Una aproximacin al concepto de garantismo penal

Por Daniel Eduardo Rafecas

Introduccin
Hace unos aos, el Centro de Estudiantes de esta Casa de estudios, public la obra
Democracia - 15 aos de Estado de Derecho, en la cual distinguidos profesores de la
materia Teora del Estado aportaron un panorama actualizado de las preocupaciones de
quienes investigan e!ercen la docencia en ese "mbito#
$or cierto, dic%as inquietudes &que circundan en torno a cmo %acer para consolidar las
conquistas democr"ticas, o en otras palabras, cmo trascender de una democracia formal a
una sustancial&, se apro'iman notoriamente al ob!eto de este traba!o, de modo tal que no
puede ser me!or la introduccin al tema aqu a tratarse que mediante un enlace invisible que
lo una teleolgicamente con dic%os te'tos, en el sentido de que se pueda percibir una
continuacin de esas mismas preocupaciones, slo que a%ora desde el punto de vista del
(erec%o penal, con sus finalidades, instituciones conceptos propios#
) es que desde el (erec%o penal &en tanto un (erec%o que pretende asegurar libertades, en
especial, frente a los avances del poder estatal sobre aqu*llas& tambi*n se luc%a en
definitiva por dic%o ob!etivo, si tenemos en cuenta que lo que en el plano individual
constitue el afianzamiento de las garantas constitucionales el cumplimiento de la +e,
en el plano social no es otra cosa que la consolidacin de los valores democr"ticos de
libertad, dignidad, tolerancia e igualdad, no puede %aber autonoma del (erec%o -afirma
H./E01.2 345678& sin democracia realizada#
Con esto quiero decir que en el marco de una democracia meramente formal se va a
ensear, estudiar aplicar un (erec%o penal tambi*n meramente formal &simblico,
puramente normativo&9 mientras que en una democracia real, se va a tender a ensear,
estudiar aplicar (erec%o penal en serio# El garantismo slo es concebible en este segundo
esquema#
Qu es el garantismo?
Ensea :E00.;<+= 345658 que el garantismo naci en el (erec%o como una respuesta
frente a la gran divergencia e'istente entre lo que establecen las constituciones dem"s
normas superiores de los ordenamientos !urdicos, que consagran derec%os garantas
ideales para los ciudadanos, lo que acontece en la realidad, en donde tales derec%os
garantas muc%as veces no se cumplen#
2i leemos los derec%os garantas de los ciudadanos establecidos en nuestra Constitucin
en los $actos =nternacionales de (erec%os Humanos a los que la .rgentina se ad%iri & que
poseen rango constitucional a partir de 455>&, veremos que, por e!emplo, el %abitante de
nuestro pas no puede ser detenido sin una orden de un !uez9 que tiene un "mbito de
intimidad en el cual el Estado no se puede inmiscuir9 que su domicilio correspondencia
son inviolables9 que frente a la acusacin por un delito o falta, tiene derec%o a un !uicio &en
el cual se lo trate como inocente& a e!ercer su defensa9 que en caso de que sea condenado
a prisin, debe ser alo!ado en una c"rcel sana limpia9 que se le asegura igualdad ante la
le, que no ser" discriminado#
Es en estas cuestiones donde advertimos que el fenmeno jurdico como ob!eto de estudio
de la ciencia del (erec%o, con especial resonancia en el (erec%o penal, no puede quedarse
en el mero an"lisis de la norma, que esta visin unidimensional del (erec%o debe ser
completada, o me!or, reformulada, tal como, entre nosotros, C<22=< ?<+(2CH1=(T
procuraron en sus obras, para que el (erec%o cumpla su misin especfica#
(esde los albores del iluminismo, %asta las primeras d*cadas del siglo @@, los esfuerzos
se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en las normas !urdicas, mas
se advirti pronto que esto no era suficiente, que !uristas ciudadanos deban trasladar sus
esfuerzos de interpretacin 3los primeros8 de control 3los segundos8 a las pr"cticas de los
gobernantes, al plano de la realidad social a la que dic%as normas se dirigan#
(e %ec%o, :E00.;<+= enlaza %istricamente la *poca en que la ciencia del (erec%o se
dedicaba pura e'clusivamente al an"lisis descriptivo avalorado de las normas 3en donde
validez equivala a vigencia o mera e'istencia de las normas en el ordenamiento8, con la
regencia del Estado legislativo de Derecho, dedicado m"s que nada a vincular legalmente el
poder del !uez, quien no deba apartarse, segAn reclamaba 1<BTE2CD=ED, de su papel de
ser la boca de la le9 paradigma que qued totalmente desplazado a partir de la irrupcin
del Estado constitucional de Derecho &que reci*n alcanz su consolidacin en Europa a
mediados del siglo @@&, por medio del cual se consagraron los derec%os fundamentales en
la norma superior del sistema normativo, de este modo, se reorient su finalidad a fi!ar
lmites condicionamientos al poder estatal#
. partir de entonces, a la antigua dimensin formal trillada %asta el cansancio por el
positivismo formalista, se le sum una dimensin sustancial que no formaba parte del
ideario del !urista de aquel entonces, segAn la cual condicin de validez de toda norma que
pretenda integrarse a un ordenamiento dado, deber" cumplir no slo con las formalidades
preestablecidas, sino que adem"s & esto es lo m"s importante&, su contenido deber"
guardar estricta co%erencia con aquellos imperativos de orden sustancial, es decir, que la
legitimacin del sistema poltico que est" detr"s de ese orden !urdico estar" condicionado a
la tutela efectividad de los derec%os fundamentales#
.s, desde la ptica del garantismo, especialmente en el "mbito del (erec%o penal, es
fundamental diferenciar no slo entre validez eficacia de las normas, sino tambi*n
entre validez vigencia 3o mera e'istencia8 de las normas#
En este sentido, el garantismo, en tanto mantiene separados el ser el deber ser en el
(erec%o, propone que la siguiente divergencia e'istente en los ordenamientos !urdicos,
modelo normativo vs. prcticas operativas
tendencialmente garantista!tendencialmente anti"garantistas!
estratos superiores de la pirmide!estratos inferiores de la pirmide!
sea interpretada como una contradiccin entre,
#alidez vs. eficacia
e ineficacia! del modelo e invalidez! de las prcticas normativo operativas.
