Alberto Binder - Introducción Al Derecho Penal - 1999

Alberto M.
Binder
INTRODUCCION
AL DERECHO
PROCESAL
PENAL
Segunda edicin actualizada y ampliada
S.R.L.
Buenos Aires
r
Pri mera edi ci n: abri l 1993
Segunda edi ci n: j uni o 1999
DIRECCIN EDITORIAL
Dr. Rubn Vi l l el a
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I SBN: 950- 894- 185- 5
A Mara del Carmen,
Ins, Gabriela y Arturo
NDI CE GENERAL
Prlogo 13
Prefacio de la primera edicin 19
Prefacio de la segunda edicin 23
PRIMERA PARTE
* I N T R O D U C C I N
I. Bases, objetivos y metodologa de este curso . . 11
II. Derecho penal, Derecho procesal penal, y poltica
criminal 41
III. Eficiencia y garanta en la formacin del proceso
penal 53
SEGUNDA PARTE
D I S E O C O N S T I T U C I O N A L D E L P R O C E S O P E NA L
IV. La Constitucin Nacional en clave poltica 67
V. La descentralizacin del ejercicio de la coercin
penal 79
1. I mportancia y significado poltico de la parti-
cipacin popular en la j usti ci a criminal . . . 80
2. Las contravenciones penales (Nacin, provin-
ci as y muni ci pal i dades en el ej erci ci o de la
coercin penal de baj a intensidad) 88
'I 3. La distribucin de poderes entre la Nacin y las
provincias (competencia federal y provincial) 92
I
10
I NTRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL, 10
VI . Caractersticas bsicas del proceso penal en la
Constitucin Nacional . . 97
1. I ntroducci n 97
2. El j ui ci o oral 100
3. El j ui ci o pbl i co 106
4. El j ui ci o por j urados 109
TERCERA PARTE
GARANT AS CONSTI TUCI ONAL E S
E N E L PROCE SO PE NAL. GARANT AS BSI CAS
VI I . El juicio previo 115
VI I I . El principio de inocencia o de no culpabilidad . . 123
1. Pri nci pi os que impiden la mani pul aci n arbi-
trari a del proceso penal 130
IX. La irretroactividad de la ley procesal penal . . . . 133
X. El juez natural y la prohibicin de las comisiones
especiales 141
XI . La imparcialidad e independencia judicial 149
XI I . Inviolabilidad del derecho a la dejen na enjuicio 155
XI I I . Ne bi s in i dem (inadmisibilidad de la persecucin
penal mltiple) 167
1. Pri nci pi os que limitan la facul tad del Estado
para recol ectar i nformaci n . . 175
XI V. El derecho a no declarar en contra de uno mismo 181
XV. Inviolabilidad del domicilio y loa registros privados 187
XVI . Prohibicin de la tortura . . . . . . 193
1. Principios que limitan el uso de la fuerza duran-
te el proceso penal 195
1.1. Pri si n preventi va 198
CUARTA PARTE
E L R G I M E N D E L A A C C I N
XVI I . El rgimen de la accin penal
1. El probl ema de la accin
209
209
NDI CE GENERAL
2. Acci n penal: facul tades del Estado . . . . . . 213
3. Niveles en el rgimen de la accin 218
QUI NTA PARTE
L A E S T R U C T U R A D E L P R O C E S O P E N A L
XVI I I . La investigacin preliminar 233
XI X. La J ase intermedia, control de la investigacin . 245
XX. El juicio penal ordinario o comn 255
XXI . Los juicios especiales 271
1. J uicios y procedimientos especiales vinculados
con la idea de si mpl i fi caci n del proceso . . . 272
2. J uicios y procedimientos fundados en la menor
intervencin estatal 277
3. J ui ci os y procedi mi entos fundados en el au-
mento de garant as 281
XXI I . La impugnacin de la sentencia 285
XXI I I . La ejecucin de la sentencia 295
1. I ntroduccin 295
2. La ejecucin de la pena de prisin 296
3. La ejecucin de la pena de multa 299
4. La ejecucin de las costas 300
XXI V. La revisin de la sentencia firme 303
SEXTA PARTE
O R G A N I Z A C I N J U D I C I A L Y S U J E T O S P R O C E S A L E S
XXV. Introduccin. Los sujetos procesales 315
1. El j uez como suj eto procesal 315
1.1. Tri bunal es administrativos: tribunales
especiales? 317
1.2. J urisdiccin y competenci a 318
1.2.1. La competenci a 318
1.2.2. Los i nci dentes de competencia . . 319
1.3. I mparcialidad y apartamiento de j ueces 320
1.4. Los auxiliares del j uez 322
2. El fiscal 322
I NTRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
:>. 101 querellante 327
4. l .'l imputado y su defensor . 330
SPTIMA PARTE
EJ ERCI CI OS Y SUGERENCI AS
PARA EL TRABAJ O PRCTI CO
1. I ntroduccin 339
2. El anlisis de casos hipotticos 341
2.1. La construccin de la situacin o el relato
del hecho 342
2.2. El desarrollo de la controversia 343
2.3. La construccin de la decisin 344
3. Debates 345
4. I nvestigaciones 356
5. Bibliografa 361
PRLOGO
Redactar el prlogo de un libro no es sencillo. En primer
lugar, quien prologa es siempre "hincha" del autor: antes de
valorar la obra, le reconoce al autor virtudes y desea que l
triunfe. En segundo trmino, tal comunin con el autor, que en
ocasiones llega, como en este caso, a la amistad y a haber
compartido con l trozos de vida y anhelos fundamentales en
la existencia de quien redacta el Prlogo, desfigura la objetivi-
dad y la funcin crtica o valorativa del Prefacio y alimenta la
tendencia a ocuparse del autor, antes que del libro. En tercer
lugar, uno debe reprimir la tendencia natural a polemizar con
el autor: debe tomar conciencia de que no se trata de una nota
bibliogrfica, sino, antes bien, de expresar para qu sirve el
libro, cules son los fines que persigui su autor al escribirlo y
cul es su utilidad, y, por fin, de remarcar sus mritos o, en su
caso, sus fracasos, de manera general o esquemtica.
En el caso, esta ltima tarea se ha reducido considerable-
mente y, por ende, se ha facilitado mi propia tarea de prolo-
guista. El autor ha considerado conveniente colocar all su Pre-
facio, debido, fundamentalmente, a la necesidad de advertir
su propia perplejidad ante un sistema casi perverso, el de la
reaccin penal, uno de cuyos sectores pretende explicar, y,
accesoriamente, de sealar su agradecimiento hacia quienes
lo ayudaron. Y, tambin, ha tenido a bien iniciar su obra con
una exposicin breve, pero ilustrativa al extremo, sobre los fi-
nes que persigue, introduccin que, al mismo tiempo, pinta,
por sus rasgos sobresalientes, al propio autor, consolidado como
un analista de fenmenos culturales, y a su preocupacin fun-
damental por la creacin de un sistema de organizacin social
"justo", en el sentido de la igualdad de oportunidades para
iodos en la vida de relacin, y "digno", en el sentido del respe-
14
J ULI O B. J . MAIISR
to por la persona humana: "...la libertad, la igualdad y la fra-
ternidad siguen siendo un ideal hermoso" (p. 21).
No ha sido posible para m, pese a los esfuerzos que rea-
lic en ese sentido, apartarme de la figura del autor. Iô he
visto crecer intelectual y profesionalmente, puedo decir con
orgullo que trabaj a mi lado y me ayud durante muchos aos,
no slo en mi vida acadmica, sino, tambin, en mi vida prc-
tica, y que, por eso mismo, l "tiene que ver" con un perodo de
mi vida en el cual, como en un drama extremo, casi tragedia,
se mezclan mis mayores xitos y mis mayores fracasos, las
penas profundas y las grandes alegras, an subsistentes, que
han delineado el resto que falta de mi existencia en forma de-
finitiva. Pero, sobre todo, l ha tenido la deferencia, segura-
mente por esta misma relacin, pero en sentido inverso, vista
desde su persona, de ocuparse de mi en un prrafo que le
agradezco y, al mismo tiempo, le reprocho, por no ajustarse
estrictamente a la verdad. Tengo conciencia de que no soy un
docente cabal "de vocacin", como se acostumbra a decir, as
corno creo que defiendo la otra cara de la vida acadmica, la
del estudio y la meditacin de problemas; tengo tambin con-
ciencia de mis deficiencias como J urista, en el sentido con el
que entiende el trmino liindcr, absolutamente correcto; sin
falsa modestia, creo que slo lie contribuido, en la materia que
l menciona, a facilitarle su esfuerzo. De tal manera, r pa-
ciente, ni impacientemente, ni generosamente, ni con egosmo,
puedo haber contribuido capitalmente a ensearle Derecho
procesal penal. Como me sucede con otros amigos de menor
edad, quisiera poder llamarlo "discpulo", porque esa posibili-
dad me honrara intelect ualmante, pero faltara a la verdad.
l fue quien se acerc a mi, casi por casualidad, y, si algo
aprendi de m afirmacin en extremo dudosa, salvo que se
la utilice en un sentido subalterno es mrito propio de l,
obra inconsciente de todos quienes entramos en relacin. Como
ordinariamente sucede en nuestro pas, al menos en las lti-
mas dcadas, la degradacin de la vida universitaria no per-
mite tener "discpulos" y, mucho menos, a quien no tiene genio
ni vocacin para ello. Quien en verdad sabe algo en nuestro
pas y son escassimas las personas que algo saben es
porque lo aprendi solo, sentencia que rige, sobre todo, para
la generacin de Binder y las posteriores. Ello pretende expre-
sar que el autor no cont con un auxilio personal estable y de
PRLOGO 13
cuerpo presente de otra persona, que le facilitara la tarea de
aprender, "ensendole"; quien ha aprendido de esa manera,
sabe por la va de un esfuerzo personal enorme, nunca bien
medido, que lo ha privado de otros bienes y de otros benefi-
cios de la vida de relacin, se trata de autodidactas tozudos,
casi compulsivos en la tarea intelectual. Eso es, precisamente,
Binder, quien no ha escatimado esfuerzos para formarse y no
slo en el rea del Derecho penal sino, tambin, en la del pen-
samiento ms general sobre el hombre y sus circunstancias.
A todo ello el autor de esta obra agrega una sensibilidad
profunda por el sufrimiento humano y una vocacin hacia la
igualdad y la dignidad fundamental del hombre y su sentido
trascendental, caractersticas de "lo humano" en las que l
cree fervientemente. En estos fines y en el mtodo para conse-
guir su realizacin ha consistido nuestra principal comunin y
nuestros principales motivos de disputa, condicionados en
parte, como l mismo me lo aclar, por el contexto poltico y
social en el cual se desarroll la juventud de cada uno de no-
sotros, prejuicios que, al fin y al cabo, sealan a toda persona
de por vida.
Pues Binder ha querido aportar, con esta obra, fundamen-
talmente, una herramienta til y esencial para facilitarles el
esfuerzo a quienes comienzan sus estudios de Derecho y, so-
bre todo, a quienes se introducen al estudio del sistema penal
de solucin de conflictos sociales. Pero no slo ha pretendido y
hecho esto con su obra, sino que, antes bien, procura, a mi
juicio con xito, que quienes inician los estudios de la materia
ingresen a ella con el paso correcto y por la puerta debida.
Desde la ya legendaria obra de Vlez Mariconde, los Estudios
de Derecho Procesal Penal, que Binder mismo recuerda en su
Prefacio, no existe en la literatura jurdica argentina y, me
animo a expresar, en la literatura jurdica de habla espao-
la una obra capaz de aspirar a aquel mrito y de lograr ese
resultado. Pues la Introduccin que aqu se nos ofrece, con cier-
ta modestia infundada, sigue el mismo rumbo y cumplir, se-
guramente, el mismo papel: orientar correctamente a quienes,
en principio, estn decididos a realizar el esfuerzo que el mis-
mo autor sugiere y requiere para formarse como jurista. El autor
de esta obra les ha facilitado la tarea, y an ms, su obra
lograr, como las buenas obras, entusiasmarlos para decidir-
se al esfuerzo y perseverar en l. El resto deben ponerlo ellos,
como Binder lo exige.
16
No es ste un mrito escaso sino principal de la obra, so-
bre todo en nuestro medio, aquel que domina culturalmente la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Acos-
tumbrados a obras de Derecho procesal en especial de Dere-
cho procesal penal escasamente analticas y crticas, que, con
la justificacin de describir la legislacin positiva, represen-
tan poco ms o, en ocasiones, poco menos que exgesis lega-
les, en el sentido subalterno de esta palabra que indica Binder
en su Introduccin (p. 27), el libro constituye un elemento vivi-
ficante de las exposiciones valiosas sobre el proceso penal.
Sin embargo, y especialmente en nuestro medio, tan cas-
tigado por obras de Derecho procesal penal desencajadas del
contexto cultural en el cual convivimos, este libro cumplir,
seguramente, otras funciones anexas a aquella principal pro-
puesta por el autor: auxiliar a los docentes de Derecho penal
y procesal penal a encarar correctamente la enseanza de la
materia y ayudar a los abogados, a quienes la Introduccin
destina palabras duras pero bellas, a iniciarse correctamente
en la mecnica de la nueva legislacin procesal penal, que,
pese a sus deficiencias, constituye un nuevo mundo jurdico a
comprender y explorar por quienes practican el Derecho penal
ante o en los tribunales del Estado federal argentino. En ese
sentido, sta es la primera obra de valor despus de la san-
cin de la nueva legislacin.
Al menos una palabra sobre el contenido de la obra. Ella
tiene, a mi juicio, un desarrollo original sobre la materia en
examen. Un acierto fundamental ha sido explicar, al menos en
nuestra lengua, si no por primera vez, al menos en forma clara
y confesa, el sistema penal como unidad poltica, aspecto o
ngulo de observacin que supera cualquier diferencia formal
entre las reglas de Derecho penal y las de Derecho procesal
penal y, ms an, cualquier intento de observar al Derecho
procesal penal aislndolo del Derecho penal por su afinidad
con otros reglamentos de la actividad judicial, por ejemplo, el
Derecho procesal civil. Pero, como el mismo autor reconoce, el
grado de desarrollo cientfico del Derecho penal y del Derecho
procesal penal difiere radicalmente: mientras el primero ha al-
canzado un grado de sistematizacin cientfica importante, los
tericos del segundo sector no han producido un sistema ana-
ltico de profundidad anloga. Es por ello que, en el primer
PRLOGO
17
sector, se ha alcanzado un grado de consenso apreciable en el
esquema de anlisis, que no se observa en el segundo, en el
cual reina, en una proporcin muy superior, el esquema de
explicacin personal de cada uno de los autores. Binder es,
por vocacin personal, un innovador en la solucin de proble-
mas y, conforme a ello, plantea su propio esquema: comienza,
por lo que l llama el diseo constitucional del proceso penal,
en donde agrupa las caractersticas bsicas del sistema d.e
realizacin penal querido por nuestra Constitucin, y prosigue
con la descripcin de las seguridades individuales, con base
en el Estado de Derecho, que brinda la ideologa constitucio-
nal, a las que agrupa segn un esquema novedoso (garantas
bsicas, principios que impiden la mani pul aci n arbitraria
del proceso penal, principios que limitan la facul tad del Es-
tado para colectar informacin y principios que limitan el
uso de la fuerza durante el proceso penal). Mis propias du-
das, fundadas en el escaso desarrollo analtico y en el escaso
consenso cientfico que la materia ha suscitado tericamente,
me imposibilitan un juicio de valor crtico actual sobre el par-
ticular. El autor mismo considera este planteo slo de un valor
provisional, Pero hallo novedoso el esquema planteado y la
agrupacin de principios Ms all de la discrepancia inicial
que pudiera tener en algunos temas segn mi enfoque ms
tradicional, por ejemplo, el relativo a la irretroactividad de
la ley procesal penal, o de la crtica ligera al esquema general
de la obra, como, por ejemplo, la ubicacin final del captulo
dedicado a la organizacin j udi ci al , su mezcla con los dems
sujetos procesales y la inclusin all del tema de la imparcia-
lidad y apartamiento de los j ueces, que a m me parece de
primera magnitud, con suficientes merecimientos para estar
ubicado entre los principios que impiden la manipulacin arbi-
traria del poder penal y bsico para explicar el verdadero sig-
M {ficado de la independencia judicial y del principio del juez
natural, me resulta difcil esbozar una crtica argumental de
peso que supere mis propias dudas. Estimo, por ello, que la
propuesta del autor, cuyos lmites han sido trazados anterior-
mente por l mismo, al descubrir la finalidad de la obra y sus
principales destinatarios, merece ser sometida, de aqu en
adelante, a la reflexin profunda de quienes estamos intere-
Ml/ ns en ella, para aceptarla o rechazarla, en todo caso para
ayudarlo a l en sus posteriores realizaciones.
18
J ULI O B. J . MAJ EI?
Dos palabras ms para el autor y su obra. A l va dirigida
mi admonicin y mi esperanza de que contine su vida acad-
mica, para la cual posee dotes excepcionales, que ha amplia-
do con su propio esfuerzo. Me conmueve, adems, la aparicin
de este libro en nuestro medio, en el cual, sirva de ejemplo,
ninguna de sus bibliotecas posee los Estudios... de Alfredo
Vlez Mariconde, casi desconocidos para los publicistas y do-
centes de la materia en el mbito de la Universidad de Buenos
Aires, con honrosas excepciones. Ese hecho, por s mismo, pre-
dice nuevos aires que anuncian la renovacin, de la cual este
libro representa un anuncio serio y una esperanza cierta. En-
horabuena!
J ulio B. J . Maier
PREFACI O DE LA PRI MERA EDI CI N
Este l i bro es una i ntroducci n al estudi o de l os meca-
ni smos que uti l i zamos l os seres humanos para encerrarnos
unos a otros dentro de unas j aul as.
Esta frase, que hasta me duel e escribir, es la ms ho-
nesta presentaci n que puedo hacer de este trabaj o, pensa-
do para estudi antes que reci n i ngresan a la Uni versi dad.
Podr a presentarl o habl ando de la j usti ci a, de la j uri s-
di cci n, de los grandes pri nci pi os consti tuci onal es, de l as
i nnumerabl es metforas que hemos i nventado l os j uri stas
para creer que al fi nal de todo esto no est la crcel , pero no
qui ero hacerl o.
Seores estudi antes! Al fi nal de todo esto est la cr-
cel y la crcel es una j aul a para encerrar humanos.
Creo que se es por ahora nuestro probl ema: la uti l i za-
cin de un i nstrumento cruel (necesari o?, i nnecesari o? An
no tengo una respuesta) que todav a creemos que es "ci vi l i -
zado".
El gran pel i gro de todo aquel que se dedi ca al estudi o del
Derecho penal o procesal penal es que le suceda lo que al
fabri cante de gui l l oti nas: que se enamore del bri l l o de la ma-
dera, del peso exacto y del pul i do de la hoj a mortal , del aj us-
te de l os mecani smos, del susurro fi l oso que precede a la
muerte y fi nal mente ol vi de que al gui en ha perdi do su cabe-
y.a Adems, la hi stori a nos ha enseado que esa gui l l oti na,
de la que qui z nos hemos enamorado, ha asesi nado a mu-
cho d los ci udadanos que l ucharon por l as i deas que trata
de expl i car este l i bro.
En consecuenci a, ste es un l i bro para que nadi e se ena-
more del Derecho procesal penal .
18
Dos palabras ms para el autor y su obra. A l va dirigida
mi admonicin y mi esperanza de que contine su vida acad-
mica, para la cual posee dotes excepcionales, que ha amplia-
do con su propio esfuerzo. Me conmueve, adems, la aparicin
de este libro en nuestro medio, en el cual, sirva de ejemplo,
ninguna de sus bibliotecas posee los Estudios... de Alfredo
Vlez Mariconde, casi desconocidos para los publicistas y do-
centes de la materia en el mbito de la Universidad de Buenos
Aires, con honrosas excepciones. Ese hecho, por s mismo, pre-
dice nuevos aires que anuncian la renovacin, de la cual este
libro representa un anuncio serio y una esperanza cierta. En-
horabuena!
J ulio B. J . Maier
PREFACI O DE LA PRI MERA EDI CI N
Este libro es una introduccin al estudio de los meca-
nismos que utilizamos los seres humanos para encerrarnos
unos a otros dentro de unas j aul as.
Esta frase, que hasta me duele escribir, es la ms ho-
nesta presentacin que puedo hacer de este trabajo, pensa-
do para estudiantes que recin ingresan a la Universidad.
Podra presentarlo hablando de la j usti ci a, de la j uri s-
diccin, de los grandes principios constitucionales, de las
i nnumerabl es metforas que hemos inventado los j uri stas
para creer que al final de todo esto no est la crcel, pero no
quiero hacerlo.
Seores estudiantes! Al final de todo esto est la cr-
cel y la crcel es una j aul a para encerrar humanos.
Creo que se es por ahora nuestro problema: la utiliza-
cin de un instrumento cruel (necesario?, innecesario? An
no tengo una respuesta) que todava creemos que es "civili-
zado".
El gran peligro de todo aquel que se dedica al estudio del
Derecho penal o procesal penal es que le suceda lo que al
fabricante de guillotinas: que se enamore del brillo de la ma-
dera, del peso exacto y del pulido de la hoja mortal, del aj us-
te de los mecanismos, del susurro filoso que precede a la
muerte y finalmente olvide que alguien ha perdido su cabe-
cil Adems, la historia nos ha enseado que esa guillotina,
de la que quiz nos hemos enamorado, ha asesinado a mu-
<luif. de los ciudadanos que l ucharon por las ideas que trata
di explicar este libro.
Bit consecuencia, ste es un libro para que nadie se ena-
[tliii r del Derecho procesal penal.
20
ALBERTO M. BI NDER
Sin embargo ha sido escrito con ent usiasmo, porque tam-
bin el Derecho procesal penal se ocupa y primordialmen-
te de los lmites del poder penal v esos lmites son un anti-
cipo de su desaparicin. La perspectiva garanti sta es un
programa poltico de reduccin de la violencia estatal y si
vale la pena entusiasmarse con ello, pero teniendo claro que
el objetivo final rio es limitar al poder penal sino hacerlo des-
aparecer, aunque por ahora lo ms urgente sea limitarlo, re-
ducirlo, acorralarlo.
Como toda "introduccin" tiene muchos elementos per-
sonales, vi ncul ados a la propia experiencia de aprendi zaj e y
estudio. Por eso se debe recordar lo que deca Hegel a pro-
psito de la vieja polmica sobre cul era el mejor modo de
introducirse en la filosofa, lo importante no es por dnde se
ingresa sino tener la capacidad para recuperar la totalidad
vana vez que se ha ingresado en ella.
El estudiante deber completar sus esl udi os de Derecho
procesal penal en otros libros, que desarrollan con ms am-
plitud muchos temas que aqu slo estn enunciados. He tra-
tado, sin embargo, de transmitir ciertas "pistas" o "claves"
que le permitirn distinguir las di scusi ones insustanciales
de aquellas que esconden grandes probl emas de poltica cri-
minal. Si este libro logra transmitir esa enseanza estar
satisfecho.
Debo pedir algunas disculpas, lu primer lugar por la
ausencia de notas, que espero no sea entendido como petu-
lancia o I ntento de aprovecharme de I deas ajenas; es slo un
recurso pedaggico para aligerar el texto y facilitar su lectu-
ra. En segundo lugar, por el tono apologtico y a veces vehe-
mente de la exposicin: pero nunca he podido observar esa
tremenda trit uradora de carne pobre que es la justicia penal
en Latinoamrica y conservar el tono neutro de un observa-
dor imparcial.
Confi eso que no soy un observador imparcial.
He utilizado, conscientemente y espero que no en exce-
so, el estribillo corno recurso literario, que ha demostrado
tener la fuerza del delenda est Gartago, la belleza del never
more de Poe y la eficacia nmemotenica de las canciones po-
pulares. La reiteracin de ciertas Ideas bsicas tiene ese pro-
psito.
I NTRODUCCI ON AL DERECHO PROCESAL PENAL
Cuando conoc a J ul i o B. Maier apenas haba ledo
obra de Vlez Mariconde. A partir de ese momento y duran
varios aos Maier me ense Derecho procesal penal, p;
ri ente y generosamente. No s si este libro est a la altura c
!o que l me ha enseado, pero se lo ofrezco con cario
respeto.
A muchos amigos les debo sugerencias e ideas, pero e:
pecialmente a Maximiliano Rusconi y a Marcos Salt., con qui<
nes hemos formado la base de un grupo de trabaj o e i nvest
gacin preocupado especialmente por la reforma de la justici
penal en todas sus dimensiones.
Finalmente, reitero que este libro es slo una introduc
ein, dedicada especialmente a los estudiantes que tienen s
primer contacto con el Derecho procesal penal, y no tiene otra
pretensiones. Mejor dicho, s tiene otra pretensin: que el alum
no comprenda que el Derecho es un instrumento al servicio d
las personas y de sus problemas, que la dignidad humana e
algo extremadamente valioso, que la libertad, la igualdad y 1;
fraternidad siguen siendo un ideal hermoso; en definitiva, qui
estudiar varios aos de leyes para terminar convertido en ui
tramitador de papeles borrosos, no vale la pena.
Alberto M. Binder
t
I
PREFACI O DE LA SEGUNDA EDI CI N
He tenido la suerte de que este libro merezca una segun-
da edicin. Me alegra tanto por l como por m. Pero mal que
me pese, debo condenarlo a muerte. En fin, por su estructu-
ra, su mtodo, su certidumbre excesiva y su concisin deli-
berada, ya no puede evolucionar.
Sin embargo, no pude resi gnarme a una simple reimpre-
sin y las notas al pie de pgina, que no fal taban pero tam-
poco sobran, j unto con otros agregados y correcciones, j usti -
fi can la nueva y definitiva edicin.
Han pasado algunos aos desde la gestacin de este li-
bro; pese a ello reafi rmo sus obj eti vos y limitaciones. Es po-
sible que el desarrollo de las ideas procesal es en este ltimo
tiempo haya vuelto ms elemental an a esta "introduccin".
Pero creo que todava puede cumplir su misin de iniciacin,
ligada necesariamente a la capacidad de entusiasmar y guiar.
Por otra parte, se acenta da a da un cierto saber esco-
lstico, de rebuscamientos innecesarios, que ocultan princi-
pios y verdades elementales, i mpresci ndi bl es para construir
teoras con fundamento. Por eso hasta que el Derecho penal
encuentre a su Moliere, creo que este pequeo y sencillo li-
bro merece seguir anclado en el sentido comn y la bsque-
da de claridad en la exposicin de los principales problemas
del Derecho procesal.
I le incluido un captulo sobre la accin penal cuya au-
sencia era evidente. Tambi n se agregan algunas breves y
sencillas sugerencias para el trabaj o prctico que pueden ser
de utilidad para los profesores. Espero de aqu en ms traba-
j ar rn un "manual" que presente un curso completo, sobre
u n a base diferente a la de este curso introductorio y desarro-
lle todos los temas del Derecho procesal desde el anlisis po-
ltico criminal, pero para ello necesito ms tiempo y ms es-
24
ALBE RTO M. BI NDER
tudio. Corno siempre, espero que las crticas de los lectores
me ayuden a perfecci onar los contenidos y las formas de ex-
posicin.
Debo agradecer finalmente a quienes me ayudaron a per-
feccionar esta edicin, en especial a Erica Mattiuz quien asu-
mi la pesada tarea de corregir originales y notas al pie.
Esquel, enero de 1999.
Alberto M. Binder
PRIMERA PARTE
I NT R OD U C C I N
I . BASES, OBJ ETI VOS Y METODOLOG A
DE ESTE CURSO
Cuando comenzamos un curso universitario no es co-
mn preguntarnos para qu necesi tamos ese curso. En reali-
dad, la respuesta parece venir prefabri cada: lo necesitamos
para aprobar un examen y as adel antar posiciones en nues-
tra carrera hacia la obtencin del ttulo. No sera j usto repro-
char aqu a los estudiantes aquel l o que todos, en mayor o
menor medida, nos hemos visto compel i dos a realizar. Sin
embargo, creo importante que el l ector-estudi ante de esta
obra si es que, devorado por la prisa, no ha decidido pasar
por alto estas pginas iniciales, que no corresponden a nin-
gn punto del programa refl exi one sobre estas palabras de
Ortega: "El estudiante es un ser humano, masculino o feme-
nino, a quien la vida le impone la necesi dad de estudiar las
ciencias de las cuales l no ha sentido inmediata, autntica
necesidad".
1
' Ver ORTE GA Y GASSE TT, J os: Unas lecciones de metafsica. Al i anza, Li bro
de bol si l l o, 1984.
El probl ema de la necesi dad de estudi ar una materi a se vi ncul a tam-
bin con las exi genci as que el si stema j udi ci al le i mpone al futuro aboga-
do: en ese sentido en tanto los si stemas j udi ci al es conti nen aferrados a
frmul as arcai cas o a ri tual es que ti enen mayor val or que las fi nal i dades
de sol uci n del caso o el cumpl i mi ento de las fi nal i dades de la admi ni s-
tracin de j usti ci a, la enseanza del Derecho estar orientada tarde o
temprano a satisfacer necesi dades. As se genera un crculo vi ci oso a
I ravs del cual la enseanza uni versi tari a reproduce estos elementos, es-
ta frmulas arcaicas y esta visin degradada de la profesin jurdica que
proviene del ritualismo forense y a su vez las distintas generaciones de
bogados que mantienen el sistema judicial en ese nivel. Una de las tareas
importantes en este tiempo es romper con ese crculo vicioso. Ya sea median-
te la reformulacin de los sistemas j udi ci al es o mediante la modificacin de
ion contenidos de la enseanza. Hasta ahora no se ha podi do hacerl o.
28
ALBERTO M. BI NDER
Siempre he credo que la primera leccin de un curso
universitario se deba dedicar a persuadir a los al umnos de
la autntica necesidad del esfuerzo que comenzaban a reali-
zar. Muchos docentes consagran horas largas y tediosas a
explicar supuestas autonom as ci ent fi cas o a exponer evolu-
ciones histricas de las cuales, segn ellos, surge evidente la
necesidad imperiosa de estudiar esa ciencia particular antes
que cualquier otra.
2
Tal es explicaciones, sin embargo, suelen
alejar el contenido del curso de las necesidades concretas de
los alumnos o los agobian baj o el peso de problemas cuya
importancia no logran apreciar. Otros profesores se concen-
tran en destacar la "estrechsima" relacin que existira en-
tre la ciencia que explican y la vida cotidiana del abogado, de
modo tal que los conocimientos que ellos trasmiten aparecen
frente a los alumnos como la fuente directa del prestigio, el
xito econmico y profesional o, a veces, el mero sustento del
abogado que ellos aspiran a ser.
Rara vez, a mi j ui ci o, se estimula a los estudiantes a
reflexionar sobre la autntica necesidad de estudiar una ma-
teria. Por qu debemos estudiar el Derecho penal? Por qu
debemos conocer las reglas del proceso penal? Cul es la
autntica necesidad de saber algo sobre ellos?
Quien opt con verdadera vocacin por la carrera de le-
yes, eligi dedicarse a un rea muy particular de la vida so-
cial: la solucin de los conflictos. As como el mdico sabe que
su vida profesional siempre estar ligada a la salud (o a la
enfermedad) de los hombres, el abogado debe saber que l
siempre deber hacerse cargo, de un modo u otro, de un con-
Sin embargo ha sido ms fcil provocar modi fi caci ones en los siste-
mas j udi ci al es que modi fi car sustanci al mente el rumbo de la enseanza
del Derecho."
2
"Esto no si gni fi ca de ni nguna manera qui tarl e i mportanci a a la perspec-
tiva histrica en la enseanza del Derecho, al contrari o creo que uno de
los defectos pri nci pal es de la actual enseanza y eso se nota cl aramente
en la enseanza del Derecho penal y el Derecho procesal penal, es la
ausenci a de una refl exi n histrica sobre el funci onami ento de l as insti-
tuci ones y la creaci n de las doctri nas que l as expl i can: no al estilo de
un si mpl e rel ato lineal sino buscando una expl i caci n profunda que per-
mita construi r un pensami ento j ur di co con conciencia hi stri ca". Ver
BINDER, Al berto: "La Reforma j udi ci al del programa pol ti co al programa
ci ent fi co", en Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal,
Ad Hoe. I l nci i os Ai res. 1999.
I NTRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL,
29
flicto interpersonal. Aun quienes elijan dedicarse a la inves-
tigacin j ur di ca ms abstracta, siempre encontrarn en ella
un punto de contacto con la conllictividad humana, con la
controversia de intereses, y la consiguiente infelicidad que
ello genera.
Pero tambin es cierto que el abogado estar igualmente
ligado a la solucin de esos mismos conflictos. El Derecho es
un formi dabl e instrumento para solucionar conflictos (tam-
bin para evitarlos, que es un modo anticipado de solucin) o
para generarlos, que es otro de sus efectos sociales, Se trata
de una herramienta que sirve para solucionar los conflictos
de di ferentes maneras, segn las valoraciones dominantes
en una sociedad determi nada y en una poca precisa. Por
supuesto, la palabra "solucin" no tiene aqu un significado
muy preciso. No significa, por ejemplo, que "todo el mundo
queda feliz, luego de la intervencin del Derecho", como en
los finales de los cuentos infantiles. Hasta se podra decir
que el Derecho nunca soluciona nada; que lo que hace, en
realidad, es redefinir los conflictos humanos, a veces de un
modo ms aceptable para todas las partes involucradas. Otras
veces, redefine el conflicto imponiendo esa redefinicin a al-
guno o todos los involucrados apoyndose en la fuerza estatal
y el Derecho penal funciona as en una proporcin muy alta.
No es el objetivo de este captulo analizar este tema: por
ahora, dej aremos todos estos probl emas engl obados en la
palabra "solucin", pero el lector ya est advertido sobre la
complejidad del tema y sobre la necesidad de no tomar la
palabra "solucin" en un sentido simple, que irremediable-
mente llevara a una visin simplista del fenmeno j ur di co.
Lo cierto es que el Derecho se instala en un nivel muy bsi co
de la vida social: precisamente aquel donde el poder se en-
cuentra con el conflicto (o el disenso) y debe resolverlo (o
redefinirlo a travs de vas institucionales).
El Derecho no es sino una manifestacin del poder. Dere-
cho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada
directamente al fenmeno asociativo, a la sociedad humana.
3
3
Ver el prlogo de Norberto Bobbio, de FERRAJ OLI , Luigi: Derecho y razn,
Trotta, Madrid, 1996, y su Teora general del Derecho. Temis, Bogot, 1987.
El Derecho y el poder son dos fenmenos que estn asociados pero en una
relacin conflictiva. El Derecho en su natural eza ms profunda se opone a
3 0
ALBE RTO M. BI NDER
El abogado es un tcnico en el uso del Derecho y, por
ello, se sita de un modo muy particular en ese punto de
encuentro entre el conflicto y el poder. l ser protagonista,
lo quiera o no, de la resolucin de esa tensin. Y puede asu-
mir ese protagonismo por diversas razones: algunos harn
de ello su medio de vida y manutencin; otros buscarn de-
fender ciertos val ores o un programa y un ideal de vida so-
cial; otros habr que lo harn como modo de ascenso social,
y habr otros tantos, incluso, que nunca se preguntarn ni
sabrn por qu lo hacen. Normalmente todas estas razones
se mezclarn o vari arn a lo largo de la vida.
Por ello es importante comprender que el ejercicio de la
abogaca nunca ser una actividad inocente. Su proximidad
al conflicto y al poder hacen que toda accin u omisin de los
abogados tenga un significado social que muchos de ellos se
esfuerzan en ignorar.
4
la fuerza y se opone al poderoso, el Derecho, en ltima I nstancia, es el
derecho de los dbi l es frente a aquellos que tienen la capacidad de impo-
ner una regla basada en su exclusiva conveniencia cada vez que lo de-
seen. Es cierto que a lo largo de la historia y en especial en los ltimos dos
siglos en los cual es el fenmeno normativo acompaa de un modo muy
particular la constitucin de las nuevas sociedades compl ej as, el Derecho
ha cumpl i do funci ones de legitimacin conservacin o de presin directa-
mente, pero ello no quita que l deba ser pensado bsi camente desde la
categora del dbil- En ese sentido, las elaboraciones en la filosofa de la
alteridad y en la tica de la liberacin que constituyen la categora de
vctima como una categora central en la formulacin del pensamiento
prctico permi ten tambin I nterpelar a! pensamiento j ur di co desde esa
categora. Si el Derecho es un I nstrumento de los dbiles puede ser pensa-
do desde ellos y para ellos, si en determinadas circunstancias y en deter-
mi nados momentos histricos el Derecho como fenmeno global es apro-
piado por los sectores poderosos, que lo necesitan para reforzar el poder
que ya tienen y volverlo inexpugnable; entonces sa es la ms profunda
distorsin del fenmeno normativo. Ver sobre la categora de "vctima",
DUSSE LL, Enrique: tica de la liberacin, Trotta, Buenos Ai res, 1997.
4
Tambi n es necesari o destacar la funci n de los sectores profesi onal es
del Derecho en la conservaci n de las estructuras j udi ci al es col oni al es
que hoy consti tuyen un obstcul o fundamental para el desarrol l o de esas
soci edades y para la vi genci a del Estado de Derecho, de la Repblica y de
la democraci a. En este senti do los sectores profesi onal es vi ncul ados a
los di sti ntos ofi ci os j ur di cos constituyen una apreci abl e fuerza de con-
servaci n que hace pel i grar muchos de los i ntentos de reforma que se
han l l evado a cabo en nuestro pas y en la regin l ati noameri cana. Sobre
las rel aci ones entre la formaci n del j uri sta y el desarrol l o del capitalis-
mo, ver BARCE L L ONA, Pi etro y COTTURRI : El Estado y los juristas, Fontanel l a,
1976.
No se debe deducir de esto que el abogado sea un perso
naje necesariamente importante de la vida social, o que l ten-
ga una "misin", que convierta a su profesin en una especie
de sacerdocio. Nada de eso. No se trata aqu del valor de la
profesin del abogado valor que variar segn la persona
que la ejerza. Se busca, simplemente, destacar que, por la
ndole de su profesin, su actividad estar siempre ligada a
problemas muy bsicos de los seres humanos y a reglas de
convivencia que constituyen la trama de la vida social.
En el caso particular del Derecho penal y el Derecho pro-
cesal penal, este protagonismo del abogado es mucho ms
dramtico. Como luego veremos, ya no se trata de cualquier
conflicto ni de cualquier solucin. Generalmente, la cuota de
violencia social que encierran los confl i ctos captados por el
sistema penal es muy grande, y la "solucin" que propone el
Estado suele contener tambin una alta cuota de violencia.
Baste considerar que, muchas veces, la "solucin estatal"
reside en encerrar a seres humanos enjaulas que, para tran-
quilidad de los que quedamos afuera, hemos aprendido a lla-
mar "crceles". No ocultamos, as, que no son demasiado di-
ferentes a las j aul as usadas para los animales, cuyo encierro
suele conmovernos con mucha mayor facilidad que el de un
semejante.
Es evidente pues que, en el campo del Derecho penal y
procesal penal, el abogado est muy cerca de otro de los gran-
des fenmenos bsicos de la sociedad: la violencia, y ello por-
que la violencia estatal, ms all del probl ema de su legitimi-
dad o ilegitimidad, forma parte de la totalidad de la violencia
social.
Si a cualquiera de nosotros le di j eran que el da de ma-
ana, a las 17.30 horas, debe resolver o ayudar a resolver un
conflicto determinado, donde una de las alternativas posi-
bles es la aplicacin de la violencia o fuerza estatal, a conse-
cuencia de la cual una persona determi nada (con nombre y
apellido) puede ser obligada a pasar vari os aos adentro de
una jaula; o si supiramos que de la correcta o incorrecta
solucin del conflicto que maana a las 17.30 debemos re-
solver, dependen cuesti ones tan i mportantes como la paz
social, el derecho de la vctima a una j usta reparacin de los
daos sufridos, o la efectiva vigencia de val ores importantes
para la mayora de los ciudadanos, seguramente nos preocu-
32
ALBERTO M. BI NDER
paramos por afrontar esa tarea del mejor modo posible. In-
clusive, ms de uno pasara la noche en vela, meditando o
estudiando las posibles soluciones de ese conflicto o "caso".
Los estudiantes se sienten todava lejos de situaciones
como sa. Sin embargo, pronto estarn cerca de ellas y com-
prendern que su actuacin no slo no podr ser superficial
ni inocente, sino que, adems, estar directamente vincula-
da a consecuencias de gran importancia para la vida indivi-
dual y social.
Este curso es parte del adiestramiento bsico para po-
der afrontar en el futuro esa labor. Pero cabe preguntarse
aqu: qu significa adiestramiento bsico? No es eso ms
propio de algn deporte? Y la respuesta a esta pregunta tie-
ne dos dimensiones. Por una parte, el adiestramiento bsico
se refiere a la capacidad elemental de anlisis jurdico: por
otra, se refiere a la sensibilidad elemental para percibir las
afectaciones a la dignidad humana. Ambas dimensiones de-
bern ser desarrolladas con mayor profundidad durante el
resto de la preparacin universitaria. No obstante, este cur-
so busca brindar a los alumnos las bases de esa preparacin
futura. Por eso se trata slo de unos "lincamientos", de una
gua bsica para iniciar un camino que, espero, ya no finali-
ce durante todo el resto de la preparacin universitaria y con-
tine durante el ejercicio profesional. Este pequeo libro es
slo una "propedutica" y, como tal, supone que luego co-
menzar el verdadero aprendizaje.
5
El anlisis jurdico es la aptitud fundamental que debe
cultivar un abogado. Muchos al umnos y algunos profeso-
res insisten en que se deben ensear cuestiones "prcti-
5
Para la profundi zaci n de los estudi os, la obra de MAIER, J ul i o B. J .:
Derecho procesal penal, an si gue si endo el punto de referenci a ineludi-
ble en nuestro pa s para tener una vi si n integral y profunda de los fun-
damentos de esta materi a. A su vez es el mej or puente para llegar a los
procesal i stas cl si cos. Del mi smo modo como Ferrajoli ha hecho una
rel ectura de los pensadores i l ustrados, hoy vuel ve a ser producti va la
l ectura de esos cl si cos porque nos encontramos en una etapa de transi -
cin de las estructuras procesal es que obliga a repensar muchas catego-
ras fundamental es el aborados por esos procesal i stas. En pri mer l ugar
creo que es ampl i amente provechosa la lectura de la producci n proce-
sal de Francesco Carrara tanto en su Programa como en los Opsculos.
ya que posi bl emente sea de todos esos pensadores quien presenta con
mayor cl ari dad el programa pol ti co del proceso penal.
