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UNIVERSIDAD PRIVADA DE PUCALLPA


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DOCENTE: DR. HILDER ALEGRIA DIAZ
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD I
(CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL)
1.- DERECHO PENAL:
CONCEPTO: Es el conjunto de principios y reglas jurdicas que
determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del
Estado con las personas con motivo de las infracciones o para
prevenirlas.
Cuando se hala de !erecho penal se utili"a el t#rmino con diferentes
signi$cados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia% de tal modo,
podemos mencionar una clasi$caci&n preliminar tal como:
'( Derecho penal sustantivo.) est* constituido por lo que
generalmente conocemos como c&digo penal o leyes penales de fondo,
que son las normas promulgadas por el Estado, estaleciendo
los delitos y las penas.
+( Derecho penal adetivo o procesal penal.) Es el conjunto
de normas destinadas a estalecer el modo de aplicaci&n de aquellas.
El !erecho penal no se reduce s&lo al listado de las conductas
consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que ,
fundamentalmente, su misi&n es proteger a la sociedad. Esto se logra a
trav#s de medidas que por un lado llevan a la separaci&n
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del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se
reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el
tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta $nalidad.
!.- EL DERECHO PENAL CO"O "ED#O DE CONTROL $OC#AL
'ntes que nada deemos tener claro a que nos referimos cuando
halamos de !erecho -enal. El !erecho -enal constituye una de las
principales ramas del !erecho que tiene por ojeto de estudio el delito
cometido por los individuos de una sociedad junto a sus consecuencias
jurdicas% este por ende se convierte en uno de los medios inmediatos de
control social, as como la familia, la escuela, la profesi&n, conforman
tami#n vas de control social, pero con car*cter informal% a diferencia
del penal ejercido con cierta rigurosidad, formalidad y destinado a
generar una modi$caci&n de la actitud del imputado.
Como todo medio de control social se vale de ciertos mecanismos de
cohiici&n, tales como:
- las sanciones
- las penas
- las medidas de seguridad que corresponden al tratamiento que se
le da al delincuente que ha cometido la infracci&n% con miras a
rehailitar su conducta y a su futura reinserci&n en la sociedad
actual.
El Estado cuenta con cierto -oder -unitivo, el cual ser* ejercido de
acuerdo a lo que prescrien determinadas normas legales, previamente
aproadas por los representantes del puelo en los pases dem&cratas.
Es funci&n del !erecho -enal junto a sus normativas, determinar con la
mayor precisi&n e imparcialidad posile que modelos de
comportamiento pueden ser valorados como delitos y que penas les
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ser*n reconocidas a los autores de estos, conocido en la material como
./-rincipio de 0egalidad//.
1er* competencia del !erecho -enal la determinaci&n de las penas o
medidas de seguridad que podran imponerse en un proceso judicial, se
utili"ar* como 2ltimo ratio o recurso en cuanto a control social se re$ere
y cuando los medios utili"ados con anterioridad hayan sido insu$cientes
y por tanto no hayan surtido efecto alguno.
%.- EL PODER PENAL
El poder penal es el medio m*s poderoso que se encuentra en manos
del Estado para efectuar el control social y regular la conducta de los
ciudadanos, asado en un conjunto de normas que uscan la protecci&n
de ienes jurdicos que, en caso de que sean vulnerados, quien lo haya
hecho reciir* una pena por ello. Este medio o mecanismo de control es
utili"ado en 2squeda de lograr la pa" social y puede servir para ser
aplicado sore aquel ciudadano que, en contra de lo estalecido por el
ple3o legal vigente, realice actos que repercuten en la sociedad
generando perjuicios de distinta ndole afectando la propiedad, la vida,
la liertad y todos aquellos ienes jurdicos tutelados por el !erecho. !e
este modo se oserva como el conjunto de la sociedad delega en el
Estado la protecci&n de sus derechos y as ser protegidos por #ste.
Este poder que detenta el Estado es ojeto de limitaciones 4ya que toda
regla 5urdica acerca de una potestad, por elemental que ella sea,
cumple la funci&n *sica de Ce6irla% por ejemplo, entregar la
competencia a alguien signi$ca vedarla a los dem*s, y, en materia
penal, limitar la vengan"a a la intensidad de la ofensa e3presa la
voluntad de mostrar como antijurdica aquella reacci&n que sorepasa
ese lmite7
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-ara que el poder penal no se convierta en un instrumento de
sometimiento poltico es necesario estalecer Ciertas limitaciones
racionales para evitar su ejercicio ausivo por parte del Estado. Con la
Creaci&n del 4Estado de !erecho7, surgen una serie de derechos y
garantas que uscan -roteger a los individuos 8miemros de una
comunidad determinada( contra la utili"aci&n 'ritraria del poder penal
del Estado% ellos persiguen la regulaci&n del derecho penal de un Estado,
el marco poltico dentro del cual son validas las decisiones que e3presa
acerca de su -oder penal, sean ellas generales o referidas a un caso
concreto. 4!e all que, desde el -unto de vista de la porci&n del orden
jurdico que aarca el derecho penal, tanto material Como formal, se
cono"ca a estas orientaciones ajo el nomre 4principios
Constitucionales7, en cuanto ellas emanan de la 0ey 1uprema que
otorga fundamento de 9alide" al orden jurdico7
0as garantas tienen como ra"&n de ser asegurar el goce efectivo de los
derechos y que estos no se vean vulnerados por el ejercicio del poder
penal que ostenta el estado, esta es una forma de limitaci&n de ese
poder o de remedio especi$co para repelerlo.
:o ostante lo cual, los principios y garantas constitucionales no deen
considerarse inmutales ni $jos para siempre en el tiempo. :i siquiera lo
cree as nuestra propia Constituci&n cuando estipula en su artculo ;;
que 4las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constituci&n, no ser*n entendidos como negaci&n de otros derechos y
garantas no enumerados% pero que nacen del principio de la soerana
del puelo y de la forma repulicana de goierno7. 'l contrario, es
posile perfeccionar las garantas estalecidas y su formulaci&n, m*s
aun teniendo en cuenta las sucesivas violaciones que han cometido, a lo
largo de la historia, goiernos autoritarios que han aplicado el poder
penal en aras de someter a los ciudadanos en ve" de uscar a trav#s de
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este mecanismo la protecci&n de los mismos. -or lo dicho podemos
entender que tami#n es posile crear otros derechos y garantas.
4Esos principios se traducen en valores que alcan"an la c2spide de
nuestro orden jurdico cuyo centro es el individuo que se coloca ajo la
vigencia del orden jurdico nacional, valores que, por tanto, aparecen
como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado7
&.- $#$TE"A PENAL ' $E()R#DAD C#)DADANA:
1i entendemos esta 2ltima en un sentido estricto, de mayor felicidad
para los individuos concretos de una sociedad% amos conceptos no son
t#rminos necesariamente correlativos... El sistema penal resulta
disfuncional te&rica, poltica y socialmente. 1&lo recae casi siempre
sore una determi) nada capa de la polaci&n% sus mecanismos
unilaterales, tanto en la generaci&n de la norma como en su aplicaci&n,
no encuentran clara legitimaci&n.
;<1
=ampoco >el sistema penal> ofrece
vas reales de soluci&n a los prolemas con que se enfrentan en la
mayora de los casos los miemros de una sociedad7.
-or otro lado no es f*cil estalecer el concepto de control social, hay
muchos. 'arca cualquier cosa que garantice el orden social, puede ser
el sistema educativo, que no s&lo educa sino ense6a uena conducta, el
sistema sanitario y asistencial del Estado, el sistema penal y o cualquier
otro sistema de organi"aci&n poltica. ?esultando as que el 4Control
1ocial m*s que un concepto es una disciplina cuyo ojeto es la sociedad
en general7.
;<;
's, ser* parte del estudio del control social la fuente de
generaci&n de normas por las instituciones del Estado. @uchas de las
veces s&lo tienen como ojetivo la defensa del orden estalecido, no
est*n dise6adas las normas jurdicas >necesariamente> para ene$ciar
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a los sectores sualternos de la sociedad civil, sino a las necesidades de
defensa del propio Estado y de los sectores en el poder.
El sistema penal en tanto una imricaci&n del Estado, como ha quedado
dicho, es un medio o instrumento de control social, lo mismo ser* en lo
concerniente a la seguridad ciudadana hoy tan de oga en nuestra
sociedad en cuando se entienden interrela)cionadas. 'lgunos te&ricos
sostienen que en la interrelaci&n del sistema penal y la seguridad
ciudadana, se puede caer en el e3tremo, que s&lo se puede dar dicha
interrelaci&n si hay orden p2lico, si hay seguridad del Estado... AeBn
esta concepci&n hoy dominante, el sistema penal resulta un sistema de
coerci&n del Estado y para el Estado% por eso el individuo pierde su
personalidad.
1e institucionali"a el sistema, y en realidad ni el autor del delito, ni la
vctima cuentan, de all que por mucho que se intenten reformas, ya en
ra"&n del autor, mediante la reinserci&n social, o respecto de la vctima,
mediante vas de reparaci&n, siempre el sistema resulta ine$ca" con
relaci&n a los individuos% y ello es l&gico, pues el sistema no los
considera a ellos sino 2nicamente al Estado. En las sociedades
demolierales tradicionales el sistema penal fue enfocado con las
mejores tradiciones del derecho penal democr*tico. Esto es, con la
vigencia plena de derechos fundamentales como el de legalidad,
ta3atividad, prohiici&n de la analoga penal, irretroactividad de la ley
penal, presunci&n de inocencia del reo, los procesos penales justos,
p2licos, con el deido proceso de ley, principio de 4judicialidad7 8o de
legalidad en el proceso penal(.
0os estudios doctrinarios del derecho penal y el de los sistemas
judiciales en las sociedades democr*ticas de Cccidente contempor*neo
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han tenido como columna verteral el principio de legalidad y no el de
4aritrariedad7 de la construcci&n del delito por el sistema judicial. -or
ejemplo, alegando una interpretaci&n de la ley penal, ello constituira un
e3ceso del -oder, una aritrariedad, propias de sociedades no
democr*ticas. En nuestro sistema penal de las sociedades de occidente
con modelos polticos democr*ticos, por ejemplo est* prohiida la
analoga penal por va judicial.
0os conceptos, doctrinas y principios del derecho penal democr*tico
lieral cl*sico que hemos enunciado los van a respetar el Estado
enefactor o de ienestar y el Estado lieral cl*sico. Como hemos visto
en forma supra, y lo veremos en forma infra, en las sociedades
neolierales tales derechos que han sido y son conquistas sociales de la
humanidad paulatinamente se est*n restringiendo hasta desaparecer. 1e
justi$ca argumentando la defensa de la seguridad ciudadana y la
seguridad del Estado en detrimento de las liertades ciudadanas o de la
liertad en general. !e ah que en las sociedades donde se cuestiona la
goernailidad del Estado enefactor y donde se ha propuesto la
sustituci&n de esa clase de Estado por uno m*s e$ciente AneolieralB, la
orientaci&n de los estudios del derecho penal y de los sistemas penales
y de seguridad ciudadana retoman, desarrollando al m*3imo, y en
nuevas condiciones, el concepto de 4delincuente peligroso7 8teora del
positivismo cl*sico( reservando para esta clase de delincuentes las
penas m*s severas.
0os acad#micos y defensores de esta corriente persiguen justi$car
te&ricamente 4proteger7 a la sociedad y a los individuos de esta clase de
delincuentes. -ara ellos el centro de atenci&n ser* >es>, en
consecuencia, la sociedad y el Estado no el ser humano individual
8delincuente, trasgresor, desviado(. Dsta es, a nuestro entender, una
variante del positivismo en versi&n neolieral y sus seguidores se van a
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agrupar en nuestra opini&n en la que denomino nueva Escuela de
!efensa 1ocial.
;<E
Esta corriente de pensamiento es >a nuestro juicio>
la predilecta para los sistemas de goierno donde el caos, el desorden,
la ingoernailidad, se alega, es va en detrimento de un Estado fuerte
que propugne el crecimiento de la economa en la era de la gloalidad.
El concepto clave de sus teori"aciones va a ser la descripci&n del
concepto 4peligroso8s(7.
;<F
1e trata de un concepto sujetivo que
descansa en las mentes de los grupos dominantes o las #lites de poder
de una sociedad determinada. !icha concepci&n viola el -rincipio de
0egalidad, que e3ige precisi&n o certe"a en la descripci&n del delito y la
ejecuci&n de una acci&n u omisi&n punile reali"ada de manera
intencional o culposa por un sujeto o ser humano. Es pues una de las
mejores garanta contra la aritrariedad del Estado y el centro del
fundamento del derecho penal lieral. El concepto peligroso are las
puertas a la vaguedad y a la analoga. Estos principios han sido
e3presamente desterrados del derecho penal democr*tico de nuestros
das y de sociedades donde impera el Estado de !erecho, per$les que
son m*s ien de sociedades autoritarias o totalitarias% ejemplo lo fue
Chile de 'ugusto -inochet, y en el -er2 el goierno cvico)militar de la
d#cada de 1GGH)2HHH. En su tiempo de la sociedad na"i, fascista y
comunista.
IJui#n concept2a lo peligrosoK, Icu*l es el fundamento cient$co en el
que se sustenta la cali$caci&n de peligrosoK I:o es demasiado riesgoso
para una sociedad democr*tica concederle al Estado la atriuci&n
unilateral de determinar el alcance o los lmites de lo peligroso del
comportamiento de sus ciudadanosK I1er* un comportamiento peligroso
el criticar con fundamento a nuestros goernantes Aliertad de
e3presi&nBK I1e restringir* el derecho a la liertad, ajo la tesis de la
necesidad apremiante del Estado para proteger su inter#s en detrimento
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de derechos ciudadanos, tipi$cando determinados actos como
comportamientos delictuosos a partir de una apreciaci&n sujetiva de
peligrosidad por el EstadoK ICu*l es el lmite de la facultad del Estado
para tipi$car y penarK IEs posile sacri$car principios como el de que
todos somos iguales ante la ley a favor de la defensa del Estado, por
ra"ones de seguridad p2lica o seguridad nacionalK I'caso la
vulneraci&n de los derechos fundamentales de las sociedades
democr*ticas no signi$ca la derrota en la pr*ctica de una sistema
democr*tico en aras de la e$ciencia y la seguridad o lo que es lo mismo
de dictaduras con careta democr*ticaK 1on preguntas que deemos
formularnos cuando discutamos estas teoras cuando se trata de
implementar un sistema penal y de seguridad ciudadana en nuestros
pases.
!ependiendo de la postura que adoptemos sore el tema propuesto,
como interrogantes podemos estar defendiendo la sociedad democr*tica
lieral Aen su versi&n de Estado enefactorB, o a un Estado neolieral
que postula la versi&n de la restricci&n del Estado a la de simple
guardi*n del sistema o de atenci&n del Estado de aquellas necesidades
que la empresa privada no pudiera atender. -or ejemplo, la producci&n
de normas legales que no podr* hacer el ente privado. El Estado
neolieral ha surgido en franca lucha contra el Estado enefactor, o de
providencia, para postular su destrucci&n o limitaci&n a la mnima
e3presi&n. 1e aleg& que el crecimiento desmesurado del Estado
Aurocracia estatalB y sus polticas 4sociales7 han sido las causas de las
crisis presupuestarias de los goiernos% que sus desaciertos 8del Estado
enefactor( en administraci&n p2lica desalentaron la inversi&n y la
iniciativa privada, por lo que los nuevos lderes polticos en el mundo y
0atinoam#rica est*n aogando porque el Estado saque las manos de la
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economa y de la sociedad, quedando #stas ajo la gerencia de los
administradores corporativos e inversionistas privados. 9an m*s all*, se
sostiene que los ienes del Estado se deen rematar al mejor postor
privado >as lo han hecho>, dado que este sector puede incorporar
nuevas tecnologas al proceso productivo y con sus conocimientos
gerenciales puede reLotar empresas ine$cientes hoy >se dice> en
estado de quiera. 0a mayora de las propiedades del Estado, cuyos
servicios son m*s costosos, si se ponen en manos privadas pueden ser
usadas m*s e$cientemente y en consecuencia podr*n ene$ciar mejor a
los consumidores. Estos te&ricos neolierales elevan a la categora de
dogma el hecho que el mercado regule los precios de los servicios y
mercancas, agregan que, el sector privado tiene m*s y mejor iniciativa
empresarial que el Estado. 'dem*s, indica que son mejores
administradores y que, por tanto, pueden minimi"ar los costos del
servicio o de las mercancas y ma3imi"ar los ene$cios en favor de la
sociedad, que as tendra m*s traajo, m*s seguridad, m*s
ienestar.
;<M
N en lo referente a la poltica el Estado dee reducirse a la
mnima e3presi&n.
El pensamiento neolieral no es s&lo un pensamiento econ&mico, es
primordialmente un sistema poltico. 1us ojetivos, as como su
reproducci&n, e3igen un discurso y una pr*ctica poltica que niega lo
poltico. En realidad, sostiene que los condicionantes econ&mico)
internacionales determinan un camino 2nico a seguir,
independientemente de la orientaci&n poltica que goierne. 1iguiendo
un tipo de determinismo econ&mico, se supone que las polticas
neolierales son las 2nicas posiles, postura que es aceptada con
e3cesiva frecuencia incluso por sectores de i"quierda europea o
estadounidense. Esta .desaparici&n/ de lo poltico, sin emargo, est*
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creando una crisis de goernailidad sin precedentes en el mundo
occidental7.
=odo lo cual e3plica la tendencia actual de nuestros legisladores, en el
caso del -er2, que es la de coincidencia plena con el modelo neolieral
de una economa de mercado. En -er2 se aplica el modelo neolieral
desde la d#cada de los 8H, pero desde la d#cada de los GH se ha hecho
de manera rutal, como lo e3plicaremos, m*s ampliamente en el
captulo tercero de este liro. En este modelo de sociedad el sistema
penal, necesariamente, incluye actos legislativos conducentes al
endurecimiento de las penas para 4delincuentes considerados
peligrosos7, 8que puede ser cualquier ciudadano com2n(, as como a
criminali"arlo todo. -or otro lado, el recorte presupuestario en el sistema
penitenciario p2lico est* produciendo hacinamientos penitenciarios
nunca antes vistos para justi$car luego la privati"aci&n de los
estalecimientos penales. En este escenario deemos siempre tener
presente lo que ha dicho el =riunal 1upremo de -uerto ?ico, citando al
=riunal 1upremo de los Estados Onidos:
-or ueno que sea el guardi*n, siempre e3iste el prolema de quien lo
vigila. Juis custodiet custodiem. Cuando se descuidan los medios,
cuando se disminuyen los derechos fundamentales a nomre de un
ansiado orden, lo que viene a perecer al cao es la liertad y con ello la
democracia que se quiso defender.
1ostenemos que en tanto no se resuelvan los prolemas estructurales
de los pases, latinoamericanos por ejemplo, susistir*n las ases para
el incremento de la delincuencia 8el terrorismo, el narcotr*$co, el tr*$co
de armas, el tr*$co de lancas, el tr*$co de &rganos humanos, lavado
de dinero del narcotr*$co y de otros delitos organi"ados, por ejemplo(.
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Esta clase de delito, e3cepto las de terrorismo, merece poca atenci&n del
Estado para su represi&n efectiva, por eso aunque est#n criminali"ados
e3isten pocos procesos penales trascendentes para penar de manera
efectiva a estos delincuentes de 4cuello lanco7. :o ostante, no
dejamos de admitir que los tiempos han camiado y que hay que hacer
ajustes en el modelo de goernailidad.
*.- DEL#"#TAC#ON DEL DERECHO PENAL CON OTRA$ RA"A$ DEL
ORDENA"#ENTO +)R#D#CO
El derecho penal s# interrelaciona con otras ramas y disciplinas
au3iliares que como su nomre lo indica lo au3ilian en la aplicaci&n de
sus normas lo anterior es muy importante ya que sin la ayuda de ellas
no podra llevarse acao el cumplimiento de el derecho penal.
0a relaci&n que guarda el !erecho -enal con otras ramas jurdicas as
como otras ciencias y disciplinas, es importante por que resultan
indispensales en un momento dado para resolver situaciones que se
presentan en el !erecho -enal.
,.- CON OTRA$ RA"A$ DEL DERECHO .
a. Derecho Civil: -erteneciente al !erecho -rivado, diversas $guras y
nociones del !erecho Civil van aparejadas al !erecho -enal, pues este
implica conocer nociones civiles, por Ej. -ara entender el ?oo,
'propiaci&n Plcita, etc.% hay que conocer el que se entiende
por patrimonio% para entender el delito de Cmisi&n de 'sistencia
Qamiliar, atentado contra la patria potestad, y otros , es menester
recurrir a este derecho y comprender el matrimonio, alimentos, etc.
-. Derecho Co.ercial: Como rama del !erecho -rivado tiene una
relaci&n estrecha con el !erecho -enal, pues
en materia de sociedades comerciales y ttulos valores, se presentan
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diversas $guras tpicas, como liramiento indeido, fraude en
la administraci&n de personas jurdicas, etc.
c. Derecho Procesal: ?ama del derecho que estudia las normas
adjetivas, que rigen el proceso penal como consecuencia inmediata de la
comisi&n del delito que es materia del derecho penal.
d. Derecho Constitucional: Cuyo ojeto de estudio es la Constituci&n,
en la que estalecen las ases a que dee sujetarse el derecho penal.
e. Derecho Ad.inistrativo: !iversos delitos acontecen en el Rmito
administrativo% esta rama del !erecho -ulico -rev# la organi"aci&n de
diversos organismos que ata6en al !erecho -enal.
/. Derecho #nternacional: E3isten delitos en materia Pnternacional que
son ojeto de estudio de esta rama del !erecho. Como los estalecidos
referentes a la aplicaci&n espacial de la ley penal y otros, =ami#n se
hala de un !erecho -enal Pnternacional as como de un !erecho
Pnternacional -enal.
0. Derechos Hu.anos: 1on los inherentes a la naturale"a humana sin
los cuales no se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo,
son los que reconoce la Constituci&n -oltica del -er2 de 1GG; N los que
se recogen en los pactos, convenios y los tratados Pnternacionales
suscritos y rati$cados por nuestro pas.
,.1.- CON OTRA$ D#$C#PL#NA$ A1#NE$ AL DERECHO
a. 1iloso/2a: En esta *rea del conocimiento humano, no jurdica, e3isten
fundamentos que dan lu" al !erecho -enal, como la valoraci&n de
determinados ienes jurdicos tutelados por el !erecho -enal.
-. $ociolo02a: El comportamiento criminal, el comportamiento y la
pena, tienen en su e3plicaci&n un fundamento sociol&gico. Con ase en
la sociologa es posile entender y qui"* prever el delito y ciertas
conductas que, sin llegar a ser delictivas, afectan seriamente a la
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sociedad. El estudio del grupo social y su comportamiento es vital para
el !erecho -enal y ciencias a$nes.
c. Psicolo02a: @ediante las aportaciones de la -sicologa es posile
anali"ar el comportamiento humano para entender el porque del delito.
En materia -rocesal, el estudio de la personalidad del delincuente se
asa en la -sicologa. El estudio del car*cter, del temperamento y
la personalidad es esencial para comprender al homre en su
manifestaci&n e3terna de comportamiento. El artculo E<
del C&digo -enal contempla la posiilidad de tener en cuenta las
circunstancias personales del sujeto, para aplicar la pena.
d. Psi3uiatr2a: 0a aportaci&n de esta ciencia en materia -enal es de
valor incalculale, pues ayuda al jue" a resolver los prolemas derivados
de la comisi&n de delitos por parte de inimputales. Ccasionalmente, el
privado de la liertad por una sentencia pierde la ra"&n, por lo que se
requiere la intervenci&n de especialistas en esta *rea.
,.1.!.- "edicina 1orense:
Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigaci&n de
determinados delitos, como lesiones, aorto, infanticidio, homicidio y
algunos se3uales principalmente, con lo cual logra una adecuada y m*s
justa administraci&n de justicia, pues esclarece las dudas que se le
presentan al !erecho -enal.
,.1.%.- Cri.inal2stica: 'l igual que la medicina forense, esta disciplina,
asada en conocimientos cient$cos, es de una ayuda invaluale en la
investigaci&n del delito. +alstica, dactiloscopia y retrato halado son
algunos ejemplos de las aportaciones de esta disciplina.
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4.- NAT)RALE5A $EC)NDAR#A DEL DERECHO PENAL
En relaci&n con la naturale"a del !erecho -enal se han planteado
posiciones encontradas en relaci&n con su autonoma o accesoriedad,
pudiendo resumirse las diversas posturas de la siguiente forma:
, 0os que a$rman la naturale"a secundaria o susidiaria del !erecho
-enal ien porque el supuesto de hecho de la ley penal presupone un
precepto que est* fuera de ella o porque su funci&n concreta consiste en
refor"ar con la sanci&n penal los supuestos de hecho y las sanciones de
las otras ramas del derecho o -orque el !erecho -enal es la 2ltima ratio,
esto es, la reacci&n e3trema o porque se considera independiente en sus
efectos y relativamente dependiente en sus presupuestos.
, 0os que declaran su autonoma se6alando que no siempre hay
correlaci&n entre la norma prohiida por otros sectores del ordenamiento
jurdico y la sanci&n penal estalecida. Ejemplo la omisi&n del deer de
socorro del art. 1GF C-.
'nte esta disyuntiva se puede a$rmar que el !erecho -enal es
independiente en sus efectos pues de manera aut&noma puede imponer
sanciones pero es relativamente dependiente en sus presupuestos pues
se encuentra vinculado al resto del ordenamiento jurdico, no pudiendo
valorar con independencia como injusto lo que otros sectores del
ordenamiento jurdico han cali$cado como lcito.
6.- CR#"#NOLO(7A:
0a palara Criminologa deriva del latn criminis y del griego logos, que
signi$ca el tratado o estudio del crimen. 0as de$niciones, incumencias,
divisiones y alcances de esta Ciencia, fueron variando de acuerdo a los
distintos autores, Crimin&logos y lugar geogr*$co, seg2n los diversos
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enfoques y encuadres te&ricos, como asimismo de acuerdo a la #poca en
las que fueron e3presadas.
El mencionado termino 4Criminologa7 fue e3presado por primera ve"
por el antrop&logo Qranc#s PA8LO TOP#NNARD a $nes del a6o 1.88;.
1eg2n ?afael (AR91ALO, a $nes de 1.88F, la Criminologa es la ciencia
del delito.(AR91ALO la de$ni& como la ciencia general de la
criminalidad y de las penas, y a su ve" edita un primer liro llamado
precisamente Criminologa.
:ONT L#$5T como "E5(ER la de$nen como la ciencia que tiene por
ojeto de indagaci&n, la etiologa criminal.
;)#NTAN#LLA $ALDA<A en el a6o 1.G2G la de$ne como la ciencia del
crimen o estudio cient$co de la criminalidad, sus causas y medios para
comatirla.
En 1.GEH A8RAHA"$EN e3presa que la Criminologa permite la
investigaci&n a trav#s de la etiologa del delito, uscando tratar de curar
al delincuente y previniendo la conducta criminal.
H)R=#T5 en 1.GEF se6ala que la Criminologa estudia los factores
individuales y sociales que fundamentan la conducta delictual.
RENE RE$TEN re$ere que la Criminologa es la aplicaci&n de la
'ntropologadiferencial al delito, de los factores crimin&genos de origen
iol&gico, $siol&gico, psicol&gico y sociol&gico.
-ara ()NTHER >A#$ER la Criminologa es la ciencia que estudia al
delito.
HAN$ (OPP#N(ER re$ere que la Criminologa es la ciencia emprica e
interdisciplinaria, relacionada con el surgimiento, la comisi&n y la
evitaci&n del crimen.
(ARC#A PA8LO$ DE "OL#NA, la de$ne como la ciencia emprica e
interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, la vctima y
del control social del comportamiento desviado.
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AL1ON$O ;)#RO5 considera a la Criminologa como la ciencia
sint#tica, causal e3plicativa, natural y cultural de las conductas
antisociales.
L)#$ "ARC9 DEL PONT se6ala que la Criminologa es un poderoso
instrumento para la prevenci&n de los delitos y de las conductas
desviadas dentro de un adecuado marco poltico criminal.
1eg2n +O$? #N(EN#ERO$ la Criminologa es la ciencia multidisciplinaria
que estudia la conducta humana peligrosa, constituya delito o no, tanto
de los casos en forma individual como de los fen&menos de masa.
Como concepci&n amplia podemos decir que Criminologa es la
investigaci&n, estudio y an*lisis multidisciplinario y emprico del delito,
del delincuente, las =eoras de la ejecuci&n de la pena, el Control social,
la prevenci&n criminal, el tratamiento resociali"ador y la victimologa
como elemento integrante del estudio y acero criminol&gico.
6.1.- Nuestra de@niciAn:
0a C?P@P:C0CSP' es la ciencia multidisciplinaria que estudia el delito, el
delincuente, la vctima, as como la conducta humana desviada tanto de
los casos en forma individual como de los fen&menos de masa, a $n de
determinar y e3plicar la g#nesis del fen&meno, prevenirlos, como a su
ve" aplicar los tratamientos o remedios necesarios del caso.
B.- POL#T#CA CR#"#NAL
-ara comprender ampliamente el concepto de la poltica criminal, es
necesario comen"ar desde el momento previo al que se comien"an a
organi"ar las sociedades primitivas, de esta forma encontramos al
homre como un ser social que reali"a sus actividades cotidianas de
supervivencia en grupo y por ello requiere, derivado de su capacidad de
raciocinio, manejar adecuadamente sus relaciones sociales para
mejorar una convivencia en pro del ene$cio com2n de su grupo.
218
'l paso del tiempo y con los descurimientos tecnol&gicos del momento,
el homre comien"a a desarrollar actividades de supervivencia que no
requieren ir de un lugar a otro, de esta forma se hacen sedentarios%
organi"*ndose en microsociedades, que de acuerdo con la teora de
-lat&n van desde la familia hasta una comunidad completa% as es como
nace la propiedad privada que da lugar a un camio radical y
revolucionario en la estructura de la sociedad% pues de esta forma el
homre adquiere este sentido de pertenencia y comien"a a uscar
formas de defender aquello que le ha costado traajo forjar en un
principio mediante la fuer"a y posteriormente lo hace a trav#s de reglas
sociales que dan pie al surgimiento del derecho.
Ctra forma de control social en las primeras sociedades y que sigue
hasta la actualidad, es a trav#s de la religi&n pues el homre ha
encontrado una cierta facilidad en resolver sus paradigmas cotidianos a
trav#s de las $guras divinas o ien de refugiarse en ellas ante las
cat*strofes que coe3isten% se ha dotado de animismo a ojetos para
tener una representaci&n divina en la tierra y se ha uscado controlar
fen&menos naturales a trav#s de ritualismos pero, para lo que en este
momento nos ocupa, lo m*s relevante es la cualidad reguladora de
conducta de la religi&n.
-osteriormente este conjunto de reglas morales y religiosas, pasan a un
plano m*s importante en el sentido de la oservancia de su e$cacia
dentro del control social que comate el desorden social% por lo que se
ve en la necesidad de la sociedad de regularlas de tal suerte que se
institucionalice este orden normativo de la conducta humana en pro de
la justicia.
-ara que la caracterstica coercitiva, que es lo que $nalmente dota al
derecho de una seguridad de su cumplimiento, pueda ser funcional% es
necesario que la sociedad este de acuerdo con su aplicaci&n y se
218
institucionalice una entidad encargada de velar por el ien com2n% este
conjunto de sociedad, el espacio geogr*$co en el que se desarrolla y
vive, el dote de autoridad que se le otorga para velar por los intereses
comunes y el sentido de soerana que toma frente a otras
organi"aciones, dan paso a la formaci&n del Estado.
0as formas y modelos de los Estados, han sufrido diversas evoluciones e
incluso involuciones, pero para no profundi"ar demasiado, nos
limitaremos a halar de la que m*s nos interesa para el estudio de esta
materia, es decir el Estado de derecho, que representa una estructura
de organi"aci&n poltica y social apegada al regimiento de un derecho
e$ca" y vigente% uscando crear &rganos de poder con una funci&n de
goierno, mismos que son aut&nomos para de esta forma, repartir las
diferentes tareas encomendadas y destinadas al goierno e$ciente del
Estado de una forma tal que no se dote a una u otra de un poder
ilimitado y que por el contrario logren coadyuvarse y apoyarse una en
otra as como limitarse para evitar ausos. 'dem*s el poder reside en el
conjunto colectivo de la sociedad pero a trav#s de representantes por lo
que se ha de determinar la forma en que estos son elegidos para
desempe6ar sus funciones polticas.
En un principio la poltica se conceptuali"aa como el poder del cual
estaa dotada una clase social dominante con miras a dominar a una o
m*s clases sociales% posteriormente se de$ne como el conjunto de
acciones que uscan mantener un orden, otener garantas comunes
para la sociedad% a lo cual se puede agregar la caracterstica de uscar
goernar con la justicia social.
$i tene.os Ca el concepto de lo 3ue es la pol2tica pode.os
entender conceptos co.puestos derivados de estaD co.o la
pol2tica le0islativa cuCa @nalidad es la de crear los .ecanis.os
C acciones enca.inadas a la ela-oraciAn de leCes 3ue per.iten
218
re0ular no solo la vida diaria de las personas sino las acciones
sociales de tal /or.a 3ue sea lo .Es usto posi-le para todosD en
nuestro siste.a se realiFa a travGs del poder le0islativo 3ue
si0ue un siste.a de creaciAn de leCes: co.enFando por reci-ir o
e.itir una iniciativa de leCH posterior.ente esta se so.ete a
discusiAnH en el caso de 3ue as2 proceda esta es apro-ada C
sancionada por el eecutivoD @nal.ente se pu-lica en el diario
correspondiente para su @nal entrada en vi0or.
El concepto de poltica judicial, deductivamente hace referencia la
aplicailidad de las leyes mediante los conocimientos precisos de las
leyes% en nuestro sistema el poder judicial federal se compone de la
1uprema Corte de 5usticia de la :aci&n% del Consejo de la 5udicatura
Qederal y de =riunales colegiados.
Ctro concepto que se desprende de la poltica, es la poltica
penitenciaria que se encarga de estalecer los mecanismos aplicales
para llevar a cao aquellas determinaciones que despu#s de un
minucioso estudio, la aplicailidad de las leyes determine%
concluyentemente en cuesti&n de sentencias condenatorias que
requieren de sanciones corporales y los m#todos que se han de aplicar
para la readaptailidad de los sujetos que rompen el ien com2n.
0a poltica social, se encarga de estalecer funciones encaminadas al
desarrollo de la sociedad en conjunto, programas que sean viales para
el mejor sustento, para la superaci&n y avance de la sociedad% as como
la poltica econ&mica se encarga de regular, los ingresos y egresos
econ&micos del Estado para determinar c&mo han de recaudarse, en
qu# medida y proporci&n y por su puesto como se han de administrar
para que de forma justa sean aplicados en ene$cio de la sociedad
misma.
218
=eniendo estos antecedentes que permiten crear un marco conceptual
de la funci&n de lo que es la poltica y como dee ene$ciar a la
sociedad% pode.os ha-lar de la pol2tica cri.inal cuCa @nalidad no
es erradicar la cri.inalidadD pues estar2a.os ha-lando de un
escenario tan utApico co.o el de erradicar la po-reFaD pero si
realiFa estudios C to.a acciones enca.inadas a dis.inuirla para
tenerlaH en la .edida de lo posi-leH -ao control C
principal.ente se enca.ina a prevenirla de /or.a
interdisciplinaria .EIi.e en .o.entos co.o los actuales en los
cuales la cri.inalidad ha tenido 0randes incre.entos C se ha
convertido en un verdadero pro-le.a social.
La pol2tica cri.inalH se apoCa de .anera principal en la
cri.inolo02aH 3ue es la ciencia sintGticaH causalH eIplicativaH
natural C cultura de las conductas antisocialesD de@niciAn
acuJada por "ariano RuiF 1unes C 3ue posterior.ente ;uiroF
CuarAn co.ple.enta de la si0uiente /or.a: Kciencia sintGtica C
e.p2ricaH sus l2.ites estEn @ados por su contenido: el estudio
del delincuente C del delito -ao los aspectos -iolA0icosH
psicolA0icos C sociolA0icos.
La principal meta de la poltica criminal es la elaoraci&n de estrategias
que sean fuente de la prevenci&n del delito, para ello deemos partir de
nuestra realidad social contempor*nea en cuanto al incremento de
violencia y conductas delictivas.
0a palara prevenci&n se de$ne como la anticipaci&n a un hecho, en
este caso delictivo, a $n de evitar sus efectos o riesgos es decir su
importancia y ojetivo radican en traajar antes de que ocurra tal
evento, esto ha de lograrse mediante el an*lisis de datos estadsticos,
concretamente del ndice criminol&gico de entidades criminoimpelentes
relacionando todos los conocimientos sistem*ticos que de forma directa
218
o indirecta se involucren en tal cuesti&n dise6ando planes, programas
estrategias y proyectos a corto mediano y largo pla"o.
-ara la prevenci&n del delito, es sumamente importante valerse de toda
iniciativa, que posterior a un an*lisis resulte viale y congruente
manejando 2tilmente la informaci&n con el apoyo de tecnologas de
informaci&n que conjunten ases de datos sistemati"adas que permitan
tener acceso a la informaci&n necesaria para dichos planes.
B.- CR#"#NAL#$T#CA
0a cri.inal2stica es una ciencia que usa un conjunto de t#cnicas y
procedimientos de investigaci&n cuyo ojetivo es el descurimiento,
e3plicaci&n y pruea de los delitos, as como la veri$caci&n de sus
autores y vctimas. 0a criminalstica se vale de los conocimientos
cient$cos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas
au3iliares que la componen se denominan ciencias /orenses
0a palara forense viene del adjetivo latino forensis, que signi$ca
Tperteneciente o relativo al foroT.
2
En la 'ntigua ?oma,
una imputaci&n por crimen supona presentar el caso ante un grupo de
personas notales en el foro. =anto la persona que se la acusaa por
haer cometido el crimen como el denunciante tenan que e3plicar su
versi&n de los hechos. 0a argumentaci&n, las prueas y el
comportamiento de cada persona determinaan el veredicto del caso.
1L.- 1)ENTE$ DEL DERECHO PENAL
Concepto.) 0a fuente del !erecho es aquello de donde el mismo emana,
d&nde y c&mo se produce la norma jurdica. Entonces, la 2nica fuente
del !erecho penal en los sistemas en los que impera el principio de
legalidad es la 0ey, de la cual emana el poder para la construcci&n de las
dem*s normas y su respectiva aplicaci&n, por lo tanto, s&lo #sta puede
ser la creadora y fuente directa del !erecho penal.
218
1L.1.-LA LE' PENAL.
0a 0ey -enal, 2nica fuente capa" de crear delitos y penas, estados
peligrosos y medidas de seguridad, ha de reunir los requisitos materiales
y formales e3igiles a toda ley. 1in emargo, la 0ey -enal dee tener la
categora de 0ey Crg*nica cuando las penas que estale"ca 8penas
privativas de liertad( constituyan desarrollo de los derechos
fundamentales reconocidos constitucionalmente, este rango de 0ey
Crg*nica no es necesario que concurra en todas las leyes penales y as
esta reserva no alcan"a a las normas que estalecen penas de multa. !e
esta forma, el principio de legalidad, se traduce en materia penal y
punitiva en la reserva asoluta de ley que, en la mayora de los casos,
dee revestir la categora de org*nica. Este monopolio de la ley como
fuente del !erecho -enal es e3igencia de la seguridad y certe"a jurdica
propia del Estado de !erecho, incompatile con la naturale"a de
los reglamentos emanados de la 'dministraci&n -2lica.
Estructura de la 0ey -enal. En la 0ey penal, como en toda norma jurdica,
e3iste un precepto o presupuesto y una sanci&n o consecuencia jurdica.
0a norma penal estalece un presupuesto 8la descripci&n de un delito,
falta o estado peligroso( y le vincula una consecuencia imperativa
8pena o medida de seguridad(. Esto ocurre en los tipos penales que
integran la llamada parte especial 8delitos en particular( de los C&digos
-enales, sin que se pueda e3tender esta t#cnica a la parte general de los
te3tos penales, formada para evitar repeticiones de la norma penal.
0a 0ey penal e3presa el pensamiento del legislador e implica siempre
un juicio de valor )imperativo y desfavorale) sore determinada
conducta que desapruea y castiga con una pena. 0a funci&n que
desempe6a la 0ey penal es castigar determinadas conductas, implicando
indirectamente la prohiici&n de las mismas o estaleciendo
218
mediatamente una norma de conducta. 0as normas que descrien
delitos o faltas y estalecen penas se dirigen a todos los ciudadanos que
integran la sociedad y tami#n a los &rganos judiciales encargados de su
aplicaci&n, mientras que estos &rganos judiciales delEstado son los
2nicos destinatarios de las normas que descrien estados peligrosos y
estalecen medidas de seguridad.
1L.!.- LE' E$ PENALE$ EN 8LANCO. Entre las formas de aparici&n de
la norma penal destacan las leyes penales incompletas, en lanco o
necesitadas de complemento, en las que la propia ley penal se remite a
otra fuente del !erecho para integrar del precepto o la sanci&n, que
pueden aparecer incluso en preceptos distintos. 's, la remisi&n puede
hacerse a otra disposici&n de la misma ley penal, a otra ley distinta o a
una disposici&n de rango reglamentario. En este 2ltimo supuesto
)ley penal en lanco en sentido propio) la delegaci&n del legislativo en
la 'dministraci&n dee restringirse al m*3imo y s&lo es aconsejale que,
por su propia naturale"a, son imposiles de determinar en las leyes
penales.
0as 0eyes -enales en +lanco asimismo son aquellas que se remiten a
una fuente jurdica de diferente calidad a la e3igida por la constituci&n,
que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden jurdico o
normas reglamentarias de nivel inferior a la ley. se hala de leyes
penales en lanco para referirse a ciertos preceptos penales principales
que, e3cepcionalmente, no e3presan completamente los elementos
espec$cos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que
remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la
determinaci&n de aquellos elementos.
218
0a terminologa ley penal en lanco fue e3presada por primera ve", por
Uart +inding, se uica en la parte especial del C&digo -enal, es una
t#cnica legislativa, ya que es frecuente que la norma sustantiva no
e3prese disposiciones jurdicas de manera completa, por lo tanto es
necesario que sean complementados por otras disposiciones que
podran provenir de la parte general. 'l ser una t#cnica legislativa nos
permite a$rmar, como dice @ir -uig, que ni el supuesto de hecho ni la
consecuencia jurdica de las normas penales se hallan e3presadas en
forma completa en ning2n precepto del C&digo -enal. En este sentido,
todas las disposiciones del C&digo -enal aparecen, vistas aisladamente
como proporciones incompletas.
En la ley penal en lanco, uicamos su parte indeterminada en el
supuesto de hecho, es decir en la descripci&n de la conducta delictiva.
0a consecuencia jurdica o la sanci&n est*n en la norma penal y no se
requiere su remisi&n a otros preceptos, por lo tanto es necesario
distinguir entre norma sancionadora y norma complementaria, donde el
tipo de la ley penal en lanco s&lo se con$gurar* plenamente mediante
una norma complementaria.
En nuestro C&digo -enal actual podemos diferenciar las siguientes leyes
penales en lanco:
aM leCes penales en -lanco en sentido estricto, la cual es
complemento de una fuente de menor rango por ejemplo, lo dispuesto
en el 'rticulo 2;E C&digo -enal 4 el productor, faricante & comerciante
que pone en venta productos considerados o$cialmente de primera
necesidad a precios superiores a los $jados por la autoridad competente
ser* reprimido con pena privativa de liertadV7,
218
-M las leCes penales en -lanco cuCo co.ple.ento se halla en
una leC distinta por ejemplo, lo dispuesto en el 'rticulo 1G2. 1 del
C&digo -enal al se6alar 4V ser* reprimido con pena privativa de la
liertadV el que se apropia de un ien que encuentra perdido o de un
tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo
sin oservar las normas del C&digo Civil7, y
cM las leCes penales en -lanco cuCo co.ple.ento se encuentran
en la .is.a leC, por ejemplo el 'rtculo 1HG del C&digo -enal 4 el que
mata a otro ajo el imperio de una emoci&n violenta V si concurre
alguna de las circunstancias previstas en el articulo 1HM la pena ser* no
menor de cinco ni mayor de die" a6os.7
Concluimos diciendo que la ley penal en lanco es una t#cnica
legislativa muy importante para el derecho penal ya que determinadas
materias no pueden ser tratadas completamente en un precepto penal y
por ello es indispensale la remisi&n, as tami#n las normas
complementarias s&lo uscar*n se6alar circunstancias & condiciones
que tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca pondr*n
de$nir la prohiici&n misma. Cosa distinta es lo que 5im#ne" de 's2a
denomina 4 ley en lanco al rev#s7 en la cual la parte no $jada es la
pena en ve" de estar en lanco el tipo, esta t#cnica si atentara con las
garantas legislativas ya que no se puede con$ar la determinaci&n de las
penas a instancias de rango inferior de la ley penal.
1L.%.- T#PO$ A8#ERTO$:
0os tipos aiertos son aquellos que requieren ser complementados a
trav#s de la jurisprudencia. -or ejemplo el 'rt. 111 del C- que se6ala 4el
que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona ser* reprimido con
pena privativa de la liertadV7 en #sta norma el t#rmino culpa necesita
218
ser complementado en cada caso concreto por el operador jurdico en
relaci&n a la infracci&n del deer de cuidado. 0os tipos aiertos son
normas necesarias para el derecho penal y su aplicaci&n no viola ning2n
derecho constitucional, 4el derecho penal admite la posiilidad de que
e3istan tipos aiertos que, frente a la indeterminaci&n, sore todo de los
conceptos valorativos, delegan al ju"gador la laor de complementarlo
mediante la interpretaci&n.
0os tipos aiertos pueden ser estudiados en relaci&n a dos aspectos: su
uicaci&n en la teora del delito y su relaci&n con el principio de
legalidad 8su determinaci&n legal( en #ste 2ltimo caso al igual que las
leyes penales en lanco, el lmite de lo admisile desde el punto de vista
constitucional s&lo operar* sorepasado en aquellos casos en que el tipo
legal no contenga el n2cleo fundamental de la materia de la prohiici&n
y, por tanto, la complementaci&n ya no sea s&lo cuantitativa sino
eminentemente cualitativa. 1on un ejemplo limite el de omisi&n
impropia y en ellos se centra la discusi&n. as tami#n lo a sostenido el
triunal constitucional al se6alar 4en la jurisprudencia comparada se ha
legitimado la e3istencia de esta indeterminaci&n tpica con relaci&n a los
elementos & conceptos normativos, los mismos que pueden tener 4un
cierto car*cter de indeterminaci&n 8pues ajo el t#rmino 4concepto
jurdico indeterminado7 se incluye multitud de supuestos(, pero dee
tenerse en cuenta que no vulnere la e3igencia de la le3 certa 8V( la
regulaci&n de tales supuestos ilcitos mediante conceptos jurdicos
indeterminados, siempre que su concreci&n sea ra"onalemente factile
en virtud de criterios l&gicos, t#cnicos y de e3periencia, y permitan
prever, por consiguiente, con su$ciente seguridad, la naturale"a y las
caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infracci&n
tipi$cada8V(7
218
11.- PR#NC#P#O DE LE(AL#DAD EN EL DERECHO PENAL
En el derecho penal rige respecto de los delitos y las penas, postura
originariamente defendida por Cesare +eccaria.
-aul 5ohann 'nselm von Qeuerach estaleci& este principio en materia
de derecho penal as*ndose en la m*3ima nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea cali$cada como
delito dee ser descrita de tal manera con anterioridad a la reali"aci&n
de esa conducta, y el castigo impuesto dee estar especi$cado tami#n
de manera previa por la ley.
0a legalidad penal es entonces un lmite a la potestad punitiva del
Estado, en el sentido que s&lo pueden castigarse las conductas
e3presamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisi&n
del delito.
Contenido: los elementos que integran el principio de legalidad. -uede
estudiarse por un lado atendiendo al tenor literal de la legalidad desde
el punto de vista formal y en su signi$cado material:
1. La le0alidad en sentido /or.al: implica, en primer t#rmino, la
reserva asoluta y sustancial de ley, es decir, en materia penal solo se
puede regular mediante una ley los delitos y las penas, no se pueden
dejar a otras disposiciones normativas esta regulaci&n, ni por la
costumre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden
crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de
leyes que han de ser Crg*nicas 8seg2n doctrina interpretativa del art. 81
CE( en los casos en que se desarrollen !erechos Qundamentales y
liertades p2licas.
!. La le0alidad en sentido .aterial: implica una serie de e3igencias,
que son:
218
aM TaIatividad de la leC: las leyes han de ser precisas, #sta e3igencia
comporta cuatro consecuencias:
) 0a prohiici&n de la retroactividad de las leyes penales. Como regla
general las normas penales son irretroactivas, e3cepto cuando sean m*s
favorales para el reo.
) 0a prohiici&n de que el poder ejecutivo o la administraci&n dicte
normas penales.
) 0a prohiici&n de la analoga en materia penal, es decir, generar
ra"onamientos y conductas as*ndose en la e3istencia de semejan"a
con otra situaci&n parecida(
) ?eserva legal. 0os delitos y sus penas deen ser creados por ley y solo
puedan ser creados por esta, descart*ndose otros medios de formaci&n
de legislacion penal, como podran ser la costumre o las resoluciones
judiciales.
11.-1.- LA +)R#$PR)DENC#A : Es la fuente cl*sica en el derecho
anglosaj&n 8Common laW(. 0a jurisprudencia es la reiteraci&n de
decisiones sore un mismo asunto de forma similar, no es una sola
decisi&n, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que
consolidan una tendencia para la soluci&n de un caso. :o s&lo en
Estados Onidos o en Pnglaterra la jurisprudencia es utili"ada para la toma
de decisiones, sino que todos los aogados tienden a uscar
precedentes jurisprudenciales porque son los que le indican c&mo
interpretan los triunales una determinada norma. 'hora ien, en los
sistemas penales continentales la jurisprudencia no es fuente de
derecho, as como tampoco lo es la analoga.
1e entiende por jurisprudencia a la doctrina estalecida por los &rganos
judiciales del Estado 8por lo general, el =riunal 1upremo o =riunales
218
1uperiores de 5usticia( que se repiten en m*s de una resoluci&n. Esto
signi$ca que para conocer el contenido completo de las normas
vigentes, hay que considerar c&mo han sido aplicadas en el pasado. En
otras palaras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han
resuelto casos fundament*ndose en ellas mismas.
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es
la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicaci&n de las leyes,
qui"*s con mayor e3actitud que el mero repaso de las distintas reformas
del !erecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse
realmente a pesar de su promulgaci&n o$cial.
En el !erecho anglosaj&n es una fuente de importante magnitud, deido
a que los jueces deen fundamentar sus decisiones o sentencias
judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o
prueas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales
derechos.
En el !erecho continental, la jurisprudencia es tami#n una fuente
formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuer"a vinculante de
acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos
casos, los fallos de cierto tipo de triunales superiores son de aplicaci&n
oligatoria para supuestos equivalentes en triunales inferiores% en
otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo
regular vinculantes para jueces inferiores, e3cepto que se den ciertas
circunstancias espec$cas a la hora de uni$car criterios interpretativos
uniformes sore cuestiones determinadas en materia de derecho 8como
en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino(.
Qinalmente, y como alternativa m*s e3tendida en los Estados que
ostentan estos sistemas jurdicos, puede que los fallos de nivel superior,
en ning2n supuesto resulten oligatorios para el resto de los triunales,
218
aunque s suelen ostentar importante fuer"a dogm*tica a la hora de
predecir futuras decisiones y estalecer los fundamentos de una petici&n
determinada frente a los triunales inferiores.
En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida
e3acta de la realidad del !erecho porque ocurre que en ocasiones y por
diversas ra"ones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el poder judicial entra en colisi&n con
otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y
aunque compromete el principio de separaci&n de poderes es un
fen&meno que no puede desconocerse completamente al elaorar una
teora del !erecho, a riesgo de que apare"ca como totalmente separada
de la realidad jurdica y social.
0a jurisprudencia se inspira en el prop&sito de otener una
interpretaci&n uniforme del derecho en los casos que la realidad
presenta a los jueces.
1!.- PR#NC#P#O$ (ENERALE$ DEL DERECHO :
0os principios generales del !erecho son los enunciados normativos m*s
generales que, a pesar de no haer sido integrados formalmente en
el ordenamiento jurdico, se entiende que son parte de #l, porque sirven
de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o ien
recogen de manera astracta el contenido de un grupo de ellos. 1on
conceptos o proposiciones de naturale"a a3iol&gica o t#cnica que
informan la estructura, la forma de operaci&n y el contenido mismo de
las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del
propio !erecho como totalidad.
1
Estos principios son utili"ados por los jueces, los legisladores, los
creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar
218
derechos legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicaci&n
resulta dudosa.