En los Estados de (erec%o, las constituciones no se limitan a dictar condiciones formales,
sino que establecen los derec%os inviolables de los ciudadanos, cua garanta es condicin
de validez sustancial de las normas que aquel produce# +os par"metros de validez
constitucionales consisten en valores o en todo caso, en t*rminos imposibles de comprender
sin una valoracin, como igualdad, libertad, dignidad de la persona, legalidad$ otros#
El triste e!emplo universal del $rofesor EE+2EB abandonando abruptamente su c"tedra en
la Dniversidad de Fiena ante los ataques de que era ob!eto por su ascendencia !uda, de
parte de !venes estudiantes fan"ticos de un partido totalitario cuo ascenso al poder
pareca irresistible, que de algAn modo *l %aba contribuido a legitimar con su Teora
pura del (erec%o 345G>8, muestra claramente lo atrofiada & peligrosa& que era esta visin#
El mismo EE+2EB, luego instalado en /erHele, California, moriger su posicin al
respecto, refle'ion muc%o acerca de la importancia de los valores 3 de su relativismo8
en el (erec%o, vi*ndose cristalizada su labor en ese maravilloso traba!o denominado !"u#
es la justicia$, con el que en 45IJ se despidi, conferencia mediante, del "mbito
acad*mico#
%onceptos vinculados al garantismo& derec'os fundamentales( )stado"instrumento(
poder estatal.
Teniendo en cuenta que este traba!o est" dirigido m"s que nada a estudiantes, es del caso
sealar que, lamentablemente, no resulta f"cil dar con las coordenadas precisas que nos
lleven a determinar en qu* momento de la carrera %acia el ttulo de abogado, el estudiante
vaa al encuentro de esta concepcin 3 viceversa8#
En verdad, a primera vista parece ser una cuestin in%erente al (erec%o penal &de %ec%o el
garantismo se gest en el "mbito de refle'in sobre el (erec%o el sistema penal, en la
perspectiva del (erec%o penal mnimo&, pero si %acemos un esfuerzo m"s penetrante
acerca de su significado, importancia consecuencias, veremos que la cuestin no es a!ena
a otras ramas del (erec%o como son la Teora del (erec%o del Estado, el (erec%o
Constitucional la :ilosofa del (erec%o#
2u tratamiento tambi*n parece inevitable en la Ciencias $olticas en la 2ociologa
;urdica#
+os derec%os fundamentales son las facultades o e'pectativas de cada uno de los individuos
que est"n, por disposicin constitucional, fuera del alcance del arbitrio de las maoras,
como lmites insalvables de las decisiones de gobierno, entre ellos & en lo que nos interesa
en este traba!o&, las libertades ciudadanas#
.%ora bien, para terminar de delinear el alcance de este concepto, es imprescindible
referirnos mnimamente a la idea de Estado, que es quien opera como garantizador, al
mismo tiempo, como lmite para dic%as libertades#
En este sentido, el enfoque garantista requiere de modo indispensable partir del concepto de
Estado como un instrumento, como un medio para la realizacin de tales derec%os
fundamentales 3que defenda toda la tradicin ilustrada de los siglos @F== @F===8# 2e
trata de un fin utilitarista, de asegurar el m"'imo de satisfaccin de esas e'pectativas, que
proviene de la idea del contrato social, de que la comunidad es anterior al Estado, de que
*ste no es otra cosa que un %ombre artificial 3el +eviat%"n de H<//E28 construido por
la comunidad con ese Anico fin, que cuando el Estado no persigue ese fin se vuelve en
contra de los ciudadanos, oprimi*ndolos, contrara su esencia nocin de ser#
Esta concepcin de Estado difiere con la del idealismo 3Hegel, con races a en la antigua
?recia8, que defenda la idea de que el Estado no es instrumento ni medio para alcanzar
otras metas, sino un fin en s mismo, como tal, anterior a la comunidad# Btese que con
esta idea de Estado, desvinculado de todo fin que no sea su propia e'istencia, se pueden
!ustificar %asta regmenes totalitarios que avasallen de raz los derec%os fundamentales
supriman todos los espacios de libertad#
. esto %a que agregarle que, en la evolucin del concepto %acia un Estado moderno, el
lema utilitarista que gui la teora poltica en la etapa del contractualismo 3la maor
felicidad para el maor nAmero8, se moder en sus alcances consecuencias mediante otro
principio que contrarresta el anterior 3el mnimo de sufrimiento para la minora desviada8
que le da al sistema una racionalidad legitimidad que permite la compatibilizacin con
uno de los ideales valores fundamentales de toda sociedad civilizada, el respeto por la
dignidad de las personas#
<tra nocin que debe ser comprendida para terminar de apre%ender el alcance del concepto
de los derec%os fundamentales, es la nocin de poder estatal, que en la doctrina garantista
tradicional %a sido siempre el contrapunto, desde el Estado, de las libertades de los
ciudadanos, en el sentido de que cuanto maor sea el poder estatal, menores ser"n las
libertades establecidas#
En tal sentido, sostena /<//=< 3456I8, que el presupuesto de todo totalitarismo radica en
una visin o%timista del poder estatal como bueno o en todo caso, dotado de valor *tico
gracias a la concepcin del Estado como fin en s mismo9 por el contrario, presupuesto del
garantismo tradicional %a sido siempre una concepcin %esimista del poder estatal como
algo malo en s mismo, sea quien fuere quien lo posee, puesto que se %alla e'puesto en todo
caso, a falta de lmites garantas, a degenerar en el despotismo 3recientemente,
K.::.0<B=&.+.?=.&2+<E.0 3JLLL8 %an e'puesto claramente esta tensin
permanente en todos los "mbitos del sistema penal, entre Estado de (erec%o e!ercicio de
poder punitivo cmo ello repercute en cada uno de los conceptos de la teora de la pena
del delito8#
