Violencia de Género - Delitos de Género en El Código Penal Argentino. Estándares para Una Correcta Reacción Punitiva Del Estado - Derecho Penal Online

20/4/2019 Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argentino.
gentino. Estándares para una correcta reacción punitiva del Estado – …
DOCTRINA \ DERECHO PENAL

19.11.2015
Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argen no.

Estándares para una correcta reacción puni va del Estado
Por Juan Manuel Sánchez Santander
I.- INTRODUCCIÓN.
A lo largo de estos úl mos años, se ha podido vislumbrar un alarmante crecimiento en las estadís cas respecto de
delitos de género. En la vorágine de nuestra sociedad abundan las denuncias que encuentran al sexo femenino como
víc mas de hechos delic vos por su sola condición de tal .
La violencia de género se ha conver do en un fenómeno global, de crecimiento constante, que se vislumbra en cada
uno de los estratos de la sociedad.
Consecuencia de ello, se logró instalar la problemá ca mediá camente, con una fuerte repercusión social, y se
generó así un contexto favorable para la percepción de la real envergadura del problema por parte de las Autoridades
estatales. El Estado se encontró obligado a dar respuesta a la demanda social sobre el conflicto en cues ón.
Al encontrarse ante un fenómeno delictual de mul -causalidad, es decir, son varios los factores que dan origen al
mismo, convir éndolo en una cues ón compleja, la reacción estatal debe ser mul disciplinaria. Entre sus
mecanismos más rigurosos para solucionar los conflictos sociales e individuales, el Estado cuenta con el derecho
penal. No obstante ello, debe entenderse que no toda conducta que implique violencia de género es pasible de una
sanción penal, exis endo conductas enmarcadas en la temá ca no siendo penalmente relevantes, toda vez que “el
derecho penal no siempre es el instrumento adecuado; en muchas ocasiones, la reparación de las víc mas de estos
ataques puede provenir de otras fuentes mucho más eficaces”[2].
En este sen do, una de las respuestas del Estado se generó en materia legisla va de punición, inmiscuyendo así al
derecho penal en el asunto. De esta manera la violencia de género se incluyó en nuestro Código Penal Argen no
como una circunstancia calificante de figuras autónomas ya existentes, arrogándole así una propiedad penalmente
relevante.
Por intermedio del presente trabajo se buscar analizar la faz de relevancia penal de la violencia de género, estudiando
los delitos de género incluidos en nuestro Código Penal – robusteciéndola con la Jurisprudencia y Doctrina destacada
en la materia -, la norma va internacional vigente, y las medidas de polí ca criminal y de protección de la víc ma que
se deben adoptar en estos casos. Asimismo se buscar resaltar la obligación del Estado de intervenir en esta clase de
delitos, toda vez que afecta el interés público, y la obligación de dirimirlos en un juicio plenario en aras de imponer
una pena al sujeto ac vo.
II.- VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O DE GÉNERO: PRECISIÓN TERMINOLÓGICA Y DEFINICIÓN CONCEPTUAL.
Resulta necesario poder delimitar conceptualmente, con la mayor precisión posible, el término introducido por la ley
26.791 en el art. 80 inc. 11 del C.P., al decir “mediare violencia de género”. Así también resulta indispensable definir
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cuando un hecho delic vo reviste la calidad de delito de género, es decir, cuando se encuadra dentro de la temá ca
de “violencia de género”, lo cual supone la violación a derechos humanos del género femenino, exigiendo un
tratamiento par cular y reacción estatal inmediata.
Para ello es necesario recurrir a los cuerpos norma vos que introducen el término en estudio en el ordenamiento
jurídico. Cabe destacar, asimismo, que nuestro Código Penal si bien u liza el concepto en análisis, no aporta una
definición del mismo, como así tampoco nos facilita herramientas terminológicas para obtener una definición
unívoca.
En este sen do, es que debemos recurrir a la norma va internacional. Así encontramos que la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará[3]), en
su ar culo 1, establece que debe entenderse por violencia contra la mujer: “Cualquier acción o conducta, basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento sico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en ámbito público como
en el privado”. De igual manera lo expresa el Comité de C.E.D.A.W. (Convención sobre Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer), en su Recomendación General N° 19, donde definió “gender – based violence”
(violencia por razones de género) como “violencia dirigida contra la mujer porque es una mujer” o “que afecta a la
mujer desproporcionadamente, como discriminación”.
En segundo lugar, es conveniente recurrir a norma vas del derecho interno en busca de una definición. Así
encontramos que la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los Ámbitos en que desarrollan sus Relaciones Interpersonales, define la violencia contra las mujeres, en
su ar culo 4, como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad sica,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”.
Por su parte, la Jurisprudencia no ha permanecido ajena al tema, y se ha expedido sobre la extensión conceptual del
término en estudio.
Así el Máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza ha dicho que: “La violencia de género es aquella que u liza el
varón contra la mujer cuando usa su poder y su injus ficada supremacía cultural y/o económica y, se da no solamente
en la pareja heterosexual de adultos, sino también en todos los grupos sociales. No sólo abarca la violencia domés ca
o actos de violencia sica, sexual, psicológica, emocional, económica, dentro del ámbito familiar si no que abarca la
perpetrada en la comunidad en general, que puede ir desde los actos como el abuso sexual, la trata de mujeres o la
pros tución forzada, hasta el acoso y las in midaciones en el trabajo o en ins tuciones educacionales”[4]. Así
también expresó que la violencia de género, cuando transcurre en una relación de pareja, “se caracteriza por
presentar a un sujeto ac vo varón que aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víc ma que convive con
él, en una relación convivencial que ene por víc ma a una mujer, a la que in mida y trata con violencia, en virtud de
la relación vital en que se halla”[5].
A nivel Nacional, es mo conveniente traer a la luz lo expresado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 16, ya que
en endo que logra una acabada precisión conceptual, destacando que este po de violencia se compone de un
elemento obje vo y subje vo. Así expresó que: “La violencia contra las mujeres abarca una serie de atentados cuyo
común denominador no es otro que la presencia de un sujeto pasivo femenino que es objeto de maltrato por su
pertenencia a ese género y cuyo agresor se caracteriza por pertenecer al género opuesto. La violencia de género ene
también, además de esta caracterización binaria de sus protagonistas (hombre-mujer), un componente subje vo,
misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un daño por el hecho de ser mujer. Por lo tanto y como
antes se dijo, no cualquier ejercicio de violencia contra una mujer es violencia de género, sino sólo aquélla que se
realiza contra una persona por el hecho de pertenecer al género femenino.”[6]
A mayor abundamiento, es dable resaltar que, en el plano internacional, la Comisión Interamericana Derecho
Humanos ha sostenido que la violencia contra las mujeres es una clara manifestación de la discriminación en razón de
género[7]; la ha descrito como un problema de derechos humanos. Además, la Comisión ha concluido en reiteradas
oportunidades que la violencia contra las mujeres es una manifestación de costumbres sociales que relegan a la
mujer a una posición de subordinación y desigualdad, colocándola, en consecuencia, en una situación de desventaja
en
comparación con el hombre[8].
Por su lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Penal Castro Castro vs. Perú, en cuanto a los
aspectos específicos de violencia contra la mujer, estableció que aplicará el ar culo 5 de la Convención Americana de
Derechos Humanos – derecho a la integridad personal – y fijará sus alcances, tomando en consideración como
referencia de interpretación las disposiciones per nentes de la Convención Belém Do Pará y la Convención sobre
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ya que estos instrumentos complementan el
corpus juris internacional en materia de protección de la integridad personal de las mujeres, del cual forma parte la
Convención Americana[9]. Es decir, la Corte Interamericana para conceptualizar la violencia de género, acude a la
definición prevista por el art. 1 de la Convención Belem Do Pará y a la CEDAW, limitándose a aplicar el art. 5 de la
CADH en función de dicha norma va.
En esta línea de pensamiento, la Corte Interamericana también ha establecido “que no toda violación de un derecho
humano come da en perjuicio de una mujer conlleva necesariamente una violación de las disposiciones de la
Convención de Belém do Pará”[10], exigiendo para la configuración de violencia de género que la agresión sufrida por
la víc ma debe tener “como mo vo o finalidad, o al menos alguna connotación o efecto, basado en el sexo o género
de la víc ma”[11].
Podemos afirmar entonces que la violencia de género implica cualquier acto de violencia sico, sexual, psicológico,
moral, patrimonial, que inciden sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en las relaciones
de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer[12].
A manera de conclusión, se puede entender del espíritu de la norma nacional e internacional analizada, como así
también de la doctrina jurisprudencial traída a conocimiento, que los legisladores y operadores jurídicos al definir el
término “violencia contra la mujer” – si bien no u lizó el término “género” – entendieron que la expresión “violencia
de género” está circunscripta a la violencia contra la mujer, y no a otra clase de violencia que también puede ser
u lizada en la sociedad contra el género masculino. Es decir, debemos entender que cuando nos referimos a violencia
de género, nos estamos refiriendo a violencia contra la mujer perpetrada por razón de su género. “La Violencia contra
la mujer no es una cues ón biológica ni domés ca sino de género”[13].
III.- DELITOS DE GÉNERO EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.
El día 14 de Noviembre de 2012, el Congreso Nacional sancionó por unanimidad la ley 26.791, la cual fue promulgada
por el Poder Ejecu vo con fecha 11 de Diciembre de 2012, introduciendo de esta manera en el ar culado del Código
Penal Argen no diversos delitos de género.
En este sen do, la ley 26.791 estableció la sus tución de los incisos 1º y 4° del ar culo 80 del Código Penal, los cuales
quedaron redactados de la siguiente forma: Ar culo 80: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el ar culo 52, al que matare: Inc. 1°. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o
a la persona con quien man ene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.”
Inc. 4°. “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, iden dad de género o su
expresión.”
Asimismo, la norma va en estudio incorporó como incisos 11 y 12 del ar culo 80 del Código Penal los siguientes
textos: Inc. 11. “A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. Inc. 12.
“Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se man ene o ha mantenido una relación en los
términos del inciso 1°.”
También se puede observar que se modificó el ar culo 80 in fine, excepcionando la aplicación de las circunstancias
extraordinarias de atenuación en ciertos supuestos, quedando redactado de la siguiente manera: “Cuando en el caso
del inciso 1° de este ar culo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o
reclusión de ocho (8) a vein cinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de
violencia contra la mujer víc ma.” – el subrayado me pertenece e indica la reforma introducida -.
III. a.- Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víc ma. Circunstancias extraordinarias de atenuación.
La ley 26.791 agregó al art. 80 inc. 1 como circunstancia calificante, nuevas calidades del sujeto pasivo, respecto del
sujeto ac vo, estableciendo la prisión o reclusión perpetua cuando se matare al “ex cónyuge o persona con quien
man ene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.
De esta manera resulta aplicable la mayor penalidad prevista por la ley cuando el sujeto ac vo cometa un homicidio
que tenga como sujeto pasivo a una persona que revista la calidad de su ex cónyuge o con quien mantuvo o mantenía
una relación de pareja. Por lo tanto quedan comprendidas en la agravante el concubinato y el noviazgo – como así
también, tal como surge de la letra del texto, el ex concubino/a y ex novio/a – siempre que haya habido una “relación
de pareja” entre el agresor y la víc ma, situación que excluye las meras relaciones pasajeras, transitorias o amistosas.
Cabe destacar que urge la necesidad de precisar la extensión del término “relación de pareja”, en pos de salvaguardar
el principio de legalidad rector en la materia penal, el cual exige por mandato cons tucional la mayor precisión
posible en la descripción de la acción pica.
Resulta un tanto confuso interpretar exactamente qué cualidades o caracterís cas deben reves r dos personas que
llevan una “relación de pareja”, porque si bien la palabra “cónyuge” o “ex cónyuge” son conceptos definidos en el
ordenamiento civil actual, no pasa lo mismo con la expresión “relación de pareja”[14]. Es por ello que este término –
siendo que no se exige que haya mediado convivencia – debe entenderse como “una relación meramente afec va,
que puede o no presuponer convivencia o vida común”[15]. También resultaría viable, como lo hace parte de la
doctrina, a efectos de resguardar la precitada garan a cons tucional de máxima taxa vidad penal, recurrir al nuevo
Código Civil y Comercial unificado de la Nación, el cual en su art. 509 define la unión convivencial como “unión basada
en relaciones afec vas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”[16].
Como se puede apreciar, los noveles agravantes son circunstancias obje vas que determinan un plus de injusto que
jus fica el incremento de la pena.[17] En este sen do, me permito afirmar que el po subje vo de la figura penal
analizada, al tratarse de una figura dolosa – resultando admisible el dolo eventual -, se sa sface únicamente con la
intención de matar a un sujeto unido vincular o relacionalmente al sujeto ac vo; no exigiéndose en consecuencia la
intención de realizarlo con mo vo de su género o sexo – por ende, el sujeto pasivo puede pertenecer al sexo
masculino o femenino –, por lo cual esta clase de homicidios no configuran un delito de género.
El po penal no exige, en su faz subje va, que el homicidio se haya producido como una manifestación de la violencia
