ms seguridadD se afirma que los delincuentes no
merecen garantasD se alucina una guerra a la criminalidad que, por supuesto, tambin es sucia,
porque los delincuentes no son caballeros D se afirma que los delincuentes violan derechos humanosD
algunos gobernadores buscan su reeleccin rodeados de las fotografas de los e#ecutados a quienes
no les conmutaron la pena de muerteD un e%itoso candidato a presidente cerr su campa:a
mostrando la placa de un polica muerto y prometiendo vengan!aD un alcalde invirti grandes sumas
en me#orar el servicio de seguridad, depur buena parte de la corrupcin policial y actu en tiempo
de pleno empleo, pero pretende que su %ito estriba en la tolerancia cero y e%plica simple!as a
e#ecutivos latinoamericanos que le pagan cifras astronmicas por escuchar sus incoherencias
publicitarias.
El '' de septiembre de =>>', ese sistema penal encontr un enemigo de cierta entidad en el llamado
terrorismo. *l mismo tiempo, tom prestada la prevencin del discurso penal legitimante y
pretendi presentar como preventiva la guerra contra Jra,. 6omo nunca antes, se descarna la
identidad del poder blico con el punitivo en una desesperada bsqueda del enemigo.
Este autoritarismo e%tra:o a la tradicin norteamericana se:ala un deterioro cultural en su sociedad
y, en lo poltico, un peligroso abandono de los principios fundadores de la democracia. +e
caracteri!a por su desesperacin para conseguir un enemigo que llene el vaco que de# la implosin
sovitica. "a multiplicidad de candidatos, la insuficiencia de la droga y la e%cesiva abstraccin del
crimen organi!ado, lo incapacitan para individuali!ar enemigos crebles ms all del delincuente
calle#ero.
"a carencia de pre#uicios previos sobre los que sea permitido fabricar un nuevo enemigo slo puede
ser compensada con un hecho aterrador y, a este efecto, fue funcional el atentado de septiembre de
=>>' para individuali!ar a un enemigo creble. * partir del hecho concreto y cierto de muerte
masiva e indiscriminada, se construye la nebulosa idea de terrorismo, que no alcan!a definicin
internacional y, por ende, abarca conductas de muy diferente gravedad, pero #ustifica medidas
represivas que permiten retomar la vie#a estructura inquisitorial y alimentarla con nuevos datos,
correspondientes a la violencia criminal desatada a partir de la intervencin en los pases rabes.
"a nueva emergencia quiere #ustificar e%igencias internacionales de adopcin de legislacin penal y
procesal penal autoritaria en todos los pases del mundo. "a necesidad de defenderse, por cierto no
ya de los actos concretos de homicidios masivos e indiscriminados, sino del nebuloso terrorismo,
legitima no slo las guerras preventivas de intervencin unilateral, sino tambin legislaciones
autoritarias con poderes e%cepcionales, que incluyen la privacin de libertad indeterminada de
personas que no se hallan en condicin de prisioneros de guerra ni de reos procesados, sea con el
prete%to de que no son ciudadanos de los Estados <nidos o de que no se hallan privados de libertad
en su territorio. Estos ltimos e%tremos son confrontados dentro de los propios pases centrales,
incluso por los m%imos tribunales que $por fortuna$ an conservan poder suficiente para se:alarles
su desvo de las tradiciones liberales y humanistas.
&e cualquier manera, si bien este nuevo enemigo es peligroso, no legitima la represin sobre los
disidentes internos ni sobre los molestos (peque:os delincuentes comunes), pero como pretende
#ustificar un control mayor sobre toda la poblacin para evitar la infiltracin de terroristas, facilita y
refuer!a tambin el que se e#erce sobre stos, especialmente sobre los e%tra:os (e%tran#eros).
&ebe se:alarse, asimismo, que como la identificacin de un nuevo enemigo siempre refle#a una
lucha de poder entre agencias, la que resulta hegemnica termina imponiendo su propio discurso de
emergencia y despla!ando a los anteriores, en una pugna en que se #uegan presupuestos siderales,
pero, por efecto de la globali!acin, la decisin en esas luchas de agencias dentro de los Estados
<nidos acaba teniendo consecuencias planetarias.