2in embargo, creo que a partir de las ob!eciones de 1E+<22= 34565, 45548 %o en da esta
visin dogm"tica en la que se enfrentan sociedad buena vs# poder estatal malo debe ser
superada, a que como dice este autor, equiparar en todos los casos al ciudadano con la
parte d*bil al poder pAblico con la parte fuerte, puede terminar protegiendo a los
elementos dominantes de la sociedad civil 3grandes corporaciones econmicas, medi"ticas,
polticas, carteles de tr"fico ilcito, etc#8 que est"n en condiciones de penetrar manipular a
un poder estatal debilitado de acuerdo a sus intereses a e'pensas del inter*s pAblico,
inclusive en un sistema democr"tico 3 que %a llevado a un fortsimo debate en Europa
acerca de la definicin del t*rmino democracia8# 1"s bien, sigue 1E+<22=, a los
estratos sociales d*biles slo les queda defenderse frente a esta prepotencia de los
socialmente fuertes, asoci"ndose a un poder pAblico que les garantice efectiva proteccin
frente a los embates de los poderosos, mediante el aseguramiento de los derec%os
fundamentales para todos con el maor "mbito de libertad posible#
)l garantismo en el *erec'o penal
2i decimos &en palabras de =/MNEK 345558& que el (erec%o %a abandonado su papel de
racionalizador acrtico de la legalidad unidimensional del Estado legislativo de Derecho,
derivando entonces de la nueva realidad normativa que brinda el modelo garantista de la
democracia constitucional, la obligacin para el legislador de disponer los medios
necesarios para procurar la satisfaccin de las e'pectativas generadas por *ste, parece
indiscutible que el ob!eto de aborda!e del (erec%o penal, tal como lo sostiene entre
nosotros /=B(E0 3455O8, debe comprender no slo el estudio de la norma penal -
indudable e!e central del sistema desde nuestro campo de conocimientos&, sino tambi*n
cmo se la fundamenta 3valores !urdicos8 cmo es su funcionamiento real 3las pr"cticas
operativas estatales8, para lograr de ese modo una visin abarcadora que nos permita e!ercer
una suerte de falsacin de dic%as normas a la luz del contenido de los principios derec%os
fundamentales que en materia penal est"n consagrados en nuestra Constitucin#
En un pas donde los gobernantes las usinas de poder logren imponer la idea de que al
(erec%o penal slo le incumbe el estudio de la norma penal, esto es, que se insista con
reducir su "mbito de an"lisis al paradigma acrtico&formalista, esto se ver" acompaado por
sntomas casi inevitables tales como,
a8 Escasa participacin ciudadana en los asuntos penales, por que estos se suponen slo
regidos por normas !urdicas, inaccesibles e incomprensibles para el %ombre comAn, slo
reformables por mecanismos contenidos tambi*n en normas, de modo tal que en definitiva,
el cmo se apliquen esas normas no es asunto de la comunidad, que se debe limitar a
obedecer9
b8 Consideracin de la poltica criminal del Estado &le!os de la importantsima misin que
le corresponde en un sistema garantista& como una oficina intrascendente, dedicada m"s
que nada a administrar formalmente las c"rceles, poltica criminal se la subvierte por
poltica del criminal o cmo se trata al criminal desde el Estado9
c8 Tribunales de !usticia penal dedicados a la aplicacin de la norma de un modo
autom"tico, ciegos frente a la realidad social imperante sin reaccionar frente al %ec%o
palmario de que las personas seleccionadas que son llevadas a !uicio son, en la gran
maora de los casos, del mismo estrato social, pobres, desempleados, marginados,
enfermos mentales, analfabetos, inmigrantes ilegales9 que !uzgan siempre los mismos
delitos 3la denominada pequea criminalidad urbana8, pese a que el cat"logo de ilicitudes
es amplsimo que las afectaciones m"s graves a los bienes !urdicos valiosos en nuestra
comunidad difcilmente llegan a ser !uzgadas 3K.::.0<B=&.+.?=.&2+<E.0, JLLL89
d8 C"rceles otros lugares de detencin convertidos en muc%os casos en sitios que niegan
toda dignidad %umana, pero claro, el momento de la reafirmacin del Derecho frente al
acto antijurdico& a tuvo lugar con el acto comunicativo constituido por la sentencia 3o con
el auto de procesamiento en el caso de la prisin preventiva8, entonces no es cuestin del
(erec%o penal preocuparse maormente acerca de cmo se e!ecuta la pena en la realidad,
slo importar"###Pque se cumpla la sentencia 3o la prisin preventiva8Q#
$odemos resumir esta serie de sucesos inevitables que van de suo con el
unidimensionalismo normativo, en que todas las manifestaciones del (erec%o penal sus
instituciones pasan a ser simblicas 3es decir, desprovistas del contenido para el cual fueron
pensadas por el legislador originario8, los derec%os constitucionales son simblicos9 el rol
ciudadano en la participacin en las decisiones de poder tambi*n lo es9 como simblicos
son la poltica criminal del Estado, los tribunales penales las c"rceles# Bada de esto
parece servir a afianzar los valores de !usticia, libertad e igualdad que fermentaron en los
orgenes del Estado moderno#
(ic%o de otro modo, al salir del plano de lo que debera ser 3deber&ser8 pasar al plano
de lo que es 3ser8, advertimos de inmediato que lo que proclaman las garantas penales,
est" le!os de cumplirse, en numerosas ocasiones, nos enteramos de que e'isten detenciones
ilegales o e!ecuciones por parte de la polica, fuerzas armadas otras fuerzas de seguridad9
que el Estado invade "mbitos privados de los ciudadanos9 que toma medidas en contra de
individuos sin escuc%arlos previamente, a veces sin siquiera un !uicio previo9 que, como
a di!imos, mantiene personas detenidas en prisiones otros sitios en condiciones
infra%umanas9 que discrimina, etc#