de género, sino que basta con que el resultado haya tenido como sujeto ac vo y pasivo, a personas unidas
vincularmente o por una relación de pareja. En caso de concurrir la circunstancia obje va prevista y un contexto de
violencia de género –
siendo la víc ma una mujer y el autor un hombre -, en endo que la figura analizada deberá hacerse concurrir
idealmente con el inc. 11 del art. 80.
III. a. 1.- Circunstancias extraordinarias de atenuación.
Por úl mo, debemos analizar la fórmula agregada por la ley 26.791 en las circunstancias extraordinarias de
atenuación del úl mo párrafo del art. 80[18], la cual estableció: “Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víc ma”. De esta manera se impuso que estas circunstancias
graves e inusitadas que ocurren fuera del orden común o natural – que no fundamentan la emoción violenta[19] y
que hacen perder vigencia a los vínculos o relación de pareja agravantes – no son aplicables cuando el autor del
homicidio realizó con anterioridad actos de violencia contra la mujer víc ma de ese delito.
El problema que plantea este precepto se sitúa en que la fórmula semán ca empleada no es precisa. Al analizarla
literalmente, observamos que el legislador ha optado por un sistema numérico de actos de violencia[20],
entendiendo que no se aplicará el atenuante de mención cuando el autor del homicidio haya come do “actos de
violencia” con anterioridad al episodio de violencia actual. Es decir, la norma va exige que deben exis r, como
mínimo, para descartar el atenuante, dos actos de violencia anteriores al homicidio actual por parte del agresor
contra esa mujer víc ma del homicidio.
Asimismo, se vislumbra que la fórmula u lizada para exceptuar la aplicación del atenuante pareciera no hacer
referencia a si los actos de violencia anteriores deben haber sido ya declarados como tales por una sentencia judicial,
o bien si ello no es necesario – bastando con denuncias penales en las cuales el agresor resulte sindicado, o procesos
penales seguidos en su contra con imputación formal sin que haya recaído sentencia -. En el primer supuesto, en caso
de exigirse el juzgamiento anterior de estos actos, se podría infringir el principio ne bis in ídem, ya que se le estaría
agravando la pena por una conducta anterior ya juzgada; mientras que en el segundo supuesto, se infringiría el
principio de in dubio pro reo, toda vez que no hay sentencia condenatoria firme.
Como se puede ver, esta nueva regulación deja en manos del operador judicial un espacio importante de
discrecionalidad, lo cual lesiona ostensiblemente la seguridad jurídica y el principio de máxima taxa vidad inherente
a la materia penal.
A manera de solución, al entender que esta decisión legisla va, que se ha concretado en el úl mo párrafo del art. 80,
es un instrumento dirigido a prevenir y cas gar específicamente la violencia contra la mujer, a mi criterio,
compar endo postura de parte de la doctrina[21], debe entenderse que estos “actos de violencia anteriores” – a lo
que refiere la ley – pueden o no ser configura vos de delito, debiendo encuadrar en la definición de violencia de
género de la ley 26.485 y la Convención Belem Do Pará, y por lo tanto no demandan el previo dictado de una
sentencia penal condenatoria en relación con tales circunstancias.
III. b.- Homicidio agravado por odio de género.
Como ya se dijera ut-supra, el inciso 4° del art. 80 fue modificado por la ley 26.791, incorporando como calificante del
homicidio, cuando se matare a otra persona por “odio de género o a la orientación sexual, iden dad de género o su
expresión”.
En este supuesto, la reforma legisla va tuvo por objeto imponer un plus puni vo cuando la acción de matar conlleva
la mo vación de odio que se siente por la víc ma por pertenecer a un determinado género, sea masculino o
femenino. En este caso, el agresor mata por odio al género humano – cons tuido por los sexos masculino y femenino
-, sea por las diferencias o desigualdades que ello implica[22]. Asimismo, se incluye en este supuesto al sujeto ac vo
que mata por “misoginia”[23], es decir, tal como lo define la Real Academia Española, por aversión u odio a la mujer.
Así también se cas ga más severamente a la persona que mata a otra por el odio que le genera la orientación sexual
de la víc ma, es decir, por su inclinación sexual: homosexual, bisexual o heterosexual. “El homicida actúa debido a su
desprecio por el modo en que la víc ma vive su sexualidad y sus relaciones”[24].
Abarca el texto penal, no solo el odio o aversión a determinada persona por su pertenencia biológica al género
masculino o femenino, y su orientación sexual, sino también el odio a la iden dad de género. En este punto resulta
ineludible referirse al concepto de iden dad de género prevista en el art. 2 de la ley 26.743, que en ende por tal, “la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la ves menta, el modo
de hablar y los modales”.
Entonces podemos afirmar que “en los casos de homicidio por odio a la iden dad de género, el autor mata a otra
persona porque odia la elección de iden dad sexual elegida por la víc ma”[25]. En estos supuestos se configuraría el
delito cuando el agente mata a una persona transexual; es decir, a quien siendo hombre se ha conver do en mujer o
a quien siendo mujer ha decidido ser hombre, modificando su apariencia y/o función corporal por cualquier medio.
Finalmente la nueva regulación también agrava la pena a quien diera muerte por odio a la expresión de la iden dad
de género de la víc ma. En este caso, a diferencia del caso precedente, “la víc ma no ha cambiado de género sexual,
pero se comporta y expresa como si perteneciera al género contrario”[26]. Aquí quedarían encuadrados los casos de
traves smo y transformismo.
III. c.- Femicidio.
Con el nuevo texto legal introducido por la reforma, el inc. 11 del art. 80 agrava el homicidio contra “una mujer
cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”, contemplando así la figura del
“Femicidio”, tal como lo denomina la doctrina.
Esta figura penal se erige en la parte central de la reforma originada por la ley 26.791, pues el andamiaje de
argumentos legisla vos se centró, justamente, en esta cues ón.
El femicidio contempla la muerte de una mujer en un contexto de género o sea que no se estaría en presencia de esta
casuís ca ante un hecho de violencia de cualquier intensidad pero sólo efectuado contra una mujer. Es la muerte de
una mujer en un contexto de género, por su pertenencia al género femenino – porque es una mujer –, exis endo una
situación de subordinación y some miento de la mujer hacia el varón, basada en una relación desigual de poder. En
este sen do, encontramos que la ley 26.485, en su art. 4, establece que por “relación desigual de poder” debe
entenderse que es la relación “que se configura por prác cas socioculturales históricas basadas en la idea de la
inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereo padas de hombres y mujeres,
que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que
desarrollen sus relaciones interpersonales”.
Siguiendo lo expresado por Buompadre, podemos afirmar que estamos ante “un po de homicidio agravado por la
condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental determinado”[27]. En consecuencia, el plus
puni vo atribuido responde a la calidad de mujer del sujeto pasivo y a que la violencia se ejerce en un contexto de
género donde
existe una relación desigual de poder.
No desconozco el planteo de incons tucionalidad del régimen legal del femicidio propugnado por parte de la
doctrina, donde se alega que afecta directamente el principio cons tucional de la igualdad de la ley previsto en el art.
16 de la C.N., mencionando como principal fundamento la mayor protección jurídica que se le concede en ese
régimen a una de las partes integrantes de la relación heterosexual; en este caso a la mujer. En tal aspecto opino que
no se viola el mentado principio cons tucional, toda vez que “al hombre se le conmina con una mayor pena no sólo, o
no necesariamente, porque le mueva un ánimo discriminatorio sino porque en general el acto del hombre hacia su
pareja femenina es más grave, y ello se debe a dos mo vos: el mayor temor que la agresión de un hombre ocasiona y
la mayor posibilidad de que se produzca un resultado lesivo”[28]. No existe una desproporción injus ficada del
legislador que penaliza mayormente al género masculino como sujeto ac vo del homicidio de una mujer, debido a
que el “fin por perseguido es el de brindar protección a determinadas personas teniendo en cuenta la situación de
vulnerabilidad en la que se encuentran, o dicho de otra forma – se busca corregir esa desigualdad ahora dándole una
protección a quién se la ene como más vulnerable en esa relación”[29].
Retomando el análisis de la figura penal en estudio, advierto que el problema que plantea la misma, reside en que el
po penal obje vo posee un elemento norma vo extralegal, es decir, elementos norma vos cuya definición no se
encuentra en el propio cuerpo del Código Penal. El po penal exige que la muerte de la mujer a manos del hombre se
haya producido mediando “violencia de género”.
En este sen do, Buompadre define un contexto de género como “un ámbito específico en el que existe una situación
de subordinación y some miento de la mujer por el varón, basada en una relación desigual de poder”[30].
Sin embargo, se trata de un elemento norma vo extralegal vinculante para el juez, por lo cual el concepto de
violencia de género no queda librado a su interpretación, ni depende de creación jurisprudencial, sino que su
definición es la que es pula la legislación que la regula, en el orden internacional y nacional.
En consecuencia, para conceptualizar el término “violencia de género” debe recurrirse a la Convención Belem Do Pará
a nivel internacional, y a la ley 26.485 a nivel nacional, remi éndome al análisis efectuado en el apartado II del
presente trabajo, en honor a la brevedad.
En endo necesario recurrir a la doctrina surgida de los fallos judiciales de nuestro país para delimitar correctamente
la aplicación de la figura en estudio. Tenemos que ser conscientes que al ser reciente la entrada en vigencia del
Femicidio, consecuencia lógica de ello es que no exista en nuestro país un vasto desarrollo jurisprudencial sobre el
tema.
En primer lugar, en endo per nente que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de Capital Federal, con fecha 23 de
agosto de 2012[31], condenó a un hombre a 21 años de prisión por los delitos de Homicidio agravado por haber sido
come do con un arma de fuego en grado de tenta va en concurso real con tenencia ilegal de arma de fuego. No
obstante, en dicho precedente, si bien al momento del hecho delic vo y dictado de la sentencia, no se encontraba
vigente la figura del “Femicidio” en nuestro Código Penal, el tribunal hizo referencia al mismo. Es decir, si bien no se
calificó el hecho delic vo en razón del contexto de violencia de género, se u lizó por primera vez en nuestro país el
término “femicidio” en un precedente judicial.
Así fue que el Tribunal Oral en lo Criminal expresó: “No cabe duda de que la muerte de una mujer a consecuencia de
la violencia de género cons tuye una categoría sociológica claramente dis nguible y que ha adquirido especificidad
norma va a par r de la Convención de Belem do Pará. No hay razón, en consecuencia, para no darle nombre y, en tal
sen do, cabe señalar que la conducta de Javier Claudio Weber cons tuye un intento de femicidio, entendiendo por
tal la muerte de una mujer –o de una persona con iden dad femenina– ejecutada por un varón en razón del género”.
Asimismo, detalló que: “El femicidio es, en sí mismo, la expresión extrema de la violencia de género por cuanto
implica la negación de la vida misma”, aclarando que la conducta del condenado “es de aquellas que cons tuyen el
objeto de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. Los
magistrados sostuvieron que el accionar del encartado “estaba dirigido a provocar la muerte de C. F. en razón de su
condición de mujer y fue llevada a cabo por quien había compar do con ella una vida en común en el marco de una
unidad familiar”.
Así también podemos observar, una vez vigente el Femicidio en nuestro Código Penal, lo expresado por el Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 17 de Capital Federal en el auto de procesamiento y prisión preven va de
fecha 06 de Marzo de 2013[32], estableciendo que: “El femicidio es una figura penal que ha sido recientemente
incorporada por la ley 26.971 al catálogo puni vo y se encuentra norma vamente definido como la acción de dar
muerte a una mujer llevada a cabo por un hombre mediando violencia de género. En el caso resulta claro la
pertenencia al género masculino por parte del autor y al femenino por parte de la víc ma, y para conceptualizar los
alcances norma vos del elemento “violencia de género” debe considerarse especialmente la Convención
Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará,
República Federa va del Brasil del 9 de Junio de 1994, ra ficada por ley 24.632) en cuanto establece que ‘…debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño
o sufrimiento sico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado…’ (art. 1).”
Por úl mo, me permito analizar un precedente del Tribunal Oral Nº 1 de la Provincia de Corrientes, de fecha 06 de
Abril de 2015[33], donde se condenó a un hombre a la pena de prisión perpetua por considerarlo autor penalmente
responsable del homicidio de su ex pareja mediando violencia de género. En este fallo, los magistrados tomaron
como norte de inspiración la cita que hace la obra “EL DELITO DE FEMICIDIO Aspectos POLITICOS CRIMINALES Y
ANALISIS DOGMATICOS – JURIDICOS – GUSTAVO A AROCENA – JOSE D- CESANO – pag. 87 – Ed.Bdf -2014”,
entendiendo que de esta manera se establece en forma precisa cuales son los indicadores a tener en cuenta al
momento de sopesar si en el ámbito de la pareja exis ó o no violencia de género. Hago referencia a la cita en la cual
se establece que “en el ámbito de la Psicología se informa que los femicidios estadís camente son protagonizados en
la mayorías de los casos por esposos, novios, concubinos, o amantes, mas que por otras personas y que se producen
en dinámica de parejas caracterizadas por determinadas constantes, a saber : el control de la mujer como sinónimo
de posesión y con la idea de dominarla, los celos patológicos, el aislamiento de la vic ma de su familia y amigos para
perpetuar la violencia, el acoso que satura la capacidad cri ca y el juicio de la ofendida, la denigración y humillaciones
de la agredida, y la indiferencia ante sus demandas afec vas, entre otras . YAVARONE, M.-GATESCO, C. –BUSANIA,
C.,”femicidio; ul mo escalón de la violencia” en AA.VV., Compromiso social frente a las problemá cas actuales.
Compilado de los trabajos presentados en el XIII Congreso Argen no de Psicología.-Córdoba, Argen na, 2009,
Compiladoras Varias, Lerner, Córdoba, 2010, PP.637.638”.
III. d.- Homicidio transv