2uera de *mrica, Europa enfrenta una situacin singular. "os pases que durante la guerra fra
formaban la Europa occidental, alcan!aron un alto nivel de vida y lograron una integracin
importante. "a cada del muro provoc un cambio notable, pues de# en libertad a una poblacin
muy grande en pases notoriamente atrasados en su desarrollo y vecinos a los de alto nivel de vida.
*dems, desde Lfrica Cque se halla en situacin desesperante$ es bastante fcil pasar a Europa, con
lo que se facilita la migracin. "a poblacin tiene nuevos candidatos a enemigos, que son los
inmigrantes que compiten por los mismos espacios de vivienda, de servicios sanitarios, de
transporte, de asistencia social y educativos que usan las capas inferiores de la poblacin
establecida.
*dems, la relativa estabilidad cultural y tnica europea la hace ms sensible ante las diferencias de
este orden, o sea, que es ms sencillo se:alar a los e%tra:os, que se distinguen por su idioma, su
indumentaria y su color de piel, todo lo cual tiene un inevitable refle#o poltico y legislativo. 6abe
agregar que una buena parte son islmicos o al menos musulmanes, lo que permite fcilmente
endilgarles el estereotipo del terrorista. 8odo ello facilita el renacimiento y fortalecimiento de
pre#uicios y racismos. +e ha se:alado el avance de leyes que permiten la e%pulsin como
manifestacin de derecho penal del enemigo en varios pases europeos.
"os latinoamericanos no podemos e%tra:arnos de estos desarrollos europeos, teniendo en cuenta
que todos los movimientos de derecha radical de nuestro continente pretendieron configurar una
identidad nacional falsa apoyada en la imputacin de todos los males a los inmigrantes considerados
hostis alienigenas, que muchos de ellos asumieron los discursos de .arrs y 4aurras, que se
sancionaron leyes de e%pulsin de e%tran#eros sin intervencin #udicial hace un siglo y que para
algunos entusiastas de la seguridad nacional de los a:os setenta el estigma se e%tenda a los hi#os y
nietos de inmigrantes, imputndoles que favorecan el terrorismo y votaban equivocadamente en
ra!n de su escaso patriotismo.
En cualquier lugar y en todos los tiempos, desde /oma hasta la actualidad, el inmigrante es un buen
candidato a enemigo, lo que es altamente riesgoso en una poca de revolucin comunicacional, que
facilita y promueve los despla!amientos como nunca antes, en un planeta donde la e%pectativas de
vida entre los pases difieren en forma alarmante y la necesidad de sobrevivir deviene motor de las
migraciones masivas, al tiempo que la globali!acin promovi la libre circulacin de capitales y
mercaderas, pero no la de humanos. &e este modo, los capitales pueden producir donde los costos
salariales sean menores, y los traba#adores quedan presos en los territorios de sus pases, sin
posibilidad alguna de ofrecer su traba#o donde haya demanda y los salarios sean ms altos.
"o cierto es que Cplanetariamente$ la rpida sucesin de enemigos aumenta la angustia y reclama
nuevos enemigos para calmarla, pues al no conseguir un chivo e%piatorio adecuado ni poder reducir
la anomia producida por la globali!acin, que cambia todos los significados y las reglas del #uego,
la angustia se potencia en forma circular. "a vorgine de enemigos no da tiempo para la
construccin de una identidad perversa como frente contra un enemigo.
Este nuevo autoritarismo, que nada tiene que ver con el vie#o o de entreguerras, se propaga desde un
aparato publicitario que se mueve slo, que ha cobrado autonoma y se ha vuelto autista, que
impone una propaganda puramente emocional que prohbe denunciar, y que, adems Cy
fundamentalmente$ slo cabe caracteri!arlo con la e%presin que los mismos medios difunden y que
se:ala entre los ms #venes lo superficial, lo que est de moda y se usa distradamente9 es cool . "o
es porque no se lo asume como una conviccin profunda, sino como una moda, a la que es
necesario plegarse, slo para no ser considerado o estigmati!ado como anticuado o desubicado y
para no perder espacio publicitario.