I NTRODUCCI N AL DE RE CHO PROCESAL PENAL,
3 3
cas", y entienden por "practicidad" el conocimiento de los pla-
zos y las rutinas j udi ci al es. sa es una vi si n menor, que
degrada la actividad intelectual del abogado y lo transforma
en un gestor de frusleras. La verdadera "funci n prctica"
del abogado consiste en su capacidad para construir, con los
mltiples elementos de la vida social, un "caso j ur di co", es
decir una situacin vital que tiene significado para el Dere-
cho, porque puede ser solucionada por l.
Por eso, el mayor conocimiento que tenga el abogado del
orden j ur di co le permitir seleccionar los elementos relevan-
tes de la vida social y construir la solucin que ese mi smo
orden j ur di co ha previsto para ese caso. Del mismo modo,
un j uez deber saber construir los hechos que conforman el
objeto de su j ui ci o, as como el abogado defensor deber sa-
ber construir el caso que funda el reclamo o la pretensin de
su cliente. Para llevar a cabo estas actividades, que son ejem-
plos de la vida "prctica" del abogado, le resulta imprescindi-
ble ser apto para realizar lo que denomi namos "anlisis j ur -
dico". Por ello, adiestrarse en el anlisis j ur di co debe ser la
primera de las preocupaciones del estudiante, quien no debe
confundi r "conocimiento prctico" con las pobres habilida-
des del gestor tribunalicio.
Nuestras escuelas de leyes se han caracterizado por su
enciclopedismo: los alumnos reciben un cmulo de informa-
cin que no logran aprehender ni tienen capacidad para ma-
nejar y que, por lo tanto, conspira contra su propio conoci-
miento y su crecimiento como abogados o juristas. La gran
masa de informacin que ha producido la segunda mitad de
nuestro siglo y las enormes facilidades para su ci r cul aci n-
han dado el golpe de gracia al enciclopedismo, ya que toda la
informacin inclusive apenas un sector de ella se ha vuel-
to inabarcable. La persistencia del "enciclopedismo" es, sin
embargo, el mayor mal de nuestra pedagoga universitaria.
El anlisis j ur di co, por el contrario, es la actividad que
nos permite extraer soluciones j ur di cas concretas para un
CISO o una clase de casos. Es siempre conocimiento aplicado
o aplicable, y por ello verdadero conocimiento. Para practicar-
lo n necesario tener informacin sobre las normas jurdicas,
ioIiu mi i s contenidos, su estructura, su funci n y tambin
I O I H I su lunclonamiento. I mplica, adems, la comprensin
del tilden (uridlco como un sistema dinmico, donde cada
34
ALBERTO M. BI NDER
norma interacta coi) las dems para adquirir la plenitud de
su propio sentido, 101 orden j ur di co no es una estructura
esttica; antes bien, se asemeja a un caleidoscopio. Tener
informacin sobre el contenido de las normas es fundamen-
tal; pero ello no significa que hay que conocer todas las nor-
mas. La clave consiste en tener un buen manej o de la estruc-
tura global de nuestro orden j ur di co y el conocimiento ms
acabado posible de sus normas elementales. Es imprescindi-
ble, no obstante, conocer el contenido sustancial de las prin-
cipales normas que confi guran un rea especial dentro del
orden jurdico como son, en nuestro curso, las normas que
estructuran bsi camente el Derecho procesal penal, si se
quiere adquirir algn tipo de especializacin o manejar, al
menos, con fluidez esa rea particular del Derecho.
Sobre esta base se debe aprender a "trabaj ar" con las
normas jurdicas. Y para ello, como en cualquier oficio, quien
maneja mej or los i nstrumentos para el trabaj o logra mej o-
res resultados. Todo abogado sabe muy bien que frente a
cada caso deber real i zar una investigacin jurdica. Habr
casos que le demandarn un gran trabaj o de bsqueda de
i nformaci n supl ementari a; quizs, la resol uci n de otros
slo le exigir la rati fi caci n del contenido de al gunos ar-
tculos que ya conoce.
Por eso, el estudi ante no debe albergar la expectativa de
que recibir en la Uni versi dad todo el conocimiento o la in-
formacin que necesita para desarrollar su tarea profesional
con idoneidad: al contrario, tiene el derecho y el deber de
exigir que no se le d i nformaci n superflua y que se le ense-
e a trabajar con las normas, a realizar aj ustados anlisis
jurdicos: slo as ser un abogado que sabe estudiar frente
a sus casos, que sabe "trabaj ar" con el Derecho.
Por otra parte, si bien la ciencia del Derecho se ocupa
principalmente de normas j ur di cas, el j uri sta no debe des-
entenderse del fundamento de esas normas, como tampoco
puede desentenderse de su funcionamiento en el campo de la
vida social. No obstante, el estudiante deber acostumbrarse
a trabajar sobre el ej e de la norma j ur di ca, porque all la
ciencia j ur di ca adqui ere su mxima productividad. Cuando
hablamos del fundamento o del funcionamiento, lo debemos
referir siempre a una norma j ur di ca, porque ello es lo que le
da especificidad a nuestro saber.
Preocuparse del "fundamento" de las normas nos lleva
al plano de la poltica, de la moral; en fin, al plano de los
valores. Existen muchas posturas acerca de la relacin que
debe existir entre los valores o la moral y el Derecho.
Discutir esos temas formar parte de los cursos de fi l osof a
del Derecho. Pero lo que debe quedar claro es que nadie pos-
tula que exista una relacin de indiferencia entre el Derecho
y los valores; o, dicho de otra manera, que el Derecho sea un
fenmeno neutro al valor. Por eso, ms all de la postura
fi l osfi ca que fi nal mente asuma el lector, ya debe acostum-
brarse a pensar las normas j ur di cas en trminos de valor, es
decir, a saber distinguir si ellas, segn sus convicciones, son
val i osas o disvaliosas. Otro de los cnceres de la vida uni ver-
sitaria es la enseanza de una "exgesi s mediocre" que no
debe ser confundida con la Escuela de Exgesis, segn la
cual el estudiante debe ser un si mpl e lector-repetidor de c-
digos y textos legales.
Por otra parte, tampoco el estudiante debe desentenderse
del "funcionamiento" de las normas. Siempre existe una dis-
cordancia entre el programa normativo y la realidad, particu-
larmente la realidad de la vida j udi ci al . De esa discordancia se
nutre la permanente funcin crtica de la ciencia jurdica. Sin
embargo, a veces, esa discordancia adquiere niveles escanda-
losos. En esos casos, el j uri sta debe cuidarse muy bien de
seguir "hablando" de las normas, como si nada pasara.
6
Quie-
15
La reducci n de la brecha entre l os derechos reconoci dos formal mente y
por lo tanto vlidos y su vi genci a, es deci r el efecti vo cumpl i mi ento de
esos derechos es la principal tarea del pensami ento j ur di co en esta po-
ca. No slo debe denunci ar y cri ti car esta situacin como i nadmi si bl e
para el Estado de Derecho y la democraci a si no que debe tambi n el abo-
rar los instrumentos tericos para superar esta situacin. Conceptos tales
como normas programti cas, el concepto abstracto de accin e i ncl usi ve
muchas i nterpretaci ones sobre el senti do de los derechos fundamenta-
les han servido para ocul tar este fenmeno de los derechos procl amados
pero no cumplidos. El concepto mi smo de Derecho subj eti vo ha servi do
para ello ya que nos hemos acostumbrado a pensar que una persona
puede tener un derecho aunque no tenga ninguna posibilidad real de
poder exigirlo. Esta grave y fundamental i nconsecuenci a es uno de l os
modos como el pensami ento j ur di co ha contri bui do a cumpl i r funci ones
puramente legitimadoras de poderes consti tui dos de facto; sigue si endo
la gran complicidad del pensami ento j ur di co con las si tuaci ones de i n-
j usti ci a. El garantismo, una teor a cr ti ca del Derecho, debe asumi r esta
turen como una tarea esenci al . Ver F E RRAJ OLI , Luigi: Derecho y razn.
Trotta. Buenos Aires, 1995, en parti cul ar cap tul os 13 y 14.
36
ALBE RTO M. BI NDER
res asumen esta posicin, muchas veces escondidos en esa
"exgesis mediocre" de la que ya hablamos, se convierten en
cmplices de la degradacin del Derecho; y posiblemente no
exista papel ms triste para el abogado ya que, j unto con la
degradacin de la juridicidad, se degrada a s mismo. Han
existido muchos casos de juristas que siguiendo ese camino
han terminado siendo simples encubridores de las peores dic-
taduras: meros "leguleyos" al servicio del poder.
Debemos tener claro, asimismo, que, si bien no preten-
demos ya una ciencia que nos proporcione certezas absolu-
tas sobre la realidad (la norma jurdica es, tambin, una parte
de la realidad, aunque de carcter ideal o cultural), rio pode-
mos renunciar a que la ciencia nos proporcione iuia certi-
dumbre comunicable y criticable y que, adems, nos permita
actuar sobre la realidad con un margen apreciable de seguri-
dad. Aveces la ciencia j ur di ca se aparta de su realidad bsi-
ca, que son las normas j ur di cas, y comienza a construir pro-
posiciones que slo pueden suscitar adhesin o repulsa, pero
nunca crtica. En esos casos, en verdad, la ciencia se desen-
tiende del fundamento real de las normas y corre el riesgo de
dejar de lado aquello que le confiere riqueza al Derecho: el
hecho de ser un instrumento de poder, conformado dentro
de una determi nada cultura. Por ltimo, si la ciencia j ur di -
ca se desentiende del funcionamiento real de las normas, corre
el riesgo de comenzar a trabaj ar sobre puras ficciones y per-
der, incluso, su carcter cientfico.
7
7
Sigue siendo problemtico y en particular confuso hablar del carcter cien-
tfico del Derecho. En particular cuando se pretende hablar del Derecho
como un todo, como un cuerpo de doctrina y no de algunas de sus propo-
siciones en particular. Cuando ello ocurre, la posibilidad de que se pre-
tenda revestir de cientificidad opiniones o reglas moral es es muy grande.
La tradicin de un corpus que debe ser legitimado en su conj unto como un
sistema cerrado y autosufi ci ente forma parte del pensamiento filosfico y
tico con claridad por lo menos desde Cristian Wol ff en adelante. Me pare-
ce que hoy todava tiene una fuerza importante en el campo del Derecho
penal donde se presentan sistemas completos que no pretenden siquiera
ser ya descri pci ones de un sistema j ur di co determi nado sino model os
completos con un alto contenido de deber ser. Frente a ello, el camino ms
seguro es asumir que el pensamiento j ur di co es un saber compl ej o donde
se articulan distintos niveles de reflexin y en el cual se producen con
no tanta frecuencia corno sera deseable, proposiciones que tienen ca-
rcter cientfico. De all a otorgarle cientificidad al conj unto de la reflexin
j ur di ca creo que hay todava un largo camino por recorrer.
37
Como he tratado de destacar hasta ahora, el anlisis mi
dico es la actividad fundamental del abogado. Por lo mismo,
no resulta sencillo. Se requiere prctica. No hay otra forma de
adquirirlo que no sea utilizarlo desde el inicio. Un curso uni-
versitario de leyes debe trabajar sobre casos porque es el modo
ms directo y til para aprender a manejar las leyes y conocer
los instrumentos que permiten encontrar las soluciones en
cada caso. En consecuencia, la metodologa de casos deber
acompaar a las distintas unidades temticas que conforman
este libro, segn las indicaciones de cada profesor.
8
Para que el trabaj o sobre los casos sea producti vo es
necesario afrontar su resolucin con cierta i nformaci n tc-
8
En el apndi ce se agregan al gunas i ndi caci ones para el desarrol l o de l os
casos en el mbi to del Derecho procesal penal tratando de desarrol l ar
una gu a de anl i si s que cumpl a alguna funci n pareci da, por lo menos
en el mbito de la resol uci n de casos, a la que cumpl e la Teor a del
Delito en el mbi to del Derecho penal . La i ntegraci n del anl i si s proce-
sal y penal en la metodol og a de casos es cruci al i ncl usi ve para el desa-
rrol l o terico del Derecho penal . Exi ste una tendenci a a uti l i zar el mto-
do de casos abstrayndol o de las condi ci ones procesal es y del contexto
procesal en que debe desarrol l arse la dogmti ca. Esto produce un dobl e
defecto, en pri mer lugar desde el punto de vi sta de la enseanza, si bien
permi te detectar con mayor claridad los probl emas estri ctamente penales,
le otorga al caso un grado de arti fi ci al i dad y permi te a su vez construi r
casos con ni vel es de arti fi ci al i dad que poco ayudan al estudi ante a desa-
rrollar un anl i si s j ur di co i ntegral . En segundo lugar como el mtodo de
casos cumpl e tambi n una funci n i mportante en el desarrol l o progresi -
vo de la dogmti ca penal, el aborar casos con ni vel es de abstracci n del
contexto procesal ha llevado, a mi j ui ci o, a que la dogmti ca penal tenga
bases di scuti bl es en el pl ano epi stemol gi co. Si el mtodo de casos cum-
ple una funci n pareci da a la que la experi mentaci n cumpl e en l as cien-
ci as natural es o f si cas es evi dente que esa experi mentaci n (en tanto
pone a prueba a las doctri nas), debe tratar de reproduci r las condi ci ones
reales de funci onami ento de los fenmenos si n perj ui ci o de someterl as a
un proceso de abstraccin; sera como si un f si co o un qu mi co, real i za-
ra todos los experi mentos en el vac o y l uego consi derara que la presi n
o la humedad, por ej empl o, son defectos de la natural eza.
Muchas veces hemos vi sto que frente a l as i nqui etudes de los al um-
nos si mpl emente el profesor l es contesta que se es un probl ema de prue-
ba, como si los probl emas de prueba no fueran central es en la consti tu-
cin de un caso y permi ten i ncl usi ve un ni vel i mportante de anl i si s
j ur di co. La fal ta de reconoci mi ento que la dogmti ca penal ha hecho del
contexto procesal es una de las razones que han permi ti do que ella se
desarrol l e en el vaco y por lo tanto no reconozca l i mi taci ones y condi ci o-
nantes que son esenci al es desde el punto de vi sta del si stema de garan-
tas. Ello es un error terico de base, que la enseanza no debe segui r
propagando.
38
ALBE RTO M. BI NDER
nica y con vocacin de adquirir, por medio de la investiga-
cin personal, la i nformaci n restante. Este curso aspira a
brindar la informacin tcnica elemental y a estimular la in-
vestigacin personal. Pero algo debe quedar en claro desde el
principio: "anlisis j ur di co" no significa razonar correctamen-
te frente al caso con una buena dosi s de i magi naci n, al go
de audaci a y un poco de verborragi a. Eso podr servir para
pasar algn examen, pero es un engao que el estudi ante
se hace a s mi smo. Nada puede reempl azar al conoci mi en-
to terico. La i magi naci n lo real za, la audaci a puede lle-
gar a converti rl o en un i nstrumento poderoso y el buen
decir puede transformarl o en algo bello; pero ni nguna de
estas cual i dades basta por s mi sma. Slo qui en conj ugue
todos estos factores con el conoci mi ento y el raci oci ni o co-
rrecto y agudo, habr conqui stado la herrami enta funda-
mental del j uri sta.
En esta obra se formul arn los contenidos tcnicos m-
nimos. ste es un libro para estudiantes, que pretende faci-
litarles el aprendi zaj e del Derecho procesal penal, estimu-
lando su capaci dad crtica y su creatividad; sin embargo,
nunca podr suplir el esfuerzo personal, la responsabilidad
individual y el afn de saber.
La segunda dimensin del adiestramiento bsico del abo-
gado consiste en el desarrollo de una sensibilidad capaz de
reconocer las afectaciones a la dignidad humana. Ya destaca-
mos que Derecho y poder son trminos inescindibles de un
mismo fenmeno y que el abogado, lo quiera o no, estar siem-
pre inmerso en confl i ctos en los que el poder j uega un papel
relevante.
Debemos comprender, pues, que el Derecho tal como
lo conocemos actual mente es un producto cultural de mu-
chos siglos y ha i nsumi do enormes esfuerzos de la humani-
dad. Aquello que l l amamos Estado de Derecho es un determi-
nado punto de equilibrio o armona entre el poder y el Derecho,
de modo tal que ste aparece, fundamentalmente, como un
lmite al poder.
Por otra parte, lo que llamamos conciencia jurdica y
que, por supuesto, el alumno debe imprescindiblemente co-
menzar a desarrol l ar es la conciencia de que el Derecho li-
mita al poder.
Quienquiera que conozca la evol uci n de las luchas en
(orno al Derecho sabe que esa rel aci n limitadora no es una
relacin formal, sino que es una mani festaci n ms hist-
rica y culturalmente condi ci onada de la lucha por la pre-
servacin igualitaria de la dignidad humana. En un Estado
de Derecho, es el Derecho quien limita al poder para preser-
var la dignidad de todas las personas. Slo as el Estado de
Derecho llega a ser el orden de los hombres libres e igualmen-
te dignos y se diferencia de las regl as que ordenan las activi-
dades de los esclavos. Las normas pueden ser, as, tanto ins-
trumentos de dominacin como de liberacin, y detrs de esta
tensin se esconde una lucha en la que el alumno participar
desde ahora, consciente o i nconsci entemente. Es convenien-
te, por lo tanto, que se prepare para participar activamente
en esta lucha.
Cabe destacar, nuevamente, que el rea de estudio que
encaramos en este curso nos enfrenta de un modo especial al
problema de la dignidad humana. La poltica criminal de un
pas (luego veremos la corresponsabi l i dad del Derecho penal
y el Derecho procesal penal en la ej ecuci n de esa poltica) es
el termmetro preciso de la vigencia de los derechos humanos
en esa sociedad. Por ello, la "conci enci a j ur di ca" de quien
trabaja en esta rea a veces dramti ca del Derecho penal,
deber ser ms profunda, ms atenta a los innumerables ries-
gos que corren los derechos de las personas; riesgos ocultos,
inclusive, en los pliegues de nuestras rutinas, aparentemen-
te triviales.
Este curso procura, pues, ayudar a formar la conciencia
jurdica de los alumnos. Por ello se destacar continuamente
la importancia poltico-social de las di versas instituciones,
se liar mayor hincapi en la perspecti va garantizadora o se
sealar con insistencia el fundamento poltico de las nor-
mas y su posible (o real) distorsin poltico-criminal.
Se buscar sealar, tambin, que no es necesario sen-
tarse a esperar el "Derecho nuevo" de una sociedad ms j us-
ta; que, al contrario, es posible contri bui r a la construccin
de esa sociedad, procurando un determi nado uso del Dere-
cho. Tradicionalmente, han sido los sectores ms poderosos
de la sociedad quienes saben usar el Derecho. Se puede y
se debe asumir la misin de que el Derecho pueda ser usa-
do | )or los sectores humildes y margi nados de nuestras so-
40
ALBE RTO M. BI NDER
ciedades.
9
Aun aquellas instituciones que no fueron pensa-
das para satisfacer las necesidades de esos sectores, pueden
ser transformadas mediante una interpretacin y una prc-
tica "alternativa". De este modo, el Derecho se puede conver-
tir en un instrumento ms en la construccin de esa socie-
dad distinta que anhelamos.
stos son los objetivos y los presupuestos metodolgi-
cos de este curso. Espero que los alumnos y profesores que
utilicen este libro se preocupen de discutir sobre ellos y los
acepten libremente. Guardo la esperanza, tambin, de que
este libro sirva para despertar en los al umnos una verdadera
vocacin transformadora: siempre he pensado que conocer
el Derecho es slo la base para afrontar la verdadera tarea de
los juristas latinoamericanos: acompaar las luchas de nues-
tro pueblo humilde; evitar que el Derecho consolide la domi-
nacin de los ms poderosos; y disear as las normas de
una sociedad verdaderamente igualitaria, verdaderamente
democrtica y j usta ...esforzadamente j usta.
9
Lo que se ha denomi nado "uso alternativo del derecho" ha generado un
movi mi ento de refl exi n y de prctica alrededor de la i ncorporaci n de
los i nstrumentos j ur di cos en las luchas pol ti cas y sectori al es de grupos
que antes no lo uti l i zaban. Si fi nal mente el derecho puede converti rse en
un i nstrumento de l i beraci n o no, es otro probl ema que no quita que se
puedan lograr avances i mportantes si esos sectores comi enzan a utilizar
los i nstrumentos normati vos y j udi ci al es exi stentes. Lo que sucede es
que normal mente l os ci udadanos tienen buenas razones para no utilizar
esos i nstrumentos, as como para no recurrir a l os si stemas j udi ci al es.
Revertir esta si tuaci n es un programa poltico, del cual se debe preocu-
par el pensami ento j ur di co nutri ndol o con ideas, propuestas y estrate-
gi as concretas. Ver BARCE LLONA, Pietro: El uso alternativo del Derecho,
Fontanella.
I I . DERECHO PENAL, DERECHO PROCESAL
PENAL, Y POL TI CA CRI MI NAL
Sol emos leer en los libros de Derecho procesal penal que
ste "sirve a la realizacin de la ley penal". Ms all de la
verdad o fal sedad de esta afi rmaci n, lo cierto es que ella nos
da una vi si n reducida de la verdadera funci n del Derecho
procesal penal, en especial, respecto de la configuracin de
la poltica criminal. Por otra parte, esa proposicin que j us-
tamente destaca la estrecha rel aci n que existe entre la ley
penal y las normas que articulan el proceso penal ha sido
mal utilizada, permitiendo una vi si n superficial del Dere-
cho procesal penal, que destaca los aspectos procedimenta-
listas y deja de lado el anlisis de la influencia de la norma
procesal en la determinacin de la coercin penal.
Este curso se funda, precisamente, en la perspectiva
opuesta: destacaremos, en todo momento, la estrecha rela-
cin que existe entre el Derecho penal y el Derecho procesal
penal como corresppnsables de la confi guraci n de la poltica
criminal y como ejes estructuradores de lo que se ha denomi-
nado "Sistema Penal" o "Sistema de J usti ci a Penal", que gs el
conjunto de instituciones vi ncul adas con el ejercicio de la
coercin penal y el castigo estatal.
1
' Si bi en de un modo no muy expl ci to ha si do Vl ez Mari conde quien ini-
ci un desarrol l o del Derecho procesal penal que conti ene el ementos de
vi ncul aci n con el Derecho penal y en parti cul ar con la poltica criminal
del Estado. Sin embargo en l esta refl exi n no ha sido conci ente o no
cumpl e un papel central dentro del desarrol l o de sus doctri nas. Ha sido
J ul i o B. J . Maier qui en le ha otorgado rel evanci a y ha hecho expresa la
funci n de la poltica criminal en el desarrol l o del Derecho procesal ini-
ci ando as un tipo de refl exi n sobre el proceso penal , que ha hecho
escuel a. Resta todava profundi zar esta perspecti va y desarrol l ar con
mayor rigor y precisin una "anal ti ca de la pol ti ca cri mi nal " que nos
permi ta entender ese fenmeno sin caer en vaguedades, consi gnas o
4 2
ALBERTO M. BI NDER
La relacin entre el Derecho penal y el Derecho procesal
penal ha sufrido diversas alternativas a lo largo del tiempo.
Prcticamente nunca se ha puesto en duda que se trata de
parcelas del orden jurdico estrechamente ligadas entre s. Sin
embargo, se ha discutido y se sigue discutiendo si el cono-
cimiento cientfico sobre cada una de tales parcelas funda, a
su vez, un cuerpo autnomo dentro de la ciencia jurdica.
Para algunos, las normas que regulan el proceso penal
son similares a las que estructuran otros si stemas procesa-
les (civil, laboral o administrativo), y ello permi te elaborar
reglas y categoras generales, comunes a todos estos proce-
sos. La teora general del proceso se constituye as en la l-
nea fundamental alrededor de la cual adquiere autonoma
cientfica la ciencia del Derecho procesal.
Esta postura merece dos objeciones principales. La pri-
mera es que el hecho de dotar al conjunto de conocimientos
relativos a los di ferentes sistemas procesales de lo que se ha
llamado "autonoma cientfica" no es un obj eti vo importante.
Tal autonoma carece en realidad de si gni fi cado cientfico.
Tengo la impresin de que esa perspectiva se funda ms en
la necesidad de sostener ctedras universitarias "autnomas",
antes que en la vol untad de resolver un autntico problema
cientfico. (Debemos dejar de creer que los probl emas acad-
micos de las Uni versi dades son necesariamente tambin pro-
blemas cientficos...)
Lo verdaderamente importante es, entonces, aprender a
trabaj ar ri gurosamente con las normas j ur di cas, lo que nos
permitir descubrir, por una parte, que ciertamente existen
muchos problemas comunes a todos los sistemas procesales
(y la regulacin de la prueba es quizs el ej empl o ms claro
en este sentido). Pero, por otra parte, tambin descubrire-
mos que es mucho ms estrecha la relacin entre cada siste-
ma procesal espec fi co (penal, laboral, civil, etc.) y el resto de
las normas que regul an su mbito particular. En otras pala-
bras, descubriremos que las normas adquieren su pleno sen-
posicionamientos puramente ideolgicos, un mtodo que desarrolle los
distintos niveles de i nfl uenci a de esta poltica pblica en la conformaci n
del sistema penal y pueda desarrollar un tipo de trabaj o ms fi rme. Quien
ha iniciado el cami no de la reflexin metdica es DE L MAS- MARTY , Mireille,
en Les grands systmes de politique criminelle, Thernis, PUF, Pars, 1992.
tido j ur di co cuando estn referi das a la solucin sustancial
del problema o conflicto particular en el que intervienen j un
to a otras normas j ur di cas que no son procesales.
En segundo lugar se advierte que, as como la Teor a
General del Proceso ha hecho i mportantes contribuciones al
esclarecimiento cientfico de las instituciones procesales, tam-
bin es cierto que ha oscurecido muchos problemas, bus-
cando uni formar en exceso los conceptos relativos al proce-
so. Esa bsqueda de categoras unitarias ha dado lugar, en
ocasiones, a vi si ones superficiales y, sobre todo, ha ocultado
la mayor ri queza de los sistemas procesal es que, como ya he
dicho, reside en su corresponsabilidad en la elaboracin de
las soluciones concretas para los probl emas de la vida so-
cial.
No es mi intencin volver aqu sobre esta discusin, que
apenas he enunciado. Slo deseo destacar que el problema de
la autonoma cientfica del Derecho procesal no parece propia-
mente cientfico ni importante y que la perspectiva de este cur-
so destaca la relacin entre el Derecho penal y procesal penal,
sin dejar de reconocer que el tratamiento unitario de algunos
problemas comunes con otros sistemas procesales se puede
convertir en un interesante campo de trabajo cientfico.
2
2
Esta idea requi ere al gunas preci si ones en respuesta al comentari o crti-
co que ha hecho de esta obra Franci sco D'Al bora y que agradezco. No se
trata de tener una visin peyorativa de la teora general del proceso, al
contrari o se debe reconocer que ella ha tenido un conj unto de refl exi ones
i mportantes en especial cuando busca conectar las categoras procesal es
en el marco del desarrollo del proceso poltico, del proceso tal como lo ha
hecho J ames GOL DSCHMI T en su Teora general del proceso, o en los Princi-
pios polticos del proceso penal. Sin embargo la teor a general del proceso
en sus versi ones i beroameri canas ha abandonado esta refl exi n ori gi na-
ria para converti rse en una teora general del trmi te j udi ci al y es esa
vi si n la que degrada este tipo de refl exi n. Una teora general tiene una\
i mportanci a renovada si implica una teor a de l as estructuras j udi ci al es.
Asi mi smo su vi ncul aci n con la sol uci n de confl i ctos marca nuevamen-
te la necesi dad de una refl exi n teri ca profunda en el pl ano general.
Al contrario, muchas veces ella, di soci ando el desarrol l o de los pri nci -
pi os de los actos procesales, de la forma de estructurar el proceso en
general y obvi ando el necesario carcter cri ti co de esos pri nci pi os res-
pecto de la real i dad de la admi ni straci n de j usti ci a en nuestros pa ses,
ha cumpl i do una funci n de sosteni mi ento de l as frmul as coloniales
que nada ten an que ver con las pretensi ones i ni ci al es de la teora gene-
i ral del proceso ni en las i deas de sus creadores qui enes, al contrario,
pretend an el aborar un cuerpo de doctri na que hiciera una ruptura con
las vi ej as prcti cas forenses del "Anci en Rgi me".
4 4
ALBE RTO M. BI NDER
Pero, qu significa destacar la relacin entre el Derecho
penal y el procesal penal?
Esta pregunta plantea una primera dificultad: existe una
apreciable diferencia entre el grado de desarrollo del conoci-
miento cientfico de cada una de estas parcelas del orden
j ur di co. Mientras el Derecho penal, especialmente en cuan-
to a la Teora del Delito, ha alcanzado un grado de desarrollo
importante y existe un consenso apreciable sobre muchos
de sus conceptos y sobre la estructuracin del esquema de
anlisis de los presupuestos de la pena, el Derecho proce-
sal penal no ha elaborado an una sistematizacin de anlo-
ga profundidad cientfica. Por esta razn y por la ndole
eminentemente pedaggica de este libro, no intentar es-
bozar siquiera algn tipo de integracin en el nivel del siste-
ma de anlisis global, de todos los condicionantes de la pena
estatal, si bien creo que es una tarea que se debe intentar.
Por idnticas razones tampoco ahondar en ciertas rela-
ciones particulares, que existen en el nivel de las estructuras
de las normas, en la constitucin de los deberes, en la defini-
cin de la materia prohibida, en la configuracin de las excu-
sas o en la determinacin de la culpabilidad. Adentrarnos en
estos problemas nos alejara del propsito de este libro e im-
plicara emprender un camino de gran riqueza, pero tambin
de resultado incierto. Dejaremos de lado, pues, todo aquello
que suponga la elaboracin de una teora integral de los con-
dicionantes del castigo estatal, como tampoco profundizare-
mos en la perspectiva de integracin en el anlisis dogmtico.
Nuestra perspectiva ser funcional; es decir, sealaremos"
la operatividad del proceso penal, en conjuncin con las nor-
mas penales, dentro de la configuracin de la poltica criminalf
de nuestra sociedad.
3
Para ello se debe comprender, en primer lugar, que no
existe sociedad sin poltica, porque no existe sociedad sin
poder y sin intereses, comunes o contrapuestos. La poltica
se sita, pues, en el centro del marco constituido por el po-
der y esos intereses; ella regula el fenmeno bsico del con-
senso o disenso social.
3
Ver TOCORA, Fernando: Poltica criminal contempornea. Temi s, Bogot,
1997.
45
La poltica es una actividad compleja, que se manifiesta
de muchas y diversas maneras. A veces utiliza la fuerza. Cuan-
do esa fuerza o violencia se desarrolla desde el Estado (o des-
de el poder institucionalizado) se la suele llamar "coercin
estatal". Cuando esa coercin alcanza un cierto nivel de in-
tensidad o se canaliza a travs de ciertas formas culturales
(lo que comnmente l l amamos "penas") hablamos de "coer-
cin penal".
4

La poltica criminal es, en consecuencia, el conj unto de
decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y
objetivos que regulan la coercin penal. Y forma parte del
conjunto de la actividad poltica de una sociedad.
En principi," tal poltica es urTcor^W^de-^k^Gisioa&s---
las decisiones son actos de voluntad de determinados sujetos
sociales, relativas al uso de los instrumentos de coercin pe-
nal. Estas decisiones tienen un contenido emi nentemente
valorativo, aunque a veces este hecho se enmascare baj o for-
mas "tcnicas", aparentemente neutrales.
Cabe aclarar que se utiliza aqu una definicin de polti-
ca criminal que resulta til para encuadrarla como un sector
de la poltica social y, por lo tanto, considerarla un fenmeno
social. Existen, sin embargo, otras definiciones de poltica
criminal y es notable la diferencia de planos o niveles que se
comprueba entre algunas de ellas l o que origina no pocas
discusiones falsas. Por tal motivo, es conveniente distin-
guir:
a) la poltica criminal como fenmeno social;
b) los "modelos" de poltica criminal;
c) el conjunto de conocimientos o tcnicas que utiliza la
poltica criminal;
d) las diferentes escuelas o doctrinas de poltica crimi-
nal.
La definicin que se utiliza en este curso se halla en el
nivel a) y, por lo tanto, describe un sector de la realidad. Sin
embargo, ese sector de la realidad es tambin un producto
de la influencia de los otros niveles. Siempre existirn uno o
varios modelos de poltica criminal (nivel b) a los que esa reali-
4
Ver BINDER, Al berto M.: Poltica criminal de la formulacin a la praxis, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1997.
46
ALBERTO M. BI NDER
dad responde no olvidemos que se trata de decisiones emi-
nentemente valorativas. Existirn tambin tcnicas, que
son utilizadas de un modo u otro (nivel c) y que crean reglas
para la utilizacin de los instrumentos de la poltica crimi-
nal. Por ltimo, normalmente, detrs de los diferentes mode-
los de poltica criminal hallaremos las escuelas o doctrinas
que los sustentan o di funden (nivel d).
Veamos un ej empl o: un determinado Estado decide cas-
tigar la tenencia de estupefacientes, aun cuando stos estu-
vieren destinados al consumo personal, y decide, tambin,
establecer un j ui ci o sumario para castigar esa infraccin con
la mxima pena posible, la pena de muerte. Si queremos des-
cribir la poltica criminal de ese Estado, haremos referencia
al conjunto de decisiones que se han tomado (en este caso,
castigar la tenenci a de drogas, utilizar un j ui ci o sumario,
imponer la pena de muerte, etc.). Podemos ampliar ms nues-
tra descripcin y sealar los objetivos reales o formal es de
esas decisiones y describir cul es la estrategia para alcan-
zarlos. Cuando habl amos de poltica criminal de este modo,
estamos en el nivel a).
Tambi n podemos referimos a ese conjunto de decisio-
nes, demostrando cmo ellas son el resultado de una visin
autoritaria, que responde a tales o cuales valores. Aqu esta-
remos en el nivel b), aunque no abandonamos el carcter
descriptivo. Tambi n podemos criticar ese modelo autorita-
rio desde otro model o alternativo, que preserva de un modo
ms eficaz la libertad humana, y en ese caso tambin estare-
mos en el nivel b), aunque aqu utilicemos el modelo en fun-
cin critica, es decir, estableciendo un debe ser al cual la
realidad, segn nuestro criterio, no se ajusta. Debe quedar
claro cmo la elaboracin de un modelo puede servirnos tan-
to para explicar la realidad como para criticarla por referen-
cia a ese modelo.
5
Tambi n podemos analizar los innumerables problemas
tcnicos que plantea el desarrollo de la poltica criminal de
nuestro Estado hipottico. Por ejemplo: analizar si debe uti-
5
Sobre el concepto de model o, su si gni fi cado y los di sti ntos usos que tie-
ne, ver VAN DIKE, Vernon: Ciencia poltica: un anlisis filosfico, Tecnos,
Madrid, 1962, pp. 120 y s.
47
lizar o no tipos abiertos; si esa poltica se aj usta a la ley fun
damental de ese pas; cmo funci ona el j ui ci o sumario, etc.
Todos estos problemas, estudi ados en su conexin con la
poltica criminal, corresponden al nivel c). Estamos discu-
tiendo, pues, el conjunto de tcni cas o conocimientos cient-
ficos que utiliza esa poltica criminal.
Por ltimo, podemos detectar o demostrar que esa pol-
tica criminal responde a los l i ncami entos de quienes sostie-
nen la "Doctrina de la Seguridad Nacional", y entonces nos
hallamos en el nivel d).
Todo esto no significa que la realidad est fraccionada o
estratificada. Simplemente sirve para destacar que solemos
hablar de poltica criminal en di ferentes sentidos, lo cual no
resulta grave siempre que advirtamos el nivel semntico que
utilizamos en nuestro discurso.
6
Para el cometido de este captulo har hincapi en una
descripcin del funci onami ento de la poltica criminal, sin
detenerme en lo que ella debera ser, val orati vamente hablan
do. Empero, a lo largo del curso, har referenci a o utilizar
dicho concepto con significados correspondi entes a otros ni-
veles. Puesto que sera engorroso hacer aclaraciones a cada
paso o utilizar palabras que el uso an no ha aceptado para
referirse a cada uno en particular, l l amo la atencin del lec-
tor para que tenga presente la diferenciacin precedentemente
realizada.
La poltica criminal es, pues, un conj unto de decisiones
(tcnico-valorativas) relativas a determi nados instrumentos.
Sus instrumentos son muchos, pero sin duda son los princi-
pales las normas penales (que defi nen l as conductas prohibi-
das y las sanciones a esas i nfracci ones) y las normas proce-
sales (que definen el modo como el Estado determinar que
esa infraccin ha existido, qui nes sern los protagonistas
ele ese segundo proceso de definicin, quin ser el sancio-
nado y cul ser la clase o gravedad de esa sancin).
" Ver MIRKLLLC DE L MAS, Marty: ob. cit.
MAR ANCEL: "Pour un tude si stemati que des probl ems de pol i ti que
OfirlUnelIc", en Archives de Politique Criminelle, N 1.
HI NDI C. Al berto M.: "Poltica Cri mi nal y Soci edad Democrti ca", en
Iiilt fca Criminal de la Formulacin a la Praxis, Ad- Hoc, Buenos Ai res,
1817.
48
ALBE RTO M. BI NDER
Sin embargo, la poltica criminal incluye tambin deci-
siones referidas a las reglas que permiten la correcta utiliza-
cin de esos instrumentos. Aqu, nuevamente, las reglas pue-
den ser reglas tcnicas o reglas de conveniencia. La produccin
de reglas tcnicas para el manej o de esos instrumentos es
una de las funciones de la ciencia j ur di ca (o de la dogmtica
j ur di ca) y la poltica criminal hace uso de ellos (por ejemplo
las tcnicas para construir un tipo penal o para disear una
determinada clase de proceso penal). Las reglas de conve-
niencia conforman estrategias: stas implican la planifica-
cin del uso adecuado (conveniente y conforme a las reglas
tcnicas) de los instrumentos para alcanzar de un modo eco-
nmico (en un sentido amplio, ya que toda estrategia implica
una economa, una racionalizacin de los medios) ciertos
objetivos o metas prefi j adas. Las decisiones relativas a las
estrategias y, por tanto, a los objetivos que las moti van
son tambin parte de la poltica criminal.
Este conjunto de decisiones (relativas a los instrumen-
tos, reglas, estrategias y objetivos) se refieren siempre a la
coercin penal; ella es fuerza ejercida institucionalmente (le-
gtima?, ilegtima?, justa?, injusta?). El Estado ejerce esta
fuerza en diversos mbitos (por ejemplo, tambin es coercin
una ejecucin forzada o un desalojo). Pero a veces alcanza
un determinado grado de intensidad (una persona es ence-
rrada en una crcel) o bien se canaliza a travs de formas
que, si bien no tienen una gran intensidad, se asocian cultu-
ralmente al ncleo de mayor intensidad de la coercin esta-
tal (tal, el pago de una multa). En estos casos hablamos de
coercin penal.
La poltica criminal, el Derecho penal, el Derecho proce-
sal penal y otras instituciones giran alrededor de la coercin
penal.
De lo expuesto hasta el momento no debe concluirse que
la poltica criminal es algo esttico y simple. Al contrario, se
caracteriza por ser un fenmeno esencialmente dinmico y
mltiple.
Puesto que la poltica criminal es principalmente polti-
ca, no puede ser sino dinmica; y lo es en un doble sentido:
histricamente, las decisiones que conforman la poltica cri-
minal son vari abl es y podemos identificar difex-entes etapas
histricas en su desarrollo. Por otra parte, tiene tambin un
49
dinamismo en el presente (que exi stenci al mente no es una
simple franj a temporal que separa el pasado del futuro, sino
el conj unto de nuestro pasado inmediato y nuestras expecta-
tivas cercanas) donde se genera lo que podr amos llamar la
dialctica de la formulacin-configuracin.
Como la poltica criminal no es un fenmeno simple ni
nico, cada decisin o, por lo menos, cada una de las deci-
siones ms importantes desencadena un proceso social. A
ese momento inicial en que una decisin de poltica criminal
se objetiva socialmente y da comienzo a un proceso social, lo
llamar formulacin de la poltica criminal. Al proceso social
que se desencadena a partir de esa formul aci n inicial lo lla-
mo configuracin de la poltica criminal, porque sus caracte-
rsticas distintivas se definen a travs de este proceso y no
slo en la formul aci n inicial.
Este dinamismo de la poltica criminal demuestra que
tambin ella es un fenmeno compl ej o; la diversidad de los
sujetos que intervienen en la producci n de la poltica crimi-
nal hace que, en realidad, no sea del todo correcto hablar de
una sola poltica criminal.
Una consideracin esttica de la poltica criminal suele
sustentar una visin simplista, que da por supuesto que el
producto de esa poltica es el Estado. Pero, como vimos, ni
tal poltica puede ser comprendida fuera de su dinamismo ni
el Estado es una institucin simple. Por el contrario, en l se
refleja la situacin de las l uchas polticas que se suscitan en
el marco de la sociedad y que se mani fi estan en pactos y
hegemonas, en acuerdos o condiciones de mayor poder. En
realidad, el Estado y la sociedad conforman un solo mbito
estructural de lucha poltica.
La poltica criminal refl ej a ese fenmeno y no tiene, en
consecuencia, un carcter unitario, sino que refl ej a las lu-
chas, acuerdos y hegemonas propias de la poltica general.
Por lo tanto, en un sentido propio, no existe un sujeto pro-
ductor nico, ni una nica direccin en su contenido. Sin
embargo, debe quedar claro que si empre existe algn sujeto
hftgemnico y siempre es posible detectar una direccin pre-
ponderante, tal como ocurre con la poltica general.
Si queremos considerar la poltica criminal en un senti-
do unitario, estaremos aludiendo con ello al resultado final
de esa puja poltica; slo podremos habl ar entonces de un
50
ALBE RTO M. BI NDER
sujeto productor unitario si por "Estado" entendemos a la
totalidad de la estructura poltica y social de un pas.
El concepto central de este captulo es la corresponsabi-
lidad o cooperativdad de las normas penales y procesales en
el desarrollo de la poltica criminal.
Esto significa que ambas ramas del orden j ur di co regu-
lan en forma conjunta el poder punitivo del Estado. As, por
ejemplo, las garant as penales (principio de legalidad o cul-
pabilidad) funcionan en estrechsima relacin con garantas
procesales, tales como la necesidad de un j ui ci o previo o la
inviolabilidad de la defensa en j ui ci o.
Del mismo modo, de la eficiencia en la persecucin pe-
nal depender la efectiva vigencia de las prohibiciones pena-
les, as como la regul aci n del rgimen probatorio le otorgar
su sentido definitivo a los elementos del tipo penal.