ersal o vinculado.
El inciso 12 del art. 80, tras la reforma legisla va en estudio, quedó redactado de la siguiente manera, agravando la
pena cuando se matare: “con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se man ene o ha
mantenido una relación en los términos del inc.1”; incluyendo así la figura del homicidio transversal o vinculado.
Este novel calificante del homicidio exige causar la muerte de una persona – sin dis nción de sexo o condición – para
causar sufrimiento a su cónyuge, ex cónyuge o persona con la que man ene o ha mantenido una relación de pareja –
haya mediado o no convivencia -.
Es decir, se mata para que otra persona sufra por esa muerte. Esta figura del homicidio implica matar a una persona
con el propósito de lograr sufrimiento, padecimiento o dolor ajeno.
Buompadre a nadamente afirma que lo que caracteriza a este delito es su configuración subje va, la que se traduce
en la finalidad perseguida por el agresor –causar sufrimiento a una tercera persona -, sin que sea necesario lograr
efec vamente el fin propuesto, siendo suficiente para la consumación del delito que se haya matado con dicha
finalidad.[34]
En este aspecto vemos que esta modalidad del homicidio añade en el po subje vo un elemento intencional. No
basta con el dolo propio de todo homicidio, sino que se requiere matar para lograr que otra persona sufra, no siendo
necesario que esta persona realmente sufra por esa muerte – bastando con la intención de hacer sufrir -.
Al momento de jus ficar el plus puni vo que recibe este po de homicidio, es posible avizorar que la razón del mayor
cas go está en que el autor “mata a inocentes para hacer sufrir a un tercero (…) Además, de la crueldad que con ello
exhibe, produce dos víc mas: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Con lo cual la en dad del injusto es
superior a la del homicidio simple y el reproche que se le puede formular al autor o a la autora, más severo”[35],
máxime teniendo en cuenta la relación vincular o de pareja que une al sujeto ac vo con la persona sufriente.
III. e.- Lesiones calificadas por circunstancias del art. 80 del C.P. Promoción de oficio de la acción penal por mediar
interés público. Desis miento de la acción.
La incorporación de los delitos de género realizada por la ley N° 26.791, impactó directamente en los delitos de
lesiones leves, graves y gravísimas. Ello en virtud de la técnica legisla va preexistente u lizada por el art. 92 del
Código Penal, el cual establece que “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el ar culo 80, la pena
será: en el caso del ar culo 89 de seis meses a dos años; en el caso del ar culo 90, de tres a diez años; y en el caso del
ar culo 91, de tres a quince años”.
Como se puede apreciar, las lesiones se agravan en función de las circunstancias del art. 80 del C.P., por lo cual la
incorporación de la cues ón de género como agravante del homicidio – ya analizada a lo largo del presente trabajo –
también opera como agravante de aquella figura penal. En pocas palabras, a par r de la reforma, las lesiones se
agravan por la relación de pareja con la víc ma, por odio de género, por cometerse contra una mujer mediando
violencia de género y por venganza transversal; incorporándose de esta manera la perspec va de género como
circunstancia calificante – merecedora de plus puni vo – en el delito de lesiones.
III. e. 1.- Promoción de oficio de la acción penal por mediar interés público.
Especial atención merece el análisis de las lesiones leves agravadas en función del art. 80 inc. 1, 4, 11 y 12, toda vez
que siguiendo lo establecido por el art. 71 y 72 inc. 2 del Código Penal, al ser lesiones leves, dependen de la instancia
privada de la víc ma para la formación de causa penal. Es decir, si las lesiones producidas resultan leves, el Ministerio
Público solo puede ejercer la acción penal si la víc ma promovió la misma.
En endo en este caso, que al resultar las lesiones leves agravadas por perspec vas de género, corresponde proceder
de oficio – prescindiendo de la instancia de la acción penal por parte de la víc ma -, toda vez que media una razón de
interés público, de conformidad con lo preceptuado por el art. 72 inc. 2 in fine del C.P.[36]
Nuestro Código Penal, en lo rela vo al delito de lesiones leves, cede la limitación de improcedencia de oficio, cuando
mediaren en el caso, razones de seguridad o razones de interés público, refiriéndose este úl mo supuesto cuando el
hecho excede el marco de lo individual respecto de la víc ma, su conocimiento y juzgamiento resulte ú l,
conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad; supuesto en el cual podrá procederse de oficio.
En defini va, son las conductas an sociales que por tanto, irradian sus efectos más allá de las partes involucradas en
el conflicto, las que habilitan el ingreso del ius poenale al tratamiento de una cues ón que, por regla, hubiere
quedado reducida al ámbito privado.[37]
Como ya se adelantara, es mo que el juzgamiento del po de conductas delictuales que se producen en un contexto
de violencia de género superan el ámbito de lo privado o de lo individual respecto de la víc ma, resultando de interés
público y social su juzgamiento, en cumplimiento de los compromisos contraídos internacionalmente.
La actuación del Estado frente a las acciones delic vas acontecidas en un marco de este po de violencia fue
evolucionando bajo el acogimiento de nuevos paradigmas, entre los cuales juega un papel relevante la
internacionalización del reconocimiento de los derechos humanos. Nos ilustra en este aspecto la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (C.E.D.A.W.). Esta
Convención y los demás tratados incorporados configuran el llamado “bloque de cons tucionalidad” a los que se les
reconoce opera vidad y, como corresponde, dentro de todo el sistema norma vo, que es jerarquizado, todos los
comportamientos deben encontrar una solución tal dentro del mismo que guarde coherencia con las normas de
jerarquía superior. Por ello, desde la perspec va señalada, corresponde acudir también a la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer o "Convención de Belem do Pará",
(ra ficada por Ley Nº 24.632 del año 1996), siendo su obje vo proteger los derechos de las mujeres frente a las
situaciones de violencia que puedan afectarlas.
En este contexto, se dictó la Ley Nacional 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, la cual establece en su ar culo
1° “Las disposiciones de la presente ley son de orden público” y, a nivel provincial, el acogimiento de los nuevos
paradigmas referenciados se vio reflejado a través de la sanción de la Ley 8226, la cual adhiere expresamente a la
norma va nacional de mención.
https://derechopenalonline.com/violencia-de-genero-delitos-de-genero-en-el-codigo-penal-argentino-estandares-para-una-correcta-reaccion-pu… 10/35
Surge del análisis de todo el plexo norma vo que el órgano estatal encargado de la persecución penal está obligado a
actuar en aquellas situaciones que comprometen el interés público, entre las cuales se encuentra las de violencia de
género, por lo que considero que se salva así el obstáculo de procedibilidad correspondiendo la intervención de
oficio.
En la úl ma década se percibió un necesario cambio cultural, de entender y considerar a la Violencia de Género como
un asunto de interés público, no ín mo y privado, que afecta a un sector de la sociedad que lucha para garan zar y
hacer respetar sus Derechos.
En apoyo a la postura formulada, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal ene dicho, de manera
contundente, que en casos de lesiones sufridas por una mujer en un contexto de violencia de género:
“Potencialmente se vislumb
ra un riesgo que afecta su integridad –psíquica o sica – y así se ve excedido el marco de in midad en que se veía
protegida y autoriza, que en garan a de “un interés público” que la involucra la acción pueda ser ejercida de manera
oficiosa (…) De momento y en el caso concreto existe ese interés público que habilita al Ministerio público a actuar sin
que se haya instado la acción (…) la Convención conocida como de “Belem Do Pará” en su afirmación introductoria y
los ar culos 3, 4, 5, 7 (especialmente inciso f) y 13, entre otros, vienen para mí a darle a estos sucesos el alcance del
interés público previsto en el ordenamiento sustan vo (art. 72 inc. 2° del Código Penal)”. [38]
Además de la razones de congruencia norma va, es necesario entender que las lesiones sufridas por la mujer víc ma,
suele ostentar carácter domés co, es decir, se produce intramuros, y come da a manos de su cónyuge, ex cónyuge o
persona con quien ene o ha tenido una relación de pareja. Ello implica que, generalmente, la víc ma siente un
temor reverencial ante su agresor, ya sea por el contexto de violencia co diano que sufre, porque aquel es el sostén
económico del hogar o por la falsa creencia de una necesidad de conservar la familia pasando por alto estos hechos.
Así también, es común que la mujer víc ma tema la inacción de la jus cia, sabiendo que ella deberá regresar a su
hogar y enfrentar nuevamente a su agresor, quien probablemente tomará conocimiento de la denuncia penal que se
radicó, con las represalias que ello genera. Estos factores son lo que influyen a la víc ma de violencia de género al
momento de decidir radicar una denuncia penal. Estos factores son lo que hacen creer a la víc ma que recurrir a la
Jus cia Penal no será una solución a su problema, por el contrario, le traerá mayores consecuencias.
Es ahí donde el Estado debe intervenir, dejando de lado todo po de formalismos legales. Si bien no desconozco que
un sector importante de los operadores jurídicos niega la posibilidad de proceder en estos casos si no se ha instado
debidamente la acción penal, en endo que estos no logran comprender la real envergadura de la problemá ca.
Esta clase de delitos – lesiones leves – son el comienzo de una violencia sistemá ca que la víc ma sufrirá a manos de
su pareja, la cual va en constante progreso, aumentando su intensidad. ¿A caso esperamos a que la lesión sea grave
para poder inves gar de oficio y sancionar? ¿Y si en el lugar de ser graves o gravísimas resulta un femicidio? ¿Puede
jus ficarse esta inacción estatal por tecnicismos legisla vos?
El interés público en inves gar este primer escalón de la violencia de género no solo se vislumbra en los compromisos
internacionales asumidos, sino también en la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víc ma frente a su
agresor. La defensa del género femenino, la protección de la mujer víc ma de violencia sica dentro de su hogar por
parte de su pareja, por más leve que sea la lesión, son de interés público, incumbiendo a la sociedad en su conjunto y
al Estado su prevención y sanción.
Es por ello, que propongo como mejora norma va, a efectos de evitar la discusión sobre la procedencia de oficio en
esta clase de delitos, legislar en tal sen do, reconociendo expresamente la violencia de género como de interés
público, posibilitando al Estado a ejercer la acción penal sin necesidad de instancia privada.
III. e. 2.- Desis miento de la acción penal por parte de la víc ma.
Por otra parte, es dable analizar el supuesto en que la mujer víc ma que denunció penalmente e instó la acción penal
por las lesiones sufridas por su pareja, luego decide retractarse, solicitando que la causa penal no siga su curso.
En endo que lo solicitado por la víc ma en cuanto a la interrupción del proceso penal por ella iniciado, no resulta
procedente, siendo que el delito de lesiones leves es de acción penal pública, aunque dependiente de instancia
privada. Por ende, instada la acción por el legi mado a hacerlo, la acción penal queda en manos del Estado, quien la
ejercerá de oficio – sin perjuicio de la postura adoptada en el apartado precedente, donde se considera que la acción
debe promoverse por el Estado desde la comisión del hecho delic vo por razones de interés público -. “La instancia
privada mo va la intervención del acusador público una vez instada la acción penal por el par cular ofendido; dicha
acción penal ende a la sanción y encierra un interés público”[39]
En este sen do me permito analizar un precedente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, en el cual la
defensa cues onó el auto de procesamiento de su pupilo procesal, toda vez que no se habría contemplado la
rec ficación de la denunciante e incluso su desis miento de la acción penal ya que al efectuar la denuncia,
supuestamente se encontraba en un momento de confusión y nerviosismo. Estas actuaciones penales se iniciaron con
la denuncia que formuló la víc ma ante la Oficina de Violencia Domés ca donde, tras relatar detalladamente el hecho
sucedido, fue interrogada específicamente acerca de su deseo de instar la acción penal, respondiendo
afirma vamente. En ese sen do, a criterio de los magistrados intervinientes, estas posteriores manifestaciones de la
denunciante “carecen de virtualidad suficiente para detener el proceso de las presentes actuaciones, habida cuenta
que la intervención del acusador público obtuvo virtualidad una vez instada la acción penal por el par cular ofendido.
Por ello, encontrándonos ante un delito de acción pública pero de instancia privada y por ende de carácter
irretractable, superado el obstáculo procesal, la tularidad de la acción penal pertenece al Estado, consis endo la
voluntad de la ofendida en un mero requisito de habilitación del ejercicio de la acción penal por su tular. En
consecuencia, lo manifestado por la denunciante no resulta idóneo para finalizar el trámite de esta inves gación (ver
de esta Sala, recurso n° 33.903, “Por llo”, rto: 6/6/08), como pretende la defensa.”[40]
IV.- ESTANDARES PARA UNA CORRECTA REACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO.
IV. a.- IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA, CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y

METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SIN PENA, EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO.
Resulta indispensable analizar, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales nacionales, la posibilidad de interrupción
del ejercicio de la acción penal por parte del Estado – como excepción al principio de legalidad procesal -, cuando se
inves gan delitos de género. En otras palabras, analizar si resulta posible la aplicación de criterios de oportunidad o
métodos alterna vos de resolución de conflicto sin pena – como suspensión de juicio a prueba, solución de conflicto,
mediación – que hacen cesar, suspenden o interrumpen el ejercicio de la acción penal a manos del Estado, en casos
donde se inves gan actos de violencia contra las mujeres.
Para encontrar uno de los primeros precedentes judiciales en la materia, es necesario remontarse al año 2010.
Encontramos así que la Cámara Nacional de Casación Penal – sala II -rechazó la suspensión del juicio a prueba en un
caso de abuso sexual simple, por considerar que la aplicación del ins tuto de la proba on en estos supuestos,
cons tuiría una infracción a los deberes del Estado asumidos por los instrumentos internacionales, en cuanto
establecen el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, inves gar y sancionar la violencia contra la mujer
y establecer procedimientos legales y eficaces, como medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efec vo a
tales procedimientos, de conformidad con la Convención de Belém do Pará y la CEDAW. Surge de la doctrina del
mentado
fallo que los jueces, como integrantes del Poder Judicial del Estado, deben interpretar la ley y fundar sus decisiones
con arreglo a este compromiso estatal.
Así los magistrados intervinientes categóricamente determinaron que la suspensión del proceso a prueba “es
inconciliable con el deber que ene el Estado de inves gar, esclarecer los hechos de violencia contra la mujer, y de
sancionar a sus responsables en un juicio con las debidas garan as (…) la suspensión del juicio a prueba obsta a la
efec va dilucidación de hechos que cons tuirían un delito, este ins tuto debe ser considerado en relación con las
obligaciones asumidas respecto de la concreta respuesta penal frente a los sucesos que impliquen de alguna forma
violencia contra la mujer”, pues en estos casos, suspender el juicio a prueba “implicaría afectar las obligaciones de
prevenir, inves gar y sancionar, circunstancia que pondría en crisis el compromiso asumido por el Estado al
aprobarlas”.[41]
Avanzando en el empo encontramos que la Jurisprudencia mantuvo la línea de respeto por los compromisos
internacionales asumidos, entendiendo que la acción penal no debe suspenderse ni interrumpirse en delitos de
género. Podemos observar así que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el año 2012, en virtud el
recurso incoado por la defensa técnica por no concederse la suspensión de juicio a prueba por falta del
consen miento del Agente Fiscal, estableció que “son legí mas las razones de polí ca criminal enunciadas por el
fiscal para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba si el hecho atribuido – configura vo de los
delitos de los arts. 90 y 149 bis CP, (…) enmarca en lo que doctrinariamente se conoce como violencia de género,
habiendo nuestro país asumido un compromiso internacional a los fines de erradicar la violencia contra la mujer”.[42]
Ya en el año 2013, ante la discusión ya instaurada entre los operadores jurídicos sobre la procedencia de criterios de
oportunidad y suspensión del ejercicio de la acción en casos de violencia de género, se expidió la Corte Federal en
forma clara y precisa sobre el tópico en cues ón.
En el fallo “Góngora”[43], en consonancia con la línea jurisprudencial analizada ut supra, la Corte entendió que en
delitos vinculados a todo po de violencia contra la mujer, en los términos de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), “la adopción de
alterna vas dis ntas a la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente”. En otras palabras,
estableció que todo país que ha aprobado la Convención Belem Do Pará – reconociendo su opera vidad -, en delitos
de género, se ve obligado a ejercer la acción penal hasta la realización de juicio plenario, no pudiendo hacerse cesar
ni interrumpir la misma, sino que el proceso iniciado deberá culminar en un debate oral y público, y con una
sentencia absolutoria o condenatoria.
Son dos los fundamentos que ver ó nuestro Máximo Tribunal para llegar a su conclusión. En primer lugar, recurrió a
una interpretación que vincula los “obje vos” o “finalidades generales” de “prevenir, sancionar y erradicar todas las
formas de violencia contra la mujer (art. 7, 1° párrafo de la Convención Belém Do Pará), con la necesidad de
establecer un “procedimiento legal justo y eficaz para la mujer” que incluya “un juicio oportuno” (art. 7 inciso f). En
este contexto, la Corte asimiló el término “juicio” u lizado por la Convención a “la etapa final de procedimiento
criminal”, con el argumento de que “únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento defini vo sobre la
culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por
la Convención”.
Y en segundo lugar, la Corte alegó que “el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar
que la víc ma asuma la facultad de comparecer para efec vizar el "acceso efec vo" al proceso (cfr. también el inciso
"f" del ar culo 7 de la Convención) de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión
sancionatoria. Cues ón esta úl ma que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustan vo y procesal que regula
la suspensión del proceso a prueba. Prescindir en el sub lite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una
de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de
prevenir, inves gar y sancionar sucesos como los aquí considerados.”
Ya desarrollado el precedente del Máximo Tribunal de Jus cia de la Nación, me permito analizar fallos judiciales
posteriores a este, emanados de Órganos Jurisdiccionales inferiores, donde se vislumbra el acatamiento de los
lineamientos sentados por la Corte Federal.
Así observamos el fallo de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, del mes de agosto del 2013, donde
expresó: “Los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio poseen suma trascendencia por tratarse de
acciones que pueden ser encuadradas en la denominada ‘violencia de género” (…). Por ello, es que no resulta viable
la proba on cuando el delito inves gado implica un caso de violencia de género, por tratarse de supuestos en los
cuales la norma va involucrada en la cues ón impone la realización del plenario”.[44]
En idén co sen do, se expidió nuevamente la Sala IV de la Cámara de Casación[45], pero con fecha 24 de Junio de
2015, donde ra ficó su postura y confirmó el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 24 de Capital Federal, por el cual
se rechazó la suspensión de juicio a prueba a favor de un hombre imputado por lesiones y amenazas contra una
mujer mediando violencia de género. Lo hizo con fundamento en las prescripciones de la Convención Belém Do Pará
que obligan en estos casos a la realización de un juicio plenario, y citando la doctrina sentada por la Corte Federal en
el fallo “Góngora”.
Para finalizar este apartado, en endo indispensable hacer una propuesta de mejora norma va rela va a la temá ca
aquí analizada. Ello en virtud de que resulta evidente la necesidad de plasmar legisla vamente en el derecho interno,
lo que surge del análisis de la norma va internacional y la Jurisprudencia Nacional desarrollada, en el único sen do
de eliminar toda posibilidad de duda respecto de la prohibición de la aplicación de los ins tutos alterna vos de
resolución de conflictos – proba on, criterios de oportunidad, conciliación, entre otros – en casos de delitos que
suponen violencia contra la mujer.
En tal aspecto, la Novena Reunión del Comité de Expertos del año 2012 abordó expresamente el asunto de la
prohibición de la conciliación, mediación o cualquier otro método alterna vo que busque una solución extrajudicial.
En consecuencia, se dijo: “Prohibir tanto el uso de métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver
extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres, como el uso del criterio o principio de oportunidad, y
armonizar la legislación procesal con estas prohibiciones. Si exis eran estos impedimentos solo para casos de
violencia familiar, intrafamiliar o domés ca, ampliar dichas prohibiciones a otros casos de violencia contra las
mujeres.”[46] En idén co sen do se expresó el informe del mes de mayo de 2013 sobre “Indicadores de Progreso
para la implementación de la medición de la implementación de la Convención”. El informe de mención hace una
recomendación sobre el tema en análisis, diciendo: “Sanción de legislación que prohíba en forma explícita el uso de
métodos de conciliación, mediación, proba on, suspensión de juicio a prueba, aplicación del criterio de oportunidad,
conmutación de penas u otros orientados a r
esolver extrajudicialmente casos de violencia”[47]
No desconozco que ha habido un avance en la materia, como lo es el caso de las direc vas impar das por la
Procuración General de la Nación, mediante Resolución N° 97/09, a sus Agentes Fiscales, impidiendo prestar su
conformidad para la suspensión de juicio a prueba en casos de delitos que presentan connotaciones de violencia
contra la mujer. A su vez, en esta línea de pensamiento, también se encuentra la Procuración General de la Suprema
Corte de Jus cia de la Provincia de Mendoza, la cual mediante la Resolución N° 148/12, estableció como direc va
general dirigida a los Sres. Fiscales de Cámara, Fiscales de Instrucción, Fiscales en lo Penal de Menores y Fiscales
Correccionales, que en lo sucesivo, se abstengan de propiciar la aplicación de principios de oportunidad –
establecidos en el ar culo 26 del C.P.P de la Ley 6730 – y de prestar el consen miento fiscal correspondiente al
momento de contestar la vista rela va al pedido de Suspensión del Juicio a Prueba – prevista en el ar culo 76 bis del
C.P. – en los casos en que el delito inves gado implique cualquier forma de violencia de género, intrafamiliar o
domés ca, ajustándose a los términos de la Convención Belém Do Para.
Otro avance en la materia fue la derogación del avenimiento que se es pulaba en el art. 132 del Código Penal –
posibilidad de conciliación, convenio o acuerdo entre la víc ma y el imputado de delito contra la integridad sexual -.
Con la ley 26.738, promulgada en el año 2012, se derogó este ins tuto que establecía que en delitos contra la
integridad sexual sufrido por una mujer “El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada
relación afec va preexistente, considere que es un modo más equita vo de armonizar el conflicto con mejor
resguardo del interés de la víc ma”, produciéndose así la extensión de la acción penal.
En conclusión, si bien las resoluciones de Procuración Nacional y de Mendoza, receptan la norma va internacional y
la jurisprudencia imperante en la materia, no son más que direc vas internas obligatorias para los integrantes del
Ministerio Público Fiscal, y responden a cues ones de polí ca criminal. Es necesario plasmar norma vamente los
lineamientos analizados – tal como se procedió con la derogación del avenimiento -, insertando expresamente en los
Códigos de Procedimientos la prohibición de aplicar criterios de oportunidad y demás métodos alterna vos de
resolución de conflicto, como así también prever en el Código Penal la imposibilidad de suspensión de juicio a prueba,
en los casos de delitos enmarcados dentro de violencia de género.
IV. b.- AMPLITUD PROBATORIA EN DELITOS DE GÉNERO. TESTIGO ÚNICO.
Especial relevancia adquiere la cues ón probatoria en los delitos que encuentran a las mujeres como víc mas y que
se cometen en un contexto de violencia de género.
Sabido es que, en la mayoría de los casos, esta clase de delitos reviste calidad de “domés ca”, toda vez que se
producen intramuros, es decir, en el interior del hogar, en la in midad de la pareja, en el núcleo familiar.
Consecuencia de ello, la prueba de cargo se ve limitada por la naturaleza del propio caso, siendo común que no
existan tes gos oculares de lo ocurrido que sean ajenos al conflicto.
En virtud de ello, es preciso reves r de fuerza probatoria la declaración de la mujer víc ma, quien resulta ser el único
tes go del hecho delic vo, con la en dad necesaria para reunir los elementos de convicción que requiere la ley
adje va para llevar adelante el proceso penal.
Así también lo han entendido los operadores jurídicos, creando vasta doctrina judicial respecto de la problemá ca
que en este apartado nos convoca.
En esta línea de pensamiento, el Máximo Tribunal de Capital Federal, en un caso de amenazas come das contra una
mujer en la in midad del hogar, que encontraba la declaración de la víc ma como elemento probatorio único,
expresó que el an guo adagio “tes s unus, tes s nullus” – con arreglo al cual el tes monio de un solo tes go no
reviste calidad de prueba suficiente para acreditar la par cipación en un hecho delic vo – no ene gravitación
actualmente en la norma va procesal vigente. Afirma esto en virtud de que el Código de rito de Capital Federal
adopta como reglas generales la "amplitud probatoria" para demostrar los hechos y circunstancias; y el sistema de la
sana crí ca racional, como método para valorar la prueba producida[48]. En este sen do, en ende el tribunal que la
convicción judicial para resolver no depende de la can dad de los elementos de prueba que se producen durante el
juicio sino del valor y la fuerza probatoria que – fundada y racionalmente- se le asigne a los mismos, “incluso cuando
ella principalmente se asiente en el relato de la víc ma”. Con nua diciendo el Tribunal Superior que “El tes monio de
la víc ma en estos supuestos ene en sí mismo valor de prueba para enervar la presunción de inocencia, siempre que
se efectúe con las debidas garan as de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante. El
valor probatorio del tes monio de la víc ma en casos donde por su especial modo de comisión no puedan ser
corroborados por otros medios, no puede ser soslayado o descalificado dado que ello cons tuiría una forma de
violencia ins tucional revic mizante contraria a los parámetros internacionales en la materia”.[49]
De igual manera se expidió la Cámara Nacional de Casación Penal, en respuesta al agravio planteado por la defensa
técnica de un hombre acusado de cometer el delito de coacciones en un contexto de violencia de género; agravio
consistente en que fuera el tes monio de la víc ma el elemento de juicio determinante de la imputación. Al respecto,
expresó la Cámara, “cabe considerar que en todo caso, la víc ma de un hecho llevado a cabo en solitario – sin
terceros presenciales- donde sólo el atacante y la mujer estuvieron presentes, jus fica que la fuente de comprobación
remita a la denunciante”[50].
No debemos olvidar que la ley marco 26.485 de Protección Integral de