1!.1.- Caracter2sticas
1on enunciados normativos que e3presan un juicio deontol&gico acerca
de la conducta a seguir en cierta situaci&n o sore otras normas del
ordenamiento jurdico. Cada uno de estos principios generales del
!erecho, es un criterio que e3presa un deer de conducta para los
individuos, el principio o un est*ndar para el resto de las normas.
1!.!.- NaturaleFa C /unda.ento
?especto a los principios generales del !erecho se ha desarrollado una
pol#mica acerca de si ellos son e3tra6os o e3ternos al !erecho positivo,
o si son una parte de #l.
1eg2n la posici&n de la escuela del !erecho natural racionalista, hoy ya
superada, los principios generales, seran principios de un !erecho
natural entendido como orden jurdico separado del !erecho positivo.
1eg2n la doctrina positivista, tami#n ya superada, o al menos en vas
de superaci&n en la mayora de los pases, los principios mencionados
seran una parte del !erecho positivo. 1in emargo, nunca podran
imponer una oligaci&n que no fuera sancionada por el mismo
ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento
positivo tiene sus particulares principios generales y que no e3isten
principios jurdicos de car*cter universal.
0a posici&n racionalista escinde el !erecho en dos &rdenes jurdicos
espec$cos y distintos: el natural y el positivo ,el primero conforme a la
ra"&n, y el otro, producto de la voluntad del sistema poltico. 0a posici&n
contraria indica que el !erecho, producto tpicamente humano, es una
ora de la inteligencia humana: ella es la que descure, desarrolla y
218
comina criterios que enuncian un comportamiento entendido como
justo% por esto, el !erecho tami#n es llamado jurisprudencia, es decir,
de lo justo, y la prudencia se entiende como un h*ito de la inteligencia.
1i ien el !erecho, conjunto de criterios, es ora de la inteligencia, su
efectivo cumplimiento, el comportarse los homres de acuerdo a los
criterios jurdicos, es ora de la voluntad.
1!.%.- 1unciones de los principios
0os principios Senerales del !erecho tienen tres funciones que tienen
incidencia importante en las normas del ordenamiento, estas son: la
funci&n creativa, la funci&n interpretativa, y la funci&n integradora.
1. 0a funci&n creativa estalece que antes de promulgar la norma
jurdica, el legislador dee conocer los principios para inspirarse
en ellos y poder positivi"arlos.
2. 0a funci&n interpretativa implica que al interpretar las normas, el
operador dee inspirarse en los principios, para garanti"ar una
caal interpretaci&n.
;. 0a funci&n integradora signi$ca que quien va a colmar un vaco
legal, dee inspirarse en los principios para que el !erecho se
convierta en un sistema herm#tico.
Estas funciones no act2an independientemente, sino que en la
aplicaci&n del !erecho operan au3ili*ndose una a otra, as cada
interpretaci&n de una norma, asada en los principios, es una nueva
creaci&n. -ara colmar una laguna legal es necesario interpretar el
!erecho ya e3istente seg2n los principios% por 2ltimo, las lagunas
legales en el derecho positivo no e3isten deido a la posiilidad que
tienen los miemros judiciales para interpretar una norma ya creada y
218
adaptarla seg2n los principios generales, lo que garanti"a una seguridad
jurdica s&lida frente a la positivi"aci&n del !erecho.
1%.- :#(ENC#A DE LA LE' PENAL. 0a ley penal tiene un *mito
temporal y una e$cacia espacial, as como una vigencia en relaci&n con
las personas. En este 2ltimo sentido deemos proclamar que el principio
de igualdad ante la ley 8art. 1E de la Constituci&n Espa6ola( no admite
e3cepciones en la norma penal, sin perjuicio de determinadas
inmunidades o prerrogativas procesales reconocidas
constitucionalmente 8inviolailidad del ?ey, artculo F<.;, inviolailidad e
inmunidad de los parlamentarios, artculo M1( o convencionalmente
8status diplom*tico(, concedidas por necesidades de la funci&n y no de
la persona.
El *mito temporal de la ley penal dee estudiarse teniendo en cuenta
su vigencia o valide" formal 8desde su entrada en vigor hasta su
derogaci&n e3presa o t*cita( y e$cacia o vigencia material 8la leypenal
se aplica a los hechos cometidos ajo su vigencia(. 0a regla general es el
principio de irretroactividad y la e3cepci&n es la retroactividad de
la ley penal favorale. Con car*cter general se formula el principio de
irretroactividad en el artculo 2.; del C&digo Civil 8X0as leyes no tendr*n
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrarioY(, prohiiendo el
!erecho -enal )como consecuencia del principio de legalidad) la
retroactividad de las normas penales. Consagrado constitucionalmente
8art. 2F.1(, el principio de retroactividad asoluta de la ley penal es
formulado tami#n en el artculo 2 del C&digo -enal. :o ser* castigado
ning2n delito ni falta con pena que no se halle prevista por
la ley anterior a su perpetraci&n, disposici&n que e3tiende su e$cacia a
las medidas de seguridad.
218
0a e3cepci&n a esta regla est* constituida por la llamada retroactividad
de la ley penal m*s favorale que, generosamente, reconoce el artculo
2 del C&digo -enal, aunque al pulicarse aqu#llas huiere
recado sentencia $rme y el condenado estuviere cumpliendo la
condena. 0a e$cacia de la retroactividad de la ley penal m*s favorale
supera la santidad de la cosa ju"gada y se e3tiende al reo que se
encuentre cumpliendo la condena. Pncluso el =riunal 1upremo ha
aplicado esta retroactividad, con discutile criterio, a las sentencias ya
ejecutadas para el c&mputo de la reincidencia. El *mito espacial de
la ley penal est* regulado por el principio general de territorialidad,
consecuencia de la soerana. El artculo 8 del C&digo Civil y los artculos
E.21 y 2;.1 de la 0ey Crg*nica del -oder 5udicialconsagran el principio
de territorialidad, seg2n el cual la ley penal se aplica a todos los delitos,
cometidos dentro del territorio del Estado y no se puede aplicar a delitos
cometidos fuera del territorioestatal 8?C!?ZSOE[ !E9E1'(. 1e entiende
por territorio todos los espacios donde el Estado ejerce su soerana,
tanto en tierra como en el mar territorial 8incluidas las aguas interiores(,
el espacio a#reo territorial, los uques y aeronaves 8distinguiendo entre
las de guerra y las privadas(, as como las sedes de misiones
diplom*ticas en el e3tranjero. -or el principio real o de protecci&n
la ley penal espa6ola se aplica a determinados delitos cometidos fuera
de territorio nacional 8art. 2;.; de la 0.C.-.5.(, algunos delitos cometidos
por espa6oles en el e3tranjero 8art. 2;.2 de la 0.C.-.5.( o, por el principio
de la comunidad de intereses, a delitos internacionales cualquiera que
sea el lugar de comisi&n 8art. 2;.E de la 0.C.-.5.(.
Ctra cosa sucede en los sistemas penales del !erecho anglosaj&n ,o en
la Corte -enal Pnternacional,. -ara estos sistemas penales el
Tantecedente judicialT es fuente de derecho, aunque son cada ve" m*s,
218
por ra"ones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el modelo del
Tsistema maestroT o codi$caci&n. Pnglaterra, que necesitaa un !erecho
en constante evoluci&n por ser un pas martimo y no poder esperar la
creaci&n de leyes para adecuarlas a su comercio, adopt& la costumre
como fuente del !erecho% en !erecho penal, sin emargo, la costumre
no puede operar como creadora de delitos y penas.
' pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten
la adecuaci&n social como causa de e3clusi&n de la tipicidad. 1eg2n este
argumento se a$rma que en determinados casos, una conducta que
pareciera tpica, sin emargo, por fuer"a de la actividad social se la
considera TatpicaT o permitida. 1in emargo, otros autores se
posicionan francamente en contra, por entender que admitir la
adecuaci&n social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho 8!E
0' COE1=' 'SO'!C(. El caso tpico que se pretende permitir con ase
en la adecuaci&n social es el de los peque6os regalos a los funcionarios,
conductas que entran de lleno en delitos de corrupci&n, conductas
gravsimas incluso en sus m*s leves manifestaciones que afectan a las
propias ases del sistema social y lo convierten en injusto.
1%.1.- CO$T)"8RE : 0a costumre no es fuente del !erecho penal ,ni
en su vertiente positiva ni como desuetudo, en los sistemas penales
denominados continentales, es decir, en aquellos en los que impera el
principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.
1%.!.- DOCTR#NA : :o es fuente del !erecho penal aunque cumple
importantes funciones de cara a la creaci&n e interpretaci&n de la ley
penal.
1&.- #NTERPRETAC#9N DE LA LE' PENAL.
218
0a interpretaci&n de la 0ey -enal consiste en averiguar el sentido de la
norma, su contenido y alcance para aplicarla a un caso concreto. El
ojeto de la interpretaci&n no es descurir la voluntad del legislador sino
la voluntad de la ley 8ratio legis(.
0a interpretaci&n puede ser:
aM AutGntica 8reali"ada por el mismo te3to penal, de$niendo un
concepto(,
-M +udicial 8hecha por los &rganos judiciales encargados
del enjuiciamiento de los delitos y faltas( y
cM Doctrinal 8o interpretaci&n cient$ca hecha por los estudiosos del
!erecho -enal(.
'l interpretar una ley penal es preciso determinar la ley aplicale
mediante las normas del concurso de leyes 8art. 8 del C&digo -enal(,
*mito temporal y espacial de la norma punitiva y, una ve" locali"ada
la ley aplicale, es preciso descurir su sentido para resolver el caso
concreto que se nos presenta. =ienen gran importancia muchas veces
las imperfecciones de la misma ley constituidas por las erratas y los
defectos de redacci&n del propio legislador.
E3isten fundamentalmente cuatro medios de los que se sirve el
int#rprete:
a( 0a interpretaci&n gramatical 8an*lisis del lenguaje y del sentido
vulgar, jurdico o t#cnico de las palaras empleadas(,
( \ist&rica 8proyectos, proceso de elaoraci&n de la ley, e3posici&n
de motivos(,
218
c( 1istem*tica 8colocaci&n o situaci&n de la norma penal dentro
del sistema y comparaci&n con otras normas( y
d( =eleol&gica 8que usca el $n de la norma, determinando el ien o
inter#s jurdicamente protegido por la ley penal(.
-or sus resultados, la interpretaci&n puede ser:
a( !eclarativa 8identidad entre voluntad y letra de la ley(,
( ?estrictiva 8la voluntad legal va m*s all* de la voluntad legal(,
c( E3tensiva 8la voluntad legal reasa la letra de la ley y, por tanto,
est* prohiida si agrava la responsailidad criminal( y
d( -rogresiva 8dee responder siempre al momento y necesidades de
la #poca en que se aplica la ley penal(.
1eg2n el artculo ;.1 del C&digo Civil, Xlas normas se interpretar*n
seg2n el sentido propio de sus palaras, en relaci&n con el conte3to, los
antecedentes hist&ricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y
$nalidad de aqu#llasY.
En el !erecho -enal est* prohiida la analoga como procedimiento para
colmar las lagunas de la ley, por imperativo del principio de
legalidad 8artculo E.1 del C&digo -enal 1GGF(. -or el contrario, rige el
principio in duio pro reo8en caso de duda a favor del reo( que no es una
regla de interpretaci&n de la ley penal, sino una regla v*lida para
el proceso penal y valoraci&n de la pruea.
1&.- #NTERPRETAC#9N DE LA LE' PENAL
218
0a interpretaci&n de la ley, en nuestro caso la penal se de$ne como: Qijar
el sentido y alcance del espritu de la ley% es decir que la interpretaci&n
de la ley penal, se dee entender como TOna operaci&n completa que
e3ige estalecer el signi$cado astracto de la regla legal% es decir la
intelecci&n de la ley y su signi$cado concreto frente al caso a resolver o
aplicaci&n de la ley.T
!e tal manera, podemos tomar el 'rt. 1H2 inc. 1 de
nuestra Constituci&n que aclara las atriuciones del poder legislativo
donde literalmente dice: Tdar leyes y resoluciones legislativas, as como
interpretar, modi$car, o derogar las e3istentesT. En este sentido, nuestra
legislaci&n reconoce que frente a la ley se eleva la m2ltiple variedad de
la vida a la que hay que aplicarla% es decir que la ley dee ser
interpretada.
Entonces el traajo de interpretar la ley es indispensale, pero esta vara
en su entendimiento por quien la interpreta por su estudio u o$cio% es
decir que dependiendo el surgimiento o desenvolvimiento
del individuo as va a evaluar o considerar la norma jurdica.
1&.1.- Criterios de la #nterpretaciAn de la LeC Penal.
0as diferentes clases de interpretaci&n de la ley penal, se agrupan de la
siguiente manera.
1] 1eg2n el sujeto que la reali"a puede ser: 'ut#ntica, 5udicial, y
!octrinal
a. #nterpretaciAn AutGntica: Esta es la interpretaci&n que hace el
propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurdica
con car*cter oligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y
alcance. !e tal manera que esta interpretaci&n se encuentra
plasmada en el te3to de otra ley.
-. #nterpretaciAn Doctrinal: Como su nomre lo indica, es la
reali"ada por los doctrinantes en su tarea de desentra6ar el contenido
218
de las leyes penales y esta se inclina m*s que todo en la dogm*tica
jurdica y el resultado de esta interpretaci&n carece de toda
oligatoriedad.
c. #nterpretaciAn +udicial: Es la que reali"a el 5ue" para aplicar
correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre presente la
voluntad contenida en la norma, tami#n es v*lida denominarla
jurisprudencial porque es llevado a cao por el &rgano jurisdiccional.
1*.- APL#CAC#9N DE LA LE' PENAL
0a 0ey -enal dee tener un *mito en el que dee desenvolverse.
a. E$PAC#AL: 1e aplica en todo el territorio nacional, aunque hay
algunas e3cepciones.
-. TE"PORAL: 1e aplica la ley vigente al momento de la
comisi&n del delito, pero pueden darse casos de retroactividad
y ultractividad cuando ene$cian al agente.
c. PER$ONAL: 1e aplica a todas las personas por igual, salvo
algunas e3cepciones.
1*.1.- APL#CAC#9N E$PAC#AL
a. PR#NC#P#O DE TERR#TOR#AL#DAD
0a potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de
su soerana y, por ello, se encuentra sometida
a lmites determinados por el espacio sore el que tal
soerana se ejerce, entonces no puede ejercerse m*s all*
de las fronteras del Estado.
0a relaci&n entre potestad punitiva, soerana y territorio,
determina que el punto de partida para estalecer
la competencia sea precisamente el territorial, lo que
conlleva el respeto a la soerana de los dem*s Estados
cuando la ejercen sore delitos cometidos dentro de sus
fronteras.
218
1in emargo, en algunos casos los Estados ceden parte del
ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la
colaoraci&n internacional y la persecuci&n de delitos, en
virtud de principios que atienden no ya al lugar de la
comisi&n del delito, sino a: la nacionalidad del delincuente,
al ien jurdico vulnerado o a la protecci&n de intereses
supranacionales.
-. PR#NC#P#O DE PA8ELL9N O 8ANDERA
Es una $cci&n jurdica por la cual el Estado puede sancionar
delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales p2licas
donde se encuentren y naves o aeronaves nacionales
privadas que se encuentren en altamar o en espacio a#reo
donde ning2n Estado ejer"a soerana.
En este caso, el concepto jurdico de territorio no coincide
con el espacio geogr*$co, sino, es m*s amplio.
c. PR#NC#P#O DE ENTRATERR#TOR#AL#DAD
:uestro ordenamiento jurdico es v*lido para nuestro
territorio, pero esto no impide que en ciertos casos surja una
aplicaci&n ultraterritorial, la cual consiste en ampliar el
alcance de aplicaci&n de nuestras normas a supuestos
concretos que son de$nidos y estalecidos por la propia ley
8artculo 2^ del C&digo -enal(.
1F.2.) 'plicaci&n =emporal
1F.;.) 'pliaci&n personal
1,.- PR#NC#P#O DE )8#C)#DAD
El lugar de comisi&n de un delito es aqu#l en el cual el autor o partcipe
ha actuado u omitido la oligaci&n de actuar, o en el que se producen
sus efectos.
14 .- EL DERECHO PENAL #NTERNAC#ONAL
218
A. CONCEPTO ' CONTEN#DO:
El !erecho penal internacional es la rama del !erecho que de$ne los
crmenes internacionales y regula el funcionamiento de los triunales
competentes para conocer de los casos en los que los individuos
incurran en responsailidad penal internacional, imponiendo las
sanciones que correspondan. El surgimiento de esta rama supone una
importante evoluci&n respecto del !erecho internacional cl*sico, que era
esencialmente interestatal y no consideraa a la persona como sujeto
de !erecho internacional.
El !erecho -enal Pnternacional se ha ido constituyendo, a$an"ando y
desarrollando dentro de un amiente de plena actividad delictiva
internacional, es decir% Tfrente a la violaci&n por parte de los individuos
de las normas del derecho internacionalTAEB e3iste una Treacci&n
jurdicaTAFB a trav#s de un proceso de perfeccionamiento cooperativo
estatal sore la prevenci&n y la represi&n de actos delincuenciales.
!entro de lo que se puede llamar la internacionali"aci&n de la
criminalidad, se presenta en dos aspectos: El primero funcional y el
segundo tecnol&gico.
aM 1uncional.- Esto se asume como la internacionali"aci&n del peligro
en la sociedad, producto de la reali"aci&n de actos delincuenciales,
entendi#ndose a #stos como delitos contra la pa" y seguridad de la
humanidad, atentados contra la humanidad, actos que representan
peligro para algunos Estados y_o querantamiento de las relaciones
internacionales.
-M TecnolA0ico.- Esto se estalece como la internacionali"aci&n de las
formas y los m#todos de actos delictivos% es decir, el desarrollo de
la organi"aci&n delictiva internacional, tr*$co ilcito transfronteri"o de
mercancas y otros valores, uso de las comunicaciones con el ojetivo de
concreti"ar actos delictivos, tr*$co ilcito de personas, etc.
218
!entro del !erecho penal internacional es especialmente relevante la
e3istencia de la Corte -enal Pnternacional, el primer triunal
de justicia internacional permanente, creado en 1GG8 y con sede en 0a
\aya.
14.1- TR#8)NALE$ DE DERECHO PENAL #NTERNAC#ONAL
'ctualmente, el triunal m*s importante en este *mito es la Corte
-enal Pnternacional, pero e3isten adem*s otros triunales creados ad
hoc. 'lgunos son de car*cter e3clusivamente internacional, como
el =riunal -enal Pnternacional para la e3 Nugoslavia o el =riunal -enal
Pnternacional para ?uanda. Ctros son hridos y est*n compuestos por
jueces tanto nacionales como internacionales. Es el caso de la C*mara
E3traordinaria en las Cortes de Camoya, que investiga los crmenes en
Uampuchea !emocr*tica, o el =riunal Especial para 1ierra 0eona,
encargado de enjuiciar los crmenes cometidos durante la guerra civil.
0as propuestas para crear triunales internacionales encargados de
estalecer la responsailidad penal de individuos por la comisi&n de
determinados delitos contra los derechos humanos han sido de diferente
tipo. 0os juicios seguidos ante los =riunales de :uremerg y =o`io
constituyeron el inicio de la aplicaci&n del principio de responsailidad
penal individual por tales actos, pero las circunstancias en las que
desarrollaron sus actividades impiden considerarlos como modelos de
la justicia penal internacional.
Es a partir de la constituci&n del =riunal -enal Pnternacional para la E3)
Nugoslavia, el =riunal -enal Pnternacional para ?Wanda, as como de la
aproaci&n del Estatuto de la Corte -enal Pnternacional, en donde se
estalecen las ases de un sistema penal internacional con &rganos
jurisdiccionales encargados de investigar y determinar la
responsailidad penal individual por la comisi&n de graves crmenes
contra los derechos humanos.
218
14.!.- Las caracter2sticas de estos tri-unales son las si0uientes:
aM $on tri-unales internacionales, creados por un &rgano
internacional de acuerdo a procedimientos del !erecho
Pnternacional -2lico. En el caso de los triunales para la e3 Nugoslavia y
para ?Wanda, su creaci&n oedeci& a una decisi&n del Consejo de
1eguridad de la Crgani"aci&n de las :aciones Onidas. En el caso de la
Corte -enal Pnternacional, su Estatuto fue aproado en
la Conferencia !iplom*tica de -lenipotenciarios de las :aciones Onidas
celerada en ?oma en 1GG8.
-M $on tri-unales 3ue uF0an individuos. En este sentido, s&lo
tienen competencia para conocer casos en los que se dea determinar
la responsailidad individual de los sujetos que han participado dentro
de los conte3tos de violencia que se desarrollaron en la E3)Nugoslavia y
?Wanda, o que incurran en algunos de los delitos previstos en el
Estatuto de la Corte -enal Pnternacional.
cM $on tri-unales con co.petencia para deter.inar la
responsa-ilidad penal de las personas so.etidas a su
urisdicciAn, imponiendo las penas privativas de liertad respectivas,
tomando en cuenta la gravedad de la infracci&n y la
situaci&n personal del acusado.
d( $on tri-unales independientes, es decir, en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales no est*n suordinados ante los &rganos u
asamleas que decidieron su creaci&n o aproaron su Estatuto.
eM $on tri-unales cole0iados, pues est*n integrados por varios
magistrados, provenientes de distintas regiones del mundo.
0a rama del !erecho que aorda el tema de los triunales penales
internacionales es el !erecho penal internacional, cuyo ojeto de estudio
lo constituye la normativa referida a los delitos tipi$cados a nivel
internacional y a los triunales internacionales con competencia para
218
determinar la responsailidad por la comisi&n de estos delitos y
estalecer las sanciones respectivas, aspectos que asimismo se
estalecen por medio de instrumentos internacionales de car*cter
convencional. -or este motivo, para el estudio de los triunales penales
internacionales se requiere emplear conceptos e instituciones del
!erecho -enal y del !erecho Pnternacional.
'hora ien, como sostiene S'?[C: C0'?P':': la cooperaci&n
internacional, para poder materiali"arse, requiere de la concurrencia
de .tres elementos: una pluralidad de sujetos cooperantes, una actividad
y unos $nes determinados.
1. 0os =riunales -enales Pnternacionales 'd)doc
'. El =riunal Pnternacional -enal para la E3 Nugoslavia
Nugoslavia surgi& como un Estado al $nal de la 1egunda Suerra @undial,
inspirado en principios federativos y democr*ticos. =ras la muerte del
@ariscal =ito en 1G8H, art$ce de la uni&n de los territorios de Eslovenia,
Croacia, +osnia \ersegovina, @ontenegro, 1eria, @acedonia y las
provincias aut&nomas de Uosovo y 9ojvodina, salen a la lu" viejas
discrepancias #tnicas y religiosas entre las distintas rep2licas.
Este conLicto se agudi"a por prolemas econ&micos producidos tras la
cada del muro de +erln en 1G8G y la posterior disoluci&n del -acto de
9arsovia.
0uego de estos sucesos, se inician pugnas #tnicas internas que derivan
en un proceso de escisi&n del territorio yugoslavo, iniciado con la
declaraci&n de independencia por parte de Croacia y Eslovenia, el 2F de
junio de 1GG1, deido principalmente al temor que causaa el mensaje
ultranacionalista de los lderes servios, al mando de 1loodan @ilosevic.
El conLicto se agrava en mar"o de 1GG2, cuando los ciudadanos de
+osnia)\er"egoviana se pronuncian en un refer#ndum a favor de su
independencia de la ?ep2lica Qederal. Esta posici&n no fue aceptada
218
por el denominado T-arlamento del -uelo servioT 8constituido por los
osnios de la etnia servia(, que proclama a su ve" la independencia de la
T?ep2lica 1ervia de +osnia)\er"egovianaT, con la pretensi&n de
separarse de la nueva ?ep2lica de +osnia)\er"egovina y unirse con
todos los servios de la antigua Nugoslavia para dar vida a la TSran -atria
1erviaT, viejo ideal de este grupo #tnico)religioso.
Con este mismo prop&sito, los servios 8que para aril de 1GG2 ya han
constituido una nueva ?ep2lica Qederal de Nugoslavia, integrada por los
territorios de 1ervia y @ontenegro(, iniciaron un proceso de puri$caci&n
#tnica, que incluy& ejecuciones sumarias, desapariciones for"adas de
personas, torturas, tratamientos crueles, inhumanos y degradantes,
detenciones aritrarias, violaciones sistem*ticas, emara"os
y prostituci&n for"adas de mujeres, etc.
-ara $nales de 1GG2, haan alrededor de FH,HHH muertos y 2 millones
de despla"ados y refugiados, al mismo tiempo que 1ervia ocupaa el
MHa del territorio yugoslavo.
14.%.- EL DERECHO #NTERNAC#ONAL PENAL ' EL DERECHO PENAL
#NTERNAC#ONAL
Como e3presa Qont*n +alestra, se distingue entre derecho penal
internacional y derecho internacional penal. El primero comprende los
delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurdicos internos, que
tienen trascendencia internacional, en tanto que el segundo est*
constituido por los hechos de estructura puramente internacional.
El derecho penal internacional, en sentido estricto, tiene su fuente en la
ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho internacional
penal, como grupo de normas que emanan de la comunidad de estados
8y no de un estado singular( es, ante todo, internacional.
218
16.- ENTRAD#C#9N
0a e3tradici&n es el procedimiento jurdico 8penal)administrativo( por el
cual una persona acusada o condenada por un delito conforme a
la ley de un Estado es detenida en otro Estado y devuelta al primero
para ser enjuiciada o para que cumpla la pena ya impuesta.
1i ien e3iste una cooperaci&n internacional muy activa para la
represi&n de los delitos, contin2a e3istiendo la regla de que un Estado
est* oligado a conceder la e3tradici&n de un delincuente e3tranjero,
solamente si e3iste tratado internacional con el Estado requirente o
Convenci&n Pnternacional sore e3 tradici&n, de la que amos estados
sean $rmantes. Cuando no hay tratado o convenci&n internacional, el
Estado requerido est* facultado para acordar la e3 tradici&n, pero no
est* oligado a concederla. 1in emargo la oligaci&n se6alada no es
asoluta pues siempre el estado requerido conserva la facultad
soerana de no conceder la e3)tradici&n si de acuerdo a su legislaci&n
interna no se cumplen los requisitos estalecidos para tal afecto.
16.1.- Re3uisitos
En la mayor parte de los tratados de e3tradici&n se requiere que el
Estado que la pide demuestre la e3istencia de causa para enjuiciar o
castigar al requerido% que el delito imputado se haya tipi$cado como tal
tanto en la legislaci&n penal del Estado requerido como en la del Estado
requirente.
1e estalece la e3tradici&n con respecto a las personas procesadas o
condenadas por las autoridades de un Estado y que se encuentre en el
218
territorio de otra. -ara ello se requiere que la condena o proceso en el
otro Estado sea de cierta gravedad% una condena superior a un a6o o un
proceso por un juicio del que puede resultar sanci&n superior a dos a6os.
1e solicita adem*s que el Estado requirente tenga jurisdicci&n para
conocer y fallar el delito. :o se e3traditar* hacia los Estados que tengan
pena de muerte y en caso de que el mismo delito por el que se requiere
a un individuo ya haya sido ju"gado en el Estado requerido.
16.!.- Clasi@caciAn
aM Activa: 'cto de petici&n del pas requirente al pas donde se
encuentra el individuo.
-M Pasiva: Es la que recae en el Estado captor o poseedor de la persona
requerida.
0a e3tradici&n de los nacionales
0a e3tradici&n, en la mayor parte de los tratados en vigor e3perimenta
ciertas limitaciones, Ona de ellas y tal ve" la de mayor relevancia, es la
de la nacionalidad de la persona requerida.
-or regla general, la mayora de los Estados niegan la e3tradici&n de sus
propios nacionales, 1olamente hay siete estados que se han mostrado
dispuestos a acordar la e3tradici&n de sus propios nacionales, a
saer: @#3ico, ?eino Onido, Estados Onidos, 'rgentina, ?ep2lica
!ominicana, Oruguay y Colomia. 0os dem*s niegan la e3tradici&n de
sus nacionales e incluso tienen disposiciones constitucionales por las
que se prohe.
En cuanto al derecho internacional se estalece la oligaci&n de
e3traditar% pero cuando se trata de nacionales del Estado requerido la
entrega se torna facultativa, queda a juicio del Estado, pero con la
218
oligaci&n susidiaria, que en el caso que no se entregue, se enjuicie al
nacional delincuente y comunicar el fallo al Estado requeriente.
EItradiciAn por delitos pol2ticos
:o se concede la e3tradici&n por delitos polticos, porque estos dejan de
serlo al atravesar una frontera. Como deca el jurista Prureta Soyena: 4en
el Estado a cuyas leyes se ampara, el delincuente poltico no representa
un peligro% y en el Estado de cuyos goernantes se escapa, no e3iste
justicia que le ofre"ca garantas7.
0a doctrina llama 4delitos polticos puros7 a los que son delitos contra la
organi"aci&n poltica interna y el goierno de un Estado, y que no
contienen elemento alguno de delincuencia com2n y por otro lado est*n
los llamados 4delitos polticos relativos7 que son infracciones en las
cuales un delito com2n est* involucrado o conectado con el acto
inspirado en un m&vil poltico. En el segundo caso se trata de delitos que
lesionan a la ve" el orden poltico y el derecho com2n, como el homicidio
de un 5efe de Estado, y delitos cone3os a la delincuencia poltica, como
por ejemplo, los actos terroristas o la rapi6a para procurarse fondos o
armas con $nes suversivos.
0a tendencia actual es e3cluir en forma e3presa de la no e3tradici&n
ciertos actos que por su gravedad requieren ser reprimidos, como por
ejemplo la cl*usula elga, por la cual se estipula que en ning2n caso se
entender* como delito poltico el asesinato o tentativa de asesinato de
un 5efe de Estado.
1B.- LA ENTRE(A:
Etimol&gicamente E3: fuera, =raditio: entrega.
5urdicamente la e3tradici&n es el acto por el cual un Estado entrega a
una persona a otro Estado que la reclama para ju"gara penalmente o
218
para ejecutar una pena ya impuesta. 's se puede de esta de$nici&n dos
posiles $nes para un proceso de e3tradici&n: el primero para perseguir
un delito y otro para ejecutar una pena o sentencia condenatoria.
Como norma general, puede decirse que para que proceda la
e3tradici&n, es indispensale: que el hecho cali$cado como delito se
encuentre previsto en la ley o en el tratado, que el hecho constituya un
delito com2n, quedando asi e3cluidos los delitos polticos y los comunes
cone3os. El prolema esta en determinar que se entiende por delitos
polticos, tema sore el cual los autores han discrepado
fundamentalmente y sin que en los Congresos Pnternacionales se haya
podido llegar a un acuerdo sore esta materia.
-ara la procedencia de la e3tradici&n, es tami#n necesario que la
acci&n o la pena no est#n prescritas seg2n la ley del pas requirente.
-recisa, adem*s, que no se trate de reos ya penados por el pas
requerido o que en #l hayan sido ju"gados. 'simismo no procede la
e3tradici&n respecto a delitos amnistiados o indultados. 1eg2n algunas
legislaciones se requiere que la sanci&n aplicale sea una pena, y no una
medida de seguridad.
!L.- EL A$#LO
El !erecho de asilo es un derecho internacional de los derechos
humanos, que puede disfrutar cualquier persona fuera de su pas de
origen en caso de persecuci&n poltica o para huir de las condiciones
econ&micas o medioamientales. El artculo 1E de la !eclaraci&n
Oniversal de !erechos \umanos reconoce este derecho *sico:
1. En caso de persecuci&n, toda persona tiene derecho a uscar
asilo, y a disfrutar de #l, en cualquier pas.
218
2. Este derecho no podr* ser invocado contra una acci&n judicial
realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a
los prop&sitos y principios de las :aciones Onidas.
'rtculo 1E de la !eclaraci&n Oniversal de !erechos \umanos 81GE8(
'simismo, el artculo bb9PP de la !eclaraci&n 'mericana de los !erechos
y !eeres del \omre 81GE8(:
=oda persona tiene el derecho de uscar y reciir asilo en territorio
e3tranjero, en caso de persecuci&n que no sea motivada por delitos de
derecho com2n y de acuerdo con la legislaci&n de cada pas y con los
convenios internacionales
'rtculo bb9PP de la !eclaraci&n 'mericana de los !erechos y !eeres
del \omre de 1GE8
-or otro lado, el artculo 228M( de la Convenci&n 'mericana sore
!erechos \umanos 81G<G( estalece:
=oda persona tiene el derecho de uscar y reciir asilo en territorio
e3tranjero en caso de persecuci&n por delitos polticos o comunes
cone3os con los polticos y de acuerdo con la legislaci&n de cada Estado
y los convenios internacionales
'rtculo 228M( de la Convenci&n 'mericana sore !erechos \umanos de
1G<G
=ami#n la Carta de los !erechos Qundamentales de la Oni&n Europea
8promulgada en 2HHM y de entrada en vigor el 1 de diciemre de 2HHG(,
en su artculo 18 garanti"a este derecho
1e garanti"a el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la
Convenci&n de Sinera de 28 de julio de 1GF1 y del -rotocolo de ;1 de
218
enero de 1G<M sore el Estatuto de los ?efugiados y de conformidad con
la Constituci&n.
'rtculo 18 de la Carta de los !erechos Qundamentales de la Oni&n
Europea de 2HHM
N en la Carta 'fricana sore !erechos \umanos y de los -uelos
8promulgada en 1G81 y de entrada en vigor el 21 de octure de 1G8<(
este derecho es contemplado en el artculo 12.;:
=odo individuo tendr* derecho, cuando est# perseguido, a uscar y
otener asilo en otros pases de conformidad con las leyes de esos
pases y los convenios internacionales.
'rtculo 12.; de la Carta 'fricana sore !erechos \umanos y de los
-uelos de 1G81
Caracter2sticas
1e e3ige de los pases que se recia en alg2n lugar a las personas
que huyen de la situaci&n persecutoria. El principio de no devoluci&n,
incluido en el artculo ;; de la Convenci&n sore el Estatuto de los
?efugiados de 1GF1, prohe situar al refugiado, ya sea por e3pulsi&n
o devoluci&n, en las fronteras de territorios donde su vida o liertad
corre peligro por causas de ra"a, religi&n, nacionalidad, etc.
Pmplica que cada solicitante tenga acceso a procedimientos justos
y efectivos para la evaluaci&n de las solicitudes. @ientras se tramita
una solicitud de asilo y se toma una decisi&n, la persona tiene
derecho a no ser devuelto al pas donde su vida, liertad o seguridad
corran peligro.
218
!erecho de las personas a permanecer en el pas de nacionalidad,
garanti"ando los instrumentos internacionales sore derechos
humanos. 0a Convenci&n 'mericana dispone que nadie puede ser
e3pulsado del territorio del Estado del cual es nacional.
'simismo, toda persona tiene derecho a no ser despla"ado, pero
tami#n tiene derecho a despla"arse liremente y elegir su lugar de
residencia.
!erecho de salir de cualquier pas, incluyendo del suyo propio.
Este derecho se vincula con el derecho de uscar asilo. El derecho de
salir de cualquier pas no es asoluto, pero la limitaci&n s&lo puede
ser impuesta en virtud de una ley para prevenir infracciones penales
o para proteger la seguridad nacional o el orden p2licos, la moral o
la salud p2licas o los derechos y liertades de los dem*s. 's, las
autoridades pueden estalecer unos requisitos legales para el
ejercicio de este derecho, los cuales deen ser ra"onales. Este
derecho no implica que e3ista la oligaci&n del pas e3tranjero de
dejarle entrar.
Cae se6alar que los -actos Pnternacionales de !erechos Civiles y
polticos y de !erechos Econ&micos, 1ociales y Culturales, de 1G<<, no
reconocen este derecho al no contener ning2n precepto referente al
asilo, a pesar de que amos recogen el contenido de la !eclaraci&n
Oniversal de !erechos \umanos y pretenden dar forma jurdica
vinculante al este documento orientativo. =ampoco recoge esta garanta
la Convenci&n Europea de !erechos \umanos, aunque s en la Carta de
los !erechos Qundamentales de la Oni&n Europea, como m*s arria se
ha indicado.
!1.- APL#CAC#9N TE"PORAL DE LA LE' PENAL:
218
!1.1.- CARACTER7$T#CA$:
?ige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el
momento de la comisi&n del delito aunque al momento de la sentencia
ya no est# vigente.
0a ley entra en vigencia al da siguiente de su pulicaci&n, salvo
disposici&n en contrario.
9acatio legis: =iempo que transcurre entre la pulicaci&n de una norma y
su entrada en vigencia. !urante este tiempo la ley no produce ning2n
efecto jurdico.
0a ley s&lo puede ser derogada en virtud de otra o declarada
inconstitucional, en amos casos queda sin efecto.
!1.!.- PR#NC#P#O DE #RRETROACT#:#DAD
-or el -rincipio de Prretroactividad 8o prohiici&n de retroactividad( de
las leyes penales, #stas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a
su vigencia.
0as leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro
8prevenci&n de delitos( y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos
hacia momentos anteriores a su entrada en vigor.
!esde el punto de vista jurdico, ello tiene su fundamento en los
principios de legalidad y seguridad jurdica como lmites al ius puniendi.
0as leyes penales que de$nen conductas puniles, aumenten penas,
estale"can agravantes o creen $guras agravadas de delitos no pueden
ser aplicadas de modo retroactivo.
!1.%.- RETROACT#:#DAD ' )LTRACT#:#DAD
0a retroactividad de la ley penal m*s favorale constituye una e3cepci&n
al principio general de irretroactividad de las leyes penales.
Ello responde a una e3igencia de coherencia en la aplicaci&n del
ordenamiento jurdico, ya que si los hechos han dejado de ser
desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no
218
tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de
unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.
0as normas penales que estale"can circunstancias e3imentes,
atenuantes, que disminuyan la gravedad de las penas y que
despenalicen conductas pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con
anterioridad a su entrada en vigor.
0as leyes tami#n pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es
m*s favorale al reo% es decir, se aplica una ley que est* derogada al
momento de la sentencia pero que en el momento de la comisi&n del
delito estaa vigente.
!1.&.- OTRO$ $)P)E$TO$
AM LE' PENAL #NTER"ED#A:
1e aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero
antes de la sentencia.
8M LE' PENAL TE"PORAL:
=iene un tiempo de vigencia determinado y se aplicar* a los hechos
cometidos durante su vigencia aunque ya no est#n vigentes. 1on
e3cepcionales.
CM LEN TERT#A:
C Cominaci&n de 0eyes. El ju"gador tomar* lo m*s favorale de cada
una de las proales leyes aplicales para favorecer al reo, de esta
manera crea una nueva ley penal. Esta aplicaci&n afecta el principio de
legalidad.
En el derecho penal material, la aplicaci&n inmediata de las normas
determina que a un hecho punile se le aplique la pena vigente al
momento de su comisi&n% en tanto que, en el derecho procesal, el acto
procesal est* regulado por la norma vigente al momento en que #ste se
reali"aT. 81entencia :]1;HH)2HH2)\C_=C(.
DM APL#CAC#9N PER$ONAL
218
0a ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay
e3cepciones por ra"&n del cargo o funci&n que desempe6an ciertas
personas.
Pnviolailidad: Evita el castigo de determinadas personas por
delitos cometidos en ejercicio de su funci&n.
Pnmunidad: :o se podr* ju"gar a una persona durante el perodo
de mandato, salvo autori"aci&n del &rgano estatal.
'ntejuicio: C acusaci&n constitucional es un privilegio del
-residente y congresistas. Ellos ser*n ju"gados si la Comisi&n
-ermanente del Congreso les levanta el privilegio.
!!.- :AL#DE5 PER$ONAL DE LA LE' PENAL. EL PR#NC#P#O DE #()ALDAD
ANTE LA LE'.
!!.1.- RE$TR#CC#ONE$ 1)NC#ONALE$ PRO:EN#ENTE$ DEL
DERECHO #NTERNO ' DEL DERECHO #NTERNAC#ONAL.
#N")N#DADE$ RELAT#:A$ O DE 7NDOLE PROCE$AL.
!!.1.1.- :alideF personal de la leC penal. El principio de igualdad
ante la ley
El principio de igualdad contenido en el artculo 1<] de la Constituci&n
:acional 8T0a :aci&n 'rgentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: :o hay en ella fueros personales ni ttulos de nole"a. =odos
sus haitantes son iguales ante la ley, y admisiles en los empleos sin
otra condici&n que la idoneidad. 0a igualdad es la ase del impuesto y
de las cargas p2licaT( determina que en igualdad de circunstancias y
condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los haitantes de la
:aci&n.
Es decir que en nuestro derecho no e3isten limitaciones de car*cter
personal en la aplicaci&n de la ley penal. 1in emargo, la misma se ve
restringida en algunos casos por ra"ones de car*cter funcional. :o hay
218
que confundir tales supuestos con inmunidades de car*cter procesal que
go"an, tami#n por ra"ones funcionales, como es el caso de funcionarios
del -oder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser
perseguidos procesalmente en causas penales hasta que no se realice
un juicio previo 8juicio poltico, enjuiciamiento de jueces con acuerdo(
que, si termina en la quita de inmunidad, hailita la persecuci&n penal.
?estricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional. Pnmunidades relativas o de ndole procesal
0as limitaciones a la aplicaci&n de la ley penal por ra"ones funcionales
proceden del derecho interno y del derecho internacional.
!erecho interno: El artculo <8] de la Constituci&n :acional dispone que
Tninguno de los miemros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempe6ando su mandato de legisladorT.
!icha e3enci&n presenta los siguientes caracteres:
a. Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado
el mandato, pues nunca podr* ser perseguido penalmente por los delitos
cometidos en las circunstancias de su e3enci&n.
. Es asoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la C*mara
privarlo de ella. 0a 2nica e3cepci&n que se reconoce es la del delito
previsto por el artculo 2G] de la Constituci&n :acional 8TEl Congreso no
puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las 0egislaturas provinciales a
los goernadores de provincias, facultades e3traordinarias, ni la suma
del poder p2lico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
goiernos o persona alguna. 'ctos de esta naturale"a llevan consigo una
nulidad insanale y sujetar*n a los que los formulen, consientan o
$rmen, a la responsailidad y pena de los infames traidores a la -atriaT(.
218
c. 1e e3tiende a todas las e3presiones de la funci&n legislativa que
importen emitir opiniones o pronunciar discursos 8votos, ponencias
verales y escritas, actitudes en sesiones y reuniones de comisiones,
etc#tera( en cuanto est#n relacionadas con la funci&n 8no astara que
#sta apareciera como simple ocasi&n de la comisi&n del delito% por
ejemplo, lesiones cometidas en el recinto en medio de un deate, siendo
necesario que la conducta pertene"ca a los actos funcionales(.
0a forma en que est* redactada la cl*usula constitucional de e3enci&n
loquea la puniilidad, impidiendo la perseguiilidad. -or tanto, el hecho
en s no pierde su car*cter delictivo, sigue siendo una conducta
antijurdica, culpale y astractamente castigada con pena, por eso
contra ella cae la legtima defensa y los partcipes que no tengan la
condici&n de legisladores pueden ser castigados. [acaroni sino emargo
opina que la disposici&n constitucional determina la atipicidad penal de
la conducta, con lo cual las consecuencias enumeradas
precedentemente no se produciran.
!erecho internacional: 0as limitaciones fundadas en el derecho
internacional est*n constituidas por las e3enciones que corresponden a
los jefes de Estado e3tranjeros, sus emajadores y ministros
plenipotenciarios. 1eg2n Creus, es impropio caratular esta e3enci&n
como limitaci&n a la aplicaci&n de la ley penal, ya que se trata m*s ien
de una inmunidad de jurisdicci&n, cuya e3tensi&n y modalidades
dependen de los instrumentos internacionales, en que el estado al que
pertenece el autor puede ejercer el Tderecho penal por representaci&nT,
haciendo ju"gar el hecho por sus propios triunales y seg2n su ley penal.
1in emargo esto no tiene car*cter asoluto porque el estado
acreditante puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su
autor podr*n ser ju"gados por los triunales argentinos y seg2n la ley
218
nacional. :o se trata de una causa de e3clusi&n de la pena, sino de una
inmunidad procesal.
2;.) :C?@'1 ?EC=C?'1 !E0 !E?EC\C -E:'0
-E?O':C
!%.1.- COD#(O PENAL DEL PER)
T#T)LO PREL#"#NAR: PR#NC#P#O$ (ENERALE$
Art2culo #.- 1inalidad Preventiva
Este C&digo tiene por ojeto la prevenci&n de delitos y faltas como
medio protector de la persona humana y de la sociedad.
Concordancias:
Const.: arts. 1, 2, E;, 1F8, 1FG y 1<2% C.C.: arts. 1, ;, ;<F, EHF, FG8,
2HE< y 2HMH% !O!\: arts. 1, 2% C'!\: arts. 1, 2% 0.C.@.-.: art. 1% C.E.-.:
arts. PP, PPP =t. -rel.
Art2culo ##.- Principio de Le0alidad
:adie ser* sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la
ley vigente al momento de su comisi&n, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren estalecidas en ella.
Concordancias:
Const.: art. 2 inc. 2E d% C.-.: arts. < y G% !O!\: arts. F, 11 inc. 2% C'!\:
art. G% C.5.@.: arts. 1, 2, 22, ;8F y <E; inc. 1% C.=.: arts. P9 y <;.
Art2culo ###.- Prohi-iciAn de la Analo02a
:o es permitida la analoga para cali$car el hecho como delito o falta,
de$nir un estado de
-eligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde.
Concordancias:
Const.: 1;G inc. G% C.C.: art. P9% 2 C.5.@.: art. 1.
Art2culo #:.- Principio de Lesividad
218
0a pena necesariamente, precisa de la lesi&n o puesta en peligro de
ienes jurdicos tutelados por la ley.
Concordancias:
Const.: arts. 2 inc. 2E y d% C.5.@.: arts. ;, E, F, M, 1;1 y 2;8.
Art2culo :.- (arant2a +urisdiccional
1&lo el 5ue" competente puede imponer penas o medidas de seguridad%
y no puede hacerlo sino en la forma estalecida en la ley.
Concordancias:
Const.: arts. 2 inc. 2E d, 1;8 y 1E;%C.-.: art. 28% C.E.-.: art. P =t. -rel.%
!O!\: arts. F, 1H y 11 inc. 1% C'!\: art. 8% 0.C.-.5.: arts. 1, 12, 1; y 18.
Art2culo :#.- Principio de (arant2a de EecuciAn
:o puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la
ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecuci&n de la
pena ser* intervenida judicialmente.
Concordancias:
Const.: arts. 2 inc. 2E y h, 1;G incs. 1 y F% C.-.: art. 28% C.E.-.% PPP =t.
-rel.
Art2culo :##.- Responsa-ilidad Penal
0a pena requiere de la responsailidad penal del autor. Jueda prescrita
toda forma de
responsailidad ojetiva.
Concordancias:
Const.: art. 2 inc. 2E d% ; C.-.: arts. 12, 1; y E<% !O!\: arts. 1, 11%
C.5.@.: arts. E, F, < y M.
Art2culo :###.- Proporcionalidad de la Pena
0a pena no puede sorepasar la responsailidad por el hecho. 0a medida
de seguridad s&lo puede ser ordenada por intereses p2licos
predominantes.
Concordancias:
218
!O!\: arts. 1, 11 incs. 1 y 2% C'!\: art. E.
Art2culo #N.- 1ines de la Pena C "edidas de $e0uridad
0a pena tiene funci&n preventiva, protectora y resociali"adora. 0as
medidas de seguridad persiguen $nes de curaci&n, tutela y
rehailitaci&n.
Concordancias:
Const.: art. 1;G inc. 21% C.E.-.: arts. PP y PPP, M<, MM, G2 y 12F% !O!\: art.
F.
Art2culo N.- AplicaciAn $upletoria de la LeC Penal
0as normas generales de este C&digo son aplicales a los hechos
puniles previstos en leyes especiales.
Concordancias:
C.C.: art. Pb% 0.C.-.5.: arts. E, 1H, 2E y ;HH.
!%.!.- El T2tulo Preli.inar del C.P. contiene los principios de las
NOR"A$ RECTORA$ del Derecho PenalH 3ue co.o nor.as
ur2dicas prescriptivas re0ulan la aplicaciAn a todo el elenco de
la Parte (eneral C de la Parte Especial del CAdi0o PenalH en la
prEctica socialH ur2dica C /orense. Los principios de las nor.as
rectoras son las si0uientes:
a( '?=. P. QP:'0P!'! -?E9E:=P9' N -?C=EC=C?' !E 0' 0EN -E:'0.
( '?=. PP. -?P:CP-PC !E 0ES'0P!'! S'?':=P1='.
c( '?=. PPP. -?C\P+PCPd: !E 0' ':'0CSP'.
d( '?=. P9. -?P:CP-PC !E 0E1P9P!'! !E0 +PE: -?C=ESP!C.
e( '?=. 9. -?P:CP-PC !E CC@-E=E:CP' 5O?P1!PCCPC:'0.
f( '?=. 9P. -?P:CP-PC !E E5ECOCPd: 0ES'0 !E 0' -E:'.
g( '?=. 9PP. -?P:CP-PC !E ?E1-C:1'+P0P!'! -E:'0 !E0 'O=C?.
218
h( '?=. 9PPP. -?P:CP-PC !E -?C-C?CPC:'0P!'! !E 0' -E:'.
i( '?=. Pb. QO:CPC:E1 !E 0' -E:' N QP:E1 !E 0'1 @E!P!'1 !E
1ESO?P!'!.
j( '?=. b. '-0PC'CPd: Eb=E:1P9' ' 0'1 0ENE1
-E:'0E1 E1-ECP'0E1.
1. 1#NAL#DAD PRE:ENT#:A ' PROTECTORA DE LA LE' PENAL.
OArt. #M
El principio de la norma rectora se propone como ojeto de poltica
criminal del Estado, la prevenci&n general y especial de los delitos y
faltas penales, que atentan y lesionan los ienes jurdicos protegido por
la ley, mediante la amena"a de la pena o de las medidas de seguridad,
que se proponen disuadir, conminar y contener como control social de la
delincuencia y al contraventor de la ley penal.
!. PR#NC#P#O DE LE(AL#DAD (ARANT#$TA OAtr. ##M
4El Estado de !erecho !emocr*tico7, denominado as, dee asegurar
mediante la garanta de legalidad, que s&lo se sancionan con una pena
las conductas antisociales intolerales penalmente, cuando est*n
prohiidas u ordenadas con el cumplimiento de un deer o de una
oligaci&n, por una norma jurdica, previamente anticipada y tipi$cada
como delitos o faltas penales, en virtud del -?P:CP-PC !E 0ES'0P!'!:
4:ullum crimen, nulla poena sine lege poenali7, como dispone el 'rt. PP
del =.-. C.-. Este principio es el llamado a controlar el poder punitivo del
Estado y a regular su aplicaci&n dentro de los lmites que e3cluyan toda
aritrariedad y e3ceso de poder, parte de qui#nes ejercen el 45O1
-O:PE:!P7 y el 45O1 -E?1ECO=PC7 como potestad jurisdiccional y
persecutoria del Estado.
218
0a doctrina cient$ca considera el -?P:CP-PC !E 0ES'0P!'! en tres
categoras jurdicas:
a( EL #"PER#O DE LA LE'. !etermina la intervenci&n del Estado en la
esfera penal, tanto para tipi$car los delitos y faltas penales, como para
precisar y determinar las penas o medidas de seguridad que deen
imponerse, dentro del marco de la Constituci&n 8'rt. F1(, que prevalece
sore toda norma legal, en las diversas jerarquas del Crden 5urdico de
Estado y de las :ormas Pnternacionales de !erechos \umanos, que
forman parte del !erecho :acional.
( PR#NC#P#O DE RE$ER:A. 1e -ostula de conformidad con el 'rt. 2,
p*rrafo 2E, apartado a( de la Constituci&n del Estado, que: 4:adie est*
oligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohe7. Esta :orma Constitucional 1uprema se relaciona con el
apartado d( del mismo precepto Constitucional que contiene el
-?P:CP-PC !E 0ES'0P!'!: 4:ullum crimen, nulla poena sine lege
poenali7. Esto signi$ca, que estos dos principios aseguran y garanti"an
una gama de derechos y liertades ciudadanas, que se pueden ejercer
sin incurrir en ilicitudes e ilegalidades del injusto penal.
En cuando a las garantas penales, se e3presan en los siguientes
campos: 4nullum crimen nulla poena% nullum mensura sine lege scripta,
stricta, certa et praevia7. -rincipios que signi$can que no hay hecho
punile, no hay pena ni medida de seguridad, sin ley escrita, estricta,
cierta y previa. Estas garantas constitucionales y legales, garanti"an los
derechos y liertades cvicas de los ciudadanos.
%. PROH#8#C#9N DE LA ANALO(#A.