Ha que aclarar que es totalmente ilusorio pensar que los planos del deber ser del ser
van a coincidir totalmente alguna vez, porque eso significara admitir la e'istencia de una
sociedad perfecta# +o que consagran las normas superiores nunca es perfectamente
realizable, admite siempre una satisfaccin slo imperfecta, parcial, relativa# 2iempre va a
e'istir esta divergencia entre lo que dicen las normas de rango superior lo que pasa en la
realidad &en donde se nota que aquellos derec%os garantas, muc%as veces, no son
efectivos&#
+a cuestin es si el Estado, a trav*s del (erec%o penal de las instituciones a *l vinculadas
3poder !udicial9 direccin de la poltica criminal de seguridad en el "mbito del poder
e!ecutivo9 contenido de las lees de naturaleza penal sancionadas por el poder legislativo,
etc#8, tiende a reducir esta divergencia, o a aumentarla#
$recisamente, el garantismo penal es la corriente de pensamiento que, b"sicamente a trav*s
de la crtica simult"nea de las normas penales ineficaces de las pr"cticas penales
inv"lidas, tiende a reducir la brec%a entre el plano normativo lo que acontece en la
realidad, entre el deber ser el ser en el "mbito de la penalidad#
Este es el camino que debe recorrer todo Estado constitucional de (erec%o que desee el
progreso real & no slo formal& de su comunidad, desde que en las constituciones por
ende, en los derec%os positivos vigentes, est"n incorporadas la maora de los principios
que en el siglo @F=== conformaban los derec%os naturales 3 es por ello que %o en da %a
perdido vigencia la disputa entre positivistas !usnaturalistas, los derec%os naturales
forman parte %o en da del derec%o positivo vigente en la maora de los Estados8#
.l tratarse el modelo normativo de un ideal, ser" preciso %ablar de grados de garantismo
penal9 adem"s %abr" que distinguir siempre entre el modelo constitucional el
funcionamiento efectivo del sistema penal# .s, diremos por e!emplo que el grado de
garantismo penal del sistema argentino es decididamente alto si se atiende a sus principios
constitucionales, mientras que desciende a niveles ba!os si lo que se toma en consideracin
son sus pr"cticas efectivas 3polica, servicio penitenciario, rganos que controlan el pago de
impuestos, agencias que tienen a su cargo el control migratorio, servicios de inteligencia,
etc#8#
En este sentido, es importante verificar si la Constitucin prev* acciones e instrumentos
concretos que permitan contrarrestar el e!ercicio del poder ilegtimo, porque puede ser
avanzadsima por los principios los derec%os que consagra , sin embargo, no pasar de ser
un pedazo de papel que el propio Estado incumple impunemente#
Importancia del garantismo penal.
+a parte m"s significativa del garantismo es la que incumbe al (erec%o penal, simplemente
por que en este "rea del (erec%o se tratan las cuestiones m"s sensibles a los derec%os
garantas constitucionales que protegen a los ciudadanos de las pulsiones del Estado sobre
sus libertades#
Es a trav*s de las sanciones penales como se pueden afectar m"s sensiblemente los bienes
!urdicos de los ciudadanos 3la libertad, pero tambi*n la propiedad, el %onor %asta la vida
misma8#
Bo solo ello, mediante las definiciones de ilegalidades 3delitos, contravenciones,
infracciones8 las restricciones procesales durante el procedimiento penal 3medidas
compulsivas a imputados, testigos, etc#8 tambi*n se restringen notablemente nuestros
espacios de libertad#
Bo vamos a discurrir aqu acerca de cada una de estas cuestiones, porque desbordara el
tema que nos ocupa#
2 diremos que la forma ptima para que el garantismo penal pueda ser comprendido en su
verdadera dimensin viene dado con un enfoque que abarque el estudio del (erec%o penal
en su completividad, con sus cuatro grandes conceptos 3poltica criminal, pena, delito,
proceso penal8, tal como lo prev* la materia Elementos de Derecho Penal ' Procesal Penal
de nuestra :acultad#
)a se ensea en muc%as c"tedras conforme al sistema garantista que plasm :E00.;<+=
en su formidable obra Derecho ' Razn 345658, segAn el cual, para afirmar la e'istencia de
un Estado de (erec%o que responda a una concepcin de Derecho %enal mnimo por lo
tanto, pueda consider"rselo garantista, sus normas !urdicas deben consagrar & sus
pr"cticas operativas deben tender a& que, no %aa pena sin delito9 no %aa delito sin le
previa9 no %aa le sin necesidad9 no %aa necesidad sin ofensa9 no %aa ofensa sin accin9
no %aa accin sin culpabilidad9 no %aa culpabilidad sin !uicio 3aqu, el sutil
aparentemente intrascendente paso de las garantas penales a las procesales, pero que cierra
un abismo ba!o los pies del (erec%o penal en su con!unto89 no %aa !uicio sin acusacin9 no
%aa acusacin sin prueba9 no %aa prueba sin defensa#
(e este modo, no se podr" castigar desde el Estado si no es frente a la comisin de un
delito9 en especial, no se condenar" por %ec%os posteriores a la creacin o reforma m"s
gravosa de un delito9 no se recurrir" a la instancia penal ante cualquier falta o inmoralidad,
sino como Altimo recurso 3ultima ratio89 no se afirmar" la comisin de un delito si no %a
afectacin a un bien !urdico9 no podr"n imponerse tipos penales que correspondan a un
(erec%o penal de autor ni se castigar"n meros pensamientos o actos sin consciencia9 no
%abr" posibilidad de castigo penal por mera responsabilidad ob!etiva 3versari in re illicita8
ni podr" ser utilizado el !usticiable como un medio para satisfacer fines deseados por el
Estado9 no podr" castigarse sumariamente ni caer en un terrorismo de Estado9 no podr"