la mujer, más precisamente en su art. 16 inc. 1, también consagra la
amplitud probatoria imperante en la materia en estudio. En este sen do,
en un caso de lesiones leves come do contra una mujer mediando
violencia de género, se expresó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal, diciendo que “la prueba más trascendental es lo dicho por la
víc ma, y la ausencia de tes gos no descarta la existencia del evento.
No debe soslayarse que este po de conductas suelen llevarse a cabo en
el ámbito de in midad de la pareja (…) El Estado ene el deber de
cumplir con la obligación de tutela real y efec va de las pautas
establecidas en el ar culo 16 de la ley 26.485, que incluye el derecho
de las mujeres a vivir una vida sin violencia.”[51] Así también ya lo
había expresado con anterioridad, en un caso de violencia domés ca que
encontraba a la mujer como víc ma de amenazas, afirmando que “En virtud
de que existe un criterio de amplitud probatoria para acreditar los
hechos de este po, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en
la que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus
tes gos naturales (ar culo 16, apartado “i” de la ley n° 26.485),
entendemos que el análisis del caso no puede hacerse como intenta la
defensa, esto es, en la can dad de prueba que hay en el sumario o en la
inexistencia de tes gos, sino en una pauta inobjetable que es la
conducta metódica y violenta que habría prac cado el acusado hacia la
denunciante durante un plazo que se ex ende por años”.[52]
Podemos
concluir entonces que la máxima de que el tes go único no es
suficiente para cons tuir una prueba, pierde vigor en los casos de
violencia domés ca, atento al contexto de in midad donde suelen
producirse los mismos, lo cual supone una limitación obvia en materia
probatoria. Es así que la palabra de la víc ma adquiere relevancia,

siendo autorizada a crear por sí misma la prueba de un hecho punible, en
virtud de la amplitud probatoria prevista por los Códigos
Procedimentales y la ley de Protección Integral de las Mujeres, como así
también por el sistema de sana crí ca racional y libre convicción
imperante en materia probatoria en nuestro sistema.
IV.
c.- LINEAMIENTOS DE POLITICA CRIMINAL Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA
VÍCTIMA. RESOLUCIONES DE PROCURACIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE
LA PROVINCIA DE MENDOZA.
Las par culares circunstancias que

rodean los casos de violencia contra las mujeres, que suponen la
indefensión de la mujer víc ma ante su agresor – que en muchos casos
proviene de su pareja conviviente -, y la situación de vulnerabilidad
que ostenta frente a su vic mario, exigen una reacción puni va
especial y mul disciplinaria por parte del Estado para mi gar los
efectos del delito, y evitar posteriores hechos delic vos de idén ca
naturaleza.
Es por ello que resulta indispensable la fijación de

criterios de polí ca criminal que a endan las circunstancias
especiales que suponen estos casos, y la adopción de medidas de
protección de la mujer víc ma a fin de evitar consecuencias mayores y
la reiteración delictual.
Recurriendo al plano internacional,