Volvamos al caso del Estado que decide incriminar la te-
nencia de estupefacientes, aun cuando se tratare de los desti-
nados al consumo personal. En ese Estado habr una deci-
sin inicial (por ej empl o, de los legisladores) que establece
diversas conductas prohibidas referidas al consumo de dro-
gas (es el momento de la formulacin de la poltica criminal).
Pero luego, diversas instituciones actan de distintos modos
respecto de esas prohibiciones. Por ejemplo, los rganos de
persecucin (la polica) aprovechan estas prohibiciones para
ejercer un control "preventivo" sobre sectores sociales consi-
derados "peligrosos"; ciertos j ueces aplican sanciones drsti-
cas porque consideran que el mayor mal de nuestra sociedad
es la droga; otros consideran que no es constitucional castigar
acciones que no tienen trascendencia a terceros y, por lo tan-
to, el consumo privado de drogas es un asunto personal prote-
gido por el mbito j ur di co de privacidad. Las instituciones
privadas realizan campaas de prevencin, los medios de co-
municacin colaboran con estas campaas mientras intensi-
fican su propaganda comercial que difunde una cultura con-
sumista, considerada por algunos como una de las causas
sociales de la drogadiccin; el sistema carcelario favorece el
consumo interno de drogas, pero establece sanciones graves
para quienes consumen estupefacientes dentro de las crce-
les. As, podramos describir innumerables conductas de per-
sonas o instituciones vinculadas directamente a una determi-
nada rea de la poltica criminal.
Como podemos apreciar, el proceso de "confi guraci n"
de la poltica criminal en este Estado es sumamente comple
j o e intervienen en l diferentes suj etos que, a su vez, actan
en distintas direcciones.
Sin embargo, de las relaciones de poder que existan den-
tro de ese Estado surgirn sujetos y direcciones hegemni -
cas, de modo tal que se podr afi rmar, por ej empl o, que la
tendenci a i mperante en ese Estado es casti gar duramente
agravando en la configuracin la intensidad del castigo pen-
sada al momento de la formul aci n; al mi smo tiempo, ser
posible detectar a los sujetos que generan o sostienen esa
tendencia.
A lo largo de la vida de ese Estado, estas tendencias y
relaciones de fuerza podrn ir variando, y as se sucedern
diversas etapas histricas de su poltica criminal.
El ej empl o precedente nos muestra cmo los conceptos
que hemos ido analizando nos permi ten captar con mayor
riqueza el fenmeno de la poltica criminal y, por lo tanto,
nos posibilitan un anlisis ms preciso de los probl emas po-
ltico-criminales.
Este anl i si s nos servir para l ograr un conoci mi ento
ms profundo de la poltica cri mi nal de una determi nada
soci edad, pero tambi n nos servir para fundar sobre bases
fi rmes una crtica a la poltica cri mi nal vi gente. Esta crtica
se debe fundar, por una parte, en el conoci mi ento de lo que
es la poltica cri mi nal y, por otra, en un model o al ternati vo,
es decir, en lo que debera ser segn las val oraci ones del
crtico.
El estudio del Derecho penal y del Derecho procesal pe-
nal se debe encarar a partir de el ementos que permitan com-
prender lo que es la poltica criminal. Pero tambin resulta
imprescindible hacerlo desde un modelo de poltica criminal
(que puede ser alternativo o semej ante al vi gente en un mo-
mento dado de la vida social).
No es objeto de este captulo (ni de este curso) el diseo
de un modelo completo de poltica criminal. Al gunas de l as
decisiones que considero fundamental es (la preservacin de
la dignidad humana, la transformaci n de la sociedad, la pre-
servacin de la verdadera igualdad y la j usti ci a social, etc.)
han sido esbozadas en el primer captulo; otros principios
irn apareciendo a lo largo de este curso.
5 2
ALBE RTO M. BI NDER
Espero, no obstante, que el lector-estudiante inicie un
camino de reilexin y crtica personal orientado a un modelo
propio de poltica criminal, que lo tenga siempre presente y
que aprenda a luchar por l.
Deseo hacer una indicacin final, que considero impres-
cindible para un correcto trnsito por ese camino creativo.
Un modelo de poltica criminal se construye desde la perspec-
tiva del poder. Quien se disponga a reflexionar sobre el con-
j unto de decisiones reguladoras de la coercin penal que son
admisibles conforme a un determinado conj unto de valores
que l elegir libremente, debe pensarse a s mismo en
una situacin de poder. Un modelo de poltica criminal se
debe construir como un "deber ser" del poder.
Esta afirmacin pareciera obvia, pero no lo es. Muchos
modelos que han tomado como eje la defensa de las garantas
que protegen la dignidad humana, han sido construidos des-
de una perspectiva de resistencia al poder y, en cierto modo,
se inhabilitan a s mismos como polticas criminales alternati-
vas, porque slo pueden funcionar "fuera" del poder. Por el
contrario, un modelo de poltica criminal debe aspirar a con-
vertirse en una alternativa efectiva al modelo vigente. Esto no
quiere decir que no pueda tener como uno de sus eies funda-
mentales, por ejemplo, intensificar las garantas que protegen
a las personas, sino que esas garantas deben ser pensadas
como "autolimitaciones" del poder mismo.
Espero, en fin, que el lector logre construir un modelo
propio de poltica criminal y desde l lea este libro. Espero
tambin que, si alguna vez ese modelo adquiere efectiva vi-
gencia, el ahora lector-estudiante se halle preparado para
defender la dignidad humana y la j usti ci a desde el poder y no
abandone sus creencias, como tantos otros han hecho, en
aras del "pragmati smo" o de las presiones coyunturales de la
poltica inmediata.
I I I . EFI CI ENCI A Y GARANT A
EN LA FORMACI N DEL PROCESO PENAL
La pregunta qu es el proceso penal? puede ser respon-
dida de diversos modos. Es posible dar una respuesta des-
criptiva y as el proceso penal aparecer simplemente como
un conj unto de actos realizados por determi nados sujetos
(jueces, fiscales, defensores, i mputados, etc.), con el fi n de
comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la
imposicin de una pena y, en el caso de que tal existencia se
compruebe, establecer la cantidad, calidad y modalidades de
la sancin.
Si se acepta esta descripcin que no es la nica posi-
ble ni la nica verdadera el Derecho procesal penal ser el
conjunto de normas j ur di cas (no slo leyes, claro est) que
regulan la realizacin de dichos actos, y que crean y fi j an las
facultades y obligaciones de los suj etos que los realizan.
Este model o del proceso penal es til para reconocer
las normas que debemos estudi ar y para i denti fi car el fen-
meno social que stas regulan. Sin embargo, podemos pro-
fundi zar an nuestra mirada, para que la respuesta a la
pregunta inicial qu es el proceso penal? adquiera una
riqueza mayor.
Antes de emprender esta tarea, sin embargo, debemos
tener en cuenta un peligro, cuya i nadvertenci a ha generado,
a mi j ui ci o, muchas falsas discusiones.
El conocimiento aspira a descubri r esencias, es decir,
aspira a saber con exactitud qu son las cosas, los objetos,
las personas, uno mismo. Esta aspiracin es uno de los mo-
tores de la ciencia y de la sabidura. Para captar y comunicar
esas esencias, nuestro entendi mi ento construye conceptos,
ideas acerca de lo que son las cosas. Como no podemos (o
nos seria int il) construir un concepto para cada objeto, ela-
54
ALBE RTO M. BI NDER
boramos conceptos que sirven para identificar a una cierta
cantidad de obj etos similares, aunque entre ellos existan al-
gunas diferencias. De este modo se realiza un proceso de
abstraccin, que agrupa a los diferentes individuos baj o con-
ceptos que, por destacar sus atributos comunes, convierte a
stos en atributos definitorios.
Este proceso de abstraccin es una condicin positiva
del conocimiento, ya que sin l deberamos l i mi tarnos a se-
alar con el dedo todos y cada uno de los obj etos que nos
rodean. Sin conceptos no es posible la comunicacin huma-
na y, por lo tanto, lo que pudiramos saber del mundo se
transformara en un puro saber personal, ntimo, intransfe-
rible y posiblemente intil.
Pero, as como el proceso de abstraccin es condicin
positiva del conocimiento, tambin nos aleja, en cierto modo,
de la realidad: ese perro que se acerca a m moviendo la cola
es siempre algo ms que "un" perro que se acerca a m.
Debe quedar claro, pues, que un concepto siempre ilu-
mina un sector de cada objeto, a la vez que oculta otros. Un
concepto ser til (en trminos de construccin del conoci-
miento) cuando ilumina mucho ms de lo que "oculta".
De ello debemos concluir que no podemos prescindir de
los conceptos para responder a la pregunta "qu es esto?";
pero tambin debemos tener presente que dej aremos algo en
el camino, que di f ci l mente aprehenderemos la totalidad de
las caractersticas o atributos esenciales de un objeto, aun-
que lo defi namos correctamente. Por eso, repetimos, todo
concepto vale si es til, es decir, si en la relacin "develar/
ocultar", salimos gananciosos.
1
Cuando real i zamos cualquier indagacin sobre la esen-
cia de un objeto, debemos ser cuidadosos para no creer que
el concepto que uti l i zamos o hemos elaborado explica o deve-
la necesariamente la totalidad del objeto o fenmeno que nos
interesa conocer. Si realizamos esa tarea sobre un objeto cul-
tural, creado por el hombre mismo (no sobre un rbol, por
ejemplo) debemos ser ms cuidadosos an, y si nos estamos
refiriendo a un fenmeno social, los cuidados deben ser ex-
' V A N DI K E , Vernon: Ciencia poltica: un anlisis filosfico, Tecnos, Madrid,
19G2, pp. 77 y s., en el que se di sti nguen las di sti ntas funci ones de los
conceptos y sus ni vel es de abstracci n.
i remos, ya que nunca podremos dej ar de lado la funcin y el
si gni fi cado social de ese fenmeno y, por lo tanto, se mulli
plican las perspectivas posibles sobre ese objeto.
Hecha esta advertencia, vol vamos a nuestro asunto: qu
es el proceso penal? Se han dado muchas respuestas a esta
pregunta y sera intil buscar entre ellas la verdadera: todas
destacarn algn aspecto, ocultarn otros y, en definitiva, la
utilidad de la teora depender de la fi nal i dad de la explica-
cin.
Se ha sealado que el proceso penal es, fundamental -
mente, una relacin j ur di ca, esto es, una o ms relaciones
entre personas (tambin j ur di cas, en el sentido amplio de
que sus poderes, derechos, obl i gaci ones y facul tades surgen
de la ley), que producen efectos j ur di cos (efectos interperso-
nales o sociales reconocidos por el orden jurdico).
2
Las modalidades especficas que adquieren estas rela-
ciones entre personas en el proceso penal conformaran una
relacin o relaciones j ur di co-procesal es, y es esta relacin
la que se halla en la base del proceso penal.
Tambi n se ha sealado que, antes que relaciones j ur -
dicas, lo que existe y lo que explica la naturaleza del proce-
so son situaciones o estados de i ncerti dumbre. Cada suje-
to adqui ere en y respecto de esa si tuaci n deberes,
facul tades y, en ocasiones, expectativas. Finalmente, a tra-
vs del proceso y, en especial, de la sentencia, se logra supe-
rar esa incertidumbre fi j ando la solucin legal prevista por el
orden j ur di co para esa situacin.
Otros han destacado las rel aci ones de colaboracin que
existen dentro del proceso, ya que todos los sujetos, aunque
con funci ones diferentes e i ntereses diversos, buscan una
solucin nica para el caso, a travs de la institucin j udi -
cial.
3
No pretendemos en este captulo analizar con profundi-
dad esas teoras ni las discusiones que se han suscitado en-
tre quienes las sustentan.
'' Sobre la idea de rel aci n j ur di ca y las funci ones que puede cumpl i r, ver
BRUNO: Derecho procesal penal. Labor, Barcel ona, 1945.
3
OOERIOO, Mario A.: Derecho procesal penal, 2
a
ed., Depal ma, Buenos Ai-
res, 1973.
56
ALBE RTO M. BI NDER
Posiblemente todas develen y oculten algo del proceso
penal y muchas discusiones se han tornado estriles en la
medida en que buscaban una preeminencia absoluta en la
explicacin de su naturaleza.
Lo que buscamos aqu es destacar una perspectiva que,
si bien no sirve para dar cuenta de la totalidad de ese fen-
meno social que llamarnos proceso penal, no puede ser deja-
da de lado sin correr el riesgo de explicar incorrectamente la
esencia o naturaleza del proceso penal o, por lo menos, de
empobrecer el anlisis que sobre l realizamos.
En 1851, Karl Mittermaier planteaba la necesidad de fun-
dar un sistema de procedimiento criminal que garantizara los
intereses de la sociedad en la misma medida que los intereses
de la libertad individual, generando seguridad en todos los
buenos ciudadanos, al mismo tiempo que "inspirando un te-
rror saludable a todos los enemigos del orden pblico".
Estas palabras u otras similares han sido utilizadas por
aquellos que se han preocupado por el Derecho procesal pe-
nal, y siguen defi ni endo con claridad el ideal al que aspiran
quienes legislan o disean los sistemas de j usti ci a penal.
Por ello, para una correcta comprensin del Derecho pro-
cesal penal (y esto es tambin aplicable al Derecho penal) se
debe tener en cuenta que en la base de su formacin bsica
tiene lugar un conflicto entre dos tendencias que normalmen-
te han sido presentadas como antagnicas y cuya sntesis se
ha mostrado como un ideal. Sin embargo, en realidad, una y
otra se hallan siempre presentes en el proceso penal, y por ello
nos son indispensables para acertar con su explicacin.
Una u otra han estructurado los distintos sistemas pro-
cesales penales a lo largo de la historia, y el anlisis histri-
co precisamente nos resultar til para hallar un hilo con-
ductor en la evolucin cultural de la j usti ci a penal.
La primera de estas fuerzas o tendencias es la que se
preocupa por establecer un sistema de garantas o resguar-
dos frente al uso de la fuerza estatal. Se procura en este caso
evitar que el uso de esa fuerza se convierta en un hecho arbi-
trario, Su objetivo es, esencialmente, proteger la libertad y la
dignidad de la persona.
La segunda de esas tendencias se inclina a lograr una
aplicacin efectiva de la coercin penal. Su objetivo es lograr la
mayor eficiencia posible en la aplicacin de la fuerza estatal.
57
Se puede obj etar que este uso de la pal abra "efi ci en
ci a" no es apropi ado a un Estado de Derecho, ya que al
Estado l e compete en i gual medi da la protecci n de l os in-
di vi duos y la efecti va real i zaci n o apl i caci n del Derecho.
Un verdadero Estado de Derecho busca ser tan efi ci ente en
un pl ano como en el otro. Sin embargo, aunque as pl an-
teada la obj eci n puede tener un ci erto fundamento, prefe-
ri mos uti l i zar la voz "efi ci enci a" en el senti do que l e hab a-
mos otorgado, referi do excl usi vamente a la bsqueda de
una apl i caci n efi caz de la fuerza estatal , ya que nos per-
mite destacar con mayor preci si n la oposi ci n que con-
forma bsi camente al proceso penal . Baste con que el lec-
tor tenga pr esent e l a posi bi l i dad de que la pal abr a
"efi ci enci a" adqui era eventual mente un dobl e si gni fi cado
en el marco de un Estado de Derecho.
4
No se debe suponer que cada una de las fuerzas aludi-
das conforma un "modelo" de sistema procesal penal espec-
fico. Al contrario, cada modelo de procedi mi ento criminal es,
en realidad, una determinada sntesis de estas dos fuerzas o
tendencias. La dialctica eficiencia-garanta se resuelve en
una sntesis culturalmente condi ci onada de la que sur-
gen los model os procesales que conocemos actualmente y los
que se han ido conformando a lo largo de la historia.
4
La l l amada doctri na de la doble efi ci enci a que expresa la idea sealada
en el prrafo precedente no slo no expl i ca con cl ari dad el funci ona-
mi ento real del si stema procesal sino que desconoce la oposicin bsi ca
que existe entre el Derecho y la fuerza. El Estado de Derecho en su ca-
racter sti ca ms original, i ncl uso antes que el Estado de Derecho liberal,
social o democrti co, es "no vi ol ento". La fuerza que utiliza el Estado es
si empre una facul tad excepcional producto de una necesi dad y la j usti fi -
cacin de una excepci n es si empre restri cti va, es decir, busca limitar a
esa excepci n para fortal ecer la regla general . En este senti do es preferi -
ble mantener la oposi ci n efi ci enci a- garant as o fuerza y derechos fun-
damental es y utilizar este i nstrumento conceptual como una herrami en-
ta que permi ta reduci r permanentemente la l egi ti mi dad de la fuerza del
Estado. Es necesari o todava el aborar con mayor profundi dad un pro-
grama no vi ol ento para el Estado de Derecho que trabaj e fuertemente
sobre estos aspectos tericos y funde una praxi s ms efecti va. La l l ama-
da doble efi ci enci a pareciera admitir que una funci n esenci al y normal
del Estado es el ej erci ci o legtimo de la fuerza y ello ocul ta la contradi c-
cin fundamental que se ha seal ado. El pensami ento j ur di co tiende a
rechazar las si tuaci ones contradi ctori as y l as tensi ones y a crear fal sas
armon as que termi nan general mente cumpl i endo funci ones de legiti-
macin de las situaciones de poder fcti co.
58
ALBE RTO M. BI NDER
Esta confrontacin entre la bsqueda de la mayor efi-
ciencia y la proteccin de los derechos individuales se en-
marca, a su vez, dentro de otra oposicin mayor. As como
hemos visto que el Derecho penal y el procesal penal se ha-
llan inmersos en las relaciones polticas de una sociedad, la
oposicin entre eficiencia y garanta es tambin tributaria de
la oposicin poder-derecho, aunque esta ltima se desarrolla
en otro nivel.
El Derecho, en el marco primario de tal oposicin, apa-
rece siempre como un lmite al poder. Un concepto formal de
Estado de Derecho es aquel que denota al poder limitado por
el Derecho. Un concepto sustancial de Estado de Derecho,
por el contrario, es impensable sin la salvaguarda de la dig-
nidad humana. Se podr discutir el contenido o los alcances
de esa dignidad, cul es su origen o fuente y otros muchos
aspectos particulares; pero lo cierto es que cuando un Esta-
do no se plantea una salvaguarda sustancial de los derechos
humanos, no se puede hablar de "Estado de Derecho", por
ms que en todos los casos el poder de ese Estado se canali-
ce a travs de normas j ur di cas.
El poder, tambin en el marco de esta oposicin, aparece
como pura capacidad de realizacin. De este modo, los dife-
rentes rdenes j ur di cos sern el resultado del conflicto en-
tre esa pura capacidad de realizacin y los lmites que el De-
recho le i mpone. Esta s ntesi s tambi n es un producto
cultural, ligado directamente al resultado de las luchas pol-
ticas en cada momento histrico.
Pero la oposicin de la que hablamos en este captulo se
da dentro de un orden j ur di co ya constituido. Es decir, en
un momento en el que esa sntesis primaria entre el poder y
el Derecho ya ha sido resuelta (aunque sea provisionalmen-
te). De ello no se debe desprender que esa primera sntesis
no tenga ninguna i nfl uenci a sobre la segunda. Al contrario,
el modo particular como cada Estado conforma su proceso
penal es un refl ej o del modo como ha constituido su propio
orden jurdico. I nclusive, no es extrao que esta oposicin
bsica entre el poder y el Derecho i nterfi era en la relacin
eficiencia-garanta y la subordine, o que la fuerza brutal aplas-
te directamente cualquier intento de oposicin.
Debe quedar claro, pues, que la oposicin eficiencia-ga-
ranta ocurre dentro de un sistema j ur di co. Por ello, cuando
I
aqu habl amos de "efi ci enci a" en la coercin penal, no esta-
mos diciendo "pura capacidad de castigar".
El orden j ur di co es un i nstrumento de control social, y
hablar de la "eficiencia de los si stemas procesales" supone
que esa funci n puede ser canalizada con xito a travs de
las normas j ur di cas y otras rutinas que conforman esos sis-
temas. Pero, como el orden j ur di co es tambin un instru-
mento de proteccin de la dignidad humana, cuando habla-
mos de gar ant as nos estamos r efi r i endo a todos l os
mecani smos j ur di cos cuya misin sea impedir un uso arbi-
trario o desmedido de la coercin penal. Existirn normas que
buscarn dotar al Estado de efi ci enci a en la coercin penal,
al igual que existirn otras que buscarn proteger a las per-
sonas evitando la fuerza o el castigo injusto.
Lo importante es reconocer que detrs de estas normas
se hallan las fuerzas o tendenci as estructuradoras del proce-
so penal, mencionadas al principio de este captulo. Y cada
sistema procesal ser el producto de la conj unci n de nor-
mas de uno y otro tipo y, por lo tanto, ser esencialmente
una sntesis, culturalmente condi ci onada, de estas dos fuer-
zas bsicas.
Vale la pena insistir en que, de lo dicho hasta el momen-
to, no se debe deducir que existan si stemas procesales con-
cretos basados en la pura eficiencia. Aun en los momentos
ms crudos de la I nquisicin existan normas que limitaban
la tortura o disciplinaban la tarea del torturador, para evitar
lo que en ese entonces se consideraba "una tortura arbitra-
ria o injusta".
Tampoco es imaginable un sistema procesal concreto que
consista en puras garantas procesal es y resguardos. Ellas,
por su misma definicin, se oponen a las normas que instru-
mentan la aplicacin de la coercin penal y buscan su mayor
eficiencia.
Una correcta caracterizacin de cualquier sistema pro-
cesal penal es aquella que, precisamente, destaca el grado de
sntesis al que ha llegado la puja entre esas dos tendencias
bsicas, a travs de las instituciones o mecani smos cultura-
les propios de una sociedad y un ti empo determi nados.
Por otra parte, esta sntesis no debe ser considerada como
algo esttico: ms bien es un "punto de ebullicin" antes que
un punto de equilibrio. Y, si bien all se j uega la definitiva
6 0
ALBE RTO M. BI NDER
configuracin de cada sistema procesal, una visin cristali-
zada slo nos dara una de las perspectivas posibles sobre
ese proceso criminal. Porque la sntesis de la dialctica efi-
ciencia-garanta no se manifiesta de un modo unvoco. I nnu-
merables factores, tales como la condicin social del imputa-
do o de la vctima, las caractersticas de los delitos (si se
trata de un delito contra la propiedad comn robo o hur-
to o de un delito de "cuello blanco"), las condiciones socio-
polticas del momento, los reclamos sociales, etc., hacen que
la puja entre eficiencia y garanta se resuelva de di ferentes
maneras, segn los sectores o grupos sociales involucrados
en el proceso penal. Debemos tener en cuenta pues que, en
la vida social concreta, eficiencia y garanta funci onan de un
modo muy diverso para los di ferentes grupos sociales.
Hasta ahora hemos tratado de demostrar que en la natu-
raleza del proceso penal se encuentra la resolucin de una
lucha entre tendencias opuestas. Aunque no constituya su
nico elemento definitorio, esta caracterstica del proceso pe-
nal puede dar lugar a un esquema de explicacin o de anlisis
del fenmeno procesal. Tal esquema resulta muy til, muy
productivo en trminos de comprensin del proceso penal, as
como muy importante para la construccin de modelos proce-
sales, es decir, ideales desde los cuales podemos criticar la
realidad y orientar nuestra praxis transformadora.
Apl i caremos en pri mer l ugar el menci onado esquema
como herramienta de comprensi n o anlisis. Si realizamos
un corte sincrnico (en un instante fyo) sobre una determi-
nada sociedad, seguramente podremos observar que la puj a
entre eficiencia y garanta se ha resuelto de diversos modos.
Encontraremos grupos de casos en los que las garantas han
prevalecido o han funci onado del modo previsto; en otros
casos o grupos de casos, observaremos que la eficiencia ha
menguado por s misma, y otros en los que fue lograda a
costa de las garantas. Cul de todas esas situaciones re-
presenta el proceso penal? Posiblemente debamos admitir que
todas tienen vigencia social y por lo tanto son el proceso pe-
nal. Ya hemos explicado que esta variacin responde a mu-
chos factores que, en general, no son ms que manifestacio-
nes de las injustas desigualdades que existen en las relaciones
entre el poder y los ciudadanos.
61
Sin embargo, cuando se pretende explicar el Derecho
procesal penal que se aplica en un momento dado, no se sue-
le tener en cuenta este grado de vari aci n en la configura-
cin del proceso penal. Esto se debe, por una parte, a la es-
casa i mportanci a que se les otorga a las i nvesti gaci ones
empricas en la ciencia j ur di ca, aun cuando continuamente
se enuncian proposiciones relativas a la realidad. Por otra
parte, es el resultado de una visin excesivamente formal ,
que se desentiende totalmente del funci onami ento de las nor-
mas o se conforma con explicar lo que ellas deberan ser.
De lo dicho no ha de seguirse que es menester renunciar
a explicar el Derecho procesal penal como un conjunto, olvi-
dando el valor de toda explicacin sistemtica. Antes bien, lo
que se detecta es que toda explicacin sistemtica y de conjun-
to debe dar cuenta tanto del fundamento de las normas como
de su funcionamiento en la vida social.
Por otra parte, la perspectiva que hemos estado presen-
tando hasta ahora tambin es til para el anlisis de las insti-
tuciones procesales en particular, tales como la declaracin
del imputado en las diferentes etapas del proceso, la aplica-
cin de medidas de coercin y otras tantas, en las que siempre
se produce una sntesis particular entre la bsqueda de efi-
ciencia y la necesidad de garantizar la dignidad humana. Uti-
lizar este esquema de anlisis es un buen hilo conductor para
desarrollar un anlisis dogmtico preciso sin perder de vista
la funcionalidad poltico-social de esas instituciones.
En sntesis, en un corte sincrnico, si por ejemplo qui-
siramos explicar el proceso penal actual mente vi gente en la
ciudad de Buenos Aires, hallaramos, por un lado, un deter-
minado modelo de proceso penal, que resuelve la puja efi-
ciencia-garanta en una sntesis cul tural mente condiciona-
da. Pero hallaramos tambin que, en el mbito de la vida
social, ese modelo sufre vari aci ones (aun en el plano norma-
tivo, a travs de la interpretacin deformante), que respon-
den a otros condicionantes cul tural es (factores sociopolti-
cos). La ciencia procesal penal debe dar cuenta de todos estos
fenmenos aunque, para no perder especificidad, deba refe-
renciarlos siempre a su objeto elemental, que son las nor-
mas jurdicas.
Este esquema bsico de anlisis nos es til tambin para
ti comprensin del proceso en la dimensin diacrnica, so-
6 2
ALBERTO M. BI NDER
metido al continuo decurso histrico. La historia del proceso
penal es slo un captulo de la historia de las relaciones en-
tre los ciudadanos y el poder; y cada poca, cada cultura, ha
elaborado a su modo la sntesis entre las fuerzas configura-
doras de tal proceso.
Se suele explicar esta larga y sangrienta evolucin his-
trica echando mano de grandes "modelos de sistemas pro-
cesales", tales como el sistema acusatorio, al sistema inqui-
sitivo o el procedimiento mixto.
No se puede negar que esta caracterizacin es til en su
contenido pedaggico y que, en definitiva, las respuestas cul-
t virales al fenmeno del delito que ha ido elaborando la civili-
zacin occidental pueden ser agrupadas dentro de esos gran-
des modelos o sistemas procesales que han sido descriptos
ampliamente en los manuales y tratados.
Sin embargo, este tipo de clasificacin puede dar lugar a
una excesiva simplificacin histrica y al olvido de los diver-
sos grados de vigencia que esos grandes modelos tenan res-
pecto de los distintos segmentos de la sociedad.
5
5
Sobre la necesi dad de abandonar la di scusi n de model os ver Revista
Internacional de Derecho Penal, Asoci aci n I nternaci onal de Derecho Pe-
nal, 1998. La di scusi n de model os cumpl i una funci n i mportante en
los pri meros aos de la reforma j udi ci al en Amri ca latina pero hoy urge
superarl a para destacar con mayor claridad los di sti ntos probl emas de
fondo que los di sti ntos model os no si empre tienen capaci dad de resol ver
o producen l os mi smos efectos pese a l as di ferenci as formal es. En reali-
dad la idea mi sma de Cdi go Procesal complica antes que facilita la cons-
trucci n de nuevos si stemas procesal es y es uno de l os mecani smos que
ha generado fal sas armon as. Qui zs en un futuro podamos construi r
otras tcni cas normati vas. Los cdi gos procesal es conti enen muchas
normas que en real i dad deber an estar en la Ley de Mi ni steri o Pbl i co
que organi zara la persecuci n penal y otras que conforman l eyes de ga-
rant as vi ncul adas al j ui ci o, ya que en el fondo todas las garant as son
tri butari as de la i dea del j ui ci o e i ncl usi ve teri camente deber an estar
engl obadas en una teora del j ui ci o penal. Lo mi smo ocurre con muchas
normas prcti cas que tienen un nivel muy i nferi or al de otras. A di feren-
cia del probl ema de la codi fi caci n en el mbi to sustanti vo, la codi fi ca-
cin en el mbi to del Derecho procesal debera ser abandonada para
poder generar l eyes de distinto nivel y de distinta funci n poltica. I nclu-
sive lia sido la idea de codi fi caci n en el mbi to procesal penal la que ha
di storsi onado la i nterpretaci n consti tuci onal de las facul tades entre la
provincia y la Naci n. Adems, la ruptura de la idea de codi fi caci n pro-
i --.il ,iyudaria a dotar de mayor fl exi bi l i dad a los si stemas procesal es,
sin pn | ulrlo de dotar de fuerza y rigidez al sistema de garant as que no
puni r M'i flexible, por lo menos en perj ui ci o del i mputado.
I N T U >1 MI CCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL 63
Se puede afi rmar que en el Derecho germni co el siste-
ma procesal era acusatorio siempre que admi tamos como
probable que ese sistema haya funci onado de distinto modo
si el litigio era entre nobles o entre campesinos o, ms an,
si se trataba de la controversia entre un noble y un campesi-
no, y eso siempre que el conflicto hubiera llegado a conver-
tirse realmente en un litigio j udi ci al y no hubiera permaneci-
do en el plano de la pura fuerza.
Del mismo modo podemos hablar del procedimiento in-
quisitivo como un fenmeno cultural que acompaa a la for-
macin de los Estados nacionales, si tenemos presente que
ese procedimiento no se aplicaba de igual modo a todas las
herejas, ni era lo mismo un proceso contra bruj as que el
j uzgami ento de un clrigo ilustrado.
Si en el presente hallamos que el proceso penal se confi-
gura de diversos modos a travs de los di ferentes segmentos
sociales, ello es tambin aplicable a su evolucin histrica.
Empero, lo importante es destacar cmo, aun dentro de
los grandes modelos procesales que utilizamos para compren-
der la evolucin histrica, se produce una sntesis bsica entre
la bsqueda de eficiencia y la garanta. No es que el sistema
acusatorio fuera garantizador y el sistema inquisitivo fuera
eficiente. Ambos, a su modo, eran una sntesis de esas dos
fuerzas. Se puede decir, no obstante, que los sistemas acu-
satorios resolvan esa sntesis de un modo que protega me-
j or a los individuos y su dignidad y que, por el contrario, el
sistema inquisitivo lograba una mayor eficiencia con men-
gua del respeto a la libertad y dignidad de las personas.
Si analizramos en detalle las distintas instituciones que
caracterizaban a uno y a otro, podramos observar tambin
cmo esa puja se va resolviendo en sntesis particulares.
Del mismo modo, el llamado procedimiento mixto es una
nueva sntesis, tambi n condi ci onada cul tural mente, que
busca dar respuesta a las fuerzas que conforman el proceso
penal.
Debe quedar claro, pues, que as como existen modelos
o sistemas en el presente, tambin existen sistemas histri-
cos; pero ni unos ni otros nos dan una vi si n completa del
sistema procesal: son apenas puntos de partida, hilos con-
ductores, que nos permiten orientarnos en la comprensin
del Derecho procesal penal, tanto en el presente como en el
64
ALBERTO M. BI NDER
camino de su evolucin histrica. sta es su mayor virtud y
tambin su lmite.
Sin embargo, como hemos expresado ms arriba, esta
confrontacin y resolucin de fuerzas que se halla en la base
formativa del proceso penal no slo puede servir para fundar
un esquema de explicacin, sino que constituye una buena
gua para construir el sistema procesal al cual aspiramos y
desde el cual criticaremos la realidad.
En este sentido, quien quiera construir un modelo pro-
cesal debe dar respuesta al doble problema de la eficiencia y
la garanta. Por supuesto, en la construccin de ese modelo
aparecer un punto de equilibrio o perfeccin que se con-
vierte as en el ideal de su construccin y que consiste (en
trminos puramente formal es) en una mxima eficiencia, en
la aplicacin de la coercin penal, con un respeto absoluto por
la dignidad humana. ste es el ideal del que nos hablaba
Mittermaier y al que deben tender todos los sistemas proce-
sales, independientemente de que, histricamente, la huma-
nidad no haya logrado an construir un sistema de estas
caractersticas.
6
El hecho de que este principio tenga un mero carcter
utpico no le resta trascendencia, ya que conserva un im-
portante valor de referencia para orientar la crtica a los dife-
rentes sistemas vi gentes y nos permite orientar nuestra ac-
cin de reforma.
No obstante, no se puede olvidar que la pretensin de cons-
tituir un sistema que sea eficiente nicamente en el castigo,
no producir otra cosa que el repertorio de rdenes de algn
tirano; y que el planteo de un sistema de puras garantas, en
realidad, no es ms que un castillo en el aire, ya que slo
desde la perspectiva del poder como hemos visto en el cap-
tulo precedente es posible plantearse con sinceridad la dig-
nidad humana que se est dispuesto a defender a ultranza.
Tras la idea de codi fi caci n se encuentra el paradi gma monol ti co propi o
del sistema i nqui si ti vo.
S eg u n d a P a r t e
D I S E O
C O N S T I T U C I O N A L
D E L P R O C E S O P E N A L
IV. LA CONSTI TUCI N NACI ONAL
EN CLAVE POL TI CA
La Constitucin Nacional es la ley fundamental de nues-
tro pas: ella es el producto del poder constituyente, es decir,
de la capacidad y el derecho que tiene el pueblo de establecer
su propio gobi erno y de fi j ar las normas bsicas de la convi-
venci a social. El reconocimiento de que el pueblo en su con-
j unto es el nico sujeto con legitimidad para establecer una
Constitucin fue el producto histrico de un largo proceso,
que fi nal mente cristaliz en las ideas del I luminismo. As, la
Declaracin de I ndependencia de los Estados Unidos, decla-
racin de Virginia de 1776, reconoci:
"Sostenemos como evidentes por s mismas, estas ver-
dades: que todos los hombres son creados iguales; que son
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, en-
tre los cuales estn la vida, la libertad y bsqueda de la feli-
cidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre
l os hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legti-
mos del consentimiento de los gobernados, que siempre que
una forma de gobierno se haga destructora de estos princi-
pios el pueblo tiene el derecho a reformarl a o a abolira, e
Instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos princi-
pios y a organizar sus poderes en la forma que a su j ui ci o sea
l a m s adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad."
Cuando hablamos de un largo proceso social e histrico
qu e funda estas ideas, nos estamos refi ri endo al conjunto de
vastas luchas, de numerosos aconteci mi entos y de grandes
sacrificios, por parte de quienes aspi raban a ser reconoci dos
como hombres libres y dignos.
68
ALBE RTO M. BI NDER
Por eso, J oaqun V. Gonzlez enseaba que nuestra Cons-
titucin era un legado de sacrificios y de glorias.
1
Es que aqu-
lla era el resumen conceptual de largas dcadas de guerras
civiles y el producto de generaciones que an tenan fresco
en su memoria el significado poltico y social de la Revolu-
cin Francesa (1789) y la Constitucin norteamericana (1787):
para ellos, esos dos grandes acontecimientos haban sido el
estallido largamente esperado frente a las tiranas, y el repu-
blicanismo era el grito mismo de la libertad, la bandera de la
lucha contra el despotismo.
Nuestra situacin ha cambiado. No porque hayamos de-
j ado atrs a los dictadores al contrario, hemos aprendido
que siempre existen formas ms perversas de tirana, sino
que nos hemos al ej ado de la circunstancia poltica en la que
se hallaban nuestros constituyentes y hoy nos hemos acos-
tumbrado a pensar la Constitucin en trmi nos formales, o a
considerarla una ley importante pero, al fin de cuentas, una
ley ms.
Este abandono de la "clave poltica" de nuestra Consti-
tucin abandono en que solemos incurrir ms fcilmente
quienes nos dedi camos a estudiar el Derecho tiene conse-
cuencias muy graves y, entre ellas, una paulatina degrada-
cin de la j uri di ci dad, la que, despoj ada muchas veces de su
claro significado poltico, queda en manos de los mercaderes
de frases o de los fabri cantes de artilugios legales.
Dos circunstancias han influido especialmente en este
proceso de formal i zaci n del contenido de nuestra Constitu-
cin Nacional. En primer lugar, as como la burguesa ilus-
trada e industriosa del siglo xix necesitaba generar un dere-
cho que estuviera al servicio de su expansin econmica y
social (y los principios libertarios cumplieron esa funci n) su
consolidacin en el poder, las grandes transformaci ones eco-
nmicas del siglo xx y la radical modificacin de la base so-
cial de nuestro pas por la corriente inmigratoria, hicieron
que esa misma burgues a (ahora ms industriosa que ilus-
trada) dejara de considerar imprescindible que todos los hom-
1
VFLP GONZL E Z, J oaqu n V.: Manual de la Constitucin Argentina. Este texto
SlgUe si endo una de las mej ores exposi ci ones si ntti cas de nuestra cons-
titucin Nacional.
bres deban ser tratados como seres libres e igualmente dig-
nos. La lgica del capitalismo nunca fue la lgica de la digni -
dad humana.
2
Por ello, fueron las propi as necesi dades de los ahora
poderosos las que "arri nconaron" nuestra Constitucin en
un plano formal , en el que comenzaron a abundar las clu-
sulas "programticas", eufemi smo utilizado para j usti fi car el
hecho de que los derechos y garant as constitucionales no
tuvieran efecti va vigencia. I ncluso, cuando no result "sufi -
ciente" esta paulatina depreci aci n del contenido constitu-
cional, recurrieron a gobi ernos "de facto", denominacin hi-
pcrita de las sucesivas dictaduras militares que azotaron a
nuestro pas.
Por otra parte y ya en un pl ano totalmente distinto,
la profundi zaci n del anlisis j ur di co suele provocar aun-
que, por supuesto como un efecto concomi tante, no buscado
ni queri do esa visin formal i zada. Hemos aprendido, y so-
l emos ensear, que el orden j ur di co es un sistema j erarqui -
zado, donde las normas j ur di cas ocupan di ferentes posicio-
nes y algunas de ellas preci samente las que ocupan un
lugar superior dentro de esa escal a i nfl uyen en el conteni-
do y en las condiciones de val i dez de las normas inferiores.
El art. 31 de la Constitucin Naci onal establece, en este sen-
tido, la supremaca de la ley fundamental y fi j a la escala de
importancia entre los restantes ti pos de normas (tratados,
l leyes, decretos). Esta estructuracin del orden j ur di co pre-
serva su coherencia, ya que las normas inferiores que con-
tradicen a normas superiores sern i nvl i das (independien-
temente de cul sea el procedi mi ento previsto para declarar
esa invalidez u otorgarle efectos). A la especial invalidez que
surge de la contradiccin con las normas constitucionales la
1
denomi namos inconstitucionalidad y es tarea principal de la
Corte Suprema de J usticia el j uzgar sobre las posibles con-
tradicciones con el texto constitucional.
Uno de los grandes progresos de la ciencia j ur di ca ha
sido insistir en el enfoque que destaca esta perspectiva, es-
3
No ol vi demos que Marx ha seal ado que la Revol uci n Francesa es una
i revol uci n inconclusa. Sobre la funci n de los pri nci pi os en el propi o
desarrol l o de la Revolucin Francesa ver SOBUL, Al bert: La Revolucin
Francesa, "Principios ideolgicos y protagoni stas colectivos". Crtica, 1987.
70
ALBE RTO M. BI NDER
tudia las relaciones entre las normas j ur di cas y analiza al
orden j ur di co como un sistema j erarqui zado. Este avance de
la ciencia j ur di ca ha comprobado su productividad cientfi-
ca y su utilidad.
Se suele representar esta caracterstica del orden jurdi-
co utilizando la fi gura de la pirmide, en cuyo vrtice una
norma fundamental (de carcter hipottico) completa el sis-
tema y permite estructurarlo, otorgarle un sentido uni forme
y hacerlo comprensible. Al afi rmar su existencia y su carc-
ter, logramos acceder cientficamente al resto del orden j ur -
dico.
No es la intencin de este captulo sugerir siquiera el
abandono de esa perspectiva: al contrario, creemos que ella
es condicin positiva de un anlisis j ur di co correcto. Slo se
busca advertir al estudiante que, al profundi zar en el anli-
sis lgico y cientfico del orden jurdico, no debe dej ar de lado
la dimensin y el significado poltico de las normas y, en es-
pecial, de las normas constitucionales.
Ello no slo es importante para comprender el cabal sig-
nificado de nuestra Constitucin y acertar as en el anlisis
jurdico, sino porque an existe una tarea pendiente: lograr
que todos y cada uno ele los derechos y garantas constitu-
cionales tengan efectiva vigencia para todos los habitantes
de nuestro pas; que el reconoci mi ento de la dignidad, la
libertad y la igualdad de todas y cada una de las personas
que es precisamente la decisin bsica de nuestro pueblo,
tomada en el ej erci ci o de su poder consti tuyente no sea
aplastada ni por la usurpacin de quienes por s mismos ya
son poderosos, ni por las rutinas, burocracias y hbitos apa-
rentemente I nocentes, a que nos hemos ido acostumbrando.
La necesaria recuperacin de la "clave poltica" es mu-
cho ms imperiosa aun cuando nos referimos a las garantas
y resguardos previ stos frent e al ejercicio de la fuerza estatal,
de la coercin penal. El conjunto de esas garant as y el desa-
rrollo histrico que los precede influye decisivamente en lo
que l l amamos el diseo constitucional del proceso penal.
En consecuenci a, debemos fi gurarnos que la Constitu-
cin Nacional forma una especie de escudo protector de la
dignidad humana. Abandonemos, por el momento, la imagen
de la pirmide kelseniana y pensemos que nuestra ley fun-
damental conforma crculos concntricos, cuyo punto cen-
tral es, preci samente, la persona humana en la dimensin
total de su di gni dad humana, que incluye, entre otras cosas,
la dignidad de los grupos sociales en los que esa persona
adquiere su plenitud.