arribarse a una condena mediante un sistema inquisitivo9 no %abr" acusaciones basadas en
con!eturas o en meras sospec%as, ni en la sola confesin9 ni se podr" castigar sin que el
imputado tenga acceso a todas las pruebas pueda e!ercer su descargo, mediante la
formulacin de su verdad procesal, como %iptesis en competencia con la del acusador#
Dn esquema que enmarca las principales garantas penales procesales contenidas en
nuestra Constitucin, que %acen a una teora de la le penal 3los cuatro primeros
a'iomas8, a una teora del delito 3los dos siguientes8 a una teora del proceso penal 3los
Altimos cuatro8#
Es que las garantas penales procesales penales no se pueden estudiar en forma aislada#
Dnas otras son recprocamente indispensables para su efectiva aplicacin# Bo se puede
%ablar de estricta legalidad sin estricta !urisdiccionalidad, ni viceversa, por que si no, lo que
se logra en un estadio, se lo puede desbaratar en el otro#
Esto no quiere decir que la forma, digamos, tradicional de estudiar el (erec%o penal en
materia separadas, o como les gustaba decir a los profesores de (erec%o de mi *poca, en
com%artimentos estancos, responda a una conspiracin para que los alumnos no
comprendan el fenmeno en su con!unto# 1"s bien, responde a una forma estructural de ver
todo el (erec%o, que est" en proceso de revisin no slo en el "mbito del (erec%o penal,
que tiene que ver, como decamos al comienzo, con un proceso social muc%o m"s
abarcador, vinculado al lento tr"nsito en el que estamos embarcados como Bacin, de una
democracia meramente formal a una democracia en serio#
#alidez$ vigencia + eficacia en *erec'o penal#
Como a di!imos, derec'o penal vigente no coincide con derec'o penal vlido, est"
vigente, aunque sea inv"lida, una norma penal efectiva que no cumple con el "mbito de
validez sustancial, es decir, cuo contenido contradice o es contrario al contenido de una
norma de rango superior 3por lo general la Constitucin o los $actos =nternacionales de
(erec%os Humanos8#
$ensemos por e!emplo, en una le que autoriza el allanamiento domiciliario sin orden
!udicial, un decreto que crea delitos por ende, invade facultades legislativas o una
sentencia que no respeta el derec%o de defensa en !uicio, mientras estas normas no sean
retiradas del ordenamiento de acuerdo a los mecanismos previstos, las mismas continAan
vigentes, pese a su invalidez#
*erec'o penal vigente$ a su vez$ no coincide con derec'o penal efectivo, est"
vigente, aunque sea inefectiva, una norma penal v"lida no observada por las normas de
rango inferior que la contradicen en su contenido 3pueden ser reglamentaciones, decretos,
edictos, etc#8#
$or e!emplo, la cl"usula constitucional que establece que las c"rceles ser"n sanas limpias,
es una norma vigente 3 adem"s, v"lida8, pero que no es efectiva, porque las pr"cticas
operativas no la respetan#
Tampoco es del todo efectiva pese a ser vigente 3 adem"s, v"lida8, la cl"usula
constitucional que consagra el principio de inocencia, ni la que establece la igualdad ante la
le, as como tampoco aquella que consagra la abolicin de todo tipo de discriminacin, a
que %o en da aAn subsisten muc%as normas de rango inferior 3reglamentos, ordenanzas,
incluso lees8 que las contradicen en su contenido#
Dna teora garantista del (erec%o penal parte entonces de la distincin de la vigencia de las
normas penales tanto de su validez como de su efectividad#
RCu* quiere decir que una le penal e'iste o est" vigenteS 2ignifica slo que est" contenida
en un te'to legislativo no anulado# $ero esto no quita que la misma pueda tambi*n no ser
aplicada cuando el !uez la considere inv"lida# $uesto que los !ueces tienen el poder de
interpretar las lees de suspender su aplicacin si las consideran inv"lidas por contradecir
el contenido de la Constitucin, no se puede decir, en rigor, que tengan la obligacin
!urdica de aplicarlas# Cue una le penal se %aa aplicado siempre slo quiere decir que es
efectiva, pero no necesariamente que sea v"lida#
Es bien cierto que la invalidez de una le penal debe ser reconocida declarada por el !uez,
a que todas las normas gozan de una presuncin de validez, por razones obvias de certeza
de funcionalidad, pero esta presuncin es slo relativa#
$or eso es que nada le impide al ;uez o al estudioso del (erec%o 3Pincluidos los alumnos
universitariosQ8, la valoracin la crtica del (erec%o penal vigente, desde el punto de vista
de la validez de sus normas, precisamente porque es su tarea valorar la validez o invalidez
de las normas penales conforme a par"metros tanto formales como substanciales, fi!ados a
tal efecto por las normas !urdicas de rango superior, en especial, los principios que emanan
de la Constitucin Bacional los Tratados =nternacionales de (erec%os Humanos a ella
incorporados#
2lo una le penal v"lida comporta para el ;uez, la obligacin de aplicarla, precisamente, el
poder de disposicin del ;uez est" en que puede declarar inv"lida 3inconstitucional8 una
le#
;ueces estudiosos del (erec%o deben valorar la posible invalidez de las lees penales
censur"ndola en el plano !urdico# +a crtica del (erec%o penal es la principal tarea cvica
de la !urisprudencia de la doctrina penales, as como tambi*n de las investigaciones,
seminarios cursos en el "mbito acad*mico, en el cual participan los estudiantes, todo lo
cual permite la permanente posibilidad de auto&reforma 3 consiguiente evolucin
adaptacin8 del ordenamiento !urdicopenal a partir de sus propios principios, en la que
reside la superioridad poltica del Estado de (erec%o frente a cualquier otro r*gimen
!urdico#
EE+2EB 345G>8, %aca referencia a las notas de co%erencia e'%austividad, como dos