;! El autoritaris$o cool en A$<rica Latina!(
"a caracterstica ms saliente del poder punitivo latinoamericano actual en su aspecto prisioni!ante,
es que la gran mayora Capro%imadamente tres cuartas partes$ de los presos se hallan sometidos a
medidas de contencin, porque son procesados no condenados. &esde el punto de vista formal esto
constituye una inversin del sistema penal, pero desde la realidad percibida y descripta por la
criminologa, se trata de un poder punitivo que desde hace muchas dcadas ha preferido operar
mediante la prisin preventiva o medida de contencin provisoria convertida en definitiva con la
prctica. &icho ms claramente9 casi todo el poder punitivo latinoamericano se e#erce en forma de
medidas o sea, que todo se ha convertido en privacin de libertad sin sentencia firme y por
presuncin de peligrosidad.
"a medida cautelar es pena cautelar, o sea que, por precaucin, el poder punitivo se e#erce
condenando materialmente a todos los sindicados a una medida y revisando con gran parsimonia
esas condenaciones, tomndose a:os para ello, a efectos de verificar si corresponde una pena
formal. "a e%carcelacin o cese de la prisin preventiva o provisional importa una absolucin, pues
surte casi todos sus efectos.
En los casos de delitos graves, a la prisin preventiva siguen reclusiones perpetuas o penas
absurdamente prolongadas, que en muchos casos superan la posibilidad de vida de las personasD los
molestos siguen siendo eliminados con medidas administrativas, penas desproporcionadas (para
reincidentes) e internacin en crceles donde se reconocen altsimos ndices de violencia y
mortalidad htero y autoagresiva y morbilidad, o sea, con alta probabilidad de eliminacin fsica,
sin que hayan desaparecido las e#ecuciones policiales y parapoliciales sin proceso, aunque por lo
general no configuran un sistema penal subterrneo, debido a que no son sistemticas, pese a que en
ocasiones su frecuencia hace sospechar la peligrosa reaparicin del desdoblamientode seguridad
nacional de los a:os setenta del siglo pasado.
&e cualquier forma, cabe observar que los molestos no sufren pena formal, pues por lo general
agotan sta en la prisin cautelar.
"os disidentes son tolerados en mayor medida, aunque aumenta la represin a la protesta social de
los e%cluidos del sistema productivo, mediante la aplicacin e%tensiva de tipos penales y la
interpretacin restringida de causas de #ustificacin o de e%culpacin. "os iguales, por ltimo, cada
ve! ms reducidos en funcin de la polari!acin de rique!a y hundimiento de las vie#as capas
medias, en los pocos casos en que son criminali!ados suelen go!ar de los beneficios y garantas de
los manuales.
En sntesis, puede afirmarse que el poder punitivo en *mrica "atina se e#erce mediante medidas de
contencin para sospechosos peligrosos, o sea, que se trata en la prctica de un derecho penal de
peligrosidad presunta que en base a ella impone penas sin sentencia condenatoria formal a la mayor
parte de la poblacin prisioni!ada.
&icho en trminos ms claros9 apro%imadamente tres cuartas partes de los presos latinoamericanos
estn sometidos a medidas de contencin por sospechosos (prisin o detencin preventiva). &e ellos
casi un tercio sern absueltos. Esto significa que en una cuarta parte de los casos, los infractores son
condenados formalmente y se les hace cumplir slo un resto de penaD en la mitad del total de casos,
se verifica que el su#eto es infractor pero se considera que tiene cumplida la pena que se ha
e#ecutado con el tiempo de la prisin preventiva o medida de mera contencinD en la cuarta parte
restante de casos, no se puede verificar la infraccin y, por ende, al su#eto se le libera sin imponerle
ninguna pena formal. 6abe precisar que e%iste una notoria resistencia de los tribunales a absolver a
personas que han permanecido en prisin preventiva, de modo que en la cuarta parte de los casos en
que esto sucede, es palmaria e incontrastable la arbitrariedad, pues se decide la absolucin apenas
cuando no e%isti para el tribunal posibilidad alguna de condena.