0a prohiici&n de la analoga en !erecho -enal, se ampara en el
-?P:CP-PC !E 0ES'0P!'!, por cuanto, no hay hecho punile, no hay
pena, sin ley escrita previa. 1era totalmente incompatile con el
218
principio de ?E1E?9' -E:'0, la creaci&n de tipos penales por 9Z' !E
':'0CSZ', como proscrien y prohen e3presamente: el 'rt. 1;G inciso
G de la Constituci&n del Estado y el 'rt. PPP del =.- del C.-. por tanto, el
5ue" penal dee atenerse al sentido e3acto y ojetivo de la ley punitiva,
la doctrina cient$ca y la jurisprudencia penal.
0a prohiici&n de la analoga por el 'rt. PPP de la =.-. del C.-. supone una
0ESE E1=?PC=', que impida valorar o desvalorar una conducta humana:
desvalor de la acci&n o desvalor del resultado, como delito y el castigo
con una pena, cuando no est* descrita como ilcito penal en la ley
punitiva, y en el marco del injusto penal.
En el !erecho penal, a diferencia de otros sectores del 1P1=E@'
5O?Z!PCC !E0 E1='!C !E C0'1E, no est* permitido al jue" penal llenar
los vacos y lagunas de la ley penal, acudiendo a :C?@'1 5O?Z!PCC)
-E:'0E1 1E@E5':=E1 y 1O-0E=C?P'1 -C? ':'0CSZ'.
El 'rt. 1;G p*rrafos 8 y G de la Constituci&n del Estado, se aplica en
otros sectores del !erecho, m*s no en !erecho -enal, de aceptarse la
analoga en !erecho penal, el 5ue" -enal podra imputar al ciudadano
todos los actos u omisiones antisociales o inmorales imaginales,
conforme a su criterio, vulner*ndose la 1ESO?P!'! 5O?Z!PC' !E 0'1
S'?':=Z'1 CC:1=P=OCPC:'0E1 y de 0C1 !E?EC\C1 \O@':C1, que
limitara con actos aritrarios y hasta con ausos del 5u"gador.
1e concie la ':'0CSZ' como el proceso de 0CSPC' 5O?Z!PC' N
:C1EC0CSZC', mediante el cual son resueltos los casos jurdicos no
previstos en la 0ey, por e3tensi&n conte3tual con las disposiciones
previas para casos semejantes 8':'0CSZ' 0ESP1( o cuando se deduce
de los -?P:CP-PC SE:E?'0E1 !E0 !E?EC\C 8':'0CSZ' 5O?P1(. :o se
puede aplicar la analoga a un caso concreto que no ha sido tipi$cado
218
e3presamente en la ley penal, a pesar que es semejante a los que si
est* previsto como delito.
En el !erecho -enal contempor*neo, la prohiici&n de la ':'0CSZ' no
es asoluta, por cuanto, la doctrina jurdica acostumra distinguir entre
':'0CSZ' 4P: +C:'@ -'?=E@7 y ':'0CSZ' 4P: @'0'@ -'?=E@7.
Empero, no dee confundirse ':'0CSZ' con P:=E?-?E='CPd:
':'0dSPC' que permite la ley penal 8'rt. 1MH al 1MF C.-.(
0a norma jurdica rectora del 'rt. PPP =.-. de C.-., prohe la aplicaci&n de
la ley punitiva por analoga en los siguientes casos:
a( -ara cali$car el hecho como delito o falta penal, no tipi$cados
e3presamente en la ley penal%
( !eterminar un estado de peligrosidad social% y
c( !eterminar la pena o medida de seguridad, recurriendo a una
norma penal semejante.
0a prohiici&n de la analoga 8':'0CSZ' 5O?P1( perjudicial para el
inculpado 8':'0CSZ' 4P: @'0'@ -'?=E@7(, evita cualquier e3tensi&n de
los efectos de la puniilidad. 0a ley penal no se podr* aplica a casos
similares de los que e3isten tipi$cados como hechos puniles a2n que
fueran parecidos con los tipos penales reales y efectivos en la ley penal
en perjuicio del presunto autor de un hecho hipot#tico.
&. PR#NC#P#O DE LE$#:#DAD ' P)E$TO EN PEL#(RO DE 8#ENE$
+)R7D#CO$ PROTE(#DO$. OART. #:M
El jurista alem*n +irnum 818;E( refut& la tesis de otro jurista germano
'nselmo 9on Querach, que sostena la idea del delito como lesi&n de un
derecho, como postulado sujetivo, oponiendo la tesis de 0E1PC: !E O:
+PE: 5O?P!PCC -?C=ESP!C -C? 0' 0EN, hip&tesis C+5E=P9', teora
218
dominante en el !erecho -enal de los tiempos actuales% por que el
derecho como pretensi&n sujetiva no puede ser disminuido o sustrado,
cuando es reconocido por el derecho ojetivo, ello puede suceder s&lo
en cuanto C+5E=C de un derecho amparado por la Constituci&n del
Estado, el orden jurdico estatal y los convenios internacionales de
!erechos \umanos% es decir, 4O: +PE: JOE 5O?Z!PC'@E:=E :C1
-E?=E:ECE7, sostiene la teora del delito y la posici&n de +irnaum%
porque los ienes jurdicos como entes ojetivos est*n m*s all* del
derecho sujetivo como pretensi&n, se uica en el mundo ojetivo de los
ienes e intereses del homre que se encuentran inmersos como de
parte de la realidad ojetiva, por que los ienes sirven de fundamento al
derecho sujetivo y ojetivo, que se reLejan en la norma jurdica
vigente, e3presi&n del mundo del !erecho.
0a propuesta de Uarl +inding, sostiene que el ien jurdico queda, no
reconocido por la norma jurdica% es inmanente a la norma, cada norma
lleva en s su propio ien jurdico. -ara Uarl +inding, quien impuso el
concepto de 4+PE: 5O?P!PCC7, lo 2nico decisivo era la resoluci&n de
legislador de otorgar protecci&n jurdica a un ien material, social,
poltico, moral y humano que es de su inter#s para los homres.
Qran" 9on 0is"t, a$rma que el ien jurdico no es como para +inding un
concepto e3clusivamente jurdico y creaci&n del legislador, entendido en
la formulaci&n de la norma, sino que es una creaci&n de la vida, un
inter#s vital del individuo y de las clases sociales dominantes que origen
del !erecho en 0ey positiva, como sostienen Uarl @ar3 y Qederico
Engels. Es el derecho positivo que le da categora de ien jurdico, como
4ien de los homres7 y no como un 4ien del derecho7, como sostena
+inding.
218
En suma, la lesi&n del ien jurdico constituye el reLejo de los intereses
de los homres y de las clases sociales antag&nicas dominantes, que se
materiali"an en la realidad social crimin&gena y en el mundo jurdico,
que demanda protecci&n de la ley, en una determinada #poca hist&rica
del desarrollo de la sociedad.
0a tesis psicol&gica del ien jurdico protegido est* constituido por la
!'eC1P!'! 1CCP'0, que est* condicionada por la contraposici&n con las
4condiciones de e3istencia social7 y por el concepto de justicia
imperante en la sociedad 8+ustos ?amre", @anual de !erecho -enal,
pag. 2E(. Ona acci&n es da6osa y disfuncional socialmente, cuando
contradice una norma jurdica institucionali"ada para resolver el
prolema de supervivencia de la sociedad y los intereses de los homres
y de las clases dominantes que crean el derecho positivo que lo elevan a
la categora de 0ey por conducto del -oder 0egislativo o del -oder
Ejecutivo seg2n la situaci&n poltica. Sfnter 5acos, dice que el ien
jurdico es cuando esos ienes son protegidos normativamente,
mediante la amena"a de la pena, que reposa en los siguientes
principios:
a( PR#NC#P#O DE LE$#:#DAD: El principio de lesividad o da6osidad
social del ien jurdico que se enuncia en el aforismo lieral: 4:C \'N
!E0P=C 1P: !'eC7, que hoy equivale a decir que no hay 4\EC\C
-O:P+0E 1P: +PE: 5O?Z!PCC 9O0:E?'!C7 o 4-OE1=C E: -E0PS?C7.
El principio de 0E1P9P!'! sirve de lmite al poder punitivo estatal, en
atenci&n que el Estado en uso del 45O1 -O:PE:!P7 no puede estalecer
hechos puniles 8delitos y faltas penales(, as como las penas y medidas
de seguridad de modo circunstancial, sino en virtud de leyes penales
preventivas o previas que fundamentan la e3istencia de un +PE:
5O?Z!PCC -?C=ESP!C 0E1PC:'!C.
218
El delito implica la violaci&n de un ien jurdico 8!E19'0C? !E0
?E1O0='!C(, pero tami#n comporta la transgresi&n de determinados
valores materiales, sociales y culturales que se traducen en acciones
ilcitas de injusto penal, que favorecen a las clases dominantes
8!E19'0C? !E 0' 'CCPd:(, que implica vulneraci&n de las llamadas
normas de convivencia social. E0 P:5O1=C -E:'0 comporta un dole
!E19'0C?: primero el referente, a la lesi&n o violaci&n de los ienes
jurdicos tutelados, seg2n la tipi$caci&n de la conducta antijurdica y
punile, que atenta contra el ordenamiento jurdico del Estado y los
intereses protegidos% consistente en violaci&n de las normas de
convivencia social% por tanto, la acci&n ilcita e injusta es tami#n acci&n
antisocial.
( PR#NC#P#O DE P)E$TA EN PEL#(RO: Este principio denominado
tami#n principio de -E0PS?C 1CCP'0 C !E CQE:1P9P!'!, en que se
colocan los ienes jurdicos protegidos, se condiciona dentro de los
lmites del principio de 0E1P9P!'!. -or tanto, la pena se funda en la
lesividad y puesta en peligro los ienes jurdicos protegidos por la ley,
por la amena"a inminente y actual de los delincuentes y por sujetos
socialmente peligrosos.
*. PR#NC#P#O DE CO"PETENC#A +)R#$D#CC#ONAL OART. :M
0a tesis enunciada se funda en dos principios fundamentales: a(
-?P:CP-PC !E 0ES'0P!'! !E0 5OE[ :'=O?'0: 4:E@C P:!Eb 1P:E 0ESE
-?'E9P'7 y ( de legalidad del juicio o proceso penal: 4:O00' -CE:'
1P:E 5O!P=PC 0ES'0E7, son los principio del 5OPCPC 0ES'0 C !E+P!C
-?CCE!C 8'rt. 1;G, p*rrafos ; Constituci&n(, 8'rt. 182 inc. 1^ 0.C.-.5.( y
8'rt. P.=.-. del C.-.C.(. Esto signi$ca que solo el 5ue" competente puede
imponer penas y medidas de seguridad, y s&lo puede imponer penas y
medidas de seguridad, y s&lo puede hacerlo en la forma y en el modo
218
estalecido por la ley. 0a actividad jurisdiccional dee preservar al
ciudadano de la aritrariedad y discriminaci&n social o nacional del
poder poltico.
El principio del 5OE[ 0ES'0 C :'=O?'0, encierra una dole garanta: a(
de una parte es para el 5O1=PQPC'+0E 8el procesado y el agraviado( a
quienes se aseguran que no podr* ser ju"gado por un &rgano
jurisdiccional distinto a lo estalecido por la Constituci&n del Estado y las
0eyes preestalecidas, dentro de los par*metros jurdicos de
imparcialidad, honestidad, proidad, ojetividad y el derecho de
defensa, como parte del procedimiento formal. ( de la otra parte,
asegurar la tutela jurisdiccional 8'rt. 1;G, p*rrafo ; Constitucional( de
los !erechos Constitucionales y los !erechos \umanos, tanto del
agraviado y del inculpado, dentro del marco de un !E+P!C -?CCE1C,
garantas que requiere los $nes y ojetivos de la 5usticia penal. Esto
comporta lo siguientes derechos y principios jurdicos tutelados por la
ley:
a( DERECHO A $ER #N1OR"ADO DE LA #NCR#"#NAC#9N:
El proceso penal requiere que se informe al inculpado sore la
-?E=E:1Pd: -O:P=P9' !E0 E1='!C 85O1 -O:PE:!P(, a $n de que el
imputado formule los medios de defensa que le franquea la ley,
mediante las EbCE-CPC:E1 N @E!PC1 !E !EQE:1' oportunos, que
ampara la ley.
El agraviado por su lado dee ejercer sus derechos de justiciale,
ofreciendo los medios proatorios, con $n que no quede impune el delito
y sus derechos y de reparaci&n civil o restituci&n de los ienes
desposedos 84\*eas delicti7( en estado de indefensi&n.
( PR#NC#P#O$ DE P)8L#C#DAD:
218
El cual propone que frente al proceso penal inquisitivo y secreto,
se desarrolle en pulico el juicio oral como una dole garanta: de un
lado para el justiciale ) agraviado y de otra parte el justi$cale )
procesado% la pulicidad del procedimiento es una garanta contra
posiles manipulaciones del poder econ&mico ) social y poltico y de la
llamada 4justicia de gainete7, comprometida en actos de corrupci&n,
cohechos, cutras y prevendas ilcitas y delictuosas.
En cuanto a los derechos del agraviado, le asegura de las posiles
asoluciones indeidas, producto de coimas, 4compra)venta de la
justicia7 al mejor portor por jueces corruptos por inLuencias polticas o
sociales de camaradera, compa6erismo y compadra"go.
c( PR#NC#P#O DE "OT#:AC#9N DE RE$OL)C#ONE$ +)D#C#ALE$.
El 'rt. 1;G p*rrafo F de la Constituci&n del Estado, demanda que las
resoluciones y providencias judiciales o administrativas en toda las
instancias jurdicas o de la 'dministraci&n -2lica, deen ser motivadas
y con e3posici&n de los hechos y valorando o cumpulsando las prueas
deidamente aportadas y comproadas, y qu# normas jurdico)penales
son aplicales a los hechos injustos y puniles y de qu# premisas parten
para llegar a una conclusi&n resolutoria. 0a autoridad jurisdiccional dee
descriir la e3posici&n de los hechos y aplicaci&n del derecho que
justi$ca su decisi&n. !urante toda la sustanciaci&n del proceso penal, el
imputado o acusado dee ser considerado -?E1O:=C P:CCE:=E, como
lo requiere el 'rt. 2 inc. 2E, p*rrafo e( de la Constituci&n del Estado.
,. PR#NC#P#O DE E+E)C#9N LE(AL DE LA PENA OART. :#M
1e encuadra el principio en la locuci&n latina 4:O00O@ C?P@E: :O00'
-CE:' 1E:E 0ESE7. Este principio de legalidad comporta, que la pena
dee ejecutarse dentro del marco de la :C?@' CC:1=P=OCPC:'0, el
cual reposa en el 'rt. 2 inciso 2E, p*rrafo h( de la Carta -oltica, que
218
prescrie que ninguna persona dee ser vctima o sometida a torturas o
tratos crueles inhumanos o humillantes, que constituyen violaciones de
los !erechos \umanos.
Cuando en la investigaci&n preliminar del delito o en la ejecuci&n de la
pena va en desmedro de la personalidad del procesado o condenado,
#ste o cualquier interesado podr* solicitar la intervenci&n Qiscal o
5udicial, que dispondr*n el e3amen m#dico)legal de la vctima, con el
ojeto de responsaili"ar al o a los autores de los delitos de tortura,
lesiones y auso de autoridad.
0a ejecuci&n legal de la pena como demanda el 'rt. 9P del =.-. del C.-.,
tami#n comprende, que el procesado podr* pedir la intervenci&n
judicial, que puede ser para la revisi&n de la sentencia, la conversi&n de
las penas, la aplicaci&n de la ley m*s favorale en el momento del
cumplimiento de la pena. En la misma lnea jurdica, se dee aplicar y
oservar los tratados de !erechos \umanos, en el momento de
ejecuci&n de las penas privativas de liertad, que no lesionen la
integridad fsica o moral de la persona del procesado o sentenciado que
atente a su dignidad de personas humanas.
4. PR#NC#P#O DE RE$PON$A8#L#DAD PENAL DEL A)TOR OART. :##M
1e enuncia el principio mediante la locuci&n latina: 4:O00' -CE:' 1P:E
?E1-C:1'+P0P=R -CE:'0P7, que requiere la culpailidad del agente% este
supuesto hipot#tico interesa al !erecho -enal de los tiempos actuales,
que no es una culpailidad moral, sino COP0-'+P0P!'! 5O?Z!PC', un
juicio de reproche o reprochailidad de la conducta del autor, 4quien
tuvo posiilidad de orar de otra manera% el que pudo orar de acuerdo
al derecho y no lo hi"o, por eso es culpale7, como a$rma, Enrique
+acigalupo.
218
El !erecho penal evoluciona desde la responsailidad por el resultado
hacia la responsailidad por la culpailidad. :o se admite en la
actualidad el principio: 4Jui versatur in re ilcito respondit etiam pro
casu7 que signi$ca quien reali"a un acto ilcito responde de todas
maneras de las consecuencias del acto reali"ado, aun en el caso que no
fueron queridos, ni previstos, ni previsiles% es decir, actos fortuitos 8no
culpales(% esto es, un atentado a los postulados S'?':=P1='1 que
fundamenta nuestro te3to punitivo, como requiere el artculo 9PP del =.-.
del C.-., que dice: 40a pena requiere la responsailidad penal del autor.
Jueda proscrita toda forma de responsailidad ojetiva7, postulado que
se inspira en el principio 4:O00' -CE:' 1P:E CO0-'7
Conforme a la teora $nalista de la acci&n, la negaci&n de la
responsailidad ojetiva se produce por la e3igencia de la tipicidad
sujetiva del hecho punile y no tanto, por las e3igencias del principio
de culpailidad, -or eso, se a$rman que la culpailidad ha de entenderse
a partir de la funci&n motivadora de la norma, en la conducta del
homre, como e3presi&n del acto prohiido u ordenado o imperativo y
conminado con una pena.
6. PR#NC#P#O DE PROPORC#ONAL#DAD DE LA PENA OART. :###.M
El principio de proporcionalidad de la pena dee medirse y valorarse en
relaci&n al da6o o lesi&n causado a los ienes jurdicos protegidos o
puestos en peligro por el accionar u omitir injusto e ilcito , penal del
homre. Este principio de !erecho viene desde la !eclaraci&n de lo
!erechos del \omre y del Ciudadano 8'rt. 9PPP(, de 1M8G, proclamados
por la ?evoluci&n urguesa de Qrancia y de la Constituci&n -oltica
+urguesa de 1MG1, que prescrien, que se dee se6alar las penas
estrictamente necesarias y proporcionales al monto del da6o o lesi&n
causado por el delito a los ienes jurdicos protegido por la ley.
218
El principio de proporcionalidad de las penas, en relaci&n al da6o
causado por el delito, previsto por el artculo 9PPP del =.-. del C.-. se
inspira en los documentos franceses hist&ricos citados, cuando
mani$esta: 40a pena no puede sorepasar las responsailidades por el
hecho cometido y en atenci&n a la gravedad del delito, que se reLeja en
el injusto penal y en la mayor o menor responsailidad penal del autor7
En la actualidad, no se discute que los hechos puniles dolosos merecen
mayor castigo que los imprudentes o culposos, o que el delito tentado o
tipo penal de reali"aci&n imperfecta, es menos grave que el delito
consumado, o que el menor de responsailidad restringida 8mayor de 18
y menor de 21 a6os(, no puede ser tratado penalmente, igual que el
delincuente adulto, o que la incultura y educaci&n del autor no puede
ser indiferentes en el *mito del error de prohiici&n 8'rts. << inc. 8 y 1E
del C.-.(, igual criterio se tiene que evaluar en el error de comprensi&n
culturalmente condicionado 8'rt. 1F del C.-.(
0a proporci&n de la pena, impone la necesidad de tratar desigual la
represi&n del delito, lo que es desigual en una valoraci&n material y
poltico criminal. 0as reacciones del sistema jurdico punitivo del Estado,
no tiene uniformidad ciega de valoraci&n del injusto penal, en relaci&n al
desvalor del acto o del resultado punile.
Con frecuencia el jus)penalista y los aplicadores del !erecho: el
aogado, el $scal o el jue" penal, se encuentran ante una situaci&n
f*ctica del mundo ojetivo criminal, ante el cual se propone una soluci&n
jurdica m*s acorde con la justicia penal, pero se ven oligados ante el
49PSC? 0ESP17 que impide otro trato distinto y acorde con la conciencia
de justicia y equidad de su formaci&n jurdica% por tanto, se ven
oligados aceptar el principio tradicional que se torna injusto: 4!O?' 0E=
1E? 0Eb7, que signi$ca: 4!O?' E1 0' 0EN -E?C E1 0' 0EN7, que en
218
nuestro tiempo ofende al !erecho y a la 5usticia -enal. Empero, como el
principio tradicional sigue imperando en alguna medida en la conciencia
de los profesionales del !erecho el 4jus puniendo7 retriutivo y
e3piatorio, en el caso de los jueces y el 4jus persecutio7 en el caso de los
$scales y el 4jus defensories7 como en el los aplicadores del derecho, no
dee traspasar al principio de proporcionalidad de la pena, como
e3presi&n y reLejo de la pena justa correccional.
B. PR#NC#P#O (ARANT#$TA ' 1)NC#9N DE"OCRAT#CO DEL
DERECHO PENAL.
El principio garantista de !ereho -enal, s&lo funciona en el *mito de
un Estado de !erecho, donde prima la Constituci&n y el respecto de los
!erechos constitucionales y de los !erechos humanos, en una
verdadera democracia econ&mica)social de ien com2n o de ienestar
general del puelo% cuando menos en un modelo de economa social de
mercado pluralista que recuse el modelo de economa de 8'rt. F8 y <H
de la Constituci&n(, mercado neolieral de 4lire competencia7,
e3presi&n del capitalismo salvaje, que ha engendrado las m*s graves
injusticias sociales, pauperi"aci&n, desocupaci&n y pore"a generali"ada
de la polaci&n econ&micamente activa 8-E'(.
El principio garantista del !erecho penal se vincula con los principios de
protecci&n de la 4persona humana7 y de la 4sociedad7 8'rt. P =.-. del
C.-.(. y de legalidad: 4:O00O@ C?P@E: :O00' -CE:' 1P:E 0ESE
-CE:'0P7 8'rt. PP =.-. del C.-.(. Esto signi$ca que el Estado, est* limitado
en su potestad punitiva 8jus puniendi(, en ra"&n que no puede contrariar
los principios garantistas, consagrados en la Constituci&n -oltica y los
Convenios Pnternacionales de !erechos \umanos, que ha suscrito y
rati$cado 8'rts. F;, FF, F< inc. P de la Constituci&n(, que ampara y
218
protege la liertad amulatoria de los ciudadanos, salvo por comisi&n de
delitos y faltas, previstos anticipadamente en la ley penal.
0a funci&n del !erecho penal democr*tico, se reali"a dentro del marco
de un E1='!C !E !E?EC\C, que consiste en la protecci&n de los
derechos constitucionales y de los derechos humanos, de la persona
humana y de la sociedad, frente a conductas socialmente da6osas e
intolerales% por tanto, gravemente perjudiciales o lesivas para los
ienes jurdicos protegidos por la ley, que afectan el normal
funcionamiento de la vida social y democr*tica del puelo. Entonces se
trata de un !erecho -enal -reventivo y Otilitario de pena justa
correccional
aM CARPCTER DE LA PENA NECE$AR#A.
!esde hace m*s de dos siglos, se enfati"a que la pena dee ser
necesaria y no dee aplicarse como un arma de vengan"a p2lica
84vindicta p2lica y de retriuci&n e3piatoria como pago por el delito7(%
esto apunta, que no se dee tramontar m*s halla de los $nes pre$jados,
de lo realmente necesario, para defender a la sociedad como medio de
control social. C#sar +eccaria +onessana, precursor de la Plustraci&n
francesa escrie: 4O:C !E 0C1 @'NC?E1 Q?E:C1 !E 0C1 !E0P=C1 :C
E1 0' C?OE0!'! !E 0' -E:'1, 1P:C 1O P:Q'0P+P!'! -?E9E:=P9' N
1':CPC:'!C?'7
El !erecho penal de los Estados asolutos urgueses o de goiernos
dictatoriales na"i)fascistas o neo na"i)fascistas y autocr*ticos de
e3trema derecha, es endurecer y agravar las penas como medida de
poltica criminal% apelar a criterios irracionales de la pena, como el
castigo con la pena capital de la 49E:!E==' -O+0PC'7, o de la 40EN !E0
='0PC7% apelan a leyes !?'CC:P':'1 para reprimir a los autores y
partcipes de los delitos agravados.
218
( PROPORC#ONAL#DAD DE LA PENA ' CANT#DAD DEL DA<O
$OC#AL OCA$#ONADO.
0a proporcionalidad de la pena, se dee medir con la cantidad y calidad
del da6o social ocasiono a los ienes jurdicos tutelados. 'ctualmente el
da6o social se destaca jurdicamente con la lesi&n o puesta en peligro de
ienes jurdicos protegidos por la 0ey, que son afectados gravemente en
su contenido o esencia y forma, que se desvalora por la lesi&n inferido,
por el autor y partcipes del hecho punile.
cM PROPORC#ONAL#DAD ' PENA +)$TA.
El Concepto de da6o social, como el de ien jurdico protegido lesionado
o amena"ado de lesi&n, como puntuali"a el artculo P9 del =.-. del C.-.,
permite distinguir claramente la idea de -E:' 5O1=' CC??ECP9'. 0a
pena justa no es solamente compensaci&n de la culpailidad, e3presada
por la acci&n u omisi&n tpicamente antijurdica y culpale del autor del
delito% sino tami#n, por que persiste la idea de la ?E=?P+OCPd: N
Eb-P'CPd: -E:'0 por el mal ocasionado por la infracci&n penal, $n que
persiste en el !erecho penal de los tiempos actuales.
0a pena justa correctiva, es aquella medida proporcional con la lesi&n o
puesta en peligro de ienes jurdicos protegidos penalmente, que se
traduce en da6o social ocasionado, pero prescindiendo del car*cter
retriutivo fundado de la vengan"a 84vendetta p2lica7( y severidad
draconiana de la pena, que lo torna irracional e intimidatoria
e3cesivamente% se recusa esta $nalidad primitiva de penar el delito.
1L. 1)NC#ON DE LA PENA ' DE LA$ "ED#DA$ DE $E()R#DAD
OART. #NM
0a pena, como sanci&n privativa de liertad amulatoria, restrictiva de
liertad, limitativa de derechos se justi$ca, como medio de control social
218
y sost#n del orden social, 2nica y efectiva para los apologistas y
defensores del sistema econ&mico)social y poltico imperante urgu#s
capitalista, como lo e3presa el jurista me3icano Qrancisco -av&n, que
dice: 4la unci&n principal de la pena es lograr la permanencia del orden
social7, como primera prioridad y en segundo lugar su funci&n es el
mantenimiento de las posiilidades de convivencia pac$ca en la
colectividad, mediante la tutela penal de los ienes jurdicos protegidos
de los homres, de la sociedad y del Estado.
El jurista alem*n Claus ?o3in, dice que la pena s&lo se justi$ca, all
donde la conducta de los homres que se prohe, perjudicar de manera
intolerale la coe3istencia pac$ca de los ciudadanos y de las clases
sociales dominantes, que detenta el poder econ&mico y poltico y del
Estado en la sociedad capitalista y de las formas de vida civili"ada.
0a pena es necesaria como medio de contenci&n o control social de la
criminalidad, en la medida que se utili"a para la protecci&n de ienes
jurdicos protegidos, con miras a la prevenci&n general y especial, que se
e3presa en control, comate y represi&n de los delitos y faltas, lo cual se
alcan"a en diversas fases punitivas, a saer: conminaci&n, imposici&n, y
ejecuci&n de la pena, como sostiene el jurista 1antiago @ir -uig.
El artculo Pb del =.-. del C.-. determina que la pena tiene funci&n
preventiva, protectora y resociali"adora. 0as medidas de seguridad
persiguen $nes de curaci&n, tutela y rehailitaci&n.
aM CON"#NAC#9N PRE:ENT#:A.
0a pena se determina en la norma penal por el legislador, a manera de
ejercicio de una coacci&n psicol&gica motivadora sore la conducta
prohiida u ordenada, de no hacer o de hacer una oligaci&n o deer de
los ciudadanos, a $n de que se astengan o cumplan una
orden normativa de autoridad para no cometer delitos o faltas penales.
218
0a pena en esta fase cumple una funci&n preventiva general en sus dos
aspectos: 1( como amena"a de un mal 8prevenci&n negativa( y 2( como
rea$rmaci&n de la conciencia jurdica motivada del conocimiento de la
antijuricidad de los individuos, que no deen orar en sentido negativo o
que deen orar en sentido positivo en determinada direcci&n
8prevenci&n positiva( para evitar causar lesi&n o puesta en peligro de los
ienes jurdicos protegidos por la ley.
-M #"PO$#C#9N ' "ED#C#9N DE LA PENA.
El $n de la imposici&n de la pena, seg2n se6ala el jurista alem*n
'nselmo 9on Querach, es fundamentar la efectividad de la amena"a
legal del 4jus puniendi7 del Estado contra el delincuente% por cuanto, sin
esa amena"a sera vana e inocua, como estima el otro jurista germano
Claus ?o3in, quien e3plica que la funci&n preventiva de la pena no
e3cluye la idea de ?E=?P+OCPd: Eb-P'=C?P' N ?E=?P+O=P9' !E 0'
9P:!PC=' -O+0PC', en el momento de determinaci&n y medici&n de la
pena. En parte es cierto lo que a$rma ?o3in% pero tami#n es cierto, la
pena cumple un $n de correcci&n jurdica de readaptaci&n social del
sentenciado.
-ara evitar que la imposici&n de la pena se vuelva intolerale, se precisa
el fundamento y lmite de la pena: la culpailidad de la persona, del
autor y del participe en el evento criminoso, como garanta del
ciudadano y operatividad del !erecho penal garantista, democr*tico,
proporcional y de la pena justa correccional.
cM En esta etapa o fase de reali"aci&n de la pena se justi$ca, s&lo si
persigue la reinserci&n, readaptaci&n y reeducaci&n social del
sentenciado y su regreso a su familia y a la sociedad, corregido de su
conducta se orar injusto e ilcito penal..
218
0a pena dee fundamentar y servir e3clusivamente a los $nes racionales
de defensa de la sociedad o de la persona humana y de correcci&n
jurdica o de pedagoga correccional, como postul& la Escuela -enal
Correccional, con sus representantes Carlos 'ugusto ?oedor y -edro
!orado @ontero, que sentaron la tesis de la pedagoga correccional,
como $n de la pena, orientando a corregir la conducta delictiva del
delincuente.
El artculo Pb del =.-. del C.-. asigna a las medidas de seguridad $nes de
curaci&n, tutela y rehailitaci&n io)psico)social del delincuente, las
medidas de curaci&n, tienen como marca de referencia el tratamiento
m#dico psiqui*trico y psicol&gico, cuando la salud fsica y mental lo
requiera del procesado% as como terapia pro$l*ctica de prevenci&n y
correcci&n de la delincuencia mediante estrategias y t*cticas de control,
prevenci&n, comate y represi&n.
0a tutela penal como estrategia y t*ctica de poltica criminal del Estado,
es proteger los ienes jurdicos tutelados, que deen asociarse a
polticos, econ&micos)sociales y culturales, que elevan la calidad de la
vida material, social y cultural del puelo, como medios de prevenci&n
de la delincuencia com2n generali"ada y de la criminalidad organi"ada,
recusando de$nitivamente el modelo de economa de mercado
neolieral del capitalismo salvaje y su sustituci&n por el modelo de
economa social de mercado pluralista, que desarrolle sectores
econ&micos y empresariales de economa colectiva de propiedad social,
cooperativa, estatal, mi3ta y privada, como postula la Constituci&n del
Estado en sus artculo F8 y <H, que signi$ca eliminar la desocupaci&n y
la pore"a, las desigualdades econ&micas, polticas, culturales y las
injusticias sociales, que son las causas condicionantes y determinantes,
y el caldo de cultivo de la criminalidad organi"ada y de la delincuencia
218
com2n generali"ada. 1e precisa eliminar las causas y no solo los efectos
del crimen.
0a rehailitaci&n social del interno y del desviado o desadaptado social o
del delincuente, implica aplicar estrategias y t#cnicas de laorterapia,
como fomento del empleo, que se oriente al ien com2n o ienestar
general del puelo, como mediadas de poltica sociales del Estado, para
prevenir y cominar la delincuencia y las conductas desviadas o
antisociales.
-ara los internos privados de su liertad amulatoria, las medidas de
seguridad de rehailitaci&n se dee intensi$car las medidas de
laoterapia o de traajo, creando granjas penitenciarias, talleres de
artesana o de peque6as industrias en los centros penitenciarios y el
patronato de presos y lierados, que orienten en la 2squeda de
ocupaci&n y de traajo 2til, para evitar la haitualidad y reiterancia en el
delito.
11. APL#CAC#9N $)PLETOR#A ' ENTEN$#:A A LA$ LE'E$
PENALE$ E$PEC#ALE$ OART. NM
:o es tanto un principio, es una norma rectora sensu stricto, de
orientaci&n interpretativa para la aplicaci&n a las leyes penales
especiales no codi$cadas, donde se recomienda que se sujetan a las
:C?@'1 ?EC=C?'1 !E0 =P=O0C -?E0P@P:'? !E0 CC!PSC -E:'0 y a los
principios Senerales de la -arte Seneral del C&digo 1ustantivo, por
cuanto, la -arte Seneral, es la fuente auspiciosa del desarrollo de las
instituciones jurdicas y de los tipos penales de la -arte Especial.
1e discute en la doctrina cin#tico)jurdica, la procedencia constitucional
o inconstitucional ilegal e injusto que adquieren determinadas leyes
especiales autoritarios y de e3cepci&n, para distanciarse de los
fundamentos y enunciados de la -arte Seneral del C&digo -enal, como la
218
sanci&n penal de los actos preparatorios, la tentativa, prever la conducta
culposa, limitar o ampliar algunas circunstancias gen#ricas o espec$cas
de agravaci&n de la responsailidad penal. 1in emargo, no es admisile
que una ley penal especial pretenda regular, atacando, violando o
desmejorando las garantas de los derechos constitucionales y de los
derechos humanos de los ciudadanos, por ra"ones de seguridad
nacional, o por circunstancias especiales de conLictos sociales, estado
de guerra interna y otras conmociones sociales o revoluciones sociales
de suversi&n armada% como por ejemplo, se ataque, o se atropelle y
descono"ca el principio de legalidad, prohiici&n de la retroactividad
enigna, admisi&n de la analoga, retroactividad maligna de la ley que
agravia a los principios fundamentales del !erecho -enal de los =iempos
'ctuales% violando los fundamentos del !erecho -enal garantista,
democr*tico, proporcional y de la pena justa correccional.
0as dictaduras urguesas)capitalistas de e3trema derecha na"i)
fascistas, fascistoides de corte militar, civil o cvico)militar, y aut&cratas,
son renuentes a oservar y respetar los principios fundamentales de las
normas rectoras del !erecho -enal de los =iempos 'ctuales. 1ancionan
leyes penales aerrantes, autoritarias y draconianas, que denominan:%
40eyes de 1eguridad :acional7. Estas leyes de gran potencia represivas,
violan Lagrantemente los derechos constitucionales y los derechos
humanos de los ciudadanos, en nomre del orden social, la seguridad
jurdica y tranquilidad p2lica, del r#gimen capitalista, perif#rico,
sudesarrollado, dependiente y neocolonial del imperialismo
norteamericano.
En ning2n caso, se podr* invocar circunstancias e3cepcionales para
justi$car la sanci&n de leyes penales de e3cepci&n, para justi$car el
atropello de los derechos y liertades fundamentales de la persona
humana, como estado de guerra, inestailidad poltica interna o
218
cualquier otra emergencia p2lica, como justi$caci&n o$cial para
sancionar leyes penales draconianas y talionales de e3cepci&n, de la
4venta p2lica7, que agravias al !erecho y a la justicia, as como a la
vida democr*tica del puelo
!&.- 1#NAL#DAD PRE:ENT#:A ' PROTECTORA DEL DERECHO
PENAL
' menudo en nuestro medio se escucha la frase: 4m*s vale prevenir que
lamentar7 8con la misma frecuencia que es ignorada( ya sea para
referirnos a temas relacionados con situaciones que a lo largo de nuestra
vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden
econ&mico, $nanciero, acad#mico, poltico y situaciones que tiene que
ver con la salud. !icho esto, es parad&jico que a pesar de su importancia
pocos cono"can lo que signi$ca realmente prevenir, m*3ime si con ello
pueden avi"orarse estados que pueden causar da6os irreversiles, y la
relevancia per se que adquiere en nuestro ordenamiento jurdico y en
general en el !erecho, m*s a2n, si TVes la e3presi&n de los principios de
justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y
determinan las facultades y oligaciones que les corresponden,
considerando las circunstancias hist&rico) socialesV
' continuaci&n daremos pautas del papel que juega la 4prevenci&n7 en
nuestro ordenamiento jurdico penal, siendo necesario saer qu# se
entiende por prevenci&n. 4-revenci&n7 signi$ca disponer, preparar con
anticipaci&n, prever un da6o o peligro, precaver, evitar, impedir,
advertir, informar o avi"orar% en suma, la prevenci&n es el antdoto para
el tratamiento de la inseguridad por la comisi&n de delitos, prevenir es
adelantarse a los hechos, para evitar que las amena"as o riesgos
218
propicien da6os% sin emargo, siendo sumamente importante no se
aplica como deiese.
2E.1.) La PrevenciAn en las Teor2as de la Pena.
0a pena, como sanci&n impuesta a aquel que ha infringido el !erecho
-enal Cjetivo a trav#s de sus acciones u omisiones y que es la
manifestaci&n del derecho que tiene el Estado a castigar o sancionar,
cumple con funciones que se enmarcan dentro del contenido del
!erecho -enal ya que gira en torno a la funci&n de la pena aunque
corrientes modernas apuntan a despla"arlas cuando resultan
innecesariasA2B, siempre y cuando se haga uso de acciones #tico
polticas que coadyuven a concienti"ar y crear una cultura preventiva
para evitar hechos ilcitos que con$guren tipos penales. 's pues,
e3isten teoras que tratan de e3plicar la funci&n de la pena siendo una
de ellas la =eora ?elativa, la misma que asigna a la pena el ojetivo de
prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses
socialesA;B% se centra entonces en una funci&n utilitariaAEBya que sirve
como un medio para evitar la comisi&n de delitos que lesionen y pongan
en peligro ienes jurdicos.
0a prevenci&n que re"a esta teora puede verse desde dos
corrientes principales, una de ellas es la -revenci&n Seneral, quien tiene
como padre a 'nselm 9on Qeverach, #l mani$esta que es una
intimidaci&n o coacci&n sicol&gica respecto de todos los ciudadanos,
pues las personas al oservar la aplicaci&n de la pena a sus
semejantes que han delinquido tendr*n temor de cometer acciones
antijurdicas, pues su accionar traer* como consecuencia una acci&n
m*s grave o, como sostiene Qeverach, seguir* un mal a su hecho%
quien adem*s entenda que a la coerci&n fsica del Estado, era necesaria
218
una coacci&n sicol&gica en el momento de la incriminaci&n legal, para
impedir las lesiones jurdicas. 1in emargo se sostiene actualmente que
la intimidaci&n no es el 2nico camino de la prevenci&n general, por lo
que la doctrina moderna diferencia entre prevenci&n general negativa,
prevenci&n intimidatoria y la prevenci&n general positiva. Es importante
resaltar que #sta 2ltima no trata de comproar la funci&n que se le ha
atriuido a la pena, sino cu*l dee ser su funci&n.
' nuestro parecer para implantar una prevenci&n general efectiva
a trav#s de las penas, #stas no deen ser prolongadas, puesto que como
profesa la doctrina de los lmites del derecho penal, la pena se justi$ca
s&lo si sus intervenciones se reducen al mnimo necesario, puesto que si
la poltica criminal est* orientada a sancionar con penas severas como
la pena de muerte, los procedimientos antigarantistas como la tortura%
no logran la prevenci&n general que persiguen.
=al como se6ala 0ugi Qerrajoli 4Vsi el $n es el mnimo de
sufrimiento necesario para la prevenci&n de males futuros estar*n
justi$cados 2nicamente los medios mnimos, es decir, el mnimo de las
penas como tami#n de las prohiiciones, fomentando de este modo la
con$an"a en la norma, la $delidad al derecho y la aceptaci&n de las
consecuencias de la infracci&n de la norma. -or otro lado la prevencin
especial llamada tami#n prevenci&n individual, e3presa que la $nalidad
de la pena est* dirigida a inLuir sore el agente de manera directa y por
ende individual. Esta teora es llevada a su m*3ima e3presi&n por Qran"
9on 0is"t% quien entenda la funci&n preventiva especial de la pena en
ase a la intimidaci&n dirigida a los delincuentes ocasionales que no
necesitan correcci&n% correcciAn dirigida a los delincuentes haituales
que la necesitan y son capaces de ella% inocuiFaciAn dirigida a los no
susceptiles de correcci&n% a los irrecuperales la aplicaci&n de la pena
218
privativa de liertad dee ser perpetua, lo que actualmente ha sido
dejado de lado% pues las modernas doctrinas y polticas criminales
propugnan que una cadena perpetua no resociali"a, ni mucho menos
ejerce funci&n preventiva pues en un sentido ontol&gico, s&lo contriuye
a retra"ar el avance jurdico penal, deshumani"ando al !erecho -enal e
impidiendo la rehailitaci&n de aquel que ha delinquido. 1e trata de
prevenir el delito resociali"ando o rehailitando al delincuente% y no
hacer del delincuente un ojeto o como dice @u6o" Conde: 4 un conejillo
de indias7, dado que el proar cu*l ser* la pena a imponer, s&lo
contriuir* a estigmati"ar la dignidad de la persona y dejar* de lado la
resociali"aci&n con $nalidad preventiva especial, ya que incrementar* la
violaci&n de los derechos humanos, por lo que tan poco legitimar* la
funci&n punitiva estatal.
En este sentido, compartimos la opini&n de @ir -uig, al sustentar
que en un Estado democr*tico, la resociali"aci&n nunca dee ser
otenida contra la voluntad del penado.
+ustos ?amre" resalta la importancia de la prevenci&n al haer
concentrado su inter#s sore el individuo, considerado como tal en sus
particularidades y no re$ri#ndose solamente a un ser
astracto inde$nile, como en el caso de las otras teoras% y que en este
sentido la directri" tiene un car*cter humanista, pues pretende un
encuentro con el homre real. Consideramos que s&lo si la teora de la
prevenci&n Especial de la -ena no va contra la dignidad de las personas,
puede coadyuvar a no olvidar al que sufre condena y que puede
reivindicarse.
2E.2.) La 1unciAn Preventiva en la LeC.
218

:uestra legislaci&n fomenta la prevenci&n a trav#s de principios y
normas tal es as que nuestra Constituci&n en sus artculos 1, 2% incisos
2)E% ; , 1<2 resalta lo invalorale del ser humano y el respeto
fundamentalmente a su dignidad , previniendo cualquier vulneraci&n a
sus derechos: del mismo modo nuestro C&digo de los :i6os y
'dolescentes en su artculo Pb del =itulo -reliminar.
El C&digo -enal enuncia enaroladamente un conjunto de
principios garantistas entre ellos la $nalidad preventiva y protectora de
la persona humana y de la ley penal, de este modo le da un $n
importantsimo: el de -revenci&n% as tami#n el C&digo de Ejecuci&n
penal acoge las disposiciones pertinentes para la prevenci&n del delito
y la rehailitaci&n del delincuente.
0a -olica :acional tiene como una de sus funciones contempladas
en el artculo M inciso 2 la de prevenir, comatir, investigar y
denunciar los delitos y faltas8V( y en esta lnea el @inisterio
-2lico velar* por la prevenci&n del delito dentro de las limitaciones que
la ley le con$ere.
En el plano internacional, cae se6alar que la Convenci&n de 9iena
de 1G88 estaleci& como una de sus nuevas estrategias preventivas
para el control del tr*$co ilcito de drogas, la detenci&n y el decomiso de
los recursos de las organi"aciones criminales que desarrollaan esa
actividad. -or lo que en ese sentido se propuso a los Estados miemros
de las :aciones Onidas, la necesidad de prevenir y descurir las
operaciones que lavaran dinero procedente del narcotr*$co, con lo que
218
se dan claras muestras de la funci&n importantsima que desempe6a la
prevenci&n.
-or lo que, se dee fomentar una cultura preventiva en todos los
Estados, ya que de este modo se impedir*n delitos que da6en y
trunquen el desarrollo de los mismos.

Ello a trav#s de una educaci&n preventiva que mejore el ejercicio
de la liertad de la persona, para que en uso de la misma sea
respetuoso de la norma, prevaleciendo su oservancia, acorde con la
teora de la prevenci&n de asociaci&n sustentada por +ott`e, en la que
se trata de prevenci&n general que acompa6e en armona al $n del
!erecho y la constituci&n penal y es adecuada a una sociedad lire,
preocupada por el disfrute de unas liertades amplias e iguales para
todos y aun estado que est* al servicio de la posiilidad del disfrute de
la liertad.
'2n en un Estado !emocr*tico de !erecho la prevenci&n penal
deer* someterse a otra serie de lmites. =ales como los principios de
legalidad, necesidad social de la intervenci&n penal y *sicamente el
lmite que con$ere el respeto a la dignidad humana, igualdad y
participaci&n de lo ciudadanos, puesto que el Estado y la sociedad en
conjunto deen fomentar y fortalecer la cultura preventiva, el Estado a
trav#s de sus instituciones y la sociedad respetando y oservando las
normas como reguladoras de conductas, de modo tal que se evitar* la
lesi&n o puesta en peligro de ienes jurdicos, manteniendo vivos los
$nes del !erecho.
!&.%.- EL PR#NC#P#O DE LE(AL#DAD PENAL
218
1. Antecedentes Histricos
En la actualidad, se llega a a$rmar que el principio de legalidad es
producto de la $losofa de la ilustraci&n% pero sin emargo, tami#n, se
ha llegado a sostener que sus orgenes se remontan a #pocas anteriores,
remiti#ndose hasta el C&digo de \ammurai 8seg2n algunos, a6o 1GFH
a. C., seg2n otros a6o 1MHH a. C.( en el cual se planteaa la necesidad
de un derecho plasmado en grafas, accesile a todos, que protegiera y
rindara seguridad jurdica a los ciudadanos. 2
Pgualmente, hay algunos que se6alan que el !erecho romano y el
!erecho @edieval rom*nico prevean ya en cierta medida prohiiciones
de retroactividad, pero era asolutamente usual castigar conforme al
!erecho consuetudinario o al aritrio judicial.;
!urante alg2n tiempo, otro sector doctrinal ha sostenido que su origen
hay que uscarlo en el artculo ;G de la @agna Charta 0iertatum dada
por el ?ey ingl#s 5uan sin =ierra en el a6o 121F. Ctros se inclinan por el
precedente de la Charta @agna 0eonesa que !. 'lfonso ?ey de 0e&n y
de Salicia, otorg& en las Cortes de 0e&n del a6o 1188.E
-ero, sin duda, es el pensamiento de la ilustraci&n, que surgi& como
respuesta a las aritrariedades del poder estatal, el que sienta las ases
del principio de legalidad. Encuentra en esta #poca, su plasmaci&n, su
$rme y claro contenido, hasta hoy, vigente.
218
!e cualquier forma no cae duda que el principio, tal como actualmente
se concie% tiene su origen en el siglo b9PPP y es ora del pensamiento
ilustrado y lieral en su lucha contra los ausos y aritrariedades del
poder. 1u consagraci&n de$nitiva se inicia en las Constituciones
americanas 8Qiladel$a, 1MME% 9irginia y @aryland, 1MM<(. En Europa lo
eso"a la 4Josephina7 austriaca de 1M8M, pero es, sore todo, la
!eclaraci&n francesa de los !erechos del homre y del ciudadano de 2<
de agosto de 1M8G la que le otorga carta de naturale"a.
En el -er2 la constituci&n de 1828 8art. 1FH(, recoge por primera ve" el
principio de legalidad en forma clara y categ&rica: 4ning2n peruano est*
oligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo que ella
no prohe7, En el -royecto de C&digo -enal de @anuel 0oren"o de
9idaurre no prev# en forma e3plcita el principio de legalidad. En el art.
;E lo contiene implcitamente: 4toda acusacin deber contener la ley
que se ha quebrantado7. El C&digo -enal de 18<;, dispone que: 4las
acciones u omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la ley,
constituyen los delitos y las faltas7< El C&digo penal de 1G2E lo recoge
en el artculo 2 4Nadie ser condenado a sufrir pena alguna que no est
sancionada en la ley, ni a sufrir pena distinta de la que la ley seala para
la infraccin juzgada7% y, tami#n, en el artculo ; 4Nadie ser
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
estuvieren calicado en la ley de manera e!presa e inequ"voca como
infracciones punibles7. El C&digo vigente regula el principio de legalidad
en el articulo PP del =tulo -reliminar del C&digo penal, de la siguiente
manera 4Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o
falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.7
Es indiscutile que, en la actualidad, el principio se ha impuesto en la
gran mayora de pases% siendo la fuer"a de los valores que lo inspiran,
218
la que ha trado como consecuencia que se encuentre regulado en los
diversos sistemas jurdicos, por ser un instrumento garantista e$ca"
para la lucha contra la aritrariedad del poder y los ausos del mismo.
218
#$ mbito Conceptual
1e considera, con mucho acierto, que el principio de legalidad,
constituye uno de los cimientos sore los que dee reposar todo Estado
democr*tico y de derecho. 0os valores como la liertad y seguridad
personales, son los que fundamentan este principio% por lo que la
presencia del mismo en las reglas del !erecho Pnternacional -2lico y en
las del derecho interno, no hacen m*s que poner en primer orden, su
importancia y su gravitaci&n en la construcci&n del control penal.
Est* claro, pues, que este principio juega un rol elemental al $jar lmites
ojetivos al ejercicio del poder punitivo estatal% siendo uno que, por su
naturale"a jurdica, cumple una funci&n esencial y, adem*s, estalece
deeres que deen ser cumplidos por los operadores del Estado, ajo el
apremio de asumir responsailidades funcionales, en caso de
incumplimiento de los par*metros que introduce el principio de
legalidad.
El principio de legalidad penal es, en cuanto a su vigencia, una e3igencia
jurdica fundamental en todo sistema que se precie respetuosa de los
derechos humanos. Es por ello, reconocido en la mayora de los C&digos
penales y de las Constituciones polticas del mundo. 's en el -er2 y en
Espa6a se proclama este principio y sus inherentes garantas, que luego
estudiaremos, en el propio te3to de la legislaci&n org*nica del !erecho
punitivo 8art. PP, PPP, 9P, entre otros, del C&digo penal peruano de 1GG1%
arts. 1, 2, E y 1H, entre otros, del C&digo penal espa6ol de 1GGF( y del
Crdenamiento penitenciario 8en Espa6a, tami#n en el art.1 de la 0ey
Crg*nica Seneral -enitenciaria(, y con car*cter jurdico fundamental
tami#n la constituci&n 8arts. 2 inc. 2E d, 1H;, 1;G inc. 1H, 1EH de la
Constituci&n peruana% arts. 81.1, F;.1, G.; y en correlaci&n con el
218
principio de la irretroactividad de la ley penal en el art. 2F.1 de la
Constituci&n espa6ola(.M
Este principio es conocido universalmente con el apotegma latino
4nullum crimen, nulla poena, sine lege7% es decir 4no hay delito, no hay
pena, sin ley7. 0as formulaciones latinas ordinarias del principio de
legalidad ,nulla poena sine lege 8scripta, stricta, praevia, certa(, nulla
poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali) provienen de
Qeuerach, que las desarrolla como elemento de su teora de la pena
8teora de la conminaci&n penal(:
218
0a prevenci&n general a trav#s de la 4coaccin psicolgica7 actuara con
mayor e$cacia cuando m*s rigurosa est# determinado el mal de la pena.
1e suele atriuir el origen de este a3ioma latino al derecho romano, pero
en realidad, como se e3pone lneas anteriores, la autora le corresponde
al penalista alem*n del siglo bPb -aul 5ohan 'nselm ?itter 9on
Qeuerach. Este apotegma encierra en sus vocalos latinos la esencia
del principio de legalidad, donde pone de relieve el rol funcional que
cumple la ley, para la determinaci&n de la infracci&n punile y de la
sanci&n penal, ah radica su reconocimiento universal, es m*s, en
algunos casos, se le reconoce como el principio del 4nullum crimen,
nulla poena, sine lege7.
:uestra Constituci&n -oltica estalece en su artculo 2.2E.d( que 4%oda
persona tiene derecho& '() * la libertad y a la seguridad personales$ +n
consecuencia& '() Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calicado en
la ley, de manera e!presa e inequ"voca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley7. 's mismo, la Carta -oltica,
en el literal a( del mismo artculo 2.2E sostiene que 4nadie est obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
proh"be7. Es indiscutile que, como est* conceido jurdicamente este
principio en la Constituci&n poltica, t#cnicamente, constituye un
derecho fundamental de la persona, por lo que los operadores del
Estado no solo est*n oligados a oservarlo, sino que adem*s tienen el
deer jurdico de cumplirlo, atendiendo a la fuer"a normativa
constitucional que en la actualidad tiene% en ese sentido, hoy dee ser
denominado como el derecho a la legalidad penal. =ami#n go"a del
mismo reconocimiento en otros ordenamientos constitucionales e
internacionales. 0a vigencia de este principio es indiscutida% es m*s,
desde la ?evoluci&n francesa y los movimientos codi$cadores se lo
218
considera como un principio *sico del derecho penal. Es cierto que
inicialmente este principio, que constituye en Espa6a, un derecho
fundamental, el derecho a la legalidad penal, surgi&, en realidad, como
consecuencia de la descon$an"a respecto de los jueces del 'ntiguo
?#gimen. En suma, la fuer"a de lo que signi$c& el principio de Europea
para la -rotecci&n de los !erechos \umanos 81GFH( y art. G de la
Convenci&n 'mericana sore !erechos \umanos 81GMH(.