caractersticas de todo ordenamiento !urdico# $ues bien, :E00.;<+= 34565, 455J8, aclara
que en el Estado de (erec%o, co%erencia e'%austividad no son propiedades del
derec%o vigente, sino ideales&lmite del derec%o v"lido, que no refle!an el ser efectivo,
sino slo el deber ser de las normas 3incluidas las garantas penales8, con respecto a sus
normas superiores#
Es decir, que en el plano del deber&ser, el ordenamiento !urdico es co%erente
e'%austivo, pero en el plano del ser, en el derec%o que se aplica efectivamente,
especialmente en el (erec%o penal, sus caracteres estructurales son la inco%erencia la
falta de plenitud#
+a tarea del !urista &afirma :E00.;<+= 345658& no es estudiar las normas para presentarlas
con una co%erencia una plenitud que efectivamente no tienen, sino por el contrario, de!ar
al descubierto la inco%erencia la falta de plenitud, poniendo en evidencia aquellas normas
inferiores pr"cticas operativas que considera inv"lidas aquellas normas superiores que
considere inefectivas#
Bo se puede ocultar la contradiccin entre normas, ni las lagunas del derec%o, menos
sostener la validez simult"nea tanto de las normas que permiten como de las que pro%iben
un mismo comportamiento, lo cual es inco%erente e inconsistente cientficamente como
discurso sobre el (erec%o, que es precisamente lo que %acen algunos autores 3 as se sigue
enseando en algunos cursos de nuestra facultad8, a causa de la ausencia de distincin entre
vigencia validez#
(e este modo, en nuestro "mbito podemos entender porqu* es importante la vigencia
como concepto autnomo, Pes que tanto el derec%o penal v"lido, como el derec%o penal
efectivo est"n vigentes en el ordenamientoQ#
$or eso el garantismo penal opera sobre todo descubriendo, denunciando estas
contradicciones quit"ndole legitimidad as a las pr"cticas operativas arbitrarias del
derec%o penal efectivo, al mismo tiempo que reclama por que se %aga cada vez m"s
efectivo el derec%o penal v"lido#
)l *erec'o penal como escenario de tensin entre li,ertades ciudadanas + poder
estatal.
+as sociedades progresistas tienden a ac%icar los poderes por ende a aumentar las
libertades, en procura de reducir toda clase de violencia opresin9 las sociedades
autoritarias, tienden a %acer e'actamente lo opuesto# El grado de desarrollo de una sociedad
puede estudiarse desde esta ptica#
)a CE2.0E /<BE2.B., 1arqu*s de /ECC.0T., autor de la ilustracin italiana del
siglo @F===, en su obra (e los (elitos las $enas 34O778, deca que las sociedades
primitivas b"rbaras, para imponer la paz social, requeran de poderes estatales fuertes que
restringan a un mnimo las libertades de los individuos 3el control sobre sus
comportamientos era total, no se admitan espacios de intimidad9 se fi!aban innumerables
conductas como delitos, se imponan penas feroces, incluida la pena de muerte, etc#8, que
se va civilizando 3t*rmino que bien puede entenderse como la transformacin de
reacciones %enales en civiles8 a medida que esa sociedad evoluciona, con lo cual las
libertades ganan espacio 3a veces en forma pacfica, otras a trav*s de la luc%a8, al tiempo
que el poder estatal se reduce 3se admiten espacios de intimidad9 muc%as conductas de!an
de ser delito9 se eliminan las penas crueles las restantes se aplican en forma m"s racional8#
2obre este tema tambi*n puede citarse la gran obra del socilogo B<0/E0T E+=.2, El
%roceso de la civilizacin 345G78& que demuestra empricamente que esta evolucin de la
penalidad %a sido permanente, enmarcada en el fenmeno m"s vasto de un aumento
generalizado de la cultura de las sensibilidades en la %istoria de la %umanidad#
$ues bien, ese camino que se iniciara muc%o tiempo atr"s con la comunidad pre&estatal,
continAa %asta %o en da, en que el grado relativo de civilizacin alcanzado siempre es
factible de ser superado, no nos olvidemos que %ace apenas poco m"s de medio siglo
funcionaban las c"maras de gas en la Europa central &donde quiso el destino que terminara
su vida la madre del $rof# E+=.2&, e!emplo que cito para no tener que mencionar el triste
pasado muc%o m"s inmediato de nuestra realidad argentina latinoamericana#
Cueda clara entonces la misin del Estado de (erec%o, aumentar paulatinamente las
libertades ciudadanas, en un clima de respeto tolerancia para con las minoras, incluso las
desviadas, como base para el crecimiento desarrollo social, econmico, poltico, cultural e
intelectual de cada uno de sus integrantes de la sociedad misma#
Entre nosotros, en el "mbito del (erec%o penal, este camino evolutivo en pos de aumentar
libertades ciudadanas reducir el poder desptico fue emprendido desde su cimientos
3baste recordar el (ecreto de 2eguridad =ndividual de 4644, sobre el que nos ilustr el $rof#
/DB?E C.1$<2 en un 2eminario %ace unos aos8 , con avances retrocesos, llega
%asta nuestros das, en donde la pu!a entre ambos e'tremos no cesa#
En este mismo momento, legisladores, !ueces, policas, personal penitenciario dem"s
agentes estatales inciden con sus decisiones cotidianas en la pugna por el afianzamiento o el
desbaratamiento de los preceptos constitucionales que nos incumben a todos#
) entonces cabe preguntarse, R%emos avanzado lo suficienteS Rpodemos quedarnos
tranquilos los ciudadanos con las libertades conquistadasS#
1i impresin es *sta, el %ec%o de que %o en da nuestra sociedad aparezca, ante una
mirada superficial, como moderna, ante tantos avances cientficos tecnolgicos
3internet, comunicaciones, etc,8, nos puede llevar a engao en materia de efectivizacin de
derec%os garantas penales fundamentales, dado que tanto el presente como el %orizonte