La fi gura de los crculos concntri cos es adecuada por-
que la Consti tuci n Nacional estructura diversos sistemas
de protecci ones o resguardos frente al uso arbitrario del po-
der. Estas protecci ones no se hallan slo en la llamada "par-
te dogmti ca" de la ley fundamental que es la que estable-
ce los derechos y deberes de los ci udadanos y las formas
bsicas del Estado, sino tambin en la llamada "parte or-
gnica", que estructura concretamente los tres poderes ins-
titucionales del Estado. Tanto el establ eci mi ento de derechos
inalienables como el otorgamiento de una determi nada es-
tructura al poder tienen el mismo si gni fi cado: establecer un
escudo protector frente a la fuerza arbitraria y frente a toda
posible degradacin tirnica del poder.
Di j i mos que la figura de los c rcul os concntricos era la
adecuada porque esos sistemas de proteccin se hallan en
distintos niveles. No es lo mismo la norma que establece que
el domicilio es inviolable y que slo puede ser allanado por
orden j udi ci al y baj o determi nadas condiciones, que aquella
que establece la regla de idoneidad para la provisin de los
cargos pblicos o la que fi j a las facul tades del Poder Ejecuti-
vo o del Congreso de la Nacin.
Si bien todas estas formas parti ci pan de la finalidad ya
enunciada, se hallan en distintos niveles porque, a medida
que nos acercamos ms i nmedi atamente a la persona huma-
na y a su esfera de actividad ms prxi ma, los resguardos
adquieren mayor importancia, se tornan ms estrictos; la
obligacin de respetarlos es mucho ms fuerte y es mayor el
imperativo que surge de las normas que establecen esas ga-
rantas.
Podemos decir, pues, que de todas las protecciones que
establece nuestra Constitucin Nacional, algunas forman el
primero de esos crculos. Entre ellas se hallan aquellas que
buscan proteger a las personas del uso arbitrario de la fuer-
za estatal. Y de todos los ej erci ci os de la fuerza o violencia
estatal, la coercin penal, como ya vi mos en captulos ante-
riores, es la de mayor intensidad, la que puede provocar da-
non ms graves.
72
ALBE RTO M. BI NDER
Por tal motivo, la historia nos muestra cmo buena par-
te de las mejores energas de los procesos libertarios se con-
sumieron en conquistar el principio del nulla poena sine lege
que, en su formul aci n poltica y cultural ms clara, signifi-
ca que todo el ej erci ci o de la coercin penal debe estar per-
fectamente delimitado con anterioridad por la ley. Creer que
su significado se agota en la obligatoriedad de una descrip-
cin exhaustiva de los tipos penales (es decir, de lo que est
prohibido o mandado) es olvidar la totalidad del significado
poltico de esa mxi ma y desconocer la importancia que ella
tuvo en el proceso histrico de lucha por la libertad.
Sobre la base del principio bsico de "coercin penal pre-
viamente delimitada por la ley", se estructuran diversas ga-
rantas, que desarrollan ese principio en reas o segn peli-
gros especiales.
El art. 18 de nuestra Constitucin acert con una for-
mulacin que refl ej a toda la riqueza de ese principio: "Nin-
gn habitante de la Nacin puede ser penado sin j ui ci o pre-
vi o fundado en l ey anteri or al hecho del proceso". Una
interpretacin de esta afirmacin que est en consonancia
con el proceso histrico que le dio nacimiento, es la que des-
taca sus dos reglas principales: 1) las condiciones que habi-
litan la imposicin de una pena y la sancin misma deben
hacer sido establecidas con anterioridad al hecho que se pre-
tende sancionar; 2) toda sancin debe ser establecida luego
de un j ui ci o, estructurado con anterioridad al hecho que
motiva ese j ui ci o.
La formul aci n constitucional del nulla poena sine lege
tiene an en nuestros das tal fuerza y claridad, porque en el
momento histrico en que fue enunciada estaba mucho ms
presente que ahora la cooperatividad poltico-criminal de las
normas penales y procesales. Nuestros constituyentes saban
que si el principio de limitacin al ejercicio arbitrario de la
coercin penal no tena un refl ej o equivalente tanto en la di-
mensin penal como en la .procesal'penal, la conquista per-
dera gran parte de su valor como luego efecti vamente ocu-
rri en el desarrollo posterior de nuestro pas.
Debe quedar claro, pues, que as como nuestra ley fun-
do mental se preocup porque lo prohibido no fuera un capri-
jte del poderoso de turno, tambin se preocup por que siem-
I'H exlwera el lmite del j ui ci o previo. Pero ese j ui ci o previo
como luego veremos en otra parte de esta obra no es cual
quierjuicio ni se refi ere a una simple operacin lgica. Existe
un diseo constitucional del j ui ci o previo, que ha sido estruc-
turado de un cierto modo (juicio oral, pblico y conj urados),
fundamental mente para que cumpla con su funci n de ser
un lmite efi caz al ejercicio arbitrario del poder sancionato-
rio.
Ese j ui ci o previo, adems, se enmarca en otro resguardo
bsico, ligado a las condiciones sociopolticas en que dicho
j ui ci o tiene lugar y que es una descentralizacin pronunciada
del ejercicio de la coercin penal (i nfra, cap. V).
A partir del j ui ci o previo comienzan a estructurarse otras
garantas que tambin le estn ligadas. En primer lugar, se
debe resguardar a las personas de toda posible distorsin en
ese j ui ci o previo. Para ello, nuestra Constitucin se preocu-
pa de que los j ueces que deben realizar o guiar ese j ui ci o
sean independientes, no respondan a los otros poderes. Cuan-
do nuestra ley fundamental piensa en j ueces independientes
est pensando en las personas concretas de los j ueces (con
nombre y apellido) y no en una independencia institucional
del Poder J udicial como un todo burocrti co o una organiza-
cin institucional (aunque luego tambi n veremos que esa
independencia institucional es una de las formas de proteger
la independencia personal).
Sin embargo, de nada servira que los j ueces fueran per-
sonas independientes, no subordinadas a nada fuera de la
Constitucin y la ley dictada en consecuencia de ella, si el
poder poltico pudiera reemplazarlos ante cada caso especfi-
co. Por eso, el mismo art. 18 se preocupa de establecer que
nadie puede ser "sacado de los j ueces designados por la ley
antes del hecho de la causa". Toda persona debe saber que las
condiciones que hacen de su acto una accin merecedora de
pena, el modo como se ha de constatar la existencia de esas
condiciones y aquellos que sern los encargados de hacerlo,
deben estar previstos por la ley con anterioridad a su accin.
En nuestro campo especfico, slo cuando se respetan estas
reglas podemos decir que vivimos en un Estado de Derecho.
As como el poder poltico no puede cambiar los j ueces
ante cada caso especfico, tampoco puede crear j ueces espe-
ciales para el caso ("ningn habitante... puede ser j uzgado
por comisiones especiales").
ALBERTO M. BI NDER
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del juc
I N T U >1 MI CCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
75
("nadie puede ser arrestado sino en vi rtud de orden escrita de-
autoridad competente"). Todo arresto o detencin que supere
este carcter instrumental se convierte automti camente en
una medida de encarcelamiento preventi vo y, por lo tanto,
para ser admi si bl e debe fundarse en las necesi dades que
admite la Constitucin y respetar los lmites que ella le impo-
ne. Cunto ms fundamentada deber estar una medi da
como la prisin preventiva, que es la nica excepcin al uso
de la coercin penal con presci ndenci a de un j ui ci o previo...!
Hemos visto, pues, cmo la Constitucin Nacional ha
establecido normas y garantas muy precisas respecto del
j ui ci o y del proceso penal. Esas regl as y garantas no han
i al canzado todava plena vigencia en nuestro pas, pese a que
en l coexisten di ferentes sistemas procesales, algunos me-
j ores que los otros.
3
Por lo tanto, tales normas conservan an una parte sus-
tancial del sentido que tenan para nuestros constituyentes;
ellas son, todava, un programa poltico, un objetivo que de-
bemos alcanzar y que el estudiante-lector de este libro debe
asumir como algo propio. Nadie puede quedar indiferente fren-
te a la efectiva vigencia de estos derechos y garantas. Ellos
son el primer y principal escudo protector de la persona
humana, y el respeto de estos resguardos es lo que di feren-
cia al Derecho como Derecho protector de los hombres li-
bres de las rdenes propias de los gobi ernos despticos,
por ms que estn redactadas en el l enguaj e de las leyes.
' Las mej ores exposi ci ones de l as garant as consti tuci onal es se encuen-
tran en la obra de MAIER, J ul i o B. J .: Derecho procesal penal, Edi tores del
Puerto. Buenos Aires, 1996, p. 471.
GARRI, Al ej andro: Garantas constitucionales en el proceso penal,
1 anirriurabi, Buenos Ai res, 1984. Ambos l i bros son de l ectura i nel udi bl e
pU'N el aprendi zaj e del Derecho procesal penal .
76
ALBE RTO M. BI NDER
con las caractersticas sealadas hasta el momento: la lla-
mada prisin preventiva.
La existencia de esta excepcin es la principal demos-
tracin, a mi j ui ci o, de otro resguardo frente a la coerci n
penal, que no est expresamente admi ti do en el texto del
art. 18 ni en otro texto constitucional, pero que surge del
hecho de que slo si se lo admite como implcito en la norma-
tiva constitucional, puede salvarse, lo que, en caso contra-
rio, sera una contradiccin del mismo art. 18.
En efecto, si es posible en casos excepcionales, la apli-
cacin de coercin penal previa al j ui ci o es, en primer lugar,
porque ese j ui ci o slo puede realizarse en presencia de la per-
sona sometida a l. Es decir que, implcitamente, nuestra
Constitucin prohibe lo que se ha llamado el "juicio en au-
sencia", es decir, un j ui ci o en el que el acusado no se halle
presente.
Por lo tanto, lo nico que puede fundar constitucional-
mente un encarcelamiento previo al j ui ci o es la necesidad de
evitar la fuga de quien ser acusado, porque si esa persona
fugara, el j ui ci o se tornara imposible.
Lo que se ha l l amado "prisin preventiva" o "encarcela-
miento preventivo" es la contracara de la prohibicin de rea-
lizar j ui ci o en ausencia de la persona acusada. Por lo tanto,
repetimos, el nico fundamento constitucional posible para
un encarcelamiento de estas caractersticas es la necesidad
de evitar la fuga de la persona enjuiciada. La fundamenta-
cin exclusiva en esa necesidad es la que impone, a su vez,
los lmites que puede tener una medida de ese tipo, ya que
"las crceles (y en el l enguaj e de la poca 'crceles' eran slo
las que al oj aban a personas baj o encarcelamiento preventi-
vo) de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos sometidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms
all de los que aqulla exija, har responsable al j uez que la
autorice".
Una medida de esta naturaleza (excepcional y limitada
en sus fundamentos) siempre requerir una fundamentaci n
acorde con su excepcionalidad. El simple arresto, es decir, la
Simple detencin de una persona que es una medida nece-
sariamente limitada a su carcter instrumental: ponerla a
ittipftiiotn del j uez, requiere una fundamentaci n escrita
77
("nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente"). Todo arresto o detencin que supere
este carcter instrumental se convierte automti camente en
una medi da de encarcelamiento preventi vo y, por lo tanto,
para ser admi si bl e debe fundarse en las necesi dades que
admite la Constitucin y respetar los lmites que ella le impo-
ne. Cunto ms fundamentada deber estar una medi da
como la prisin preventiva, que es la nica excepcin al uso
de la coercin penal con presci ndenci a de un j ui ci o previo...!
Hemos visto, pues, cmo la Consti tuci n Nacional ha
establecido normas y garantas muy precisas respecto del
j ui ci o y del proceso penal. Esas regl as y garantas no han
i alcanzado todava plena vigencia en nuestro pas, pese a que
en l coexisten di ferentes sistemas procesales, algunos me-
j ores que los otros.
3
Por lo tanto, tales normas conservan an una parte sus-
tancial del sentido que tenan para nuestros constituyentes;
ellas son, todava, un programa poltico, un objetivo que de-
bemos alcanzar y que el estudiante-lector de este libro debe
asumir como algo propio. Nadie puede quedar indiferente fren-
te a la efectiva vigencia de estos derechos y garantas. Ellos
son el primer y principal- escudo protector de la persona
humana, y el respeto de estos resguardos es lo que di feren-
cia al Derecho como Derecho protector de los hombres li-
bres de las rdenes propias de los gobi ernos despticos,
por ms que estn redactadas en el l enguaj e de las leyes.
' Las mej ores exposi ci ones de l as garant as consti tuci onal es se encuen-
tran en la obra de MAIER, J ul i o B. J .: Derecho procesal penal. Edi tores del
Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 471.
GAR R I , Al ej andro: Garantas constitucionales en el proceso penal,
Munimurabi, Buenos Ai res, 1984. Ambos l i bros son de l ectura i nel udi bl e
purn el aprendi zaj e del Derecho procesal penal .
V. LA DESCENTRALI ZACI N DEL EJ ERCI CI O
DE LA COERCI N PENAL
Hemos sealado en el captulo anterior que nuestra Cons-
titucin se preocupa especialmente por establecer resguar-
dos o garant as frente al posible uso arbitrario del poder pe-
nal del Estado. Se ha destacado, tambi n, que la coercin
penal constituye una fuerza estatal de alta intensidad y, por
lo tanto, todos los resguardos y garantas referi das a ella tie-
nen una gran importancia poltica, que debe ser tomada en
cuenta en toda interpretacin constitucional.
En nuestra ley fundamental existe, adems, otro meca-
nismo que no suele ser incluido dentro de la denominacin
de "garantas procesales o penales" qui zs porque funcio-
na de una manera diferente de stas, pero tambin cum-
ple, sin embargo, la funcin de proteger a los individuos y
grupos sociales del uso desptico del poder penal.
A este mecanismo institucional podemos llamarlo la "des-
centralizacin del ejercicio de la coercin penal", aunque se
comprende mej or su funci onami ento si deci mos que se trata
de una distribucin del poder penal que busca evitar la con-
centracin de tal poder en una sola mano o en uno solo de
los sujetos constitucionales.
1
En la distribucin de poder que realiza nuestra Consti-
tucin existen cuatro sujetos primarios o bsicos. Ellos son
fl pueblo (entendido como el conjunto de habi tantes de nues-
tro pas): otros son los municipios, que consti tuyen la organi-
mt'in poltica bsica de los ci udadanos (CN, art. 5
o
); luego
hallan los Estados provinciales (CN, arts. 121 y ss.) y, por
ltimo, el Estado nacional
* L*iir.) (pi l ar ver CAFFE RATA ORE S, J os I gnaci o: Medidas de coercin en el
ftmmm penal, Crdoba, 1983.
80
ALBE RTO M. BI NDER
El ejercicio de la coercin penal se halla repartido entre
estos cuatro sujetos. El Estado nacional tiene el poder de esta-
blecer un Cdigo Penal que rige en toda la Nacin (CN, art. 75,
inc. 12), y para juzgar esos delitos slo en determinados casos
o materias, o cuando se los comete en determinados lugares
competencia federal. Los Estados provinciales tienen a su
cargo la organizacin de la justicia penal en su territorio, y esa
organizacin judicial provincial tiene el poder de juzgar los de-
litos que no sean de competencia federal (CN, art. 75, inc. 12).
Por otra parte, le corresponde a los Estados provinciales legis-
lar sobre las contravenciones y, en muchos casos, segn la le-
gislacin de cada provincia, son los jueces municipales quienes
juzgan esas contravenciones. Adems, los municipios suelen
legislar sobre otro tipo de faltas que tambin implican un ejer-
cicio del poder penal, tales como las infracciones a las leyes de
trnsito o a las que regulan las relaciones de vecindad.
Por ltimo, en todo el territorio de nuestro pas, ya se
trate de delitos de competencia federal o provincial, todos los
juicios criminales deben ser juzgados por jurados, es decir,
por el pueblo de la Nacin (CN, art. 118).
Todos y cada uno de los elementos de esta distribucin
constitucional del poder penal han sido diseados para que, en
conjunto, formen un sistema armnico. La funcin de ese sis-
tema no es otra que la de establecer limites, garantizar liberta-
des y preservar l a di gn i dad de l as personas. Por tal razn, po-
demos decir que ena distribucin si bien no funciona del mismo
modo que las otra garantas penales o procesales cumple la
misma funcin que ellas y se nutre del mismo sentido poltico.
Mientras en nuestra vida Institucional concreta no se modifi-
que la situacin actual y rio comience a respetarse la citada
distribucin armnica, el poder penal transitar carriles que
no son los previstos por nuestra Constitucin Nacional.
Sin embargo, la armon a garanti zadora que ha buscado
disear nuestra lev fuudann-nlal se apreci a con mayor clari-
dad si analizamos con preci si n la funci n de cada uno de
los sujetos polticos ci tados.
1. Importancia y significado poltico de
la participacin popular en la justicia criminal
Llama la atencin el nfasis puesto por el texto constitu-
cional sobre la necesidad de establecer el j ui ci o perj urados.
I N T U >1 MI CCI N AL DE RE CHO PROCE SAL PE NAL 81
El art. 24 dice que "el Congreso promover la reforma de la
actual legislacin en todos sus ramos y el establecimiento del
juicio por jurados". El art. 75, inc. 12, determi na que le co-
rresponde al Congreso Nacional dictar las leyes generales que
requiera el establecimiento del j ui ci o per j ur ados. El art. 118
dice que: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del derecho de acusacin concedi do a la Cmara de
Diputados, se termi narn por j urados, l uego que se establez-
ca en la Repblica esta institucin", y por ltimo el art. 121
CN establece el carcter concurrente de las facul tades pro-
vinciales y federal es que permite a los Estados provinciales
ir ms all de la legislacin federal.
2
Esta insistencia constitucional contrasta con el hecho
de que lleva ya ms de cien aos de vi genci a y an no se ha
2
La i nsi stenci a consti tuci onal r esponde a un pl an con una cl ara di stri bu-
ci n de senti dos. El art. 24 es la nor ma gener al y establ ece un par al el o
entre l a r efor ma de la l egi sl aci n col oni al y l a r efor ma radi cal del si ste-
ma j udi ci al de l a col oni a ya que en el l enguaj e de aquel l a poca, "j ui ci o
por j ur ados" no si gni fi caba sol amente l a i nsti tuci n j udi ci al del j ur ado
si no el nombr e genr i co que antepon a el model o de j usti ci a r epubl i cano
a l os vi ej os mol des del si stema i nqui si ti vo. Al mi smo ti empo es cl ara l a
compr ensi n del consti tuyente ori gi nari o que enti ende que l a r efor ma de
la l egi sl aci n sustanti va no ti ene senti do si n una r efor ma i gual de l os
si stemas j udi ci al es. Este cami no l amentabl emente fue abandonado casi
I nmedi atamente en el desarrol l o i nsti tuci onal de nuestr o pa s. El esta-
bl eci mi ento de l as otras nor mas regul a di sti ntos aspectos y la cuarta
norma que hace r efer enci a a l os j ur ados l o hace por omi si n al establ e-
cer cul es son l os poder es del egados a l a Naci n. Obser vamos que noto-
ri amente el art cul o que si gue l a r edacci n del art. 75, i nc. 12, omi te l a
menci n a l a l egi sl aci n de j ur ados. De esta maner a l as pr ovi nci as pue-
den ampl i ar l a parti ci paci n ci udadana. No se debe ol vi dar que si bi en l a
Consti tuci n hace r efer enci a al carcter obl i gator i o de l a i ncl usi n de
l o J urados en materi a cri mi nal , en el r esto de l as nor mas menci ona al
j ui ci o por j ur ados si n referi rse a la l egi sl aci n cri mi nal . Esto est en
Consonanci a con el pensami ento de Tocquevi l l e en La Democracia en
Amrica de i ndudabl e i nfl uenci a en esa poca, para qui en el mbi to na-
Uit'wl de los j ur ados no era la materi a cr i mi nal , si no el mbi to de l a j us-
ticia Civil en aquel l os casos donde l as r egl as de convi venci a ti enen un
ijlMNtenlO ms di recto en l a pr oducci n cul tural de esas nor mas. Hoy el
Derecho, como Der echo de l os especi al i stas, ha l l evado a l a pr di da del
Si gni fi cado cul tural del pr ogr ama nor mati vo y a una progresi va separa-
< drl Derecho de su base cul tural . El establ eci mi ento de j ur ados en
ttff tri bunal es ci vi l es ser a un excel ente mecani smo para acercar nueva-
Hi j l l f' los I nstrumentos nor mati vos a la vi da soci al bsi ca.
Sfthre el Senti do consti tuci onal de l os j ur ados ver BI NDE R, Al ber to: "El
jnlt'if por j ur ados en l a Consti tuci n Naci onal ", en Ideas y materiales
'fiMi lo rtfforma de la justicia, Ad- Hoc, Buenos Ai res, en prensa.
82
ALBE RTO M. BI NDER
sancionado la ley que establece el j ui ci o por j urados que all
se ordena , pese a que desde 1873 (ao en que fue presentado
el Proyecto de Ley de J urados y Cdigo de Procedimientos
Criminales de Florentino Gonzlez y Vi ctori no de la Plaza) se
han presentado al Congreso diversos proyectos.
Sin duda, detrs de esta incongruencia existe un proble-
ma poltico de singular importancia, que ha promovido y si-
gue promoviendo arduas discusiones. En este captulo anali-
zaremos la institucin del J urado desde el punto de vista de
su importancia y significado polticos; quedar para otro ca-
pitulo la caracterizacin desde la perspectiva de su funci o-
namiento j udi ci al .
Alexis de Tocqueville, en La democracia en Amrica, se-
ala: "La fuerza nunca es ms que un elemento pasaj ero de
xito; tras ella vi ene, inmediatamente, la idea del Derecho.
Un gobierno reducido a no poder alcanzar a sus enemigos
ms que sobre el campo de batalla, sera destruido muy pron-
to. La verdadera sancin de las leyes polticas se encuentra,
pues, en las leyes penales, y si la sancin falta, la ley pierde,
tarde o temprano, su fuerza. El hombre que j uzga al criminal
es, pues, realmente, el dueo de la sociedad. Y la institucin
del j urado coloca al pueblo mismo, o por lo menos a una
clase de ciudadanos, en el sitial del j uez. La institucin del
j urado pone, pues, realmente la direccin de la sociedad en
las manos del pueblo o de esa clase" (I, 1.12).
En este prrafo est planteada con absoluta claridad la
importancia de la participacin popular en la justicia crimi-
nal y, a su vez, su posible distorsin hacia formas aristocr-
ticas de participacin, en las que los j urados son elegidos
slo entre los mi embros de una clase o sector de pueblo.
Pero, por qu el Congreso se ha empeado tanto en evi-
tar aquello que la Constitucin instaura con tanta insisten-
cia? Si exista desconfi anza hacia el pueblo comn, por qu
no se estableci al menos la forma aristocrtica de esta insti-
tucin? La respuesta a estas preguntas supone una investi-
gacin exhaustiva y un anlisis que no cabe en un curso de
Citas caractersticas.
Es interesante observar cmo todos los intentos consti-
tuci onal es que precedieron al texto de 1853 prevean el esta-
blecimiento del j urado. Pareciera, pues, que este tema no for-
maba parte de l as sangrientas discordancias que marcaron
IN I Ni >1 >11( ;< ION AL DERECHO PROCESAL PENAL
>1 proceso de consolidacin nacional. Y ello no significa que
< i lema to fuera importante, ya que para las generaci ones de
entonces, el concepto de soberana popul ar (ya sea en su ver-
lente rousseauniana o la inspirada en Francisco Surez)
del que derivaba la institucin de la participacin popular en
l.i justicia era un concepto poltico troncal y de suma im-
portancia. Adems, como ya vimos, los ej empl os de la Revo-
lucin Francesa y Americana estaban an vivos y en ambos
procesos la institucin del j urado hab a estado presente o
haba sido fortalecida.
Se podra decir con ciertas l i cenci as que los consti-
l oyentes cometieron un error bsico: al fi j ar el texto consti-
tucional pensaron en los j urados ms como una institucin
judicial que como una institucin poltica y, ante las difciles
circunstancias en las que haba quedado el pas luego de tan-
Ios aos de guerras civiles, fueron excesi vamente prudentes
fronte a las supuestas dificultades prcticas de su implemen-
t acin. La instauracin directa del j urado por parte de los
constituyentes habra tenido una grande i nfl uenci a en el de-
sarrollo poltico de nuestra sociedad.
No obstante su excesiva moderacin, los constituyentes
tenan perfecta conciencia de la i mportanci a poltica de esa
institucin y de all su nfasis e insistencia en que el Congre-
ga legislara sobre el tema no bien le fuera posible. Si cual-
quiera de ellos hubiera sabido que l uego de casi ciento cin-
cuenta aos todava estaramos debati endo si el Congreso
i tobe o no incorporar a los j urados a los j ui ci os criminales,
un habra dudado en establecer directamente en el texto cns-
ul urloual la obligatoriedad de la participacin popular en las
c'iwas criminales.
L o cierto es que su instauracin qued delegada al Con-
greso y ste ha omitido hasta ahora la sancin de una Ley de
J ufttdo,
I i s r azon es de esta postergacin han sido diversas y l as
tui i.-,;. qu e l as alimentaron se han manteni do siempre acti-
vas M lo largo de nuestra historia. No haremos un catlogo
<<ni| jlolo de l as causas de esta demora, pero es probable que
nire lasprincipales hayan estado las siguientes:
i . Como ya sealaba Tocquevi l l e, el j urado puede ser
una institucin ari stocrti cacuando los mi embros son se-
84
ALBE RTO M. BI NDER
leccionados slo entre ciertos grupos o clases sociales o un
institucin democrtica. Como veremos, en nuestro pas, esta
institucin slo poda tener un carcter democrtico y popu-
lar l as clases privilegiadas ya participaban activa y exclu-
sivamente del ejercicio del poder y por eso el j urado, en el
contexto socio-poltico argentino, ms que una institucin
republicana necesariamente deba ser una institucin demo-
crtica. Su vinculacin con la esencia democrtica superaba
su relacin con la forma republicana.
Debemos tener en cuenta, pues, que si bien nuestra
Constitucin admiti el sistema republicano, nuestras cla-
ses polticas no adoptaron el sistema democrtico, ni emo-
cionalmente ni en cuanto estructura ideolgica. La relativa
estabilidad institucional lograda luego de la pacificacin na-
cional se bas en un modelo de Repblica aristocrtica y
oligrquica, donde el pueblo comn nada tena que decir res-
pecto de la funci n de gobierno, que siempre qued reserva-
da a supuestas clases dirigentes, que se presentaban a s
mismas como las nicas preparadas para gobernar. A partir
de la organizacin constitucional de 1853 comienza un pro-
ceso de democratizacin cuyos hitos ms importantes son la
Ley Senz Pea de voto obligatorio (1912) y la ley que permi-
ti el voto femeni no (1951). Es decir, que slo a partir de esta
ltima fecha tenemos, al menos, las estructuras formales para
instaurar un sistema democrtico. Desde ese ao en adelan-
te, descontando golpes de Estado, y todo tipo de dictaduras
mi l i tares y gobi ernos surgi dos de el ecci ones con proscrip-
ciones, tenemos apenas algo ms de diez aos de sistema
formal mente democrtico. Eso significa, por un lado, que
mientras las estructuras polticas eran esencialmente aris-
tocrticas u oligrquicas y durante gran parte de nuestra
historia as lo fueron, las clases privilegiadas no tenan nin-
gn inters en instaurar el j urado porque ya participaban
del poder y, en gran medida, del Poder J udicial. Por otra par-
te, tambin significa que si el j urado no tuvo recepcin en
nuestras clases polticas a lo largo de casi ciento cincuenta
aos fue porque no tuvimos democracia.
Durante aos y aos hemos escuchado que esta institu-
cin no era aplicable, porque nuestro pueblo careca de la
suficiente conciencia cvica y de la cultura necesarias para
ello. Esta falacia esconda, en realidad una verdad de muy
I NTK >1 >U<TI N AL DERECHO PROCESAL PENAL H!,
dilerenle signo: fueron nuestras clases polticas las que care
cU-ron de la cultura democrtica suficiente para comprender el.
sentido de la participacin ciudadana en la administracin de
la J usticia penal.
2. Por otra parte, la corriente positivista tuvo un arraigo
muy fuerte en nuestras clases dirigentes. El positivismo, en
e! rea del Derecho Penal, asumi dos formas claras: por un
lado, nutri a la naciente criminologa argentina, orientn-
dola hacia el modelo biologicista y clnico italiano (Lombroso,
l'crri, Garfalo). Segn esta concepcin, la lucha social con-
I ra la delincuencia era un problema cientfico: la determi na-
cin cientfica de aquellas personalidades peligrosas y, en
consecuencia, productoras de crmenes. Los j ueces, entendi-
dos como cientficos sociales, slo deb an detectar estas per-
sonalidades anormal es y aplicarles las medi das curati vas
necesarias. Evidentemente, dentro del marco de esta concep-
cin que tuvo enorme vigencia dentro del sistema penal en
su conjunto hasta, aproximadamente, la dcada del cincuenta
y que continu influyendo en nuestra criminologa hasta prc-
ticamente nuestros das los j urados populares no ten an
ninguna cabida. Carecan de la capaci dad tcnica y cientfi-
ca para detectar a las personas peligrosas, mucho ms an
si pertenecan a los sectores humildes de la sociedad, de donde
provenan "casualmente" esos mi smos seres "peligrosos". El
positivismo criminolgico aliment una de las vertientes ms
virulentas de la crtica hacia todas las instituciones de parti-
cipacin popular en la j usti ci a criminal.
3. Sin embargo, el positivismo cientfico tuvo otra va-
riante, que tambin i nfl uy en la crtica a los sistemas de
jurados. A partir del nacimiento de la dogmtica moderna a
mediados del siglo xix (I hering), se di fundi la idea de que lo
tnico que brindaba seguridad en la aplicacin del Derecho
era la elaboracin de sistemas racionales, de tal modo que su
aplicacin al caso concreto slo fuera una derivacin razona-
da y deducida de los principios general es y de las normas
que componan un sistema acabado y cerrado. Dentro de esta
concepcin, el j urado popular no tena cabida; los j ueces de-
ban convertirse en algo as como "mqui nas de subsumir",
menles lgicas, que entrelazaban los conceptos con los he-
86
ALBERTO M. BI NDER
chos de un modo tcnicamente impecable. Los j urados ne-
cesariamente legos no brindaban ninguna garanta.
3
La crtica proveniente de esta concepcin es, sin duda,
mucho ms seria que la originada en la criminologa biologi-
cista. J ueces tcnicos o j ueces populares: sta es la discu-
sin. La capacidad tcnica (jurdica) aparece como un escu-
do que protege al j uez frente a la posible intervencin de los
sentimientos (como si j uzgar a una persona y decidir sobre
su libertad fuera una operacin meramente lgica) o frente a
la arbitrariedad (como si conocimiento cientfico fuera lo mis-
mo que honestidad). El j uez tcnico aparece, entonces, como
un ser puramente racional, aj eno a los sentimientos, aj eno a
las consideraciones sociales: una computadora de carne y
hueso que vaya paradoja! nadie se animara a cambiar
por una verdadera computadora.
Ahora bien: frente al juez tcnico, el j uez popular se ha
presentado como un baluarte de la libertad, resultado del
concepto bsi co de soberana poltica, garante de una j usti -
cia que no se limite a aplicar el Derecho de un modo pura-
mente lgico.
En realidad, baj o la discusin acerca de los j ueces tcni-
cos y los j ueces populares subyaee la I ntencin de defender
el mbito propio de actuacin de loa juristas: son ellos quie-
nes defienden a los jueces tcnicos porque se defienden a s
mismos. Por otra parte, en nuestro pas, donde el mbito j u-
rdico se ha constituido de un modo corporativo y est exce-
sivamente ligado al poder, este nliroquelamiento se torna an
ms fuerte.
El Poder J udicial, oculto det rs de un presunto tecnicis-
mo, se ha manteni do aislado de las luchas populares; luchas
que no slo han sido reivindicaciones de clase o reclamos
puramente econmicos. Uno de los ejes de la lucha popular
en nuestro pas ha sido la bsqueda y la defensa del sistema
democrtico. Y los j ueces tcnicos han utilizado el escudo
del tecnicismo para mantenerse aislados de esta lucha, aje-
nos al combate por la democracia.
3
De alguna manera reaparece este pensami ento en la crtica de F E RRAJ OL I
a los j ur ados en Derecho i) razn, Trol l a, Buenos Ai res. 1996.
IN TRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL 87
No obstante, la historia poltica agenti na nos detnuts
tra que al cmul o de razones tericas para preferi r a los j u
rados popul ares (porque constituyen, efecti vamente, una va
lia frente a la concentracin de poder en manos del Estado y,
a travs de l, en manos de grupos determi nados), se agre-
gan otras tantas razones concretas y situacionales. En efec-
to, un sistema de participacin ci udadana habra sido un
freno para las dictaduras militares y un cimiento importante
para la estabilidad democrtica. El Poder J udi ci al profesio-
nalizado no fue, histricamente, un freno a la tirana, ni co-
labor efi cazmente en la consolidacin democrtica. Al con-
trario, sirvi de mscara legtimamente para el poder espurio
y convalid, en un pasado reciente, ya sea por accin directa
o por el recurso a la omisin disimulada tras la rutina, uno
de los perodos ms atroces de vi ol aci n a la dignidad de los
ciudadanos argentinos. Por el contrario, esos mismos ciuda-
danos han demostrado que su propi a adhesin al sistema
democrtico es mucho ms fuerte que la que puede exhibir
la burocracia. En nuestro pas, evi dentemente, las burocra-
cias no son una garanta de la estabilidad democrtica.
En cuanto a los mecanismos concretos de participacin,
digamos que su importancia es secundaria, siempre que cum-
plan con las siguientes reglas:
a) Deben ser mecanismos de parti ci paci n efectiva y no
simblica. Son mecani smos si mbl i cos cuando slo
son utilizados para un nmero muy pequeo de cau-
sas, mientras la gran mayora egresa del sistema j u-
dicial por otras vas.
b) No deben ser susceptibles de una apropiacin indi-
recta por parte de los sectores permanentes o profe-
sionales, lo que ocurrira, por ej empl o, si se estable-
cieran minoras de participacin de ci udadanos o si
se reservara la aplicacin del Derecho slo a los j ue-
ces tcnicos.
c) No deben ser mecanismos de distorsin poltica; es
decir, deben garantizar que la eleccin de los ciuda-
danos no est motivada por razones polticas aj enas a
lo j udi ci al .
d) Deben establecer la responsabi l i dad de los ciudada-
nos por su tarea de juzgar.
r) No deben obstaculizar la admi ni straci n de j usti ci a.
88
ALBERTO M. BI NDER
Existen muchas configuraciones posibles {el jurado tipo
anglosajn, el jurado escabinado,
4
el escabinado puro, etc.). To-
dos ellos preservan el sano principio de la participacin ciudada-
na y cumplen con el mandato constitucional, pues son formas
de jurado y nuestra Constitucin no opta por ningn sistema en
especial. Todos ellos pueden, tambin, ser distorsionados o ge-
nerar deficiencias en la administracin de justicia. Sin embargo,
las distorsiones se corrigen; en cambio, la falta de participacin
ciudadana origina en nuestra sociedad efectos cada vez ms di-
fciles de superar. A fin de evitar las distorsiones y la manipula-
cin del sistema de jurados, y para acentuar su carcter garan-
tizador, el art. 118 de nuestra ley fundamental se preocupa por
establecer la obligacin de que los juicios de jurados se lleven a
cabo en la misma provincia donde se hubiese cometido el delito.
Es decir, que cuando la Constitucin piensa en los jurados, piensa
en "jurados de vecinos", en ciudadanos cercanos a quien se en-
cuentra sometido aj ui ci o o a la vctima y, por lo tanto, represen-
tantes ms directos de las valoraciones sociales afectadas o a
preservar; personas que, en definitiva, tienen un inters directo
en que el poder penal no se convierta, aunque sea en mbito de
su propia comunidad, en un poder desptico.
Sin duda, el j urado es tambin una institucin judicial
cuyas diferentes formas de funcionamiento, su funcin en el
juicio y su carcter garantizador, analizaremos ms adelan-
te. En este captulo se ha insistido, fundamentalmente, so-
bre su importancia poltica y sobre el hecho significativo de
que, en la distribucin constitucional del poder penal, los
ciudadanos son sujetos protagonistas y no meros observado-
res de la fuerza que ejercen otros.
2. Las contravenci ones penal es (Naci n,
provi nci as y muni ci pal i dades en el ejerci ci o
de la coerci n penal de baja i ntensi dad)
Hemos sealado que la coercin penal se caracteriza por
un ejercicio de fuerza de alta densidad o por utilizar sancio-
1
Sobre el ori gen de la pal abra "escabi no" ver BINDER, Al berto, en Ideas y
materiales para la reforma de lajusticia, Ad-Hoc, Buenos Aires, en prensa.
En este sentido se produce una curiosa evolucin histrica, el escabino
como tal es el antecedente del j uez profesi onal . La posteri or evol uci n
histrica hace que el escabi no se convierta en uno de los el ementos de
participacin popular, esto cuando se produce la apari ci n de las gran-
de burocraci as j udi ci al es especi al mente en el siglo xix.
89
nes cuituralmente asociadas al ejercicio del poder penal. Poi
supuesto, las sanciones tienen diferente nivel de intensidad
y hallamos que un importante nmero de prohibiciones o
mandatos cuentan con sanciones penales de menor o baja
intensidad. A este conj unto de prohibiciones y mandatos se
los suele denomi nar contravenciones o faltas.
Existe una ya larga discusin acerca de la diferencia entre
contravenciones y faltas, o entre ambas y los delitos. Al gunos
han buscado una diferencia cualitativa entre unas y otras;
otros autores han afi rmado que slo existe una diferencia
cuantitativa en la intensidad de la sancin.
Dej aremos de lado esta discusin para afirmar, simple-
mente, que lo que caracteriza a las contravenciones o fal tas
es, por un lado, que la sancin es efecti vamente menos in-
tensa y, por otro lado, que las conductas que ellas prohiben
o mandan se hallan mucho ms "cercanas" a la vida social
normal o comn que los delitos que, de algn modo, impli-
can siempre una transgresin mayor a los cnones comn-
mente aceptados de la vida social. Esta caracterizacin no
sirve para resolver el problema de la "naturaleza" de las con-
travenciones, pero nos es til para destacar dos ideas: a) que
la legislacin contravencional o "de fal tas" implica casi siem-
pre un ejercicio de la coercin penal; bj que, en la medida en
que unas y otras estn mucho ms cerca de la vida social
normal, los resguardos constitucionales frente al ejercicio de
la accin penal no deben disminuir sino, al contrario, aumen-
tar, ya que las posibilidades de captar arbitrariamente accio-
nes socialmente aceptadas o correctas es mucho mayor.
Ciertamente, quedan en el camino muchos probl emas
sin resolver. Existen, por ejemplo, fal tas administrativas que
difcilmente podran ser incluidas dentro del concepto de ejer-
cicio de la coercin penal. Sin embargo, creo que lo dicho
alcanza para comprender el sentido y la importancia de esta
rea especial de la legislacin penal y procesal penal.
Una visin errnea de este tema es la que considera que,
tratndose de conflictos menores y de penas menos severas,
no sera tan importante la vigencia de las garantas constitu-
cionales en este campo. Llega a afi rmarse a veces que las
faltas y contravenciones deberan ser consideradas como algo
distinto del Derecho penal, el cual slo debera ocuparse de
los delitos y las penas tradicionales. Esta visin equivocada
9 0
ALBE RTO M. BI NDER
ha producido efectos sociales muy daosos. Por ejemplo: en
la ciudad de Buenos Ai res y en otros lugares del pas, la de-
finicin de muchas de las conductas prohibidas e, incluso,
su j uzgami ento, qued en manos de las Fuerzas de Seguri-
dad, previndose slo una apelacin ante los j ueces. Es tam-
bin, este punto de vista el que ha fundado la idea equivoca-
da de que el j ui ci o de faltas deba ser una especie de trmite
administrativo, algo as como el formul ari o a llenar para el
pago de un impuesto o tasa.
Tambi n ha dado lugar a afi rmaci ones errneas como,
por ejemplo, la de que, en nuestra legislacin penal, los ac-
tos preparatorios de los delitos no son punibles, a pesar de
que la simple lectura de los edictos policiales o los cdigos de
fal tas demuestra que la mayora de los actos preparatorios
de los delitos constituyen contravenciones o faltas, que son
efectivamente penados, incluso con pena de prisin (que, para
que parezca distinta, recibe el nombre de "arresto").
Adems, esta visin, que considera a las contravencio-
nes como algo separado del sistema penal, olvida que a tra-
vs de ellas se suele ejercer sobre la sociedad un control fuerte
y efectivo y, lo que es peor an, a partir de las contravencio-
nes se establecen gran parte de los controles sociales selecti-
vos sobre grupos determinados.
Debe quedar claro al lector, pues, que cuando hablamos
de contravenciones o fal tas hablamos generalmente de coer-
cin penal y, por lo tanto, de poltica criminal. Por esa razn,
todo el sistema de garantas no slo debe ser aplicado a esta
rea de la poltica criminal, sino que tal aplicacin se har
con mayor cuidado an porque, como se ha sealado, es
mucho ms susceptible de distorsin y, adems, se halla
mucho ms cerca del comn de la vida social y de la intangi-
ble esfera de las acciones privadas de los hombres.
Por lo tanto, el mecanismo garantizador de la distribu-
cin constitucional de la coercin penal tambi n se aplica en
esta materia y es aqu, precisamente, donde cumplen un pa-
pel importante los municipios o comunas.
El texto constitucional no establece si al Estado nacional
le corresponde la legislacin sobre faltas, si tal legislacin est
distribuida entre el Estado nacional (contravenciones federa-
les) y provincial, o si slo las provincias pueden legislar sobre
lhHjils yt que es un poder no delegado a la Nacin. Aqu la
91
discusin es amplia y el objeto especfico de este curso no nos
permite adentrarnos en ella. Del mismo modo, el sistema de
juzgamiento de las faltas y contravenciones es confuso y an
no se ha establecido un criterio uniforme.
Las muni ci pal i dades asumen una parte importante del
j uzgami ento sobre faltas, y los criterios para di ferenci ar fal-
tas "municipales", de contravenciones policiales o "de orden"
que son j uzgadas generalmente por el sistema j udi ci al pro-
vincial, no suelen quedar claros, ya que en muchas ocasi o-
nes no existen diferencias apreci abl es entre unas y otras.
Antes que perderse en un anlisis casustico que poco apor-
tara al conocimiento del alumno, prefi ero analizar lo que, a
mi j ui ci o, debera ser el papel de las muni ci pal i dades en el
j uzgami ento de las fal tas o contravenciones.