6omo la comunicacin masiva es lo que mayor grado de globali!acin ha alcan!ado, el discurso del
actual autoritarismo norteamericano es el ms difundido del mundo. +u simplismo populachero
(vEl,isch) se imita en todo el planeta por comunicadores vidos de rating, aunque en *mrica
"atina tiene mayor %ito, dada su precariedad institucional. 2avorecen su difusin mundial la
brevedad y el impacto emocional del discurso vindicativo, que resultan a la medida de la televisin,
dado su alto costo y la escasa disposicin a todo esfuer!o pensante por parte de los usuarios.
En las sociedades ms desfavorecidas por la globali!acin, como las latinoamericanas, el principal
problema lo constituye la e%clusin social, que no suele ser controlada por represin directa, sino
que se la neutrali!a profundi!ando las contradicciones internas. El mensa#e vindicativo es funcional
para reproducir conflictos entre e%cluidos, pues los criminali!ados, los victimi!ados y los
polici!ados se reclutan de ese segmento, habiendo una relacin inversa entre la violencia de los
conflictos entre ellos y su capacidad de coalicin y protagonismo.
En estas mismas sociedades, la polari!acin de rique!a que provoc la economa globali!ada
deterior gravemente a las clases medias, volvindolas anmicas. 7or eso reclaman normas, pero no
saben qu normas. +on anmicos patticos, que claman por normas y en su desconcierto acaban
encolumnndose detrs del discurso autoritario simplista y populachero del modelo norteamericano,
que viene con el prestigio de una sociedad que envidian y admiran, y que ser el que permitir un
mayor control sobre estas mismas clases medias, especialmente porque son las naturales
proveedoras de futuros disidentes.
En general, aunque se trata de una hiptesis que sera menester investigar, pareciera que a medida
que la rique!a se polari!a, avan!a la anomia en el sentido originario de &ur,heim y el discurso
populachero grosero y primitivo tiene mayor aceptacin porque parece compensar la seguridad
perdida a causa de la globali!acin9 la sociedad pierde cohesin y est vida de un discurso que se
la devuelva, por primitivo, vindicativo y vEl,isch o populachero que seaD se cohesiona detrs de un
discurso simplista que clama por la vengan!a lisa y llana .
&ado que el mensa#e es fcilmente propagado, que se facilita desde el e%terior, que es rentable para
los empresarios de la comunicacin social, que es funcional para el control de los e%cluidos, que
tiene %ito entre ellos mismos y que satisface a las clases medias en decadencia, no es raro que los
polticos se apoderen de l y hasta se lo disputen. 6omo el poltico que pretenda confrontar con este
discurso ser descalificado y marginado de su propio partido, si no lo asume por clculo
electoralista lo har por temor y, de este modo, por oportunismo o por miedo, se impone el discurso
nico del nuevo autoritarismo.
"a pobre!a de medios para la instruccin de los procesos, lleva a que las policas dependientes del
poder e#ecutivo sean las verdaderas autoridades de instruccin o sumario. El deterioro policial y la
corrupcin fomentada por los polticos que habilitan crecientes espacios de recaudacin ilcita
degradan la eficacia del servicio de seguridad, lo cual, en un marco social en que el desempleo y la
anomia que genera la e%clusin aumentan la frecuencia de los errores de conducta violentos, resulta
una verdadera combinacin letal9 se degradan la prevencin primaria y tambin la secundaria.
El discurso del autoritarismo norteamericano es comn con el que se instala en el resto de *mrica,
pero su funcionalidad es tan diferente como la realidad del poder represivo. En tanto que los
Estados <nidos hacen de ste una empresa que ocupa a millones de personas, o sea que despla!an
recursos de la asistencia social al sistema penal y contribuyen a resolver un problema de desempleo,
en *mrica "atina el sistema penal, le#os de proporcionar empleos, sirve para controlar a los
e%cluidos del empleo, se vuelve brutalmente violento y las policas autonomi!adas y en disolucin
ponen sitio a los poderes polticos.