de proeccin a futuro de las pr"cticas operativas de nuestro sistema penal revelan muc%as
sombras, podramos decir, que nuestro presente en esta materia sigue estando m"s apegado
a un pasado tendencialmente autoritario, que a un futuro con avances tendencialmente
garantistas#
1uestra de ello es el e!emplo siguiente, %ace muc%os aos, a fines del siglo @=@, nuestro
pas adopt a trav*s de la sancin del (digo de Procedimientos en )ateria Penal %ara la
*usticia +acional, el procedimiento penal caracterstico de la *poca, una instruccin llevada
a cabo por un rgano !udicial que era, en la pr"ctica, !uez parte, un ritual secreto, por
escrito con escasas posibilidades de defensa9 un plenario igualmente escrito, que le
obligaba al !uez de sentencia, en algunos casos, a valorar la prueba en forma tasada,
estableca instituciones tenebrosas como la tacha de testigos, el incidente de retractacin
de la confesin, los %liegos de %reguntas que se guardaba en sobre cerrado, la confesin
como base para la condena sin m"s, la increble %lena %rue,a que llevaba a una condena
directa con slo presentar dos testigos %"biles contestes en modo, tiempo lugar# .l
efectuar un seguimiento a lo largo de la %istoria de estos institutos, vemos claramente cmo
la larga mano de la inquisicin, que aterroriz a Europa .m*rica durante largos siglos de
oscurantismo, pervivi en este cdigo, que fue derogado en la 0epAblica .rgentina###Pen
septiembre de 455JQ, luego de cien aos de vigencia, cuos ecos siguen retumbando %asta
%o en da en pr"cticas !udiciales perniciosas que se resisten a desaparecer, nost"lgicas de
aquellos tiempos de completo sustancialismo penal#
Tambi*n puedo citar una e'periencia que me toca vivir en este mismo momento como
operador !udicial, me refiero a la constatacin de que funcionarios policiales, con
armamento drogas que obtienen ilcitamente, fabrican procedimientos 3tenencia de
drogas para comercio, intentos de asalto, portacin de armas, falsos enfrentamientos
armados8 involucrando a personas inocentes con escasa capacidad de reaccin
fuertemente estigmatizadas por el sistema penal 3drogadictos, personas con antecedentes
penales, inmigrantes ilegales, desocupados, disminuidos mentales, etc#8, con el aparente
ob!eto de satisfacer las e'igencias internas para obtener ascensos las demandas de
seguridad e'ternas a la institucin, sin importar en absoluto que esas personas puedan pasar
aos en prisin %asta que se revele la verdad 3si es que se logra llegar a ella8, porque la
agencia !udicial, por lo menos %asta que las denuncias se %icieron pAblicas, los tom en
general inadvertidamente como procedimientos regulares, al menos %asta la instancia oral#
Esto ocurre %o en da en la ciudad de /uenos .ires 3en la $rocuracin ?eneral de la
Bacin e'iste un informe con m"s de sesenta casos comprobados, distribuido en todas las
fiscalas penales8, no es improbable que, pese a las denuncias e investigaciones, algunos
de esos casos no puedan ser detectados terminen en condenas, engrosando lo que
:E00.;<+= 345658 %a dado en llamar la cifra negra de la injusticia#
$or eso, si en materia de avances tecnolgicos se oe a menudo %ablar de que la .rgentina
%a ingresado en el futuro, permtaseme decir que en materia de consolidacin de
garantas penales, todava estamos luc%ando por de!ar atr"s el pasado#
.dem"s, el avance de las libertades frente al Estado siempre se enfrenta con enemigos
nuevos, o me!or dic%o, con el mismo enemigo que una otra vez contraataca con nuevas
apariencias# El Altimo ropa!e con que el autoritarismo pretende recuperar el terreno perdido
viene dado por implantar en la opinin pAblica la certeza de que el sistema penal es el
remedio apropiado para dar solucin a los crecientes problemas de violencia e inseguridad
que se detectan en el seno social, afirmacin que no pasa de ser ilusoria &K.::.0<B=
34565, 455G, JLLL8, %a tratado este tema con profundidad, sealando inclusive que esta
t"ctica, por dem"s efectista superficial, sirve adem"s como una eficaz cortina de %umo
para evitar tener que abordar las soluciones reales del problema&, que distorsiona en
forma perversa lo que aqu estamos sosteniendo, a tal punto c%oca esta engaosa visin con
el rol que le cabe al ;uez penal, que a menudo en los medios de comunicacin se lo seala
PdespectivamenteQ como demasiado garantista, cuando el %acer cumplir en el caso
concreto las garantas constitucionales es su misin ineludible 3desnuda esta parado!a el
propio sentido de la frase !uez garantista, que no es m"s que un reduccionismo de !uez
que decide en sus fallos conforme lo que consagran las garantas constitucionales8#
:rente a seme!ante panorama, de todos modos, %a espacio para el optimismo, a que la
consolidacin democr"tica la imparable vocacin de maor participacin de la ciudadana
en las decisiones estatales en el control sobre la actuacin de los funcionarios pAblicos,
son factores que necesariamente audar"n a que el garantismo penal salga de los meros
preceptos tericos se afiance en la realidad#
+a reaccin de indignacin de la opinin pAblica frente a las Altimas denuncias que
revelaron ciertas pr"cticas !udiciales, policiales penitenciarias corruptas muestran los
lmites cada vez m"s estrec%os para la e'istencia de acciones u omisiones operativas
inv"lidas en nuestro sistema penal#
%onclusin
(ecamos al comienzo, que en una primera etapa, las luc%as del iluminismo apuntaron a
que sus ideales se refle!aran en las constituciones dem"s lees de los Estados# Ho en da,
completada a esa labor en gran medida por el positivismo !urdico como una evolucin