El Municipio o la Comuna es la asociacin poltica pri-
maria de nuestro Estado. Nuestra Constitucin Nacional se
refiere a ella como condicin positiva de la existencia de una
provincia reconocida como tal por la Nacin. Un Estado pro-
vincial es tal si asegura la existencia de un rgimen munici-
pal, cuyos alcances deben estar previ stos en las respecti vas
constituciones provinciales.
Es necesario destacar que el gobi erno local cumpl e un
papel importante en nuestra estructura institucional y que
este papel debera ser an mayor. El proceso de centraliza-
cin que ha vaci ado a nuestro federal i smo de sustancia ver-
dadera, ha producido tambin graves efectos en el rgi men
municipal: las comunas no son los centros primarios del po-
der, sino que, muchas veces, se convierten en meras distri-
buidoras de servicios pblicos, ofi ci nas para trmites admi -
nistrativos o delegaciones del poder provincial.
En un rgimen municipal revitalizado, el ejercicio de la
coercin penal de "baja intensidad" debe quedar en manos
de j ueces municipales, que no por ello deben ser menos inde-
pendientes que los otros j ueces. Debemos recordar que una
de las caractersticas de las faltas o contravenciones es que
la materia por ellas prohibida o mandada est mucho ms
cerca, mucho ms amalgamada con la vida social comn que
en el caso de los delitos. Por esa razn, adems de las garan-
das procesales y penales previstas por la Constitucin, un
Correcto funcionamiento de la "distribucin garanti zadora"
de la coercin penal indica que son las Comunas qui enes
9 2
ALBE RTO M. BI NDER
deben asumir el juzgamiento de estos ilcitos. Posiblemente
existan casos especiales donde ello no sea posible; subsiste,
adems, el problema de las contravenciones "federales" si
es que pueden existir tales, o de las faltas ligadas muy di-
rectamente a materias especficas (como, por ejemplo, mu-
chas contravenciones laborales). No ser posible abordar aqu
el anlisis de todo este rico y variado conjunto de problemas.
El j ui ci o penal que es utilizado para juzgar estos ilcitos
particulares no debe diferir, en sus elementos estructurales,
del j ui ci o penal admisible segn el diseo de nuestra Consti-
tucin Nacional. El hecho de que la gran cantidad de infrac-
ciones de este tipo obligue a establ ecer un j ui ci o especial
que suele ser llamado "juicio de faltas" no implica que las
garantas constitucionales puedan ser abandonadas. La nece-
saria brevedad y simpleza del juicio de faltas no se puede lo-
grar afectando los derechos y garantas constitucionales.
3. La di stri buci n de poderes entre la Nacin
y l as provi nci as (competenci a federal y provincial)
El art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional establece
que la facultad del Congreso para dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal, etc., no puede alterar las jurisdicciones
locales, "correspondiendo su aplicacin a los tribunales fe-
derales o provinciales, segn que las cosas o las personas
cayeran baj o sus respectivas jurisdicciones". Esta regla b-
sica se completa con el art. 116 de nuestra ley fundamental,
que expresa:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales infe-
riores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin
y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inciso
12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranje-
ras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas del almiran-
tazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Na-
cin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms
jJ'OVliieias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre
V}H veci n os de diferentes provincias; y entre una provincia o
silj vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero".
Nuestra Constitucin establece que el j uzgami ento de las
causas cri mi nal es se realice en dos rdenes o niveles diie
rentes: uno le corresponde a las provi nci as "segn las cosas
o las personas cayeren baj o sus respecti vas j uri sdi cci ones";
otro, al Estado nacional, en las causas que versen sobre pun-
tos regi dos por la Consti tuci n y por l as leyes de la Naci n
con la reserva del art. 75, inc. 12 y en los dems casos
especficos previstos por el art. 116 de la Constitucin Nacio-
nal. Es decir que existe una competencia federal en razn
de la materia, cuando se trata de determi nados asuntos j u-
di ci al es y una competencia federal en razn del territorio
cuando las cosas o las personas hayan cado en lugares de
exclusiva j uri sdi cci n federal (territorios nacionales, la Capi-
tal Federal, etc.; art. 75, inc. 30). La delimitacin de la com-
petencia federal por la especialidad del territorio no suele
presentar dificultades. No ocurre lo mi smo con la competen-
cia federal en razn de la materia, ya que ha existido y existe
una tendencia constante a aumentar los casos a los que se
les asigna carcter federal.
La distribucin de los asuntos j udi ci al es en estos dos
rdenes o sistemas no es una simple divisin de tareas; al
contrario, es uno de los refl ej os ms i mportantes de la es-
tructura federal del Estado. En el caso especfico de la j usti -
cia criminal forma parte, adems, de este mecanismo garan-
tizador de distribucin del ejercicio de la coercin penal.
Por tal razn, y en la medida en que existe un determi-
nado nivel de distribucin constitucional de los asuntos j u-
diciales (que, como hemos dicho, busca un punto de equili-
brio o armona), el Congreso Naci onal no puede alterar ese
diseo constitucional. Toda ampl i aci n de la competenci a
federal por fuera de los lmites fi j ados consti tuci onal mente
altera el sistema federal y rompe el equilibrio garantizador de
l a distribucin de la coercin.
No ocurre lo mismo en sentido inverso, ya que el Con-
greHO s podra delegar asuntos federal es en las organizacio-
nes J udiciales provinciales. A l le compete fi j ar cules sern
ION tribunales inferiores a la Corte Suprema (CN, art. 75,
1.0:6, 20) y de ello no puede extraerse que necesariamente de-
bcil ser tribunales diferentes de los provinciales. Adems, el
ai 1. 1 I 7, a la vez que fi j a la competenci a originaria y exclusi-
va fifi la Corle Suprema (que no se puede delegar ni en tribu-
9 4
ALBERTO M. BINDER
nales provinciales ni en otros tribunales federales) determi-
na que en l
os
casos restantes ella entender por apelacin,
"segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso".
Por otra parte, el lmite constitucional a la competencia fede-
ral y la distribucin armnica d^l ejercicio de la coercin pe-
nal han sido establecidos como un resguardo frente a la cen-
tralizacin del poder (y la gnesis histrica de estos preceptos
lo demuestra con mayor claridad), por lo que esa funcin no
se vera afectada en un camino descendente que ampliara la
competencia de las provincias, como tampoco se vera afec-
tada si se ampliara la competencia de las municipalidades y,
menos an,
S
i se estableciera u<i j ui ci o con j urados con ma-
yor amplitud que el establecido obligatoriamente en la Cons-
titucin Nacional por ej empl o en las causas civiles (ver,
CSJ N, Fallos, 99:383, 36:394, 1 19:161, 152:344 y, para el
caso especfico de la delegacin de facultades de instruccin
criminal a las provincias en casos federales, ver t. 9:382).
Debe quedar en cl ar o, pues*, que la competencia federal
es restrictiva y excepcional," que no existe posibilidad cons-
titucional de ampliar sus limite^ ms all de lo impuesto por
la Constitucin Nacional y que el Congreso Nacional puede
delegar leglslativamculc parte ele esa competencia federal en
los tribunales de las provincias- Siempre, claro est, que no
se trate de competencia <a I glafia de la Corte Suprema (CN,
art. 117) que no conduzca a la desaparicin de la competen-
cia federal |
0
cual, evi den t emen t e, no es un fin querido por
nuestra ley fundamental.
El principio general de distribucin del poder es que los
Estados provinel.d> -, conservar
1
"todo el poder no delegado
por esta Consi Ituein al gobierno federal" (CN, art. 121), por
lo que el principio, en nuestra rateria, es que el ejercicio de
5
La competencia <l<- lo:, i. Humilles federales en general y en materia penal
en particular ha seguido un proces de crecimiento desordenado y sin
mayor respeto a los iimil':. c<institucionales. A partir de la reforma cons-
titucional de 1994 y i., apai ielri d
e
'
a
autonoma j uri sdi cci onal de la
ciudad de Buenos Ai res se ;il>re la posibilidad de un rediseo de la j usti -
cia federal en nuestro paiw <| uc en gfan medida estuvo siempre pensado
y condicionado por la reilUIid de la Ciudad de Buenos Aires. En la medi-
da en que se vaya asumiendo la J urisdiccin plena en esta nueva reali-
dad i nsti tuCi onai ser necesario rencauzar la j uri sdi cci n federal a los
lmites estrechos de la Consl l l ucl n Nacional.
INTU >1 MI CCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
95
la coerci n penal (y el j uzgami ento de l as causas cri mi nal es,
corno ya vi mos, es parte de ese ej erci ci o) corresponde a l os
Oslados provi nci al es, sal vo que haya si do del egado a la Na-
cin. Existe, adems, una l i mi taci n que se funda en razo-
nes hi stri cas muy espec fi cas y que es demostrati va de l a
I mportanci a pol ti ca que la Consti tuci n le asi gna a todo
este esquema de di stri buci n de competenci as. En efecto, el
art. 32 di ce lo si gui ente: "El Congreso federal no di ctar le-
yes que restri nj an la libertad de i mprenta o establ ezcan sobre
ella la j uri sdi cci n federal ". En el caso espec fi co de nuestra
materia ello si gni fi ca que en ni ngn caso puede la Naci n es-
tablecer o j uzgar delitos o contravenci ones que i nfl uyan di rec-
I mente en el ej erci ci o de la libertad de i mprenta (como publi-
car las i deas por la prensa sin censura previ a; CN, art. 14).
Los Estados provi nci al es ti enen a su cargo, pues, el j uz-
gami ento de l os casos cri mi nal es comunes. A el l os les com-
pete organi zar la admi ni straci n de j usti ci a y el l o es tambi n
uno de l os requi si tos del reconoci mi ento de su autonom a
(C N, art. 5
o
). En cuanto a esta tarea, si n embargo, los Esta-
dos provi nci al es ti enen l i mi taci ones en sus posi bi l i dades de
organi zar autnomamente su propi a admi ni straci n de j us-
ticia. Ello no sl o si gni fi ca que deben respetar l as garant as y
derechos previ stos en la Consti tuci n Naci onal como es
obvio, si no tambi n que deben respetar el di seo consti tu-
cional del j ui ci o penal (que luego anal i zaremos) y la i ncorpo-
racin de l os j urados, que deben resol ver todos los casos cri-
minales (su i nstauraci n se debe real i zar a travs de una l ey
gen er al de val i dez naci onal ). Exi sten, por otra parte, l i mi ta-
ciones que surgen de los tratados i nternaci onal es fi r mados
poi la Naci n. En efecto, la Convenci n Ameri cana sobre
tr echos Humanos "Pacto de San J os de Costa Ri ca"
(I t M b l ec e pri nci pi os y garant as j udi ci al es (art. 8
o
) o rel ati vos
ta libertad personal (art. 7
o
), por ej empl o, que deben ser
' ' '((idos por los di sti ntos si stemas j udi ci al es provi nci al es.
f!decir que, si bi en l as provi nci as ti enen un margen de
> > (n propi o que les permi te organi zar su admi ni straci n
' | u>-i IfUi en forma autnoma y ori gi nal , ese margen ya est
h. >,f.fdi por el conj unto de garant as y resguardos previ stos
('." h uitHiua Consti tuci n y los tratados i nternaci onal es pro-
t<i i M t i d e los derechos humanos. Mucho se ha habl ado de
5 <uilll' acin del Derecho procesal penal " como una fi nal i -
96
ALBE RTO M. BI NDER
dad deseable. Si por ello se entiende la uni formi dad en cuan-
to a cuestiones menores, tales como plazos, competencias
internas, o la regulacin de ciertas instituciones procesales,
no parece ser ni un objetivo importante ni tan deseable. La
verdadera "unificacin procesal penal" va est impuesta por
las normas bsicas de nuestra sociedad y tiene el significa-
do, polticamente valioso, de un tratamiento igualmente dig-
no y respetuoso para todos los habitantes del pas sin que
las competencias o los tribunales puedan alterar esa base
intangible de respeto. Si entendemos la unificacin procesal
con este sentido, ello es un objetivo poltico-institucional va-
lioso, porque la efectiva vigencia de esa base intangible de
respeto a la dignidad humana an no tiene una vigencia efec-
tiva, y ni siquiera podemos decir que culturalmente se haya
consolidado completamente.
Hemos visto cmo los distintos sujetos constitucionales
participan del ejercicio del poder penal del Estado. Hemos
visto, tambin, que esta distribucin cumple una funcin ga-
rantizadora de similar entidad a la que cumplen aquellas que
solemos denominar "garantas j udi ci al es". Esa funcin ga-
rantizadora se logra mediante una distribucin armnica, que
busca evitar la concentracin del poder penal del Estado. Por
lo tanto, tras ella existen mucho ms que meros problemas
prcticos; al contrario, tras esa distribucin armnica hay
problemas polticos de gran magnitud y, por esa razn, ella
debe ser respetada y asumida en la vastsima dimensin de
su funci n garantizadora.
VI . CARACTER STI CAS BSI CAS
DEL PROCESO PENAL
EN LA CONSTI TUCI N NACI ONAL
1. Introduccin
Una l ectura formal y por eso mi smo, necesari amente
superfi ci al de nuestro texto consti tuci onal , puede llevar a
la fal sa convi cci n de que cual qui er j ui ci o penal , por el solo
hecho de que est establ eci do con anteri ori dad al hecho que
debe ser j uzgado, cumpl e con las exi genci as previ stas en la
mi sma Consti tuci n. El hecho de que no exi stan normas pre-
ci sas sobre la estructuraci n del j ui ci o penal ha servi do de
fundamento a l ecturas formal es como las seal adas al pri n-
cipio de este prrafo.
Pero si real i zamos una i nterpretaci n dogmti ca de la
Consti tuci n y, por sobre todo, si la ubi camos en su exacto
punto pol ti co i nsti tuci onal , adverti remos con faci l i dad que
no es ci erto que cual qui er j ui ci o penal sati sfaga l as exi gen-
cias consti tuci onal es.
En pri mer lugar, debemos recordar que nuestra l ey fun-
damental i nsi ste por tres veces en que el j ui ci o penal debe
ser un j ui ci o que se real i ce con la parti ci paci n de j ur ados
(arts. 24, 75, inc. 12, y 118). Adems, en el ni co caso en el
cual di sea un j ui ci o penal el caso del j ui ci o pol ti co que
tiene caracter sti cas especi al es pero que, en esenci a, si gue la
estructura de un j ui ci o penal (art. 52) la Consti tuci n nos
habla de un j ui ci o pbl i co y oral.
Por otra parte, por exigencia del sistema republicano (art. I
o
)
los juicios deben ser pblicos, dado que la publicidad de los
actos de gobierno es una de las caractersticas bsi cas de una
Repblica y la administracin de j usti ci a no slo es uno de los
poderes que gobi ernan el pas, sino que es uno de los pilares
98
ALBE RTO M. BI NDER
que estructuran el sistema republicano, cuya admisin garan-
tiza el respeto de las instituciones provinciales (art. 5
o
).
Por ltimo, tambin podemos afi rmar que nuestra Cons-
titucin quiere que los j ui ci os penales sean realizados por
j ueces y no por otros funcionarios. Las garantas de indepen-
dencia j udi ci al e intangibilidad de las remuneraciones, los
recaudos para el nombrami ento de los j ueces, la inamovili-
dad salvo j ui ci o poltico, etc., nos sealan con precisin que
nuestros constituyentes queran que la realizacin de los j ui -
cios fuera tarea de los j ueces y no de cualquier otro funci o-
nario delegado (y de ms est decir que, mucho menos an,
de simples empleados).
Podemos afirmar, pues, que existen normas constitucio-
nales claras que determinan que el j ui ci o penal debe ser p-
blico, debe ser realizado por j ueces y por j urados.
Cabe preguntarse ahora: existe otra forma de realizar
un j ui ci o pblico, con la presencia obligada del j uez, y por
j urados, que no sea mediante la oralidad? Es evidente que
no, porque ella es el nico mecanismo que se ha hallado has-
ta el momento para realizar un j ui ci o penal de las caracters-
ticas sealadas por nuestra ley bsica.
Vemos, pues, que no es admisible conformarse con la
interpretacin superfi ci al de que cualquier j ui ci o penal es un
j ui ci o constitucional. Nuestra Constitucin, por el contrario,
manda realizar, en todo el pas (art. 75, inc. 12 que esta-
blece la Ley de J urados con validez nacional, art. 5
o
que
establece las condiciones de validez de las instituciones pro-
vinciales, juicios orales, pblicos y por jurados. se es el
diseo constitucional del j ui ci o penal y aquel j ui ci o que no se
adece a estas caractersticas no ser un j ui ci o constitucio-
nal. Al momento de escribir estas lneas, ningn j ui ci o en
nuestro pas cumpl e con estos requisitos, luego de casi cien-
to cincuenta aos de sancionada la Constitucin Nacional ya
que, aun aquellas provi nci as que instauraron el j ui ci o oral y
pblico no pusieron en prctica el sistema de j urados. Es
ello casualidad? O es el resultado de un tradicional despre-
ci o de las garant as constitucionales? O peor an es
manifestacin de una aplicacin selectiva de las normas cons-
III ueiouales, segn los intereses de los grupos tradicional-
uii iilr poderosos en nuestro pas?
IN TRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL 99
Lo cierto es que el j ui ci o penal constitucional es algo clis
tinto de lo que vemos todos los das en los tribunales, en
algunos casos ms al ej ado que en otros. En ningn caso y en
ningn lugar del pas podremos ver el j ui ci o penal constitu-
cional en funci onami ento.
Por esta razn, y pese a las crticas que podr merecer
por ello este curso, no centraremos nuestro estudio en aque-
llos sistemas procesales vigentes, que no cumplen con la nor-
mativa constitucional. Carece de sentido que el estudiante
centre su actividad intelectual en aquellas normas invlidas,
porque no se adecan a la ley fundamental . S nos preocupa-
remos por el Derecho positivo, porque no hay, ni debe haber,
derecho "ms positivo" que el Derecho constitucional.
Por otra parte, muchas provincias en especial las que
siguieron el movi mi ento reformador iniciado por el Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Crdoba (redactado por Al -
fredo Vlez Mari conde y Sebastin Soler, de 1940) cuentan
con j ui ci os penales ms "cercanos" al diseo constitucional,
aunque no cumplan con todas sus exigencias.
Este "diseo constitucional del proceso penal" puede ser
ahondado an ms, ya que es posible afi rmar que en nuestra
ley bsica, la misin del j uez es j uzgar y no investigar. Nue-
vamente, si nos remi ti mos al nico modelo de j ui ci o disea-
do en la Constitucin el j ui ci o poltico podemos observar
cmo se reserva claramente a la Cmara de Senadores la fun-
cin de realizar el j ui ci o, sin inmiscuirse en la preparacin
de la acusacin que es misin de la Cmara de Di putados.
De ello podemos sacar dos consecuencias: 1) que nunca el
j uez debe estar "contami nado" por la investigacin previa, y
2] que lo propiamente j uri sdi cci onal es la realizacin del j ui -
cio y nunca la realizacin de la investigacin.
Podramos extraer an una tercera consecuencia: el he-
cho de que no existe j ui ci o penal posible sin acusacin. Esta
segunda parte del diseo constitucional de proceso penal no
ser analizada en este captulo, ya que aqu nos cei remos al
j ui ci o penal propiamente dicho, que es la etapa central y ple-
na del proceso penal. En los captulos donde estudi emos los
sistemas de investigacin volveremos sobre esos puntos. Debe
quedarle claro al alumno, pues, que el j ui ci o penal de la Cons-
titucin es un j ui ci o con caractersticas propias.
100
ALBE RTO M. BI NDER
Ello responde a circunstancias histricas y polticas muy
definidas que, en parte, ya hemos analizado. El triunfo del
republicanismo, aunque sea en el terreno de los principios
(aun cuando se interprete a ese republicanismo como la ideo-
loga de la burguesa triunfante tras las grandes luchas de
finales de siglo xvm y principios del siglo xix que acompa a
la gran expansin del capitalismo, y que luego, paulatina-
mente, se fue degradando de la mano del imperialismo), im-
plicaba tambin un determinado model o de j usti ci a penal.
No es casualidad, pues, que nuestra Constitucin adopte
precisamente ese modelo. Y quienes no lo han entendido as
es porque han tratado de sacar nuestra Carta Magna de su
contexto histrico. Finalmente, el hecho de que el ya vi ej o
diseo constitucional del proceso penal sea todava una ta-
rea pendiente, demuestra la importancia de su estudio; de-
muestra tambin la importancia de que ese estudio est orien-
tado decididamente a la transformacin de las instituciones
de nuestro pas.
2. El juicio oral
Como hemos visto en la I ntroduccin a este captulo, la
oralidad es un instrumento, un mecani smo previsto para
garantizar ciertos principios bsicos del j ui ci o penal. En es-
pecial, ella sirve para preservar el principio de inmediacin,
la publicidad del j ui ci o y la personalizacin de la funcin j u-
dicial.
1
En este sentido, se debe diferenciar muy bien lo que es
un instrumento de lo que es un principio. La oralidad es un
instrumento, un mecanismo; la i nmedi aci n o la publicidad
son principios polticos y garantas que estructuran al proce-
so penal.
De esto no se debe desprender que la oralidad es un asun-
to de menor importancia. Al contrario, hasta tal punto no es
1
Para ampliar ver AA. W. : "La oralidad como faci l i tadora de los fi nes, prin-
ci pi os y garant as del proceso penal", en La mplementacin de la reforma
procesal penal, C.D.J ./ CPU-N.CSC, Chi l e, 1996, p. 11.
BRRTQUNO, Pedro: "El proceso oral, sus metas esenci al es" en Congreso
Internacional de Oralidad en Materia Penal, Buenos Aires, 1998, p. 130.
ISOVINO, Al berto: "El j ui ci o oral", en Problemas del Derecho procesal
, iiiih ini,man,(,, Edi tores del Puerto, Buenos Ai res, 1998. p. 235.
IN TRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
101
asi que general mente, cuando se quiere mencionar el modelo
de juicio republicano, se habla de juicio oral, aunque, como
dijimos, la oralidad slo sea el mecani smo o el instrumento
del juicio republicano.
Esta i mportanci a de la oralidad proviene del hecho de
que ella es el nico modo eficaz que nuestra cultura ha en-
contrado hasta el momento para darle verdadera positividad
o vigencia a los principios polticos mencionados. De qu
nos valdra proclamar la publicidad, la inmediacin o la per-
sonalizacin de la j udi catura, si luego no tenemos medi os
eficaces para ponerl as en prctica? Al ser condicin necesa-
ria de la eficacia de estos principios, la oralidad se convierte
en un instrumento de primer orden y con esa importancia
debe ser estudiado.
La oralidad representa, fundamentalmente, un medio de
comunicacin: la utilizacin de la palabra hablada, no escrita,
como medio de comunicacin entre las partes y el j uez y como
medio de expresin de los diferentes rganos de prueba.
Obsrvese que, en el fondo, el mecani smo es simple: si
se utiliza la palabra hablada, las personas deben estar pre-
sentes (inmediacin) y, adems, se comunican de un modo
que es fcilmente controlable por otras personas (publicidad).
Esta simpleza no ha sido siempre reconocida y an hoy se
escucha a quienes, sin fundamento alguno, afi rman que el
j ui ci o oral es ms complicado, ms difcil de realizar que el
juicio escrito, donde todo se transcribe en actas (quod non
est in actas, non est in mundo).
Sin embargo, J erem as Bentham, en el siglo xix, afi rma-
ba que no ha}
r
nada ms contrario a la verdad. "El j ui ci o oral
explicaba es el modo ms natural de resolver los conflic-
tos humanos e, incluso, as es el modo de administrar j usti -
cia en los grupos pequeos o en la familia". En efecto, a na-
die se le ocurrira, si tiene una controversia o un conflicto en
su familia, formar un expediente, nombrar a uno de los miem-
bros de la familia como instructor, levantar actas de los tes-
timonios, pedirle por escrito la opinin a cada uno de los
mi emb r os de la familia. En fin, todas estas actividades que
par ecen ridiculas y artificiosas en el contexto de un confl i cto
familiar, resultan i gual mente artificiosas y ridiculas cuando
se (rata de construir un proceso penal en el marco de una
soci edad.
102
ALBERTO M. BI NDER
Cuando anal i cemos con mayor det alle el j ui ci o penal co-
mn, anal i zaremos cmo se desarrol l a en concreto la orali-
dad dentro de la fase pri nci pal de ese j ui ci o, que es el debate
pl eno o la vi sta pri nci pal . Ahora nos ci rcunscri bi remos a des-
tacar cmo ella se halla al servi ci o de l os pri nci pi os de inme-
diacin y personal i zaci n de la tarea de los j ueces.
Sin embargo, para comprender ms adecuadamente qu
si gni fi ca la i nmedi aci n, debemos hacer al gunas acl araci o-
nes previas.
Normal mente, se suele expl i car el proceso penal y en
especi al el j ui ci o como una acti vi dad o un conj unto de ac-
ti vi dades de adqui si ci n de conoci mi ento. As , el proceso pe-
nal se convi erte en un conj unto de actos encami nados a re-
construi r l os hechos del modo ms aproxi mado posi bl e a la
verdad hi stri ca para luego, sobre esa verdad, apl i car la so-
l uci n previ sta en el orden j ur di co. Este conj unto de actos
que conforman el j ui ci o penal son real i zados por personas
que ti enen di ferentes acti tudes respecto de la verdad: algu-
nos de ellos el fi scal , los j ueces, en general qui enes son
funci onari os del Estado se guian por la bsqueda de la ver-
dad (principio de objetividad). Otros, aunque ci ertamente no
se gu an por la menti ra, se guan fundamental mente por sus
i ntereses dentro del proceso (principio de parcialidad); as, el
i mputado, los defensores, la vctima y sus l etrados, el actor
civil, etctera.
En este model o de comprensi n, pues, l os actos y l as
acti tudes de: las personas se defi nen fundamental mente por
su relacin con la adqui si ci n de i nformaci n, con la veraci -
dad de esa i nformaci n y con la verdad como meta o como
resul tado del proceso, sin importar, por ahora, si esa verdad
puede ser al canzada o es si empre una meta i nal canzabl e.
En este contexto, la inmediacin se mani fi esta como la
condicin bsica que hace que esos actos y esas rel aci ones
efecti vamente permi tan l l egar a "la verdad" del modo ms
Seguro posi bl e, ya que la comuni caci n entre el l as y la i nfor-
maci n que i ngresa por di versos canal es (medi os de prueba)
i i r eal i za con la mxi ma presenci a de esas personas y, en
especi al , con la presenci a obl i gada de las personas que debe-
l a n tildar u n a sentenci a l uego de observar la prueba (los
jtfiRM v loa J urados).
INTU >1 M I C C I N AL DERECHO PROCESAL PENAL 103
A su vez, la oral i dad y la i nmedi aci n que ella genera
permi te que la prueba (mej or dicho, la i nformaci n que l uego
se converti r en prueba) i ngrese al proceso o j ui ci o penal del
modo ms concentrado posi bl e, es decir, en el menor l apso
posi bl e.
Esta posi bi l i dad que otorgan la i nmedi aci n y la oral i -
dad de que l os medi os de prueba se renen en una mi sma
oportuni dad, sean observados o sean escuchados sin inte-
rrupci ones, y adqui eran as mayor vi rtual i dad probatori a, por
una parte y, por otro lado, puedan ser control ados con ma-
yor efi caci a por los di sti ntos suj etos procesal es se ha lla-
mado principio de concentracin, y se le consi dera uno de l os
grandes pri nci pi os que estructuran un j ui ci o penal republ i -
cano. En el contexto en el que lo hemos anal i zado hasta aho-
ra, sin embargo, el pri nci pi o de concentraci n de la prueba
se presenta, tambi n, como un determi nado modo de permi -
tir que la i nformaci n i ngrese al j ui ci o penal .
En s ntesi s, la oral i dad, en una consi deraci n tradi ci o-
nal, es un mecani smo que genera un si stema de comuni ca-
cin entre el j uez, las partes y l os medi os de prueba, que
permi te descubri r la verdad de un modo ms efi caz y contro-
lado.
Si n embargo, es posi bl e anal i zar la oral i dad, la i nmedi a-
cin y la concentraci n desde otra perspecti va, que no anul a,
sino compl eta la anterior. Para ello se debe tener en cuenta
que la j usti ci a penal , en real i dad, nunca sol uci ona un con -
flicto sino que, a lo sumo, l ogra redefinirlo en trmi nos pac-
ficos y reinstalarlo en la soci edad.
Por ej empl o: a la j usti ci a penal l l ega el confl i cto provoca-
do por la muerte de una persona y el dol or que el l o genera.
De la j usti ci a penal , en el mej or de l os casos, sale un nuevo
conflicto, que es el de la persona que deber pasar mucho
tiempo de su vi da en pri si n y el consecuente el dol or a que
ello da lugar. Tambi n puede salir otro confl i cto, como por
ejemplo el que surge de la suma de la anteri or muerte ms la
I mpunidad del agresor o, en el peor de l os casos, el confl i cto
de la condena de un i nocente o el de una condena excesi va-
mente rigurosa.
La j ustela penal es, en gran medi da, la i nsti tuci n so-
cial en c a r ga d a de medi ati zar los confl i ctos, es decir, de ab-
sorberlos y transformarlos en nuevos conflictos con menor con-
104
ALBE RTO M. BI NDER
tenido de violencia. As se debera cumplir la misin pacifica-
dora por excelencia de la justicia penal, que en la prctica
normalmente no se cumple.
Podemos observar con claridad que, desde esta perspec-
tiva la oralidad, la inmediacin y la concentraci n adquieren
otra dimensin. Esto no es nuevo: desde antiguo la justicia
penal cumpli esta funci n redefinidora del confl i cto y cuan-
do existan "pruebas" como el combate j udi ci al , por ejemplo,
esto se vea con mayor claridad. El j ui ci o penal aparece as
como el "mbito institucional" de esa redefi ni ci n del conflic-
to y, por lo tanto, debe cumplir con ciertas condiciones.
En primer lugar, deben estar presentes todos los que de
algn modo tienen que cumplir un papel rel evante en ese
proceso de redefinicin: all son imprescindibles los protago-
nistas del conflicto (el imputado y la vctima, principalmente,
pero tambin los encargados por el Estado de producir o con-
ducir el proceso de redefinicin, los fi scal es y, en particular,
el juez) y es i mportante que concurran todos los elementos
que de algn modo ayudarn a este proceso de absorcin
institucional del conflicto inicial, hasta llevarlo a un conteni-
do de violencia socialmente admisible (por su baj a intensi-
dad o por su alta cuota de institucionalidad).
En ambos model os el "modelo de un sistema de comu-
nicacin para la adquisicin de la verdad" o el "modelo de un
sistema de comuni caci n para la redefinicin del conflicto"
la oralidad es un instrumento imprescindible. Y en ambos
modelos, el j uez debe cumplir un papel relevante.
En el primer modelo, porque a l le compete determinar
finalmente cul ser la verdad procesal; l ser quien tomar
la decisin final sobre cules son los hechos efectivamente
probados y cul es la solucin que el orden j ur di co ha pre-
visto para ese caso.
En el segundo modelo o perspectiva, la tarea es ms de-
licada an ya que, si los j ueces no son atentos vigilantes de
que el conflicto que redefina la justicia penal tenga un menor
contenido de violencia y de ese modo contribuya a la paz so-
cial, los mismos protagonistas del caso inicial buscarn otros
caminos para solucionarlo o redefinirlo por sus propios me-
dios. Del mi smo modo, si la absorcin institucional del con-
I fleio Inicia) no tiene un menor contenido de violencia o un
mayor contenido de legitimacin, la sociedad descreer de la
105
(uncin pacificadora de la j usti ci a porque sus decisiones pro-
ducen mayor disgusto o alarma social que el confl i cto o deli-
to inicial. Recuerde aqu el lector que en el otro captulo he-
mos dicho que el Derecho penal implica una economa de la
violencia social; vemos aqu cmo esa funci n se realiza fun-
damentalmente a travs de la actividad de los j ueces, lo que
evidencia, una vez ms, la corresponsabilidad de las normas
penales y de los sistemas procesales en la confi guraci n de
la poltica criminal.
Los sistemas procesales que no siguen la oralidad y es-
tablecen el j ui ci o escrito no pueden cumplir con estas fun-
ciones. En primer lugar, porque la escritura, como sistema
de comunicacin, no obliga a la i nmedi aci n sino que, por el
contrario, genera necesariamente un al ej ami ento de las par-
tes entre s, de stas con el j uez y de todos con los medios de
prueba, ya que toda la actividad de adquisicin de informa-
cin se realiza a travs de actas, que medi ati zan el conoci-
miento.
Tampoco los sistemas escritos garanti zan la presencia
del j uez ni la personalizacin de su tarea, ya que estos siste-
mas producen, como un vicio intrnseco, la delegacin defun-
ciones, y cualquiera que conozca cmo funci onan los siste-
mas escritos sabe que en ellos gran parte de la actividad
j udi ci al i ncl usi ve las sentencias son realizadas por ios
funcionarios auxiliares o simples empleados, con gran dete-
rioro de las garantas constitucionales.
Nuestra Constitucin Nacional fue muy sabia al disear
como exigencia constitucional un j ui ci o oral: saba que as se
realzaba la funci n judicial, se aseguraba la mi si n pacifica-
dora de la administracin de j usti ci a y, por sobre todo, se
preservaba la personalizacin de las tareas de los j ueces, que
no podan delegar sus funciones tal como suceda tambin-
en la poca colonial. De este modo no slo se garantizaba
u na j usti ci a verdaderamente republicana sino que se le daba
verdadera efectividad a uno de los principios ms bsi cos de
una democracia: la independencia j udi ci al .
Los sistemas escritos, por el contrario, nacidos al ampa-
ro del pensamiento conservador, crecidos baj o la escasa vigi-
lancia que nuestra Corte Suprema ha prestado a las garan-
tas procesales, alejados del diseo constitucional del j ui ci o
penal y sostenidos por muchos intereses creados (no es ca-
106
ALBE RTO M. BI NDER
sualidad que en las reas de mayor concentracin econmi-
ca y de poblacin an perviva el proceso escrito, que garanti-
za un determinado modelo de control social, con impunidad
selectiva hacia los sectores de menores recursos aun cuando
muchas veces se lo "di sfrace" de oralidad), no slo han de-
preciado muchas garantas constitucionales sino que, a tra-
vs de la delegacin de funciones, han convertido a la inde-
pendencia j udi ci al en una de las ms grandes hipocresas de
nuestro sistema j udi ci al .
3. El juicio pblico
Ya hemos visto que la oralidad es el mecanismo para
preservar la publicidad, que constituye uno de los grandes
principios que deben estructurar al j ui ci o penal.
La publicidad del juicio, no slo surge de la esencia del
j ui ci o republicano asumida por nuestra Constitucin Nacio-
nal, sino que es una de las garantas j udi ci al es bsicas pre-
vistas por los pactos internacionales de derechos humanos
(Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 8
o
, por
ejemplo).
L a publicidad del j ui ci o se relaciona, en primer lugar,
con una de las funci ones propias de la justicia penal: la tras-
misin de mensaj es a la sociedad, acerca de la vigencia de
los valores oc al es qu e fundan la convivencia social.
2
Una de las finalidades de la pena es la prevencin gene-
ral. Por ella iendeude la producci n de efectos sociales a
travs del easl l go. E sto el ectos sociales se pueden producir
i nfundi endo mi edo o i nti mi dando a las personas, para que
no realicen las conductas prohibidas o mandadas, o pueden
ser producidos medi ante la afi rmaci n pblica y constante
de que ciertos valorea qu e esa sociedad (o el grupo productor
de valores sociales) acepta como bsicos y, de ese modo, ase-
gurar que las p er s on as s egu i r n prestando su consenso para
autolimitarse segn ei Oi val ores.
2
BOVINO, Al berto: "Publ i ci dad DEL j ui ci o penal", en Problemas del Derecho
procesal contemporneo, Editora del Puerto, Buenos Ai res, 1998, p. 265.
SLOKAR, Al ej andro: "Publicidad do j ui ci o y libertad i nformati va: notas
referi das a la i ntervenci n televisiva", en J A. I. 111-1994.
107
No ahondaremos aqu la discusin sobre los fundamen-
tos o la funci n de la pena estatal. El alumno podr encon-
trar esta discusin en cualquier buen manual de Derecho
penal. Sin embargo, para comprender una de las funci ones
de la publicidad debemos entender que esos efectos sociales
no slo se producen con la conminacin abstracta de l as pe-
nas, sino, muy por el contrario, a travs de la aplicacin con-
creta de los castigos.
Por ej empl o: no cumpl en tanto la funci n de prevenci n
general (en su sentido negativo o positivo) la creacin de ti-
pos penales a los que se l es enlaza determi nadas penas y la
publicacin de los textos en los cuales se comuni ca a la po-
blacin la existencia de esas prohibiciones, sino la aplica-
cin concreta de esas normas en los j ui ci os penales. Si los
homicidas son castigados con las penas previstas, eso signi-
fica que la prohibicin de matar tiene vigencia; ello provoca-
r miedo en algunos y en otros motivar el consenso.
Pero en nuestra realidad los j ui ci os penales son secretos
secretos de hecho, aunque existan normas procesal es que
habilitan la publicidad, como sucede en los procedi mi entos
escritos, ya que no es esperable que los ci udadanos se dedi-
quen a caminar por los laberintos de nuestros tribunales pi-
diendo expedientes para leerlos, o se presenten a audi enci as
de prueba "pblicas" que no son ms que sesiones de dicta-
do, realizadas por un grupo de personas amontonadas alre-
dedor de un escritorio desvenci j ado. Y si las normas pena-
les no son efecti vamente conoci das por los ci udadanos y,
adems de ello, los j ui ci os penales son secretos de hecho,
cmo se trasmitirn esos mensaj es a la sociedad?
El juicio pblico implica un modo particular de insertar a
la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su
tarea de trasmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia
de los valores que fundan la convivencia. Por esa razn, Carrara
insista en que si el j ui ci o es secreto y la poblacin no tiene
posibilidades de percibir el j ui ci o como algo j usto, no interesa
demasiado que la sentencia sea intrnsecamente j usta ya que,
a los efectos sociales, es lo mismo una sentencia injusta que
una percibida como injusta, aunque no lo sea.
La publicidad del j ui ci o significa que las deci si ones de
los tribunales son decisiones trasparentes, que cumpl en con
el principio republicano de publicidad de los actos de gobi er-
108
ALBE RTO M. BI NDER
no. La administracin de justicia es una de las ramas princi-
pales del gobierno de una sociedad. Esa trasparencia, como
vimos, significa que ella cumple su funci n preventiva, liga-
da a los fines de la pena y al fundamento del castigo.
Sin embargo, la publicidad del j ui ci o se relaciona con
otra dimensin de gran importancia: el control popular sobre
la administracin de j usti ci a.
Hemos insistido varias veces a lo largo de esta obra en
que el poder penal es un poder de alta i ntensi dad que, por lo
tanto, debe estar especialmente limitado. Si la sociedad ha
tomado la decisin de dotar a algunos funci onari os (los j ue-
ces) del poder de encerrar a otros seres humanos en j aul as
(crceles), ese poder no puede quedar librado a la arbitrarie-
dad y falto de control. As como existen i nnumerabl es garan-
tas j udi ci al es que buscan limitar la arbitrariedad, la publici-
dad del j ui ci o busca asegurar el control del ejercicio de ese
poder.
De este modo, los j ueces deben dictar sus sentencias "de
cara al pueblo" y los ciudadanos pueden tener una percep-
cin directa de cmo ellos utilizan ese enorme poder que la
sociedad les ha confi ado. Debe quedar claro, pues, que la
publicidad del j ui ci o es el principio que asegura el control
ciudadano sobre la j usti ci a.
Generalmente la publicidad ha significado "la realizacin
de los j ui ci os a puertas abiertas", es decir, la posibilidad de
que cualquier persona pueda asistir al j ui ci o y observar lo
que all sucede. Por supuesto que este derecho puede tener
limitaciones expresas, fundadas en razones de orden, pudor
o necesidad de mantener ciertos actos en secreto, razones
stas que los di ferentes cdigos deben establecer siempre
con precisin, eso s. No sera admisible, por ejemplo, que
un cdigo dijera que los j ui ci os son pblicos, "salvo que el
tribunal establezca lo contrario", aun cuando estableciera el
requisito de una resolucin fundada para ello. Las restriccio-
nes a la publicidad slo son admisibles constitucionalmente
cuando se fundan en razones serias, que estn previstas en
la ley y no significan una limitacin arbitraria al principio de
control de la j usti ci a.
Pero, en realidad, creer que el principio de control ciu-
dadano se satisface con slo permitir que los ciudadanos con-
curran a los j ui ci os es una visin en cierto modo superficial.
109
En la moderna sociedad de masas lo que ocurre es que nadie
va a controlar esos j ui ci os y el control queda reducido a lo
que la prensa quiera publicar, con mayor o menor cuota de
"amarillismo
,
'. Este traslado del control ciudadano a la pren-
sa plantea muchas dificultades, ya que puede convertirse en
un gran medio de distorsin de la opinin social.
Alcanza, pues, desde el punto de vista de la estructura-
cin de un proceso penal acorde con el Estado de Derecho,
con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios, aun-
que ello tenga en la prctica mucho de ficcin? Estimo que
no. El principio de control sobre la administracin de j usti -
cia es lo suficientemente importante como para llevar ade-
lante polticas de control ms eficaces. Analizar las causas
de la indiferencia social, establecer mecanismos modernos
de t rasmisin de los juicios, generar polticas que induzcan a
los ciudadanos a concurrir a los debates y, sobre todo, acer-
car los juicios a las comunidades que han sufrido los daos
provocados por los delitos que se juzgan, son slo algunos de
los mecanismos que pueden convertir a la publicidad en una
realidad y no slo en una "posibilidad".
I lemos visto, pues, que la publicidad constitucional de
los juicios penales es una decisin poltica de gran magnitud.
Ella marea una poltica judicial definida, propia de un Estado
democrtico, republicano y limitado en el ejercicio de sus fun-
ciones. La realidad de nuestro juicio penal est muy alejada
de este principio y ello es una de las razones del tradicional
abismo que existe entre nuestra administracin de justicia
penal y la vida social. Y si la justicia no es protagonista de
nueslra vida social cotidiana, prcticamente podemos decir
que carecemos de una verdadera administracin de justicia.
4, Bl J ui ci o por jurados
Kl juicio perj urados es la tercera exigencia constitucio-
nal, que define el diseo fundamental del j ui ci o penal.
3
Ya
' i'tu'M taupllflr ver GORANSKY, Mi rna: "Un j ui ci o sin j urados", en AA. W. : El
Nunua CrVlf/ o Procesal Penal de la Nacin, Edi tores del Puerto, Buenos
Aire, ittts, p, ios.
MIHANT ( 'AMPOS, (ermn: "Hay omisin constitucional en la ausencia de
juicio pof jUfMdofj?", en No hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, n 5.