0egalidad, como principio positivi"ado, en la historia del !erecho penal,
y su reconocimiento como principio *sico, hoy hace difcil que nos
acostumremos a llamarlo derecho a la legalidad penal% llamarlo, como
tradicionalmente se le conoce, de ninguna manera signi$ca
desnaturali"ar su fundamento jurdico constitucional como un derecho
fundamental de toda persona.
Este principio, tradicionalmente designado con el nomre de 4principio
de legalidad7, estalece que la intervenci&n punitiva estatal, tanto al
con$gurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus
consecuencias, dee estar regida por el 4imperio de la ley7, entendida
#sta como e3presi&n de la 4voluntad general7. N puesto que se re$ere a
la intervenci&n del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de
intervenci&n legali"ada.1H :o le falta ra"&n al profesor @u6o" Conde,
cuando sugiere que al principio de legalidad penal se le puede,
igualmente, denominar como principio de intervenci&n legali"ada% ello
atendiendo a que constituye un par*metro o un lmite al poder punitivo
estatal, en la medida que le impone al Estado la oligaci&n de intervenir
en asuntos penales, haciendo uso de un solo instrumento normativo,
como lo es la ley% esto es para determinar infracciones penales, para
$jar en astracto las sanciones penales, y para todo aquello en lo que se
requiera una intervenci&n legali"ada.
-$ Fundamentos del principio de Legalidad
218
1e puede sostener que son dos los fundamentos sore los que reposa
este principio, uno es el poltico y el otro es el jurdico. El fundamento del
principio de legalidad no logra otener unanimidad y acuerdo entre los
especialistas del !erecho -enal. -or ejemplo, autores como ?o3in
consideran que el fundamento es tanto jurdico poltico como jurdico
penal, mientras que @aurach o @ir -uig lo reconducen a la idea rectora
del Estado de derecho.
218
3.1 Fundamento Poltico
Como ien se ha e3puesto, el surgimiento del principio de legalidad
oedece al pensamiento de la ilustraci&n, el que a su ve" propugnaa un
Estado lieral de !erecho, en respuesta al viejo Estado opresor y
autoritario. El Estado lieral de !erecho se distingue seg2n Elas !a",
por cuatro caractersticas: a( Pmperio de la ley. b( !ivisi&n de poderes. c(
0egalidad en la actuaci&n administrativa y d( Sarantas de derechos y
liertades fundamentales.12 1i esta es la lnea seguida por el Estado,
entonces se e3plica el por qu# la e3istencia y vigencia del principio de
legalidad.
El artculo 1HE] de la Constituci&n -oltica del Estado estalece que 4+l
.ongreso puede delegar en el /oder +jecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia espec"ca y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa.7
El imperio de la ley, estalece que sea, valga la redundancia, la ley la
que, como e3presi&n democr*tica, $je los lmites de intervenci&n
punitiva. 0a ley, con ase de legitimidad, evita que el tirano pueda
ejercer aritrariamente su potestad penal, gener*ndose un clima de
respeto a la liertad y seguridad personales% lo que resulta una
condici&n *sica para que se pueda vivir en un amiente que permita
materiali"ar el derecho al proyecto de vida y el lire desarrollo de la
personalidad.
0a ase de legitimidad de la ley, est* en su origen democr*tico, en la
voluntad del puelo, que es de donde surge el poder estatal.
El depositario de la voluntad popular es el parlamento, cuyos
representantes son elegidos liremente con el voto de cada uno de los
ciudadanos de un pas. -or ello solo el parlamento est* legitimado para
dictar leyes. En el actual modelo de Estado peruano, el 0egislativo
218
puede, a trav#s de una ley autoritativa, delegar facultades legislativas al
Ejecutivo, el mismo que legisla mediante !ecretos 0egislativos,
instrumentos legales que, por tener ase constitucional, est*n
legitimados.
0a divisi&n de poderes o la separaci&n de funciones del Estado, e3plica
el rol que el &rgano legislativo tiene en un Estado de derecho, en este
caso el de aproar la ley, atendiendo a que representa la voluntad
popular. Esta divisi&n de poderes garanti"a el principio de legalidad
penal, repartiendo el poder punitivo estatal entre el legislativo que se
encarga de determinar los delitos y las penas a trav#s de un proceso
democr*tico en el participan los representantes del puelo, y el judicial,
de su aplicaci&n en el caso concreto.
En resumen, el fundamento poltico del principio de legalidad, estria en
que la ley, como e3presi&n de la soerana popular y dictado por el
&rgano legitimado para ello, dee estalecer los marcos o los lmites de
la "ona criminali"ada, garanti"ando de esta manera los derechos
fundamentales de la persona, en este caso la liertad y seguridad
personales.
3.2 Fundamento Jurdico
Ona de las principales caractersticas del principio de legalidad es el de
orientarse a crear seguridad jurdica, m*s a2n si le entiende como un
valor y $n del orden jurdico referido a la reali"aci&n de una funci&n de
organi"aci&n y de una funci&n de reali"aci&n. 8V( 0a seguridad jurdica
se opone a la incertidumre, al a"ar, a la aritrariedad y al desamparo
respecto de una situaci&n jurdica dada, que en materia penal viene
representada por la comisi&n de un ilcito.
Esta seguridad jurdica constituye, adem*s, una garanta para el
ciudadano, en la medida que la e3istencia de la ley, le permite conocer
218
los marcos de criminalidad. El principio de legalidad muestra sus efectos
sore el poder penal limit*ndolo a lo se6alado en la ley, y sore los
ciudadanos, uscando que cono"can, en todo momento, cu*les son las
consecuencias jurdicas de su conducta y la manera c&mo van a ser
aplicadas.
!&.&.- PR#NC#P#O DE PROH#8#C#ON DE ANALO(#A
Prohi-iciAn de la aplicaciAn de la analo02a
Artculo .! Pro"ibicin de la analoga
0No es permitida la analog"a para calicar el hecho como delito o falta,
denir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de
seguridad que les corresponde$1
!*.- EL DERECHO EN $) #NTERPRETAC#9N +)D#C#AL
#. CON$#DERAC#ONE$ (ENERALE$
0a inaplicailidad de la analoga para cali$car supuestos de hecho como
delitos o faltas
Empe"& a tener importancia con posterioridad a la #poca de la
ilustraci&n pues, hasta
Ese momento, se pensaa que los jueces y triunales s&lo podan aplicar
la ley, m*s no
Pnterpretarla. :o ostante, con la propia evoluci&n del derecho se
determin& que no era posile determinar el alcance de la ley si #sta no
era sometida a una interpretaci&n previa. !e ah que, primero, se deer*
interpretar la ley y, segundo, aplicar la misma seg2n los preceptos y
principios constitucionales.
EL PR#NC#P#O DE PROH#8#C#9N DE ANALO(7A EN EL DERECHO
PENAL
0a garanta de prohiici&n de la analoga constituye un pilar de todo
Estado 1ocial y !emocr*) '2) 0*rt"culo #3$4 %oda persona tiene derecho&
218
'$$$) #5$4 * la libertad y a la seguridad personales$ +n consecuencia&
'$$$) d$ Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calicado en la ley, de
manera e!presa e inequ"voca, como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley$1
'#) 0*rt"culo 2-63$4 7on principios y derechos de la funcin jurisdiccional&
'$$$) 6$ +l principio de inaplicabilidad por analog"a de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos$1
'-) 8ase 9:;<N, .laus$ =erecho /enal$ /arte >eneral. ?adrid& .ivitas,
266@, #A ed$, %$ <, pp$ 2B642BC$
'5) +n caso de aplicarse un tipo penal distinto al que corresponde a un
determinado supuesto de hecho, estar"amos ante un caso de incorrecta
tipicacin de la conducta, no frente a una aplicacin analgica de la ley
penal$
'B) 8ase D<88*D<.+N.<: %+99+9:7, D"ctor$ =erecho /enal$ /arte
>eneral$ 8ima& >rijley, #EEF, p$25-$ Encontr*ndose recogido en los
artculos 2.2E literal d( 81( y 1;G.G 82( de nuestra Constituci&n.
Pgualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del
!erecho Pnternacional de los !erechos \umanos 8!eclaraci&n Oniversal
de !erechos \umanos, artculo 11], numeral 2% Convenci&n 'mericana
sore !erechos \umanos, artculo G]% -acto Pnternacional de !erechos
Civiles y -olticos, artculo 1F](.
Cae destacar que el principio de prohiici&n de analoga se aplica no
s&lo a los tipos
penales 8supuestos de hecho y consecuencias jurdicas( previstos en la
parte especial
del C&digo -enal, sino tami#n a aquellos casos en los que la parte
general comprenda
218
preceptos que amplen la imputaci&n penal, como es el caso de la
tentativa, la coautora y
la participaci&n .
2F.1.) 0' !EQP:PCPd: !E ':'0CSZ' N 1O !P1E:CPd: CC: 0'
P:=E?-?E='CPd:
1e entiende por analoga al proceso mediante el cual se resuelve un
caso penal no contemplado por la ley, argumentando la semejan"a del
acontecimiento real legalmente imprevisto con un tipo que la ley ha
de$nido o enumerado en su te3to para casos semejantes. En otras
palaras, con la analoga se procura aplicar un tipo penal a un supuesto
de hecho que la ley no ha previsto 8E(, por tanto, la analoga no es
propiamente
una forma de interpretaci&n legal, sino de aplicaci&n.
En la aplicaci&n de la ley, se e3ige determinar cu*les son los supuestos
que se hallan recogidos por estos, donde no se dee reasar los lmites
que la ley determina en la adecuaci&n de ciertos supuestos, pues
cualquier violaci&n a estos lmites implicara contradecir la vigencia de la
garanta de prohiici&n de la analoga. Es por ello que su tratamiento
4esta relacionada con la prolem*tica de la interpretaci&n7 .
's, la interpretaci&n viene a ser la aclaraci&n fundada de la letra y del
espritu de las normas legales, para conocer su verdadero sentido y
determinar su alcance o e$cacia general en un caso particular.
0a diferencia entre interpretaci&n 8no s&lo permitida, sino necesaria( y
analoga 8prohiida
2nicamente si perjudica al reo( radica en que la primera es la 2squeda
del sentido o signi$cado del te3to que se halle comprendido en el
precepto legal 8de ah que para ser considerada como tal dea
permanecer dentro de los lmites del 4sentido literal posile7 del te3to
legal(,
218
!,.- +)R#$PR)DENC#A PENAL - E0 !E?EC\C E: 1O P:=E?-?E='CPd:
5O!PCP'0
@ientras que la segunda desorda los lmites que permiten su
interpretaci&n, suponiendo
la aplicaci&n de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posiles de su letra, pero an*logo a otro s comprendido
en el te3to legal.
2M.) 0'1 P:=E?-?E='CPC:E1 Eb=E:1P9'1 N ':'0dSPC'1 E: 0' 0EN
-E:'0
En la interpretaci&n e3tensiva, aunque el interprete se sirve del
elemento sistem*tico, el
supuesto de hecho real est* previsto por la ley, acaso con palaras
inadecuadas% es decir, que en la interpretaci&n e3tensiva la voluntad de
la ley, manifestada despu#s de usar los m#todos gramaticales y
teleol&gicos, aparece clara en cuanto aarca el caso en cuesti&n, en
tanto que en la analoga la ley no tiene voluntad alguna de comprender
el hecho que se ju"ga.
En la interpretaci&n e3tensiva falta la e3presi&n literal, pero no la
voluntad de la ley% en la
analoga falta la e3presi&n literal y la voluntad de la ley.
Con la interpretaci&n anal&gica o intralegem es m*s f*cil la distinci&n,
puesto que #sta
se hace en virtud de la ley, que determine se aplique anal&gicamente el
precepto% o sea,
est* permitida cuando a la f&rmula casustica le sigue una gen#rica,
dei#ndose admitir que #sta comprende casos semejantes o an*logos a
los mencionados por aquellos. 'l respecto, citamos algunos ejemplos
que oran en nuestro C&digo -enal: 4otro medio capa" de poner en
peligro la vida7 8art. 1H8, numeral E(, 4otros actos an*logos
218
introduciendo ojetos o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas7 8art. 1M2(, 4enga6o, astucia, ardid u otra forma fraudulenta7 8art.
1G<(, 4cualquier clase de energa7 8art. 2M;(.
-or el contrario, una aplicaci&n del derecho al margen del marco de la
regulaci&n legal
8praeter legem(, o sea una interpretaci&n que ya no est# cuierta por el
sentido literal posile de un precepto penal, constituye una analoga
fundamentadora de la pena y por tanto es inadmisile.
2M.1.) 0' ':'0CSZ' P: +C:'@ E P: @'0'@ -'?=E@
0a garanta de prohiici&n de la analoga s&lo se aplica cuando sea
perjudicial para el
inculpado 'analog"a in malam partem), es decir, cuando se e3tiendan los
efectos de la puniilidad a supuestos no previstos por ley. -or el
contrario, la analoga favorale 'analog"a in bonam partem) es aceptada
a trav#s de los procesos de interpretaci&n de la ley penal.
0a interpretaci&n es lcita aunque resulte e3tensiva de delitos o penas,
con ello no se sorepasa el lmite de garanta representado por la letra
de la ley, porque toda interpretaci&n se mueve dentro de este lmite 8el
4sentido literal posile7(. En camio, como la analoga traspasa esta
frontera no ser* admisile si perjudica al reo 8analoga in malam
partem(.
Cuando favore"ca al reo 8analoga in bonam partem( no chocar*, en
camio, con el sentido de lmite garanti"ador que posee el te3to legal:
dicho lmite s&lo persigue garanti"ar al ciudadano que no podr* verse
afectado por Prohi-iciAn de la aplicaciAn de la analo02a E<E
:oviemre de 2HH8 una pena que no se halle prevista por la letra de la
ley, y no que no pueda ser castigado menos o incluso e3imido de pena si
no lo prev#
218
literalmente la ley. 1iendo as, parece l&gico admitir la aplicaci&n de un
ene$cio leal para
el reo cuando su situaci&n sea an*loga a la que motiva dicho ene$cio.
-or tanto, la aplicaci&n de la analoga in malam partem constituye una
aierta vulneraci&n
a la garanta de la le3 stricta, lo cual 2nicamente podr* ser efectuado
por el &rgano jurisdiccional cuando #ste condene al imputado a trav#s
de un juicio de susunci&n de la norma en el hecho imputado.
2M.2.) 1C+?E 1O 9P:CO0'CPd: CC: 0'1 EbPSE:CP'1 0Eb -?'E9P', 0Eb
CE?=' N 0Eb 1=?PC='
0a prohiici&n de aplicar por analoga la ley penal es indispensale para
hacer efectiva
la garanta de la ley anterior 8le3 praevia( que estalece el art. PP C- 8la
ley penal s&lo tenga
efectos para aquellos hechos ocurridos con posterioridad a su entrada
en vigencia y no
para hechos ocurridos con antelaci&n(. En efecto, no asta decir que
4nadie ser* sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la
ley vigente al momento de su comisi&n7 si al mismo tiempo, no se
prohe a los jueces aplicar por analoga la ley penal. -or cuanto, el
magistrado que as procediese podra argfir en su defensa que #l ha
condenado fund*ndose en un ley anterior al hecho del proceso, ley que
si ien no descria la conducta por #l penada, la prohia de modo
implcito por su semejan"a
con la descrita 81H(.
-or otro lado, las leyes penales que incluyen t#rminos asolutamente
confusos o indeterminados permiten un amplio campo de
discrecionalidad, as como un indeterminado margen de apreciaci&n al
operador judicial, lo cual constituye una evidente vulneraci&n a la
218
garanta de la le! certa, la cual le impone la oligaci&n al legislador de
dictar leyes lo su$cientemente claras como para ser comprendidas. Ello
traer* consigo prolemas de aplicaci&n en cuanto a la prohiici&n de la
analoga en la soluci&n de casos penales, pues el operador judicial
estar* propenso de aplicar dichas cl*usulas indeterminadas a supuestos
de hecho no previsto en la ley penal, lo cual constituye una grave
violaci&n a los principios de seguridad jurdica y liertad individual. -or
tanto, no cae duda que la vulneraci&n a la garanta le! certa traer*
consigo un quiere indefectile del mandato de le! stricta por parte de
la mayora de los triunales penales.
2M.E.) CC:C0O1PC:E1.)
0a interpretaci&n se dirige a uscar la voluntad de la ley, mientras que la
analoga prescinde de la voluntad, o mejor dicho, esa voluntad no e3iste.
-or tanto, la analoga es un m#todo de integraci&n jurdica cuya
particularidad consiste en que el operador judicial toma una norma con
un supuesto elaorado para una situaci&n determinada, y la aplica a otra
distinta, pero semejante a la prescrita en el te3to legal.
En consecuencia, el procedimiento de la analoga 8que se utili"a en otras
ramas del ordenamiento jurdico( se encuentra prohiido en el derecho
penal, salvo se trate de una analoga in onam partem. Qinalmente, no
se encuentra prohiido constitucionalmente ni la interpretaci&n
e3tensiva ni la interpretaci&n anal&gica de la ley penal.
28.) -?P:CP-PC !E -?C!OCCPC: !E +PE:E1 5O?P!PCC1
!6.1.- LA PROTECC#9N DE 8#ENE$ +)R7D#CO$ CO"O TAREA
DEL DERECHO PENAL ECON9"#CO
1e trata de nuevas manifestaciones realmente previstas en la legislaci&n
positiva penal, aunque solamente las manifestaciones mas no
la conducta criminal, pero lo enfati"ale es la manera ingeniosa en
218
los medios de que dispone esta clase de delincuencia, constituyendo,
l&gicamente un profundo y mayor perjuicio en la colectividad.
0os delitos econ&micos causan una gran coacci&n en las traas e
la producci&n, inconveniencias en el transporte, acaparamiento,
especulaci&n en la distriuci&n y sore todo en el sistema ancario y
$nanciero.
0a gravedad y e3tensi&n de la lesi&n que ocasionan los delitos
econ&micos, lleva a pensar que son violaciones del derecho que asiste a
las comunidades humanas, sin distinciones de clase, para ene$ciarse
con los recursos de la naturale"a y los ines creados por el traajo en
todas sus aplicaciones, as como los rendimiento en dinero y el manejo
de este en empresas, ancos y dem*s estalecimientos de cr#dito,
reali"ados para destruir estos ienes, disminuirlos o aprovecharse
ilcitamente de ellos, mediante la violaci&n o el fraude.
El ien jurdico es un concepto lleno de di$cultades interpretativas
cuando se trata de los delitos contra el orden socioecon&mico. En efecto
el orden econ&mico en sentido estricto, ha de entenderse como la
regulaci&n jurdica de la intervenci&n estatal en la economa, mientras
que el concepto amplio de orden econ&mico es considerado como la
regulaci&n jurdica de la producci&n, distriuci&n y consumo de los
ienes y servicios.
On orden econ&mico social justo es una de las metas a que dee aspirar
una regulaci&n jurdica represora.
El orden econ&mico supone una intervenci&n pulica en la medida en
que ya nadie cree en la regulaci&n espont*nea del mercado por
el equilirio natural de las fuer"as que en el operan, y por ello, una de
las claves para mantener que nuestra constituci&n reconoce un sistema
de economa mi3ta.
218
!6.!.- EL "EREC#"#ENTO DE PENA CO"O "ED#DA DE LA REPRE$#9N
PENAL
El sistema del derecho penal, dee camiar en la medida en que
la sociedad a la que sirve tami#n camia. N es l&gico que a una
sociedad con$gurada democr*ticamente, corresponda tami#n un
derecho penal capa" de proteger penalmente
sus instituciones democr*ticas.
!6.!.1.- Teor2as a-solutas de la pena:
1on aquellas que sostienen que la pena halla su justi$caci&n en s
misma, sin que pueda ser considerada como un medio para $nes
ulteriores. T'solutaT porque en #sta teora el sentido de la pena es
independiente de su efecto social, se TsueltaT de #l. El primer punto de
vista es:
a# La teora de la $usta retribucin.) !esarrollada por Uant, para
quien la pena Tdee serT aun cuando el estado y la sociedad ya no
e3istan, y \egel cuya fundamentaci&n de la pena p2lica, fue la ase
que permiti& la sistemati"aci&n de la teora del delito, 8elaorada a partir
de la teora de las normas de +inding( concie al delito como al negaci&n
del derecho, y a la pena, como al negaci&n de la negaci&n, como
anulaci&n del delito, como reestalecimiento del derecho, entiende que
al superaci&n del delito es el castigo. En coincidencia con Uant, tampoco
\egel reconoce $nalidades de prevenci&n, como el mejoramiento y la
intimidaci&n, como $nes de la pena. Esta construcci&n gravit&
decisivamente en relaci&n a la ulterior evoluci&n del !erecho penal y,
deido a que no e3isten aun alternativas consolidadas, actualmente
conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teora de la
retriuci&n ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.
Esta concepci&n recie su caracterstica de TasolutaT deido a que ve el
sentido de la pena no en la prosecuci&n de alguna $nalidad social 2til,
218
sino que sostiene que dicho sentido radica en que la culpailidad del
autor sea compensada mediante la imposici&n de un mal penal, o sea
que agota todo el $n de la pena en la retriuci&n misma, e3plicada por
Uant como un imperativo categ&rico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dial#cticamente por \egel como la negaci&n de la
negaci&n del !erecho. 's, niega una concepci&n del castigo que se
fundamente en ra"ones de utilidad social que ilcitamente convierta
al homre en un TmedioT instrumental en ene$cio de la sociedad ya
que tanto para +inding como para todos los defensores de la teora de la
retriuci&n, las concepciones preventivas resultan incompatiles con
la dignidad humana porque s&lo cae motivar con el castigo a
los animales, respecto de los seres humanos la
2nica motivaci&n admisile es la que surge de la propia norma,
conceida como una orden ,no matar*s) que precede a
la descripci&n legal ,al que matare a otro...se le impondr* una pena
de..., cuya e3istencia es independiente de la sanci&n.
El mal de la pena est* justi$cado por el mal del delito, es conceida
como un mal que dee sufrir el delincuente para compensar el mal
causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como
antecedente la 0ey del =ali&n.
Ella niega o aniquila al delito, restaleciendo el derecho lesionado, ha de
imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el ien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni
e3ista riesgo alguno de reincidencia dee igualmente aplicarse. Esto no
signi$ca que lasteoras retriucionistas no asignen funci&n alguna a la
pena: por una u otra va le atriuyen la funci&n de reali"aci&n de justicia.
0a opini&n m*s generali"ada a$rma que la pena presupone la
reprochailidad del comportamiento sometido a ella y e3presa esa
reprochailidad. Es conceida por #sta teora como reacci&n por lo
218
sucedido y desvinculada del porvenir ya que su $n es reparar el delito y
no evitar delitos futuros. Esto e3plica la s&lida intercone3i&n estalecida
entre las teoras del delito y la pena:
aM El $n de la pena es restalecer el orden alterado por el delito.
-M El delito, condici&n de la pena, e3ige la reali"aci&n de un
comportamiento contrario a la norma, m*s, la e3istencia de culpailidad
en el autor del mismo.
cM El sistema se asa en el lire aledro siendo culpale aqu#l sujeto
que pudiendo motivarse en el respeto de la norma opt& por la opci&n
contraria y delinqui&.
El haerse mantenido al margen de las e3igencias que le plantaa el
orden jurdico, no ostante haer podido ajustarse a ellas 8el haer
podido orar de otro modo( es el criterio generalmente aceptado sore
el cual se fundamenta el juicio de culpailidad.
dM 0a medida de la pena depende de la gravedad del hecho reali"ado y
el grado de culpailidad del autor, estaleci#ndose as un criterio de
proporcionalidad entre el delito y la pena.
2%.1.3.! Algunas ob$eciones a las tesis retributi&as:
0as crticas formuladas a esta teora e3plican su progresiva decadencia
que se pone de mani$esto en virtud de que la misma ha sido
aandonada por la doctrina penal contempor*nea al menos en su per$l
ortodo3o de concepci&n asoluta.
+n relacin al fundamento y l"mite del Gius puniendiG:
g Qundamenta el Tpara queT del castigo pero no e3plica Icu*ndoK
el Estado dee hacerlo.
g :o $ja un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
g -resupone la necesidad de la pena que deera en realidad justi$car%
llevada al e3tremo concluira en que dee castigarse al delincuente
aunque ello no resulte necesario en el caso concreto.
218
<mposibilidad de vericar el libre albedr"o:
g -resupone el lire aledro o liertad de voluntad respecto de lo cual se
sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer
penas en la e3istencia de una culpailidad asada en #l deido a que la
liertad de voluntad del autor no es empricamente demostrale.
0a retriuci&n como pago del mal con el mal. 0a racionali"aci&n de la
vengan"a.
g El pago o la devoluci&n de un mal corresponde al arraigado impulso de
vengan"a humano. 0a a$rmaci&n de que con la pena se ejerce una
retriuci&n f*ctica solamente puede justi$carse en la medida en que ella
impide los actos de justicia por propia mano.
g 1e entiende que el criterio retriutivo no puede ser asoluto deido a
que resulta evidente que no toda culpailidad dee ser castigada ya que
la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes
8no e3plica Icu*ndoK el Estado dee aplicar la pena(.
g 0a idea de retriuci&n compensadora es vulnerale deido a que la
pena no orra el mal causado por el delito sino que en realidad a6ade un
segundo mal, Tel criterio talionario no permite recuperar el ojo de la
vctima quitando un ojo al autorT.
@*s all* de las crticas a la teora hasta aqu e3puesta, el !erecho penal
contempor*neo no ha evolucionado hacia un aandono total de los
puntos de vista retriutivos deido, fundamentalmente, a la fragilidad de
las teoras preventivas propuestas como alternativas. 0a sistemati"aci&n
de los presupuestos de puniilidad, formulados por la escuela cl*sica
desde perspectivas retriutivas se ve como un conjunto de garantas del
goernado frente al Estado y en los modelos propuestos en su
reempla"o parecera estar corriendo riesgo, ello origina un recha"o de
#stos, adem*s, la circunstancia de que no se haya formulado aun ning2n
sistema que ofre"ca presupuestos de incriminaci&n 8teora del delito(
218
diferentes a los enunciados como consecuencia de la concepci&n
retriutiva, da m*s fuer"a a la sensaci&n de que el aandono de dichas
teoras producira inseguridad jurdica.
'dem*s, dee concederse a esta teora la virtud de haer conceido a la
pena como una reacci&n proporcional al delito cometido, estaleciendo
un lmite a la pretensi&n punitiva estatal.
2G.) -?P:CP-PC1 !E 5OPCPC 0ES'0
El deido proceso es un principio le0al por el cual el goierno dee
respetar todos los derechos legales que posee una persona seg2n la
ley. El debido proceso es un principio jurdico procesal seg2n el cual
toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes a
asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a
permitirle tener oportunidad de ser odo y a hacer valer sus
pretensiones legtimas frente al ueF. El debido proceso estalece
que el goierno est* suordinado a las leyes del pas que protegen a
las personas del estado. Cuando el goierno da6a a una persona sin
seguir e3actamente el curso de la ley incurre en una violaci&n del
deido proceso lo que incumple el mandato de la ley.
El deido proceso se ha interpretado frecuentemente como un lmite a
las leyes y los procedimientos legales 8v#ase !eido proceso
fundamental( por lo que los jueces, no los legisladores, deen de$nir y
garanti"ar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y
liertad. Esta interpretaci&n resulta controvertida, y es an*loga al
concepto de justicia natural y a la justicia de procedimiento usada en
otras jurisdicciones. Esta interpretaci&n del proceso deido se e3presa a
veces como que un mandato del goierno no dee ser parcial con la
gente y no dee ausar fsicamente de ellos.
218
El t#rmino procede del derecho anglosaj&n, en el cual se usa la
e3presi&n Tdue process of laHT 8traducile como Tdeido proceso legalT(.
-rocede de la cl*usula ;G de la T@agna Carta 0iertatumT 8Carta
@agna(, te3to sancionado en 0ondres el 1F de junio de 121F por el rey
5uan P de Pnglaterra, m*s conocido como 5uan sin =ierra. Cuando las leyes
inglesas y americanas fueron divergiendo gradualmente, el proceso
deido dej& de aplicarse en Pnglaterra, pero se incorpor& a la
Constituci&n de los Estados Onidos.
2G.1.) El De-ido proceso penal es el conjunto de etapas formales
secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal por
los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la
.onstitucin con el objetivo de que& los derechos subjetivos de la parte
denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente,
sentenciada no corran el riesgo de ser desconocidos, y tambin obtener
de los rganos judiciales un proceso justo, pronto y transparente.
Este principio procura tanto el ien de las personas, como de la sociedad
en su conjunto:
0as personas tienen inter#s en defender adecuadamente sus
pretensiones dentro del proceso.
0a sociedad tiene inter#s en que el proceso sea reali"ado de la
manera m*s adecuada posile, para satisfacer las pretensiones
de justicia que permitan mantener el orden social.
En vista de que el Estado, por va del -oder o ?ama 5udicial toma para s
el control y la decisi&n respecto a conLictos que tengan que ver con la
interpretaci&n o violaci&n de la ley y que de dichos conLictos una
persona puede resultar sancionada o lesionada en sus intereses, se hace
necesario que en un Estado de derecho, toda sentencia judicial dea
218
asarse en un proceso previo legalmente tramitado que garantice en
igualdad las prerrogativas de todos los que act2en o tengan parte en el
mismo. Juedan prohiidas, por tanto, las sentencias dictadas sin un
proceso previo. Esto es especialmente importante en el *rea penal. 0a
e3igencia de legalidad del proceso tami#n es una garanta de que el
jue" deer* ce6irse a un determinado esquema de juicio, sin poder
inventar tr*mites a su gusto, con los cuales pudiera crear un juicio
ama6ado que en de$nitiva sea una farsa judicial.
:o e3iste un cat*logo estricto o limitativo de garantas que se
consideren como pertenecientes al deido proceso. 1in emargo, en
general, pueden considerarse las siguientes como las m*s importantes:
!B.!.- Derecho al ueF predeter.inado por la leC.
El contenido esencial del derecho se6ala la prohiici&n de estalecer un
&rgano jurisdiccional ad4hoc para el enjuiciamiento de un determinado
tema, lo que la doctrina denominaGtribunales de e!cepcinG. Como
consecuencias adicionales se estalece el requisito que todos los
&rganos jurisdiccionales sean creados y constituidos por ley, la que los
inviste de jurisdicci&n y competencia. Esta constituci&n dee ser anterior
al hecho que motiva el proceso y dee contar con los requisitos mnimos
que garanticen su autonoma e independencia.
Este derecho va de mano con lo que es la predictiilidad que dee
garanti"ar un sistema jurdico ya que los particulares deen estar en la
concreta posiilidad saer y conocer cu*les son las leyes que los rigen y
cu*les los &rganismos jurisdiccionales que ju"garan los hechos y
conductas sin que esa determinaci&n quede sujeta a la aritrariedad de
alg2n otro &rgano estatal.
218
!B.%.- Derecho a un ueF i.parcial
:o puede haer deido proceso si el jue" es tendencioso. El jue" dee
ser equidistante respecto de las partes, lo que se concreta en la llamada
Tbilateralidad de la audienciaT. -ara evitar estas situaciones hay varios
mecanismos jurdicos:
0a mayor parte de las legislaciones contemplan la posiilidad
de recusar al jue" que no apare"ca dotado de la su$ciente imparcialidad,
por estar relacionado de alguna manera 8vnculo
de parentesco, a$nidad, amistad, negocios, etc.( con la parte contraria
en juicio.
Ona de las garantas *sicas en el estado de derecho, es que
el triunal se encuentre estalecido con anterioridad a los hechos que
motivan el juicio y, adem*s, atienda gen#ricamente una clase particular
de casos y no sea, por tanto, un triunal ad hoc creado especialmente
para resolver una situaci&n jurdica puntual.
!B.&.- Le0alidad de la sentencia udicial
En el *rea civil, la sentencia judicial dee ce6irse a lo pedido por las
partes en el proceso, lo que se concreta en la proscripci&n de la
instituci&n de la ultra petita. En el *rea penal, la sentencia judicial s&lo
puede estalecer penas estalecidas por la ley, por delitos tami#n
contemplados por la misma.
!B.*.- Derecho a asistencia letrada
=oda persona tiene derecho a ser asesorado por un especialista que
entienda de cuestiones jurdicas 8generalmente un aogado(. En el caso
de que la persona no pueda procurarse defensa jurdica por s misma, se
218
contempla la instituci&n del defensor o aogado de o$cio, designado por
el Estado, que le procura ayuda jurdica gratuita.
Con la $nalidad de garanti"ar que cualquier particular inmerso en un
proceso judicial pueda contar con las mejoras formas de defender su
derecho 8y de estar realmente informado del verdadero alcance del
mismo( es que se consolida dentro del derecho al deido proceso el
derecho de toda persona a contar con el asesoramiento de
un letrado 8aogado(, una persona versada en !erecho. !e esa forma se
usca garanti"ar el cumplimiento del principio de igualdad y el uso
efectivo del derecho de contradicci&n.
E3isten algunos sistemas jurdicos donde esta garanta es irrenunciale,
deiendo los particulares contar siempre con la asesora de un aogado.
1in emargo e3isten tami#n sistemas jurdicos que lierali"aron el
principio estaleciendo la oligaci&n s&lo en determinadas materias
8!erecho penal(. El derecho se considerara vulnerado si a alg2n
particular no se le permitiera asesorarse mediante un aogado aunque
tami#n se se6ala que se causara una vulneraci&n al mismo cuando la
asesora rindada 8principalmente en el caso de aogados de
o$cio rindados por el estado( no ha sido la id&nea.
!entro de este derecho, se podra identi$car dos caracteres:
El derecho a la defensa de car*cter privado, concretado en el
derecho de los particulares a ser representadas por profesionales
liremente designados por ellas.
El derecho a la defensa de car*cter p2lico, o derecho del
justiciale a que le sea proporcionado letrado de o$cio cuando fuera
necesario y se encontrase en uno de los supuestos que se6ala la ley
respectiva.
218
!B.,.- Derecho a usar la propia len0ua C a ser auIiliado por un
intGrprete
+asado en el reconocimiento al derecho fundamental de la identidad
cultural, se se6ala que toda persona tiene el derecho de ser escuchada
por un =riunal mediante el uso de su propia lengua materna. 'simismo,
en el caso de que una persona compare"ca ante un triunal cuya lengua
o$cial no es la natural, tiene el derecho a ser asistido por un int#rprete
cali$cado.
Este derecho adquiere peculiar signi$cado en "onas geogr*$cas donde
la variedad lingfstica es amplia 8principalmente Europa donde es
recogido por el Convenio Europeo de !erechos \umanos y por el -acto
Pnternacional de !erechos Civiles y -olticos(. 1in emargo, su contenido
no s&lo se entiende a nivel internacional sino incluso nacional en el caso
de que dentro de un pas e3ista m*s de una lengua o$cial o
la Constituci&n del mismo recono"ca del derecho de las personas de
usar su lengua materna. las reglas del !eido -roceso inLuyen y se
aplican a las actuaciones y formalidades reali"adas por aquellas
personas que accionan activamente en justicia sea en calidad de
demandantes, acusadores privados, querellantes etc., as tami#n se
aplican a los actos procesales de aquellos individuos que son sujetos a
dicha acci&n, por ejemplo los justiciales, imputados o demandados. -or
lo que las normas del !eido -roceso deen ene$ciar igualitariamente
a todas las partes en un -roceso 5udicial, sean demandantes o fueren
demandados o acusados.
!B.4.- El pro-le.a de ase0urar el de-ido proceso a las personas
0a instituci&n del deido proceso fue una conquista de la ?evoluci&n
francesa, en contra de los jueces venales y corruptos que aplicaan la
voluntad del rey y no la justicia. En ese sentido, dentro del
218
moderno estado de derecho, se entiende que todas las personas tienen
igual derecho al acceso a la justicia.
1in emargo, ello no siempre se condice con las condiciones del mundo
actual. Es que, en alguna situaciones los jueces se ven inLuenciados por
la promoci&n, pulicidad y consecuencias que pudieren tener sus actos.
'dem*s, no siempre las partes est*n en equivalencia de condiciones,
deido a que el litigante con mayores recursos tendr* la oportunidad de
contratar mejores aogados, mientras que los litigantes de menores
recursos depender*n muchas veces de defensores de o$cio ofrecidos
por el Estado, que se encargan de una gran cantidad de casos y cuentan
con reducidos recursos.
-or otra parte, el acceso del ciudadano com2n y corriente a la justicia se
ve di$cultado por el hecho de que el quehacer jurdico genera su propia
jerga o argot, lleno de t#rminos difciles de comprender para el profano y
que, por tanto, no siempre entiende con claridad qu# es lo que sucede
dentro del proceso.
=odas estas situaciones desvirt2an el deido proceso y son materia de
deate en la actualidad. Seneran, en consecuencia, una constante
2squeda de soluciones para resolver la cuesti&n.
;H.) -?P:CP-PC !E E5ECOCPC: 0ES'0 !E 0' -E:'
0os criterios para imponer una pena privativa de liertad a un sujeto )en
tanto consecuencia jurdica del delito) aarcan una serie de elementos
que van desde la imputailidad a la responsailidad socialmente
disminuida 8co)culpailidad(, pasando por la participaci&n en el acto
delictivo y la reincidencia, a la tentativa o el concurso de delitos. 9amos
a ejempli$car con algunos artculos del C&digo -enal argentino 8en
adelante, C-( que recepta estos requisitos legales reci#n mencionados.
218
\ay otros institutos jurdicos que inciden en la imposici&n de penas
privativas de liertad o ien evitan que la misma $nalmente se imponga:
la muerte del imputado, la amnista y el indulto, la prescripci&n, la
renuncia del agraviado respecto de los delitos de acci&n privada.
;H.1.) P@-O='+P0P!'!. El artculo ;E del C- determina que no es punile
quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insu$ciencia
de sus facultades, por alteraciones morosas de las mismas o por su
estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputales,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones% o que ore
violentado por fuer"a fsica irresistile o amena"as de sufrir un mal
grave e inminente% o ien el que causa un mal por evitar otro mayor a
que ha sido e3tra6o% el que orare en cumplimiento de un deer o en
legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo% el que orare en
virtud de oediencia deida% el que orare en defensa propia o de sus
derechos o en defensa de la persona o los derechos de otro 8ajo las
circunstancias de agresi&n ilegtima, proporcionalidad del medio
empleado en repelerla y falta de provocaci&n su$ciente(. El artculo E1
del C- agrava la pena del delito que se trate elevando un tercio el
mnimo y el m*3imo cuando se cometa con violencia o intimidaci&n
contra las personas mediante el empleo de arma de fuego 8siempre y
cuando esta circunstancia no se encuentra contemplada como elemento
constitutivo o cali$cante del delito que se trate, evitando de esta
manera la dole cali$caci&n(. -or su parte, el artculo E1 estalece que
cuando alguno de los delitos previstos en el c&digo sea cometido con la
intervenci&n de menores de 18 a6os de edad, la escala penal se
incrementar* en un tercio del mnimo y del m*3imo, respecto de los
mayores que huieran participado en el mismo.
;H.2.) ?E1-C:1'+P0P!'! 1CCP'0@E:=E !P1@P:OP!'. El artculo EH del
C- estalece que en las penas divisiles por ra"&n de tiempo o de
218
cantidad, la condena se $jar* de acuerdo con circunstancias atenuantes
o agravantes particulares a cada caso y que se descrien en el artculo
E1 del C-. En este 2ltimo entonces se $jan las reglas que deen tenerse
en cuenta: la naturale"a de la acci&n y de los medios empleados para
ejecutarla y la e3tensi&n del da6o y del peligro causados% la edad,
educaci&n, costumres y conducta precedente del sujeto, la calidad de
los motivos que lo determinaron a delinquir 8especialmente la miseria o
la di$cultad en ganarse el sustento(% la participaci&n que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que huiese incurrido y los
antecedentes, condiciones personales, vnculos personales y calidad de
las personas y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi&n que
demuestren su mayor o menor peligrosidad.
;H.;.) =E:='=P9'. 1e trata de otros de los criterios a tener en cuenta
para imponer una pena privativa de liertad, disminuyendo )cuando se
tata de tentativa) la pena de un tercio a la mitad de la correspondiente
al delito consumado 8en caso de tratarse de reclusi&n perpetua se reaja
de 1F a 2H a6os y si es prisi&n perpetua se reduce de 1H a 1F(, y en el
caso de tratarse de un delito imposile 8tentativa inid&nea( la pena
puede reducirse al mnimo legal o incluso e3imirse de la misma, seg2n el
grado de peligrosidad que revele el delincuente 8artculo EE del C-(.
;H.E.) -'?=PCP-'CPC: C?P@P:'0. El artculo EF del C- estalece que los
que tomasen parte en la ejecuci&n del hecho o prestasen al autor o
autores un au3ilio o cooperaci&n sin los cuales no hara podido
cometerse, tendr*n la pena estalecida para ese delito 8tami#n
contempla el supuesto para el que huiera instigado o determinado
directamente a otro a cometerlo(. -or su parte, los que cooperen de
alg2n modo en la ejecuci&n del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, ser*n reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuy#ndose de un tercio a la
218
mitad 8artculo E<(. Ctro de los supuestos previstos es que si de las
circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser* aplicada al c&mplice solamente en
ra"&n del hecho que prometi& ejecutar 8artculo EM del C-(.
;H.E.) ?EP:CP!E:CP'. El c&digo dispone que se con$gure la reincidencia
siempre que una persona que huiera cumplido 8total o parcialmente(
pena privativa de liertad cometiere un nuevo delito punile con esa
misma clase de pena. 0a pena sufrida no se tendr* en cuenta a los
efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento huiera
transcurrido un t#rmino igual a aquel por la que fuera impuesta, no
pudiendo este pla"o e3ceder de 1H a6os ni ser inferior a F 8artculo FH
del C-(. ' su ve", el artculo F2 del C- estalece que se impondr* la
reclusi&n por tiempo indeterminado como accesoria de la 2ltima
condena cuando la reincidencia fuera m2ltiple en forma tal que
mediaren E penas privativas de liertad 8siendo una de ellas mayor de ;
a6os( o F penas privativas de liertad de ; a6os o menos.
;H.F.) CC:CO?1C !E !E0P=C1. El artculo FE del C- e3presa que cuando
el hecho cayere ajo m*s de una sanci&n penal, se aplicar* solamente la
que $jare pena mayor 8es lo que se conoce en la doctrina como concurso
ideal(. -or el contrario, el artculo FF del C- recepta el llamado concurso
real: cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos con
una misma especie de pena, la pena aplicale al reo tendr* como
mnimo el mnimo mayor, y como m*3imo la suma aritm#tica de las
penas m*3imas correspondientes a los diversos hechos, la que no podr*
e3ceder de FH a6os.
218
;1.) -?P:CP-PC !E ?E1-C:1'+P0P!'! -E:'0
%1.1.- Responsa-ilidad penal es la consecuencia jurdica derivada de
la comisi&n de un hecho tipi$cado en una ley penal por un sujeto
imputale, y siempre que dicho hecho sea contrario al orden jurdico, es
decir, sea antijurdico% adem*s de punile.
Seneran responsailidad penal todas aquellas acciones humanas
8entendidas como voluntarias( que lesionen o generen un riesgo de
lesi&n a un ien jurdicamente protegido por el ordenamiento jurdico
8por ejemplo: vida, integridad fsica, liertad, honor, orden p2lico, etc.(
0a comisi&n de un delito o falta generar* responsailidad penal.
0a responsailidad penal se concreta en la imposici&n de una pena, que
ien puede ser de privativa de liertad 8como la pena de prisi&n o la
locali"aci&n permanente(, privativa de otros derechos 8como el derecho
a portar armas, el derecho a conducir vehculos a motor, el derecho a
residir en un lugar determinado, etc.(, pudiendo tami#n consistir dicha
pena en una multa pecuniaria.
Co.Qn: cuando el delito cometido puede ser reali"ado por
cualquier individuo, como por ejemplo: el roo, el auso se3ual o
el homicidio.
Especial: cuando el delito es cometido por un funcionario p2lico
aprovech*ndose de su condici&n, por ejemplo:
el peculado 8malversaci&n de caudales p2licos(, la prevaricaci&n o
la concusi&n.
Di/erencia con la responsa-ilidad civil
!e la comisi&n de un hecho punile se derivan responsailidades
penales y responsailidades civiles. :o ostante, amas son diferentes e
218
independientes la una de la otra. 0a responsailidad penal no usca
resarcir o compensar a la vctima del delito, sino m*s ien, una ve"
concretada en una pena que se impone al sujeto que ha delinquido, se
orienta a la resociali"aci&n del mismo procurando que #ste no vuelva a
cometer otro hecho delictivo. 0a responsailidad civil, por su parte,
usca resarcir al titular del ien jurdico lesionado, ofreci#ndole una
compensaci&n econ&mica por el da6o que el hecho delictivo le provoc&.
0a responsailidad civil puede ser contractual o e3tracontractual,
aunque aquella derivada de un delito ser* e3tracontractual, en cuanto
tiene su origen en un acto lesivo respecto a unos intereses privados.
En ocasiones dichos conceptos se confunden, y sore todo en el derecho
anglosaj&n, dado que amas responsailidades pueden llevar a
oligaciones pecuniarias. 1in emargo, e3isten varias diferencias:
Qinalidad distinta: 0a responsailidad penal sanciona, y la civil
repara un da6o.
0a cantidad de la cuanta a pagar se calcula con diferentes
medidas: Ona multa 8responsailidad penal( estar* asada
principalmente en la gravedad del hecho delictivo, mientras que la
responsailidad civil usca resarcir un da6o a la vctima.
:ormalmente el destinatario tami#n es distinto: 0a
responsailidad penal se suele pagar al Estado, y la civil a la vctima.
Responsa-ilidad penal en las personas ur2dicas
\ist&ricamente se ha entendido que una persona jurdica no puede ser
responsale penalmente, en tanto en cuanto no puede cometer delitos
por s misma 8y hay muchas penas que no puede cumplir(. Este principio
est* reLejado en la e3presi&n latina: Tsocietas delinquere non potestT.
218
1in emargo, e3istiran algunos delitos que pueden ser cometidos desde
una persona jurdica y que incluso pueden reali"arse 2nicamente en
ene$cio de la misma 8estafa, apropiaci&n indeida, delitos $scales,
etc.(. En esos casos, se ha entendido que el responsale penal sera la
persona fsica que toma las decisiones.
Este principio se sigue manteniendo en la gran mayora
de ordenamientos jurdicos, si ien en algunos ha comen"ado a aparecer
la posiilidad de que una persona jurdica cometa un delito. En esos
casos, la pena se ajusta al tipo de sanci&n que la persona jurdica puede
cumplir, normalmente pecuniaria, aunque tami#n se podra hacer
alguna privaci&n de derechos, e incluso, en algunos sistemas penales se
adoptan sanciones que recien el nomre de medidas de seguridad, que
consiste en la posiilidad de que el Estado intervenga a la asociaci&n o
sociedad, liquide los ienes y con ellos pague los da6os causados por la
persona fsica que haya cometido alg2n delito con motivo del ejercicio
de sus funciones, sin emargo esto implica una sanci&n trascendente, ya
que se afectan los derechos de los dem*s socios o asociados que no
tienen una relaci&n directa con el hecho ilcito.
;2.) -?P:CP-PC !E -?C-C?CPC:'0P!'! -E:'0
;2.1.) El principio de proporcionalidad responde a la idea de evitar
una utili"aci&n desmedida de las sanciones que conllevan una privaci&n
o una restricci&n de la liertad, para ello se limita su uso a lo
imprescindile que no es otra cosa que estalecerlas e imponerlas
e3clusivamente para proteger ienes jurdicos valiosos. Encuentra su
justi$caci&n en distintos preceptos de la Constituci&n Espa6ola 8CE(,
aunque no lo recoja e3presamente: el art. 1 donde se proclama el Estado
de !erecho y el valor superior de la liertad, el art. 1H.1 donde se
proclama la dignidad de la persona, el lire desarrollo de la
218
personalidad, etc. Estos arts. con$gura el estatuto *sico del ciudadano
y, por tanto, s&lo se pueden limitar en casos e3cepcionales. 'l
relacionarlo con estos arts. hace que el -rincipio de proporcionalidad
tenga rango constitucional, lo cual hace que pueda ser apelado en un
recurso de amparo.
El principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el
amplio y el estricto, pero este 2ltimo se encuentra recogido dentro del
primero. -or tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloa tres
e3igencias:
'( 0a e3igencia de adecuaci&n a $n: implica que ien el jue" o el
legislador tiene que elegir la medida o sanci&n que sea adecuada para
alcan"ar el $n que la justi$ca. -ara ello han de tener en cuenta el ien
jurdico que se tutele. 0a pena optima ha de ser cualitativa y
cuantitavamente adecuada al $n.
+( 0a e3igencia de necesidad de pena: si se impone una pena
innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea
necesaria tiene que darse ; requisitos: 8los 2ltimos dos dirigidas sore
todo al legislador, al jue" solo en la medida en que tiene que
individuali"ar(.
) 0a e3igencia de menor injerencia posile o de intervenci&n mnima: es
decir, la sanci&n que se imponga ha de ser la menos grave posile de las
que tengamos a disposici&n. Este requisito ha de e3igirse tanto en el
momento de la culminaci&n de la pena astracta 8o determinaci&n en
astracto de la pena: 1H a 1F a6os( como en la $jaci&n de la pena en
concreto 811 a6os(.
) 0a e3igencia de fragmentariedad: lo que signi$ca que al legislador
penal no le compete castigar todos los delitos sino s&lo aquellos que
218
vayan contra ienes jurdicos susceptiles de protecci&n penal y que
solo se recurre al !- frente a los ataques m*s graves e intolerales.
) 0a e3igencia de susidariedad: quiere decir que el !erecho -enal solo
ha de intervenir de manera residual, cuando se demuestre que el resto
de mecanismos del ord. jurdico han fracasado en la tutela de un ien
jurdico agredido. En 1h instancia nunca dee intervenir el !erecho
-enal, s&lo en 2ltima ratio.
C( 0a proporcionalidad en sentido estricto: se e3ige *sicamente al jue"
para que este realice un juicio de ponderaci&n o valoraci&n donde valore
la carga o gravedad de la pena 8la cual tiene que venir dada por
determinados indicios: gravedad conducta, ien a proteger, etc.( y el $n
que persigue con esa pena.
;;.) QO:CPC: !E 0' -E:'
;;.1.) El concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto
formal. -ena es el mal que impone el legislador por la comisi&n de
un delito al culpale o culpales del mismo. Con esta de$nici&n no se
dice nada, sin emargo, sore cu*l es la naturale"a de ese mal o por
qu# o para qu# se impone. 0a respuesta a estas cuestiones es uno de
los prolemas m*s discutidos de la Ciencia del !erecho penal y la
pol#mica desorda incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un
tema de inter#s general para otras
ciencias, 1ociologa y Qilosofa principalmente.
1i se quiere conseguir claridad en este asunto, deera distinguirse
desde el principio tres aspectos de la pena: 0a justi$caci&n, su sentido y
su $n. @ientras que con respecto al primer aspecto puede decirse que
e3iste unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos.
0a pena se justi$ca por su necesidad como medio de represi&n
indispensale para mantener las condiciones de vida fundamentales
218
para la convivencia de personas en una comunidad. 1in la pena la
convivencia humana en la sociedad actual sera imposile. 1u
justi$caci&n no es, por consiguiente, una cuesti&n religiosa ni $los&$ca,
sino una amarga necesidad.
@*s discutidos son los prolemas sore el sentido y $n de la pena. Estos
han constituido el ojeto de la llamada Tlucha de EscuelasT, que durante
muchos a6os ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y
pol#micas en la Ciencia del !erecho penal. 'unque aqu no voy a
ocuparme de esta pol#mica con detalle, e3pondr# sucintamente los tres
puntos de vista principalmente mantenidos y el, estado, actual del
prolema.
=radicionalmente, se distingue entre teoras asolutas, teoras relativas y
teoras ecl#cticas o de la uni&n.
;;.2.) 0as teoras asolutas.)
'tienden s&lo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea
de $n. -ara ellas, el sentido de la pena radica en la retriuci&n, en la
imposici&n de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina
la funci&n de la pena.