dial*ctica &a que el garantismo no %ace m"s que llevar %asta las Altimas consecuencias la
aplicacin co%erente rigurosa del nuevo paradigma normativo liderado por un
constitucionalismo rgido&, la luc%a se centra a%ora en %acer cumplir al Estado esas
declaraciones normativas, para que de una vez para siempre los derec%os ciudadanos
salgan ###del descomprometido envilecedor vaco de cierta retrica !urdica, para
integrarse eficazmente en el orden !urdico 3=/MNEK, 45558#
Este ob!etivo, que %ace al fortalecimiento a la consolidacin de la democracia sustancial,
es la razn de ser del garantismo# . esta luc%a estamos llamados todos los que amamos el
(erec%o &en especial el (erec%o penal&#
R) cu"l es el rol en todo esto de la Dniversidad de los que formamos parte de ellaS, como
una ca!a de resonancia que e'tiende su influencia %acia todo el te!ido social poltico de
una nacin &K.::.0<B= 34565, JLLL8 la describe como la usina de re%roduccin
ideolgica por e'celencia&, creo que nuestra misin es desarticular los discursos
reaccionarios, demostrar a trav*s de nuestras %erramientas discursivas la falacia de los
argumentos autoritarios, su invalidez normativa e inconsistencia cientfica, formar nuevas
generaciones de futuros operadores del sistema de !usticia 3abogados, funcionarios, !ueces,
legisladores8 que aseguren el rumbo trazado a partir de las luc%as de la ilustracin en esta
segunda etapa post iluminista, que el Estado %aga efectivo lo que la constitucin dem"s
lees inferiores consagran en materia de derec%os fundamentales garantas penales#
Uste es el desafo que deberan tener en mente los que a%ora recorren como alumnos las
aulas de esta querida Casa de estudios# 1i deseo sincero es que sus corazones se insuflen
sus espritus e intelectos se preparen cuanto antes, frente a todo lo que, en este sentido,
todava resta por %acer#
Creo que la universidad pAblica es el me!or lugar para intentarlo# +a produccin doctrinaria
de los Altimos aos, tanto de catedr"ticos como de !venes docentes %asta de audantes
alumnos es notoria, relativa a estudios vinculados a garantas constitucionales que deben
afianzarse en nuestro sistema penal# Ellos son la acabada muestra de que la senda est"
abierta, slo %a que sumarse a ella desde las inquietudes que cada uno albergue#
Termino con una an*cdota personal# (urante algunos aos, el $rofesor 3 1agistrado8 +uis
C.=11= me invit a seguirlo en el e!ercicio de la docencia en la materia -eora del
Derecho que coordinaba en una universidad privada# 2i bien tena muc%os aos de
e'istencia, el programa de estudios era mu atrasado, por ello pusimos manos a la obra
nos dedicamos durante m"s de un ao a su reforma, que era determinante en la formacin
de los miles de alumnos que all iniciaban, ao tras ao, sus estudios de (erec%o# 2in
rendirse ante nada ni nadie, C.=11= impuso su programa, de neto corte garantista,
:E00.;<+=, (V<0E=B, /<//=<, (.F=( los Altimos te'tos de EE+2EB dominaban,
entre otros, la grilla de autores cua lectura se fomentaba# (espu*s de un cuatrimestre de
grandes satisfacciones, la tragedia se %izo presente con el fallecimiento de C.=11=, a
partir de all, todo volvi a las sombras# Esbirros conspiradores se impusieron lograron
anular todo lo que se %aba %ec%o# En su puesto fue designado alguien a quien C.=11=
%aba ec%ado# $or supuesto, en silencio mu dolido, tuve que admitir la derrota no volv
m"s# +o lament* sobre todo por los alumnos, por el entusiasmo con el que algunos de ellos
recibieron aquellas reformas, entre tanta mediocridad# Cuando escriba este traba!o, me
llam una audante alumna para %acerme recordar que se cumpla un aniversario de la
muerte de +uis# (e un modo misterioso, sent que *l estaba siendo partcipe de estos
pensamientos que les quiero transmitir, que las banderas que *l defendi, fueron recogidas
se siguen empuando, que lo que se perdi fue esa batalla, pero que al pelea de fondo
continAa con final abierto# . su memoria est" dedicado este traba!o#
-i,liograf.a
-)%%/01/, Cesare, De los delitos ' de las %enas 34O778, Ed# en castellano de .raA, /s#
.s#, 45I5#
&-I2*)0, .lberto, Poltica (riminal& de la formulacin a la %ra.is, .d Hoc, /s# .s#,
455O#
&-3--I3, Borberto, Estado, gobierno sociedad 3456I8, :ondo de Cultura Econmica,
1*'ico, 4557#
&-U24) %/5637, +uis, El Decreto de seguridad individual de 1/11, traba!o presentado
en el seminario, ?arantas penales procesales penales# Dna perspectiva %istrico&
comparada, a cargo del $rofesor (r# Edmundo 2# HEB(+E0, (epartamento de (erec%o
$enal Criminologa, de la :acultad de (erec%o de la Dniversidad de /uenos .ires, abril
del JLLL# $ublicado en WWW#catedra%endler#org
&8)000/93:I, +uigi 345658, Derecho ' Razn& Trotta, 1adrid, 455>#
&El derec%o como sistema de garantas 3455J8 en -eora del garantismo %enal 0 1a le'
del m2s d#,il, Trotta, 1adrid, 4555#
&(erec%os :undamentales 345568 en -eora del garantismo %enal 0 1a le' del m2s d#,il,
Trotta, 1adrid, 4555#
&;/-)05/7, ;Xrgen, 3acticidad ' validez4 5o,re el derecho ' el Estado democr2tico de
derecho en t#rminos de teora del discurso 3455>8, Trotta, 1adrid, JLLL#
&I-<=)>, $erfecto .ndr*s, $rlogo en Derechos ' 6arantas 0 1a le' del m2s d#,il,
Trotta, 1adrid, 4555#
&5):377I, (aro, Estado ' (ontrol 5ocial 345658, 2iglo @@=, 1*'ico, 455G#
- ?arantismo criminologa crtica 345548, en Pena ' Estado, $$D, /arcelona, 4554#
&>/88/032I, Eugenio 0aAl, En 7usca de las Penas Perdidas, Ediar, /s# .s#, 4565#
(riminologa4 8%ro.imacin desde un margen, Temis, /ogot", 455G#
&>/88/032I, Eugenio 0aAl, /:/4I/, .le!andro 7:3?/0, .le!andro, -ratado de
Derecho Penal, Ed# Ediar, /s# .s#, JLLL#