encontramos que en este aspecto, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en su informe sobre Acceso a la Jus cia para las Mujeres
víc mas de Violencia en las Américas[53], ofreció un diagnós co sobre
los principales obstáculos que las mujeres enfrentan cuando intentan
acceder a una tutela judicial efec va para remediar actos de violencia.
En este sen do, la Comisión formuló conclusiones y recomendaciones a
fin de que los Estados actúen con debida diligencia para ofrecer una
respuesta judicial efec va y oportuna ante estos incidentes, fijando
estándares importantes de polí ca criminal para los Estados.
Entre
los más destacables, la C.I.D.H. hizo hincapié en el deber de los
Estados de actuar con la debida diligencia requerida ante actos de
violencia contra las mujeres, tanto come dos por agentes estatales como
par culares; el deber de inves gar actos de violencia de forma pronta
y exhaus va; la obligación de erradicar patrones socioculturales
discriminatorios que pueden influir la labor de fiscales, jueces, y
otros funcionarios judiciales en la judicialización de casos de
violencia contra las mujeres; el deber de garan zar que la actuación

del sistema de jus cia sea imparcial, independiente, y libre de
discriminación; y el deber de garan zar que los familiares de las
víc mas tengan un tratamiento digno en el sistema de jus cia, entre
otros aspectos relevantes.
Por su parte, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, en el precedente “Campo Algodonero”[54] del año
2009 – donde se declaró la responsabilidad del Estado Mexicano por una
serie de femicidios come dos en Ciudad de Juárez -, estableció una
serie de reglas para conducir eficazmente el proceso penal en los
delitos de género. Así fijó que el Estado deberá conducir eficazmente el
proceso penal en curso conforme a las siguientes directrices: “i) se
deberá remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la
debida inves gación de los hechos y el desarrollo de los respec vos
procesos judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que
las inves gaciones y procesos judiciales sean expeditos a fin de evitar
la repe ción de hechos iguales o análogos a los del presente caso; ii)
la inves gación deberá incluir una perspec va de género; emprender
líneas de inves gación específicas respecto a violencia sexual, para lo
cuál se deben involucrar las líneas de inves gación sobre los patrones
respec vos en la zona; realizarse conforme a protocolos y manuales que
cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de
información a los familiares de las víc mas sobre los avances en la
inves gación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por
funcionarios altamente capacitados en casos similares y en atención a
víc mas de discriminación y violencia por razón de género; iii) deberá
asegurarse que los dis ntos órganos que par cipen en el procedimiento
de inves gación y los procesos judiciales cuenten con los recursos
humanos y materiales necesarios para desempeñar las tareas de manera
adecuada, independiente e imparcial, y que las personas que par cipen
en la inves gación cuenten con las debidas garan as de seguridad, y
iv) los resultados de los procesos deberán ser públicamente divulgados
para que la sociedad mexicana conozca los hechos objeto del presente
caso”.
La Corte Interamericana también estableció la

obligatoriedad de programas y cursos de capacitación sobre los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos – en especial la
Convención Belém Do Pará y la C.E.D.A.W. – y la doctrina surgida de este
fallo, des nados a policías, fiscales, jueces, militares, funcionarios
encargados de la atención y asistencia legal a víc mas del delito y a
cualquier funcionario público, tanto a nivel local como federal, que
par cipe directa o indirectamente en la prevención, inves gación,
procesamiento, sanción y reparación en casos de delitos que impliquen
violencia contra las mujeres. Además destacó necesidad de educar a la
población Mexicana para enfrentar la discriminación del género femenino,
in mando a que el Estado realice un programa de educación des nado a

la población en general, con el fin de superar dicha situación.
En
defini va, esta sentencia de la Corte Interamericana en el caso del
“Campo Algodonero” sentó una doctrina jurisprudencial trascendental para
la comprensión y la interpretación de los hechos criminales que se
cometen contra las mujeres y sobre todo para dimensionar los contextos
de violencia e impunidad que acompañan estos hechos, fijando parámetros y
polí cas criminales que deben adoptarse en los procesos penales
des nados a inves gar y sancionar este po de conductas, con el único
fin de garan zar el acceso a la jus cia de las mujeres y su derecho a
la reparación de los daños causados.
En este sen do, el

Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Mendoza, adoptó los
lineamientos fijados internacionalmente, en pos de lograr una mayor
eficacia en la persecución de delitos de género y asegurar la protección
sica y psicológica de la víc ma, en concordancia con lo dispuesto
por el ar culo 7 inc. b de la Convención de Belém do Pará, que impone
la necesidad disponer mecanismos para actuar con debida diligencia para
prevenir, inves gar y sancionar la violencia contra la mujer.
Así
observamos que la Procuración General del Máximo Tribunal de Mendoza,
dictó lineamientos generales de actuación con el obje vo de sostener la
unidad funcional de los miembros del Ministerio Público.
A
través de la Resolución Nº 16/12, como primera medida de polí ca
criminal, a efectos de logar la mayor eficacia posible en el impulso
procesal, dispuso la obligación de consultar en el buscador de personas
del Sistema de Ges ón informá co, la existencia de causas que se
tramiten contra el mismo imputado por causa de violencia de género en
todas las Unidades Fiscales de la Provincia, con el único sen do de
darle un tratamiento conjunto por la conexidad subje va existente.
Así
también, mediante Resolución Nº 148/12, como ya se analizara
anteriormente, estableció como direc va general dirigida a los Agentes
Fiscales del Ministerio Público, que en lo sucesivo, se abstengan de
propiciar la aplicación de principios de oportunidad y de prestar el
consen miento fiscal correspondiente al momento de contestar la vista
rela va al pedido de Suspensión del Juicio a Prueba, en los casos en
que el delito inves gado implique cualquier forma de violencia de
género, ajustándose a los términos de la Convención Belén Do Para y de
las leyes nacionales y provinciales vigentes en la materia.
En
pos de asegurar los derechos de las víc mas, emi ó la Resolución N°
300/13, estableciendo que el Ministerio Público Fiscal, debe atender y
asesorar a las víc mas, brindándole información respecto el estado de
la causa, situación del imputado y facultades que puede ejercer en el
proceso penal.
A su vez, en vista de lograr la mayor eficacia del

proceso iniciado y mayor celeridad, priorizando el tratamiento conjunto
de causas penales contra un mismo imputado, dictó la Resolución Nº
300/14, donde impar ó como direc va general dirigida a los Fiscales de
Instrucción, que en los casos de denuncia por violencia de género el
agente fiscal en turno deberá consultar a fin de corroborar la
existencia de otros procesos en trámite o archivados que existan en la
Unidad Fiscal, respecto del agresor, debiendo acumularse en un solo
agente fiscal todas las causas en trámite o archivadas de violencia de
género o intrafamiliar, seguidas contra el mismo, previo tomar las
medidas urgentes que garan cen la integridad sica de las personas
agredidas.
Ya a fines del año 2014, se logra observar que el

Procurador General de Mendoza insis ó en el perfeccionamiento de la
polí ca criminal en casos de violencia contra la mujer y el énfasis en
priorizar las medidas de protección de las víc mas de este flagelo.
Así, a través de la Resolución N° 629/14, destacó expresamente la
necesidad de consolidar la implementación de polí cas dirigidas al
abordaje de la violencia de género de acuerdo al rol que ene el
Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los instrumentos
internacionales de promoción y protección de los derechos de las mujeres
suscriptos por la Nación Argen na y con la norma va legal nacional y
provincial rela va a esta problemá ca. A su vez resaltó el deber de
suministrar la debida atención y el tratamiento apropiado y específico a
las mujeres víc mas cuando toman el primer contacto con el Ministerio
Público Fiscal, con el objeto de salvaguardar el acceso a la jus cia,
disponer rápidamente la realización de exámenes periciales con el objeto
de preservar las pruebas y proporcionarle a las víc mas el
acompañamiento necesario por parte de los organismos per nentes;
resaltando que uno de los ejes principales en los casos de atención de
víc mas de violencia de género, es facilitar el acceso a la jus cia y
minimizar la vic mización secundaria, realizando todos los esfuerzos
para que el proceso penal no incremente el padecimiento experimentado
como consecuencia del delito.
Es por ello que por intermedio de

esta Resolución del año 2014, se estableció como direc va general
dirigida a los Fiscales de Instrucción, Ayudantes Fiscales, Secretarios
de Unidades Fiscales y Personal Administra vo integrantes del

Ministerio Público:
a.- “Profundizar el enfoque de género e

intensificar los esfuerzos dirigidos a facilitar el acceso a la
jus cia a las víc mas de violencia de género e intrafamiliar”.
b.-
“Reducir los empos de espera y tornar mínimas las moles as propias
del proceso penal que pudieren ocasionarse a las víc mas de violencia
de género o intrafamiliar”.
c.- “Realizar las correspondientes

comunicaciones y derivaciones a los organismos de Asistencia a
Víc mas de carácter municipal y/o provincial, a fin de su abordaje y
contención”. De esta manera se busca dar intervención a los diferentes
órganos estatales especializados en la materia, des nados a realizar un
abordaje mul disciplinario y contención psicológica sobre las
víc mas. Así encontramos, a nivel provincial, la Dirección de la Mujer
dependiente de la Suprema Corte de Jus cia de Mendoza[55], la cual
presta un servicio gratuito de acceso a la jus cia dirigido a la
mujeres víc ma de violencia de género; mientras que a nivel municipal,
algunos Municipios de la Provincia cuentan con un sector denominado
“Área de la Mujer”, que reviste la calidad de organismo de asistencia
mul disciplinaria a la víc ma de violencia contra la mujer.
Ineludiblemente, debo hacer referencia, en el orden nacional, a la
Oficina de la Mujer[56], creada por la Corte Suprema de Jus cia de la
Nación mediante la Acordada N° 13/2009.
d. – “Tener en
consideración el resguardo de la seguridad de las víc mas de violencia
de género o intrafamiliar, disponiendo las medidas per nentes que
excluyan el contacto del imputado con la víc ma”. Ello implica la
obligación del Agente Fiscal avocado a la inves gación del caso, de
adoptar de manera inmediata las medidas de protección de la integridad
sica y psicológica de la víc ma. En este sen do, se busca imponer al
imputado la prohibición de contacto y acercamiento a la mujer víc ma,
el establecimiento de rondines policiales en el domicilio de aquella
asegurando la prevención de nuevos hechos delic vos, entre otras
medidas que se es men oportunas en el caso concreto.
V.- CONCLUSIONES.
Analizada
la norma va nacional e internacional que regula la violencia contra la
mujer, como así también la doctrina de autores reconocidos en la
materia y jurisprudencia imperante, para finalizar el presente trabajo

de inves gación, se extraen las siguientes conclusiones:
–
A efectos de definir conceptualmente el término “violencia de género”,
se puede afirmar que esta terminología implica cualquier acto de
violencia sico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, que inciden
sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en
las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que
subordinan a la mujer. Surge del espíritu de la norma va nacional –
ley 26.485 – e internacional – Convención Belém Do Pará y C.E.D.A.W. –
que regula la materia, y de la doctrina jurisprudencial analizada, que
los legisladores y operadores jurídicos en enden que la expresión
“violencia de género” está circunscripta a la violencia contra la mujer,
perpetrada por razón de su género.
– La ley 26.791
agregó al art. 80 inc. 1 como circunstancia calificante, nuevas
calidades del sujeto pasivo, respecto del sujeto ac vo, estableciendo
la prisión o reclusión perpetua cuando se matare al “ex cónyuge o
persona con quien man ene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia”. Este agravante exige circunstancias obje vas
que determinan jus fican un plus de injusto, como lo son el
concubinato y el noviazgo – incluso el ex concubino/a y ex novio/a –
siempre que haya habido una “relación de pareja” entre el agresor y la
víc ma, situación que excluye las meras relaciones pasajeras,
transitorias o amistosas. El po subje vo de la figura penal analizada
se sa sface únicamente con la intención de matar a un sujeto unido
vincular o relacionalmente al sujeto ac vo; no exigiéndose en
consecuencia la intención de realizarlo con mo vo de su género o sexo –
por ende, el sujeto pasivo puede pertenecer al sexo masculino o
femenino –, por lo cual esta clase de homicidios no configuran un delito
de género.
– A través de la fórmula agregada por la ley