El discurso cool se inserta en esta regin en sistemas penales invertidos, con crceles superpobladas
de presos sin condena, donde el aumento de escalas penales no importa mayores penas sino ms
prisioneros preventivos (porque impide la e%carcelacin) y el derecho de e#ecucin penal es en gran
medida una utopa, incluso formalmente aplicable a una minora casi insignificante de presos.
*dems, *mrica "atina se est quedando sin policas, con lo que se destruye un elemental soporte
estatal de la sociedad civil. "a autonomi!acin, la prohibicin de sindicali!acin, la militari!acin y
los mayores mbitos de arbitrariedad, no hacen ms que destruir las instituciones policiales por va
de la corrupcin y la anomia de sus integrantes.
+e forman ca#as de recaudacin ilcita que se pierden en las cpulas de estructuras verticali!adas y
cuya eficacia preventiva opera en relacin inversa a su inescrupulosidad. "os peores costos los
pagan con su integridad fsica los estamentos inferiores, con salarios degradados, autoritarismo
interno, riesgos altsimos, anomia profesional, carencia de informacin, desprestigio pblico,
aislamiento social y sin espacio para debatir hori!ontalmente sus condiciones laborales.
En este conte%to, el discurso autoritario cool latinoamericano participa del simplismo del
norteamericano y, al igual que aqul, carece de todo respaldo acadmico y se enorgullece de ello,
pues esta publicidad populachera denigra constantemente la opinin tcnica #urdica y
criminolgica, obligando a los operadores polticos a asumir idntico desprecio.
8ampoco es posible dotarla de cualquier discurso coherente, pues slo se compone de slogans o
propaganda. "a irracionalidad es de tal magnitud que su legitimacin no puede provenir ni siquiera
de groseras mticas Ccomo /osenberg en el na!ismo$, sino que se reduce a puro mensa#e
publicitario con predominio de imgenes. +u tcnica responde a una investigacin de mercado, que
vende el poder punitivo como una mercanca. En la medida en que se verifica que la promocin
emocional de impulsos vindicativos tiene %ito comercial, se la perfecciona. "os servicios de
noticias y los formadores de opinin son los encargados de su difusin. "os especialistas que se
muestran no disponen de datos empricos serios, son opinadores libres que reiteran el discurso
nico.
6on frecuencia se instrumentan vctimas o deudos, aprovechando por lo general la necesidad de
despla!ar culpas y elaborar el duelo, para que encabecen campa:as de ley y orden, en las que la
vengan!a es el principal ob#etivo. "as vctimas as manipuladas pasan a opinar como tcnicos y
como legisladores y convocan a su alrededor a los persona#es ms siniestros y oscuros del
autoritarismo penal vEl,isch, ante los que se rinden los polticos amedrentados, brindando un
espectculo bochornoso para la democracia y la dignidad de la representacin popular.
"as cpulas policiales deterioradas, por su parte, en ocasiones manipulan los delitos, permitiendo o
facilitando su comisin para generar la reaccin de los medios masivos y protestas pblicas contra
las autoridades polticas, desprestigiar cualquier medida que restable!ca garantas para la poblacin
o promover mayor represivi!acin y obtener mayores mbitos de arbitrariedad. En otras
oportunidades inventan delitos ine%istentes para mostrar eficacia o lograr me#ores estadsticas,
imputando a personas inocentes.
7or todos estos medios poco ticos o directamente criminales, se vende la ilusin de que se
obtendr mayor seguridad urbana contra el delito comn sancionando leyes que repriman fuera de
cualquier mesura a los pocos vulnerables y marginados que se individuali!an (a menudo son dbiles
mentales) y aumentando la arbitrariedad policial, legitimando directa o indirectamente todo gnero
de violencias incluso contra quienes ob#etan el discurso publicitario.