0a pena es, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido,
entendida ien como una necesidad #tica, como un imperativo
categ&rico al modo que la entendi& U':= en su conocido Tejemplo de la
islaT en la que sus haitantes, antes de aandonarla, deeran ejecutar
al 2ltimo asesino que huiera en la c*rcel para que todo el mundo
supiera el valor que merece este hecho% ien como una
necesidad l&gica, negaci&n del delito y a$rmaci&n del !erecho% como la
concii& \ESE0.
!e alg2n modo, esta idea est* fuertemente enrai"ada en la sociedad,
que reacciona frente a los m*s graves delitos e3igiendo el castigo de sus
218
culpales Tel que la hace, la pagaT y en las concepciones religiosas, que
ven la pena como la e3piaci&n necesaria del mal 8delito( cometido.
=ami#n las ideas de vengan"a y de TcastigoT se asan en una
concepci&n retriucionista de la pena.
'tienden al $n que se persigue con la pena. 1e dividen en teoras de la
prevenci&n especial y teoras de la prevenci&n general.
0as teoras de la prevenci&n general ven el $n de la pena en la
intimidaci&n de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten
de la comisi&n de delitos. 1u principal representante fue el penalista
alem*n de principios de siglo bPb, QEOE?+'C\, que consideraa la pena
como una Xcoacci&n psicol&gicaY que se ejerca en todos los ciudadanos
para que omitieran la comisi&n de delitos.
0as teoras de la prevenci&n especial ven el $n de la pena en apartar al
que ya ha delinquido de la comisi&n de futuros delitos, ien a trav#s de
su correcci&n o intimidaci&n, ien a trav#s de su aseguramiento,
apart*ndolo de la vida social en liertad. 1u principal representante fue
otro gran penalista alem*n, Q?':[ 9C: 0P1[=, quien consider& al
delincuente como el ojeto central del !erecho penal ya la pena como
una instituci&n que se dirige a su correcci&n, intimidaci&n o
aseguramiento. =ami#n la llamada TEscuela correccionalistaT espa6ola
de $nales del siglo bPb y principios del bb preconi"&
una teora preventiva especial de la pena. Qamosa es la frase de la
penitenciarista espa6ola Concepci&n '?E:'0 Todia el delito, compadece
al delincuenteT, y el ttulo del liro del penalista salmantino -edro
!C?'!C @C:=E?C: XEl !erecho protector de los criminalesY 81G1F(,
que sinteti"an perfectamente las aspiraciones resociali"adoras de la
teora preventiva especial. -or lo dem*s, las tesis preventivas est*n ya
claramente formuladas en la famosa frase atriuida a -0'=d:: Tnadie
218
que sea prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se
pequeT
0as teoras relativas
;E.) QO:CPC: !E 0' -E:'
8'?=. Pb del ttulo preliminar(
-reventiva, -rotectora, ?esociali"adora
;E.1.) 0a -ena y sus Qines En 0a 0egislaci&n -eruana
0os 2ltimos procesos de reforma tienden, precisamente, a hacer de la
pena un instrumento de resociali"aci&n, sin aandonar su aspecto
retriutivo y preventivo general
En el C&digo de Ejecuci&n -enal, promulgado por !. 0eg. ;;H del < de
mar"o de 1G8F, se dispone que la Tejecuci&n de las penas y medidas
privativas de liertad tienen por ojeto la reeducaci&n, rehailitaci&n y
reincorporaci&n del internado a la sociedadT arts. P del ttulo preliminar.
@ientras que en el nuevo C&digo penal de 1GG1, en el artculo Pb del
=itulo -reliminar se6ala que la pena tiene $nes de prevenci&n,
protecci&n y resociali"aci&n.
En el plano pr*ctico, conduce a un Tderecho penalT en que las personas
devienen en ojeto de manipulaci&n en las manos de un Estado
todopoderoso. -ara evitar este grave peligro, no asta, como lo crea
@a2rtua, contar con un sistema penitenciario organi"ado con la
perfecci&n necesaria. 0a e3periencia de los 2ltimos a6os en el mundo
demuestra lo contrario. !e all que en pases como 1uecia, donde se han
reali"ado serios esfuer"os para aplicar los m#todos de tratamiento m*s
avan"ados, e3ista una fuerte corriente dirigida a refor"ar un sistema
penal asado en el reconocimiento de la capacidad de culpailidad y
de responsailidad de las personas.
218
En el c&digo penal peruano, se determinan los $nes de la pena, que
deen ser cumplirse en diferentes esferas. 0a prevenci&n ser* a cargo
de 1istemas de -revenci&n del delito, desde los j&venes, medidas
legislativas y una uena y determinante participaci&n de la -olica
:acional. En cuanto a la protecci&n est* a cargo del -oder 5udicial y los
1istemas jurisdiccionales al imponer pena a los infractores y
delincuentes que pueden causar alg2n da6o a la sociedad, a parte de la
funci&n de TcastigoT la pena servir* para proteger a la sociedad de
individuos con tendencias delictuosas. En cuanto a la resociali"aci&n,
estar* a cargo del Pnstituto :acional -enitenciario 8P:-E(, quienes
mediante medidas que ejecute en sus centros penitenciarios intentar
conseguir la resociali"aci&n de los internos.
1.) Qines de 0a -ena en el C&digo -enal
2.) @edios de resociali"aci&n tomadas por el P:-E
a.) =raajo penitenciario
.) El traajo es un derecho y deer del interno, seg2n el c&digo de
Ejecuci&n penal, sus condiciones son en lo posile similares al traajo en
liertad. :o tiene car*cter aLictivo ni es aplicado como medida
disciplinaria, ni atenta contra la dignidad del interno.
El traajo -enitenciario est* considerado como uno de los elementos
fundamentales de =ratamiento del interno, constituye decisivamente en
su proceso de resociali"aci&n.
El traajo que reali"an los internos procesados tienen car*cter
voluntario.
0as normas y directivas emitidas por el P:-E regulan
la plani$caci&n, organi"aci&n, m#todos, horarios, medidas preventivas
de ingreso y seguridad del traajo penitenciario.
218
0as modalidades de traajo penitenciario se desarrollan a trav#s de
actividades profesionales, t#cnicas, artesanales, productivas, artsticas y
de servicios au3iliares.
0as actividades que se desarrollan en los estalecimientos penitenciarios
a nivel nacional son:
El traajo penitenciario es proporcionado por
la 'dministraci&n -enitenciaria, a trav#s de la Pmplementaci&n de los
talleres laorales de los estalecimientos penitenciarios en donde se
vienen ejecutando peque6os proyectos de inversi&n.
- 0os propios medios del interno o de sus familiares.
Entidades p2licas y_o privadas a trav#s de la
administraci&n penitenciaria.
Carpintera, "apatera, tejido a
m*quina, electr&nica, mec*nica automotri", soldadura y forja, sastrera,
hidropona, confecciones, cer*mica y telares.
a.) =alleres
'gricultura, confecci&n de carteras, taller de cosmetologa, cornoplasta,
$ligrama, artesana, juguetera, serigrafa, talaartera, tejido en yute,
cestera, manualidades, lavandera, ad ) honorem y otros.
.) -rincipales actividades
En los Estalecimientos -enitenciarios a nivel nacional se promueve
la Educaci&n del interno en cumplimiento al c&digo de Ejecuci&n -enal
para la formaci&n profesional o capacitaci&n ocupacional. El interno
analfaeto participa oligatoriamente en los programas de
alfaeti"aci&n y educaci&n primaria de adultos. 1e mantiene el derecho
del interno de disponer de liros, peri&dicos y revistas permitiendo
vinculaci&n con el e3terior.
El servicio educativo se presta a trav#s de Centros de Educaci&n
218
Ccupacional, -rimaria y 1ecundaria de adultos, programas de
alfaeti"aci&n y educaci&n a distancia en concordancia con los
dispositivos vigentes en la materia de Educaci&n.
) El interno que no tenga profesi&n u o$cio conocido est* oligado
al aprendi"aje t#cnico, de acuerdo a la aptitud, inter#s y vocaci&n.
) 0a 'dministraci&n -enitenciaria promueve la educaci&n artstica, la
formaci&n moral cvica y las pr*cticas deportivas.
) 0a 'dministraci&n -enitenciaria da facilidades al interno para que
estudie por correspondencia, radio y_o televisi&n.
0a ?edenci&n de la pena por la educaci&n, es un ene$cio -enitenciario
que permite reducir el tiempo de pena al interno que desempe6a una
actividad educativa, ajo el control de la 'dministraci&n -enitenciaria.
Este ene$cio fomenta el inter#s del interno por la educaci&n, en
consecuencia la educaci&n cumple un rol despenali"ador dentro de la
ejecuci&n -enal.
Cjetivos de la educaci&n y capacitaci&n penitenciaria:
1. ?eeducar y capacitar a los internos a trav#s de Cursos y -rogramas
Educativos.
2. ?einsertar a la sociedad a los internos que hayan cumplido y
aproado las acciones educativas para que puedan desempe6arse
laoralmente en el @edio 0ire.
;. @ejorar las metodologas y t#cnicas de aprendi"aje de los profesores
de los Estalecimientos -enitenciarios con asesoramiento y apoyo del
@inisterio de Educaci&n.
E. 1istemi"ar y uniformi"ar todas las acciones educativas que se
desarrollan en todos los centros de Educaci&n Ccupacional 8CEC1( del
pas.
F. Sestionar la ampliaci&n de servicios Educativos para los internos de
los Estalecimientos -enitenciarios d*ndoles formaci&n -rimaria y
218
1ecundaria de 'dultos.
<. Sestionar y ampliar la creaci&n o$cial de CEC1.
a.) Educaci&n penitenciaria
!e acuerdo al C&digo de Ejecuci&n -enal, el interno tiene derecho a
alcan"ar, mantener o recuperar el ienestar fsico y mental. 0a
administraci&n penitenciaria, en este caso el P:-E, proveer* lo necesario
para el desarrollo de las acciones de prevenci&n, promoci&n y
recuperaci&n de la salud de la polaci&n penal.
.) 1alud -enitenciaria En El =ratamiento !e 0a -olaci&n -enal
El *rea de asistencia social desarrolla acciones necesarias que permiten
mantener las relaciones del interno con su familia. -or esa ra"&n su
traajo consiste en:
) !etectar, diagnosticar, investigar y anali"ar los prolemas sociales del
inomio interno)familia.
) Pntervenir rindando orientaci&n y tratamiento a los prolemas
sociales del inomio interno)familia, a trav#s de la consejera familiar,
plani$caci&n, programaci&n y promoci&n de acciones sociales.
) -romover la restituci&n, mantenimiento y refuer"o del inomio interno )
familia a trav#s de procesos individuales, grupales o familiares.
) Contriuir al mejoramiento de la calidad de vida del inomio interno)
familia mediante el desempe6o de roles, niveles
de autoridad, escala de valores y comunicaci&n.
) +rindar educaci&n social, con la $nalidad de prevenir y disminuir los
ndices de reincidencia en el delito, a trav#s de programas sociales,
educativos, recreativos, culturales y otros acorde a las caractersticas de
cada polaci&n penitenciaria.
) +rindar atenci&n asistencial a los hijos menores de H; a6os de las
internas, a $n de garanti"ar el normal desarrollo de su personalidad.
218
) -romover redes de soporte interinstitucional que coadyuven en el
tratamiento del inomio interno)familia, as como para canali"ar
acciones de apoyo al interno de escasos recursos econ&micos.
) -articipar en los equipos multidisciplinarios de los programas de -C= y
-?CCE=11, de acuerdo a las normas y procedimientos de la poltica de
salud.
) ?eali"ar gestiones, coordinaciones y visitas hospitalarias para la
atenci&n de los casos de salud, si la situaci&n as lo amerita.
) -articipar conjuntamente con los miemros de los equipos
multidisciplinarios en los programas preventivos promocionales.
) 'decuar el quehacer profesional a los diferentes regmenes de vida
penitenciaria, mediante estrategias y metodologas de intervenci&n.
) -romover la participaci&n en las terapias grupales con temas
espec$cos.
) !erivar a las diferentes *reas de tratamiento los casos de internos que
requieran atenci&n especiali"ada.
) -articipar como integrante de las comisiones de traajo convocadas
por la superioridad.
) Pntegrar la junta de clasi$caci&n en los Estalecimientos =ransitorios de
-rocesados y en los Estalecimientos -enitenciarios.
) 'dministrar los recursos humanos y materiales e institucionales.
) !esarrollar acciones de tratamiento en las *reas de penas limitativas
de derecho, post penitenciaria y sentenciados en el medio lire% a $n de
propiciar su reinserci&n familiar y social.
) -romocionar la laor post penitenciaria para despertar en los distintos
sectores sociales su compromiso frente a los lierados.
) -otenciar el sistema de apoyo a los lierados para evitar la
reincidencia.
218
) Coordinar con C:Ss, congregaciones religiosas, agentes pastorales
e instituciones p2licas y privadas la canali"aci&n de apoyo para los
internos de escasos recursos econ&micos.
) Serenciar las decisiones t#cnico)social y polticas, mediante la
plani$caci&n y ejecuci&n de normas, directivas, proyectos y convenios.
a. 'sistencia 1ocial
. 'sistencia post penitenciaria.
El C&digo de Ejecuci&n -enal 8!.0. :^ <FE, artculo 12F^( se6ala que la
'sistencia -ost -enitenciaria tiene como $nalidad apoyar al lierado para
su reincorporaci&n a la sociedad. 1us actividades complementan las
acciones de tratamiento penitenciario.
0a 'sistencia -ost)-enitenciaria a los lierados de los Estalecimientos
-enitenciarios es asumida por el personal penitenciario en amientes
organi"ados fuera de los Estalecimientos -enitenciarios en las regiones
donde se cuenta con la infraestructura adecuada.
En 0ima, la C$cina de 'sistencia -ost penitenciaria se encuentra uicada
en el !istrito de 1urquillo y de la -rovincia Constitucional del Callao en
Ciudad 1at#lite 1anta ?osa.
En las !irecciones ?egionales de 'requipa, Cusco, -uno, Chiclayo,
\uancayo e3isten o$cinas encargadas de atender a los lierados en
cada provincia donde e3iste un Estalecimiento -enitenciario.
El m*s grave inconveniente que tradicionalmente ha tenido la pena
privativa de liertad es la marginaci&n social del delincuente, no solo
durante el cumplimiento de la condena sino aun despu#s de haer
egresado del Estalecimiento -enitenciario. 0os efectos nocivos de la
ejecuci&n de la pena privativa de liertad se e3tienden a los familiares
del interno que frecuentemente quedan en una situaci&n grave de
desamparo material y moral. El prolema del delito tami#n involucra a
218
la vctima y sus familiares.
Con el ojeto de atenuar en lo posile estos factores negativos que
inciden sore la vida del lierado y de sus familiares, la ciencia
penitenciaria aconseja refor"ar los la"os que lo unen a su familia y
amistades creando una serie de relaciones para que no se produ"ca ese
aislamiento y apoyarlo para que este en condiciones de reincorporarse
plenamente a la sociedad para el cumplimiento de esta laor se tiene el
apoyo de las 5untas -ost -enitenciarias que funcionan en las regiones
penitenciarias y estar*n integradas por un equipo interdisciplinario con
participaci&n de diversos representantes de las instituciones sociales.
;F.) '-0PC'CPd: Eb=E:1P9'
APL#CAC#9N $)PLETOR#A ' ENTEN$#:A A LA$ LE'E$ PENALE$
E$PEC#ALE$.
OART. NM
:o es tanto un principio, es una norma rectora sensu stricto, de
orientaci&n interpretativa para la aplicaci&n a las leyes penales
especiales no codi$cadas, donde se recomienda que se sujetan a las
:C?@'1 ?EC=C?'1 !E0 =P=O0C -?E0P@P:'? !E0 CC!PSC -E:'0 y a los
principios Senerales de la -arte Seneral del C&digo 1ustantivo, por
cuanto, la -arte Seneral, es la fuente auspiciosa del desarrollo de las
instituciones jurdicas y de los tipos penales de la -arte Especial.
1e discute en la doctrina cin#tico)jurdica, la procedencia constitucional
o inconstitucional ilegal e injusto que adquieren determinadas leyes
especiales autoritarios y de e3cepci&n, para distanciarse de los
fundamentos y enunciados de la -arte Seneral del C&digo -enal, como la
sanci&n penal de los actos preparatorios, la tentativa, prever la conducta
culposa, limitar o ampliar algunas circunstancias gen#ricas o espec$cas
de agravaci&n de la responsailidad penal. 1in emargo, no es admisile
218
que una ley penal especial pretenda regular, atacando, violando o
desmejorando las garantas de los derechos constitucionales y de los
derechos humanos de los ciudadanos, por ra"ones de seguridad
nacional, o por circunstancias especiales de conLictos sociales, estado
de guerra interna y otras conmociones sociales o revoluciones sociales
de suversi&n armada% como por ejemplo, se ataque, o se atropelle y
descono"ca el principio de legalidad, prohiici&n de la retroactividad
enigna, admisi&n de la analoga, retroactividad maligna de la ley que
agravia a los principios fundamentales del !erecho -enal de los =iempos
'ctuales% violando los fundamentos del !erecho -enal garantista,
democr*tico, proporcional y de la pena justa correccional.
0as dictaduras urguesas)capitalistas de e3trema derecha na"i)
fascistas, fascistoides de corte militar, civil o cvico)militar, y aut&cratas,
son renuentes a oservar y respetar los principios fundamentales de las
normas rectoras del !erecho -enal de los =iempos 'ctuales. 1ancionan
leyes penales aerrantes, autoritarias y draconianas, que denominan:%
40eyes de 1eguridad :acional7. Estas leyes de gran potencia represivas,
violan Lagrantemente los derechos constitucionales y los derechos
humanos de los ciudadanos, en nomre del orden social, la seguridad
jurdica y tranquilidad p2lica, del r#gimen capitalista, perif#rico,
sudesarrollado, dependiente y neocolonial del imperialismo
norteamericano.
En ning2n caso, se podr* invocar circunstancias e3cepcionales para
justi$car la sanci&n de leyes penales de e3cepci&n, para justi$car el
atropello de los derechos y liertades fundamentales de la persona
humana, como estado de guerra, inestailidad poltica interna o
cualquier otra emergencia p2lica, como justi$caci&n o$cial para
sancionar leyes penales draconianas y talionales de e3cepci&n, de la
218
4venta p2lica7, que agravias al !erecho y a la justicia, as como a la
vida democr*tica del puelo.

)N#DAD ##
1.) TEOR7A (ENERAL DEL DEL#TO OPR#"ERA PARTEM
El delito es la conducta humana reLejada en una acci&n u
omisi&n, tpica, antijurdica y culpale o responsale, cuya comisi&n
traer* como consecuencia la aplicaci&n de una sanci&n 8reLejada en una
pena o medida de seguridad(.
Evoluci&n de la =eoria del delito
\,. nj`lasta +inding no se distingua m*s all* de la imputaci&n ojetiva y
sujetiva por la inLuencia del !erecho Can&nico, de ah que las
descripciones sore los delitos sean t&picas. +indingdio la ase en la
=eora de las :ormas para distinguir entre tipicidad y antijuricidad.
!e +eling, representante del positivismo jurdico, arranca el concepto
cl*sico de delito. Este autor elaor& este concepto con unos contenidos
demasiado garantistas y simpli$cados. En primer lugar entenda la
acci&n como un mero movimiento corporal que produce modi$caci&n en
el mundo e3terior. 'nte esta concepci&n surge el prolema de c&mo se
218
le da entrada a la omisi&n. En segundo lugar la tipicidad es conceida
estrictamente ojetiva, sin ning2n contenido sujetivo. 0a antijuricidad
est* formada s&lo por valoraci&n jurdica formal y seg2n ella un hecho
sera formalmente contrario al !erecho porque no e3isten causas de
justi$caci&n. En cuanto a la relaci&n entre el autor y el hecho, es decir, la
culpailidad, contiene los aspectos sujetivos del delito, entre los que
est* la intenci&n, que puede ser dolosa o imprudente. Este es el llamado
concepto psicol&gico de la culpailidad que une en un solo concepto
dolo y negligencia.
En resumen podemos decir que este autor, al ser positivista, le da m*s
importancia a la tipicidad, porque da la clave de d&nde hay delito. -or
esta ra"&n de$ne al tipo como tipo rector.
0a segunda corriente en de$nir el delito es la neocl*sica, que se
sustenta en la escuela neo`antiana y surge a principios del 1iglo bb. El
neo`antismo lo toma @e"ger para dise6ar una de$nici&n de delito
puramente teleol&gica. En este dise6o la acci&n no sufre modi$caciones
sustanciales, aunque se propone eliminarla al interesar s&lo los valores.
Pnteresa m*s la tipicidad, que contiene valores sujetivos
y @ayer propone la sustituci&n del concepto de delito de +eling por la
equiparaci&n de delito a comportamiento, lo que permite engloar la
omisi&n.. 1mith usca un concepto de acci&n m*s indeterminado, m*s
amplio. En la tipicidad esta corriente introduce elementos normativos y
valorativos, ya que la lectura de cualquier c&digo penal hace imposile
una concepci&n e3clusivamente ojetiva de la tipicidad. Como ejemplo
encontramos el delito de allanamiento de morada. !e esta forma la
tipicidad implica una desvaloraci&n del hecho.
0a antijuricidad pasa de ser meramente formal a tener car*cter material
y se produce cuando el hecho provoca da6osidad social. Esta concepci&n
218
presenta dos ventajas frente a la concepci&n formal: en primer lugar
permite evaluar la antijuricidad en funci&n del da6o social. -or lo tanto
hay m*s de una antijuricidad, dando lugar a una graduaci&n. En segundo
lugar se puede acudir a causas de justi$caci&n e3tralegales
o e3tra legem que se pueden aplicar aunque no est#n en la ley positiva.
Esta ventaja cora especial relevancia en los pases donde las causas de
justi$caci&n no est*n en el c&digo penal, como en 'lemania.
=ami#n se reformula la culpailidad, que adquiere un sentido
normativo, no psicol&gico, convirti#ndose en un reproche. En esta
categora Qran` da el paso decisivo diciendo que es un reproche al autor
del hacho delictivo por haerse comportado contra la norma cuando
poda haerlo evitado. Este concepto es aplicale tanto a la culpa como
a la negligencia y e3plica la falta de culpailidad de algunos sujetos.
0a tercera concepci&n del delito es la $nalista, encae"ada por iel"el y
representada en Espa6a por ?odas. El sentido de esta nueva formulaci&n
del concepto de delito parte de la necesidad de poner freno a la
aritrariedad a la que condujo la teora neocl*sica en los a6os ;H con los
regmenes totalitarios. Esta nueva corriente usca, a partir de la
Qenomenologa, una realidad previa inamovile para el !erecho -enal,
como defendan los jusnaturalistas. El elemento pree3istente es la
acci&n del ser humano, caracteri"ada por su $nalidad.
Esta doctrina inserta la acci&n dentro de la tipicidad, que descrie
aspectos ojetivos de la conducta delictiva: acci&n, ne3o causal y
resultado. 1eg2n iel"el la acci&n es acci&n $nal en el homre porque
puede prever y alterar el resultado. -or lo tanto la intenci&n de la acci&n
dee formar parte de la tipicidad, surgiendo una tipicidad sujetiva. 0a
tipicidad sujetiva es una novedad y contiene tanto al dolo como a la
imprudencia.
218
En cada delito hay dos elementos sujetivos: la $nalidad y la conciencia
de actuar antijurdicamente. 0os $nalistas, al trasladar el dolo a la
tipicidad convierten a la culpailidad en puramente normativa y el dolus
malus se transforma en dolo natural.
El error tami#n se modi$ca. -ara los neocl*sicos s&lo tiene un
tratamiento porque si el sujeto se equivoca en el aspecto $nal hay un
error sore el dolo o la conciencia de antijuricidad, con lo que se utili"a
el dolus malus y por lo tanto el error afecta a la culpailidad. El
$nalismo, al romper esta unidad, da otro tratamiento al error. 1i es sore
el dolo el error afecto a la tipicidad y si el error es sore la conciencia de
antijuricidad a la culpailidad. El dolo es tami#n presupuesto de la
antijuricidad al estar en la tipicidad, que seg2n esta doctrina contiene
elementos tanto ojetivos como sujetivos. El dolo es sujetivo, porque
aunque el sujeto no tenga conciencia de actuar antijurdicamente si
e3iste un hecho antijurdico hay dolo. iel"el oserva que en la tipicidad
hay elementos ojetivos y 4elementos personales del injusto7, como el
dolo. Estos segundos elementos con$guran una acci&n desvalorada,
distinta del desvalor del resultado. 's el injusto no solo se con$gura por
el desvalor del resultado, sino tami#n por el de la acci&n.
Con iel"el la tipicidad y la antijuricidad se sujetivi"an, por lo que
algunos seguidores de esta corriente han a$rmado que el resultado
delictivo es puro a"ar y que el injusto se agota con el desvalor de la
acci&n. !e esta forma e3cluyen el resultado de la antijurdica y dicen que
solo es una garanta del legislador.
Con la separaci&n se resuelve otro prolema de la teora neocl*sica: la
desigual naturale"a del dolo y la conciencia de actuar antijurdicamente
pese a que formaa una sola unidad. Con el $nalismo el dolo es la
voluntad actual y la conciencia de actuar antijurdicamente es una
218
prescripci&n normativa, la posiilidad de saer que un hecho es
antijurdico.
\oy da la doctrina penal es muy confusa desde fuera. En los a6os MH se
produce un aandono de las tesis $nalistas y una recuperaci&n de las
tesis teleol&gicas y valorativas. 1e toma lo positivo de la escuela $nalista
y se recupera lo m*s destacado de las teoras neocl*sicas. ?especto a
los neocl*sicos hay un considerale avance. Esta escuela crea en el
relativismo porque el concepto de valor parta de valoraciones
culturales, muy amiguas. Este concepto se sustituye por el de la
moderna teora de la pena. 1eg2n esta corriente toda la estructura del
delito ha de estar inspirada en las $nalidades preventivas del !erecho
-enal y, al valorar las teoras del delito, dicen que el !erecho -enal s&lo
est* legitimado en funci&n de su laor poltico)criminal.
!e la teora $nalista supervive su propuesta sistem*tica de tomar de la
culpailidad la relaci&n sujetiva del autor con el hecho y situarlo en la
tipicidad. 1i no se introduce el elemento volitivo no hay delito, pero no
por el concepto ontol&gico de acci&n de iel"el, porque no recoge la
omisi&n y porque en la imprudencia no es relevante la tipicidad. Este
camio de uicaci&n se dee a que el legislador hace una valoraci&n.
\oy la acci&n es un elemento m*s de la tipicidad.
!e esta forma el tipo refuer"a su funci&n indiciaria de la antijuricidad y
la relaci&n entre tipicidad y antijuricidad es cada ve" mayor. En la teora
de los elementos negativos del tipo estas dos categoras llegan a formar
una unidad, el tipo de injusto. Esta teora dice que si el tipo no es neutro
dee ser totalmente valorativo. \oy la doctrina tiende a incorporar la
imputaci&n ojetiva, que responde a la concepci&n teleol&gica: se puede
imputar ojetivamente un resultado a un autor cuando el hecho suponga
un peligro no permitido dentro del *mito de protecci&n de las normas.
218
1eg2n 1chmidthauser el dolo no est* del todo correctamente situado en
la tipicidad, porque esta categora es el *mito donde se compruea la
actitud voluntaria contra el *mito jurdico y es en la culpailidad donde
se constata la actitud interna, espiritual contra los ienes jurdicos.
'cerca de las causas de justi$caci&n se usca justi$caci&n material de la
antijuricidad, es decir, la da6osidad social. -or lo tanto si no hay da6o
social el hecho est* justi$cado. =ami#n se crean causas e3imentes a
medio camino entre e3cluir la antijuricidad o e3cluir la culpailidad, es
decir, entre las causas de justi$caci&n y las de e3culpaci&n.
0a culpailidad es la categora m*s discutile. \oy se ve de muchas
formas e incluso algunos autores incluyen todava dolo y culpa. ' ra" de
las crticas al positivismo, con las que se llega a la conclusi&n de que la
culpailidad es indemostrale, un sector de la doctrina intenta uscar
otro concepto que lo sustituya. On gran grupo lo sustituye por la
proporcionalidad. Ctros autores no lo eliminan, sino que lo consideran
desde las $nalidades preventivas. 1eg2n unos la culpailidad no es un
reproche, sino que se fundamenta en la motivailidad del individuo 8un
sujeto culpale sera normalmente motivale(. El 2ltimo grupo de
autores, en el que se encuadra ?o3in, sugieren sustituir esta categora
por responsailidad, siguiendo unos $nes preventivos. En general se
siguen reconociendo los mismos elementos: el sujeto es culpale cuando
es capa" de tener conciencia de antijuricidad y se le puede e3igir un
comportamiento adecuado a la norma.
2.) E0 C'O1'0P1@C:
218
Como criterio o corriente procesal se dee a la ora del jurista alem*n
Qran" 9on 0is"t quien con una tendencia $nalista en el a6o de 1881
estaleci& que la acci&n es un fen&meno causal , natural que trae como
consecuencia un resultado que puede consistir en un delito.
Esta idea fue refor"ada con las oras de diversos juristas como por
ejemplo: Ernest 9on +eling, Sustav ?adruch, @a3 Ernest @ayer,
Edmund @e"ger, Cesare +onnesana 8@arqu#s de +eccaria( etc. Dste
2ltimo, en su ora 4los delitos y las penas7 se6al& la total e3istencia de
un ne3o causal entre la acci&n y el resultado. !ando por conclusi&n que
la persona era responsale por haer provocado el resultado con una
acci&n. Esta escuela as& su ideologa en el positivismo cient$co
resaltando los valores humanos.
0a escuela causalista estalece la responsailidad penal de una persona
as*ndose primordialmente en el acto o acci&n humana y su efecto en
el mundo material% es decir, el sistema causalista se caracteri"a por su
sencille" para uicar la culpailidad ya que para atriuir la
responsailidad a la persona solo se requiere la comproaci&n de la
causa, tom*ndose al efecto como su consecuencia directa ra"&n por la
cual una persona siempre ser* culpale cuando se acredite su acci&n
como causa del resultado.
Este sistema recie el nomre de causalismo por asarse en el inomio
de la causa)efecto. Esta escuela cor& tal importancia, que los
doctrinarios y estudiosos del !erecho -enal la han divido en Escuela
Causalista Cl*sica 8'lemania 1881 , 1GHM(, y Escuela Causalista
:eocl*sica 8'lemania 1GHM , 1G;H(.
En conclusi&n la escuela causalista funda su e3istencia en la necesidad
de uicar al delito tan solo con la simple comisi&n del mismo, para la
escuela causalista importa la materialidad del acto representada por el
elemento ojetivo del tipo sin importar el *nimo, pensamiento, $n o
218
destino de la acci&n que tuviera el delincuente% ra"&n por la cual la
escuela causalista, err&neamente se cree se apoya en la teora y
concepto del cuerpo del delito, sin emargo en la realidad, el moderno
concepto del Cuerpo del !elito s contempla otros aspectos como el
normativo y el sujetivo
2.1.) C'O1'0P1@C :'=O?'0P1='.)
En este sistema se comien"a utili"ar el m#todo analtico del positivismo
cient$co, donde se distingue y se identi$ca claramente los elementos
generales del delito uscando en cada uno de ellos su ase emprico ,
descriptivo, diferenciando las caractersticas de las sujetivas. 0a
plasmaci&n del delito en este modelo se enfoca como un fen&meno
mati"ado normativamente donde el delito es, sore todo, una conducta
acompa6ada por tres atriuciones: tipicidad, antijuricidad y culpailidad.
-ara este sistema inLuenciado por el positivismo naturalista, la acci&n
era el movimiento corporal impulsado por la voluntad que modi$ca el
mundo e3terior, perceptile por los sentidos, relacionando amos
e3tremos a trav#s de la causalidad% que lo de$nan al delito como la
relaci&n de causalidad entre dicha acci&n y el resultado.
0a acci&n como los otros elementos generales, dean estar vinculados
con la norma jurdica, as pues, la acci&n dea encajar en la descripci&n
que reali"aan las normas penales, esto en cumplimiento del principio
de legalidad .Es as como se logra descriir al tipo como elemento
general del delito en la ora de +eling, y se consolida el sistema 0is"t
+eling .En este sistema, el tipo es ojetivo , descriptivo .El tipo es una
descripci&n de la relaci&n entre la acci&n 8antecedente( y un resultado ,
que el camio del mundo e3terior 8consecuente(.
0a antijuricidad es ojetivamente , valorativa .1e caracteri"a por ser un
juicio valorativo puramente formal, ya que solo astaa con comproar
que la conducta s tpica y que no concurre ninguna causa de justi$caci&n
218
que e3cepcionalmente la permita para poder enjuiciarla negativamente
como antijurdica. 0a culpailidad es el aspecto sujetivo del delito que
usca precisar el contenido de la voluntad y se identi$ca como la
relaci&n psicol&gica con la conducta tpica y antijuricidad. Es una
relaci&n psicol&gica no material entre el hecho y su autor 8teora
psicol&gica de la culpailidad(.
2.2.) C'O1'0P1@C 9'0C?'=P9C.)
Este sistema mantiene la concepci&n causal de la acci&n pero aandona
la identi$caci&n naturalista descriptiva dad por el sistema cl*sico,
pasando a ser una acci&n normativa o valorativa. !eido a que la
de$nici&n del sistema cl*sico de la acci&n como movimiento corporal
implicaa halar de una conducta activa y no pasiva, se rede$ne a la
acci&n como una conducta humana e3terna e independiente de la
voluntad, como manifestaci&n de la voluntad e3terior. El tipo deja de ser
identi$cado ajo los caracteres ojetivos ,descriptivos, pasando a
acoger elementos normativos.
' la antijuricidad se le vincula con la tipicidad y, por ende, tami#n es
ojetiva y valorativa 0a antijuricidad deja de ser puramente descriptiva y
neutra, pasando a ser un juicio de desvalor, una valoraci&n negativa de
lo ojetivo. 0a teora psicol&gica de la culpailidad es sustituida por la
llamada teora normativa de la culpailidad% que considera que en la
culpailidad lo fundamental es un juicio valorativo sore el aspecto
sujetivo .0a valoraci&n se da en las normas estaleciendo si es posile
reprocharle al autor su conducta. El dolo y la culpa son elementos de la
culpailidad y la imputailidad se integran como otro elemento dentro
de ella .
En resumen, el sistema usco otro tipo de diferenciaci&n para e3plicar el
injusto y la culpailidad y los encontr& en las distintas formas de
valoraci&n .'l a$rmar la presencia del injusto se valora el hecho desde el
218
punto de vista de la da6osidad social y al constatar la culpailidad se le
valora desde el punto de vista de la reprochailidad.
;.) E0 QP:'0P1@C:
Como criterio o corriente procesal para uicar la culpailidad del sujeto y
la consecuente imposici&n de la pena, parte de la =eora del jurista
alem*n \ans iel"el quien en el a6o de 1G;H reali"a una crtica del
sistema causalista diciendo que el uicar la acci&n en forma causal es
una forma ciega de oservar el delito aduciendo que es una forma ciega
por que el causalismo se reduce a causa)efecto sin tener en cuenta la
$nalidad de la acci&n. En el a6o de 1G;1 \ans iel"el estaleci& que el
delito parte de una acci&n pero tiene una $nalidad o un $n, es decir el
delito asa su creaci&n en una relaci&n #tico)social en donde en primer
plano se encuentra la culpailidad como elemento del delito, dei#ndose
medir y tomar en cuenta la peligrosidad del individuo en relaci&n a su
culpailidad de ah que la teora $nalista hace un an*lisis de la
culpailidad del delincuente tomando en cuenta el $n o $nes de la
acci&n del delincuente% #sta ideologa recie el nomre de $nalista por
que atiende principalmente al estudio t#cnicojurdico sore la $nalidad
del delincuente para cometer el delito. Esta teora, en cuya ideologa
intervinieron juristas como \ellmuth 9on ieer, 'le3ander Sraf [u
!ohna \ellmut @ayer, revolucion& el pensamiento penal de la #poca
siguiendo la idea varios juristas como :icolai \artmann y ?ichard
Uonnigserg. \ans iel"el en ase a #sta teora saca de la culpailidad el
elemento de la forma 82] elemento( que representa al dolo y la culpa,
traslad*ndolo a la acci&n como consecuencia natural y, toda ve" que en
#sta teora la acci&n pertenece al tipo, tanto el dolo y la culpa se
deer*n tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no ostante
que el causalismo consideraa al dolo como elemento de la culpailidad.
Esta escuela as& su ideologa principalmente en la psicologa y la
218
fenomenologa como elementos preponderantes en el actuar humano.
Esta escuela, que para los doctrinarios y estudiosos de la =eora del
!elito se ha dividido en $nalismo ortodo3o, $nalismo radical, $nalismo
formal, $nalismo material y $nalismo valorativo, tuvo su total desarrollo
en 'lemania desde el a6o 1G;H hasta el a6o 1GMH, haiendo sido
interrumpido su camino entre los a6os 1G;; y 1GEF apro3imadamente
por haer imperado en esos a6os en 'lemania otra escuela llamada del
4Prracionalismo 5urdico7 o de la 4Escuela de Uiel7 sustentada por juristas
como Seorg !ahm, Qriedrich 1chacstein y Edmundo @e"ger. 0a teora
$nalista e3pone dos diferentes fases en su estudio aduciendo que para
que un individuo pueda ser castigado en ase a su demostrada
culpailidad deen de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto
internos como e3ternos de la conducta del individuo. -ara la teora
$nalista es esencial el estudio minucioso de cada uno de los elementos
integrantes del tipo como lo son:
a( 0os elementos Cjetivos.
( 0os elementos 1ujetivos.
c( 0os elementos normativos.
+asando lo anterior en la teora alemana de la =ipicidad iniciada en el
a6o de 1GH< por el jurista alem*n Ernst 9on +eling, la teora $nalista
se6al& que sore todo estudio de la culpailidad deer*n anali"arse dos
fases en la conducta del homre que son: la fase e3terna y la fase
interna.
;.1.)Conducta.
Qase Pnterna Qase E3terna
) Cjetivos y prop&sitos )Ejecuci&n de los medios
) @edios Empleados )?esultado previsto
) -osiles consecuencias ):e3o causal.
218
-or otro lado la escuela Qinalista funda su ra"&n de ser en la sujetividad
del acto y que corresponde a la fase interna 8el pensamiento del
individuo(, anali"ando los motivos y $nalidades del delincuente para
poder deducir de ah la culpailidad del sujeto en ase a la reali"aci&n
de un hecho. -or tal motivo #sta escuela se asa totalmente en la teora
del =ipo y sus elementos como condici&n para que pueda estalecerse la
culpailidad% esto es, que #sta teora e3ige el estudio dogm*tico)jurdico
de cada uno de los elementos del tipo anali"ados en la relaci&n del
hecho delictivo en particular para poder estalecer la culpailidad sore
una persona. \aciendo una comparaci&n entre la escuela Causalista y
Qinalista.
-ara el Qinalismo es necesario adem*s de tenerse por comproado el
elemento ojetivo el tipo, que se tengan comproados tami#n los
elementos normativos y sujetivos como por ejemplo todos aquellos
hechos que se encuentran vinculados a la antijuridicidad. Jue deer*n
ser valorados en ase a las caractersticas del hecho delictivo, as como
de aquellos supuestos que hacen determinar la voluntad del sujeto
activo para actuar con intenci&n, dolo o culpa. 0o que da como
consecuencia que #sta escuela $nalista funda su ra"&n de ser en la
sujetividad del acto anali"ando los motivos y $nalidad en el actuar del
delincuente para poder deducir de ah la culpailidad sore la persona.
En consecuencia, y por los motivos antes e3puestos, #sta escuela se
asa totalmente en la teora del =ipo y sus elementos como condici&n
para que pueda estalecerse la Culpailidad, #sta teora e3ige el estudio
dogm*tico jurdico de cada uno de los elementos del =ipo anali"ados en
relaci&n al hecho delictivo en particular para poder estalecer
Culpailidad. En @#3ico en la d#cada de los a6os ochenta, derivado de
la teora del tipo y la corriente $nalista se elaora una doctrina nueva
acerca del tipo penal por investigadores y juristas de la O:'@ con
218
au3ilio de la l&gica)matem*tica. Esta teora fue reali"ada por la !ra. Clga
Pslas y el maestro Elpidio ?amre" con la ayuda de un jurista argentino
de nomre Ernesto ?a2l [acaroni y la valiosa ayuda de un matem*tico
de nomre 0ian Uarp. Dsta teora inclusive fue e3puesta en 'lemania y
en su momento aceptada, y se as& en una f&rmula matem*tica,
espec$camente de *lgera en donde cada uno de los factores
representaa diferentes aspectos sore los elementos del tipo los que
sumados todos dan un resultado de culpailidad. Con #sta doctrina se
intent& apoyar al $nalismo siendo conocida como el 4modelo l&gico
matem*tico7.
E.) E0 QO:CPC:'0P1@C:
-or funcionalismo se entiende el conjunto de hechos $siol&gicos o de
otra ndole que se produce o suceden en un organismo, un aparato o un
sistema.
El funcionalismo es un movimiento ampliamente difundido entre los
especialistas delas ciencias sociales, en E.E.O.O.
0os m#todos de estos tipos de sistema dan primordial importancia al
estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la conservaci&n
de la estructura social.
-ropone un estudio dogm*tico del delito estrechamente relacionado a la
poltica criminal, donde la funci&n de la pena y la funci&n del derecho
penal respondan a una pra3is social que permita consolidar la estructura
social.
-ara Claus ?o3in, la teora general del delito dee ordenar los preceptos
legales y los conceptos astractos en su indudale cone3i&n, esto es lo
que llamamos sistema.
El funcionalismo moderado reconoce les elementos del delito propuestos
por el $nalismo 8tipicidad, antijuridicidad, culpailidad(, pero con una
orientaci&n poltico criminal, puesto que los presupuestos de la
218
puniilidad deen estar orientados por los $nes del !erecho -enal, por lo
que estas categoras jurdicas no son sino instrumentos de una
valoraci&n poltico criminal. 1ustituye la categora l&gica de la causalidad
por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurdicas% pues la
imputaci&n de un resultado depende de la reali"aci&n de un peligro
dentro del $n de protecci&n de la norma. 0a culpailidad se limita con la
necesidad de prevenci&n y juntas originan el nuevo concepto de
responsailidad, que es la ase de la imposici&n de la pena.
0a poltica criminal dee plantearse como una estrategia social en que la
pena corresponde a la culpa del sujeto, en forma proporcional entre el
hecho y la pena y que su resociali"aci&n respete en forma destacada su
dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella se amanen,
en los lmites del principio de culpailidad% 4 el $n de la pena es
e3clusivamente la prevenci&n7, que la prevenci&n especial est*
orientada a una sociali"aci&n del autor del delito en donde se privilegie
el tratamiento sicoterapeuta.
-ara el sistema funcionalista el !erecho -enal encuentra su justi$caci&n
en la protecci&n de los ienes jurdicos fundamentales para la
convivencia en com2n y que aseguren condiciones que satisfagan una
vida ordenada y pac$ca, ienes que no sea posile proteger por otras
instancias del derecho.
F.) E0 !E?EC\C -E:'0 !E 'O=C?:
En el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a la
personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo
que decida sore la sanci&n: Tculpailidad por la conducci&n de vidaT.
El !erecho -enal peruano es un derecho penal de acto porque s&lo el
comportamiento humano traducido en actos e3ternos puede ser
218
cali$cado de delito y motivar una reacci&n penal. 1in emargo algunos
tipos se construyen en ase a determinadas actitudes o
comportamientos haituales del autor pero siempre que se tradu"can en
actos e3ternos: el pro3eneta, el usurero.
El derecho penal de autor genera la reacci&n penal en ase a
determinadas cualidades de la persona de las que muchas veces no es
responsale en asoluto.
M.) E0 !E?EC\C -E:'0 !E 'C=C:
-or derecho penal de acto se entiende una regulaci&n legal, en virtud de
la cual la puniilidad se vincula a una acci&n concreta descrita
tpicamente y la sanci&n s&lo representa la respuesta al hecho individual
y no a toda la conducci&n de la vida del autor o a los peligros que en el
futuro se esperan del mismo.
8.) :P9E0E1 !E P@-O='CPC: -E:'0:
0a propuesta de ?CbP:, m*s moderada, ha sido acogida con calor en las
doctrinas alemanas y espa6ola, sore todo en cuanto a su esquema
estructural que diferencia tres niveles de imputaci&n:
1.) la creaci&n de un riesgo jurdico)penalmente relevante o no
permitido.
2.) la reali"aci&n del riesgo imputale en el resultado.
;.) el $n de protecci&n del propio tipo penal infringido o alcance del tipo
penal.
218
' grandes rasgos los criterios de imputaci&n en cualquiera de las
modalidades de delito tendran id#ntica $nalidad o fundamento pr&3imo,
pero haran de presentar particularidades seg2n se tratase de tipicidad
dolosa o imprudente. En este sentido, cara hacer las siguientes
consideraciones:
a( en el *mito de la creaci&n de un riesgo no permitido
-arece admitido que la determinaci&n del riesgo permitido ha de hacerse
para cada caso concreto, sin que sea posile generali"ar, ni siquiera
entre supuestos similares. -ara ello har*n de valorarse en primer lugar
las normas administrativas de control de la actividad, si es que e3isten,
as como las normas t#cnicas, escritas o consuetudinarias, deontol&gicas
o de la e3periencia que rigen la actividad, etc. -or ello este criterio tiene
especial importancia en el *mito de los delitos imprudentes y desarrolla
en #ste, criterios especiales que han de ser incluidos en el tipo ojetivo
del injusto imprudente 8previsiilidad ojetiva y diligencia deida(. -arte
importante de la doctrina considera que estos criterios han de ser
valorados tami#n en el tipo de injusto doloso. ' mi modo de ver, sin
emargo, #stas son categoras espec$cas del injusto imprudente que no
s&lo no sirven sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado
doloso, ya sea este resultado de lesi&n o de peligro 8sin perjuicio de que
para determinar el concepto y el contenido del resultado de peligro sea
preciso recurrir a criterios de proailidad, previsiilidad y cuidado(.
!esde mi punto de vista, la previsiilidad ojetiva no puede ser
elemento del tipo ojetivo del delito doloso, puesto que en #ste la
concurrencia de dolo oliga a que lo importante sea la
previsiilidad sujetiva. En el tipo doloso no importa para nada que
218
ojetivamente la producci&n del resultado fuera previsile, sino que
sujetivamente lo fuera.
1e plantea algo similar con el caso =\N?E:: Ona persona ine3perta en el
manejo de armas, dispara con intenci&n de matar a un homre que se
encuentra a una distancia tal que incluso a un tirador e3perto le huiera
resultado difcil dar en el lanco. I1e puede imputar a quien reali"& la
acci&n dolosa la producci&n del resultado ojetivamente Tpoco
previsileT o, incluso, imprevisileK. !esde mi punto de vista esta
pregunta es innecesaria. 0a previsiilidad no dee jugar aqu ningun
papel. 'unque, qui"* este supuesto tampoco sea imaginale de forma
imprudente, pues TimprudentementeT no se dispara contra nadie, todo
lo m*s, se dispara a otro sitio 8o a otra persona( y se da a la vctima, de
tal forma que querer equiparar el trato entre conducta doloso e
imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el que
una y otra se castigan es esencialmente distinto.
'lgo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia deida.
-retender que para fundamentar el tipo doloso han de haer sido
infringidos los deeres de diligencia es poco 2til, y sore todo,
innecesario, pues quien dolosamente reali"a una acci&n conducente a
producir un resultado tpico, evidentemente est* infringiendo las reglas
de prudencia que pretenden garanti"ar la indemnidad de dicho ien
jurdico. 1in emargo, estos dos factores cumplen su funci&n importante
en la imprudencia, por lo que seran elementos del tipo imprudente pero
no del doloso.
En el *mito del tipo imprudente podra tami#n tener sentido el
principio de con$an"a. El principio de con$an"a e3cluye la imputaci&n en
la imprudencia cuando quien actu& conforme a derecho lo hi"o
218
con$ando en que los dem*s tami#n lo haran y, como consecuencia de
su conducta con$ada, se produjo un resultado tpico. 1e trata de
supuestos de conLictos de intereses en los que el resultado es fruto de
una conducta err&nea, ilcita o imprudente de un tercero.
Este principio puede tener signi$cado para e3cluir la imputaci&n en los
supuestos de autora accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en
*mitos de riesgo, como pudieran ser el tr*$co rodado o los delitos
contra el medio amiente, el sujeto act2a sin tener en cuenta las
posiles actuaciones dolosas o imprudentes de terceros, que sumadas a
la propia, podran dar lugar a la producci&n del resultado tpico. 's no
sera imputale el resultado total producido a quien actu& con$ando en
la actuaci&n correcta de los dem*s. -ero este mismo principio se puede
entender y aplicar en sentido contrario, y as lo ha hecho la
5urisprudencia espa6ola para fundamentar la responsailidad de los
cargos directivos y mandos intermedios que incumplieron sus deeres
de vigilancia Tcon$andoT en que los traajadores cumpliran las medidas
de cuidado. En el *mito de los delitos contra el medio amiente, la
atriuci&n al autor de los efectos parciales no constitutivos de delito
derivados de su acci&n individual implicar* la impunidad en muchos
casos en los que de hecho e3iste una transgresi&n de los lmites del
riesgo permitido. !e forma, que qui#n a saiendas de que su actividad
es peligrosa y conociendo o deiendo y pudiendo conocer que en
determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar )legal o
ilegalmente) de forma que los efectos de la acci&n propia unida a los
efectos de las acciones e3ternas pudieran )al interactuar conjuntamente)
producir resultados tpicos, el sujeto que reali"a la actividad peligrosa
dee astenerse de actuar.
218
Esta postura, seg2n la cual las modalidades tpicas ser*n distintas
seg2n se trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente
los requisitos para la imputaci&n 8y los criterios( han de ser diferentes )si
ien con una fundamentaci&n similar) conlleva el prolema de que con
anterioridad a la aplicaci&n de los criterios normativos de la imputaci&n
ojetiva se dee haer reali"ado un juicio )aunque sea meramente
orientativo) sore la concurrencia o no de dolo, con lo que se estara
duplicando el juicio sore el dolo, que es precisamente lo que se trata de
evitar al estalecer criterios o principios de imputaci&n comunes en la
tipicidad ojetiva.
-ero si los criterios de la imputaci&n ojetiva son reglas normativas de
imputaci&n, cuya funci&n es fundamentar un juicio sore la posiilidad
de susumir una determinada conducta 8productora de un resultado(
ajo la descripci&n tpica% es decir, sore la posiilidad de aplicar una
determinada regla jurdica a una conducta, ser* preciso conocer con
anterioridad perfectamente el contenido y caractersticas de dicha
conducta, antes de intentar reali"ar el juicio de susunci&n. N para
conocer c&mo es una conducta se deen tener en cuenta todos los
elementos y circunstancias tanto ojetivas como sujetivas que
concurren en la reali"aci&n de una acci&n y en la producci&n de un
resultado.
En favor de este argumento se puede argfir que el C&digo -enal espa6ol
de 1GGF tipi$ca e3presa y separadamente los delitos dolosos de los
imprudentes, lo cual viene a rati$car la postura aqu mantenida acerca
de la diferenciaci&n entre amas modalidades tpicas ya en el *mito del
tipo ojetivo.
218
!e ser esto as hara que reali"ar en el propio *mito de la tipicidad dos
juicios distintos:
) On juicio de car*cter naturalsimo 8no normativo( sore el hecho que
constara de:
) una parte ojetiva con los siguientes elementos: contenido de la acci&n
reali"ada, relaci&n de causalidad, sujetos, ojeto.
) una parte sujetiva, que sera id#ntica al tipo sujetivo.
) On juicio de car*cter normativo o imputaci&n, que ya no sera
propiamente ojetiva, pero se podra mantener esta terminologa para
distinguirla de la imputaci&n derivada de la culpailidad, que sera la
imputaci&n sujetiva. En este momento trataramos de averiguar si un
hecho doloso o imprudente puede ser considerado imputale a su autor
y como consecuencia e3igrsele responsailidad por el mismo antes de
anali"ar su antijuridicidad y culpailidad.
Ctra soluci&n m*s sencilla y pr*ctica sera admitir que el jue" o el
int#rprete no pueden anali"ar conductas ni imputar acciones o
resultados de forma astracta sino en relaci&n a una norma concreta,
con lo que el prolema se reducira a un prolema de concurso de leyes.
C dicho de otra forma, al jue" no le quedar* m*s remedio que
plantearse la posile tipicidad dolosa y culposa, cuando la conducta
reali"ada y el resultado producido puedan ser susumidos tanto en un
tipo doloso como en un tipo culposo.
En cualquier caso, y al margen de los prolemas anteriormente
descritos, no puede oviarse la importancia de la delimitaci&n como
elemento tpico del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental
218
para permitir la adecuaci&n del tipo a la evoluci&n social, de forma que
se constituye en uno de los elementos m*s activos de acercamiento de
la ley a la realidad. -ero adem*s, si el ien jurdico protegido ha de
cumplir alguna funci&n limitadora del *mito de la tipicidad mediante la
e3clusi&n de conductas inocuas o levemente lesivas 8conductas de
agatela( o mediante la aplicaci&n del principio de insigni$cancia, estas
funciones han de ser desarrolladas ajo el instituto del riesgo permitido,
pues #ste permite descriir perfectamente una realidad social compleja
fundamentada en la e3istencia de *mitos de riesgos que, pese a su
potencial e$cacia lesiva, son admitidos y reclamados por la sociedad.