26.791 en las circunstancias extraordinarias de atenuación del art. 80,
la cual estableció: “Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víc ma”, se impuso
que estas circunstancias graves e inusitadas no son aplicables cuando
el autor del homicidio realizó con anterioridad actos de violencia
contra la mujer víc ma de ese delito. Debe entenderse que estos “actos
de violencia anteriores” – a lo que refiere la ley – pueden o no ser
configura vos de delito, debiendo encuadrar en la definición de
violencia de género de la ley 26.485 y la Convención Belem Do Pará, y
por lo tanto no demandan el previo dictado de una sentencia penal
condenatoria sobre esos actos.
– El inciso 4° del art. 80

modificado por la ley 26.791, incorpora como calificante del homicidio,
cuando se matare a otra persona por odio de género – cuando la acción
de matar conlleva la mo vación de odio que se siente por la víc ma por
pertenecer a un determinado género, sea masculino o femenino -; por
odio a la orientación sexual – por su inclinación sexual: homosexual,
bisexual o heterosexual -; por odio a la iden dad de género – se mata a
otra persona porque odia la elección de iden dad sexual elegida por la
víc ma, es decir, una persona transexual –; o por odio a la expresión
de iden dad de género – la víc ma no ha cambiado de género sexual,
pero se comporta y expresa como si perteneciera al género contrario, es
decir, traves smo y transformismo -.
– Con la reforma en
estudio, se incorporó el inc. 11 al art. 80, el cual agrava el
homicidio contra “una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre
y mediare violencia de género”, contemplando así la figura del
“Femicidio”. Este novel po de homicidio contempla la muerte de una
mujer en un contexto de género, es decir, prevé la muerte de una mujer,
por su pertenencia al género femenino – porque es una mujer –,
exis endo un contexto de subordinación y some miento de la mujer
hacia el varón, basada en una relación desigual de poder.
–
El inciso 12 del art. 80, tras la reforma legisla va, agrava la pena
del homicidio cuando se matare: “con el propósito de causar sufrimiento a
una persona con la que se man ene o ha mantenido una relación en los
términos del inc.1”; incluyendo así la figura del homicidio transversal o
vinculado. Se exige causar la muerte de una persona – sin dis nción de
sexo o condición – con el único fin de causar sufrimiento a su cónyuge,
ex cónyuge o persona con la que man ene o ha mantenido una relación de
pareja – haya mediado o no convivencia -.
– La
incorporación de los delitos de género realizada por la ley N° 26.791,
impactó directamente en los delitos de lesiones leves, graves y
gravísimas, toda vez que en función del art. 92 se agravan por las
circunstancias del art. 80 del C.P. En este sen do, la incorporación de
la cues ón de género como agravante del homicidio también opera como
agravante de aquella figura penal. En pocas palabras, las lesiones se
agravan por la relación de pareja con la víc ma, por odio de género,
por cometerse contra una mujer mediando violencia de género y por
venganza transversal; incorporándose de esta manera la perspec va de
género como circunstancia calificante – merecedora de plus puni vo – en
el delito de lesiones.
– Resulta per nente entender que

en caso de lesiones leves agravadas por perspec vas de género,
corresponde promover de oficio la acción penal – prescindiendo de la
instancia por parte de la víc ma -, toda vez que media una razón de
interés público, de conformidad con lo preceptuado por el art. 72 inc. 2
in fine del C.P., en virtud de los compromisos internacionales asumidos
y la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la víc ma frente a
su agresor. Por otra parte, no se admite el desis miento de la acción
penal por parte de la víc ma, toda vez que una vez instada por la mujer
víc ma, dicha acción penal ende a la sanción y encierra un interés
público.
– La norma va internacional a través de la

interpretación de la jurisprudencia imperante en la materia, establece
la prohibición de aplicar criterios de oportunidad y demás métodos
alterna vos de resolución de conflicto – es especial la suspensión de
juicio a prueba -, en los casos de delitos enmarcados dentro de
violencia de género. En este sen do se han expedido la Procuración
Nacional y de la Provincia de Mendoza, mediante resoluciones internas
obligatorias para los miembros del Ministerio Público Fiscal. No
obstante ello, es necesario plasmar norma vamente los lineamientos
analizados – tal como se procedió con la derogación del avenimiento en
delitos contra la integridad sexual -, insertándolos expresamente en los
Códigos de Procedimientos, como así también prever en el Código Penal
la imposibilidad de suspensión de juicio a prueba en este po de casos.
–
La máxima de que el tes go único no es suficiente para cons tuir una
prueba, pierde vigor en los casos de violencia domés ca, atento al
contexto de in midad donde suelen producirse los mismos, lo cual supone
una limitación obvia en materia probatoria. Es por ello que el
tes monio de la víc ma como única evidencia posee fuerza probatoria en
el proceso penal, en virtud de la amplitud probatoria prevista por los
Códigos Procedimentales y la ley de Protección Integral de las Mujeres,
como así también por el sistema de sana crí ca racional y libre
convicción imperante en materia probatoria en nuestro sistema.
–
Resulta indispensable la fijación de criterios de polí ca criminal que
a endan las circunstancias especiales que suponen estos casos, y la
adopción de medidas de protección de la mujer víc ma a fin de evitar
consecuencias mayores y la reiteración delictual. Así la Corte
Interamericana de Derechos Humanos estableció una serie de reglas
des nadas a los Estados para conducir eficazmente el proceso penal en
los delitos de género. En este sen do la Procuración de la Suprema
Corte de Mendoza dictó resoluciones de polí ca criminal determinando
lineamientos generales de actuación con el obje vo de sostener la
unidad funcional de los miembros del Ministerio Público y lograr mayor

celeridad y eficacia del proceso penal en casos de violencia de género.
Así también, la Máxima autoridad del Ministerio Púbico emi ó
resoluciones dirigidas a priorizar la adopción de medidas de protección
de integridad sica y psicológica de la mujer víc ma en los actos
iniciales del proceso penal.
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– Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I -; “L., S. P.”; Sentencia de fecha
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– Cámara Nacional de Casación Penal – Sala I -; “P., S. S/RECURSO DE CASACIÓN”; Sentencia del 27/11/2012.
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– Cámara Nacional de Casación Penal- Sala IV-; “D., H. J. s/ Recurso de Casación”; Sentencia del 24/06/2015.
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–
Tribunal Oral Penal Nº 1 de la Provincia de Corrientes; "SOSA GARCÍA,
ADRIÁN WALTER EDGARDO P/ SUP. HOMICIDIO AGRAVADO POR LA RELACION DE
PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE

GÉNERO”; Expte Nº 97877/13; Sentencia del 06 de Abril de 2015.
–
–
Tribunal Superior de Jus cia de Capital Federal; Ministerio Público.
Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja por recurso de
incons tucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis
CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013.
Notas:
[1] El autor es Abogado

egresado Universidad Nacional de Cuyo, República Argen na; Diplomado en
Actualización en Derecho Penal y Procesal Penal de Universidad del
Aconcagua; Ayudante Fiscal de la Primera Circunscripción Judicial,
Ministerio Público, Poder Judicial de Mendoza.
[2] Kemelmajer de
Carlucci, Aída; “La violencia contra la mujer en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”; publicado en Revista Online
“Voces en el Fénix”;
h p://www.vocesenelfenix.com/content/la-violencia-contra-la-mujer-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-
interamericana-de-derechos-hum.
Por su parte, el ar culo 11, apartado 5, inciso e) de la ley 26.485 de
Protección Integral de las Mujeres, indica que deberá promoverse la
elaboración de un protocolo de recepción de denuncias de violencia
contra las mujeres a efectos de evitar la judicialización innecesaria de
aquéllos casos que requieren otro po de abordaje.
[3] La
Convención Belém Do Pará fue ra ficada en la República Argen na por la
ley 24.632 en el año 1996, quedando incluída en el bloque de tratados
internacionales con jerarquía cons tucional del art. 75 inc. 22 de la
Cons tución Nacional Argen na.
[4] Suprema Corte de Jus cia de

Mendoza; SPILA MARIA VICTORIA C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/
ACCION DE AMPARO; Sala N° 1; Expte. N° 110.161; Fecha: 25/06/2014.
[5]
Suprema Corte de Jus cia de Mendoza; FISCAL C/MARAVILLA, JULIO
ALBERTO; VIDELA, ROSANA PETRONA POR ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA
GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA REITERADO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL

GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA
PREEXISTENTE; Sala N° 2; Fecha: 30/08/2012; ubicación: LS442-014
[6] Tribunal Oral en lo Criminal Nº 16; Causa N° 4.026; “H., A. E.”; Sentencia del 31/05/2013.
[7]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la
Situación de Derechos Humanos en el Perú (2000), pág. 18; Informe sobre
los Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el
Trabajo y la Polí ca (2009), párr. 43.
[8] Véase también

las Mujeres Víc mas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V.II.Doc.
68, 20 de enero de 2007, sección sobre Violencia y Discriminación, pág.
26; Informe de Hai de 2009, párr. 44
[9] Corte Interamericana

de Derechos Humanos; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú;
Fondo, Reparaciones y Costas; Sentencia del 25 de Noviembre de 2006;
Serie C Nº 160; párr. 276.
[10] Corte Interamericana de Derechos

Humanos; Caso Perozo y otros vs. Venezuela; Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones Costas; Sentencia del 28 de Enero de 2009; párr.
295.
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Perozo y

otros vs. Venezuela; Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones
Costas; Sentencia del 28 de Enero de 2009; párr. 293.
[12] Gómez
Fernández, Itziar; “La acción legisla va para erradicar la violencia
género en Iberoamércia”; Compilación iberoamericana de leyes contra la
violencia de género; Tirant lo Blanch; Valencia; 2008; pág. 25.
[13]
Maqueda Abreu, María Luisa; “La violencia de género. Entre el concepto
jurídico y la realidad social”; RECPC; 08/02/2006; publicado en
www.criminet.ugr.es.
[14] Molina, Magdalena – Tro a, Federico; “Delito de femicidio y nuevos homicidios agravados”; La Ley; 2013 – A –
493.
[15]
Córdoba; pág. 145.
[16] Arocena, Gustavo – Cesano, José; “El

delito de femicidio. Aspectos polí co-criminales y análisis dogmá co –
jurídico”; Ed. B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2013, pág. 73 nota 12.
[17]
Córdoba; pág. 143.
[18] Art. 80 – úl mo párrafo – Código Penal:

“Cuando en el caso del inciso 1 de este ar culo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el Juez podrá aplicar
prisión o reclusión de ocho a vein cinco años. Esto no será aplicable a
quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la
mujer víc ma”.
[19] Estrella, Oscar Alberto – Godoy Lemos,