110
ALBE RTO M. BI NDER
hemos analizado su sentido poltico, en el marco de la des-
centralizacin de la poltica criminal, y tambin hemos mar-
cado la insistencia constitucional en que se legislen j ui ci os
de esta caracterstica en todo el pas.
Pero, qu significa afirmar que los j ui ci os criminales
han de ser terminados por jurados, tal como expresa nuestro
texto constitucional?
En principio, significa que la decisin sobre si una per-
sona debe ser sometida a una pena o debe quedar libre de
ella, no es una decisin que pueden tomar los j ueces consti-
tucionales. Como es una decisin de trascendental impor-
tancia tanto para la persona imputada en particular, como
para el conj unto de la sociedad, ella debe ser tomada en
conjunto entre los j ueces constitucionales y mi embros de la
misma sociedad.
Tradi ci onal mente han existido dos mecani smos para es-
tablecer este modo de decisin conj unta. Segn el primero,
un grupo ms o menos numeroso de ciudadanos, que delibe-
ran entre s, segn las indicaciones que les dirige el j uez pro-
fesional, determi nan si la persona es culpable o inocente (ve-
redicto de culpabilidad) y luego, sobre la base intangible de
ese veredicto, el j uez profesional determi na las consecuen-
cias legales de la accin culpable o inocente. ste es un mo-
delo de decisin conjunta, fraccionada en dos momentos, que
no necesariamente coinciden con una divisin entre los he-
chos y "el Derecho", como es tradicional afirmar, sino que se
refiere, con mayor precisin, a la determi naci n del antece-
dente de la pena (que implica la construccin del supuesto
fctico del j u icio) y las consecuencias que surgen de ese ante-
cedente (que coincide con la elaboracin de la solucin legal
aplicable al caso).
Este modelo de fraccionamiento de la decisin conjunta
es el que corresponde a lo que se suele denomi nar modelo
"clsico" o "angl osaj n" de j urado y es al que normal mente se
hace referenci a cuando se habla de los "jurados". El funda-
mento de este model o de corte de la decisin no reside, a mi
j ui ci o, en la divisin entre "juicios de derecho" y "juicios so-
bre el Derecho", sino que tras l se halla la decisin de que le
Corresponde a la comunidad la decisin primaria sobre si una
pe nona ser sometida a la fuerza estatal o no lo ser. La
natural eza poltica del veredicto de culpabilidad y tambin
su origen histrico tienen que ver con este tipo de corte de
la decisin conj unta. La diferenciacin entre hechos y Dere
cho est influida por consideraciones ms modernas sobre el
Derecho, donde la actividad j udi ci al es, emi nentemente, una
actividad de subsuncin de un "hecho" en el supuesto nor-
mativo.
El segundo modelo tradicional de participacin de los
ciudadanos en la administracin de j usti ci a se basa en un
modo distinto de decisin conjunta. Segn l se conforma un
grupo de j ueces, integrado por j ueces profesi onal es y "j ueces
legos" o ci udadanos ("colegio sentenciador"), que delibe-
ra en conjunto y llega a la solucin total del caso. El nmero
de j ueces de un tipo y otro vara, y existen modelos con pre-
eminencia de los j ueces tcnicos y otros con preemi nenci a de
los j ueces legos, siempre dentro de un nmero total de j ue-
ces tambin variable. Este model o de decisin conj unta pri-
vilegia el hecho de la deliberacin, a travs de la cual se pro-
duce un proceso dialctico, que asegura que la decisin final
ser el conj unto de diversas valoraciones sociales y conside-
raciones tcnicas.
A este modelo se lo suele denominar "escabinado", "ju-
rado escabinadc", y es el utilizado en diversos pases euro-
peos (Italia, Al emani a, Francia, por ejemplo).
Dentro del marco de estos sistemas, existen muchas va-
riantes que respetan el principio de participacin ciudadana
en la j usti ci a. Ya hemos analizado en un captulo anterior las
condiciones que debe respetar todo sistema de j urados. Res-
ta preguntarse, pues, si nuestra Constitucin opta por algu-
no de esos sistemas en particular.
Desde el punto de vi sta textual, es evidente que no, ya
que slo hace referencia a los j urados, sin realizar ninguna
otra precisin. Desde el punto de vista histrico, es evidente
que os constituyentes tenan en vista el modelo angl osaj n,
ya que toda nuestra Constitucin tiene una gran i nfl uenci a
de ese origen y, adems, en la Amri ca latina que comenzaba
a institucionalizarse, las instituciones norteameri canas, so-
bre todo, tenan gran predicamento. No obstante, como lo
que tenan en mente nuestros constituyentes no tiene de por
s efecto normativo, bi en podemos afi rmar que, desde el pun-
to de vista de una interpretacin sistemtica y di nmi ca de
la Constitucin Nacional, cualquier sistema de j urados sa-
112
ALBE RTO M. BI NDER
l i si are sus exigencias normativas siempre, claro est, que
todos los casos criminales se j uzguen por ese mtodo.
l i emos visto, pues, lo que dice nuestra Constitucin so-
bre el j ui ci o penal. Esto no es una simple expresin de de-
seos de lo que deberan ser los j ui ci os penales en nuestro
pas. Al contrario, el diseo constitucional del j ui ci o penal se
vincula, como veremos, con garantas muy bsicas, en espe-
cial, con la garanta ms bsica de todas ellas: la necesaria
existencia de un j ui ci o previo para poder aplicar una pena a
una persona determinada.
4
4
La estructura del J uicio que disea la Consti tuci n no responde sola-
mente a pri nci pi os polticos sino ti 10*011$! hi stri cas vi ncul adas con la
estructura misma del conf tel o ;a un de las funci ones, sino la princi-
pal, de la J usticia penal e almorh I la violencia propi a de los conflictos
graves y generar un mbito institucional de sol uci n o de redefi ni ci n de
ese confl i cto, flttiom n deben exist! el ementos de reconoci mi ento de ese
confl i cto ori gi narl o corla ttctuacifi) i nsti tuci onal i zada. Por eso todas las
caracter sti ca tic conilMdiei ln del del tille, de la sala de audiencia, in-
clusive su arquitecturas, deben etnr ni servi ci o de este reconocimiento.
De este modo J ft estr aotut del j ui ci o tiene su raz en l os rdenes de la
vida social, algo mucho iilfts profundo que su sola fuerza poltica. Si
hacemos un UiliUgOtt tutl l caracter sti cas de la accin humana que
tiene bases cul tur al *) jwcvlB* a lo que el Derecho penal pueda definir
normati vamente (por lo owsttos en las versi ones de la dogmti ca penal
que no estn abnol nl Hi i i eni e nor ni ftti vl zadas como ocur r e con el
posfi nal i smo), con mu lu nvtft MZOu el j ui ci o tiene esas mi smas caracte-
r sti cas culturales. Si utl l t l mtnos el anti guo l enguaj e wel zel i ano el j ui -
cio se tratara tambin di U M Mtruotura ntl co- ontol gi ca y no slo de
una creaci n normati va a polUOi,
Esto tambi n es lrnporttmW pftl'S redefl nl r la fundamentaci n del cas-
tigo, l as teor as de las peti M hftfl pretendido j usti fi car excl usi vamente el
acto deci sori o y no el conj unto estructural de la i mposi ci n del castigo.
Creo, sin que pueda en es toa ttwmeiil.ua avanzar ms all de la creencia,
que el fundamento del juicio y de la pena deben ser anal i zados de un
modo uni tari o, ello permi ti r a anear n las teoras de la pena de la repeti-
cin secul ar de sus fundamento*. Una fundamentaci n del castigo im-
plica fundamentar el j ui ci o y la deelain como un todo.
L
TERCERA PARTE
GARANT AS
C ONS T I T U C I ONAL E S
E N E L P ROC E S O P E N A L
GARANT AS BSI CAS
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Ot 'I
I .
11'j tfi iiii!
,
:
i
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'
VI I . EL J UI CI O PREVI O
Nuestra Constitucin Nacional expresa: "Ningn habi -
tante de la Nacin puede ser penado sin j ui ci o previo, funda-
do en ley anterior al hecho del proceso..." (art. 18). La ubica-
cin de esta frase dentro de los derechos constitucionales le
otorga carcter bsico y fundamental a la garanta de j ui ci o
previo. Pero, cul es su contenido y funci n?
Se ha interpretado que ella se refiere a la exigencia de
una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir
una condena que no sea el resultado de un j ui ci o lgico, ex-
presado en una sentencia debidamente fundamentada. Se
argumenta que slo un j ui ci o de esa naturaleza lgica puede
estar "fundado" en una ley previa al hecho del proceso. "J ui-
cio", en esta lnea argumental, significa "una operaci n del
entendimiento, que consiste en comparar dos ideas para co-
nocer y determi nar sus relaciones". En nuestro caso se tra-
tara de la operacin de subsuncin de los hechos al Dere-
cho, que hace el j uez al dictar sentencia (a este sentido de la
palabra "juicio", Carrara lo llamaba "juicio en sentido ideol-
gico"). Se le otorga ese sentido a la palabra "juicio" porque se
parte de que "fundar" significa "apoyar con razones efi caces
0 con discursos una cosa". Sin embargo, no es ste el ni co
ni el principal significado de la palabra "fundar" o "fundado",
"f ondado" puede tener el significado de "establecido", "crea-
do", como cuando se dice que alguien ha fundado una insti-
tucin o que tal institucin se funda en tales principios.
lina interpretacin dinmica e histrica de la Constitu-
c i n demuestra, como hemos sealado, que la Consti tuci n
Na c i on a l s e est refiriendo al "juicio" como institucin polti-
co- i tilliii al y 110 como j ui ci o lgico. Claro est que no se en-
ilcnde un Inicio sin una sentencia que es su concl usi n ne-
1 i . n a, pero la referencia al j ui ci o lgico que subyace en la
sentencia es derivada y no principal.
VI I . EL J UI CI O PREVI O
Nuestra Constitucin Nacional expresa: "Ningn habi-
tante de la Nacin puede ser penado sin j ui ci o previo, funda-
do en ley anterior al hecho del proceso..." (art. 18). La ubica-
cin de esta frase dentro de los derechos constitucionales l e
otorga carcter bsico y fundamental a la garanta de j ui ci o
previo. Pero, cul es su contenido y funci n?
Se ha interpretado que ella se refiere a la exigencia de
una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir
una condena que no sea el resultado de un j ui ci o lgico, ex-
presado en una sentencia debidamente fundamentada. Se
argumenta que slo un j ui ci o de esa naturaleza lgica puede
estar "fundado" en una ley previa al hecho del proceso. "J ui-
cio", en esta lnea argumental, significa "una operaci n del
entendimiento, que consiste en comparar dos ideas para co-
nocer y determi nar sus relaciones". En nuestro caso se tra-
tara de la operaci n de subsuncin de los hechos al Dere-
cho, que hace el j uez al dictar sentencia (a este sentido de la
palabra "juicio", Carrara lo llamaba "juicio en sentido ideol-
gico"). Se le otorga ese sentido a la palabra "juicio" porque se
parte de que "fundar" significa "apoyar con razones efi caces
o con discursos una cosa". Sin embargo, no es ste el ni co
ni el principal si gni fi cado de la palabra "fundar" o "fundado".
"Fundado" puede tener el significado de "establecido", "crea-
do", como cuando se dice que alguien ha fundado una insti-
tucin o que tal institucin se funda en tales principios.
U n a interpretacin dinmica e histrica de la Constitu-
cin demuestra, como hemos sealado, que la Consti tuci n
Nacional se est refi ri endo al "juicio" como institucin polti-
co cultural y no como j ui ci o lgico. Claro est que no se en-
deude un j ui ci o sin una sentencia que es su concl usi n ne-
cesaria, pero la referencia al j ui ci o lgico que subyace en la
sentencia es derivada y no principal.
116
ALBE RTO M. BI NDER
Vemos, pues, que la anteri or es una i nterpretaci n for-
ma!, que no toma en cuenta el carcter hi stri co del j ui ci o
previo, ni su senti do pol ti co- i nsti tuci onal . Si remontamos el
ori gen de esta garant a hasta la Edad Medi a como pode-
mos hacerl o, ya sea a travs de su verti ente angl osaj ona
(Carta Magna) o a travs de la verti ente hi spni ca (pl asmada
en los anti guos fueros), podremos apreci ar con mayor clari-
dad su conteni do espec fi co. No debernos ol vi dar tampoco que
el Derecho procesal penal es, fundamental mente, el desarro-
llo de las garant as consti tuci onal es y que ese desarrol l o debe
preservar en todo momento el senti do pri mi geni o de las ga-
rantas.
Para ello debemos tener en cuenta que la soci edad me-
dieval conceb a a la soci edad poltica como un haz de relacio-
nes j ur di cas, es decir, como un conj unto de derechos y obli-
gaci ones entre los seores y los subdi tos. La soci edad feudal
no pensaba ni admita el poder absol uto; antes bi en, se fun-
daba en el contrato de vasal l aj e, donde el seor feudal ten a
poder slo en la medi da en que protega y conced a derecho a
sus vasal l os.
En este marco, saturado de legalsimo y de fe religiosa,
se desarroll la lucha poltica real, la puj a por la hegemon a
y el poder entre los seores feudal es, entre ellos y el rey,
entre ambos y la naciente burguesa, que recl amaba da a
da mayor libertad para comerciar. El resul tado de estas lu-
chas desemboc en la constitucin de los Estados naci ona-
les, que implic la destruccin, de la sociedad feudal , el triunfo
de la burguesa y la construccin de una nueva soci edad po-
ltica. Los Estados nacionales, por una parte, abren el cami -
no al poder absoluto pero, por la otra, abren tambi n el ca-
mi no al individualismo, que fi nal mente genera l as grandes
revol uci ones de lo siglos XV y xviu.
No obstante esta, evolucin pol ti ca, exi sti una institu-
ci n que se mantuvo constante, aunque se modi fi c paulati-
namente su fundamento. Esta i nsti tuci n fue el necesari o
j ui ci o previ o y esa persistencia nos habl a preci samente de su
i mportanci a poltico- I nstitucional. La i dea de un poder limi-
tado tambi n nace en la Edad Media y se entrecruza con el
proceso que hemos sealado. Ya sea como una i mposi ci n de
l os barones al rey, ya sea como LU privilegio de la burgues a
o como un derecho inalienable del hombre que surge de su
N i R( i > !<:<:iON AL DERECHO
1
PROCESAL PENAL
propia natural eza, l o ci erto es que la idea mi sma del poder
l i mi tado estuvo si empre i ntr nsecamente l i gada al pri nci pi o
de que ni nguna persona pod a ser casti gada sin j ui ci o pre-
vio. Al mi smo ti empo, la i ntervenci n di recta de l os reyes en.
los asuntos j udi ci al es si empre se consi der como una de l as
mani festaci ones ms cl aras del poder absol uto.
Por supuesto que en ese entonces, como sucede ahora,
las garant as procesal es o l egal es funci onaban de un modo u
otro segn el poder o el presti gi o que tuviera quien pretend a
valerse de ellas. Esta real i dad no nos dice nada acerca de la
i mportanci a o el conteni do de la garant a en s misma; slo
nos habl a de la exi stenci a de i nj ustas rel aci ones sociales, de
la desi gual dad i mperante en la soci edad humana. Si n embar-
go, s debemos tener en cuenta que en la conci enci a j ur di ca
de esa poca y mucho ms an en la conci enci a del hombre
moderno se instal, ya de un modo i nsosl ayabl e, la idea de
que el ej erci ci o del poder penal deba ser limitado por la exis-
tencia de un j ui ci o previo. Esta idea se ha manteni do constan-
te en todo el proceso que Roscoe Pound denomina el "desarro
lio hi stri co de las garant as consti tuci onal es de la libertad".
La perspecti va hi stri ca que hemos resal tado nos sirve
para comprender el carcter emi nentemente pol ti co de la
garant a del j ui ci o previ o. Podemos deci r que ella se vi ncul a
con dos di mensi ones bsi cas: por un lado, nos seal a que la
i mposi ci n de un casti go, el ej erci ci o del poder penal del Es -
tado, est l i mi tado por una forma. Esta forma, en nuestra
Consti tuci n Naci onal fi el al esp ri tu hi stri co de la i nsti -
tuci n, tiene un conteni do preci so, que no se sati sface con
la exi stenci a de cualquier"forma".
Como ya hemos vi sto en el cap tul o anterior, "j ui ci o" sig-
nifica, concretamente, j ui ci o oral, pbl i co y por j urados. Y
asi como el j ui ci o ti ene un conteni do preci so, tambi n debe
existir un proceso que conduzca al j ui ci o. Cuando la garant a
consti tuci onal hace referenci a a una "ley anteri or al hecho
del proceso", no slo nos est dando pautas concretas acerca
de qu ley se debe uti l i zar para j uzgar el caso, si no que nos
I ndica que debe exi sti r necesari amente "un proceso" y que
i proceso se rige por la l ey anteri or al hecho que es su
objeto, Adems, as como el j ui ci o termi na necesari amente
en l i sentencia, el "proceso" debe preceder, tambi n necesa-
i lamenie. al juicio.
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IN TRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
121
conducta respecto a la ley y respecto a la prueba de su exis-
tencia. Por lo tanto, cuando el derecho penal utiliza una fic-
cin est renunciando al j ui ci o previo.
Tambi n existen formas de violar el j ui ci o previo desde
el punto de vista subjetivo. Existen formas groseras, como
por ej empl o cuando autoridades administrativas o policiales
imponen penas, a veces, incluso, para castigar fal tas o con-
travenciones. Se ha pretendido que el solo cambio de rtulo
alcanza para desechar las garantas constitucionales. Qu
diferencia existe entre el mes de arresto impuesto como san-
cin por una contravencin o falta "administrativa" y el mes
de prisin impuesto por un delito leve? Desde el punto de
vista de las garant as constitucionales no existe ninguna di-
ferencia, ya que ambas significan ejercicio del poder penal y
deben estar sometidas al mismo rgimen.
Pero tambin existe otra forma de violar el principio de
"juicio previo" mucho ms peligrosa y menos evidente. Se tra-
ta de la "delegacin de funciones" de la que hablaremos en
diferentes oportunidades. En muchos tribunales de nuestros
pases, como ya hemos dicho, no son los j ueces quienes dic-
tan verdaderamente las sentencias, sino que apenas firman
un proyecto que un funcionario o empleado subalterno le ha
preparado. Formalmente, la sentencia ha sido dictada por el
j uez pero, en la realidad (y el derecho "debe" ocuparse de la
realidad), no es el j uez quien ha realizado la sentencia. Inclu-
so, en muchas ocasiones, no es l quien ha tomado la deci-
sin, sino que revisa la decisin que ha tomado su subalterno.
Por ltimo, me interesa destacar otra vi ol aci n constan-
te a la garanta del j ui ci o previo: se trata de la falta de delibe-
racin. El j ui ci o previo tambin se integra con la deliberacin
cuando se trata de un tribunal colegiado. En la prctica de
nuestros tribunales colegiados, sin embargo, se ha desnatu-
ralizado la idea de la deliberacin, de la mano de la sobrecar-
ga de trabajo. Por ejemplo, no se renen los tres j ueces para
analizar y discutir el caso en comn, sino que uno de ellos
prepara una "ponenci a" y los otros la aprueban o desechan.
Se ha cambiado la deliberacin, que es emi nentemente un
proceso de construccin conjunta, por la aprobacin del tra-
baj o de otro de los j ueces.
No son stas las nicas formas de afectar la ms bsica
de todas las garantas constitucionales. Las prcticas y la ru-
120
ALBE RTO M. BI NDER
sigue fi rmando su despacho, etc. I ncl uso en muchas ocasi o-
nes, ni si qui era lee el expedi ente, sino que revi sa un "Proyec-
to de sentenci a", que le ha preparado su secretari o. Por otra
parte, no exi ste una verdadera controversi a, ya que se trata
de un procedi mi ento secuenci al , en l nea recta, que i mpi de el
verdadero di l ogo que permi te la contradi cci n. El j ui ci o es-
crito es una fal si fi caci n de un verdadero j ui ci o, creci da al
amparo de la desconfi anza y la rutina.
Pero existe otra forma de desnaturalizar el j ui ci o previo.
Se trata de aquel l os casos en los que la prueba no se produce
en el j ui ci o, sino que se incorpora sol amente por su l ectura y,
muchas veces, ni si qui era por su lectura, sino por su simple
mencin. De este modo, el sumario se i mpone nuevamente al
juicio y lo desnatural i za. Este efecto se produce, especi al men-
te, en aquel l os si stemas que han conservado la estructura cl-
sica del procedi mi ento mixto o, mej or dicho, el procedi mi ento
inquisitivo reformado, que triunfa en el siglo xix.
En ellos, el "j uez de i nstrucci n" conval i da l as pruebas
que rene durante el sumari o y, al existir normas muy l axas
para la i ncorporaci n de l as actas de la i nstrucci n en el de-
bate, se produce una desnatural i zaci n del j ui ci o.
Por tal razn, l os si stemas procesal es y la j uri spruden-
cia deben ser muy cautos en permi ti r la i ncorporaci n de
prueba produci da durante la i nstrucci n. La i nvesti gaci n
prel i mi nar tiene un carcter preparatori o (si empre procl ama-
do, pero no si empre aceptado) y los el ementos que se renen
durante esa i nvesti gaci n no consti tuyen prueba si no hasta
que sean produci das en el debate pri nci pal . Podrn existir
casos excepci onal es de anti ci po de prueba, pero ste debe
estar l i mi tado a verdaderos casos-l mi te, en l os que la prue-
ba, por al guna i mposi bi l i dad, no se puede produci r durante
el j ui ci o (un testi go que se est por mori r o una peri ci a sobre
una sustanci a perecedera, por ej empl o).
Del mi smo modo, tambi n afecta a la garant a del j ui ci o
previ o la exi stenci a de fi cci ones. Cuando se presume el dolo,
o la relacin de causal i dad (responsabilidad objetiva) o cuando
se i nvi erte la carga de la prueba, se est vi ol ando la garant a
de que la persona i mputada debe ser "j uzgada"; y "j uzgar"
si gni fi ca anal i zar la exi stenci a y el si gni fi cado de una con-
ducta teni endo a la vi sta la prueba di sponi bl e sobre los he-
chos que fundan la acusaci n. J uzgar si gni fi ca anal i zar la
121
cin est renunci ando al j ui ci o previo.
por ejemplo cuando autoridades administrativas o policiales
alcanza para desechar las garant as constitucionales. Qu
cin por una contravenci n o fal ta "admi ni strati va" y el mes
de prisin i mpuesto por un delito leve? Desde el punto de
ferencia, ya que ambas significan ej erci ci o del poder penal y
deben estar sometidas al mi smo rgimen.
tan verdaderamente las sentencias, sino que apenas fi rman
Por ltimo, me interesa destacar otra vi ol aci n constan-
ga de trabajo. Por ejemplo, no se renen l os tres j ueces para
pr epar a una "ponenci a" y los otros la aprueban o desechan.
pr oces o de construccin conjunta, por la aprobaci n del tra-
bajo de otro de los j ueces.
No son stas las nicas formas de afectar la ms bsica
de todas las garant as constitucionales. Las prcticas y la ru-
120
ALBE RTO M. BI NDER
sigue fi rmando su despacho, etc. I ncluso en muchas ocasio-
nes, ni siquiera lee el expediente, sino que revisa un "Proyec-
to de sentencia", que le ha preparado su secretario. Por otra
parte, no existe una verdadera controversia, ya que se trata
de un procedimiento secuencial, en lnea recta, que impide el
verdadero dilogo que permite la contradiccin. El j ui ci o es-
crito es una falsificacin de un verdadero j ui ci o, crecida al
amparo de la desconfi anza y la rutina.
Pero existe otra forma de desnaturalizar el j ui ci o previo.
Se trata de aquellos casos en los que la prueba no se produce
en el juicio, sino que se incorpora solamente por su lectura y,
muchas veces, ni siquiera por su lectura, sino por su simple
mencin. De este modo, el sumario se impone nuevamente al
juicio y lo desnaturaliza. Este efecto se produce, especialmen-
te, en aquellos sistemas que han conservado la estructura cl-
sica del procedimiento mixto o, mejor dicho, el procedimiento
inquisitivo reformado, que triunfa en el siglo xix.
En ellos, el "j uez de instruccin" convalida las pruebas
que rene durante el sumario y, al existir normas muy laxas
para la incorporacin de las actas de la instruccin en el de-
bate, se produce una desnaturalizacin del j ui ci o.
Por tal razn, los sistemas procesales y la j uri spruden-
cia deben ser muy cautos en permitir la i ncorporaci n de
prueba producida durante la instruccin. La investigacin
preliminar tiene un carcter preparatorio (siempre proclama-
do, pero no siempre aceptado) y los elementos que se renen
durante esa investigacin no constituyen prueba sino hasta
que sean produci das en el debate principal. Podrn existir
casos excepcionales de anticipo de prueba, pero ste debe
estar limitado a verdaderos casos-lmite, en los que la prue-
ba, por alguna imposibilidad, no se puede produci r durante
el j ui ci o (un testigo que se est por morir o una pericia sobre
una sustancia perecedera, por ejemplo).
Del mi smo modo, tambin afecta a la garanta del j ui ci o
previo la existencia de ficciones. Cuando se presume el dolo,
o la relacin de causalidad (responsabilidad objetiva) o cuando
se invierte la carga de la prueba, se est vi ol ando la garanta
de que la persona i mputada debe ser "juzgada"; y "juzgar"
significa analizar la existencia y el significado de una con-
ducta teniendo a la vi sta la prueba disponible sobre los he-
chos que fundan la acusacin. J uzgar significa analizar la
121
cin est renunci ando al j ui ci o previo.
por ejemplo cuando autori dades administrativas o policiales
alcanza para desechar las garantas constitucionales. Qu
cin por una contravencin o falta "administrativa" y el mes
de prisin i mpuesto por un delito leve? Desde el punto de
ferencia, ya que ambas significan ejercicio del poder penal y
deben estar sometidas al mi smo rgimen.
tan verdaderamente las sentencias, sino que apenas firman
Por ltimo, me interesa destacar otra violacin constan-
ga de trabajo. Por ejemplo, no se renen los tres j ueces para
prepara una "ponenci a" y los otros la aprueban o desechan.
proceso de construccin conjunta, por la aprobaci n del tra-
bajo de otro de los j ueces.
No son stas las nicas formas de afectar 1a. ms bsica
de todas las garantas constitucionales. Las prcticas y la ru-
122
/ M.I E RTO M. BI NDER
tina han inventado otras que, espero, sern descubiertas por
el lector. Slo he destacado aquellas que sirven, a mi juicio,
para sealar cmo debe ser utilizada la garanta del juicio pre-
vio. Porque toda garanta debe ser operativa y debe serlo en
un sentido rector. Las garantas constitucionales no se hicie-
ron para ser estudiadas en los manuales; al contrario, deben
formar parte de la conciencia cvica ms elemental.
VI I I , EL PRI NCI PI O DE I NOCENCI A
O DE NO CULPABI LI DAD
En el captulo anterior hemos explicado que el necesario
j ui ci o previo es una garanta bsica, una frmul a sinttica
que seala el punto de mxima vigencia de todas las garan-
tas constitucionales referi das al Derecho y al proceso penal.
La primera derivacin de esa garanta que, al mismo
tiempo, es uno de sus fundamentos polticos es el mandato
constitucional de que nadie puede ser considerado culpable
sin una sentencia, obtenida en un j ui ci o (con las caractersti-
cas que hemos sealado y que forman el diseo constitucio-
nal del j ui ci o), que lo declare como tal. Por i mperi o constitu-
cional, entonces, toda persona es inocente, y as debe ser
tratada mientras no se declare en una sentencia j udi ci al su
culpabilidad.
J uicio previo y principio de inocencia son dos caras de
una misma moneda y por tal razn las hemos destacado como
garantas bsicas del proceso penal. A partir de ellas y sobre
ellas comienza a construi rse el escudo protector frente al
poder arbitrario, que es el cometido de todas las garant as
que j uegan en el proceso penal.
Se ha dicho que este principio implica un "status de ino-
cencia", una "presuncin de inocencia", o un "derecho a ser
tratado como inocente". Creo que, en definitiva, todas estas
pos t u r as son perfectamente conciliables y no difieren en sus
efectos prcticos.
1
El principio de inocencia fue reconocido por las ms im-
portantes declaraciones relativas a los derechos humanos.
1
BOVINO, Alberto: "El principio de inocencia", en Problemas del Derecho
procesal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 130.
124
/ M.I ERTO M. BI NDER
As , la Decl araci n de l os Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano procl amada en Franci a expresaba que debe presumi rse
i nocente a todo hombre "hasta que haya si do decl arado cul-
pabl e" (art. 9
o
). La Decl araci n Uni versal de i os Derechos
Humanos expresa: "Toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su i nocenci a mi entras no se prue-
be su cul pabi l i dad, conforme a la ley y al j ui ci o pbl i co en el
que se hayan asegurado todas l as garant as necesari as para
su defensa". Fi nal mente, el Pacto de San J os de Costa Rica
(Convenci n Ameri cana sobre l os Derechos Humanos) expre-
sa; "Toda persona i ncul pada de delito ti ene derecho a que se
presuma su i nocenci a mi entras no se establ ezca l egal mente
su cul pabi l i dad" (art. 8
o
).
Se puede decir, en consecuenci a, que este pri nci pi o, na-
cido como una reacci n ante l os abusos de la I nqui si ci n
(como model o de proceso penal arbi trari o), for ma parte de la
conci enci a uni versal acerca del valor de la persona, aunque
ello, de ni nguna manera qui ere decir que tenga una efecti va
vi genci a en nuestro pa s.
Pero, cul es el si gni fi cado concreto del pri nci pi o de
i nocenci a? y cul es son sus consecuenci as prcti cas?
Es curi oso que en este caso, al contrari o de lo que suele
ocurrir, la formul aci n positiva del pri nci pi o (como de "ino-
cenci a") ha generado mayores di fi cul tades en su i nterpreta-
cin que su formul aci n negati va: si nos referi mos a la exis-
tenci a de una pr esunci n de i nocenci a, segur ament e
encontraremos muchos crticos; sin embargo, si afi rmamos
que "ninguna persona puede ser cul pabl e hasta que una sen-
tenci a decl are SU cul pabi l i dad", posi bl emente el acuerdo sea
total. Esto nos seala que en la base del probl ema exi ste una
di scusi n verbal (sobre el sentido y al cances de l as pal abras)
que, si es soslayada, puede generar falsas di scusi ones en otros
ni vel es.
No se puede decir, por ejemplo, que la si tuaci n de cual-
qui er persona en la sociedad sea una si tuaci n de "i nocen-
ci a". Los seres humanos que caminan por las cal l es no son
i nocentes. Es que la "inocencia" es un concepto referenci a!,
que slo toma senti do cuando existe al guna posi bi l i dad de
que esa persona pueda ser culpable. La si tuaci n normal de
l os ci udadanos es de "libertad"; la libertad es su mbi to bsi -
co, sin referenci a al guna al Derecho o al proceso penal .
| ;,<j
Pero cuando una persona i ngresa al mbi to concreto de
actuaci n de l as normas procesal es, all s ti ene senti do de-
cir que es "i nocente", porque eso si gni fi ca que, hasta el mo-
mento de la sentenci a condenatori a, no se le podrn apl i car
consecuenci as penal es. En real i dad, es ms correcto afi rmar
que, cuando una persona i ngresa al foco de atenci n de las
normas procesal es, conserva su si tuaci n bsi ca de l i bertad,
salvo al gunas restri cci ones, que anal i zaremos en di ferentes
l ugares (especi al mente l as medi das de coerci n). Por ello, es
ms claro conservar la formul aci n negativa del principio para
comprender su si gni fi cado. Y lo pri mero que esa formul aci n
nos i ndi ca es que "nadi e es cul pabl e si una sentenci a no lo
decl ara as ". Esto, en concreto, si gni fi ca:
a) Que sl o la sentenci a ti ene esa vi rtual i dad.
b) Que al momento de la sentenci a sl o exi sten dos po-
si bi l i dades: o cul pabl e, o i nocente. No exi ste una ter-
cera posi bi l i dad.
c) Que la "cul pabi l i dad" debe ser j ur di camente construi-
da.
d) Que esa construcci n i mpl i ca la adqui si ci n de un
grado de certeza.
e) Que el i mputado no ti ene que construi r su i nocenci a.
J ) Que el i mputado no puede ser tratado como un cul-
pabl e.
g) Que no pueden exi sti r fi cci ones de cul pabi l i dad, es
decir, partes de la cul pabi l i dad que no necesi tan ser
probadas.
Podemos ver que, en real i dad, stas son deri vaci ones de
la idea mi sma de "j ui ci o previ o" y por eso deci mos que ambas
garant as son l as dos caras de una mi sma moneda.
Sin embargo, la i dea de prueba de la cul pabi l i dad est
ms l i gada al concepto de "sentenci a", en tanto la i dea de
"j ui ci o previ o" es ms abarcati va y comprende todo el desa-
rrollo del j ui ci o.
El conj unto de pri nci pi os que seal amos precedentemen-
te conforman la si tuaci n o el status bsi co de un ci udadano
sometido a proceso. l l l ega al proceso con un status que
debe ser destrui do y en ello resi de la construcci n de la cul -
pabilidad.
No si empre se ha reconoci do la exi stenci a de esta si tua-
cin de la persona i mputada. El posi ti vi smo cri mi nol gi co,
126
por ej empl o, o ci ertas tendenci as procesal es basadas en con-
cepci ones autori tari as, pretendi eron limitar este status a ci er-
tos i mputados, por ej empl o, aquel l os ocasi onal es. Para estas
concepci ones no pod a j ugar esta si tuaci n cuando el i mpu-
tado era un mul ti rrei nci dente, un "habi tual ", o si mpl emente
un suj eto "pel i groso".
An hoy da hay qui enes di scuten afi r mando que, en
realidad, en el proceso penal existe una sospecha o presun-
cin de cul pabi l i dad l o que puede ser ci erto; desconocen,
sin embargo, que lo que est enj uego no es ni ngn nivel de
conoci mi ento, si no una garant a poltica que protege al ciu-
dadano que i ngresa al mbi to de actuaci n de las normas
procesal es y penal es. Ci ertamente, en el proceso penal existe
una progresi va adqui si ci n de conoci mi entos, cuyo resul ta-
do puede ser un aumento de la sospecha que exi ste respecto
a una persona. Por ej empl o, para di ctar un auto de pri si n se
requiere un grado de sospecha y ste es an ms fuerte cuan-
do se dicta un auto de apertura a j ui ci o. Si n embargo, no
interesa que exista una presunci n de cul pabi l i dad o que cier-
tos actos i mpl i quen necesari amente un grado mayor o menor
de sospecha: no se trata de nada de eso. Lo i mportante es
que nadie podr ser consi derado ni tratado como cul pabl e
mi entras una sentenci a no lo decl are como tal, es decir, se
quiere que la pena no sea anteri or al "j ui ci o previ o", ni sea
i mpuesta por fuera de l.
Y sa es la pri mera deri vaci n de gran i mportanci a: una
sentenci a debe decl arar la cul pabi l i dad. Se di scute si esta
sentencia es decl arati va, es decir, si se l i mi ta a reconocer la
exi stenci a de esa cul pabi l i dad o si es consti tuti va, o sea, si
convi erte en culpable a la persona someti da a proceso. Creo
que aqu tambi n hay una di scusi n verbal , no demasi ado
i mportante.
Es ci erto que la cul pabi l i dad es una determi nada con-
trari edad con l as normas penales. Es un haber actuado en
contra de las normas penal es (prohi bi ti vas o i mperati vas),
pudi endo haber hecho lo contrari o (reprochabi l i dad). Es un
concepto sustanci al de cul pabi l i dad, que no es "construi do"
en la sentenci a. Pero lo ci erto es que si una sentenci a no
decl ara o reconoce esa cul pabi l i dad, es como si no exi sti era
para el Derecho. Un reconoci mi ento, sin el cual j ur di camen-
te al go no exi ste, es muy pareci do a una "construcci n". Por
| ;,<j
tal razn, prefi ero hablar de la necesidad de construir la cul-
pabilidad. Y esa construccin slo puede ser producida en
una sentencia, acto j udi ci al que es la derivacin natural del
j ui ci o previo.
No cualquier acto j udi ci al es una sentencia. Ella expresa
en plenitud la j uri sdi cci n o poder de solucionar o redefi-
riir el conflicto penal. Como tal, debe provenir de un j ui ci o
(en su doble sentido de j ui ci o real y de j ui ci o ideolgico). Ade-
ms, debe ser una sentencia fundada, porque as lo exigen
las instituciones republicanas y el principio bsico del con-
trol de la j usti ci a. Sin embargo, existen algunos actos asimi-
lables, porque producen una anticipacin de la absolucin:
se es el caso del sobreseimiento.
La sentencia de culpabilidad es un momento "alternati-
vo", porque all no existen diversas posibilidades. O se decla-
ra la culpabilidad o se reconoce la inocencia. Como la situa-
cin bsica del individuo es la de "no cul pabl e" o libre, es
muy diferente la situacin respecto de cada una de las posi-
bilidades de la alternativa. Si la culpabilidad no es construi-
da con certeza, aflora la situacin bsica, de libertad.
Construir con certeza la culpabilidad significa destruir
sin lugar a dudas la situacin bsica de libertad de la perso-
na imputada. Si no existe ese grado de certeza, no se puede
arribar a la decisin de culpabilidad. se es el principio de
favor rei, comnmente menci onado como in dubio pro reo.
Segn l, la situacin bsica de libertad debe ser destruida
mediante una certeza; caso contrario, permanece el status
bsico de libertad.
Se debe entender, pues, que no se trata de ningn bene-
ficio a favor del reo, o una prebenda legislada para "favore-
cer" sino, muy por el contrario, una limitacin muy precisa a
la actividad sancionatoria del Estado. Este principio rige, fun-
damentalmente, como principio rector de la construccin de
la sentencia como un todo, pero tambi n sirve para interpre-
tar o valorar algn elemento de prueba en general. Se discu-
te si rige tambin para la i nterpretaci n del Derecho, pero
se es otro problema que, en todo caso, no se vi ncul a con el
principio de inocencia. El principio in dubio pro reo aplicado
a la valoracin de la prueba o a la construccin de la senten-
cia es una de las consecuencias di rectas y ms importantes
del principio de inocencia.
128
En sntesis, la construcci n (o decl araci n) de la cul pa-
bi l i dad exi ge precisin, y esta preci si n se expresa en la idea
de certeza. Si no se arri ba a ese estado, afl ora la si tuaci n
bsica de la persona que es de l i bertad (l i bre de toda sospe-
cha) o, aunque sea i ncorrecto l l amarl o as, de i nocenci a.
De lo que hemos di cho hasta ahora tambi n se puede ex-
traer otra consecuenci a: el imputado no tiene que probar su
inocencia. Muchas veces se ha pretendi do hacer j ugar en el
proceso penal la idea de "carga de la prueba", mucho ms pro-
pia del proceso civil. Segn ella, cada una de l as partes asume
una "carga" una determinada posicin j ur di ca respecto de
sus afi rmaci ones, de modo que si no logra probar aquel l o que
funda su pretensi n o defensa, el j uez no acepta sus afi rma-
ciones. Si bi en an en el propio proceso civil este pri nci pi o se
halla limitado, lo ci erto es que no es aplicable al proceso penal.
Por el contrari o, lo que existe en l es un rgano del Es-
tado (rgano de persecuci n) cuya fi nal i dad es adqui ri r toda
la i nformaci n de cargo y de descargo para aproxi marse, lo
ms posi bl e, a la verdad histrica (si l uego l o l ogra o no, o si
simplemente, slo puede construir la "verdad forense", es otro
asunto). En este contexto, la idea de la carga de la prueba no
j uega un papel muy i mportante y prcti camente puede ser
desechada aunque s puede j ugar un papel l i mi tado en la
relacin de otros suj etos procesales del proceso penal distin-
tos al i mputado.
Lo ci erto e I mportante es que el I mputado no ti ene que
probar su I nocencia, tarea que en todo momento l es corres-
ponde a los rganos de, persecucin penal . Se debe i nsi sti r en
esta idea, aunque parezca obvia, porque es una garant a de
trascendental I mportancia, poltica: ella marca, muchas ve-
ces, el l mi te tras el dual comienza a gestarse una soci edad
represi va, en la que cada ciudadano es sospechoso de algo.
El fundamento de este conjunto de garant as resi de en
la idea mi sma de lmite, sobre la que tantas veces vol vemos.
Al poseer el poder penal tanta i ntensi dad y al tener el proce-
so penal una potenci al i dad daosa tan grande, no se podr a
esperar que el proceso se convirtiera en una di stri buci n de
cargas respecto de las afirma clones conveni entes para cada
uno de los suj etos procesal es.
Pero, por otra parte, el principio de i nocenci a tambi n
debe si gni fi car que en el proceso penal no pueden exi sti r "fie-
| ;,<j
eiones de culpabilidad". Es decir, reglas absol utas de apre-
ciacin de la prueba que le obliguen al j uez a considerar pro-
bada la culpabilidad o parte de ella de un modo automti co.
Cualquier fi cci n de esta naturaleza es i nconsti tuci onal por-
que afecta a este principio. Debemos ser cui dadosos, pues,
en el anlisis de las reglas de valoracin de la prueba que
tienen una natural eza muy especial ya que, muchas veces,
stas pueden produci r efectos sustanciales sobre la situa-
cin de la persona imputada, que son consti tuci onal mente
inadmisibles. La realidad es que nuestros procesos penales
estn plagados de ficciones.
Por ltimo, y como lgica consecuencia, si el imputado
no es culpable mi entras no se pruebe su culpabilidad en la
sentencia, de ningn modo podra ser tratado como un culpa-
ble. ste es, quizs, el ncleo central de esta garanta. El impu-
tado es una persona sometida a proceso para que pueda de-
fenderse. Los rganos de persecuci n penal (el Ministerio
Pblico, especialmente) buscarn comprobar su culpabilidad.
En consecuencia, no puede ser tratado como cul pabl e. Y esto
significa que no se le puede anticipar la pena, que es la con-
secuencia directa de la comprobacin de la culpabilidad. Sig-
nifica, tambin, que no puede serle restringido el derecho de
defensa, que no se lo puede obligar a declarar contra s mis-
mo, en fin, un conj unto de resguardos que tambi n estudia-
remos en otros captulos. La idea central del tratamiento como
inocente se vi ncul a, como luego veremos, al carcter restric-
tivo de las medi das de coercin en el proceso penal.