-rolema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo.
En la doctrina espa6ola, tradicionalmente se vena considerando que el
consentimiento era una causa de justi$caci&n. 0a insatisfacci&n de tal
soluci&n en algunos supuestos permiti& que la doctrina mayoritaria
optase )casi al hilo de la alemana) por distinguir entre un consentimiento
que e3cluira la tipicidad y otro que actuara como causa de justi$caci&n
8diferencia entre acuerdo y consentimiento(. !esde mi punto de vista,
sin emargo, el consentimiento s&lo puede ser anali"ado en la tipicidad
8y desde luego no caen duplicidades(% pero en cualquier caso, cuando
el consentimiento dea ser anali"ado en la tipicidad ha de hacerse
independientemente del riesgo permitido. 's, si anali"amos el supuesto
del deportista que acepta el riesgo de lesi&n, consentimiento y riesgo
permitido cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el
*mito del consentimiento% o dicho de otra forma: el consentimiento del
jugador no aarca )destipi$ca) cualquier lesi&n, sino 2nicamente
aquellas que han sido producidas dentro del riesgo permitido.
M.) ':=P5O?PCP!'! -E:'0
218
Concepto de antiuridicidad
1eg2n [acaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de
todo el orden jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutrali"ada
por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho.
0a antijuridicidad consiste en la constataci&n de que la conducta tpica
8antinormativa( no est* permitida por ninguna causa de justi$caci&n
8precepto permisivo( en ninguna parte del orden jurdico 8derecho penal,
civil, comercial, laoral, etc.(.
Es decir, como e3presa Qont*n +alestra, la antijuridicidad es el resultado
de un juicio en cuya virtud se a$rma el desvalor ojetivo y sustancial
de una acci&n humana, confront*ndola con el ordenamiento jurdico en
su totalidad% incluyendo los principios generales del derecho.
0a antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por
esencia un acto contrario al derecho 8nullum cirmen sine iniuria(. -or esa
causa se puede a$rmar que la adecuaci&n tpica constituye un indicio de
antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una acci&n, adecuada a
un tipo penal, a la lu" de lo que disponen las reglas que integran el
ordenamiento jurdico, y la a$rmaci&n de su disvalor.
0a antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud a$rmamos la
injusticia de una acci&n concreta.
M.1.) CarEcter unitario de la antiuridicidad
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio
l&gico de no contradicci&n% una acci&n no puede ser simult*neamente
conforme y contraria a las reglas que integran ese todo.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto
del derecho.
0a antijuridicidad es una sola% no se puede sostener la tesis de una
antijuridicidad espec$camente penal: la unidad de esa totalidad
normativa, lo e3presa la regla del art. 1HM1 Cod.Civil Tel ejercicio regular
218
de un derecho propio o el cumplimiento de una oligaci&n legal no
pueden constituir como ilcito ning2n acto causa general de e3clusi&n de
la antijuridicidad, esta que repite el Cod. -enal art. ;E, inc E, al declarar
impunes las acciones cometidas en tales circunstancias.
M.2.) Antiuridicidad O-etiva C $u-etiva
0a antijuridicidad a$rma el disvalor de una acci&n humana
ojetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su
autor 8es posile que una acci&n sea contraria al derecho, y que el autor
no sea culpale Ej acciones de los inimputales(.
+inding opina lo contrario y a$rma que no hay ilicitudes inculpales,
toda antijuridicidad para ser tal deera ser culpale. Esta teora es
recha"ada por el derecho vigente.
En primer lugar la aplicaci&n por el jue" penal de una medida
de seguridad a un inimputale requiere la comisi&n de una acci&n tpica
ojetivamente antijurdica.
En segundo lugar, si las acciones de los inimputales no son
antijurdicas, no caria responsailidad penal para el que colaora con
un loco en la comisi&n de un delito, porque no estara ayudando a
reali"ar una acci&n antijurdica.
En tercer lugar, el art. ;E inc,1 Cod. -enal demuestra que una acci&n
puede ser considerada ojetivamente como criminal, aunque su autor no
haya podido comprender esa criminalidad.
E3iste para nuestra ley una criminalidad ojetiva al margen de
la culpailidad, lo cual e3plica la e3istencia de medidas de seguridad
e3clusivas del derecho penal.
El que act2a coaccionado art. ;E inc 2, no es culpale pero tan
antijurdico es su modo de orar que esta justi$cado Ej: la reacci&n en
legitima defensa 8art. ;E inc <(, orar en virtud de oediencia deida
8art. ;E inc.F(.
218
0a antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae
sore la acci&n considerada en si misma, con tal independencia de la
culpailidad del autor.
M.;.) Antiuridicidad su-stancialH /or.al C .aterial
1eg2n 9on 0is"t TEl acto es formalmente contrario al derecho, en tanto
que es trasgresi&n de una norma estalecida por el Estado, de un
mandato o de una prohiici&n del orden jurdicoT% Tel acto es
materialmente antijurdico en cuanto signi$ca una conducta contraria a
la sociedad 8antisocial(. Esquem*ticamente la divisi&n se presenta de la
siguiente manera:
1oler acierta en que aquello que 9on 0is"t llama antijuridicidad formal,
no es otra cosa que la adecuaci&n al tipo, o sea, el punto de partida para
sospechar la antijuridicidad sustancial de la acci&n. 0a a$rmaci&n de la
antijuridicidad de una acci&n, no depende de la trasgresi&n de una
prescripci&n legal, sino la consideraci&n de la acci&n a la lu" de lo que
estalece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los Tprincipios
generales del derechoT, es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especi$cas o particulares de
algunos sectores de ellas.
0a antijuridicidad importa una valoraci&n de naturale"a sustancial y no
meramente formal, porque mas all* de una trasgresi&n de una norma
determinada, importa el querantamiento de los principios que
constituyen la ase del ordenamiento jurdico y el consiguiente
menoscao de las $nalidades de justicia y ien com2n que determinan
su e3istencia.
218
0a a$rmaci&n de la antijuridicidad de una acci&n no se agota en su
contradicci&n formal con un determinado precepto del derecho, sino en
su contrariedad con los principios y $nalidades del orden jurdico.
Es necesario que la acci&n se tradu"ca en la lesi&n de un ien jurdico
porque la $nalidad del derecho todo, radica en la tutela de
los ienes jurdicos.
M.F.) Relaciones entre tipo C antiuridicidad:
0a adecuaci&n tpica de una acci&n, la cual supone al menos
su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella,
aunque no la a$rmaci&n de$nitiva de esta por cuanto una conducta
tpica puede no ser sustancialmente injusta en virtud de la
concurrencia de una causa de justi$caci&n.
8.) 0' CO0-'+P0P!'!
Ona concepci&n de culpailidad orientada a limitar al poder penal dee
surgir a partir de las garantas del principio de culpailidad para
otener legitimaci&n democr*tica, se trata de la culpailidad por hecho
y no por la conducta de vida o por el car*cter o por el *nimo.
Qrente a un concepto de culpailidad que se uica como categora
del delito luego de la tipicidad y antijuridiciad, e3iste la concepci&n de la
culpailidad como principio poltico criminal que con$gura y da sentido
humanista al derecho penal, la culpailidad sin dejar de constituir una
categora dogm*tica en el arma"&n conceptual del delito pasa a ser una
idea rectora lmite en la lucha que el Estado emprende contra
la delincuencia.
@ir -uig al respecto nos dice: TEl principio de Estado de derecho impone
el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al !erecho, lo
que dar* lugar a los lmites derivados del principio de legalidad: 0a idea
218
de Estado 1ocial sirve para legitimar la funci&n de prevenci&n en la
medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad.T
Con este presente conte3to, en las lneas siguientes pasaremos a
desarrollar el traajo de investigaci&n empe"ando por la estructura y el
$n del principio de culpailidad y $nali"ando con las diferentes
posiciones de autores frente a la culpailidad.
8.1.) PR#NC#P#O DE C)LPA8#L#DAD 85os# 0uis Castillo 'lva(
El principio de culpailidad constituye en el actual desarrollo del derecho
penal contempor*neo el m*s importante a3ioma de los que derivan de
modo directo de un Estado de !erecho, porque su violaci&n implica el
desconocimiento de la esencia del concepto de persona. 1u vigencia
permite que una persona s&lo sea responsale por los actos que poda y
dea evitar e impide que pueda responder por todas las consecuencias
que se deriven de su acci&n.
1e apunta que el principio de culpailidad constituye un ideario del
ordenamiento jurdico)penal, una parte integrante de la
actual conciencia jurdica de los puelos y la ase deontol&gica de
una naci&n. 1in emargo, ni ien se aceptan dichas premisas comien"an
los inconvenientes al discutirse desde diversas perspectivas, su
concepto material, su fundamento e incluso su denominaci&n como
categora del delito. -ese a ello, e3iste un n2cleo esencial y punto de
consenso en el que est* de acuerdo la doctrina penal, referido la funci&n
que se le asigna ha dicho principio en el !erecho -enal.
'l Estado no le puede astar TculparT a alguien por la comisi&n de un
delito sin mayor criterio que su propia amplia discrecionalidad, por que
perdera legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. !e all
que sea necesario determinar ajo qu# presupuestos y condiciones,
tanto f*cticas como jurdicas, un delito puede atriuirse como ora a un
autor. ' la sociedad y al ciudadano les interesa saer cuales son
218
aquellos mecanismos de imputaci&n, que siendo estalecidos a partir de
las normas jurdicas promulgadas por el Estado, van a permitir atriuir
un hecho a una persona, ien carg*ndole una responsailidad mani$esta
en la imposici&n de una pena o medida de seguridad, o lier*ndola de
ella. El principio de culpailidad permite Tel juego limpioT del Estado con
el delincuente al determinarse con anterioridad los requisitos de c&mo
un delito va a ser considerado como ora de alguien.
El principio de culpailidad representa el lmite mnimo que el Estado
dee respetar si es que pretende legitimar su intervenci&n y la
aplicaci&n del instrumento estatal m*s poderoso: la pena. 0a sanci&n
penal no puede simplemente justi$carse por necesidades de defensa
social o por criterios preventivo generales, que de por s suelen ser
e3pansivos y avasallantes cuando se trata de defender ienes jurdicos,
no se trata de un principio jurdico formal, trata de un principio con un
contenido material que tra"a un lmite infranqueale a la actividad
punitiva del estado .
8.2.) 1)NDA"ENTO DEL PR#NC#P#O DE C)LPA8#L#DAD
El principio del culpailidad tal como se reconoce, tiene su fundamento
esencial en la dignidad de la persona humana, cuyo respeto impide que
un homre sea tratado como medio o instrumento para alcan"ar otros
$nes distintos a los planteados por #l mismo, no faltan tami#n quienes
encuentran el fundamento del principio de culpailidad en la
consagraci&n de un Estado de !erecho que lo inspira y legitima
como deducci&n jurdico)constitucional del mismo% la cual estara
dividida en dos elementos: 1^ Jue no haya pena sin culpailidad y 2^
Jue no haya una pena que e3ceda la medida de la culpailidad.
8.;.) PR#NC#P#O DE C)LPA8#L#DAD ' PRE:ENC#9N
0os modelos de c&mo se puede con$gurar el !erecho -enal, entre otras
posiles variantes, son el modelo de la defensa social cuyo mati" m*s
218
importante es la prevenci&n, y el modelo determinado por el principio de
culpailidadA1HB. 'mos modelos persiguen ojetivos distintos% mientras
la prevenci&n pretende proteger ienes jurdicos al evitar que se
cometan delitos% preservando as a la sociedad de ataques de suma
gravedad% el principio de culpailidad limita restringe las formas de
imputaci&n respecto a c&mo se puede hacer a un determinado autor o
partcipe responsale de un ilcito cometido. 0a prevenci&n se asa en la
idea de la peligrosidad del sujeto que ha delinquido 8prevenci&n
especial( o en la alarma o gravedad social del hecho y su impacto en
la comunidad 8prevenci&n general( esta prevenci&n mira al futuro
pretendiendo que no se vuelva a cometer delitos, la culpailidad mira al
pasado interes*ndose por castigar el hecho.
'l ser la prevenci&n y el principio de culpailidad puntos opuestos en
permanente tensi&n, ellos no s&lo uscan en el plano poltico criminal
implantar sus principales contenidos, sino que cada uno de sus
postulados implica una especial introducci&n de medios en la lucha
contra el delito.
8.E.) 1)NC#9N DEL PR#NC#P#O DE C)LPA8#L#DAD
El principio de culpailidad desempe6a un papel trascendental en la
con$guraci&n del derecho penal al permitir legitimarlo frente a los
ciudadanos.
!e suprimirse el principio de culpailidad o de sustituirlo por criterios
*sicamente preventivos, la sociedad podra otener algunas victorias
en el control del fen&meno delictivo, pero a la persona se le despojara
de un instrumento valioso de protecci&n que terminara haciendo
fracasar la lucha contra el delito.
El principio de culpailidad cumple una funci&n poltico criminal y, a la
ve", una funci&n dogm*tica imprescindile en el !erecho penal
218
contempor*neo, las cuales no pueden ser reempla"adas o asumidas por
otros principios como lo menciona el !octor Castillo 'lva.
6.&.1 Desde el plano pol2tico cri.inal
-ermite al Estado optar por un determinado tipo de con$guraci&n del
!erecho -enal, desarrollando luego mediante leyes, esta orientaci&n se
patenti"a en la decisi&n a favor de un !erecho -enal del acto sore un
!erecho penal del autor.
6.&.! Desde el plano do0.Etico
PnLuido, como es ovio, por la funci&n poltico criminal, el principio de
culpailidad cumple la funci&n de fundamentar la responsailidad penal
y la tarea de $jar los lmites en la fase de la medici&n de la penaB. El
principio de culpailidad fundamenta la pena a trav#s de tres principios
*sicos: el principio de personalidad de las penas, el principio de
responsailidad por el hecho propio y el principio de responsailidad
sujetiva.
6.&.% El principio de responsa-ilidad por el hecho propio signi$ca
que s&lo pueden castigarse aquellas conductas que han puesto en
peligro o lesionan determinados ienes jurdicos protegidos por el
derecho penal y cuya puniilidad depende de un principio de ejecuci&n,
el cual ha de deducirse seg2n la estructura de cada tipo penal. El
derecho penal, a diferencia de la moral, no sanciona los pensamientos
en la medida que no se tradu"can en acciones concretas que lesionen o
pongan en peligro ienes jurdicos.
6.&.& El principio de responsa-ilidad su-etiva permite legitimar la
aplicaci&n de la pena siempre que el resultado o suceso e3terior se
corresponda con la intenci&n o el prop&sito perseguido por el agente o
en el caso de los delitos imprudentes, seg2n la infracci&n del
deer ojetivo de cuidado.
8.F.) LA CONCEPC#ON 1)NC#ONAL#$TA DE LA C)LPA8#L#DAD
218
' lo largo del siglo bb se ha aceptado la teora normativa de la
culpailidad, y como uno de sus presupuestos la e3igiilidad de la
conducta deida asado en que el homre elige entre reali"ar lo injusto
o hacer una conducta conforme a derecho. ' mediados de la d#cada de
los sesenta aparece una nueva corriente en 'lemania que empie"a a
negar la relaci&n lire aledro)reproche)retriuci&n como coordenadas
de la culpailidad capaces de servir de enlace entre lo injusto y la pena,
y se asa la culpailidad en consideraciones poltico)criminales,
reconoci#ndose dos modelos de estructuras de culpailidad: un modelo
TcomplementarioT entre las necesidades preventivas del Estado y el
concepto de culpailidad, donde este ultimo limita a la primera 8?CbP:(%
y el esquema donde se reempla"a a la culpailidad, pues la prevenci&n
se limita a s misma 85'UC+1(
0a TresponsailidadT en ?o3in
El concepto TreprochailidadT desarrollado por la concepci&n normativa
de la culpailidad resulta incompleto, ya que la valoraci&n se orienta
s&lo hacia la culpailidad. T0a valoraci&n no ata6e solamente a la
cuesti&n de si se puede formular un reproche 8de culpailidad( contra el
sujeto, sino es un juicio sore si, desde puntos de vista jurdico penales,
ha de hac#rsele responsale de su conductaT. 1e perfecciona el
concepto normativo ajo la direcci&n de una concepci&n normativa de
responsailidad.
0a responsailidad penal depende de dos datos que deen a6adirse al
injusto: la culpailidad del sujeto y la necesidad preventiva de sanci&n
penal, que hay que deducir de la ley. 1e6ala ?o3in que Tel sujeto act2a
culpalemente cuando reali"a un injusto jurdico)penal pese a que
8todava( le poda alcan"ar el efecto de la llamada de atenci&n de la
norma en la situaci&n concreta y posea una capacidad su$ciente de
218
autocontrol, de modo que le era psquicamente asequile una
alternativa de conducta conforme a derechoT.
8.<.) 0a culpailidad en ?o3in
?o3in la de$ne desde una perspectiva material, como una Tactuaci&n
injusta pese a la e3igencia de asequiilidad normativaT.1e a$rma la
culpailidad cuando el sujeto Testaa disponile en el momento del
hecho para la llamada de la norma seg2n su estado mental y anmico,
cuando 8a2n( le eran psquicamente asequiles Tposiilidades de
decisi&n por una conducta orientada conforme a la normaT.
9P.; El concepto funcional de culpailidad de 5a`os
5a`os nos presenta como un $n rector y determinante de la culpailidad
a la estaili"aci&n de la con$an"a en el ordenamiento perturada por la
conducta delictiva, 's, e3iste responsailidad Tcuando falta la
disposici&n a motivarse conforme a la norma correspondiente y este
d#$cit no se puede hacer entendile sin que afecte a la con$an"a
general en la normaT. Esta falta de motivaci&n por la norma, se entiende
tanto si el autor no tuvo disposici&n o estuviera oligado a ella, Tes
decir, cuando fuera competente por su falta de motivaci&nT. 1e entiende
a la culpailidad, como una in$delidad al derecho , es un menoscao a la
con$an"a que se tiene en la norma, para lo que dee desarrollarse un
determinado Ttipo de culpailidadT: el autor dee comportarse
antijurdicamente% dee ser capa" de cuestionar la valide" de la norma%
dee actuar sin respetar el fundamento de valide" de las normas% y en
algunas oportunidades, acompa6ar elementos especiales de
culpailidad que dependen del tipo de delito.
'nte la comproaci&n de la in$delidad al derecho o un d#$cit de
motivaci&n jurdica el castigo al autor es inminente, esto en ra"&n
el, mantenimiento de la con$an"a general en la norma, para ejercitar su
reconocimiento general.
218
El cuando se $ja la necesaria disposici&n, depender* del $n de la pena,
de las condiciones para ejercitar en el reconocimiento general de la
norma. -ara 5a`os el $n es preventivo)general. 0as necesidades
preventivas del Estado disponen cu*ndo es necesario oedecer a la
norma para no caer en una in$delidad al derecho que lesionara la
con$an"a general que se tiene de la norma.
G.) CO0-'+P0P!'! E: 0' =EC?P' -E:'0 0'=P:C'@E?PC':'
G.1 Culpailidad por la 9ulnerailidad 8[acaroni(
-ara [acaroni un concepto de culpailidad dee impedir que el poder
punitivo Tse ejer"a en magnitud que supere el reproche que pueda
formul*rsele al agente del esfuer"o personal que haya reali"ado para
alcan"ar la situaci&n concreta de vulnerailidadT, 1e asa en el dato de
la selectividad y la selecci&n del poder punitivo conforme a la
vulnerailidad del sujeto y no a su autodeterminaci&n.
1e consideran para ello los siguientes conceptos: -rimero, la
determinaci&n del vnculo personal del injusto con el autor depende de
la manera en que opera la peligrosidad del sistema penal. Esta se de$ne
como Tla mayor o menor proailidad de criminali"aci&n secundaria que
recae sore una personaT. 1egundo, el grado de peligrosidad del sistema
penal para cada persona. -or lo general, se estalece en ra"&n a los
componentes del estado de vulnerailidad de #sta al sistema
penal. =ercero, el estado de vulnerailidad se integra con los datos que
hacen por su posici&n dentro de la escala social. Cuarto, Tel poder
punitivo no se distriuye s&lo por el estado de vulnerailidad, por que si
ien todas las personas que comporten un mismo estado de
vulnerailidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminali"aci&n,
el poder punitivo tami#n selecciona entre ellas a quienes criminali"a.
's es posile a$rmar en general que entre las personas de mayores
rentas y m*s cercanas al poder, el riesgo de criminali"aci&n es escaso
218
8ajo estado de vulnerailidad o nula coertura( e inversamente, entre
los de menores rentas y m*s lejanos al poder, el riesgo es considerale
8alto estado de vulnerailidad y aja o nula coertura(. :o ostante,
algunos de los primeros son seleccionados% y entre los 2ltimos, si ien se
selecciona con mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una n$ma
mayoraT
=omando en consideraciones que la peligrosidad no se precisa en la
criminali"aci&n s&lo por el estado de vulnerailidad del sujeto, requiere
de algo m*s del sujeto para ser criminali"ado. -ara [acaroni ese algo
Tes lo que cure la distancia entre la proailidad de criminali"aci&n que
indica su estado de vulnerailidad y la concreti"aci&n en una
criminali"aci&n secundaria, que tiene lugar en una determinada
situaci&n de vulnerailidadT. Esto no es m*s que Tel esfuer"o personal
del sujeto por alcan"ar la situaci&n concreta de vulnerailidadT. 's se
entiende que la culpailidad es el Treproche del esfuer"o personal por
alcan"ar la situaci&n concreta de vulnerailidad al poder punitivoT.
!onde un !erecho -enal reducto no reali"a un reproche legtimamente
del poder punitivo sino del !erecho -enal mismo, en el que ejerce su
poder reductor contraselectivamente y administr*ndolo racionalmente
en la medida de sus lmites.
's la esencia de una culpailidad reductora es el reproche del esfuer"o
por la vulnerailidad.
G.2.) Concepto de culpailidad en [acaroni
1e concluye que Tla culpailidad es el juicio necesario para vincular en
forma personali"ada el injusto a su autor y, en su caso, operar como
principal indicador del m*3imo de la magnitud de poder punitivo que
puede ejercerse sore #ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio
de reproche asado en el *mito de autodeterminaci&n de la persona en
el momento del hecho con el juicio de reproche por el esfuer"o del
218
agente para alcan"ar una situaci&n de vulnerailidad en el que el
sistema penal ha concentrado su peligrosidad, descontando el mismo el
correspondiente a su mero estado de vulnerailidadT. Creemos que en el
!erecho -enal peruano una apro3imaci&n a esta lectura estara
representada por el artculo EF del C&digo -enal que estalece que al
momento de fundamentar y determinar la pena, el jue" deer* tener en
cuenta las carencias sociales que huiere sufrido el agente, su cultura y
costumre y los intereses de la vctima, es decir, su vulnerailidad frente
al sistema penal
G.;.) Culpailidad como teora del sujeto responsale 8+ustos(
+ustos entiende que la culpailidad no constituye una e3igencia
necesaria para estalecer el hecho punile 8como la tipicidad o la
antijuridicidad(, sino una e3igencia, al sujeto mismo como autor de
dicho hecho que ya ha sido jurdicamente precisado(. 's, e3presa que la
teora de la culpailidad da lugar a una teora diferente del delito o del
injusto, planteando una teora sore el sujeto responsale. T-or eso hay
una teora del injusto 8el delito( y en forma diferente y aut&noma una
teora de la responsailidad 8el sujeto o delincuente(, en que amas
est*n unidas por un mismo elemento com2n, que tanto el injusto ha de
referirse a un hecho 8no al autor( y la responsailidad ha de ser tami#n
en relaci&n al sujeto respecto de su hecho 8y no respecto al sujeto en
relaci&n a su personalidad, car*cter o forma de vida(T.
G.E.) ?esponsailidad en +ustos
0a culpailidad es responsailidad, pero con una dimensi&n mucho m*s
profunda. Entiende que cuando se plantea la responsailidad, es de
considerar a la de la sociedad, sea por el papel que #sta ha designado
en un sujeto responsale como por los diferentes controles que le
ha impuesto. En este sentido, la conciencia del homre surge por su
relaci&n social, entonces la sociedad responde tami#n por esa
218
conciencia lograda por el homre. T0a conciencia no es primeramente
una cuesti&n psquica sino hist&rico)social% es el proceso hist&rico)social
el que determina, en relaci&n a la psiquis del individuo, su concienciaT.
T?esponsailidad implica que el homre es actor% esto es, que
desempe6a un papel y, por tanto, alcan"a conciencia de #l% pero como
actor est* dentro de un drama, de una relaci&n social, y su conciencia
est* determinada por ella espec$camente y por los controles sociales
ejercidos sore ellaT
+ustos considera que el lmite de la reacci&n social que se ejerce sore
el sujeto se halla en su conciencia, pero como ha se6alado que #sta se
determina socialmente, tami#n la sociedad toda responder* sore ello
G.F.) E3igiilidad en +ustos
+ustos plantea que lo que importa es la persona responsale frente al
sistema penal)criminal, es decir, que #sta pueda responder frente a las
tareas concretas que le e3ige el sistema. -or ello, considera que
responsailidad implica e3igiilidad.
T1e trata de qu# es lo que puede e3igir el sistema social, el Estado en
de$nitiva, de una persona frente a una situaci&n concreta.
?esponsailidad y e3igiilidad son dos t#rminos indisolulemente
unidos. El Estado no puede e3igir si no ha proporcionado o no se dan las
condiciones necesarias para que la persona pueda asumir una tarea
determinada por los dem*s e3igida tami#n por el sistemaT. 0a visi&n de
la culpailidad como e3igiilidad consiste no en la capacidad del sujeto
para dar una respuesta determinada, sino de la capacidad del Estado
para e3igir es respuesta.
'un as, +ustos considera que Ten todo caso, resulta m*s propio en un
Estado social y democr*tico de derecho, en lugar de culpailidad, halar
de responsailidad de la persona por la carga morali"ante y
estigmati"adora que tiene este conceptoT. 0a cuesti&n consiste en
218
determinar Ten qu# medida el Estado puede e3igirle una determinada
repuesta a una persona determinada en una situaci&n concreta. En
de$nitiva, mejor que culpailidad, responsailidad es igual a
e3igiilidadT.
0a responsailidad del sujeto conlleva a tres condiciones: -rimero, la
e3igiilidad sist#mica o inimputailidad. 1egundo, la e3igiilidad de la
conciencia del injusto. =ercero, la e3igiilidad de la conducta.
G.<.) Culpailidad 85os# Orqui"o Claechea(
-ara el profesor 5os# Orqui"o Claechea tipicidad y antijuridicidad
e3presan distintos momentos valorativos y se presentan en forma de
escal&n% situaci&n que permite la delimitaci&n de los elementos penales.
Ona conducta AtipicidadB resulta intolerale para el sistema social porque
afecta o pone en peligros ines jurdicos, estos es, quiera la pa" social y
desarmoni"a los procesos de comunicaci&n social en que concurre el
ciudadano, la sociedad civil, las instituciones. 0uego, en un segundo
nivel se indaga si tal conducta afecta el ordenamiento jurdico o esta
Tjusti$cadaT AantijuridicidadB. 1ore tales presupuestos descansa TotroT
juicio de valor referido a los dos primeros: a la conducta tpica y
antijurdica reali"ada por el sujeto% esta es la culpailidad penal. 0a
culpailidad penal es un conjunto de preguntas y respuestas. 1&lo como
consecuencia de responder las interrogantes se pasa a fundamentar la
culpailidad en el caso concreto% visto as, la culpailidad como
categora jurdico)penal es un imperativo o una necesidad, pues s&lo as
se justi$ca que una conducta quede inmersa en los dominios del
!erecho penal.
-ara #l, la tipicidad ofrece garantas, pero no las su$cientes, en cuanto
capta una acci&n u omisi&n descrita en la ley% pero dicha acci&n u
omisi&n cora tales dimensiones Areasa la tipicidad e incluso la
antijuridicidadB que pasa a regirse en ase a la pena estatal. E3iste una
218
cone3i&n entre la culpailidad y pena estatal. =al cone3i&n no signi$ca la
perdida de su autonoma conceptual y mucho menos su autonoma
normativa, por el contrario, se gua por sus propios $nes y cometidos en
el caso de la culpailidad, pueden surgir muchas interrogantes respecto
a su contenido, funci&n, $nes u otras y tami#n muchas respuestas o
incluso prescindir de ella, pero hasta ahora no e3iste una soluci&n
convincente AF1B
Considera tami#n que el dato f*ctico reali"a un gran aporte a la
culpailidad, en tal sentido es una garanta, pues nadie responde mas
all* de su hecho. 1iendo el hecho una concreci&n no admite hip&tesis o
supuestos% pues, ni la hip&tesis ni los supuestos son hechos, sino
situaciones posiles, ideales% el !erecho penal no cuenta con ellos. El
hecho es ojetivo y se vincula con el tipo legalAF2B, y tami#n quedan
proscritos elementos de otra ndole que pretendan denotar culpailidad,
por ejemplo, cuando se hace referencia a la conducci&n de vida o la
culpailidad por el car*cter. =ami#n, siguiendo una lnea estricta en
virtud de la responsailidad por el hecho, resulta discutile que se
pretenda ver en los hechos anteriores o posteriores al delito un medio de
graduaci&n de la culpailidad o la culpailidad misma en una etapa
anterior o posterior AF;B
1H.) Las Condiciones O-etivas de Puni-ilidad
0as condiciones ojetivas de puniilidad, son hechos e3ternos
desvinculados de la acci&n tpica, pero necesarios para que pueda
aplicarse la pena. 0a indagaci&n de la condicionalidad ojetiva puede
llevar a comproar, por va negativa, la falta de reali"aci&n de ciertas
condiciones de puniilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad
efectiva.81(
218
El delito seg2n la de$nici&n cl*sica se propone como la acci&n tpica,
antijurdica y culpale, esto es siguiendo la concepci&n tripartita del
delito, pero trat*ndose de delitos especiales como son los delitos
triutarios, se requiere de concepciones que aarquen todas las
condiciones posiles de reali"arse en el injusto.
-ara :orerto 1polans`y el delito es condici&n necesaria para la
responsailidad penal, pero no condici&n su$ciente. 0a atriuci&n de
responsailidad penal requiere no s&lo la ejecuci&n de un delito, sino,
por ejemplo, que la pretensi&n punitiva ,tami#n llamada 4acci&n
penal7) no est# e3tinguida82(, por ejemplo se requiere que durante el
proceso el presunto responsale no haya muerto o que la acci&n penal
no haya prescrito.
El delito es un hecho, un hecho creado por un agente humano
voluntariamente, por el cual #ste camia el mundo o parte de #l y altera
las regularidades empricas 8von iright, 4:orm and 'ction7(. 's, por
ejemplo, cuando 5uan le corta la mano a -edro, el mundo ha camiado y
ese camio es ora de 5uan. 0os hechos que la ley trata de desalentar
son com2nmente de$nidos como delitos, deido a que los delitos son
reali"ados por un agente humano, y no pertenecen a esta categora los
hechos que est*n m*s all* de la voluntad del agente. En este sentido,
4voluntario7 signi$ca que si el autor huiese decidido no ejecutar el
hecho, su decisi&n huiese sido su$ciente para que #ste no se produjera
por ora del posile autor8;(.
En la hip&tesis planteada en la 0ey -enal =riutaria 8!ecreto 0egislativo
:^ 81;(, se requiere que el oligado, 4valiendose de cualquier arti$cio,
enga6o, astucia, ardid, u otra forma fraudulenta, deja de pagar total o
parcialmente el pago de los triutos que estalece la ley, la pena es
218
privativa de liertad no menor de cinco ni mayor de ocho a6os. En esta
ley, no se estalece un monto mnimo del impuesto evadido para que
esta conducta se considere delito. 1in emargo, en el art. ; de esta ley,
se re$ere a la descripci&n tpica para la reali"aci&n del mismo delito,
pero esta ve", estaleciendo una atenuante en la pena privativa de
liertad comparada con la impuesta en el tipo *sico de defraudaci&n
triutaria, sujeta a la no superaci&n de cinco Onidades Pmpositivas
=riutarias 8OP=(. =*citamente esta norma, estalece un par*metro para
diferenciar una defraudaci&n triutaria simple de una agravada, sin que
e3istan independientemente como dos normas penales diferentes a
partir de las cuales se puedan considerar las condiciones ojetivas de
puniilidad.
1eg2n la doctrina y la jurisprudencia e3istente, dichos montos indicados
por valores monetarios en unidades de referencia como la OP=, a partir
de los cuales aparece el derecho penal, se denominan 4condiciones
ojetivas de puniilidad7.
1i ien en la mencionada ley no se $jan montos mnimos a partir de los
cuales reci#n se constituye la responsailidad penal, las condiciones
ojetivas de puniilidad est*n inmersas en el tipo penal triutario en el
tramo de la pretensi&n punitiva que estalece una agravante por la
reali"aci&n de una misma conducta tpica que la que descrie el tipo
ase y esto se dee a que siguiendo este argumento se llega a la tutela
efectiva del ien jurdico que el legislador pretende proteger.
'hora ien, la unidad de referencia empleada para estalecer los valores
monetarios sore los cuales se consideran las condiciones ojetivas de
puniilidad no constituyen un elemento del tipo penal, puesto que el
delito se ver* reali"ado cuando se haya reunido os elementos
218
consttutivos del mismo, pero s constituye un argumento determinante
para estalecer la respondsailidad penal, porque en ella contiene la
valoraci&n del ien jurdico que la norma propone tutelar. En este
sentido, para entender la lesividad que afecte al ien jurdico protegido
en el delito triuitario a partir de la cual sea posile atriuir la
responsailidad penal al presunto autor, es necesaria la interpretaci&n
de los valores monetarios dentro de la concepci&n jurdica de
condiciones ojetivas de puniilidad.
11.) EbCO1'1 '+1C0O=C?P'1:
En toda E3cusa 'solutoria e3iste una conducta tpica, antijurdica y
culpale, es decir, nos encontramos propiamente ante un delito, sea en
grado de tentativa o de consumaci&n, pero sin merecimiento de pena o
sanci&n, deido a especiales circunstancias personales del autor.
0a no imposici&n de una pena, se dee a ra"ones de poltica criminal y
de utilidad p2lica, constituyendo Tcausas de impunidad utilitatis causaT.
0as E3cusas 'solutorias deen estar contempladas ta3ativamente en la
0ey penal, de ah que se hale de un Tperd&n legalT.
0a m*s conocida, est* referida a la impunidad de determinados delitos
contra el patrimonio, en agravio de parientes, estalecida en el artculo
2H8 del C&digo -enal 8C.-.( en vigor, se6al*ndose lo siguiente: T:o son
reprimiles, sin perjuicio de la reparaci&n civil, los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o da6os que se causen:
1.) 0os c&nyuges, concuinos, ascendientes, descendientes y a$nes en
lnea recta%
218
2.) El consorte viudo, respecto de los ienes de su difunto c&nyuge,
mientras no hayan pasado a poder de tercero% y
;.) 0os hermanos y cu6ados, si viviesen juntosT.
Como se puede advertir, no est*n contemplados todos los delitos contra
el patrimonio, como el delito de roo o de estafa, lo que resulta
comprensile, ya que en estos casos el da6o social es mayor.
'simismo, el artculo EH< del C.-., estalece: TEst*n e3entos de pena los
que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en los artculos EHE y
EHF si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para e3cusar su conductaT% siendo que el artculo EHE y EHF, est*n
referidos al delito de encurimiento personal y encurimiento real.
@ediante la 0ey 2818G T0ey Seneral de !onaci&n y =rasplante de
drganos y_o =ejidos \umanosT, se incorpor& el artculo ;18)' al C.-.,
tipi$cando el delito de TPntermediaci&n Cnerosa de drganos y =ejidosT%
estaleci#ndose en su 2ltimo p*rrafo la siguiente E3cusa 'solutoria:
TEst*n e3entos de pena el donatario o, los que ejecuten los hechos
previstos en el presente artculo si sus relaciones con la persona
favorecida son tan estrechas como para e3cusar su conductaT.
En el supuesto de que una persona se encuentre procesada penalmente
por un delito que go"a de una E3cusa 'solutoria, proceder* deducir
una E3cepci&n de :aturale"a de 'cci&n, amparando la misma, no en el
car*cter atpico de la conducta, sino en el hecho de no ser justiciale
penalmente, posici&n compartida por el !r. Qlorencio @i3*n @ass y C#sar
1an @artn.
12.) E1=?OC=O?'1 !E 0' =EC?P' !E0 !E0P=C:
218
12.1.) 0' 'CCPd::
0a acci&n penal es aquella que se origina a partir de un delito y que
supone la imposici&n de un castigo al responsale de acuerdo a lo
estalecido por la ley. !e esta manera, la acci&n penal es el punto de
partida del proceso judicial.
0os orgenes de la acci&n penal se remontan a los tiempos en que
el Estado se hi"o acreedor del monopolio del uso de la fuer"a% al
inaugurar la acci&n penal, #sta reempla"& a la vengan"a personal y a la
autodefensa, al ser el Estado quien asume la defensa y el resarcimiento
de sus ciudadanos.
0a acci&n penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del
Estado y un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las
consecuencias de un delito cometido contra su persona.
12.2.) QC?@'1 !E CC@-C?='@PE:=C \O@':C-E:'0@E:=E
0a conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo y primer
elemento para que e3ista el delito. ' veces un acto o conducta
involuntaria puede tener en el !erecho -enal, responsailidad culposa
predeterminada.
'dem*s, la conducta es el pilar fundamental y la ase primaria para que
se produ"ca el delito% dato natural del que podemos predicar en
determinadas circunstancias y condiciones su tipicidad 8adecuaci&n a un
tipo penal(, antijuridicidad 8contrariedad con el ordenamiento jurdico( y
culpailidad 8juicio de reproche por la posiilidad de actuar conforme a
derecho(% caractersticas normativas o valorativas que a$rmadas con
relaci&n a una conducta determinada, permiten cali$car a la misma
como TdelitoT.
=odos los tipos penales de la parte especial de los C&digos -enales est*n
necesariamente referidos a un autor 8Tel qu#...T, Tqui#nes... T, los
218
Tque...T, etc.( y, por lo tanto, a una conducta determinada que se
encuentra literalmente mencionada mediante un vero tpico 8matar,
apoderarse, etc.(. -or lo tanto, el aspecto relevante en el an*lisis
pr*ctico de la soluci&n de casos o prolemas consistir* en la falta o
ausencia de conducta en todos aquellos supuestos en los que el ente
material de nuestro e3amen no presente todos los elementos ojetivos y
sujetivos que son necesarios para a$rmar la e3istencia de una
conducta.
E3cluida la conducta, no tiene sentido entrar al an*lisis de los restantes
caracteres del delito puesto que nos haremos quedado sin la ase o
sustrato estructural de la dogm*tica jurdico penal.
Esta manifestaci&n primaria del orar delictivo, como dice la doctrina,
presenta dos formas concretas de manifestaci&n: ien un hacer positivo
8comisi&n o acci&n en sentido estricto(, ien un no hacer 8omisi&n(.
El delito es ora de un sujeto determinado, el elemento *sico de
su estructura dee ser la acci&n, en cuanto una conducta o hecho
humano que la ley considera delito.
0a 'cci&n es un acaecimiento previsto por la ley y dependiente de la
voluntad humana. -or consiguiente Tes un comportamiento humano, un
acto atriuile a un ser humanoT.
0a comisi&n se presenta en forma de un movimiento corporal, cuyo
resultado implica una modi$caci&n del mundo e3terior, una mutaci&n
perceptile de manera directa por los sentidos. 0a acci&n llevada a cao
viola una norma que prohe, que veta la conducta desarrollada por el
sujeto.
!e igual manera, no podemos perder de vista el resultado de la acci&n,
el cual puede consistir en el da6o efectivo ejercido en un ien del sujeto
pasivo del delito, o ien en el mero riesgo de que tal da6o se genere. En
218
el primer caso, nos hallamos ante los denominados delitos de lesi&n y,
en el segundo, ante los delitos de peligro.
El resultado del delito podra as de$nirse como la total reali"aci&n tpica
e3terior del mismo, engloando por tal motivo tanto la conducta del
sujeto activo como el propio resultado. En cualquier caso, dee concurrir
un elemento fundamental como es la relaci&n de causalidad entre la
acci&n y el resultado producido.
0a acci&n es un aspecto del delito y para la teora causalista, su
precursor principal fue Qran" 9on 0is"t, Tes un comportamiento humano
dependiente de la voluntad 8voluntario(, que produce una determinada
consecuencia en el mundo e3terior. !icha consecuencia puede consistir
tanto en el puro movimiento corporal 8delitos de manera actividad(,
como en este movimiento corporal seguido del resultado ocasionado por
#l en el mundo e3terior 8delitos de resultado(T.
-ara la =eora Qinalista 8\ans iel"el(, T0a acci&n no es solo un proceso
causalmente dependiente de la voluntad, sino por su propia esencia,
ejercicio de la actividad $nal. 0a $nalidad oedece a la capacidad
del homre de prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias de su
comportamiento causal y de conducir el proceso seg2n un plan a la
meta perseguida mediante la utili"aci&n de recursosT.
0os Qinalistas consideran a la voluntad como un factor de conducci&n
que supradetermina el acto causal e3terno. Es decir, el agente para
cometer el hecho delictivo piensa el ilcito y reali"a la conducta delictiva,
por que su voluntad lleva un $n y este es el 2ltimo acto que provoca la
aparici&n del delito. 0a voluntad lleva un contenido, la intenci&n de
cometer el ilcito, el prop&sito de llegar a algo.
!entro de la concepci&n $nalista, se llama acci&n a todo
comportamiento dependiente de la voluntad humana. 1olo el acto
218
voluntario puede ser penalmente relevante. 0a voluntad implica, sin
emargo, siempre una $nalidad.
!eemos distinguir a las teoras Causalista y Qinalista de la acci&n, en
virtud a que la primera, considera a la acci&n como un producto causal
y mec*nica% en camio, la segunda determina direcci&n o prop&sito a
ese producto causal, es decir, e3iste una voluntad orientada en
determinado sentido, a uscar un determinado $n.
'l halar de la acci&n, se comenta como teoras causales el concepto
naturalista de acci&n y el concepto social de acci&n. 1e e3plica este
2ltimo derivando su e3istencia del criterio natural, el cual cataloga a la
acci&n como causaci&n de un resultado, sin tomar en cuenta el elemento
sujetivo del comportamiento, sino consider*ndola como puro factor
causal, es decir, como causaci&n de un resultado.
1e le design& como T:aturalT por querer trasladar las leyes de
la ciencia de la naturale"a al !erecho -enal, y considerar el
cumplimiento del tipo como una simple consecuencia 8naturalmente
condicionada(, del proceso causal precedente. Es el producto
del pensamiento naturalista dominante en el 2ltimo tercio del siglo bPb,
in$ltrado en las ciencias del espritu. Como dira una autora TVal igual
que todo suceso de la naturale"a, el delito es el resultado de una cadena
causal.
El !erecho -enal, sin emargo, en la averiguaci&n de la causaci&n del
delito, dee moverse en lmites m*s estrechos que la criminologa,
situada en el umral de las ciencias de la naturale"a. Dsta pretende
remontarse hasta los orgenes de la cadena causal productora del delito%
aquel se dee limitar a averiguar la causa inmediata, relevante jurdico)
penalmente, del resultado incriminado.
Esta causa no est* integrada por todo acto humano, si no tan solo por el
hecho relevante para el tipo, vinculado directamente con el resultado, se
218
prescindir* de los primeros eslaones de la cadena% la causalidad
comien"a con una acci&n adecuada al tipo.T
1eg2n los causalistas de la =eora :aturalista de la acci&n, #sta produce
un resultado y es la causaci&n seg2n las leyes de la naturale"a de causa
efecto. Como ien se menciona, para el !erecho -enal, solo tiene
relevancia un resultado tpico, idea inaceptale para los naturalistas, en
virtud de sostener como imposile que un proceso natural produ"ca un
resultado jurdico, ya que el resultado tpico se da en la naturale"a.
-or lo tanto, el concepto natural de acci&n se mantiene dentro de los
efectos naturales de la causalidad. 0a acci&n se agota en proceso y
consecuencias mensurales por la ciencia de la naturale"a, y es
completamente lire valorativamente halando. 9en a la acci&n como un
movimiento muscular o descanso fsico, seg2n se trate de acci&n u
omisi&n respectivamente, desprovisto de contenido volitivo respecto del
resultado% as, se considera a la acci&n como un proceso causal
e3trajuridico, sin tomarse en cuenta en este concepto natural de acci&n,
si el resultado es tpico o no. Como no podra ser considerada la acci&n
de modo mec*nico como simple causaci&n, sin tomar en cuenta su
voluntad intrnseca, con la evoluci&n de las ideas, se desnaturali"& el
concepto de acci&n, adoptando un concepto social de #sta.
El Concepto 1ocial de acci&n implica una relaci&n valorativa con el
mundo circundante social, por patrones sociales.
E3isten autores en la doctrina penal como es el caso de Castellanos
=ena, quienes no aceptan las teoras causalistas porque la acci&n es
actividad $nal humana% el sujeto piensa y medita la reali"aci&n de la
acci&n delictiva, escogiendo los medios para su cometimiento, es decir,
el sujeto tiene el prop&sito de que el resultado se produ"ca.
El !erecho -enal no puede formar un concepto de acci&n separado del
contenido de la voluntad% los Causalistas solo agregan el momento
218
voluntad sin contenido, lo que no es su$ciente para el !erecho -enal. :o
asta que se haya querido reali"ar una acci&n, para haer una conducta
o comportamiento humano, en determinada direcci&n al mundo e3terior,
dee anticiparse el resultado, porque al !erecho -enal no le interesa lo
que dea producirse como fen&meno natural, por no ser de importancia
para la acci&n.
=ami#n se ha criticado a la =eora Qinalista con respecto a los delitos
imprudentes, ya que pueden darse hechos $nales no dolosos, una acci&n
de muerte la comete tanto el que dispara apuntando con voluntad de
matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sore otro,
olvidan la referencia del actuar con el resultado.
En el primer caso, el sujeto act2a $nalmente con relaci&n
al homicidio 8comete una acci&n de muerte(% en el 2ltimo, la $nalidad
est* limitada a la conducta de limpiar la escopeta 8se lleva a cao una
acci&n de limpie"a, $nal irrelevante para el tipo, que por un descuido,
causa el resultado tpico(.
Como podemos ver, no son acciones relevantes para el !erecho -enal,
seg2n los 1ociologistas, los actos reLejos de la inactividad, las
actividades sociales que proceden de personas jurdicas y todos
los procesos de la visa psiqui*trica, esta pretensi&n de que no es acci&n
lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque
no afecta a la sociedad, trae consigo una limitaci&n al legislador, porque
todas las actividades que descrie 5eschec` como irrelevantes para el
!erecho -enal, seg2n la concepci&n sociologista, son reguladores por el
!erecho -enal.
El Concepto 1ocial de 'cci&n, perteneciente a la corriente causalista,
determina que la acci&n del sujeto no puede ser de$nida e3clusivamente
atendiendo a las leyes de la naturale"a, *mito ajeno al !erecho -enal.
0a acci&n dee ser un concepto situado dentro del !erecho.
218
-ara los 1ociologistas, no importa si la acci&n puede producir una
modi$caci&n en el e3terior, lo esencial es que #sta implique una relaci&n
valorativa con el mundo circundante social. El Concepto 1ocial de 'cci&n
es valorado por patrones sociales, es la reali"aci&n de un resultado
relevante socialmente% esta corriente tami#n e3trae la direcci&n de la
voluntad del concepto de acci&n.
-or lo anterior e3puesto, una acci&n tendr* relevancia social, cuando sea
entendida $nalsticamente. Na hemos dicho, que la =eora 1ocial
pertenece a la Corriente Causalista, por lo mismo, niega contenido a la
voluntad, de ah la neulosidad de que hala [acaroni, porque no es
posile que sea admisile el concepto de acci&n como el requerimiento
de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que
para una conducta sea lesiva socialmente dee ser $nalista. Esto en
virtud de que lo social se caracteri"a por interaccionar psquico, que
necesariamente est*n provistas de contenido sus respectivas
voluntades.
'unque la discusi&n acerca del concepto general de acci&n ocup&
durante mucho tiempo a la doctrina y las diferencias entre las diversas
posturas 8sore todo entre causalistas y $nalistas( parecan
irreconciliales, en la actualidad, la discusi&n en torno al concepto de
acci&n ha perdido importancia y la doctrina intenta reconducirla a
t#rminos m*s modestos, pero m*s pr*cticos.
-or ello, la acci&n ha pasado para muchos autores de ser un elemento
previo a partir del cual se de$na el delito, a ser el primer elemento de la
tipicidad. ' la doctrina penal actualmente no le interesa un concepto a
priori de acci&n, sino Tla acci&n tpicaT, esto es, la acci&n seleccionaa
por el legislador en el tipo de entre las conductas e3istentes en la
realidad.
218
1eg2n nos orienta ?odrgue" !evesa, e3isten dos tipos de acci&n
delictiva la primera puede consistir en un hacer algo, en la reali"aci&n de
un movimiento corporal: acci&n en sentido estricto% o en un no hacer
algo, en segundo lugar: omisi&n pura o propia% o en una cominaci&n de
amas posiilidades: comisi&n por omisi&n u omisi&n impropia.
En los delitos de acci&n en sentido estricto se infringe una ley
prohiitiva% los delitos puros de omisi&n consisten en la infracci&n de una
ley preceptiva, que manda hacer algo% en los delitos de comisi&n por
omisi&n se infringe una ley prohiitiva mediante la infracci&n de una ley
preceptiva. Ej.: el homicidio infringe la prohiici&n de matar 8ley
prohiitiva(% la omisi&n de socorro es la infracci&n de la oligaci&n de
socorrer a las personas que se hallaran en la situaci&n que
el C&digo e3presa 8ley preceptiva(% la madre que mata al reci#n nacido
8infracci&n de una ley prohiitiva( no proporcion*ndole los alimentos que
el mismo no se puede procurar 8infracci&n de una ley preceptiva(, mata
mediante una omisi&n. :&tese que en la estructura de los delitos de
acci&n y los de omisi&n es semejante. En amos entra como
componente un hacer activo y un omitir, 's en el homicidio: matar, no
matar 8deer de(% no socorrer, socorrer 8dee de(.
0a diferencia est* en que la ley pone el acento en un caso en el hacer y
en el otro, en el incumplimiento del deer. =anto en uno como en otros
delitos, se produce un comportamiento distinto de la acci&n esperada
por la ley, en el homicidio, la ley espera que el sujeto no mate, en la
omisi&n de socorro, que preste el socorro.
Comer o nadar, por ejemplo, son dos acciones que en principio no tienen
por qu# ser ojeto de valoraci&n jurdico)penal alguna, como tampoco
tienen por qu# ser ojeto de esa valoraci&n omisiones como la de no
llegar puntual al traajo o la de no pedir perd&n cuando previamente y
sin querer, se ha dado un pisot&n a otra persona.
218
0a acci&n, el hacer, el comportamiento activo, es un concepto
ontol&gico, no valorativo, pertenece a la esfera del ser y no a la del
deer ser, porque aarca tanto comportamientos uenos como malos.
Con el concepto de acci&n o de hacer, se corresponde, como segunda y
2ltima manifestaci&n del comportamiento humano, el concepto de no
hacer, de comportamiento pasivo, #ste es tami#n un concepto
ontol&gico no valorativo, en cuanto aarca tanto no haceres uenos
como malos.
El concepto de acci&n tpica ha de partir de una de$nici&n
de car*cter normativo )que permita incluir tanto la acci&n como la
omisi&n) que posteriormente har* de sufrir un proceso de
desnormativaci&n para que en ella puedan susumirse los
comportamientos reales. @ientras que el concepto de Tacci&n tpicaT ha
de ir en relaci&n con un determinado tipo penal, lo que se anali"ara ajo
el concepto general de acci&n no sera la concreta tipicidad de la acci&n,
sino si tal acci&n re2ne los caracteres generales de toda conducta
humana.
0a acci&n es un acto humano determinante de una modi$caci&n del
mundo e3terior tenida en cuenta por el legislador para descriirla y
sancionarla con una pena y dee cumplir de ciertas condiciones. -rimero
que sea producto de la voluntad humana, sin que, todava haya de
atenderse al contenido de esa voluntad. 0o importante para la teora de
la acci&n se trata de un acto, cualquiera que sea su contenido, originado
en el lire aledro del sujeto, una manifestaci&n de su voluntad
conciente y espont*nea. -ara que se d# asta que el sujeto quiera su
propio orar.
'dem*s la manifestaci&n de voluntad dee e3teriori"arse, ya sean actos
positivos o negativos, sino es irrevelante para el !erecho -enal.