6on ello no slo se magnifica la inseguridad sino que, al proclamar la e%istencia de una pretendida
impunidad o lenidad generali!ada, se lan!a un metamensa#e que incita pblicamente a los e%cluidos
al delito (delincan que no pasa nada), asumiendo el efecto de una profeca autorreali!adaD el
mensa#e, le#os de ser indiferente a la criminalidad comn, en tiempos de desempleo, e%clusin
social y carencia de proyectos e%istenciales, pasa a tener claros efectos reproductores.
En ltimo anlisis, se trata del envo de mensa#es que se toman como verdaderos slo porque tienen
%ito publicitario. +e refuer!a como pre#uicio la conviccin de que un mundo que se desordena se
puede ordenar con disciplina impuesta con represin indiscriminada y, al mismo tiempo, la idea de
que el delito es empresa fcil e impune.
"o cierto es que en este autoritarismo cool no se sabe quin es el enemigo, pues stos se suceden sin
sumarseD en lugar de definirlos fotogrficamente se proyectan cinematogrficamente, como
constructos en serie de los medios de comunicacin, en especial de la televisin. El estado no los
define, sino que sus autoridades se hallan sitiadas por las sucesivas imposiciones de los medios,
cuya velocidad reproductiva es tan vertiginosa que impide los baches que dieron espacio a los
discursos crticos. -o siempre hay otra corporacin que pretenda construir enemigos diferentes y
que para ello deba desarmar los mitos anteriores, sino que suele ser la misma corporacin
productora de enemigos la que los descarta y los reempla!a. "os anteriores ciclos se precipitan,
pasando de corriente alterna a corriente continua.
6omo el estado desapoderado de los pases que llevan la peor parte en la globali!acin no puede
resolver los problemas sociales serios, sus polticos optan por simular que los resuelven o que saben
cmo hacerlo, se vuelven maneristas, afectados , la poltica pasa a ser un espectculo y el estado
mismo se convierte en un espectculo. "os polticos Cpresos en la esencia competitiva de su
actividad$ de#an de buscar lo me#or para preocuparse slo por lo que pueda transmitirse me#or y
aumentar su clientela electoral.
Este autoritarismo publicitario cool presenta una frontalidad grosera, pero como carece de enemigo
fi#o y tambin de mito, es deste:ido, no tiene el colorido de entreguerras ni la inventiva del
biologismo racista, su histrionismo es ms bien pattico, su pobre!a creativa es formidable, es
hurfano de toda brillante! perversa, ms bien tiene una horrible y deprimente opacidad perversa.
-o hay monumentos neoclsicos, cientficos racionali!ando, paradas ostentosas, sino que es pobre,
funciona porque es poco inteligente, es elemental, no piensa y promociona una huelga del
pensamiento o un pensamiento nulo, porque al menor soplo de pensamiento se implosionara. El
e#ercicio del poder punitivo se ha vuelto tan irracional que no tolera siquiera un discurso acadmico
rastrero, o sea, que no tiene discurso, pues se reduce a mera publicidad.
En su con#unto, este discurso autoritario cool de la comunicacin publicitaria vindicativa, altamente
populachero o vEl,isch $que opera con total autonoma de la realidad y de su conflictividad ms
seria, que se ocupa de algunas vengan!as y de#a de lado la prevencin y otros ilcitos masivos, que
ignora a las vctimas reales, que manipula y dramati!a slo con las vctimas que le proporcionan
rating$, como no tiene mito tampoco tiene direccin fi#a. Es una guerra sin enemigo fi#oD el nico
enemigo que invariablemente reconoce es el que no puede de#ar de tener ningn autoritarismo9
quien confronta su discurso. &e all su permanente desprecio por la opinin tcnica, respecto de la
cual corren con la venta#a de que siempre ha sido dirigida a un crculo limitado y no ha aprendido la
tcnica de la comunicacin masiva. 7or lo general, cuando un tcnico responsable trata de
comunicarse por los medios masivos, suele hacerlo en forma muy poco clara para audiencias
amplias.