En definitiva, el i mputado llega al proceso libre de culpa
y slo por la sentencia podr ser decl arado culpable: entre
ambos extremos transcurso que constituye, j ustamente, el
proceso, deber ser tratado como un ci udadano libre so-
metido a ese proceso porque existen sospechas respecto de
l, pero en ningn momento podr anticiparse su culpabili-
dad. Una afi rmaci n de este tipo nos lleva al problema de la
prisin preventiva que comnmente es utilizada como pena.
ste es el programa constitucional, pero muy lejos est
la realidad de nuestro proceso penal de cumplir con ese pro-
grama. La realidad nos muestra, al contrario, que existe una
presuncin de culpabilidad y que los procesados son trata-
dos como culpables; que en muchas ocasiones, por defectos
del procedimiento, la sociedad "debe dej ar salir", a pesar de
130
que "ya" fueron "condenados", en la denuncia o por los me-
dios masivos de comunicacin.
Los fenmenos de los "presos sin condena" en prisin
preventiva, de la utilizacin del proceso como mtodo de
control social, de las restricciones a la defensa, en especial a
la defensa pblica, de la enorme cantidad de presunciones
que existen en el proceso penal, de la utilizacin del concep-
to de "carga de la prueba" en contra del imputado, del mal-
trato durante la prisin preventiva, del simple modo como
los detenidos son "paseados" por los pasillos de tribunales,
etc., son signos evidentes de que el principio de inocencia es
un programa a realizar, una tarea pendiente.
Podremos cerrar los ojos y quedarnos con la considera-
cin simplemente exegtica o dogmtica; pero ello no sera
sino una falsedad ms; y una ciencia hipcrita slo forma
seres hipcritas en una sociedad falsa.
As como el j ui ci o previo es muchas veces una ficcin, el
principio de inocencia tambin suele serlo. Esto no debe des-
alentarnos ni generar la idea de que esta situacin responde
a vicios intrnsecos al sistema. Tampoco debemos adoptar la
superficial ilusin de que se trata de un simple problema
coyuntural que algn tipo de "progreso" remediar por s
mismo: al contrario, lo correcto es considerar que las garan-
tas constitucionales son espacios de lucha, en los que exis-
ten avances y retrocesos, y que la J usticia penal es, a su vez,
un gran espacio de lucha en el que se j uega la dignidad de la
persona. Lo I mportante es saber qu parte del j uego quiere
jugar cada uno.
1. Pri nci pi os que i mpi den l a mani pul aci n
arbi trari a del proceso penal
Nos hemos pr eoc u pado especialmente por darle un con-
tenido sustancial a la idea de juicio: no cualquier proceso
penal cumple con las caracter sti cas de un verdadero "juicio
previo". Al contrario, hemos visto cmo esa frmula es un
modo sinttico de referirse a un conjunto de garantas que
impiden que el poder penal del Estado se ejerza de un modo
arbitrario o lesivo de la dignidad humana.
Sin embargo, el diseo de los mecanismos de proteccin
de la persona, propio de un Estado de Derecho, no se detiene
| ;,<j
cu el establ eci mi ento del j ui ci o previ o. Existe, adems, un
conj unto de garant as cuya fi nal i dad pri mordi al es sostener
y fortal ecer la i dea mi sma del j ui ci o, ya sea en la fase prel i -
minar de la preparaci n del j ui ci o y su acti vi dad central de
recol ecci n de i nformaci n, ya sea en el desarrol l o mi smo del
j ui ci o, o en una etapa posterior, establ eci endo modos de con-
trol de la sentenci a y mecani smos para que la deci si n de la
sentenci a no se di storsi one durante el procedi mi ento de la
ej ecuci n.
Un subconj unto de esas garant as busca dotar de "esta-
bi l i dad" al j ui ci o previ o, es decir, ti ene como cometi do princi-
pal el evitar que un j ui ci o previ o, qui zs correctamente es-
tructurado, sea mani pul ado pol ti camente para pr oduci r
efectos persecutori os. Estos pri nci pi os expanden sus efectos
benfi cos ms all del fortal eci mi ento mi smo del j ui ci o y por
eso se puede decir que son l os grandes pri nci pi os que impi-
den la mani pul aci n pol ti ca del proceso penal.
Una parte i mportante de la hi stori a pol ti ca de la ci vi l i -
zaci n occi dental ha gi rado al rededor de la l ucha por estos
pri nci pi os. Los seores feudal es, l os reyes y l os autcratas
de todos l os ti empos han i magi nado i nnumer abl es meca-
ni smos para burl arl os y muchos ci udadanos han sufri do por
su fal ta.
Hoy el l os forman parte de la mej or tradi ci n pol ti ca de
nuestras soci edades y no podemos habl ar de un Estado de
Derecho efi caz, si tal es pri nci pi os son dej ados de l ado.
El pri mero de el l os se refi ere a la propi a ley: el legisla-
dor, aun cuando se tratare de un l egi sl ador democrti co, no
tiene un poder omn modo sobre el proceso penal . Este tema
lo estudi aremos dentro del cap tul o de la i rretroacti vi dad de
la ley procesal penal . Por otra parte, de nada servi r a estruc-
turar un j ui ci o, por muy garanti zador que fuere en s mi smo,
Hl luego el j uez responde a l os di ctados pol ti cos de l os gober-
Ufiritl es de ese momento. Mucho menos an se pueden crear
omisiones especiales para j uzgar a las personas, aunque esas
Ciffililones uti l i zaran un procedi mi ento aparentemente ga-
i antt/ .ulor, En los cap tul os sobre la i ndependenci a j udi ci al y
i ut / natural anal i zaremos estos probl emas. Fi nal mente,
di umLi sirven un j ui ci o garanti zador y un j uez i ndependi en-
t e M la decisin de ese j uez no adqui ere fi rmeza, si los ciu-
(liflstricts no adqui eren un derecho a la deci si n defi ni ti va. El
132
principio de ne bis in idem nos servir para aclarar este con-
j unto de problemas.
Por ltimo, encontramos la garanta de la defensa en
juicio, que j uega un papel muy especial, ya que no se la pue-
de considerar una garanta ms sino que se trata precisa-
mente de aquella que asegura y torna operativas a todas las
dems.
Vemos, pues, que nuestra Constitucin, respondiendo a
los lincamientos de un Estado de Derecho, establece un con-
j unto de pilares que fortalecen la idea garantizadora del j ui -
cio. La vigencia real de esos pilares es lo que diferencia a las
sociedades democrti cas de los Estados autori tari os o de
aquellas democracias que no son ms que meras fachadas
de un poder arbitrario.
I X. LA I RRETROACTI VI DAD
DE LA LEY PROCESAL PENAL
La admi ni straci n de j usti ci a, en general y el proceso
penal, en parti cul ar, son si empre al go ms que un conj un-
to de leyes. Sin embargo, ni una ni el otro pueden exi sti r sin
el soporte de las l eyes que los estructuran, aunque anti guas
y nuevas concepci ones hayan pretendi do desconocer este
hecho fundamental . En efecto, el hecho de que sean algo ms
que la l ey no si gni fi ca que puedan presci ndi r de la l ey proce-
sal penal.
Por l o tanto, el tema de la estructura, la funci n y las
fi nal i dades de la l ey procesal es un genui no tema ci ent fi co,
de si ngul ar i mportanci a. Dadas l as caracter sti cas de este
curso, no abordaremos el conj unto de l os probl emas que la
ley procesal susci ta. La i nserci n de este breve cap tul o se
j usti fi ca por la funci n garanti zadora que cumpl e la ley pro-
cesal, en tanto organi za y da forma al proceso mi smo. En
consecuenci a, el probl ema de la retroacti vi dad o i rretroacti -
vidad de la ley procesal penal no es ms que una mani festa-
cin de la funci n garanti zadora del proceso penal que esta-
mos desarrol l ando en esta parte del curso.
Para enfocar correctamente el probl ema, se hace necesa-
rio volver a nuestra Consti tuci n Naci onal que, en su art. 18,
dice: "Nadi e puede ser penado sin un j ui ci o previ o, fundado
en ley anteri or al hecho del proceso". Ya hemos destacado
suficientemente cul es el si gni fi cado del "juicio previ o" y cmo
este concepto debe ser entendi do en un senti do sustanci al , y
no cu el sentido formal de una mera operaci n l gi ca que
permite arribar a una concl usi n de condena.
No C H cierto que de la pal abra "fundado" se pueda ex-
traer la Idea de que ni camente l os j ui ci os l gi cos o las pro-
posiciones de un razonami ento l gi co pueden tener "funda-
134
ment". Al contrario, el sentido poltico-criminal de la Cons-
titucin apunta a insistir, una vez ms, sobre el principio de
legalidad. Esto es, que la organizacin de todo el proceso pe-
nal debe estar fundada en la ley.
Dentro de este concepto de "legalidad" del proceso pe-
nal, el juicio previo debe tener, adems de la "legalidad for-
mal", una "legalidad sustancial", que ser la nica que nos
permitir hablar de "juicio" en los trmi nos en que histrica-
mente ha sido concebido, y no aludir con esa palabra a cual-
quier tipo de trmi te burocrtico.
Desde esta perspectiva, las palabras de la Constitucin
adquieren un senti do especial. De los trmi nos del citado
art. 18 podemos inferir que la organizacin legal del proceso
debe ser, tambin, anterior al hecho que motiva ese proceso.
Tan anterior como la tipificacin de los delitos por los cuales
ese proceso se inicia. Existe una relacin paralela entre la
previa legalidad de la tipificacin de los delitos y la previa
estructuracin legal del proceso.
Este paralelismo no surge de la sola idea de la funcin
motivadora de la norma que tambin funda el principio de
la legalidad penal, sino del hecho poltico comn de que la
irretroactividad de la ley penal en sentido amplio es decir,
la ley penal propi amente dicha y la ley procesal penal se
relaciona con el control sobre la arbitrariedad en el ejercicio
del poder penal.
Observemos que de nada servira que el Estado dijera
que "nadie podr ser encerrado en una crcel si previamente
no se ha establecido el delito por el cual se condena, y si no
se realiza previamente un j ui ci o", si luego la ley procesal pe-
nal puede ser modi fi cada a antojo del legislador, dndosele
efecto inmediato a una nueva modalidad de j ui ci o y de proce-
so de la cual resultar, eventualmente, una condena...
La irretroactividad ele la ley procesal es una manifestacin
ms y muy importante del intento comn de ponerle frenos
al Estado para evitar que las personas sean encarceladas por
motivos distintos de la comisin de un hecho punible. Este he-
cho, que se desea evitar, se podra dar tanto por la manipula-
cin de la configuracin de los delitos como mucho ms an-
por la manipulacin de la forma en que est estructurado el
proceso. Por lo tanto, el principio garantista fundamental con-
siste en la irretroactividad de la ley procesal penal.
| ;,<j
Ahora bien, esta afirmacin requiere de algunas aclara-
ciones, puesto que el simple enunciado del principio puede
dar lugar a al gunas confusiones.
En primer lugar, creo que existe una distorsin de este
principio garanti zador de la ley procesal que proviene de la
idea de "fracci onabi l i dad" del proceso. Al gunos autores sos-
tienen que la ley procesal siempre rige "para el futuro", como
toda ley, porque rige los actos que comienzan a ser realiza-
dos a partir de su vigencia. Lo que se dara entonces es una
suerte de "ultraactividad" de la ley anterior, puesto que los
actos real i zados conforme a la ley procesal anterior no pier-
den su vi genci a, sino que deben ser val orados conforme a la
legalidad que proviene de la ley vi gente en aquel momento.
Esta definicin parte del concepto de "fracci onabi l i dad"
del proceso en unidades de sentido, que seran los propios
actos del proceso considerados en forma independiente la
declaracin indagatoria, el dictado de ciertas resoluciones,
la realizacin de determi nados actos de prueba, etc.. stas
seran las "uni dades procesales" regi das por la ley.
En este curso partiremos de un concepto opuesto: la idea
de que el proceso es, en s mismo, una unidad no fraccio-
nable en actos particulares, dotada de un cierto sentido de
poltica criminal. El proceso es regido por la ley procesal como
un todo, puesto que consiste en un conjunto de actos encade-
nados que confl uyen hacia el j ui ci o y giran alrededor de l.
Por lo tanto, la idea sustancial del j ui ci o previo que hemos
analizado le otorga al conj unto de actos anteriores y poste-
riores al j ui ci o que son los que conforman la totalidad del
proceso penal una unidad de sentido poltico-criminal que
no puede ser alterada por la ley procesal nueva.
Por lo tanto, si tuviramos que sentar el principio de irre-
troactividad de la ley procesal penal, diramos lo siguiente:
"La ley procesal penal es irretroactiva cuando altera el senti-
do poltico-criminal del proceso penal". Cundo produce la
nueva ley una alteracin de este tipo? Cuando distorsiona el
concepto sustancial del j ui ci o previo.
Por ejemplo: una ley procesal penal que le quitara a las
etapas preparatorias del j ui ci o tal como ha sido previsto en
la Constitucin Nacional dicho carcter "preparatorio", no
se podra aplicar retroactivamente porque distorsiona el sen-
tido poltico-criminal del proceso. Del mi smo modo, una ley
136
que limitara las posi bi l i dades de recurso de la sentenci a ob-
tenida en el j ui ci o, debe ser tambi n i rretroacti va, puesto que
di storsi ona el control del j ui ci o previsto en la Consti tuci n.
En consecuenci a, la idea fundamental que nutre el prin-
cipio de i rretroacti vi dad de la ley procesal y hace que su rgi-
men sea similar al de l a ley penal propi amente di cha, es el de
la unidad de senti do pol ti co-cri mi nal del proceso.
Supongamos el caso por ahora hi potti co en nuestro
pa s de que una persona hubi era de ser j uzgada en un j ui -
cio por j urados, tal como lo establece la Consti tuci n y que,
luego de i ni ci ado el proceso, apareci era una ley que limitara
l os casos en l os cual es el j ur ado debe i nterveni r. No se podra
decir que esta l ey es "consti tuci onal " por el sol o hecho de que
la Consti tuci n dej a un marco de l i bertad al l egi sl ador para
determi nar acerca de cul es j ui ci os pueden ser j uzgados por
j urados o no. Supongamos que la nueva ley restri nge la com-
petenci a de este j ur ado hi potti co y el i mputado, que ten a el
derecho a ser j uzgado por j urados, ahora ya no lo tiene. Esa
ley no podr a tener efectos retroacti vos sobre el proceso que
ya ha sido i ni ci ado, porque implica una desnatural i zaci n
del sentido pol ti co- cri mi nal del proceso y restri nge una ins-
titucin previ sta, preci samente, para l i mi tar la posi bl e arbi-
trari edad del poder penal del Estado.
Supongamos otro ej empl o: una ley que l i mi tara las posi-
bi l i dades de i ntervenci n del defensor en las etapas prepara-
torias. No i magi nemos casos extremos sino supuestos posi-
bl es: por ej empl o, que la facul tad de sol i ci tar anti ci pos de
prueba durante el procedi mi ento preparatori o no fuera pre-
rrogati va de todos l os que participan en el proceso, sino ex-
cl usi vamente del Mi ni steri o Fiscal. Esta norma no sera in-
consti tuci onal o, al menos, se podr a di scuti r al respecto
puesto que el defensor seguira con la posi bi l i dad de real i zar
tal solicitud en el j ui ci o. En tales casos, una norma de esa
natural eza no seria aplicable a un proceso ya i ni ci ado y que
se encuentra en la etapa preparatoria de la i nstrucci n, por-
que modi fi car a la ori entaci n de poltica cri mi nal pl asmada
en l, haci ndol o ms restri cti vo respecto de la parti ci paci n
del defensor en l as etapas previas.
Ahora bi en, este principio de la irretroactividad de la ley
penal cuando afecta el sentido poltico-criminal garantizador
del proceso penal tiene excepciones.
I NTRODUCCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL | ;,<j
La primera de ellas radica en aquellos actos que no (e
nen relacin con la orientacin poltico-criminal del proceso.
Pueden existir cierto ordenamiento, cierta secuencia de los
actos procesales, ampliaciones o limitaciones de plazos, o
requisitos para la realizacin de ciertos actos procesales que,
segn se puede entender razonablemente, no guardan rela-
cin con el sentido poltico-criminal del proceso. En esos ca-
sos, no habra di fi cul tad en que los procesos en curso al
momento de sancionarse una nueva ley comenzaran a regir-
se segn los nuevos criterios.
En consecuencia, un proceso en curso puede comenzar
a ser regido por una nueva ley procesal siempre que por ello
no resulte alterada su orientacin poltico-criminal.
La otra excepcin paralela, tambin, a la excepcin que
rige en el campo del Derecho penal sustantivo es la que
impone la retroactividad de la ley procesal ms favorable.
Aqu se debe entender como "ley ms favorable" aquella que
fortalece el sentido poltico-criminal del proceso tal como ha
sido previsto en la Constitucin. Si en la Constitucin Nacio-
nal el proceso penal est presentado, fundamental mente,
como un rgimen de garantas y de restricciones garantiza-
doras sobre el poder penal del Estado, toda ley que fortalezca
esta opcin tendra efectos retroactivos que, inclusive, pue-
den llevar a la renovaci n del acto que ha sido realizado de
un modo menos garantizador.
Supongamos que el proceso penal prev que el i mputado
declare con todas las garant as constitucionales, pero sin
poder consultar a su abogado defensor antes de efectuar la
declaracin indagatoria. Si una nueva ley procesal entrara
en vigencia durante el proceso en curso y estableciera que el
imputado puede consultar con su defensor antes de la decla-
racin indagatoria, ese imputado tendra derecho a la reno-
vacin del acto ya realizado, para completarlo segn las nue-
vas formas, ms garantistas. Y sera la segunda declaracin
- y no la primerala que tendra valor.
Otro caso, que segn el punto de vista de este captulo
no 86 podra calificar como "excepci n" pero que, en general,
ln Corte Suprema ha entendido como tal, es el de l as medi-
das cautelares. En especial, aquellas medidas cautelares per-
mitales que restringen la libertad y, en particular, la cues-
I ln de la prisin preventiva.
138
Aqu me parece muy clara la aplicacin de los principios
establecidos en este captulo. Si una persona est en libertad
conforme a la legislacin vigente en el momento en que se
resolvi su libertad dentro del proceso, esa libertad no po-
dra ser afectada por una nueva ley ms restrictiva. Supon-
gamos que existiera una norma de prohibicin absoluta de la
prisin preventiva en los delitos castigados con pena de mul-
ta, por ejemplo. Una ley posterior modi fi ca esa disposicin y
permite el dictado de la prisin preventiva en cualquier caso
en que exista peligro de fuga para no caer en ejemplos in-
constitucionales, como sera el de los "delitos inexcarcela-
bles". Esa legislacin no podra ser aplicada a la situacin
de la persona procesada, porque alterara la unidad de senti-
do poltico-criminal que tiene el proceso. Es decir, sera un
caso de irretroactividad de la aplicacin de la ley procesal
porque modificara el status garantista del proceso en curso.
Como podemos ver, el hablar de la irretroactividad de la
ley procesal penal slo tiene sentido si partimos de una concep-
cin del proceso como una unidad. Unidad "ideal", claro est,
porque ciertamente en la vida real el proceso se manifiesta como
una sucesin de actos. Pero este mecanismo, de otorgar unidad
a lo que en realidad es perfectamente fraccionable, resulta ad-
misible puesto que se trata de una unidad de sentido, una uni-
dad valorativa, y no de una unidad "ontolgica" del proceso,
que no resistira la confrontacin con la realidad. Tambin en
el caso de los delitos, por ejemplo, existen algunos integrados
por una pluralidad de acciones a las que, luego, el orden jurdi-
co otorga una unidad de sentido. (Pensemos en el caso del deli-
to continuado, constituido por una pluralidad de acciones, cada
una con entidad ontolgica propia, a las que luego el Derecho
penal otorga una unidad de sentido.)
Este mi smo principio de la unidad de sentido es el que
nos permite aplicar el principio de la irretroactividad de la
ley penal, puesto que tal irretroactividad carecera de senti-
do si se considerara en forma aislada el acto que se est rea-
lizando en ese momento. Si consideramos al proceso penal
como una unidad de sentido poltico-criminal, lo que debe
prevalecer es, precisamente, ese sentido pl asmado con ante-
rioridad al hecho que funda ese proceso.
Vemos, pues, que no existe mayor diferencia entre la irre-
troactividad de la ley penal sustancial y el rgimen de la irre-
| ;,<j
troactividad de la ley procesal penal. Una y otra constituyen
mecani smos para evitar que la imposicin de la pena se rea-
lice de un modo arbitrario. Ambas concluyen en la idea de
que tanto lo que constituye un delito como el modo de com-
probacin de la existencia de ese delito y de aplicacin de la
pena, tienen que haber sido previstos con anteri ori dad al
hecho que motiva la sancin para que el ciudadano tenga
claro no slo lo que debe y no debe hacer, sino tambin cul
va a ser el cami no por el que ser sancionado, cul es son sus
derechos y obligaciones durante el proceso, cules sern las
limitaciones del j uez, cules sus garantas.
X. EL J UEZ NATURAL Y LA PROHI BI CI N
DE LAS COMI SI ONES ESPECI ALES
Nuestro proceso penal debe vol ver a los pri nci pi os sea-
l ados por la Consti tuci n Naci onal . sta, en su art. 18, esta-
bl ece que ni ngn ci udadano puede ser j uzgado por comi si o-
nes especi al es o ser apartado de l os j ueces desi gnados por l a
ley antes del hecho de la causa.
Para comprender esta cl usul a consti tuci onal hay que
tener en cuenta que todo proceso penal estructurado confor -
me a los pri nci pi os republ i canos ti ene una suerte de "obse-
sin": evi tar toda posi bl e mani pul aci n pol ti ca del j ui ci o y
l ograr que ese j ui ci o sea verdaderamente i mparci al . La l egi ti -
mi dad social que procura el j ui ci o penal se basa esenci al -
mente en la i mparci al i dad. Un j ui ci o que est baj o la sospe-
cha de parci al i dad, pi erde toda l egi ti mi dad y vuel ve i nti l
todo el "trabaj o" que se toma el Estado para evi tar el uso
di recto de la fuerza y la apari ci n de la venganza parti cul ar.
Nunca se debe ol vi dar que el proceso penal consti tuye la l e-
gi ti maci n de una deci si n de fuerza; en otras pal abras, se
busca que la deci si n de fuerza que toma el Estado sea per-
cibida por los ci udadanos como un acto de poder l eg ti mo.
Si observamos el desarrol l o hi stri co de la garant a del
j uez natural , se nos mani festar ms cl aramente esta preo-
cupaci n del proceso penal . En l os al bores de esta garant a,
la idea del j uez natural no sl o procuraba una i mparci al i dad
fundada en el hecho de que el j uez no respondi era a los i nte-
reses del monarca, del seor feudal o de al gn sector pode-
roso de la soci edad. En un contexto como el de la soci edad
feudal, donde la fuente pri nci pal de la l ey era la costumbre,
ruchamente l i gada a la vi da l ocal , se hac a i mpresci ndi bl e
que tanto el j uez como l os j ur ados (con los que tambi n se
142
relaciona la idea ele "j uez natural ") conoci eran la vi da local y
las costumbres del lugar.
No debemos ol vi dar que, en la vi da feudal , el Derecho
est fracci onado en mul ti tud de costumbres propi as de cada
seoro, de cada feudo, de cada comuni dad. Por lo tanto, para
que un j uez fuera respetado por una comuni dad, deba cono-
cer la vida, l as caracter sti cas y las costumbres de ese pue-
blo, puesto que sa era la fuente pri nci pal del Derecho.
Con el desarrol l o del concepto raci onal del Derecho y la
apari ci n del Estado monopol i zador del poder y del poder
penal, se fue perdi endo esta idea del j uez natural habi l i ta-
do tanto por la comprensi n del caso como por el conoci -
mi ento de la vi da y l as costumbres l ocal es de acuerdo con las
cual es el caso deb a ser j uzgado. En l os nuevos ti empos el
j uez ya no era ese i ntrprete de la vi da local sino, simple-
mente, quien le daba vi da concreta y real a l as deci si ones
abstractas tomadas por el l egi sl ador raci onal .
No obstante, modernamente, desde ci ertos ngul os de la
cri mi nol og a crtica, se ha buscado con razn rescatar el
anti guo concepto de "j uez natural " como i ntrprete de la vi da
local, no slo para criticar, sino para cuesti onar en profundi -
dad la capaci dad de todo j uez en particular, los j ueces pro-
fesi onal es para comprender los val ores y los cri teri os de
vi da de l as personas que son j uzgadas. Si el j uzgami ento res-
ponde al pri nci pi o de sel ecti vi dad de la poltica cri mi nal , es
decir, a un ej erci ci o de poder penal que mayori tari amente
recae sobre ciertos sectores sociales, cabra preguntarse hasta
qu punto l os j ueces, que tradi ei onal mente no pertenecen a
esos sectores soci al es, tienen capaci dad real para ser i ntr-
pretes del caso, tanto en su sentido l ustri co-cul tural como
en su senti do val oratl vo- l egal .
Esta vuel ta al sentido histrico y "sustanci al " del j uez
natural puede ser muy til para denunci ar y comprender,
por ej empl o, l as apl i caci ones I deol gi cas del Derecho o la
enorme brecha que exi ste entre los j ueces, que responden a
los i ntereses o a la val oraci ones de ci ertas cl ases sociales, y
deben j uzgar a personas que se gu an por otras val oraci ones
o concepci ones de la vi da. Esto se hace sumamente evidente
cuando se trata de j uzgar a mi nor as que se ri gen por val ores
cul tural es propi os muy acendrados, di ferentes de la cultura
"ofi ci al " de una determi nada sociedad.
Ahora bien; a partir de esta prdida paulatina de este
sentido sustancial del j uez natural, este concepto pasa a re
ferirse, esencialmente, a la predeterminacin legal del j uez.
Esto significa, por una parte, que la competencia para
entender en una determi nada causa es decir, la facul tad
que tiene un j uez para aplicar el Derecho en un caso concre-
to, segn una distribucin territorial o de materias debe
estar determi nada por la ley. Ello implica que solamente el
legislador puede determi nar la competencia.
En un pas con una estructura federal esto se vuel ve
sumamente i mportante. Tanto, que la Constitucin se ha
preocupado por deslindar los casos de competencia ordina-
ria de los casos de competencia federal, as en base al territo-
rio como a la materia. El legislador comn no podra avanzar
sobre estos criterios de divisin de competencia, que hacen a
la esencia del Estado federal porque tropezara con las limi-
taciones impuestas por el legislador constitucional.
Fuera de este lmite, como hemos dicho, le corresponde
al legislador ordinario la facul tad de determinar las reglas de
la competencia a travs de la ley. Ni los reglamentos admi-
nistrativos, ni los propios fal l os de la Corte Suprema, ni cla-
se alguna de acordada, regl amento o decisin de carcter
secundario puede modificar la competencia fi j ada por la ley.
Existe, consecuentemente, un sentido garantizador en
este modo de comprender el concepto de j uez natural, que
radica en la exclusiva determi naci n legal de la competencia.
Ahora bien: la determinacin legal referida no basta para
satisfacer la exigencia de este principio. Para que se cumpla
efectivamente con la garanta del j uez natural, es necesario
tambin que la determinacin legal de que se trata sea "pre-
via" al hecho que motiva el j ui ci o. La Constitucin dice que
nadie puede ser sacado de los j ueces designados por la ley
antes del hecho de la causa.
El fundamento de esta norma es evidente: lo que se quiere
evitar es que luego, el mismo legislador, por razones polticas
o circunstanciales, modi fi que la distribucin de la compe-
tencia y, de esta manera, pueda provocar i ntenci onal mente
que una determinada causa pase a manos de un j uez ms o
menos favorable a los i ntereses de una de las partes; por
ejemplo, al pasar de la competencia ordinaria a la competen-
cia federal.
144
La segunda limitacin que pesa sobre la determinacin
legal de la competencia consiste en que el legislador tampoco
es "completamente libre" para fijarla a su antojo. Aun cuan-
do se utilizara la ley como el mecanismo formal para estable-
cerla, el legislador no podra crear "tribunales excepciona-
les". Por qu? Porque no podra establ ecer una regla de
competencia basada en razones que violaran el principio de
igualdad ante la ley, es decir, reglas que no estuvieran basa-
das en casos genricos o que, aun en el caso de estarlo, de-
mostraran una actitud discriminatoria. Por ejemplo, aunque
fuera un legislador quien lo propusiera, no se podra crear
un tribunal especial para j uzgar a los negros, o a los j ud os,
o a quienes tengan una determinada concepci n poltica, o
para j uzgar a cualquier minora, etc. Todo el bagaj e terico
elaborado en torno a la idea de discriminacin (social, racial,
sexual, poltica, etc.) confirma la necesaria prohibicin del
j uzgami ento por tribunales especiales.
La competencia siempre debe ser fijada conforme a crite-
rios generales y teniendo en cuenta una distribucin del tra-
baj o que puede reparar en la especializacin, pero no debe
encubrir una decisin discriminatoria. Pueden, por ejemplo,
crearse tribunales dedicados a materias especiales como los
del fuero penal econmico o a una cierta poblacin como
los tribunales de menores. Pero si la decisin ocultara una
poltica discriminatoria, automticamente quedaran invalida-
dos los principios constitucionales de trato igualitario. Princi-
pios que constituyen, antes que una teora sobre la igualdad
ante la ley, una teora acerca de los lmites del trato desiguali-
tario. Normalmente, aun la legislacin genrica realiza de he-
cho un trato desigualitario fundado en diversas razones de
orden prctico; sin embargo, la Constitucin le pone lmites al
alcance de ese trato desigualitario porque no podra fundarse
en razones raciales, polticas, religiosas, etctera.
Existe, sin embargo, un problema respecto a esta pre-
determi naci n legal de la competencia, que radica en los
cambi os general es de competencia. Es decir, qu sucede
cuando los cambi os de competencia no se producen arbi-
trariamente, sino por una razn general de reorgani zaci n
del trabaj o j udi ci al aunque, de hecho, estn modi fi cando la
competenci a respecto de la situacin anteri or al hecho de la
causa?
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Creo que ante este problema es necesari o tener en cuen
ta las caractersticas particulares de cada caso. No se puede
afirmar que un cambio de competencia general no afecta en
s mismo al j uez natural; tampoco se podra sostener que tal
cambio produzca "necesariamente" una afectacin del j uez
natural. En cada caso habr que tener en cuenta si el cam-
bio de competencia general provoca una di smi nuci n del de-
recho de defensa, un cambio en las posibilidades de com-
prensin del j uez. En otras palabras, se debe verificar caso
por caso si la nueva situacin, surgida del cambio general de
competencia, resulta de algn modo perj udi ci al para la si-
tuacin del procesado. Se hace necesario vol ver al concepto
sustancial del j uez natural para poder evaluar, en cada caso,
si tal cambio implica o no una afectaci n del principio y las
garantas que ste conlleva.
Si con la garanta del j uez natural se procura preservar
la independencia del j uez, su i mparci al i dad, la mxima posi-
bilidad de un j uzgami ento "real" del caso, habr que apelar a
los mismos criterios para evaluar las consecuenci as de un
cambio de competencia general provocado por una reorgani-
zacin general del trabaj o j udi ci al . En principio, habra que
aceptar la idea de que los cambios de competencia general
deben respetar la competencia asignada previamente y que
slo deben regir para el futuro; es decir, que no tienen apli-
cacin retroactiva, salvo cuando se pueda comprobar feha-
cientemente que tal cambio de competenci a general no pro-
voca ni ngn tipo de perj ui ci o para el i mputado. En este
sentido, la mani festaci n del i mputado en la razn de pre-
servar la competencia anterior, debe resultar decisiva para
juzgar acerca de la eventual afectacin, puesto que nadie est
ms capacitado que el propio i mputado para decidir si el cam-
bio de competencia lo perj udi ca o no.
Un problema ms grave an que se ha planteado en la
vida judicial de nuestro pas es el que se suscita cuando un
t ribunal desaparece. Esto puede ocurrir por dos tipos de ra-
zones. En primer lugar, por una causa directa. Por ejemplo,
desaparece un tribunal porque la ley deroga su existencia.
En segundo lugar, podra ocurrir tambi n por el hecho de
que se declare inconstitucional la ley que le atribua compe-
tencia, porque lo eriga en tribunal especial. Por ejemplo:
naipongamos que existe una ley que atribuye a un tribunal
146
competencia basada en razones extraordi nari as y que es,
consecuentemente, inconstitucional; es posible que haya te-
nido, hasta ser declarado como tal, vigencia efectiva y que, al
momento de la declaracin de inconstitucional, las causas
que estn baj o su competencia pasan al tribunal de compe-
tencia original.
El Derecho romano haba elaborado para este caso un
principio la perpetuado jurisdiccionis segn el cual un
proceso debe finalizar donde ha comenzado. Pero si la propia
asignacin de ese proceso a un cierto tribunal ha sido ya
ilegtima, no existe razn alguna para sostenerla. Los ciuda-
danos tienen derecho a la preservacin de sus derechos cons-
titucionales y no se los puede mantener en situaciones in-
consti tuci onal es. Por lo tanto, una ley que acaba con la
existencia de un tribunal que en s mismo era inconstitucio-
nal permite que los casos en trmite pasen al sistema de le-
gtima competencia general.
Un criterio semej ante se aplica en el caso de un tribunal
que deja de existir. Siempre y cuando el cambi o de compe-
tencia no implique una afectacin de los criterios sustancia-
les del j uez natural. Si esto fuera as, habra que buscar el
modo de que, aunque el j uez pierda la capaci dad de j uzga-
miento integral del caso, sera necesario buscar un mecanis-
mo para la continuacin del tribunal hasta que fenezcan las
causas que tiene pendientes.
La Constitucin establece tambin una limitacin acerca
de la creacin de comisiones especiales. Por "comisiones espe-
ciales" se debe entender, a mi juicio, la atribucin de compe-
tencia a rganos que no son jurisdiccionales, sino que han
sido creados por designacin especial de alguno de los otros
poderes del Estado. Ya se trate de una comisin bicameral, de
una comisin parlamentaria, o de una comisin especial crea-
da por el Poder Ejecutivo. La Constitucin es muy clara: esta
clase de comisiones no puede tener funciones jurisdicciona-
les, prohibicin confi rmada por otras normas de la propia
Constitucin que impiden que los otros poderes del Estado se
arroguen el j uzgami ento de las causas pendientes o la reaper-
tura de las ya cerradas por decisin jurdica.
Se ha pl anteado una di scusi n acerca de lo que ocu-
rre, a este respecto, con los tribunales administrativos. En el
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mbito del Derecho penal podemos decir claramente que el
ejercicio del poder penal exige la garanta de la j uri sdi cci ona-
lidad y sta slo puede ser ej erci da por el Poder J udicial.
Cualquier tribunal dependiente del Poder Ejecutivo que ej er-
za el j uzgami ento de los delitos es absol utamente inconstitu-
cional y, por lo tanto, inadmisible, ya se trate de delitos o de
simples contravenciones.
Se puede observar as que, de acuerdo con nuestra Cons-
titucin Nacional, el proceso penal responde a una lgica
poltica muy clara. El j ui ci o es garanta de un ejercicio no
arbitrario del poder penal por parte del Estado. Por lo tanto,
continuamente se establecen normas que tienden a preser-
var la idea del j ui ci o como tal: la independencia del j uez, su
imparcialidad. Todos ellos son mecani smos pensados para
evitar la manipulacin del poder penal estatal. En ese senti-
do, el principio del j uez natural consti tuye, tambin, una
garanta de la independencia y de la imparcialidad.
Y a estas dos importantsimas garant as podr amos su-
marle una tercera, relacionada con l as races histricas de
este principio: el j uez natural debe ser, tambin, un meca-
nismo que permita lo que podramos llamar un "juzgamiento
integral" del caso. Es decir, debe asegurar que el j uez est en
condiciones de comprender el si gni fi cado histrico, cultural
y social del hecho que debe juzgar.
Por tal razn no resulta del todo correcto el hecho de
desligar el principio del j uez natural de la persona fsica y
concreta del j uzgador. La j usti ci a, en especial la j usti ci a pe-
nal, es un poder eminentemente personalizado, pensado para
ser desarrollado a partir de determinadas personas, con nom-
bre y apellido. Las estructuras burocrticas no ejercen el poder
penal. ste nicamente puede ser ej erci do por las personas
concretas, establecidas por la Constitucin segn un proce-
dimiento especial. Por lo tanto, de ni nguna manera se puede
sostener un criterio despersonalizado del j uez natural.
Por supuesto, de esto no se debe i nferi r que toda vez que
un j uez es ascendido o renuncia, las causas en las cual es ha
intervenido deben quedar automti camente archivadas. Es
evidente que cuando existe una razn de este tipo y el cam-
bio de j uez no est fundado en ningn tipo de mani pul aci n
del proceso penal, razones de sentido comn justifican el paso
a manos de otro j uez sin que se produzca una violacin al
148
principio del J uez natural. Pero, inieialmente, la postura co-
rrecta es la que considera al principio del j uez natural como
un principio personalizado. Si, por ejemplo, sin ninguna ra-
zn se cambiara al j uez que es titular de un determinado
tribunal por otro, que es ms proclive al rgimen, o que est
dispuesto a admitir presiones, claramente habra una afec-
tacin de las ms significativas al principio del j uez na-
tural, por ms que, formalmente, la competenci a de ese tri-
bunal no haya sido modificada.
XI . LA I MPARCI ALI DAD
E I NDEPENDENCI A J UDI CI AL
Corno ya hemos analizado en captulos anteriores, el pen-
samiento que fundamenta las garantas procesales y la protec-
cin respecto de un eventual uso arbitrario del poder penal por
parte del Estado, se caracteriza por ser extremadamente caute-
loso y "desconfi ado" respecto de la aplicacin de tal poder.
Por tal razn, no basta con que exi sta un j ui ci o previ o
con l as caracter sti cas que le hemos asi gnado, con que se
establ ezca como regl a general el pri nci pi o de i nocenci a, la
necesari a predetermi naci n l egal del j uez. Adems, se ha es-
tabl eci do la exi genci a de la i mparci al i dad e i ndependenci a de
los j ueces, como un mecani smo adecuado para que la admi -
ni straci n de j usti ci a no responda a l os di ctados de ni nguno
de los otros poderes del Estado.
De acuerdo con este pri nci pi o, l os j ueces son, en cuanto
al ej erci ci o de su funci n y para la apl i caci n del Derecho al
caso concreto, i ndependi entes de todos l os dems poderes
del Estado.
Esta afi rmaci n ti ene ml ti pl es consecuenci as. En pri-
mer lugar, si gni fi ca que la i ndependenci a es un atri buto per-
sonal del j uez. Al respecto, resul ta necesari o e i mportante
distinguir la i ndependenci a de la i nsti tuci n j udi ci al en cuanto
lal, de la i ndependenci a personal del j uez.
El verdadero concepto de i ndependenci a j udi ci al est li-
gado H este segundo punto de vi sta. Es el j uez, personal men-
te, mu nombre y apel l i do, qui en no est subordi nado a nin-
guna I nstanci a de poder. No est subor di nado al Poder
ytewVQ, ni al Poder Legi sl ati vo; pero tampoco y esto me-
rece ser subrayado est subordi nado a ni nguna i nstanci a
dr poder interna al Poder J udi ci al .
150
Los l l amados "j ueces superi ores", que son aquel l os que
conocen sobre al gn recurso, o los j ueces de la Corte Supre-
ma, no tienen poder sobre el j uez ordi nari o. No podr an, en
modo al guno, darl e i ndi caci ones o i nfl ui r sobre l para que
decida en uno u otro senti do. Cuando se habl a de tri bunal es
o j ueces "superi ores", eso si gni fi ca que, por una si mpl e dis-
tribucin de competenci a, stos ti enen el poder de revi sar la
sentencia dada a un caso por los j ueces o tri bunal es ordi na-
rios, segn la apertura que prevea el proceso para cada si-
tuacin.
El Poder J udi ci al no es, en modo al guno, un poder estra-
tificado j errqui camente. La Corte Suprema ti ene, segn el
sistema de gobi erno j udi ci al de que se trate, un ci erto poder
admi ni strati vo general , de superi ntendenci a o aun, a veces,
un cierto poder di sci pl i nari o. Pero tal es poderes de superi n-
tendenci a de di sci pl i na, en la medi da en que afecten la in-
dependenci a j udi ci al , que es una garant a consti tuci onal ,
i mpl i carn un ej erci ci o i nconsti tuci onal de esos poderes.
Quedan as desl i ndados los dos mbi tos de la i ndepen-
denci a j udi ci al que di sti ngue la doctri na. En pri mer lugar, lo
que se denomi na la "i ndependenci a externa", que exi ge que
el j uez no dependa de ni nguno de los otros poderes del Esta-
do. En segundo l ugar, lo que se ha l l amado la i ndependenci a
i nterna, es decir, la i ndependenci a respecto de todo organi s-
mo superi or dentro del propi o Poder J udi ci al .
Exi ste una tercera forma de i ndependenci a, que podr a-
mos l l amar la "i ndependenci a burocrti ca" o "admi ni strati -
va": el j uez tambi n debe ser i ndependi ente respecto de la
organi zaci n burocrti ca que lo rodea. Muchas veces ocurre
un fenmeno, el de la del egaci n de funci ones, por el cual los
j ueces no se ocupan personal mente de las funci ones que les
corresponden, si no que stas son real i zadas por sus subor-
dinados. Esto afecta, tambi n, gravemente, la i ndependenci a
j udi ci al , puesto que en tal es casos el j uez acaba por depen-
der de la organi zaci n burocrti ca que lo rodea. Ya se trate
de un j uzgado, un tri bunal , una sala, una corte, lo ci erto es
que existe una maqui nari a que rodea al j uez y a la cual ste
est, en los hechos, subordi nado.
La j usti ci a es, esenci al mente, un poder personal i zado. En
consecuencia, esta manera de afectar la i ndependenci a de los
jueces es tan noci va y tan inconstitucional como las otras.
Por otra parte, cabe destacar que el Poder J udi ci al , como
conj unto, es tambi n i ndependi ente frente a los otros pode-
res. Dentro del esquema de la di vi si n de poderes propi o de
una Repbl i ca, se enti ende que cada uno de el l os es i nde-
pendi ente respecto de l os otros y que funci onan dentro del
Estado como "pesos y contrapesos". Es el mej or modo que
hasta ahora se ha encontrado para evi tar un uso monopl i co
del poder estatal .
Ahora bi en: lo que l l amamos "i ndependenci a i nsti tuci o-
nal" es, en real i dad, un concepto secundari o o derivado, pues-
to que, si tal i ndependenci a j udi ci al exi ste, no es sino para
servir a la i ndependenci a personal , que es la pri mera y ge-
nui na i ndependenci a de los j ueces.
Exi sten di versos si stemas de gobi erno y autogobi erno
j udi ci al . Todos ellos procuran, en l ti ma i nstanci a, al canzar
una mayor efi caci a en la admi ni straci n de la j usti ci a si n
renunci ar a este concepto de i ndependenci a personal e insti-
tuci onal del j uez.