218
?esumiendo, la acci&n ha de producir un resultado en el mundo e3terior,
ya que lo que no trasciende puede entrar en el *mito de la #tica, pero
nunca en el del !erecho. :o ostante, el resultado no tiene por qu#
conducir siempre a una mutaci&n material para que la acci&n se d#. En
tercer lugar, ha de e3istir una relaci&n de causalidad entre esa
manifestaci&n de la voluntad del sujeto y el resultado. 0a caracteri"aci&n
de este elemento ha dado lugar a diversas concepciones de la acci&n
8=eoras casualistas, $nalista, doctrina social de la acci&n(.
5unto a esto se anali"ara con car*cter general los requisitos esenciales
del comportamiento para ser cali$cado como humano y propio de sujeto
que lo reali"a en el sentido de dependiente de su personalidad, se
anali"ara, dentro de la tipicidad, la acci&n tpica, que descriira
el concreto comportamiento e3igido por los tipos de la parte especial,
que se relacionara con el resultado )en su caso mediante una relaci&n
de causalidad) y sore la que se fundamentaran los dem*s elementos
del delito.
Como hemos podido ver, la acci&n es tami#n forma de la conducta,
anteriormente se planteaa que era la 2nica que e3ista y a partir de ella
se anali"aa y se desprenda la omisi&n. \oy aparecen diferentes
penalistas que en sus estudios hacen diferente la acci&n de la omisi&n,
los que a trav#s de las d#cadas se han planteado diversas posiciones en
2squeda de lo m*s verdadero y real, que todos en su conjunto poseen
un enriquecedor estudio para ampliar los caminos del !erecho -enal en
la actualidad.
1;.) -?C+0E@R=PC' !E 0'1 -E?1C:'1 5O?P!PC'1:
1;.1.) 'O1E:CP' !E 'CCPC:
218
:o todas las acciones de un individuo son Tconductas humanasT a
efectos penales, pues como hemos visto para ello es necesario que sea
T$nalT 8en el sentido de estar dirigida por la voluntad del individuo(,
adem*s de tener una trascendencia e3terna. Estas supuestos de
ausencia de acci&n ha de valorarse con car*cter previo al an*lisis de la
tipicidad, pues su concurrencia en de$nitiva llevar* a negar la propia
e3istencia de una Tconducta humanaT con relevancia penal.
1;.2) Caso /ortuito: constituye un acontecimiento humano da6oso,
pero involuntario e imprevisile, o imposile de evitar. Ejemplo:
camionero que conduce su vehculo de forma completamente cuidadosa,
a la velocidad permitida y cumpliendo todas las reglas del tr*$co, pero
no puede prever ni evitar atropellar a un peat&n que de forma sorpresiva
e inesperada se le cru"a en mitad de la carretera.
Quer"a irresistile: supuestos en los que quien act2a lo hace
materialmente violentado por una fuer"a a la que le es fsicamente
imposile resistirse, porque se ejerce sore #l una vis asoluta 8distintos
seran los casos de vis compulsiva, que pueden dar lugar a miedo
insuperale y e3cluir o atenuar la culpailidad(. 1&lo en los supuestos de
vis $sica asoluta se e3cluye la acci&n por ausencia de voluntad. El
origen de la fuer"a irresistile puede ser natural o humano 8en este
2ltimo caso podr* haer autora mediata de quien aplic& la fuer"a(.
Ejemplo: ' empuja por detr*s a + a una piscina, y + cae sore un a6ista
al que lesiona.
@ovimientos reLejos: tienen lugar sin que la voluntad humana participe
de ning2n modo, porque la TordenT de reali"ar el movimiento muscular
se transmite directamente por la va sucortical, esto es, sin que
218
intervenga en ning2n momento la consciencia y por lo tanto sin que
puedan controlarse por la voluntad. Ejemplo: persona que, al quemarse
con una plancha, aleja mec*nicamente el ra"o de la fuente de calor y a
consecuencia de ello le causa una lesi&n en la cara a otra persona que
estaa a su lado.
0os movimientos reLejos deen diferenciarse de otros supuestos, en los
que la voluntad controla la acci&n del sujeto, siquiera fuga"mente:
'ctos en cortocircuito, tales como por ejemplo las manioras que
pueden reali"arse en la conducci&n en determinadas circunstancias 8por
ejemplo, un volanta"o para impedir una colisi&n(, ya que dichos actos
son controlales por la voluntad.
?eacciones impulsivas o e3plosivas, en las que la voluntad participa de
la acci&n, aunque puede estar mediati"ada por un estado de
acaloramiento o soree3citaci&n o ien por un impulso pasional. 's pro
ejemplo, las reacciones e3plosivas de c&lera, que pueden deerse a una
predisposici&n individual, o ien a alteraciones psicopatol&gicas o
neurol&gicas, y en las que un estmulo mnimo puede provocar una
c&lera incontenile con agresiones violentas sin consideraci&n de las
consecuencias. Este efecto se puede producir por acumulaci&n de
situaciones estresantes y el estmulo desencadenante Tes la chispa que
enciende la p&lvoraT 8Uretschmer(, como es el caso de ciertas
situaciones en prisi&n y algunos crmenes pasionales. En estos
supuestos hay acci&n, aunque puede resultar aplicale la e3imente o
atenuante de transtorno mental transitorio 8que afecta a la culpailidad(.
Estados de inconsciencia: en estos supuestos hay ausencia de dominio
voluntario sore el propio cuerpo, pues el sujeto se haya inconsciente.
218
-ueden darse los siguientes casos: sue6o, narcolepsia, sonamulismo,
desvanecimientos, emriague" let*rgica o narcosis e3trema, ataque
epil#ctico con p#rdida de conciencia, hipnosis 8siempre que el
hipnoti"ado est# completamente ajo el control del hipnoti"ador, que
sera en este caso autor mediato(.
1E.) QOE?[' QP1PC' P??E1P1=P+0E
El resultado de la acci&n dee ser sancionado por la ley penal, es decir,
deer* con$gurar un delito descrito y penado en la ley, ser*
intranscendente que lesione interese jurdicos protegidos por la ley o
s&lo los ponga en peligro seg2n o requiera el tipo penal.
1E.1.) Concepto de resultado en el delito.
El resultado en su m*s amplia acepci&n, consiste en el orar u omitir
del homre que producen un conjunto de efectos en el mundo
naturalsimo.
1e identi$ca el resultado con un acontecimiento o suceso,
comprendi#ndose en #l tanto el actuar positivo o negativo, como los
efectos producidos.
El resultado es un efecto de la conducta, pero no todo efecto de esta
tiene tal car*cter, sino solo aquel o aquellos relevantes para el derecho
por cuanto #ste recoge dentro del tipo penal.
1E.1.) El resultado co.o consecuencia de la acciAn.
0as formas en que se presenta el resultado son
jurdicoformales, materiales o internas, con independencia del prop&sito:
El resultado material o e3terno. Es la alteraci&n como consecuencia de la
actividad o inactividad humana en el mundo e3terno, atiende a la
transformaci&n que en el mundo material se produce como
consecuencia de la conducta del homre, recogida por la ley
218
incorpor*ndola al tipo, son delitos e3ternos que atacan interese jurdicos
8el delito de da6os, lesiones, homicidio, etc.(.
El resultado jurdico)formal. 1e actuali"a con la sola conducta de la
persona, violando 2nicamente la norma penal, y no haiendo una
alteraci&n fsica 8da6os( o $siol&gica 8homicidio(, aqu el resultado ha de
entenderse como una mutaci&n o camio en el mundo jurdico o
inmaterial, son los delitos de actividad% por ejemplo: portaci&n de armas,
allanamiento de morada, amena"as, etc.
El resultado psquico o interno. 1e actuali"a, 2nicamente, cuando el tipo
penal as lo e3ige% por ejemplo las lesiones psicol&gicas.
1E.2.) El resultado como consecuencia del hecho del homre y su
relaci&n con el da6o.
El da6o tiene una dole proyecci&n: una enfocada a la protecci&n
penalistica, mientras la otra implica el efecto natural de la conducta en
un proceso causal, al cual e3presamente ha querido referirse la ley y
constitutivo a la lu" del ojeto de la protecci&n jurdica. -or ejemplo
homicidio, la privaci&n de la vida es el resultado material y al
mismo tiempo el resultado jurdico por lesionar el ien de la vida, ojeto
de la protecci&n penalistica.
'l producir la acci&n un resultado, se comete una violaci&n a un ien
jurdico, as por el da6o que causan, los delitos pueden ser de lesi&n y de
peligro, los primeros causan un menoscao a un ien jurdico% los de
peligro no lesionan ning2n ien jurdico, s&lo lo ponen en peligro.
1H.M.E. El prolema del peligro como resultado.
El peligro constituye el resultado de la actividad o inactividad voluntaria
del sujeto. El resultado es la lesi&n efectiva al ordenamiento legal, pues
lo que se protege es la seguridad de ciertos ienes y la sola situaci&n de
peligro en que se les coloca produce el resultado jurdico como dalo
efectivo a la protecci&n penalistica.
218
El concepto de peligro, como resultado, tiene intima cone3i&n con el
de proailidad.
El peligro no se reduce a la simple proailidad, se concreta siempre a
una situaci&n de la realidad, en un estado de hecho que se llama
situaci&n o estado de peligro. El peligro no comprende cualquier
proailidad, sino s&lo la proailidad d determinados efectos.
-eligro.) Es el estado de hecho que lleva consigo la proailidad de un
suceso da6oso.
1F.) TEOR#A$ CLA$#CA$:
1*.1.- TEOR#A DE LA CA$)AL#DAD:
Esta teora hala de que todo lo que vivimos, sentimos y oservamos es
el resultado de la casualidad como sentido propio, en pocas palaras,
que nuestro destino esta forjado desde que nacemos y que solo la
casualidad puede camiarlas, pues la casualidad no tiene un lmite
e3acto, pero la casualidad tami#n forma parte del destino, as que la
casualidad es lo mismo que el destino, por esto simplemente no hay
manera posile de manejarnos a nosotros mismos. Ejm: No ya estaa
destinado a escriir este te3to para ustedes, y ni aunque mi madre me
diga que tengo que comer ir#, aunque puede que lo desee, no lo hare
simplemente porque no% o al menos esto es lo que piensa mucha gente.
1i meditamos un poco sore esta teora, notaremos que todo tiene
sentido. Ctro ejemplo seria: 1i no me huiera trope"ado con esa piedra,
no huiera conocido a esa chica y en este momento no estara casado.
=odo fue una casualidad pero en realidad no fue m*s que el destino.
:unca podremos camiar nuestro destino porque estamos en unos
renglones que son simplemente irrompiles.
218
=odas las casualidades son simplemente una mascara para ocultar
camios grandes en nuestro destino, son la manera de que una
manifestacion fuerte del destino se haga presente y asi, camiar en algo
tu vida. 0a casualidad comprende todo, lo material, lo espiritual, el todo.
1F.2.) TEOR#A DE LA E;)#:ALENC#A DE LA$ COND#C#ONE$.
Esta teora, atriuida a 9on +uri y a 9on 0i"st, parte de la idea de que
todo resultado es producto de varias condiciones. 's, por ejemplo, para
que una planta cre"ca 8resultado(, es necesario que se den las
condiciones siguientes: uena tierra, semillas, lluvias, y la acci&n
humana de semrar.
-ero la teora no llama .condici&n/ a cualquier hecho, sino s&lo a aquellos
sin los cuales el resultado no se huiese producido.
-ara saer si un hecho es .condici&n/, se lo elimina mentalmente y, si el
resultado no se produce, el hecho es .condici&n del resultado/. 's
sucede, por ejemplo, con la semilla, con la acci&n del homre, etc.: si
suprimimos cualquiera de ellas, el crecimiento de la planta 8resultado(
no se producir*. Como vemos, todas las condiciones son .sine qua non/,
pues son condiciones .sin las cuales/ el resultado .no/ se produce.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado,
y de que todas ellas tengan el mismo valor 8equivalentes(, hace que la
teora sostenga que, cualquiera de esas condiciones, es .causa/
8condici&n y causa, son considerados sin&nimos(% y por tanto, para que
al homre pueda imput*rsele un resultado, asta que #l haya hecho o
puesto alguna de esas .condiciones sine qua non/.
218
En sntesis: si un resultado se produce por varias .condiciones/, asta
que el sujeto haya puesto una de ellas, para que se considere que, su
acci&n, es .causa/ del resultado, y por tanto, que #l es el autor.
0a teora es criticada a ra" de que, por ella, el homre, sera
responsale hasta el in$nito, ya que no admite que pueda haer una
.concausa/ 8o sea: alguna condici&n que pueda hacer desaparecer la
relaci&n de causalidad entre la acci&n del homre y el resultado(.
9eamos algunos casos, aplicando la teora de la .equivalencia de
condiciones/:
g 1i yo hiero levemente a una persona 8condici&n puesta por el agente(,
la cual es llevada a un hospital% luego el hospital se incendia 8concausa(
y el herido muere 8resultado(% mi acci&n conforme a la teora , es .causa/
del resultado: yo soy autor de la muerte, y no se admite que otra
condici&n 8concausa: el incendio( pueda eliminar el ne3o causal entre mi
acci&n y el resultado.
g 1i .'/ hiere a un navegante y luego #ste, por las heridas, no puede
hacer manioras y naufraga, .'/ es autor del homicidio por inmersi&n
8ejemplo de 9on 0i"st(.
g On homre dee viajar en avi&n el da 1H% pero un autom&vil lo
atropella y, a ra" de eso, viaja el da 1F% el avi&n cae y el viajero perece.
Conforme a esta teora, el autor de la muerte del viajero, sera el
conductor del auto 8ejemplo de Qont*n +alestra(.
Con el $n de estalecer un lmite al alcance de la teora, algunos autores
sostuvieron que la relaci&n causal entre la acci&n del agente y el
resultado, se cortaa si mediaa la intervenci&n dolosa de un tercero.
's, por ejemplo:
218
g En el primer caso: el agente no sera autor, si el hospital fue
dolosamente incendiado por un tercero%
g En el segundo caso: no sera autor, si el navo fue saoteado por un
tercero%
g en el tercer caso: no sera autor, si el avi&n cae por una oma puesta
por un tercero.
=EC?P' !E 0' C'1O'0P!'! '!ECO'!'
0lamada tami#n causalidad tpica, entiende que para la e3istencia
de la relaci&n de causalidad se requiere que el agente haya determinado
o producido el resultado con una conducta proporcionada y adecuada.
-or otro lado #sta doctrina sostiene que a $n de que e3ista una
relaci&n de causalidad en el sentido del !erecho, se hace necesario que
el homre haya determinado el resultado con una acci&n
proporcionadora, adecuada. 0a consecuencia fundamental de la teora
es que no se consideran causados por el agente los efectos que en el
momento de la acci&n se presentasen como improales, es decir, los
efectos e3traordinarios o atpicos de la acci&n misma.
:o toda condici&n que produ"ca un resultado puede ser
considerado causa del mismo, sino solo aquello que produ"ca un
resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquello que
conforme a la e3periencia es adecuada para producir un resultado tpico.
-ara saer cu*ndo se est* en presencia de una causa adecuada, se
reali"a un juicio de proailidad por el jue", que dee situarse en el
momento de la acci&n.
218
Este juicio se asa en dos tipos de conocimientos, el ontol&gico,
que toma en consideraci&n las condiciones conocidas y cognosciles por
un homre prudente, as como los conocimientos espec$cos del autor%
el nomol&gico que incorpora las leyes de la naturale"a conocidas al
tiempo de la acci&n. Con ase en #ste juicio se determina $nalmente
como causa aquella que aparece adecuada ojetivamente previsile
para producir el resultado.
Qinalmente es importante se6alar que #sta teora sostiene la
necesidad de reconocer que un fen&meno es siempre producto de la
conLuencia de una pluralidad de circunstancias, sin cuya operaci&n
conjunta no pueda e3plicarse% m*s, se destaca la necesidad de distinguir
entre causa y condiciones, considerando no s&lo es causa la condici&n
que resulta adecuada para producir el resultado, y la adecuaci&n se
a$rma o se niega seg2n resulte previsile o no que tal factor pudiese
ocasionar el resultado.
IC&mo determinar la causa adecuadaK =al juicio de proailidad
dee considerar aquellas condiciones que al tiempo de la acci&n sean
4conocidas y cognosciles7 por un homre prudente. =ami#n hay que
incluir los conocimientos particulares del autor del hecho.89argas
Son"*le" et al, op.cit, p*gs. E;)EE(.
1F.;.) TEOR#A 1#NAL DE LA ACC#ON
iel"el es el primer representante, para el la acci&n es el ejercicio
de la actividad $nal. 0a acci&n comprende dos fases:
1) 0a primera que transcurre solo en lo anmico.
218
2) Es la fase en que el acto de llevar a cao la acci&n en el
mundo real con miras al $n, pone en movimiento el plan
estalecido.
@aurach de$ne la acci&n como la conducta humana regida por la
voluntad orientada a un resultado determinado, comprendiendo tanto
los casos donde la voluntad anticipa el resultado tipi$cado 8doloso( y
donde la voluntad esta regida por un resultado distinto del tpico
causado por el autor 8culposo(.
1eg2n [acaroni el !erecho solo regula el hecho humano voluntario,
pues la conducta e3iste independientemente del tipo penal.
En de$nitiva una acci&n es $nalista solo respecto a los resultados
propuestos por la voluntad, los resultados involuntarios no conformaran
acci&n penal.
1<.) CONCEPTO $OC#AL DE LA ACC#ON
:ace de superar la de$ciencia que produce la =eora :eocl*sica, esta
teora fallaa en el concepto de omisi&n.
-ara sus partidarios la 'cci&n es: todo comportamiento socialmente
relevante que depende de voluntad humana. 1e da un margen de
actuaci&n, que la deja elegir un comportamiento u otro. Esto signi$ca
que el homre en su capacidad de acci&n esta conectado con el mundo
e3terior. Esta teora introduce la 4?elevancia 1ocial7))) determina que la
opci&n que el homre toma en su actuaci&n sea ojeto de un juicio de
valor seg2n las consecuencias deseales o indeseales que provoca en
la esfera social. 1olo ser* jurdico)penal relevante aquello que sea ojeto
de eso, la lesi&n de esos valores sociales.
218
Este concepto es minoritario dentro de esta doctrina 8un autor espa6ol
es ?odrgue" @aurullo(.
El concepto $nal de 'cci&n implica una modi$caci&n del sistema Cl*sico,
la acci&n penal relevante se compone tanto de la voluntad como del
contenido de esa voluntad 8el m&vil(. El contenido de la voluntad forma
parte de la acci&n, conceida la acci&n como actividad $nal. El contenido
de la voluntad se traslada de la Culpailidad al =ipo de Pnjusto.
1<.1.) Tie.po C Lu0ar de la AcciAn:
0a determinaci&n del =iempo y del 0ugar no determinan ning2n
prolema. 0a acci&n o la Cmisi&n se producen en el mismo lugar y a un
espacio temporal inmediato.
\ay acciones que se producen en un tiempo y lugar, siendo el resultado
diferente en tiempo o en lugar 8-aquete oma(.
\ay veces que se trata de delitos en distintos momentos jurdicos 8un
asesinato en una lnea fronteri"a(.
1e dan a veces prolemas del tiempo y la omisi&n del delito, de manera
que es necesario acudir a distintos criterios para determinar cuando y
donde se produce. \ay tres =eoras:
P.) =eora de 'ctividad o de la 'cci&n))) propone que el delito se comete
en el lugar y tiempo en el que se reali"a o deiera reali"arse la acci&n u
omisi&n del delito.
PP.) =eora del ?esultado))) el momento y lugar de la omisi&n del delito
viene determinado por el lugar y tiempo del resultado del delito.
PPP.) =eora @i3ta))) se permite que el delito se entiende cometido tanto
en el momento de la producci&n como en el momento y lugar de la
producci&n de resultados.
218
'0 !erecho -enal no solo puede interesarle actitudes atendiendo a la
naturale"a 8modi$caci&n del mundo e3terno( o solo que sea actividad
$nal sino que tiene que implicar una relaci&n valorativa con el mundo
social, que produ"ca consecuencias socialmente relevantes.
Entonces para la concepci&n social la acci&n es la reali"aci&n voluntaria
de consecuencias relevantes para el mundo social y voluntariamente
reali"adas por un ser humano 8 \. \. 5eschec`, @aihofer, '. Uaufmann.
Ona variante del concepto social de accion desarrolla 5a`os(.
1M.) RE$PON$A8#L#DAD PENAL DE LA$ PER$ONA$ +)R#D#CA$
Cuando se estudia las personas jurdicas es necesario distinguir tres
responsailidades que son las siguientes: ?esponsailidad de los socios,
?esponsailidad de las personas jurdicas y ?esponsailidad de los
representantes legales.
Estos tres tipos de responsailidad son muy confundidas sore todo en
el C&digo -enal -eruano de 1GG1
=ami#n dentro de la responsailidad es necesario distinguir entre las
siguientes responsailidades: ?esponsailidad civil, ?esponsailidad
penal, ?esponsailidad administrativa y ?esponsailidad poltica.
!e estos cuatro tipos de responsailidades los que se encuentran mas
desarrollados son la responsailidad civil y la responsailidad penal.
0a responsailidad civil es estudiada por el C&digo Civil principalmente y
la responsailidad penal es estudiada por el C&digo -enal
principalmente.
0a responsailidad civil consiste en una reparaci&n civil o en un
resarcimiento. 0a responsailidad civil es de las siguientes clases:
?esponsailidad que deriva de oligaciones que surgen den una
promesa unilateral, ?esponsailidad precontractual, ?esponsailidad
218
postcontractual, ?esponsailidad por actos jurdicos unilaterales,
?esponsailidad contractual pura y ?esponsailidad e3tracontractual
-ara muchos autores la responsailidad civil es de dos clases que son las
siguientes: ?esponsailidad contractual y ?esponsailidad
e3tracontractual.
Es decir, estos dos tipos de responsailidades civiles son los mas
conocidos en nuestro medio y en el e3tranjero.
En tal sentido no hemos tenido a la vista traajos sore otros tipos de
responsailidad. ' e3cepci&n de la responsailidad precontractual que si
ha sido desarrollada por parte de los autores tanto nacionales como
e3tranjeros.
0a responsailidad penal consiste en una sanci&n al haer cometido la
persona jurdica un delito o una falta, consiste la responsailidad penal
en una sanci&n penal que es una pena.
El C&digo -enal -eruano de 1GG1 regula la responsailidad penal de las
personas jurdicas, que es una novedad legislativa respecto del C&digo
-enal -eruano de 1G2E.
0a responsailidad administrativa consiste en una sanci&n pecuniaria u
otro tipo de sanci&n por incumplir normas estalecidas, las entidades
que en el Estado -eruano que generalmente imponen sanciones a las
personas jurdicas son la 1uperintendencia de +anca y 1eguros, la
1uperintendencia :acional de 'dministraci&n =riutaria, el @inisterio de
=raajo, y el Pndecopi principalmente. !entro de estas sanciones las mas
estudiadas son las sanciones impuestas por el Pndecopi.
18.) LA T#P#C#DAD
Cuando se estudia las personas jurdicas es necesario distinguir tres
responsailidades que son las siguientes: ?esponsailidad de los socios,
218
?esponsailidad de las personas jurdicas y ?esponsailidad de los
representantes legales.
Estos tres tipos de responsailidad son muy confundidas sore todo en
el C&digo -enal -eruano de 1GG1
=ami#n dentro de la responsailidad es necesario distinguir entre las
siguientes responsailidades: ?esponsailidad civil, ?esponsailidad
penal, ?esponsailidad administrativa y ?esponsailidad poltica.
!e estos cuatro tipos de responsailidades los que se encuentran mas
desarrollados son la responsailidad civil y la responsailidad penal.
0a responsailidad civil es estudiada por el C&digo Civil principalmente y
la responsailidad penal es estudiada por el C&digo -enal
principalmente.
0a responsailidad civil consiste en una reparaci&n civil o en un
resarcimiento. 0a responsailidad civil es de las siguientes clases:
?esponsailidad que deriva de oligaciones que surgen den una
promesa unilateral, ?esponsailidad precontractual, ?esponsailidad
postcontractual, ?esponsailidad por actos jurdicos unilaterales,
?esponsailidad contractual pura y ?esponsailidad e3tracontractual
-ara muchos autores la responsailidad civil es de dos clases que son las
siguientes: ?esponsailidad contractual y ?esponsailidad
e3tracontractual.
Es decir, estos dos tipos de responsailidades civiles son los mas
conocidos en nuestro medio y en el e3tranjero.
En tal sentido no hemos tenido a la vista traajos sore otros tipos de
responsailidad. ' e3cepci&n de la responsailidad precontractual que si
ha sido desarrollada por parte de los autores tanto nacionales como
e3tranjeros.
218
0a responsailidad penal consiste en una sanci&n al haer cometido la
persona jurdica un delito o una falta, consiste la responsailidad penal
en una sanci&n penal que es una pena.
El C&digo -enal -eruano de 1GG1 regula la responsailidad penal de las
personas jurdicas, que es una novedad legislativa respecto del C&digo
-enal -eruano de 1G2E.
0a responsailidad administrativa consiste en una sanci&n pecuniaria u
otro tipo de sanci&n por incumplir normas estalecidas, las entidades
que en el Estado -eruano que generalmente imponen sanciones a las
personas jurdicas son la 1uperintendencia de +anca y 1eguros, la
1uperintendencia :acional de 'dministraci&n =riutaria, el @inisterio de
=raajo, y el Pndecopi principalmente. !entro de estas sanciones las mas
estudiadas son las sanciones impuestas por el Pndecopi.
1G.) T#PO LE(AL
De@niciAn de tipo penal
El tipo penal es un instrumento legal, l&gicamente necesario y
de naturale"a predominantemente descriptiva, que tiene por funci&n la
individuali"aci&n de conductas humanas penalmente relevantes 8por
estar penalmente prohiidas(, seg2n e3presa [acaroni.
a. El tipo pertenece a la ley. =ipos son Tel que matare a otroT 8artculo
MG] del C&digo -enal( o Tel que causare a otro un da6o en el cuerpo o
en la saludT 8artculo 8G](. =ipos son las f&rmulas legales que nos
sirven para individuali"ar las conductas que la ley penal prohe.
. El tipo es l&gicamente necesario para una racional averiguaci&n de
la delictuosidad de una conducta.
c. El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos
descriptivos son los m*s importantes para la individuali"aci&n de una
conducta. :o ostante, los tipos no son a veces asolutamente
218
descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o
se sustentan en un juicio valorativo jurdico o #tico. El artculo 1<2]
del C&digo -enal de$ne al hurto como el apoderamiento ilegtimo de
una TcosaT muele% el concepto de TcosaT no es descriptivo, sino que
tenemos que acudir a la valoraci&n jurdica del C&digo Civil donde se
indica que Tse llaman cosas a los ojetos materiales susceptiles de
tener un valorT. ' estos elementos que no son descriptivos y que
aparecen eventualmente se los denomina elementos normativos de
los tipos penales.
d. 0a funci&n de los tipos es la individuali"aci&n de las conductas
humanas que son penalmente prohiidas.
=ipo y tipicidad
El tipo es la f&rmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta. 0a tipicidad es la conducta individuali"ada
como prohiida por un tipo penal.
=ipo es la f&rmula legal que dice Tel que matare a otroT, en tanto que
tipicidad es la caracterstica adecuada al tipo que tiene la conducta de
un sujeto ' que dispara contra + d*ndole muerte. 0a conducta de ', por
presentar la caracterstica de tipicidad, es una conducta tpica. Es decir:
a.
. =pica es la conducta que presenta la caracterstica espec$ca de
tipicidad 8atpica la que no la presenta(%
c. =ipicidad es la adecuaci&n de la conducta a un tipo%
d. =ipo es la f&rmula legal que permite averiguar la tipicidad de la
conducta.
1G.1.) 1)NC#ONE$ DEL T#PO LE(AL
218
1i el =ipo penal es la descripci&n de un acto omisivo o activo como delito
estalecido en el presupuesto jurdico de una ley penal.
I-ara que sirveK Es decir ICual es su funcionK
1G.2.) 1unciAn (arantiFadora
Saranti"a a los ciudadanos contra toda clase de persecuci&n penal que
no est# tipi$cada en norma jurdica penal e3presa dictada con
anterioridad a la comisi&n del hecho considerado delictuoso, e3cluyendo
de este modo de aplicar las leyes penales por analoga o en forma
retroactiva.
Evita que alguien sea ju"gado sin el lleno de los requisitos legales 8C--,
1;;(.
El jue" no podr* enjuiciar como ilcitos aquellos comportamientos que no
se adecuen a alguno de ellos a2n cuando pare"can mani$estamente
injustos o contrarios a la moral.
Saranti"a aquel postulado democr*tico en virtud del cual es lcito todo
comportamiento humano que no este legalmente prohiido.
1G.;.) 1unciAn 1unda.entadora
Qundamenta la responsailidad penal en sentido amplio, porque tanto la
imposici&n de una pena como la aplicaci&n de una medida de seguridad
requieren que el sujeto activo haya reali"ado una acci&n adecuada al
tipo penal.
Ona conducta no puede ser cali$cada como delictiva mientras el
legislador no la haya descrito previamente y conminado con sanci&n
penal: 0a ley penal descrie hechos puniles.
218
0os tipos penales permiten diferenciar una $gura penal de otra, por
semejante que pare"ca, en aspectos atinentes a sus elementos
constitutivos 8sujetos, conducta, ojetos(. Ej., el peculado y el hurto
constituyen formas ilcitas de adquirir cosa ajena 8C-, 1E2, ;2<(. 1e
distinguen por la calidad del sujeto 8servidor p2lico y cualquier
persona( y respecto a la naturale"a del ojeto material de la acci&n
8ienes p2licos y cosas mueles(.
El tipo penal sirve de soporte para el instituto de la participaci&n
criminal porque dada la naturale"a accesoria de #sta, s&lo podr* ser
considerado partcipe punile quien ha colaorado con el autor de una
acci&n adecuada a un tipo penal.
1G.;.) 1unciAn "otivadora.
4Con la descripci&n de los comportamiento en el tipo penal, el legislador
indica a los ciudadanos que comportamientos est*n prohiidos y espera
que, con la conminaci&n penal contenida en los tipos, los ciudadanos se
astengan de reali"ar la conducta prohiida7
1G.E.) 1unciAn $iste.atiFadora.
0a teora del tipo ha servido para tender puente de uni&n entre la parte
general y la parte especial del !erecho -enal.
1e clasi$can 1ESj: 0' E1=?OC=O?':
1. =P-C +R1PCC: se descrie conducta independiente% de igualmente
se aplica de forma independiente a otros tipos 8varios
comportamientos en una descripci&n. \omicidio simple 1H; C.-,
violaci&n o hurto. seg2n 1':!C9'0 QE?:':!E[ y ?ENE1
EC\':!P', 0os *sicos tami#n son aut&nomos, los que lo
identi$can son la de$nici&n
218
2. =P-C E1-ECP'0: tipos con componente adicional referido a los
elementos del tipo *sico. 1e aplican de forma independiente,
como por ejemplo esta el homicidio por piedad del art. 1H<.
;. =P-C 1O+C?!P:'!C, CC@-0E@E:='!C C !E?P9'!C: aquellos
tipos que e3isten 2nicamente por el tipo *sico al cual van
referido% cuali$can la conducta, el sujeto, o el ojeto del tipo,
prev#n una sanci&n menor o mayor seg2n sea el caso, atenuantes
o agravantes de responsailidad. como por ejemplo esta el
homicidio, hurto, peculado, falso testimonio y se discute sore el
tipo modi$cado plural 8agravado o atenuado(. 8homicidio agravado
, cuali$cado(, 8homicidio por piedad , privilegiado( ase, seg2n
1':!C9'0 QE?:':!E[, estos no son aut&nomos son
dependientes.
E. =P-C 'O=d:C@C: traen adem*s de elementos del *sico otros
nuevos que lo modi$can. Como por ejemplo el homicidio por
piedad, denuncia contra persona determinada. seg2n 1':!C9'0
QE?:':!E[ los aut&nomos se deen llamar especiales.
F. =P-C E0E@E:='0 C 1P@-0E: compuestos por un solo modelo de
comportamiento, por un solo vero rector, como por ejemplo esta
el hurto, injuria o homicidio.
<. =P-C CC@-OE1=C: aquellos tipos que tienen pluralidad de
conductas en el, pueden ser compuestos complejos 8dos o m*s
conductas descritas en el que pueden conformar un tipo aut&nomo
cada una, pero que con uni&n se crea una independencia creando
un nuevo tipo, el compuesto( como por ejemplo esta el homicidio
por medio catastr&$ca o compuestos mi3tos 8se descrien varias
conductas, y asta con ejecutar una de ellas para encuadrar en el
tipo( o con la reali"aci&n de cualquier vero rector se conforma
218
para encuadrar en el tipo, por ejemplo esta la concusi&n que tiene
tres y con una vasta.
M. =P-C E: +0':CC: el supuesto de hecho del tipo esta descrito en
otra norma del mismo ordenamiento o de car*cter e3trapenal.
como por ejemplos tenemos los artculos: ;;E, ;;< o ;<8 del
C- 8e3plotaci&n ilcita de yacimientos, ca"a ilegal etc(...
1e clasi$can 1ESj: E0 1O5E=C 'C=P9C:
1. =P-C @C:C)1O+5E=P9C: descrien conducta reali"ada por una sola
persona% lo cual no e3cluye que el mismo tipo pueda ser reali"ado
por varias, como por ejemplo esta el art. ;M2 del C-, corrupci&n de
alimentos, lesiones al feto, perturaci&n de certamen democr*tico,
contaminaci&n de agua, asegura 5C?SE E:?PJOE 9'0E:CP' que es
un concepto m*s jurdico 8normativo( que fsico, como por ejemplo
esta en el hurto cuando sucede que solo puede ser transportado
por varias personas un piano cuando lo quieran hurtar y se
considera como de uno a la hora de imputar.
2. =P-C -0O?P)1O+5E=P9C: el tipo e3ige la reali"aci&n de conducta por
dos o m*s sujetos. -uede ser por convergencia, es decir, varios
sujetos reali"an la misma conducta unilateral, como por ejemplo
esta: la asonada, reeli&n o asonada, o de encuentro, 8conducta
ilateral( donde concurren varias personas aut&nomamente, como
por ejemplo esta el art. 122, EHF, aorto o cohecho 8el que recie
y el que da(.
;. =P-C CC@j:: o con sujeto activo indeterminado, cualquier persona
puede reali"ar la conducta descrita en el. 4El que7, como por
ejemplo esta la inducci&n a prostituci&n, art, 21; C- o
contaminaci&n amiental.
E. =P-C !E 1O5E=C 'C=P9C CO'0PQPC'!C: para que l conducta del
agente encaje en el tipo se requiere que cumpla con una condici&n
218
espec$ca, tipos de infracci&n de deer, como ejemplo tenemos el
peculado art ;GM, que se requiere ser servidor p2lico, o pi#nsese
en el director de una superintendencia, 0a cuali$caci&n puede ser
natural 8edad, se3o, etc(, profesional 8actividad profesional
requerida, como por ejemplo el comerciante( o jurdica 8condici&n
personal con relevancia jurdica ejemplo. servidor p2lico(.
En esta clasi$caci&n 5C?SE E:?PJOE 9'0E:CP' , introduce:
1. =P-C !E -?C-P' @':C 8CO'0PQPC'!C C :C CO'0PQPC'!C(: que
solo pueden ser cometidos por ellos, como ejemplo esta el
prevaricato o el acceso carnal violento 8delicta carnis(.
En esta clasi$caci&n QE?:':!C 9E0'1JOE[, introduce:
1. =P-C !E -E?=O?+'CPd: P@-?C-P' 8-0O?P)1O+5E=P9' '-'?E:=E(:
varios sujetos pero resulta impune por ser el titular del ien
jurdico, como la pornografa con menores, acto se3ual ausivo
con menores de 81E( a6os. 8menciona este tipo que dentro de esta
clasi$caci&n no esta en lo que detenta ?ENE1 EC\':!P' en su
manual(.
1e clasi$can 1ESj: 1O CC:=E:P!C C =DC:PC' 0ESP10'=P9':
1. =P-C !E @E?' CC:!OC=' C -O?' 'C=P9P!'!: desvalor de la
conducta sin e3igir resultado factico, se agota en una acci&n que
no hay resultado 8es separale espacio y temporalmente(, como
por ejemplo esta la injuria del art 22H del C- o la falsa denuncia
2. =P-C !E ?E1O0='!C: para que conducta se adecue al tipo se
requiere que haya resultado. 1e descrie acci&n a la cual le sigue
un resultado factico. 8hay acci&n y resultado en el mundo
fenom#nico( resultado al ien jurdico 8lesi&n material(, puede
haer dole resultado como el aorto preterintencional o el
homicidio preterintencional. Ej lesiones personales art 111 112
218
C-, 5C?SE E:?PJOE 9'0E:CP' e3pone que esta clase de tipo son
seg2n la relaci&n e3istente
;. =P-C !E CC:!OC=' P:1=':=R:E': la acci&n se agota en un solo
momento, como por ejemplo esta el homicidio el art. 1H; o el
incendio
E. =P-C !E CC:!OC=' -E?@':E:=E: proceso consumativo de la
conducta perdura en el tiempo mientras no se ponga $n a la
conducta, es importante esto para la aplicailidad de la ley
nacional, para adscriir competencia judicial y para conocer la
prescripci&n del delito, se ocasiona lesi&n a ien jurdico producido
en un momento y que se prolonga en el tiempo, como por ejemplo
esta el secuestro del art. 1<8, donde la conducta tpica se
mantiene mientras el sujeto pasivo siga ajo el poder del actor.
F. =P-C1 !E 'CCPd:: el tipo descrie una conducta positiva de
comisi&n, como por ejemplo esta el hurto del art. 22G.
<. =P-C1 !E C@P1Pd:: descrie un no hacer relevante jurdicamente,
se omite el hacer de un deer al cual se est* oligado
jurdicamente, se hala de omisi&n propia, que es aquella descrita
como tal en la ley, y de la impropia, que es cuando se deducen de
tipos comisivos, y no est*n en el te3to legal, un ejemplo de esto
sera dejar morir de inanici&n al hijo por no cumplir con la
oligaci&n alimentaria, sera un homicidio. 5C?SE E:?PJOE
9'0E:CP' los llama tipos descrito en forma lire como tanto para
los tipos acci&n y de omisi&n
M. =P-C '+PE?=C1: no descrien la conducta de manera espec$ca,
por lo cual es un prolema para el int#rprete pues se pueden
encontrar inmersas en el tipo gran cantidad de conductas, 8vagas(
que no est*n descritas espec$camente, se viola con esta clase de
218
tipos el principio de ta3atividad. como por ejemplo esta la
falsi$caci&n de moneda art 2M; C-.
8. =P-C CE??'!C: se precisa cual es la conducta e3acta que descrie
el tipo y la cual se adecuara a este% se concretan las
circunstancias. como por ejemplo esta el hurto 2;G.
En esta clasi$caci&n 5C?SE E:?PJOE 9'0E:CP' introduce:
G. =P-C !E1C?P=C1 E: QC?@' C'1OP1=PC': como la estafa que
se6ala su enunciado funcional 8arti$cio y enga6os(. 1uele halar
tami#n de:
1H. =P-C 1ESj: 0' QC?@' +R1PC' !E CC@-C?='@PE:=C: que
se dividen en tipos de comisi&n y de omisi&n, lo cual a nuestro
juicio seria lo mismo que lo descrito ut supra 8arria(.
1e clasi$can 1ESj: E0 +PE: 5O?Z!PCC =O=E0'!C:
1. =P-C @C:C)CQE:1P9C: protege a un ien jurdico, un ejemplo de
esto seria el hurto que se protege el patrimonio econ&mico.
2. =P-C -0O?P)CQE:1P9C: protege a varios ienes jurdicos, un ejemplo
de esto seria el incendio, que protege al patrimonio econ&mico y la
seguridad p2lica o como seria tami#n el homicidio a persona
protegida e incesto.
2. =P-C !E 0E1Pd:: resultado del menoscao del ien jurdico
tutelado, homicidio simple, hurto *sico, lesiones etc...8produce
mengua, merma o disminuci&n(
;. =P-C !E '@E:'[' C -E0PS?C:, que se sudividen en tipos de
peligro concreto 8amena"a concreta( y peligros astractos.
E. =P-C !E -E0PS?C CC:C?E=C: 8amena"a concreta(, incendio,
manejo ilcito de microorganismos, 8se requiere dolo, requiere la
puesta en peligro, como la reeli&n o lan"amiento de ojetos
peligrosos
218
F. =P-C !E -E0PS?C '+1=?'C=C C -?E1O:=C: son de mera actividad
o resultado, son recha"ados por el legislador, corrupci&n de
alimentos, aandono de menores, conductas de peligrosas, por el
ojeto de acci&n y para el ien jurdico, un ejemplo de
esto podra ser el porte de armas, la calumnia, la difamaci&n, el
manejar erio. 8como peligro para la sociedad(.
<. '!E:!': 1eg2n 5C?SE E:?PJOE 9'0E:CP', introduce otras clases
de clasi$caciones de tipo, diferentes a los e3puestos por ?ENE1
EC\':!P' en su liro, 9E0'1JOE[ 9E0'1JOE[ en su manual N
1':!C9'0 QE?:':!E[ en sus reLe3iones, que son las siguientes:
1e clasi$can 1ESj: 1O CC@-C1PCPd: :
1. =P-C :C?@'0E1: como el homicidio o lesiones personales
2. =P-C1 ':C?@'0E1: elementos ojetivos, normativos y sujetivos.
Como el secuestro e3torsivo o la estafa, la cual tiene un
ingrediente normativo)sujetivo.
1e clasi$can 1ESj: 0' ?E0'CPd: !E 0' -'?=E C+5E=P9':
1. =P-C 'O=d:C@C1 8'O=C)1OQPCPE:=E(: como el auso de
con$an"a as como dijimos ut supra.
2. =P-C E: +0':CC: tal y cual como lo de$nimos tami#n ut supra,
que corresponde seg2n su estructura, comenta este autor que
esta $gura la inicio +inding por lo cual dee ser de$nida por un
reglamento como por ejemplo el art. ;<8, sore violaci&n de de
medidas sanitarias.
1e clasi$can 1ESj: E0 :O@E?C !E 'CCPC:E1:
1. =P-C !E O: 1C0C 'C=C: como la injuria con una sola e3presi&n o
desprecio
2. =P-C !E 9'?PC1 'C=C1: falsi$cadores que imprimen muchos
illetes o injurioso que lan"a m2ltiples e3presiones.
218
1e clasi$can 1ESj: 0' QC?@' -0E:' !E 0' !E1C?P-CPd: !E 0'
CC:!OC=':
1. =P-C CC@-0E=C: donde hay conducta y sanci&n 8captaci&n masiva
de dinero( 'rt. ;EM.
2. =P-C P:CC@-0E=C: que es la falta conducta o pena 8preceptiva(
como por ejemplo esta las lesiones personales que no dice la
sanci&n esta en otro artculo, que es el art. ;;1.
1e clasi$can 1ESj: 0C1 E0E@E:=C1 1O+5E=P9C1 !P1=P:=C1 '0 !C0C:
1. =P-C !E =E:!E:CP': *nimo o intenci&n de lucro, o de perjudicar,
como ejemplo esta los delitos se3uales es necesaria la tendencia
liidinosa lasciva o lujuriosa del autor.
2. =P-C !E P:=E:CPd:: animo o intenci&n 8no necesita alcan"arlo(,
como ejemplo esta la oligaci&n alimentaria o contaminaci&n de
agua.
;. =P-C !E Eb-?E1Pd:: animo interno y no e3terno, como el falso
testimonio.
E. =P-C 0ES'0 C+5E=P9C:
1G.F.) Tipo o-etivo
El tipo penal considerado en forma ojetiva aarca solamente la
e3terioridad de la conducta, es decir que prescinde de todo lo interno.
Pndica [acaroni que las di$cultades que acarrea esta concepci&n se
encuentran en la imposiilidad de limitar la causalidad en forma
conveniente, ya que carga todo el peso en un proceso causal puesto
en movimiento por la voluntad de mover un m2sculo.
Elementos del tipo penal
0os elementos que componen
la descripci&n del comportamiento prohiido, es decir el tipo penal,
pueden clasi$carse en tres grupos. 0a distinci&n tiene importancia con
relaci&n a la manera en que dee efectuarse la comproaci&n del
218
elemento por parte del jue" y la forma en que dee haer
tenido conocimiento de cada clase de elementos el autor del delito.
Elementos descriptivos 8u ojetivos(: son aquellos que el autor
puede conocer a trav#s de los sentidos. 1on ojetos del mundo e3terior
que el autor puede conocer sin hacer una especial valoraci&n, como la
cosa muele en el delito de hurto 8art. 1<2 del C.-.(. 1on elementos
puros de la tipicidad y de ellos se vale la ley para descriir las conductas
que conducen a la pena.
Elementos normativos: son aquellos contenidos en
una descripci&n tpica que s&lo se pueden captar mediante un acto o
juicio de valoraci&n o dan los elementos para formar ese juicio. -ueden
referirse a la signi$caci&n cultural 8cuando el estupro se condiciona a
que la mujer dea ser ThonestaT( o a la signi$caci&n jurdica de alguna
circunstancia 8como el elemento TdocumentoT en la falsi$caci&n(. 1on
propios del tipo, pero no de la acci&n propiamente dicha, porque el autor
del hecho no las reali"a. 1on independientes de la conducta delictiva,
Elementos sujetivos: son aquellos que quedan determinados por
la propia conducta del autor. -ueden distinguirse los siguientes casos:
a( casos en que el tipo requiere un determinado prop&sito o $n en la
acci&n. El autor se propone lograr un $n o un resultado que puede estar
fuera del tipo, es decir que para con$gurar un delito es indiferente que
se logre concretarlo o no. 0o tpico es la $nalidad que acompa6a al dolo
8el rapto se con$gura si hay $nes deshonestos(.
( casos en que el $n perseguido tiende a ser alcan"ado por la acci&n
tpica misma y no e3iste en el autor intenci&n de cumplir una actividad
posterior 8matar a una persona para que no sea testigo(.
c( casos en que la acci&n va acompa6ada de un *nimo determinado% son
los llamados delitos de tendencia. Ona misma acci&n, seg2n su
218
prop&sito, puede ser delito o no 8tacto m#dico con $nes cient$cos o con
$nes lascivos(.
d( casos en los que se considera la situaci&n personal ojetiva del autor,
que facilita la comisi&n del delito 8el empleado de correos que viola la
correspondencia(.
Especies
1eg2n las caractersticas de la acci&n, al decir de +acigalupo, o las
e3igencias referidas al autor, los tipos penales pueden distinguirse o
clasi$carse en dos especies.
=ipos de resultado: son aquellos en que se lesiona un determinado
ojeto, denominado ojeto de la acci&n y que no dee confundirse con
el ojeto de la protecci&n o ien jurdico. =odos los delitos importan una
lesi&n inmaterial al ien jurdico, s&lo un n2mero determinado de ellos
requiere una lesi&n material. 1us clases son:
a( delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la acci&n haya
ocasionado un da6o sore un ojeto, sino que es su$ciente con que el
ojeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una
lesi&n que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto 8cuando dee
darse realmente la posiilidad de la lesi&n , ej.: art. 18< del C.-.( o
astracto 8cuando el tipo penal se reduce a descriir una forma de
comportamiento que seg2n la e3periencia general representa en si
mismo un peligro para el ojeto protegido , ej.: art. 2HH del C.-.(.
( delito de lesi&n: en los que la acci&n caus& la lesi&n del ien jurdico
mediante el da6o ocasionado a un determinado ojeto 8ej.: arts. 8G y ss
del C.-.(.
=ipos de actividad: al contrario de los de resultado, el tipo se agota
en la reali"aci&n de una acci&n que, si ien dee ser lesiva a un ien
jurdico, no necesita producir un resultado material o peligro alguno. 0a
218
cuesti&n de la imputaci&n ojetiva es totalmente ajena a estos tipos
penales, dado que no vinculan la acci&n con el resultado o con el peligro
de su producci&n.
=ipos legales y tipos judiciales
En los sistemas jurdicos civili"ados los tipos son legales, es decir, que es
el legislador el 2nico que puede crear, suprimir y modi$car los tipos
penales. Este es el sistema de tipos legales del que participa nuestro
sistema jurdico.
En otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el jue" quien est*
facultado para crear los tipos penales, como ocurri& con la reforma
nacional socialista alemana. Estos son los llamados sistemas de tipos
judiciales que ya pr*cticamente no e3isten en el mundo.
=ipos aiertos y cerrados
Cuando el artculo 8E] del C&digo -enal 8homicidio culposo( dice: T1er*
reprimido 8V( el que por imprudencia, negligencia, impericia en
su arte o profesi&n o inoservancia de los reglamentos o deeres a su
cargo, causare a otro la muerteT, est* e3igi#ndole al jue" que frente al
caso concreto determine cual era el deer de cuidado que tena a su
cargo el autor y, en ase al mismo, TcierreT el tipo, pasando luego a
averiguar si la conducta concreta es tpica de ese tipo TcerradoT por el
jue" mediante una norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo
de otro lado.
Estos tipos, que como el artculo 8E] necesitan acudir a una norma
de car*cter general, se llaman tipos aiertos por oposici&n a los tipos
cerrados, como los del artculo MG], en que sin salirse de los elementos
de la propia ley penal en el tipo, puede individuali"arse perfectamente la
conducta prohiida.
=ipo de autor y tipo de acto
218
El tipo de TautorT pretenda de$nir normativamente no ya la conducta
sino personalidades: no se prohia matar sino ser homicida, no se
prohia hurtar sino ser ladr&n. En de$nitiva, no se quera prohiir el acto
sino prohiir la personalidad.
1in emargo, cualquier tipo de autor es inconstitucional en
nuestro derecho positivo porque la personalidad de una persona no
puede estar prohiida en tanto sus actos no sean ellos mismos delitos.
:o dee confundirse esta teora del Ttipo de autorT, que tiene car*cter
normativo, con las clasi$caciones y tipologas de estudios que se hacen
en el plano criminol&gico.
2H.) ELE"ENTO$ DE$CR#PT#:O$ ' NOR"AT#:O$
2H.1.) Ele.entos descriptivos C nor.ativos de los tipos
En la descripci&n de una conducta en la 0ey, esto es en el tipo, se
emplean elementos de lenguaje. Dstos pueden ser descriptivos o
normativos. Entendemos por elemento descriptivo aquel t#rmino legal
cuyo contenido viene determinado por el sentido que el uso del lenguaje
da a la e3presi&n. 1e trata de realidades naturalsticas, perceptiles por
los sentidos, a los que el lenguaje se re$ere con e3presiones comunes.
1e trata de realidades perceptiles por los sentidos, a los que el lenguaje
se re$ere con e3presiones comunes. @e"ger los de$ne como
Tdeterminados estados y procesos corporales y anmicos que deen ser
comproados caso por caso por el jue" cognoscitivamenteT. -or
elemento normativo entendemos aquel t#rmino legal que e3ige una
valoraci&n, una decisi&n sore su contenido. 1iguiendo a @e"ger, cae
decir que Tlos elementos normativos se re$eren a aquellos datos que no
pueden ser representados e imaginados sin presuponer l&gicamente una
norma. 1e trata de presupuestos del injusto tpico que s&lo pueden ser
218
determinados mediante una especial valoraci&n de la situaci&n del
hechoT.
En el delito de asesinato 8art. 1;G( pueden considerarse elementos
descriptivos la producci&n de la muerte 8matar( y el sujeto pasivo 8a
otro(% pero la alevosa que el tipo e3ige es un concepto que depende de
lo que el ordenamiento entienda por tal 8art. 21.1h(, y de la valoraci&n
que el jue" haga de los hechos presentados. Estos elementos, los
normativos, derivan de valoraciones jurdicas 8la alevosa, por ejemplo(,
pero tami#n sociales 8lo que se entienda por TgraveT, por ejemplo,
cuando algunos tipos lo e3igen(.
En realidad, aunque esta dicotoma entre elementos descriptivos y
normativos sea haitual, es menos ntida de lo que se ha dicho en el
te3to. N ello porque deido a la porosidad del lenguaje y al sentido
adscriptivo empleado en el del !erecho penal, los t#rminos vendran
cargados de valoraciones. 0uego seran normativos, y no meramente
descriptivos.
21.) EL $)+ETO ACT#:O
21.1. Concepto
Pndudalemente, en la comisi&n de los hechos delictuosos siempre
interviene un sujeto que mediante un hacer o un no hacer, legalmente
tipi$cado, da lugar a la relaci&n jurdica material y posteriormente a la
relaci&n procesal. Esto no implica necesariamente que, por ese solo
hecho, pueda ser considerado como sujeto activo del delito, pues
esta calidad la adquiere cuando se dicta la resoluci&n judicial
condenatoria. :o ostante, har* sido ojeto de los actos y formas
del procedimiento, ra"&n por la cual se le dee cali$car, en tal caso,
218
como supuesto sujeto activo, nomre aplicale en t#rminos generales,
sin desconocer las otras denominaciones que adquiera conforme al
momento procedimental de que se trate.