7or todo ello, pocos se animan a contradecir la publicidad cool del discurso nico y, por ende, su
autoritarismo es de enorme magnitud. -o se trata del estado autoritario que controla y censura los
medios de comunicacin, sino que la comunicacin, convertida en publicidad en procura de rating,
se ha vuelto autista e impone un discurso que est prohibido contradecir, incluso al propio estado,
porque el nico enemigo fi#o que tiene es quien desprestigia la represin, que es su producto. 6omo
toda publicidad, no reconoce otro enemigo que quien niega las bondades del producto que
promociona.
+e le impone a los estados porque e%ige la alineacin de los polticos que deben optar entre sumarse
a la publicidad de la represin y estar a la moda (volverse cool) o ser despla!ados por los
competidores internos de sus propios partidos, que aprovecharan el flanco dbil si se mostrasen
anticuados e impopulares, o sea, no cool.
En esta coyuntura los polticos optan por montarse sobre el aparato autista y sancionar leyes penales
y procesales autoritarias y violatorias de principios y garantas constitucionales, prever penas
desproporcionadas o que no pueden cumplirse porque e%ceden la vida humana, reiterar
tipificaciones y agravantes en mara:as anto#adi!as, sancionar actos preparatorios, desarticular los
cdigos penales, sancionar leyes penales ine%plicables por presiones e%tran#eras, ceder a las
burocracias internacionales que buscan mostrar eficacia, introducir instituciones inquisitorias,
regular la prisin preventiva como pena y, en definitiva, desconcertar a los tribunales mediante la
moderna legislacin penal cool, sin contar con otros muchos fol,lorismos penales, como pretender
penar por encubrimiento a los familiares de vctimas de secuestro que no denuncien o que paguen el
rescate e%igido.
Esta legislacin constituye el captulo ms triste de la actualidad latinoamericana y el ms
deplorable de toda la historia de la legislacin penal en la regin, en que polticos intimidados por la
amena!a de una publicidad negativa provocan el mayor caos legal autoritario $incomprensible e
irracional$ que haya tenido lugar en la historia de nuestras legislaciones penales desde la
independencia.
Este perodo ser se:alado como el ms degradado de la historia penalD su decadencia ni siquiera
puede compararse con las legislaciones autoritarias de entreguerras, que sancionaban leyes
frontalistas para propaganda y complacencia de sus autcratas y, ni siquiera, con los momentos de
legislacin represiva de las frecuentes dictaduras de nuestro pasado, porque los legisladores actuales
lo hacen slo por temor a la publicidad contraria o por oportunismo, o sea, que su conducta no est
orientada por un autoritarismo ideolgico como el fascista, el na!ista o el stalinista, ni tampoco por
el autoritarismo coyuntural de las dictaduras militares, sino que es simplemente cool, lo cual resulta
ms decadente desde la perspectiva institucional. El presente desastre autoritario no responde a
ninguna ideologa, porque no lo rige ninguna idea, sino que es #ustamente todo lo contrario9 es el
vaco del pensamiento.
6uando los legisladores latinoamericanos establecen penas de sesenta o ms a:os en sus leyes, son
ms patticos que los socialdemcratas de Reimar que borraban a los candidatos #udos de sus
listas por temor a perder votos, de lo que, como es natural, luego se arrepintieron los sobrevivientes
que lograron alcan!ar el e%ilio.
El signo de la legislacin autoritaria cool de nuestros das es la opacidad, la triste!a, la depresin, la
mediocridad, la falta de creatividad, la superficialidad, la irrespetuosidad al ciudadano9 es
simplemente la decadencia. -o e%iste en ella la frontalidad de la perversin brillante del
autoritarismo ideolgico, sino la opacidad frontal de la ausencia de ideasD es absolutamente cool.
"os #ueces, por su parte, tambin se hallan sometidos a la presin del discurso nico publicitario de
los medios masivos. 8oda sentencia que confronte con el discurso nico corre el riesgo de ser
estigmati!ada y el magistrado, segn las circunstancias, puede hallarse en serias dificultades e
incluso resultar destituido, procesado o condenado, como ha sucedido en varios pases de la regin.