Roberto; “Código Penal Parte Especial: De los delitos en par cular”;
Ed. Hammurabi; 2° Edición actualizada; Bs. As.; 2007; pág. 73.
[20] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 150.
[21] Arocena, Gustavo – Cesano, José; Ob. Cit.; pág. 105.
[23]
El término misoginia está compuesto por la raíz griega ‘miseo’ que
significa odiar y ‘gyne’ que se refiere a mujer, y se atribuye a la
ac tud de los hombres que rehúyen el trato de las mujeres. (AA. VV.;
“La Misoginia Medieval y su repercusión en el concepto de enfermedad
mental de la mujer”; en Revista de Historia de la Psicología; volumen
13; 1992; pág. 329.
[24] García Blanco, Mariano; “Homicidio

agravados. Ar culo 80 inc. 4 y 11 C. Penal. Anteproyecto”; Marzo del
2015; h p://www.justodevoz.com.ar
[25] Tazza, Alejandro; “El

homicidio por odio de género y el femicidio”; 02 de Abril de 2014;
h p://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/el-homicidio-agravado-por-odio-de.html
[26] García Blanco, Mariano; Ob. Cit.
[28]
Larruri Pijoan, Elena; “Igualdad y Violencia de Género. Comentario a la
STC 59/08”; pág. 11- Cita en “El delito de Femicidio y su
Cons tucionalidad” de Luciano Censori, pág. 52; Publicado en Edición
177- 30/6/14 Revista de Pensamiento Penal (www.pensamientopenal.com.ar.)
[29]
[30] Idem (Ob. Cit., pág. 156)
[31]
Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 de Capital Federal; “F. C/ WEBER
CARLOS JAVIER P/ HOMICIDIO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO
DE TENTATIVA…”; sentencia del 23 de Agosto de 2012; Magistrados: Luis
M. García, Fernando R. Ramírez y Ana Dieta de Herrero.
[32]
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccion N° 17 de Capital Federal;
“M. G. G. s/ procesamiento – femicidio”; sentencia del 06 de Marzo de
2013; Magistrados: Javier Feliciano Ríos; Id Infojus: FA13060006.
[33]
[34] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob Cit.; pág. 165.
[35]
Terragni, Marco Antonio; “Homicidio agravado por venganza transversal”;
pág. 4; en Revista Online Pensamiento Penal;
www.pensamientopenal.com.ar
[36] Art. 72 Código Penal Argen no:

”Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos: 1º) Los previstos en los ar culos 119, 120 y 130
del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el ar culo 91. 2º) Lesiones leves, sean
dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés
público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes. En los casos de este ar culo, no se procederá a
formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor,
guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio

cuando el delito fuere come do contra un menor que no tenga padres,
tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador. Cuando exis eren intereses gravemente contrapuestos entre
algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así
resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
[37] Breglia Arias, Omar; "Código Penal Comentado"; Ed. Astrea; 2006; pág. 146.
[38]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – SALA 6
–; “B., C. M., Incidente de falta de acción”; Resolución del 20/08/2013;
CCC 58017935/2012/1/CA1. En este caso, M. B. G. denunció ante la
Oficina de Violencia Domés ca que el 22 de noviembre de 2012, en el
interior de la vivienda de la calle “(….)” y luego de una discusión, C.
M. B. la habría tomado de los brazos y empujado al suelo con las manos
hacia atrás, provocándole lesiones.
[39] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I –; “P., J. V.”; Sentencia del 06/06/2008.
[40] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala I -; “L., S. P.”; Sentencia de fecha
20/12/2012.
[41]
Cámara Nacional de Casación Penal – Sala II -; “A.O., R.V. S/RECURSO
DE CASACIÓN”; Expte N° 13.245; Sentencia del 07/12/2010.
[42] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala I -; “P., S. S/RECURSO DE CASACIÓN”; Sentencia del 27/11/2012.
[43] Corte Suprema de Jus cia de la Nación; “Góngora, Gabriel A. s/Causa 14.092”; G, 61, XLIII; Sentencia del
23/04/2012.
[44] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala IV -; “R., M. F. s/ Recurso de Casación”; Sentencia del 20/08/2013.
[45] Cámara Nacional de Casación Penal- Sala IV-; “D., H. J. s/ Recurso de Casación”; Sentencia del 24/06/2015.
[46]
Mecanismo de Seguimiento Convención Belém do Pará (MESECVI); Novena
Reunión del Comité de Expertas/os 12-14 de noviembre de 2012, Ciudad de
México. www.oas.org/es/mesecvi/docs/CEVI9-Agenda-SP.doc
[47]
Indicadores de Progreso para la Medición de la Implementación de la
Convencion Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
Violencia contra la Mujer "Convencion de Belém do Pará"; (Aprobado por
el Comité de Expertas-CEVI, el 21 de Mayo de 2013); h p://www.oas.org
[48]
Cabe aclarar que el Código de Procedimiento de la Provincia de Mendoza –
ley 6730 – en los art. 205 y 206 también consagra la amplitud
probatoria y el sistema de sana cri ca racional y libre convicción
respec vamente.
[49] Tribunal Superior de Jus cia de Capital

Federal; Ministerio Público. Defensoría General de la C.A.B.A. s/queja
por recurso de incons tucionalidad denegado en autos N. G., G. E. s/
inf. art. 149 bis CP – Expte. 8796/12; Sentencia del 11/09/2013.
[50] Cámara Nacional de Casación Penal – Sala II -; “A., A. C. s/recurso de casación”; Sentencia del 09/05/2012
[51]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala VI
-; “R., C. J. s/procesamiento”; Sentencia del 19/04/2013.
[52]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional – Sala V -;
“R. B., J. s/amenazas y otros”; Sentencia del 07/06/2011.
[53]
las Mujeres Víc mas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.; Doc.
68, 20 de enero de 2007.
[54] Corte Interamericana de Derechos

Humanos; El caso “González y otros vs. México (Campo Algodonero)”;
Sentencia del 16 de noviembre de 2009. En este caso, “2. La demanda se
relaciona con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por
“la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes
Claudia Ive e
González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos , cuyos
cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el
día 6 de noviembre de 2001. Se responsabiliza al Estado por “la falta de
medidas de protección a las víc mas, dos de las cuales eran menores de
edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno
conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que
había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de
respuesta de las autoridades frente a la desaparición […]; la falta de
debida diligencia en la inves gación de los asesinatos […], así como la
denegación de jus cia y la falta de reparación adecuada”.
[55]
El servicio que presta este Organismo Provincial, consiste en que “la
persona es contenida, asis da y asesorada legal y jurídicamente sobre
la situación de violencia. Es entrevistada por equipo interdisciplinario
y según la situación de riesgo y su conformidad, es derivada a Oficinas

Fiscales y/o Tribunales de Familia en turno para iniciar el proceso
judicial correspondiente. Se le brinda tratamiento psicológico gratuito
y asistencia social a través de la Red de Enlace. Se realiza
seguimiento de las intervenciones para el sostenimiento de las medidas
ordenadas, y acompañamiento durante todo el proceso judicial.”
(DIRECCIÓN DE LA MUJER "DRA CARMEN MARÍA ARGIBAY" SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA; ¿Cómo es el servicio que se brinda?;
h p://www.jus.mendoza.gov.ar/web/direccion-de-la-mujer/inicio)
[56]
La Oficina de la Mujer “ha impulsado desde su creación un amplio
proceso para la incorporación de la perspec va de género en la
planificación ins tucional y en los procesos internos para lograr la
equidad de género tanto en quienes u lizan el sistema de jus cia, como
para las/los empleadas/os, funcionarias/os y magistradas/os que
desarrollan su labor.” (¿Qué es la Oficina de la Mujer?;
h p://www.csjn.gov.ar/om/om.html)
ETIQUETAS / VIOLENCIA DE GÉNERO
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Violencia de Género - Delitos de Género en El Código Penal Argentino. Estándares para Una Correcta Reacción Punitiva Del Estado - Derecho Penal Online

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20/4/2019 Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argentino.

gentino. Estándares para una correcta reacción punitiva del Estado – …

DOCTRINA \ DERECHO PENAL

Violencia de género: delitos de género en el Código Penal argen no.

II.- VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O DE GÉNERO: PRECISIÓN TERMINOLÓGICA Y DEFINICIÓN CONCEPTUAL.

III.- DELITOS DE GÉNERO EN EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO.

III. a. 1.- Circunstancias extraordinarias de atenuación.

III. b.- Homicidio agravado por odio de género.

III. c.- Femicidio.

III. d.- Homicidio transv

IV.- ESTANDARES PARA UNA CORRECTA REACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO.

IV. a.- IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA, CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y

IV. b.- AMPLITUD PROBATORIA EN DELITOS DE GÉNERO. TESTIGO ÚNICO.

No debemos olvidar que la ley marco 26.485 de Protección Integral de

probatoria. Es así que la palabra de la víc ma adquiere relevancia,

Las par culares circunstancias que

Es por ello que resulta indispensable la ﬁjación de

Recurriendo al plano internacional,

violencia contra las mujeres; el deber de garan zar que la actuación

Por su parte, la Corte Interamericana

La Corte Interamericana también estableció la

in mando a que el Estado realice un programa de educación des nado a

En este sen do, el

A su vez, en vista de lograr la mayor eﬁcacia del

Ya a ﬁnes del año 2014, se logra observar que el

Es por ello que por intermedio de

de Unidades Fiscales y Personal Administra vo integrantes del

a.- “Profundizar el enfoque de género e

c.- “Realizar las correspondientes

materia y jurisprudencia imperante, para ﬁnalizar el presente trabajo

– A través de la fórmula agregada por la ley

– El inciso 4° del art. 80

– Resulta per nente entender que

– La norma va internacional a través de la

unidad funcional de los miembros del Ministerio Público y lograr mayor

– Arocena, Gustavo – Cesano,

– Buompadre, Jorge Eduardo; “Violencia de Género,

“R. B., J. s/amenazas y otros”; Sentencia del 07/06/2011.

– Comisión Interamericana de Derechos

– Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso del

– Indicadores de Progreso para la Medición de la

– Juzgado Nacional en lo Criminal de

– Mecanismo de Seguimiento Convención

– ¿Qué es la Oﬁcina de la Mujer?; h p://www.csjn.gov.ar/om/om.html

– Tazza, Alejandro; “El

– Tribunal Oral en lo Criminal

PAREJA CON LA VICTIMA, COMETIDO CONTRA UNA MUJER MEDIANDO VIOLENCIA DE

[1] El autor es Abogado

[4] Suprema Corte de Jus cia de

GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA REITERADO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL

[8] Véase también

[9] Corte Interamericana

[10] Corte Interamericana de Derechos

[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Perozo y

[16] Arocena, Gustavo – Cesano, José; “El

[18] Art. 80 – úl mo párrafo – Código Penal:

[19] Estrella, Oscar Alberto – Godoy Lemos,

[20] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 150.

[21] Arocena, Gustavo – Cesano, José; Ob. Cit.; pág. 105.

[22] Buompadre, Jorge Eduardo; Ob. Cit; pág. 153.

[24] García Blanco, Mariano; “Homicidio

[25] Tazza, Alejandro; “El

[26] García Blanco, Mariano; Ob. Cit.