En la actualidad, el homre es el 2nico autor o posile autor de delitos,
pero esto no siempre ha sido igual, antiguamente, entre los *raes y los
hereos, los animales y los difuntos fueron considerados sujetos autores
de delitos. El ser humano era tan s&lo instrumento de investigaciones y
material proatorio. -osteriormente, al adquirir carta de naturali"aci&n la
declaraci&n de los derechos del homre y del ciudadano, el homre pas&
a ser, en todos los regmenes democr*ticos, un sujeto de derechos
y oligaciones, y su calidad de TparteT, se acent2a en forma plena en
el sistema acusatorio, en el cual, dentro de la relaci&n jurdico)procesal
es la $gura principal en torno al cual, gira todo el proceso.
21.2. Ter.inolo02a
=anto en la doctrina como en la legislaci&n, al supuesto autor del delito
se le han otorgado diversas denominaciones que no necesariamente le
corresponden lo que conduce a la utili"aci&n de una terminologa
carente de t#cnica. -ara demostrar esta aseveraci&n, aste citar los
siguientes nomres: indiciado, presunto responsale, imputado,
Pnculpado, encausado, procesado, Pncriminado, presunto culpale,
enjuiciado, acusado, condenado, reo, etc.
El signi$cado de esta terminologa es el siguiente:
Pndiciado es el sujeto en contra de quien e3iste sospecha de que cometi&
alg2n delito, porque se le ha se6alado como tal, pues la palara indicio
signi$ca Tel dedo que indicaT.
-resunto responsale es aquel en contra de quien
e3isten datos su$cientes para presumir que ha sido autor de los hechos
que se le atriuyen.
218
Pmputado es aquel a quien se atriuye alg2n delito,
Pnculpado es aquel a quien se atriuye la comisi&n o la participaci&n de
un hecho delictuoso, =radicionalmente este t#rmino se tomaa como
sin&nimo de TacusadoT y se aplicaa a quien cometa un delito, desde
que se iniciaa el proceso hasta su terminaci&n,
Encausado es el sometido a una causa o proceso.
-rocesado es aquel que est* sujeto a un proceso% en consecuencia, la
aplicaci&n de tal cali$cativo depender* del criterio que
se sustente respecto al momento en que se estime se ha iniciado el
proceso.
Pncriminado, ' este t#rmino corresponde la misma signi$caci&n que
estalecimos para imputado e inculpado.
-resunto culpale es aquel en contra de quien e3isten elementos
su$cientes para suponer que, en un momento procesal determinado,
ser* ojeto de una declaraci&n jurdica que lo considere culpale.
Enjuiciado es aquel que es sometido a juicio.
'cusado es aquel en contra de quien se ha formulado una acusaci&n.
Condenado es aquel que est* sometido a una pena.
?eo es aquel cuya sentencia ha causado ejecutoria y en consecuencia
est* oligado a someterse a la ejecuci&n de la pena por
la autoridad correspondiente.
22.) O8+ETO DEL DEL#TO:
El ojeto del delito es aquella persona, cosa o interes que es protegido
por las leyes penales y es en ase a este que se clasi$caran los delitos.
!entro del ojeto del delito encontramos el ojeto
material y el ojeto jurdico.
218
22.1) O-eto .aterial. Es la persona o cosa afectada directamente por
el da6o causado por la conducta delictiva o el peligro en que se coloco a
dicha persona o cosa.
Cuando la amena"a o da6o afecta directamente a una cosa, el ojeto
material ser* la cosa afectada por ejemplo en el roo, la cosa muele
ajena es el ojeto material% en el despojo lo son el inmuele, las aguas o
los derechos reales% y en el da6o o propiedad ajena lo son los mueles o
los inmueles, indistintamente.
22.2.) O-eto ur2dico. Es el inter#s jurdicamente tutelado por la ley.
El derecho penal, en cada conducta considerada como delito, tutela
determinados ienes que considera necesario proteger para mantener
una armona social como ejemplo tenemos que al derecho le interesa
tutelar la vida de las personas% as, el legislador crea los delitos de
homicidio, aorto y participaci&n en el suicidio, homicidios en ra"&n del
parentesco o relaci&n con lo cual pretende proteger la vida
humana. =odo delito necesita un ien jurdicamente protegido para
poder e3istir.
Es posile confundir el ojeto material con ien jurdico, u ojeto
jurdico, cuando se hala del ojeto material del delito, se re$ere a el
ojeto corporal e3terno, sore el cual se reali"a la acci&n, y cuando nos
referimos al ien jurdico lo identi$camos como el ojeto que intenta
proteger la ley.
2;.) ACC#ON T#P#CA
Cierta posici&n en la doctrina penal como la del profesor S&me"
+ente" o incluso la del !octor \onoris Causa Claus ?o3in claro antes de
su posici&n actual, parten del sustento que se deera e3aminar
directamente la relevancia jurdicopenal de la acci&n a efectos tpicos,
218
encuadrando por consiguiente el e3amen de la acci&n, que pierde su
car*cter de elemento ase y aut&nomo, dentro del tipo de injusto. 1in
emargo, es inadmisile e3cluir todas aquellas acciones humanas que
no sean plenamente tpicas. -or su parte el maestro alem*n Sunther
5a`os en 1GG2 propuso un concepto de acci&n que acopie todo
el programa del !erecho -enal hasta la culpailidad, pues Tacci&n es
hacerse culpaleT. Ello signi$ca, como ?o3in sostiene como crtica, que
es un concepto de acci&n culpale que es incluso un concepto de delito
o hecho punile, pues no hara m*s acciones que las penalmente
relevantes y culpales, lo que no es admisile en de$nitiva.
2E.) RELAC#ON DE CA)$AL#DAD E #"P)TAC#ON O8+ET#:A
0a relaci&n de causalidad pertenece a la parte e3terna del !elito con el
tipo ojetivo, se cumplen algunas de las e3igencias necesarias para
determinar la aparici&n de la acci&n, pues tami#n requiere otro grupo
de circunstancias internas que conforman el tipo sujetivo.
El =ipo Cjetivo es el TojetoT sore el que se proyecta el =ipo 1ujetivo.
C ien es la representaci&n e3terna y anticipada del dolo o imprudencia.
El art. 1;8 no castiga matar a otro, sino matar a otro dolosamente. En
los delitos de resultado la consumaci&n del delito depende de la
reali"aci&n del resultado.
'cci&n y ?esultado entran en cone3i&n, de tal forma que, para que
e3ista una acci&n tpica se requiere vincular esos efectos e3ternos al
dolo del sujeto.
-ara determinar esto se reali"an dos juicios o dos comproaciones que
pueden determinar que e3iste una acci&n tpica, que son:
1. La i.putaciAn o-etiva : Comproar si concurren
determinados efectos e3ternos de una acci&n, del tipo
ojetivo.
218
2. La i.putaciAn su-etiva : Comproar si esos efectos, esa
acci&n e3terna est* determinada por el dolo o la
imprudencia del sujeto.
:os asaremos 2nicamente en el primero, donde el tipo ojetivo se va a
ver como la parte e3terna del delito, es la representaci&n e3terna y
anticipada del dolo o imprudencia.
0a =eoria de la Pmputaci&n Cjetiva del resultado no siempre se
desarroll& de la misma forma, sino que, en su inicio se aceptaa la =h o
doctrina Causalista.
0a =eoria Causalista concea ese ne3o entre la acci&n y el resultado
como una nueva relaci&n de causalidad, es decir, determinando que la
acci&n es la causa e$ciente del resultado.
-ero al tipo ojetivo no le interesa cualquier relaci&n causal, sino
aquellas que son relevantes jurdico)penalmente. :o toda causa es
ojeto del resultado desde el punto de vista de la =eora de la
Pmputaci&n Cjetiva.
1e seleccionan aquellas causas que son relevantes a efectos penales. N
esto es lo que hace la =eora de la Pmputaci&n Cjetiva del resultado.
Esa selecci&n de causas est* en funci&n de una serie de criterios, por
tanto vemos que la cuesti&n es dole:
!e un lado tenemos que estalecer la e3istencia del ne3o causal
!e otro, y esto es lo m*s importante, hay que determinar o valorar su
relevancia penal
?elaci&n de Causalidad como presupuesto de la Pmputaci&n Cjetiva del
?esultado
El principio seg2n el cual Ta toda causa le sigue un resultadoT se llama
Tprincipio de causalidadT.
218
El ne3o que une dicha causa con el resultado se denomina Trelaci&n de
causalidadT.
-ara poder atriuir un resultado a una determinada conducta, se
requiere estalecer en primer t#rmino, si entre esa acci&n y ese
resultado e3iste una relaci&n de causalidad.
!esde una perspectiva natural la l&gica nos lo dice.
Con esto no tenemos resuelto el prolema y tenemos que determinar
que ese vnculo natural interesa al !erecho -enal.
Este 2ltimo paso consiste en estalecer un juicio normativo tami#n
conocido con el nomre de Tjuicio de imputaci&n ojetivaT.
0a e3istencia de una relaci&n causal, e3ige ser e3plicada de conformidad
con una ley natural.
's la 5urisprudencia se6ala que esa causa tiene que ser:
1. +astante
2. N 1u$ciente, seg2n las leyes de la naturale"a para producir
los resultados.
-or otra parte, tami#n la jurisprudencia para estalecer la relaci&n de
causalidad ha estalecido numerosas teoras de las cuales destacan las
siguientes.
1. =eora de la Condici&n o de la Equivalencia de Condiciones
2. =eora de la 'decuaci&n
;. =eora de la Causa ?elevante
!&.1.- Teor2a de la CondiciAn o E3uivalencia
218
Esta teora se6ala que: Tes causa del resultado toda condici&n que ha
intervenido en su producci&n con independencia o menor pro3imidad
temporal.
=ami#n es conocida como =eoria de la Equivalencia puesto que todas
las condiciones del resultado se consideran equivalentes.
Esta teora plantea la siguiente hip&tesis:
Es causal toda condici&n de resultado que suprimida mentalmente hara
desaparecer el resultado.
-ara esta teora la causalidad es su$ciente para a$rmar el tipo ojetivo.
En la pr*ctica el 5ue" opera de la siguiente forma:
a( 'l anali"ar los hechos suprime mentalmente la conducta
consistente en reali"ar el delito y empie"a a mirar si
desaparece el resultado.
( Entonces concluye, esa condici&n era la causa con la cual no
se huiera producido el resultado.
' esta f&rmula se le denomina Tcondictio sine qua nonT, es decir,
suprimida esa condici&n deja de e3istir el resultado.
1in emargo, esta teora tiene varios prolemas:
1( Conduce a una determinaci&n e3cesivamente amplia, porque no
distingue entre causas o condiciones penalmente relevantes e
irrelevantes.
2( :o demuestra nada, porque se trata de un m#todo de
comproaci&n posterior que no e3plica el fundamento material de
la relaci&n causal.
218
;( E3iste otro prolema y es que, este m#todo tampoco resuelve los
prolemas que se plantean en los cursos causales hipot#ticos o de
dole causalidad, porque la supresi&n mental de una causa
e$ciente no hace desaparecer el resultado, puesto que hace que
e3ista otra que simult*neamente ha cooperado y con la misma
e$cacia, en su producci&n.
0a respuesta que se da a la causa que dee resolver la relaci&n de
causalidad no puede ser otra que aquella que tenga relevancia penal en
el vnculo causal.
-ues ien, en segundo lugar, encontramos las teorias evolucionadas de
la causalidad consecuencia de la ine$cacia de la =eora de la Condici&n o
Equivalencia. En consecuencia se estalecen otras dos =eoras que son
el antecedente de la actual =eora de la Pmputaci&n Cjetiva, y que son
las de la 'decuaci&n o Condici&n 'decuada y la de la Causalidad
?elevante
2F.) Teor2a de la e3uivalencia de condiciones
0a teora de la equivalencia de condiciones se empie"a a conocer
en 'lemania a partir de 18E;, con 1tuart @all. '6os m*s tarde la teora
es desarrollada por 9on +uri en 18M;.
9on +uri entendi& que no solamente la suma de una diversidad de
elementos es causa de un fen&meno, sino que adem*s cada una de esas
fuer"as individualmente consideradas a su ve" causa un
resultado. 8?eyes 'lvarado, op.cit, p.E1(.
218
0a doctrina de la #poca lleg& a e3plicar que toda condici&n para la
producci&n de un resultado es a la ve" causa de #ste, por lo que toda
condici&n es equivalente a una causa y de ah proviene, precisamente el
nomre de la teora. 89argas Son"*le" et al, 1GG8, p.;E(.
!e acuerdo con esta teora, es causa de un resultado toda condici&n
negativa o positiva que intervienen en la producci&n de un resultado,
todas pueden considerarse como causa del mismo, siendo imposile
diferencias entre causas y condiciones. El procedimiento para averiguar
cuando se est* en presencia de una causa es la conditio sine qua non, la
cual estalece que si se suprime mentalmente determinada condici&n y
el resultado desaparece, dicha condici&n es causa del mismo
8condiciones sin la cual el resultado no se huiese producido(. 80arrauri,
2HH2, p. 82(.
0a teora de la equivalencia de condiciones, traaja en la mayora de los
casos con la f&rmula de que dee considerarse causa toda condici&n de
un resultado que no puede ser suprimida mentalmente, sin que
desapare"ca el resultado concreto% es decir que es v*lida como causa
toda conditio sine qua non, toda condici&n sin la cual no se hara
producido el resultado. 's p.ej, si un automovilista que conduce eido
no puede dominar su vehculo o invade el otro lado de la cal"ada, donde
se produce un choque con otro coche que vena de frente, el haer
consumido alcohol es causal respecto de ese accidente% pero si lo
suprime mentalmente, el conductor del coche huiera continuado por el
lado correcto de la cal"ada y no huiera tenido lugar el accidente. N
seg2n esa misma f&rmula, son tami#n causa los faricantes de amos
coches y adem*s otras personas que hayan motivado a la conducci&n de
amos, as como un c2mulo de ulteriores circunstancias que hayan
inLuido en el suceso 8p.ej, la construcci&n de la cal"ada, la invenci&n
del motor, etc.(. -or consiguiente no se reali"a ninguna selecci&n entre
218
los innumerales condiciones de cualquier resultado, sino por el
contrario se consideran equivalentes 8osea de igual valor( todas las
condiciones y a ese juicio de equivalencia le dee su nomre a la teora
de la equivalencia. 8?o3in, 2HH2, p*gs. 122)12;(.
Esta teora parte del criterio de que todo resultado es determinado y
veri$cado por un conjunto de antecedentes causales. -or consiguiente,
la causa ser* el conjunto de antecedentes causales. -or consiguiente, la
causa ser* el conjunto de condiciones o antecedentes que han
contriuido a la producci&n causal del resultado. En otras palaras y
seg2n lo e3puesto antes la causa ser* el conjunto de antecedentes y
condiciones necesarias y su$cientes para producir el resultado, pero
seg2n 9on +uri, causa podra ser cada una de las condiciones, con tal
que ella no presente como condici&n sin la cual cada una de las
condiciones, con tal que ella se presenta como condici&n, sin la cual el
resultado no se huiera producido pues cada uno de los antecedentes o
condiciones del resultado tienen igual valor. !e ah el nomre de teora
de la equivalencia. 8P*6e", 2HH2, p)2MF(.
' esta teora se le denomina teora la conditio sine que non, entendida
del latn Tcondici&n esencialT o como Tcondici&n indispensaleT, la
f&rmula conditio sine que non es un mecanismo para atriuir a un factor
la categora causa. 0a conditio sine que non implica que un
acontecimiento es causa de un resultado, cuando no pueda ser
suprimido mentalmente, sin que el mencionado resultado
desapare"ca 8?eyes 'lvarado, op.cit, p.1H(.
-or ejemplo en el supuesto de que ocurra un asalto a un anco, si se
suprime mentalmente la incursi&n de los delincuentes a mano armada y
la sustracci&n que reali"an del dinero, desaparece el resultado del
desapoderamiento que con$gura el delito de roo. Na no se tomara, ni
remotamente en cuenta, la causaci&n del resultado por parte
218
del gerente que ari& el anco esa ma6ana. 89argas Son"*le" et al,
op.cit, p*gs. ;F);<(.
0a teora de la equivalencia de condiciones dice que todas las
condiciones producidas de la naturale"a o de la acci&n humana, son
equivalentes y por tanto causas del resultado.
En el !erecho -enal lo que interesa es si el resultado fue causado por
una acci&n humana. Esta pregunta se responde aplicando la f&rmula
m*gica, seg2n la doctrina tradicional, de la conditio sine qua non,
llamada tami#n supresi&n mental hipot#tica. Esta f&rmula servir* para
estalecer el ne3o emprico de causalidad y ellas es un proceso l&gico,
que consiste en eliminar, mediante un proceso de astracci&n, la acci&n
del autor y oservar si se mantiene del resultado. On resultado es
causado por una acci&n, cuando la acci&n no puede suprimirse
mentalmente, sin que el resultado desapare"ca.
Qinalmente para la teora de la conditio sine qua non denominada de 9on
+uri, penalista alem*n que por primera ve" la enunci& en el campo del
!erecho, dee considerarse causa toda condici&n particular del
resultado, es decir, todo antecedente sin que el resultado no se hara
veri$cado. -or ello, a $n de que se d# la relaci&n de causalidad es
su$ciente que el homre haya reali"ado una condici&n cualquiera del
resultado, asta, en otros t#rminos, que haya actuado un antecedente
indispensale para la producci&n del resultado. 8'ntolisei, 2HH2, p.2GF(.
=ami#n a esta teora se le denomina teora de la condici&n la cual parte
de la ase que es causa del resultado toda condici&n que ha intervenido
en su producci&n con independencia de su mayor o menor pro3imidad
temporal. -or #sta ra"&n, la teora es tami#n conocida con el nomre
de T=eora de la equivalenciaT puesto que todas las condiciones del
resultado se consideran equivalentes. 'veriguar si una conducta ha
condicionado causalmente un resultado se resuelve mediante la
218
utili"aci&n de la siguiente hip&tesis: es causal toda condici&n del
resultado que, suprima mentalmente, hara desaparecer el
resulto. 8+erdugo, op. cit, p. 1GG(.
2<.) Teor2a de la causalidad adecuada
E3puesta por 9on +ar, @assari y, con algunas variaciones y otros
nomres por 'ntolisei y Srispigni, en Ptalia. 0lamada tami#n causalidad
tpica, entiende que para la e3istencia de la relaci&n de causalidad se
requiere que el agente haya determinado o producido el resultado con
una conducta proporcionada y adecuada. 8P*6e", op.cit. p. 2MF(.
-or otro lado #sta doctrina sostiene que a $n de que e3ista una relaci&n
de causalidad en el sentido del !erecho, se hace necesario que el
homre haya determinado el resultado con una acci&n proporcionadora,
adecuada. 0a consecuencia fundamental de la teora es que no se
consideran causados por el agente los efectos que en el momento de la
acci&n se presentasen como improales, es decir, los efectos
e3traordinarios o atpicos de la acci&n misma. 8'ntolisei, op.cit, p. 2GF(.
:o toda condici&n que produ"ca un resultado puede ser considerado
causa del mismo, sino solo aquello que produ"ca un resultado puede ser
considerado causa del mismo, sino solo aquello que conforme a la
e3periencia es adecuada para producir un resultado tpico. -ara saer
cu*ndo se est* en presencia de una causa adecuada, se reali"a un juicio
de proailidad por el jue", que dee situarse en el momento de la
acci&n. Este juicio se asa en dos tipos de conocimientos, el ontol&gico,
que toma en consideraci&n las condiciones conocidas y cognosciles por
un homre prudente, as como los conocimientos espec$cos del autor%
el nomol&gico que incorpora las leyes de la naturale"a conocidas al
tiempo de la acci&n. Con ase en #ste juicio se determina $nalmente
como causa aquella que aparece adecuada ojetivamente previsile
para producir el resultado. 80arrauri, op.cit, p. 8;(.
218
Qinalmente es importante se6alar que #sta teora sostiene la necesidad
de reconocer que un fen&meno es siempre producto de la conLuencia de
una pluralidad de circunstancias, sin cuya operaci&n conjunta no pueda
e3plicarse% m*s, se destaca la necesidad de distinguir entre causa y
condiciones, considerando no s&lo es causa la condici&n que resulta
adecuada para producir el resultado, y la adecuaci&n se a$rma o se
niega seg2n resulte previsile o no que tal factor pudiese ocasionar el
resultado.
IC&mo determinar la causa adecuadaK =al juicio de proailidad dee
considerar aquellas condiciones que al tiempo de la acci&n sean
Tconocidas y cognoscilesT por un homre prudente. =ami#n hay que
incluir los conocimientos particulares del autor del hecho. 89argas
Son"*le" et al, op.cit, p*gs. E;)EE(.
2M.) Teor2a de la causalidad relevante
-ara #sta teora, la causa es s&lo aquella condici&n que al suprimirla
mentalmente conduce a la desaparici&n del resultado, s&lo en cuanto
este 2ltimo sea entendido como categora jurdica. @e"guer considera
que el derecho penal s&lo le interesan las causas que sean adecuadas
para producir el resultado, empero para #l, la determinaci&n de la
adecuaci&n de la causa opera en un plano estrictamente jurdico,
as*ndose en los tipos penales. -ara @e"guer la equivalencia causal de
todas las condiciones no implica su equivalencia jurdica% separ*ndose
as los fen&menos de la causalidad y la responsailidad. 89argas
Son"*le" et al, op.cit, p. E8(.
2M.1.) La responsa-ilidad penal as2 descansarE so-re tres
re3uisitos:
1. :e3o causal entre acci&n y resultado.
2. ?elevancia del ne3o causal.
;. Culpailidad.
218
2M.2.) NeIo causal entre acciAn C resultado
0a e3istencia del ne3o se determina mediante la misma f&rmula
planteada por la teora de la equivalencia. 0a acci&n del autor dee
ser conditio sine qua non del resultado. !ee e3istir este primer
supuesto de la imputaci&n ojetiva, se pasa a anali"ar el segundo.
?elevancia del ne3o causal
=al relevancia se determina desde el plano de la tipicidad. 1e requiere
que la acci&n del sujeto que oper& como conditio sine qua non y el
resultado producido sean tpicos, como adem*s que el curso causal dado
entre uno y otro sea TrelevanteT conforme al tipo. -ara dictaminar
el car*cter relevante se asume el criterio de la adecuaci&n propio de la
teora de la causa adecuada. El car*cter de la adecuaci&n se determina
desde el tipo penal, el cual nos se6ala los cursos causales relevantes o
apropiados. 89argas Son"*le" et al, op.cit, p*gs. EG)F1(.
!4.%.- Teor2a de la #.putaciAn o-etiva
' continuaci&n se e3pondr*n aspectos relevantes de los alcances de la
imputaci&n, as como diversos puntos de vista de lo que consiste #sta
teora.
Es aceptada como principio general de imputaci&n ojetiva el que la
acci&n humana haya creado un riesgo jurdicamente desvalorado y #sta
se haya reali"ado en el resultado. Ello requiere, por consiguiente, la
comproaci&n de: a( la acci&n ha creado un riesgo 8en el sentido de la
equivalencia de condiciones(: ( este riesgo es jurdicamente
desvalorado% c( se ha plasmado en la reali"aci&n del resultado tpico.
80arrauri, op.cit, p. 8<(.
0a teora de la imputaci&n ojetiva se ocupa de la determinaci&n de las
propiedades ojetivas y generales de un comportamiento imputale,
siendo as que, de los conceptos a desarrollar aqu en la parte especial,
si acaso se menciona e3presa o implcitamente, la causalidad. !esde
218
luego, no todos los conceptos de la atriuci&n ojetiva go"an de la
misma importancia en la parte especial. En concreto, los prolemas de
causalidad afectan en la pr*ctica s&lo a los delitos de resultado en
sentido estricto. Especialmente en los delitos de resultado surge la
necesidad de desarrollar reglas generales de imputaci&n ojetiva, por el
siguiente motivo: la ley menciona s&lo la causaci&n de un resultado,
pero esta causaci&n s&lo puede astar si es jurdicamente esencial. El
car*cter esencial falta no s&lo cuando se pone de mani$esto, en relaci&n
con el tipo sujetivo, que el resultado no era sujetivamente evitale
sino falta ya cuando el autor no es responsale de aquello a lo que da
lugar. Ejemplo: El organi"ador de una verena no es responsale de las
diversas infracciones penales que tengan en su lugar en su transcurso
8tr*$co de drogas, lesiones, injurias, conducci&n en estado de
emriague", salida de estalecimientos de hostelera sin pagar las
consumiciones(, o al menos no responsale ya por el mero hecho de
haer organi"ado la verena. 85a`os, op.cit, p. G8(.
0a cuesti&n jurdica fundamental no consiste en la comproaci&n del
ne3o causal en s, sino en estalecer los criterios conforme a los cu*les
queremos imputar determinado resultado a una persona. 1&lo es
ojetivamente imputale un resultado causado por una acci&n humana,
cuando dicha acci&n ha creado un peligro jurdicamente desaproado
que se ha reali"ado en el resultado tpico. 8+erdugo, op. cit, p. 2HH(.
0a imputaci&n ojetiva del resultado es un requisito implcito del tipo 8en
su parte ojetiva( en los delitos de resultado para que se atriuya
jurdicamente el resultado y haya por tanto consumaci&n. 80u"&n -e6a,
p. ;M<(.
0a teora de la imputaci&n ojetiva procura con$rmar la causalidad
jurdica, mediante una serie de criterios normativos, descritos en la
siguiente f&rmula: un resultado solo es ojetivamente imputale, cuando
218
la acci&n causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente
desaproado 8o tpicamente relevante( que se ha reali"ado en un
resultado tpico, que pertene"ca al *mito o $n de protecci&n de la
norma infringida. 8?omero 1*nche" et al, 2HHG, p. 1G<(.
1&lo es ojetivamente imputale un resultado causado por una acci&n
humana 8en el sentido de la teora de la condici&n( cuando dicha acci&n
ha creado un peligro jurdicamente desaproado que se ha reali"ado en
el resultado tpico. 85eschec`, 2HH2, p. 1M1(.
1e denomina imputaci&n ojetiva a aquella que delimita la
responsailidad penal por un resultado ya en el tipo ojetivo.
0a f&rmula *sica que utili"a la imputaci&n ojetiva es la siguiente:
TOn resultado es ojetivamente imputale, cuando el autor ha creado un
riesgo relevante, el cual se reali"a en el resultado tpico en su
con$guraci&n concreta.T.
!e acuerdo con #sta f&rmula, para que pueda imputarse al autor el
resultado ojetivamente, es necesario que, de manera ojetiva y e3
ante, pueda fundamentarse y estalecerse en ese comportamiento un
riesgo tpicamente relevante y que ese riesgo se haya reali"ado en el
resultado tpico efectivamente producido. -ara responder por el delito
consumado de resultado, es necesario, entonces, un primer juicio para
determinar e3 ante s la acci&n del autor ha creado un riesgo tpico o ha
elevado el riesgo e3istente para el ien jurdico tutelado. Ese peligro,
que se determina e3 ante se estalece conforme al criterio de un
oservador ojetivo, el cual dee colocarse en la situaci&n del sujeto
que act2a, y que todos su conocimiento y posiilidades de actuaci&n
8criterio general normativo social(. Ona segunda valoraci&n se hace e3
post, despu#s de ocurrido el resultado y con ellas se determina si el
resultado tpico reali"ado en la concreti"aci&n del riesgo tpico y
218
jurdicamente relevante, creado por la acci&n del resultado. 8Castillo,
2HH;, p*gs. 1H1)1H2(.
\oy da e3iste unanimidad en la dogm*tica penal es que la veri$caci&n
de un ne3o causal entre acci&n y resultado no es su$ciente para imputar
ese resultado al autor de la acci&n. En el proceso de depuraci&n y
selecci&n de los factores causales jurdicamente relevantes se impone la
utili"aci&n de criterios normativos e3trados de la propia naturale"a del
!erecho -enal, ya en el plano ojetivo delimitar la parte de la causalidad
jurdicamente relevante. 8@u6o" Conde, 2HH2, p*gs. 2<8)2<G(.
-ara la a$rmaci&n de la parte ojetiva del tipo, en los delitos que e3igen
la producci&n del resultado separado, no es su$ciente que una conducta
creada de un riesgo tpicamente relevante cause materialmente el
resultado tpico. Es necesario, adem*s que el resultado causado pueda
verse como reali"aci&n del riesgo precisamente inherente a la conducta.
'dem*s de la relaci&n de causalidad es necesaria pues una relaci&n de
riesgo entre la conducta y el resultado. !e ello se sigue, pues que
tami#n dee negarse la imputaci&n ojetiva de un resultado cuando,
pese a haer sido causado por una conducta que cre& un riesgo
tpicamente relevante no supone la reali"aci&n de este riesgo, sino de
otro factor. Ejemplo: alguien dispara sore otro con *nimo homicida y lo
hiere de tal forma que huiera muerto a consecuencia de ello de no
haer sido intervenido quir2rgicamente a continuaci&n% sin emargo en
la operaci&n se utili"a un istur infectado que determina una infecci&n
que lleva a la muerte del paciente. 8@ir -uig, 2HH2, p. MM(.
0a teora de la imputaci&n ojetiva representa una evoluci&n necesaria
de los principios de imputaci&n penal que haan sido tra"ados primero
solo para la teora de la equivalencia y despu#s para la teora de la
adecuaci&n. =ami#n constituye la 2nica clave para enfrentar un gran
n2mero de casos prolem*ticos que se presentan en la actualidad, entre
218
los cuales se presenta como ejemplo m*s moderno, la trasferencia al
e3tranjero de dineros provenientes de actividades ilcitas reali"adas a
trav#s de +ancos. :aturalmente con la teora de la imputaci&n ojetiva,
no ser*n ya resueltas cuestiones de fondo tales como el alcance del $n
de protecci&n de la norma de cuidado, sino que s&lo ser*n identi$cadas
como un planteamiento relevante para la reali"aci&n del tipo. -ero ello,
ya constituye una progreso dogm*tico, signi$cativo que nos ha
concedido la teora de la imputaci&n ojetiva. 81chfnemann, op, cit, p.
2HG(.
2M.E.) La i.putaciAn o-etiva puede ser aplicada a:
!elitos de resultado.
!elitos de peligro.
!elitos de acci&n.
!elitos de omisi&n.
!elitos culposos.
!elitos dolosos.
!elitos consumados.
!elitos tentados. 89argas Son"*le" et al, op.cit, p. 81(.
2M.F.) Estructura de la i.putaciAn o-etiva
0os elementos que forman parte de la estructura de la imputaci&n
ojetiva:
1i el autor ha creado un peligro jurdicamente relevante.
1i el peligro creado ha tenido ejecuci&n en el resultado tpico y si
se ha reali"ado en #l. 8Castillo, op, cit. p.1H;(.
En la doctrina se ha estalecido dos grandes principios que constituyen
la columna verteral de la imputaci&n que son:
a( On resultado causado por el agente s&lo se puede imputar al tipo
ojetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el ien
218
jurdico no cuierto por un riesgo permitido y ese peligro tami#n se ha
reali"ado en el resultado concreto.
( 1i el resultado se presenta como reali"aci&n de un peligro creado por
el autor, por regla general es imputale, de modo que se cumple el tipo
ojetivo.
1e puede decir que la imputaci&n al tipo ojetivo presupone la
reali"aci&n de un peligro creado por el autor y no cuierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo. 8?o3in, 2HH2, p*gs. 1;E)1;F(.
En igual sentido a lo anteriormente indicado, todos los autores coinciden
en la e3istencia de dos criterios *sicos, que son:
1. Creaci&n de un riesgo jurdicamente desaproado.
2. ?eali"aci&n del riesgo jurdicamente desaproado en el resultado.
28.) T#PO LE(AL $)8+ET#:O:
Est* integrado siempre por el dolo. E3cepcionalmente algunos tipos
legales e3igen adem*s del dolo elementos sujetivos del injusto.
El dolo penal consiste en la conciencia y la voluntad de reali"ar el tipo
legal.
El dolo se integra por dos elementos:
)Pntelectivo
)9olitivo.
28.1.) Ele.ento #ntelectivo.
-ara actuar con dolo el sujeto tiene que tener la conciencia de estar
reali"ando las circunstancias del tipo legal ojetivo. Este elemento :C
e3ige saer que la conducta sea antijurdica.
28.1.1.) Error de tipo: es la contrapartida del elemento intelectivo, es
decir, se produce una falsa y equivocada representaci&n de `as
circunstancias que integran el tipo legal ojetivo.
218
1e distinguen dos errores: ) !e tipo: 8recae sore las circunstancias(
)!e prohiici&n: 8recae sore la antijuridicidad de la acci&n, el sujeto
cree que la acci&n est* autori"ada 3 el !^(
En amos el error puede ser de hecho o de derecho. El error de tipo
puede recaer en el !erecho porque e3isten los elementos normativos de
car*cter juridico
Efectos que produce el error de tipo: :o hara dolo, por faltar el
elemento intelectivo. \ay que distinguir 2 clases de error de tipo para
conocer sus efectos:
Error de tipo inevitale: El sujeto a2n empleando la diligencia normal
para conocer las circunstancias del tipo legal ojetivo, de todas maneras
huiera incurrido en el error. El error inevitale e3cluye el dolo y la culpa.
Ej: On se6or tiene relaciones con una menor, #l le pide el carnet y ella le
muestra el de la hermana mayor.
Error evitale: El sujeto no emplea la diligencia normal. E3cluye el
dolo, pero no la culpa. 'unque se sanciona e3cepcionalmente la culpa en
el el !^ -enal.
gEn nuestro pas esta distinci&n no produce efectos pr*cticos 3q no se
sanciona la culpa, salvo e3cepciones.
Casos especiales de error de tipo:
1) Error in corpore: El error recae sore el ojeto material 8cosa o
persona sore la que recae la acci&n(. Este error no e3cluye el dolo ya
que los tipos legales no individuali"an al ojeto material% #ste se
encuentra indeterminado 3 regla gral., s_e hay e3cepciones: casos en
que el tipo legal e3ige determinadas caractersticas que dee tener el
ojeto material.
218
2) Error in persona: ?a"ones pa e3plicar su autonoma: 1e encuentra
e3presamente regulado en el 'rt. 1 inc. Qinal y en nuestro sistema este
error es un caso de confusi&n de identidades.
'rt. 1 inc. Qinal: ?egla gral: El sujeto responder* 3 el delito cometido
aunque el mal recaiga sore persona distinta. 'qu el error no tiene
relevancia ya que se responde de todos modos. E3cepci&n: El error en la
persona va a ser relevante cuando:
:o se tomen en cuenta las circunstancias no conocidas del autor
que agravaran su resp. -enal. Ej: un hjo se propona matar a un e3tra6o,
pero 3 una confusi&n mata a su padre 8se propona reali"ar un homicidio
y resulta que comete parricidio(. Circunstancia no conocida: parentesco
con la victima y eso agravara la responsailidad por lo tanto, no se
toman en cuenta% y se toma como si fuera un homicidio. =ipo ojetivo: el
ni6o comete el tipo legal de parricidio% =ipo sujetivo: el ni6o reali"& un
homicidio. :uestra ley va a sancionar hasta donde coincide el tipo
ojetivo con el sujetivo y prescinde del agregado de disvalor.
1e tomar*n en cuenta las circunstancias no conocidas 3 el autor
que aten2an su responsailidad. Ej: un hijo se propone matar al padre,
pero mata a un e3tra6o.
;) Error sore la relaci&n causal: 0a relaci&n causal va a ser diferente la
que se previ& con la que efectivamente pas&. Entonces hay que ver en
que casos esta discrepancia va a ser relevante y va a e3cluir el dolo y en
cuales no lo e3cluye. \ay que ver si se trata de un error esencial
8e3cluye el dolo( o no esencial 8no lo e3cluye(, El criterio pa determinar
la esencialidad del error, es el de la e3periencia gral. Cotidiana. -or lo
tanto ser* esencial si la discrepancia se aparta de la e3periencia gral
cotidiana y no es esencial cuando queda dentro del marco de la
e3periencia gral. Cotidiana.
218
Error en el golpe: 0a acci&n dirigida en contra de un ojeto tpico
determinado alcan"a a otro ojeto tpico equivalente. Ej: ' dispara a + y
hierra en el golpe, porque la ala alcan"a a C y lo mata. \ay ;
posiciones para resolver este caso:
Es un caso m*s de error en el curso causal.
E3istira un concurso de delitos% ?especto a + tentativa de homicidio.
?especto a C homicidio culposo
\ara error en la persona.
!olus Seneralis: 8!olo de ieer( El sujeto cree haer consumado el
delito, pero #ste se consuma con una acci&n posterior. 1oluciones:
iel"en: e3iste un solo delito: homicidio encuierto.
E3iste un concurso de delitos.
Est* previsto en el artculo F del C&digo -enal de 1GGF.
-ara otros usos de este t#rmino, v#ase !olo 8desamiguaci&n(.
En !erecho, el dolo 8variante en latn vulgar de la palara cl*sica dolus(
es la voluntad delierada 8elemento volitivo( de cometer un delito a
saiendas de su ilicitud 8elemento intelectivo, intelectual o cognitivo(. En
los actos jurdicos, el dolo implica la voluntad maliciosa de enga6ar a
alguien o de incumplir una oligaci&n contrada.
1
En el derecho el t#rmino dolo se usa con signi$cados diferentes. En
derecho penal, el dolo signi$ca la intenci&n de cometer la acci&n
tpica prohiida por la ley. En derecho civil se re$ere a la caracterstica
esencial del ilcito civil, en el incumplimiento de las oligaciones designa
la delierada inejecuci&n por parte del deudor y, por 2ltimo, es un vicio
de los actos voluntarios.
El dolo en el derecho penal
218
2G.) EL DOLO, para el derecho penal, supone la intenci&n tanto en el
orar del sujeto como en la astenci&n cuando la oligaci&n legal es la
actuaci&n 8comisi&n por omisi&n(.
El dolo es la forma principal y m*s grave de la culpailidad, y por ello la
que acarrea penas m*s severas. 'ct2a dolosamente quien act2a con la
intenci&n de cometer un delito a saiendas de su ilicitud.
!B.1.- De@niciones
El encuadramiento del dolo dentro de los elementos del delito no es una
cuesti&n pac$ca en la doctrina. El dolo ha sido de$nido por numerosos e
importantes autores. Entre ellos encontramos a Srisanti, Carrara,
@an"ini, 5im#ne" de 's2a y Castellanos =ena, quienes han emitido un
concepto completo de lo que se entiende por el dolo.
1eg2n \ernando Srisanti el dolo es la voluntad consciente, encaminada
u orientada a la perpetraci&n de un acto que la ley tipi$ca como delito.
1eg2n Qrancesco Carrara el dolo es la intenci&n m*s o menos perfecta
de hacer un acto que se sae contrario a la ley.
9incen"o @an"ini de$ne al dolo como la voluntad consciente y no
coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo o peligroso para un
inter#s legitimo de otro, del cual no se tiene la facultad de disposici&n
conociendo o no que tal hecho esta reprimido por la ley.
0uis 5im#ne" de 's2a dice que el dolo es la producci&n del resultado
tpicamente antijurdico con la conciencia de que se est* querantando
el deer, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso
esencial de la relaci&n de causalidad e3istente entre las manifestaciones
humanas y el camio en el mundo e3terior, con la voluntad de reali"ar la
acci&n u con representaci&n del resultado que se requiere.
218
-ara Qernando Castellanos =ena, el dolo consiste en el actuar, consciente
y voluntario, dirigido a la producci&n de un resultado tpico y antijurdico.
Ele.entos del dolo
El dolo posee dos elementos fundamentales a saer:
El cognitivo o intelectual, #ste se da en el *mito de la
internalidad consciente del sujeto, pues se conoce a s mismo y a su
entorno% por lo tanto, sae que sus acciones son originadoras de
procesos causales productores de mutaciones de la realidad, o ien
de violaciones a deeres estalecidos en normas culturales.
El volitivo, #ste se encuentra en el *mito de los deseos del sujeto,
motivados por estmulos originados en las necesidades de la
contingencia humana% es aqu en donde se encuentra, el querer, que
propiamente a$rma la voluntad de alterar el mundo circundante al
desencadenar el proceso causal, o ien, aceptar tal alteraci&n,
asteni#ndose de intervenir para que #ste se interrumpa.
!erivado de amos elementos del dolo, el ser humano, a trav#s de su
inteligencia que conoce, dirige su voluntad hacia lo que quiere, lo que se
mani$esta fenomenol&gicamente en acciones u omisiones, productoras
de resultados.
Como puede advertirse, amos elementos 8cognitivo y volitivo(, ligados
entre s, producen la intenci&n, ya sea como causa originadora de los
procesos causales que mutan o transforman el mundo e3terior, o ien, la
violaci&n al deer estalecido en las normas de cultura suyacentes en
las penales, produci#ndose siempre en amos casos, la lesi&n o puesta
en peligro de ienes jurdicos tutelados por estas.
218
ConteIto
En las diversas escuelas penales modernas la discusi&n en relaci&n con
el dolo se ha esceni$cado principalmente sore el alcance que se le da
al elemento cognitivo del mismo y su uicaci&n sistem*tica:
Es as como para el causalismo 8cl*sico y neocl*sico( )escuela penal
alemana que tuvo su auge entre 18MH y 1G;H apro3imadamente en ese
pas), el elemento cognitivo del dolo comprende el conocimiento de los
hechos, esto es, el conocimiento del comportamiento que se est*
reali"ando, y el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, es decir, el
conocimiento de que el comportamiento que se est* reali"ando se
encuentra prohiido por el derecho penal. El dolo en el causalismo es
conceido como un elemento o caracterstica de la culpailidad,
categora en la cual se eval2an la mayor parte de los aspectos sujetivos
o psicol&gicos del hecho punile.
-or el contrario, para el $nalismo )escuela penal germana que tuvo su
esplendor entre 1GEF y 1G<H apro3imadamente en el pas teut&n), el
elemento cognitivo del dolo s&lo aarca el conocimiento de los hechos,
valga decir, el conocimiento del comportamiento que se est* reali"ando.
El dolo en el $nalismo es uicado como un elemento de la tipicidad,
conformando el denominado tipo sujetivo del delito doloso. El
conocimiento de la antijuridicidad, o sea, el conocimiento de que el
comportamiento que se reali"a est* proscrito por el derecho penal, es
deslindado del dolo y es conceido como un elemento de la culpailidad.
=ami#n se le puede de$nir como aquella intenci&n positiva de inferir
da6o o perjuicio en la persona o en la propiedad de otro.
!B.!.- Tipos de dolo
E3isten diversas clases de dolo, he aqu las m*s importantes:
218
'olo directo de primer grado
1e da cuando la reali"aci&n de la conducta 8y el resultado en los delitos
materiales( es el $n que el sujeto se propona alcan"ar. E3iste una
completa correspondencia entre lo que el sujeto activo quera y el
suceso e3terno que ha tenido lugar. 8' dispara contra + porque quiere
matarle y le causa la muerte(.
'olo directo de segundo grado
!enominado por otros autores Tdolo de consecuencias necesarias
8seg2n 1ain" Cantero( o dolo indirecto 8seg2n Juintero Clivares(. 1e da
cuando se produce un resultado no querido directamente pero que es
consecuencia necesaria y est* inevitalemente unido al resultado que se
pretende conseguir, de tal forma que si esto 2ltimo se produce se
producir* siempre, tami#n, aquel. 's el que coloca un e3plosivo en un
turismo para matar a su conductor y lo consigue. En el homicidio del
conductor se deer* apreciar un dolo directo de primer grado. En el
delito de da6os causados en el coche un dolo directo de segundo grado.
'olo de peligro
Esta clase de dolo, su$ciente para la reali"aci&n dolosa de algunas
clases de delito 8delitos contra la salud p2lica, contra la seguridad del
tr*$co, etc.(, se da cuando el sujeto quiere o acepta la puesta en peligro
de ienes jurdicos, aunque no quiere su lesi&n 8seg2n 1ain" Cantero(.
'olo gen(rico ) dolo espec*co
=radicionalmente se vena distinguiendo entre un dolo gen#rico y un dolo
espec$co o duplicado acorde, por lo general, con la distinci&n entre
tipos gen#ricos y tipos espec$cos agravados.
El dolo en el derecho civil
218
El dolo co.o vicio de los actos voluntarios
El dolo es uno de los vicios de los actos voluntarios, conjuntamente con
el error, la fuer"a o intimidaci&n, la simulaci&n y el fraude.
1e de$ne como Tacci&n dolosa para conseguir la ejecuci&n de un acto es
toda aserci&n de lo que es falso o disimulaci&n de lo verdadero,
cualquier arti$cio, astucia o maquinaci&n que se emplee con ese $nT
8conf. 'rt. G;1 C&digo Civil 'rgentino(
2
E3isten cuatro requisitos para que el dolo determine la anulaci&n del
acto:
Jue haya sido grave: es decir que se apto para enga6ar a una
persona que pone un cuidado corriente en el manejo de sus asuntos.
1i fuera tan grosera que una mnima precauci&n lo huiera puesto al
descuierto, el dolo no es grave.
Jue haya sido causa determinante de la acci&n del sujeto a quien
se vicia la voluntad: se entiende por tal el enga6o sin el cual el acto
no se huiera llevado a cao.
Jue haya ocasionado un da6o importante: es decir de una
signi$caci&n econ&mica para la persona que lo sufre.
Jue no haya haido dolo recproco: la justicia no puede ponerse a
discutir sore las trampas que empleen los inescrupulosos.
El dolo en el incu.pli.iento de la o-li0aciAn
El dolo en la inejecuci&n de la oligaci&n consiste en su delierado
incumplimiento, es decir, comete dolo aquel deudor que pudiendo
cumplir se niega a hacerlo con la intenci&n de causar perjuicios a su
acreedor o a terceros.
218
El dolo co.o ele.ento del acto il2cito civil
El dolo es: el acto ilcito ejecutado a saiendas y con la intenci&n de
da6ar a la persona o los derechos de otro
'olo e&entual
En torno al dolo eventual por otros denominados dolo condicional o dolo
indirecto, se han formulado diversas teoras.
=eora del consentimiento o aceptaci&n
1i en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el
resultado accesorio como consecuencia inevitale de la consecuci&n del
resultado principal, en el dolo eventual tal resultado se presenta como
posile 8eventual( y el agente acepta o consiente su producci&n. 's lo
podemos de$nir como Tla voluntad que consiente o acepta el resultado
criminal representado en la mente del sujeto s&lo como posileT. !os
elementos son necesarios seg2n esta teora para poder a$rmar que
estamos en presencia del dolo eventual: uno, que el sujeto se represente
el resultado tpico como proale% otro, que el sujeto consienta o acepte
el mismo para el caso que se produ"ca.
=eora de la proailidad
Esta teora e3ige menos requisitos que la teora del consentimiento para
a$rmar la e3istencia del dolo. Es su$ciente que el autor se haya
planteado la posiilidad de que el resultado pudiera producirse y a pesar
de ello haya actuado. -rescinde pues, de indagar si el sujeto consinti& o
no consinti&, por entender ante todo que no es preciso poltico
criminalmente saerlo y, en segundo lugar, porque esta averiguaci&n
psicol&gica ofrece di$cultades enormes.
218
=eora ecl#ctica
On sector de la doctrina se inclina por una postura ecl#ctica que
comina los criterios anteriores. 1e e3ige, por una parte que el sujeto
Ttome en serioT la posiilidad de la producci&n de un delito y por otra
que el mismo Tse conformeT con dicha posiilidad, aunque sea a
disgusto.
;H.) Conciencia
0a conciencia 8del latn conscientia kconocimiento compartidok, pero
diferente de consciencia, ser conscientes de ello( se de$ne en general
como el conocimiento que un ser tiene de s mismo y de su entorno
1
,
pero tami#n se re$ere a la moral o ien a la recepci&n normal de los
estmulos del interior y el e3terior. Conscientla signi$ca, literalmente,
Xcon conocimientoY 8del latn cum scientla(.
Conciencia en hu.anos
En la especie \omo sapiens, la conciencia implica varios procesos
cognitivos interrelacionados. 1e traduce del griego symn#imdnmsis,
de syn )kconk) y #imdnmsis )kconocimientok), de modo que signi$ca co)
conocimiento, o conocimiento con uno mismo. Conciencia se re$ere al
saer de s mismo, al conocimiento que el espritu humano tiene de su
propia e3istencia, estados o actos. Conciencia se aplica a lo #tico, a los
juicios sore el ien y el mal de nuestras acciones. Ona persona
cloroformi"ada recora la conciencia al cesar los efectos del anest#sico.
Ona persona Tde conciencia rectaT no comete actos socialmente
reproales.
0a conciencia en psiquiatra puede tami#n de$nirse como el estado
cognitivo no astracto que permite la interactuaci&n, interpretaci&n y
asociaci&n con los estmulos e3ternos, denominados realidad. 0a
218
conciencia requiere del uso de los sentidos como medio de conectividad
entre los estmulos e3ternos y sus asociaciones.
0os humanos adultos sanos tienen conciencia sensitiva y conciencia
astracta, aunque tami#n el pensamiento astracto se presentara en
otras especies animales, hasta un punto que dee clari$carse
1

2
no as
los $l&sofos como 'rist&teles que a$rman y demuestran que el ser
humano es un animal pero racional a diferencia de los dem*s, as es
como comproaron que algunas especies animales tiene una conciencia
rudimentaria de s mismos. Claro est* que es una conciencia sensitiva,
es decir, yo no puedo ense6arle a un animal a estudiar ni $losofa, que
es la m*s astracta o peor metafsica ni a halarle a un *ngel, aunque
es cierto que algunas personas parecen animales por no desarrollar el
aspecto espritual o hasta negarlo, no por ello dejan de tener la
capacidad.
;1.) :oluntad
9oluntad es la facultad de decidir y ordenar la propia conducta.
-ropiedad que se e3presa de forma consciente en el ser humano y en
otros animales para reali"ar algo con intenci&n con un resultado.
0a palara voluntad proviene del latn voluntas)voluntatis 8vero:
voloopoder y su$jo tas,tatiso )dad, )idad en castellano( y consiste en la
capacidad de los seres humanos y de otros animales que les mueve a
hacer cosas de manera intencionada. Es la facultad que permite al ser
humano goernar sus actos, decidir con liertad y optar por un tipo
de conducta determinado. 0a voluntad es el poder de elecci&n con ayuda
de la conciencia.
El actuar humano est* orientado por todo aquello que aparece como la
mejor opci&n, desde las actividades recreativas hasta el empe6o por
218
mejorar en el traajo, sacar adelante a la familia o ser productivos y
e$cientes. 0a voluntad opera principalmente en dos sentidos:
!e manera espont*nea, deido a
la motivaci&n y convencimiento de reali"ar ese algo, como salir a
pasear con alguien, iniciar una a$ci&n o pasatiempo, organi"ar una
reuni&n, asistir a un entrenamiento.
!e forma consciente, deido al esfuer"o u oligaci&n a reali"ar
determinadas cosas: terminar un informe a pesar del cansancio,
estudiar una materia que no gusta o presenta di$cultades, recoger
las cosas que est*n fuera de su lugar, levantarse a pesar del sue6o,
etc. =odo esto representa un ejercicio de voluntad, porque se llega a
la decisi&n de actuar contando con los inconvenientes.
0a voluntad es fundamental para el ser humano, pues lo dota de
capacidad para llevar a cao acciones contrarias a las tendencias
inmediatas del momento. 1in voluntad no se pueden lograr ojetivos
planeados. Es uno de los conceptos m*s difciles y deatidos de la
$losofa, especialmente cuando los $l&sofos investigan cuestiones como
las que se re$eren al lire aledro.
E3iste la cuesti&n adicional de si puede simult*neamente oservar lo
que se desea hacer y adem*s tener conocimiento de las ra"ones por las
que se elige hacer eso en lugar de otra cosa. 0as interrogantes m*s
profundas sore la e3istencia humana giran a menudo alrededor de las
cuestiones sore la voluntad.
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'olo directo de primer grado
1e da cuando la reali"aci&n de la conducta 8y el resultado en los delitos
materiales( es el $n que el sujeto se propona alcan"ar. E3iste una
completa correspondencia entre lo que el sujeto activo quera y el
suceso e3terno que ha tenido lugar. 8' dispara contra + porque quiere
matarle y le causa la muerte(.
'olo directo de segundo grado
!enominado por otros autores Tdolo de consecuencias necesarias
8seg2n 1ain" Cantero( o dolo indirecto 8seg2n Juintero Clivares(. 1e da
cuando se produce un resultado no querido directamente pero que es
consecuencia necesaria y est* inevitalemente unido al resultado que se
pretende conseguir, de tal forma que si esto 2ltimo se produce se
producir* siempre, tami#n, aquel. 's el que coloca un e3plosivo en un
turismo para matar a su conductor y lo consigue. En el homicidio del
conductor se deer* apreciar un dolo directo de primer grado. En el
delito de da6os causados en el coche un dolo directo de segundo grado.
'olo e&entual
En torno al dolo eventual por otros denominados dolo condicional o dolo
indirecto, se han formulado diversas teoras.
Error de =ipo
TEOR#A (ENERAL DEL DEL#TO O$E()NDA PARTEM
218

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