7oco importa lo que dispongan las constituciones y el derecho internacional de los derechos
humanos, si los #ueces no pueden aplicar sus disposiciones, so pena de ser denunciados y
perseguidos por la presin de los medios de comunicacin, por los cuerpos colegiados de las
propias estructuras #udiciales, por los polticos que aprovechan para eliminar a los magistrados
molestos, para hacer publicidad o, simplemente, por sus propios colegas para desprestigiar a un
posible competidor en un ascenso o en rencillas palaciegas.
"a vulnerabilidad de los #ueces ante el discurso cool es muy considerable y, no obstante algunas
desviaciones y e%cesos lamentables, los #ueces constituyen el principal frente de resistencia ante el
avance del autoritarismo cool, no slo en *mrica "atina, como lo muestran las citadas sentencias
de la 6orte +uprema estadounidense y de la 6mara de los "ores britnica.
=! >alance "el e8ercicio real "el #o"er #uniti*o en la /istoria , en el #resente!(
6on lo que acabamos de rese:ar es posible verificar que siempre se reprimi y control de modo
diferente a los iguales y a los e%tra:os, a los amigos y a los enemigos. "a discriminacin en el
e#ercicio del poder punitivo es una constante derivada de su selectividad estructural.
&e cualquier manera, el vuelo sobre la historia del e#ercicio real de este poder verticali!ador permite
comprobar que ha habido y hay grados de selectividad punitiva y que todo parece indicar que
cuanto ms abierta, igualitaria y tolerante es un sociedad, las diferencias de trato represivo entre
iguales y e%tra:os o enemigos se atenan, como sucede en los pases de la <nin Europea, por
efecto de la e%tensin del mbito de los iguales, aunque con graves riesgos de reinstalacin, debido
a las migraciones de Europa del este y de Lfrica y, en menor medida, de *mrica.
*dems, la historia demuestra que los marbetes han recado sobre estereotipos muy diferentes,
algunos inimaginables hoy, segn la emergencia invocada, los pre#uicios e%plotados por el discurso
vEl,isch de cada momento, las corporaciones que asumieron la hegemona discursiva y muchos
imponderables, dando lugar a una desconcertante heterogeneidad que es prueba de que la calidad de
e%tra:o o enemigo se reparti con notoria arbitrariedad a lo largo de los siglos que lleva el poder
punitivo desde su reaparicin europea y planetaria, o sea, al anto#o de los que detentaron el poder.
En *mrica "atina se opera con una generali!ada medida de seguridad por peligrosidad presunta
(ba#o la forma de prisin preventiva pervertida) y solo e%cepcionalmente con penas, con lo cual
toda propuesta de destinar penas o medidas de mera contencin para los enemigos pierde bastante
de su sentido, dado que stas se emplean desde el comien!o mismo del proceso de criminali!acin
secundaria e indiscriminadamente. 6abe entender que en *mrica "atina casi todos los
prisioni!ados son tratados como enemigos en el e#ercicio real del poder punitivo.
6omo resultado del autoritarismo cool contemporneo, producto de la difusin meditica del
sistema penal de los Estados <nidos, *mrica "atina impone un trato penal diferenciado a sus
clases subalternas, de las que e%trae a los criminali!ados, a los polici!ados y a los victimi!ados, que
se neutrali!an polticamente en sus contradicciones internas e%acerbadas por el discurso vindicativo
de los medios masivos de comunicacin social.
&icho en otros trminos9 la historia del e#ercicio real del poder punitivo demuestra que quienes
e#ercieron el poder fueron los que siempre individuali!aron al enemigo, hacindolo como me#or
convino o fue funcional Co creyeron que lo era$ a sus intereses en cada caso, y aplicaron esa
etiqueta a quienes lo enfrentaban o molestaban, real, imaginaria o potencialmente. El uso que han
hecho de este tratamiento diferenciado dependi siempre de las circunstancias polticas y
econmicas concretas, siendo algunas veces moderado y otras absolutamente brutal, pero los e#es
troncales que se desprenden de la primitiva concepcin romana del hostis son perfectamente
reconocibles a lo largo de toda la historia real del e#ercicio del poder punitivo en el mundo. @asta
hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis #udicatus.