No obstante, se debe tener presente que exi ste un pel i -
gro en l os si stemas de autogobi erno: la posi bi l i dad de que se
convi ertan en si stemas di ctatori al es ad inlra, es decir, que
los j ueces adqui eran mayor i ndependenci a externa pero pi er-
dan i ndependenci a i nterna. Cual qui er si stema de gobi erno
que l ogre la i ndependenci a externa a costa de sacri fi car la
i ndependenci a i nterna de l os j ueces es tan i nconsti tuci onal
como el hecho hi potti co de que el Poder J udi ci al dependi era
del Poder Ej ecuti vo.
Es muy comn, i ncl usi ve, el ver que l os j ueces si enten
un gran temor respecto de l as deci si ones de l os tri bunal es de
segunda i nstanci a o de la Corte Suprema. Paral el amente, se
desarrol l a una verdadera "cul tura de subordi naci n", que
atenta contra el concepto mi smo de i ndependenci a j udi ci al .
Nuestra Consti tuci n Naci onal , en l ugar de establ ecer la
i ndependenci a de los j ueces medi ante una decl araci n for -
mal, establ ece l os mecani smos medi ante los cual es tal i nde-
pendenci a debe ser preservada.
En pri mer lugar, establ ece que ni ngn otro poder del
Estado puede arrogarse el j uzgami ento de l as causas pen-
dientes, Con ello queda afi rmado el monopol i o j uri sdi cci onal
y la i ndependenci a absol uta del Poder J udi ci al respecto de
los otros poderes.
152
En segundo, establece ciertos mecani smos muy concre-
tos para garantizar la independencia de los j ueces. El prime-
ro de ellos se refiere a la estabilidad de sus funci ones: los
j ueces no pueden ser removidos sino por un procedimiento
constitucional como es el j ui ci o poltico. Le corresponde al
Parlamento (mediante una acusacin realizada por la Cma-
ra de Diputados y un j ui ci o que efecta la Cmara de Sena-
dores) decidir si ha existido o no un mal desempeo de la
funcin j udi ci al o si se ha cometido o no un delito en ocasin
del cumplimiento de tales funciones. De este modo, los j ue-
ces adquieren una notable estabilidad.
Se discute, en realidad, si la estabilidad de los j ueces
debe o no ser tan fuerte. No hay una postura universal ni
unnime al respecto. Al gunos sostienen que una j udi catura
de carcter vi tal i ci o contribuye a anquilosar la administra-
cin de j usti ci a y que, aun cuando exista tericamente la
posibilidad de promover un j ui ci o poltico, en la prctica no
resulta un recurso fcil.
Es posible disear otros mecanismos que, respetando el
principio de estabilidad de los jueces, le otorguen un mayor
dinamismo a la administracin de justicia. No obstante, todo
sistema que obligue a los j ueces a estar en una continua zo-
zobra en cuanto a su estabilidad ya sea porque dependen
del nombramiento de la propia Corte Suprema o de otros fun-
cionarios del Estado, generan una incertidumbre que re-
sulta nociva para la administracin de j usti ci a.
Posiblemente haya que encontrar un punto medio entre
los sistemas de j udi catura vitalicia y aquellos que someten al
j uez a una continua revisin de su actuacin.
Otro de los mecani smos establecidos por la Constitucin
es el de la intangibilidad de las remuneraciones. Esto signifi-
ca que no es posible presionar a la administracin de j usti ci a
mediante el recurso de modificar las respectivas remunera-
ciones. Esto no lo puede hacer ni la Corte Suprema si se
trata de un sistema de autarqua financiera, ni el Poder
Ejecutivo si se trata de un sistema global de administra-
cin presupuestaria.
Esto no significa, como errneamente se ha interpreta-
do, que los j ueces deban permanecer al margen de las fluc-
tuaciones econmi cas a que est sometida la sociedad en
general. El mecani smo de la intangibilidad de las remunera-
ciones trata de preservar a los j ueces de las polticas salaria-
les que son fruto de una decisin directa. No comprende, en
consecuencia, los casos en que tales remuneraciones di smi -
nuyen a causa de la depreciacin monetaria o las fl uctuaci o-
nes econmicas.
Fi nal mente, como corolario, habra que insistir en el
carcter garantizador de la independencia j udi ci al . La inde-
pendencia de los j ueces no es una prerrogativa profesi onal .
Se trata, en realidad, de que los ciudadanos, suj etos pasivos
de la administracin de j usti ci a, tengan la garanta de que 1a
persona que va a administrar algo de tan graves consecuen-
cias como el poder penal del Estado, acte con total libertad
y sin estar sometido a presiones. No hay que olvidar que es
una garanta prevista en favor de los ciudadanos y no en fa-
vor de los j ueces.
Esto l ti mo es frecuentemente ol vi dado, por ej empl o
cuando la independencia j udi ci al se ve afectada por la dele-
gacin de funci ones. Y la administracin de j usti ci a implica
un equilibrio muy delicado que fci l mente resulta afectado,
en contra de los intereses del ciudadano.
El ejercicio de una actividad independiente, en ltima
instancia, depende de la conciencia del j uez. Tocquevi l l e de-
ca que de nada vale que se le otorgue independencia a los
j ueces si, luego, ellos la entregan da a da para obtener una
mejor posicin, para hacer una carrera ms brillante o para
establecer relaciones polticas. En ltima instancia, todos los
mecanismos que existen para preservar su i ndependenci a
nada son frente a la propia decisin del j uez. Ellos mismos,
conscientes de su misin, deben ser los principales custo-
dios y defensores de su propia independencia.
Por supuesto, "independencia" no significa, de ninguna
manera, total arbitrio del j uez. Ti ene dos lmites infranquea-
bles. Por una parte, el Derecho, previsto en el ordenami ento
jurdico, y que l debe limitarse a interpretar y aplicar a cada
caso concreto que se le presenta. Por el otro, l os propi os he-
chos, tal como han sido reconstruidos en el curso del proce-
so, El juez, en ltima instancia, es quien debe subsumi r los
hechos en una determi nada solucin j ur di ca; pero los he-
chos, como tales, le son dados.
listas son las dos barreras que no puede franquear y sus
I lmiies ms firmes. La independencia j udi ci al garantiza, pre-
154
cisamente, que el proceso de subsuncin y el proceso de re-
construccin de los hechos se realicen libremente, de acuer-
do con una interpretacin razonable, tcnicamente adecua-
da y coherente con el sistema j ur di co.
XI I . I NVI OLABI LI DAD DEL DERECHO
A LA DEFENSA EN J UI CI O
Segn hemos vi sto, exi ste, de parte de nuestra Consti -
tuci n, una preocupaci n por proteger al i ndi vi duo del even-
tual uso arbi trari o del poder penal . Se ha preocupado por
establ ecer un j ui ci o, por establ ecer el pri nci pi o de i nocenci a,
por asegurar la i ndependenci a de l os j ueces. Todas esas nor-
mas ti enden a mantener el proceso penal dentro de un mbi -
to de raci onal i dad y de "j uego l i mpi o" es decir, aquel l o que
en i ngl s se denomi na fair trial.
Si n embargo, exi ste adems un pri nci pi o garanti zador
tan bsi co que, si no se le da cumpl i mi ento, l as restantes
garant as quedan en l etra muerta o dej an de cumpl i r su fun-
cin espec fi ca. Ese pri nci pi o es el derecho i ntangi bl e que
ti ene todo ci udadano a defenderse de l os cargos que se l e
real i cen en el curso de un proceso penal .
El derecho de defensa cumpl e, dentro del proceso penal ,
un papel parti cul ar: por una parte, acta en for ma conj unta
con las dems garant as; por la otra, es la garant a que torna
operati vas a todas l as dems. Por ello, el derecho de defensa
no puede ser puesto en el mi smo pl ano que l as otras garan-
tas procesal es. La i nvi ol abi l i dad del derecho de defensa es l a
garant a fundamental con la que cuenta el ci udadano, por-
que es el ni co que permi te que l as dems garant as tengan
una vi genci a concreta dentro del proceso penal .
Por "i nvi ol abi l i dad de la defensa enj ui ci o", segn l a fr -
mula consti tuci onal , se debe entender un concepto muy am-
plio. Todo aquel que est i nvol ucrado en un l i ti gi o j udi ci al
St asi sti do por este derecho. No obstante, dado el carcter
liptclflco de esta i ntroducci n, sl o nos ocuparemos en este
l bajO de este pri nci pi o en tanto derecho propi o del i mputa-
do t*ii uii proceso penal .
156
Cualquier persona, por el solo hecho de que se le impute
la comisin de un hecho punible, est asistida por el derecho
de defensa en toda su plenitud.
Es muy importante tener en cuenta que el derecho de
defensa no puede tener limitaciones. Una de las limitaciones
que se ha establecido en la prctica que resulta de las ms
perjudiciales por el menoscabo que producen es la limita-
cin temporal al derecho de defensa.
Segn algunas legislaciones -y alguna doctrina el de-
recho de defensa como tal se adquiere una vez que la impu-
tacin gana cierto grado de verosimilitud. Por ejemplo, cuan-
do existe un procesamiento o cuando la imputacin alcanza
cierta entidad. Se llega a esta conclusin, totalmente err-
nea, mediante el siguiente razonamiento: "Slo a partir de
una imputacin formal , el imputado adquiere el carcter de
sujeto procesal, y el derecho de defensa solamente puede ser
ejercido por el suj eto procesal en cuanto tal".
Este razonamiento es claramente errneo. El derecho de
defensa est relacionado con la existencia de una imputa-
cin, y no con el grado de formalizacin de tal imputacin. Al
contrario: cuanto menor es el grado de formal i zaci n de la
imputacin, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto,
el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto
de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo
momento en que la imputacin existe, por vaga e informal
que sta sea. Esto incluye las etapas "preprocesales" o poli-
ciales; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de
defensa es claramente inconstitucional.
Este derecho de defensa es un derecho del imputado,
que ste debe poder ej ercer personalmente. Esto es lo que se
denomina "defensa material", es decir, el ejercicio del dere-
cho de defensa por parte del propio imputado.
El derecho de defensa material se concreta primordial-
mente a travs de lo que se conoce como el "derecho a ser
odo" o el "derecho a declarar en el proceso".
La decl araci n del imputado, en consecuenci a, es el
momento particular del proceso penal en el cual se ejerce el
derecho de defensa.
En los procedi mi entos de tipo inquisitivo aun en aque-
llos ms modernos que, sin embargo, conservan etapas fun-
damentalmente inquisitivas la declaracin del imputado no
es un acto en el cual se ejerce el derecho de defensa material,
sino el momento en el que se trata de provocar la confesin
del imputado. Este fenmeno, muy arrai gado todava en la
prctica cotidiana de nuestro proceso penal en correspon-
dencia con la cultura inquisitiva, que es la que predomina en
nuestro sistema j udi ci al , no condice con el diseo consti -
tucional del derecho de defensa. La declaracin del imputa-
do es la oportunidad que se le otorga a ste, en vi rtud del
derecho constitucional de defensa en j ui ci o, para presentar
su versin de los hechos, ofrecer su descargo, proponer prue-
bas y establecer un contacto directo con las personas que
tienen a su cargo la preparacin de la acusacin o, directa-
mente, el j ui ci o.
En consecuencia, la posibilidad de declarar del imputa-
do debe ser entendida del modo ms ampl i o posible. El impu-
tado tiene derecho a declarar en cual qui er instancia del pro-
ceso. Especficamente, tiene el derecho particular de declarar
durante la instruccin, investigacin o preparacin de la acu-
sacin, puesto que se es uno de los momentos procesales
en que la defensa es ms importante. Adems, tiene el dere-
cho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable,
durante el j ui ci o.
La declaracin del imputado no puede ser reempl azada
por una declaracin del defensor aunque, como veremos, l a
declaracin constituye un derecho y nunca una obligacin.
El imputado nunca puede ser obligado a declarar.
Paralelamente a este derecho a declarar y presentar su
versin de los hechos, el imputado tiene, personalmente, otras
facultades. Puede intervenir en todos los actos del proceso,
puede presentar prueba y puede examinar y controlar la prue-
ba. El hecho de que estas acti vi dades sean realizadas habi-
tualmente por el defensor tcnico no significa que el imputa-
do no tenga derecho a realizarlas por s mismo. Es necesario
insistir en que el derecho de defensa es un derecho personal
que, por lo tanto, puede ser ejercido directamente por el impu-
tado.
Otra consecuencia de fundamental importancia que se
deriva del derecho de defensa es el hecho de que, para poder
ejercer este derecho plenamente, el i mputado debe tener ac-
i eno a la imputacin que se le formul a. En otras palabras,
debe tener la posibilidad de conocer cules son l os hechos
158
que se le imputan y en virtud de qu pruebas se fundamenta
dicha imputacin. Esto implica que el i mputado debe tener
la mayor libertad posible para acceder a la i nformaci n que
se va acumulando a lo largo del procedimiento.
Este derecho a acceder a la informacin es muy amplio;
es decir, no puede ser restringido. Una investigacin donde
el imputado no pueda saber cul es el hecho que se le impu-
ta y en virtud de qu pruebas, es absolutamente inconstitu-
cional.
Tambi n en este caso, la prcti ca de nuestros siste-
mas procesal es ti ende a admi ti r que se sorprenda al i mpu-
tado muchas veces premeditadamente mediante el ocul-
tamiento de la prueba o mediante el retaceo de la informacin.
Tales prcticas van en contra de los principios de un fair
trial, que deben i nformar a todo el conj unto del proceso pe-
nal, a partir del conj unto de todas las garant as procesales
pero, especialmente, a partir de esta garanta del derecho de
defensa.
Cualquier restriccin a este derecho a la informacin debe
ser excepcional, debe ser limitada tanto en cuanto a su dura-
cin como a los actos sobre los cuales rige, y debe fundarse
en verdaderas razones de urgencia o necesidad imperiosa con
relacin a la eficacia de un determinado acto del proceso. Por
ejemplo: se podra mantener en secreto cierta informacin
en virtud de la cual se van a solicitar algunos allanamientos,
para evitar que tales allanamientos se frustren; pero es au-
tnticamente discutible la posibilidad de que nuestra Cons-
titucin admita el establecimiento de un secreto total sobre
el conjunto de las actuaciones. Lo cierto es que, aun cuando
se admitiere la posibilidad constitucional de este secreto ge-
neral y absoluto, sta debe ser muy restrictiva en cuanto a
sus posibles fundamentos. En mi opinin, slo es admisible
constitucionalmente el secreto parcial de las actuaciones en
el caso y en la medi da en que sirva a la eficacia de un acto
particular del proceso.
Hasta tal punto es importante el ejercicio de este dere-
cho de defensa en su doble vertiente, es decir, como manifes-
tacin del respeto a la dignidad humana y como manifesta-
cin de una verdadera aplicacin legtima del poder penal del
Estado, que se entiende que nuestra Constitucin no slo
exige que el i mputado pueda ejercer su derecho de defensa,
sino que, para reforzarlo, se establece la obligatoriedad de la
asistencia letrada.
El imputado debe ser asistido por un defensor letrado,
es decir, por un abogado que, con su conocimiento de las
leyes y del proceso, acreciente sus posibilidades de defensa.
En determinados casos, baj o circunstancias especiales y ex-
clusivamente a pedido del imputado, se permite que ste ejerza
su propia defensa, sin contar con asistencia letrada. Para
ello, el j uez debe considerar que de este modo no resulta
menoscabado el j ui ci o legtimo que exige el Estado de Dere-
cho. La defensa en j ui ci o no es nicamente un derecho dis-
ponible por parte del imputado, sino que tambin est en
juego la legitimidad del j ui ci o y del proceso en general con-
forme a lo exigido por el Estado de Derecho. Por l o tanto, si
por razones particulares el imputado entiende que ejercer
mejor su derecho de defensa sin esa asistencia letrada y el
j uez considera que esto no es as, el magistrado tiene la posi-
bilidad de imponer la asistencia tcnica obligatoria de un
abogado para la defensa.
Conforme a esta perspectiva, el defensor no es un auxi-
liar del j uez ni de la j usti ci a. Esto slo se podra afi rmar en
un sentido fi gurado o metafri co. Si n embargo, esta frase
tan famosa como inexacta ha contribuido a distorsionar l a
figura del defensor y la imagen del propio proceso. En el fon-
di, se trata de una pervivencia del sistema inquisitivo, donde
se entenda que los imputados generalmente "brujas" o "he-
i ejes" no tenan derecho a una verdadera defensa, y que el
defensor tena un compromiso con la verdad y con la religin
antes que con su propio cliente. Esta forma de pensar, obvi a-
mente, no tiene relacin alguna con lo que significa un Esta-
do republicano de Derecho. Segn nuestro rgimen constitu-
cional. el defensor es un asistente directo del imputado; en
lu carcter, debe guiarse por los intereses y necesidades de
la defensa de su cliente. No cumple una funci n pblica, sino
que asesora a una persona en particular. Su misin y su ac-
tuacin, conforme a las reglas ticas, debe ceirse a defen-
d lo'i intereses de ese imputado. En la medida en que l o
baga, el defensor estar contribuyendo a que ese proceso res-
pj.aif.lrt ft las exigencias del Estado de Derecho; y en esto lti-
mo musiste su funcin "pblica" o "social": su contribucin,
x itiivfM de la asistencia al imputado particular, a la legitimi-
dad dr los J uicios en un Estado de Derecho.
164 / M.I ERTO M. BI NDER
El defensor tcnico, como asistente del imputado, tiene
el derecho de participar incluso autnomamente en to-
dos los actos del proceso. Su funci n principal consiste en
sugerir elementos de prueba a la administracin de j usti ci a o
a los fiscales, en participar de los actos donde se produce la
prueba y controlar su desarrollo, y en interpretar la prueba y
el Derecho conforme a las necesidades del imputado.
El imputado tiene tambin el derecho ampl i o, en prin-
cipio a la eleccin de su defensor. Se trata de un asistente
"de confianza" y, por lo tanto, el imputado debe tener la ma-
yor libertad posible para elegirlo. Es l quien debe controlar
la calidad del defensor y quien debe admitirlo o no. Se discu-
te, en ciertos casos particulares, si la administracin de j us-
ticia puede no admitir un determinado defensor o bien ex-
cluirlo. Aun en el caso de que esta posibilidad sea admitida,
debe hacerse con mucho recelo y mucho cuidado.
Hasta tal punto es importante, para la legitimidad del
proceso, que el i mputado cuente con un asistente tcnico
para su defensa, que en aquellos casos en los que el imputa-
do no tiene la posibilidad de nombrar un defensor de su con-
fianza o a su propia eleccin, el Estado debe procurrselo.
Con fundamento en las razones enunciadas, se establece un
verdadero servicio pblico, que consiste en la "defensa de
oficio" o "defensa pblica".
Existen diversos sistemas de defensa pblica u oficial.
En algunos de ellos, los defensores son funci onari os del Es-
tado y pertenecen en cierto modo a la carrera j udi ci al o a la
carrera del Ministerio Pblico. En otros, la defensa pblica
est delegada en los colegios de abogados, quienes la reali-
zan como un servicio pblico o en mero cumplimiento de un
deber tico. Existen, adems, sistemas mixtos, donde se apoya
la tarea de los funci onari os pblicos mediante la participa-
cin de abogados particulares.
La prctica cotidiana, particularmente en la realidad de
Latinoamrica, demuestra que uno de los puntos donde el
sistema de garantas fracasa rotundamente es, precisamen-
te, ste: la prestacin de la defensa pblica. Si se tiene en
cuenta que debido a la selectividad con que generalmente
operan los sistemas penales, la gran mayora de los imputa-
dos son pobres, carentes de recursos o con una imposibili-
dad estructural de tomar a su cargo la propia defensa, se
IN i !!<>1 MI CCI N AL DERECHO PROCESAL PENAL
i 0 1
comprende que la defensa pbl i ca l l ega a ser uno de l os ej es
pri mordi al es de la l egi ti mi dad del proceso penal.
En consecuenci a, se puede afi rmar que, en l a mayor a
de nuestros pa ses, en la medi da en que no existe un autn-
i ico servicio de defensa pbl i ca efi caz, el proceso penal est
si empre baj o l a sospecha de i l egi ti mi dad.
Cabe anotar que la fal ta de defensa de los i mputados si n
recursos no se origina ni camente en la i nexi stenci a de un
sistema de defensa pbl i ca. Ello tambi n ocurre toda vez que
el si stema de defensa pbl i ca es una fi cci n, o est en manos
de estudi antes uni versi tari os, o bi en a cargo de funci onari os
pbl i cos abrumadoramente sobrecargados de trabaj o.
Para sal vaguardar la estructura de un J air Lrial es nece-
sario, pues, establ ecer un autnti co si stema de defensa p-
blica. Teni endo en cuenta l as carenci as presupuestari as que
por lo general afl i gen a nuestros pases, es conveni ente que
se recurra a si stemas mi xtos para aprovechar el aporte del
Estado y lograr, al mi smo ti empo, una parti ci paci n ms ple-
na de los col egi os de abogados. Esto l ti mo resul ta, adems,
benefi ci oso porque podr a ocurri r, cuando la defensa pbl i ca
est ni camente en manos de funci onari os del Estado, que
stos no acten excl usi vamente en funci n de los i ntereses
de su defendi do, si no en funci n de su l eal tad haci a la i nsti -
tucin de la que for man parte. Val e l a pena, pues, expl orar y
desarrol l ar con i magi naci n si stemas mi xtos de defensa p-
blica.
Respecto del fi nanci ami ento de este servi ci o cabe desta-
car un punto de i mportanci a clave. Se ha entendi do muchas
veces, equi vocadamente, que la "gratui dad de la defensa p-
blica" I mplica que el abogado que la presta debe regal ar su
trabaj o, en vi rtud de una suerte de i mperati vo tico. E n ge-
neral, estas apel aci ones a la conci enci a tica de los abogados
han fracasado porque,, parti cul armente en nuestro medi o,
ii sultn irreales e i nj ustas. El abogado no ti ene por qu re-
gatar su t rabaj o ni ti ene una especi al relacin de compromi -
m < ou el funci onami ento del Estado o de la soci edad en fun-
Pil del cual deba hacer tal cosa. En ese caso, lo mi smo
d< heran hacer el mdi co, el i ngeni ero, el docente o el que
! 11 <cual qui er otra profesi n.
I .a gratui dad de la defensa pbl i ca sl o si gni fi ca que el
i mputado no ti ene que pagar por ella y que el Estado se hace
162
cargo de los honorarios del abogado, y no que el abogado no
deba cobrarlos. Este error de concepto ha sido la causa lti-
ma del fracaso de l odos los sistemas de asesora j ur di ca gra-
l uita o de defensa pblica que se han entregado a los cole-
glos de abogados.
La defensa enj ui ci o debe poder ser ej erci da a lo largo de
todo el proceso y, de manera parti cul armente intensa, du-
rante la investigacin, ya que las posibilidades de afectacin
de t odas las garant as procesales se dan primordialmente en
esta etapa.
Tradi ci onal mente, no obstante, el momento privilegiado
para la defensa es el j ui ci o, porque en todo sistema que fun-
cione correctamente, las pruebas que servirn de fundamen-
to para la condena son las que se producen precisamente
durante el j ui ci o. Como se sabe, en los sistemas inquisitivos
esto est compl etamente distorsionado, ya en ellos el eje de
la actividad j uri sdi cci onal se ha trasladado hacia la investi-
gacin en desmedro del juicio. Sin embargo, si se tiene en
cuenta el diseo constitucional del proceso penal, es necesa-
rio admitir que es en el j ui ci o donde resulta sumamente im-
portante el ejercicio del derecho de defensa, tanto la defensa
tcnica como la defensa material.
Por lo tanto, todas las caractersticas que hemos seala-
do como bsicas en el derecho de defensa, se deben manifes-
tar de un modo privilegiado durante el j ui ci o. Por ejemplo: el
necesario conoci mi ento de la imputacin, se transforma en
la exigencia de una acusacin concreta y precisa que fi j e con
claridad los hechos por los cuales esa persona va a ser some-
tida aj ui ci o y el significado j ur di co que tales hechos tienen.
La precisin y la claridad de la acusacin son muy impor-
tantes, porque es la acusacin la que fija el objeto del juicio.
El objeto del j ui ci o est fijado fundamentalmente por el relato
de los hechos que hace la acusacin. Subsidiariamente, est
fijado por la calificacin jurdica que propone la acusacin.
Existe un principio, denominado "principio de congruen-
cia entre la acusaci n y la sentencia", segn el cual la sen-
tencia solamente puede absolver o condenar por los hechos
que han sido obj eto del juicio, es decir, aquellos hechos que
han sido i ntroduci dos al juicio por medio de la acusacin.
Este principio es una manifestacin muy rica del dere-
cho de defensa. Se entiende que tal derecho no puede ser
I NTK( mi J CCI N AL DE RE CHO PROCE SAL PE NAL
ej erci do si, l uego del debate, la sentenci a se refi ere a cual -
qui er otro hecho, di ferente de los teni dos en cuenta durante
ste.
El pri nci pi o de congruenci a es uno de l os pri nci pi os es-
ii uctural es que fundan un j ui ci o republ i cano, y surge del
pri nci pi o de i nvi ol abi l i dad de la defensa previ sto en la Cons-
I i i l icin.
Por lo general , se ha entendi do que este pri nci pi o de con-
gruenci a guarda relacin con l os hechos que constan en l a
acusaci n, que no pueden ser modi fi cados, excepto medi an-
te un mecani smo particular l a "ampl i aci n de la acusaci n",
que ser estudi ada ms adel ante.
Al gunos deduc an de esto que, como consecuenci a del
pri nci pi o conoci do como iuria curia nouit, el tri bunal s pod a
lijar o modi fi car l i bremente el si gni fi cado j ur di co de l os he-
chos en cuesti n.
Sin embargo, si nos atenemos a un concepto ampl i o de
"defensa" veremos que tampoco tiene el tri bunal libertad com-
pleta para modi fi car la i nterpretaci n j ur di ca de la i mputa-
cin. El pri nci pi o general es que el j ui ci o no puede resul tar
"sorpresivo" para el i mputado. El tri bunal debe preocuparse
jorque no se sorprenda al i mputado en ni nguna de las fases
o di mensi ones del j ui ci o porque, en ese caso, se estar a afec-
tando su posi bi l i dad de ej ercer adecuadamente el derecho de
dcl ensa.
En consecuenci a, si bi en en pri nci pi o el tri bunal conser-
va una ci erta l i bertad para apl i car el Derecho y para apartar-
se de la cal i fi caci n j ur di ca real i zada en la acusaci n o en el
auto de apertura aj ui ci o segn el si stema procesal de que
m t rat e, se debe entender como una vi ol aci n del derecho
4f defensa el hecho de que la cal i fi caci n j ur di ca que hace el
tribunal de los mi smos hechos resul ta sorpresi va y no fue
h uida en cuenta en ni ngn momento del desarrol l o del j ui -
eiii o los debates parti cul ares.
Esta l i mi taci n del pri nci pi o iuria curia novit deri va di -
! ' Cnente del principio, garanti zado por la Consti tuci n, de
Ifi I nviolabilidad de la defensa enj ui ci o.
t ib a caracterstica fundamental del derecho de defensa
lu ."Oh el j u i ci o consi ste en la obl i gatori edad de la presenci a
dft tif!| a lia do durante el j ui ci o. La Consti tuci n prohi be que
> t e (iicipu J uicios penal es en ausenci a del i mputado.
164
Y esta prohi bi ci n consti tuci onal del j ui ci o en ausencia
es, como veremos ms adel ante, el ni co fundamento posible
para la apl i caci n de medi das cautel ares durante el proceso
penal. Si el i mputado tiene "derecho" a estar presente, ello
significa que tiene derecho a hacerl o de un modo libre. No se
puede entender por "presenci a del i mputado" el hecho de te-
nerlo en una sala conti gua, o someti do a medi das de seguri-
dad tales que le i mpi dan ej ercer su derecho de defensa, u
observar la prueba, o atender a lo que di cen los testi gos, o
participar en los debates.
Por lo tanto, "presenci a" en el senti do consti tuci onal de
la palabra, i mpl i ca la posibilidad concreta y real para el impu-
tado de parti ci par del desarrol l o del j ui ci o y de l os debates.
Fi nal mente, como recapi tul aci n, podemos si nteti zar las
consecuenci as que se pueden extraer del pri nci pi o de la in-
vi ol abi l i dad de la defensa, del modo como lo hace Vl ez
Mari conde:
1. Es necesari a una oportuna i ntervenci n del i mputado
en el proceso penal desde los pri meros actos del procedi mi en-
to. Esta i ntervenci n debe ser lo ms amplia posi bl e en todas
las etapas del proceso y debe permi ti r la ms ampl i a defensa
posi bl e durante el j ui ci o.
2. Es necesari o que el proceso sea autnti camente con-
tradi ctori o. Esto si gni fi ca que el i mputado debe tener la posi-
bi l i dad de proponer pruebas, de parti ci par en l os actos de
producci n de prueba, de control ar tal producci n de la prue-
ba, y de sugeri r una reconstrucci n de l os hechos y una in-
terpretaci n del Derecho que le sean favorabl es y sean aten-
di dos por los j ueces.
3. Es necesari o que en el proceso exista una i mputaci n
concreta; en especi al , que el j ui ci o se fundamente sobre una
acusaci n preci sa y detal l ada, que sirva de l mi te al mbito
de deci si n del tri bunal .
4. Es necesari o que tanto la i mputaci n ori gi nari a como
la acusaci n sean ampl i amente conoci das y comprendi das
por el i mputado. Para dar cumpl i mi ento a este requi si to se
debe tener en cuenta tanto el grado de comprensi n como el
g1 c el o co preparaci n propi os de cada i mputado.
5. Debe haber congruenci a entre la sentenci a y la acusa-
cin, Tanto en lo que se refi ere a los hechos como con las
i N i i )] MJ COIN AL DERECHO PROCESAL PENAL | fJ 5
limitaciones que hemos sealado en cuanto a la posible
calificacin j ur di ca de tales hechos.
6. La sentencia debe basarse en las pruebas que se han
producido en el j ui ci o. Porque slo las pruebas produci das
en el juicio han podido ser controladas por el imputado y su
defensor.
7. El i mputado debe tener la ms amplia libertad para
elegir a su defensor y toda facultad del tribunal para apartar
a un defensor debe ser sumamente restringida.
8. Debe existir un rgimen amplio de decl araci n por
parte del i mputado y tales declaraciones deben ser entendi -
das como un medio de defensa con que el imputado cuenta, y
no como un momento para procurar su confesin.
Como ya hemos dicho, el ejercicio de este derecho es tri-
butario de dos grandes mbitos de valor: por una parte, el de
la dignidad de la persona; por la otra, el de la necesidad de
nu juicio j usto y legtimo conforme a las exigencias de un
listado de Derecho. Si en la prctica no existe la posibilidad
concreta de ejercer el derecho de defensa y la realidad de
nuestro pas demuestra que en los j ui ci os no se lo ejerce del
modo debido, el j ui ci o penal queda marcado por la arbitra -
rledad. Y si el proceso penal est baj o sospecha de arbitrarie-
dad, ello significa que el Estado de Derecho est herido de
gravedad.
XI I I . NE BIS IN IDEM (I NADMI SI BI LI DAD
DE LA PERSECUCI N PENAL MLTI PLE)
El conj unto de las garantas bsicas que rodean a l a per-
sona a lo largo del proceso penal se compl eta con el principio
llamado ne bis in idem o non bis in dem, segn el cual el
Estado no puede someter a proceso a un i mputado dos veces
por el mismo hecho, sea en forma si mul tnea o sucesiva.
1
Por supuesto, como veremos ms adelante, esto si gni fi -
ca que la persona no puede ser sometida a una doble conde-
na ni afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, s puede ser
sometida a un segundo proceso si el objeto de este l ti mo
consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para
determinar si es admisible una revocaci n de esa condena y
una absolucin.
Lo inadmisible es, pues, no la repeticin del proceso, sino
una doble condena o el riesgo de afrontarl a.
Como se puede observar, se trata de una garanta en
i'ifil'lo modo diferente de las anteriores. En efecto, l as que
tamos tratado hasta ahora se refer an o bien a la estructura
'1(1 pr oces o o bien a los principios que deben regir su organi-
l i tl i fi l i : sta, en cambio, se refi ere a la necesi dad de que la
j pi fi eouci n penal, con todo lo que ella significa la i nter-
< IM i n del aparato estatal en procura de una condena,
I.i (;c pueda poner en marcha una vez. Como hemos dicho
In-ifiti ni cmente, el poder penal del Estado es tan fuerte, que
un t>l.ulano n o puede estar sometido a esa amenaza den
t"i 'Ir un Estado de Derecho.
ifc N-, IUA. Perorado: "Non bis in idem", en Proceso y J usticia, Lerner,
A I . . 1 8 8 0 .
168
Nuestra Constitucin Nacional no incluye esta garanta
de un modo expreso. Sin embargo, si nos atenemos al diseo
constitucional del uso del poder penal, observaremos que ste
es sumamente limitado, no es difcil extraer esta garanta,
por otra parte tradicional, de la frmula abierta del art. 28.
Distinto es el caso de los pactos internacionales de dere-
chos humanos, ya que stos s prevn expresamente esta
garanta y no debemos olvidarlo forman parte de la legis-
lacin vigente en nuestro pas. En particular, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (o "Pacto de San J os
de Costa Rica") dispone, en el art. 8
o
.4, que el inculpado ab-
suelto por una sentencia fi rme no podr ser sometido nueva-
mente aj ui ci o por los mismos hechos.
Del mismo modo, el Pacto I nternacional sobre Derechos
Civiles y Polticos establece, en su art. 14.7, que nadie podr
ser j uzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia fi rme y
respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada pas.
Las Constituciones provinciales, en general, prevn tam-
bin este principio entre las garantas que rigen el proceso
penal. La formul aci n de los distintos textos legislativos va-
ra en cuanto a la terminologa utilizada. Tras estos proble-
mas terminolgicos se esconde, en realidad, una discusin
acerca del alcance de esta garanta: si se debe referir nica-
mente a la imposibilidad de que una persona sea condenada
dos veces por el mi smo hecho o si tiene un alcance ms am-
plio y se refiere a la imposibilidad de que existan dos proce-
sos, simultneos o sucesivos, acerca de los mismos hechos.
Personalmente creo que, teniendo en cuenta la necesi-
dad de limitar continuamente el poder penal del Estado y,
por otra parte, los costos personales que siempre acarrea un
proceso penal, se le debe dar a esta garanta la interpreta-
cin ms amplia posible.
Ahora bien: la aplicacin concreta de esta garanta ha
generado dificultades en relacin a las excepciones posibles
y en cuanto a los requisitos que se exigen para la puesta en
marcha de esta garanta.
En cuanto a los requisitos, la doctrina es unni me en
general en exigir la existencia de tres "identidades" o "corres-
pondencias". En primer lugar, se debe tratar de la misma
| ;,<j
persona. En segundo lugar, se debe tratar del mi smo hecho.
En tercer lugar, debe tratarse del mi smo moti vo de persecu-
cin. Estas tres correspondenci as se suel en i denti fi car con
los nombres l ati nos de eadem persona, eadem res, eadem
causa petendi.
Si bi en exi ste unani mi dad acerca de estos requi si tos
bsi cos para la operati vi dad de esta garant a, cada uno de
ellos presenta al gn ti po de di scusi n o di fi cul tad.
Qui zs la pri mera correspondenci a sea la menos pro-
bl emti ca de todas, es decir, la necesi dad de que se trate de
una mi sma persona. En l ti ma i nstanci a, no se trata si no de
un probl ema fcti co, de i denti fi caci n, para determi nar si se
trata o no del mi smo suj eto. Lo i mportante es tener en cuen-
ta que se trata de una garant a "personal ", que j uega en favor
de una determi nada persona y nunca en abstracto. No exi ste
una cosa j uzgada "en abstracto"; por el contrari o, el efecto de
cosa j uzgada ya se trate de una sentenci a, de un sobresei -
miento, o de cual qui er ti po de resol uci n que ponga fin al
proceso si empre ti ene una referenci a di recta a la persona
que ha sido involucrada. A la j usti ci a le compete resolver acer-
ca de la i mputaci n concreta que se le hace a una persona.
Se ha di scuti do, por ej empl o, si la desesti maci n que
puede ocurri r cuando todav a no ha sido correctamente i ndi -
vi dual i zado el i mputado puede produci r un efecto erga
omnes. En real i dad, la desesti maci n no produce un efecto
abstracto de "cosa j uzgada", si no que se trata, si mpl emente,
del rechazo por i nadmi si bl e de una denunci a, que puede
ser admi ti da nuevamente si se modi fi can las condi ci ones por
la que antes fue rechazada. Lo mi smo ocurre con los l l ama-
do "sobreseimientos absol utos" o segn la antigua termi -
nologa del Cdi go Procesal Penal l os sobresei mi entos en la
mu m", que no tienen referenci a directa a un i mputado en
pru ticular. Por lo tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un
nuevo cmplice o contra una persona determi nada, resul tar a
(llenamente admisible y no presentar a contradiccin al guna
<i>!i el principio que nos ocupa.
Muchos ms probl emas genera la segunda de las corres-
poialeni Le, menci onadas, la necesari a i denti dad de l os he-
chos,
170
En primer lugar, cabe indicar que, cuando nos referimos
a "los hechos", estamos aludiendo, en realidad, a una hip-
tesis. El proceso penal siempre se funda en hiptesis fcticas
con algn tipo de significado j ur di co. La exigencia de eadem
res significa que debe existir correspondencia entre las hip-
tesis que fundan l os procesos en cuestin. Se trata, en todos
los casos, de una identidad fctica, y no de una identidad de
calificacin j ur di ca. No es cierto que pueda admitirse un
nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una
calificacin j ur di ca distinta. Si los hechos son los mismos,
la garanta del ne bis in idem impide la doble persecucin
penal, sucesiva o simultnea.
Existe una excepcin a este principio, en los casos en
que cada uno de l os procesos se funda en reglas diferentes
que impiden, precisamente, su unificacin. Al gunos se refie-
ren a este caso afi rmando que se trata de una diferente cau-
sa petendi, lo cual no es del todo cierto.
Veamos un ej empl o: un mismo hecho puede encuadrar-
se dentro de un delito de accin pblica y, al mismo tiempo,
dentro de un delito de accin privada. Estos dos tipos de pro-
cesos, que responden a diferentes diseos de la accin, no se
pueden acumular. En el caso del ejemplo, no podra tramitar
conjuntamente un delito de accin pblica con un delito de
accin privada. ste es un caso en que podran tramitarse,
simultnea o sucesivamente, dos procesos basados en los
mismos hechos. Sin embargo, existe un mecani smo procesal
que permite el dictado de una condena nica o la unificacin
de las penas, restaurando as la necesaria unidad del proce-
so que no pudo realizarse debido a la vigencia de reglas dife-
rentes para cada tipo de accin.
No se puede hablar aqu de una "distinta causa petendi"
puesto que este tema debe ser entendido en un sentido am-
plio y, en este caso, uno y otro proceso estn buscando el
castigo. Todos los procesos que buscan una sancin tienen,
en ltima instancia, la misma causa petendi. Y, tratndose
de la misma hiptesis lctica comienza a operar el principio
ne bis in idem.
Por supuesto, existen casos claros como el de concurso
de leyes, subsidiariedad o concusin, donde en ltima ins-
tancia existe slo una distincin de calificacin j ur di ca y
ningn tipo de discusin sobre los hechos. Por ej empl o, un
mismo hecho puede constituir una estafa o una entrega ele
cheque sin fondos; evidentemente, esta diferente cal i fi caci n
jurdica no produce una excepcin al principio ne bis in idem
porque en los hechos por ejemplo la entrega de un cheque
que luego result rechazado no existe diferencia alguna.
Sin embargo, la bsqueda de la correspondencia del he-
cho presenta i nnumerabl es problemas. El pri mero de todos
ellos es establecer cundo se puede afi rmar que el hecho es
"el mismo". Es necesaria una correspondenci a total y abso-
luta? O no interesa que existan pequeas di ferenci as de
detalle?
En general, la doctrina afi rma que, para que opere l a
garanta de ne bis in idem, es necesario que se mantenga l a
estructura bsica de la hiptesis fcti ca. Es decir, que en
trminos general es el hecho sea el mismo. Caso contrario,
sera muy fcil burlar esta garanta medi ante la inclusin de
cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequea
variacin en la hiptesis delictiva.
As y todo, la frmula el aborada por la dogmtica proce-
sal ha resul tado muy vaga, porque no existen criterios racio-
nales muy claros para determinar cundo se conserva la es-
tructura bsi ca del hecho. Por ej empl o, pareci era que si
alguien ha sido condenado por un robo simple y luego se
demuestra que, adems, durante el robo utiliz un arma,
estara amparado por el principio ne bis in idem-, y, si n em-
bargo, no est totalmente claro que un si mpl e robo tenga l a
misma estructura bsica que un robo con armas.
En ltima instancia, la solucin es eminentemente valo-
rativa, antes que racional. Es decir: en aquellos casos en l os
que se ha ejercido el poder penal con suficiente intensidad y,
adems, ha existido la posibilidad de completar adecuadamente
l.i descripcin del hecho, aunque ello no se haya producido
por carencias de la propia investigacin, la identidad del he-
cho debe ser comprendida del modo ms amplio posible.
Lo que se debe tener en cuenta es l a unidad de senti do
del hecho conforme a las normas j ur di cas. Porque en el m-
bito del proceso penal no se puede hablar de "hechos", en
'terina I ndependiente de las normas j ur di cas; un hecho pro-
< <n.il es un hecho con referenci a a l as normas j ur di cas. Por
172
eso, en el estudio del ne bis in idem es absolutamente nece-
sario hacer referenci a a las discusiones que existen en el
mbito del Derecho penal sustancial, respecto de la identi-
dad entre hechos a efectos de su calificacin j ur di ca: cun-
do se trata de hechos independientes, cundo se trata de un
hecho con distintas calificaciones o cundo el orden j ur di co
establece una fi cci n y le otorga unidad a un hecho que en
su aspecto fenomenolgico es indudablemente un hecho se-
parado.
Existen casos particulares que son ampl i amente estu-
diados en los manuales, a los que nos remitimos. (Por ejem-
plo, aquellos casos en los que existe unidad de accin y plu-
ralidad de v cti mas.) Lo mismo ocurre cuando se trata de
ficciones j ur di cas como el "delito conti nuado" donde, indu-
dablemente, se trata de hechos independientes que, sin em-
bargo, adquieren su sentido en la medida en que el orden
j ur di co obliga a tratarlos de un modo nico.
Todo esto nos demuestra que, para la determinacin de
la identidad de hecho, es imprescindible remitirse a su signifi-
cado jurdico. Los procesos de subsuncin son un camino de
ida y vuelta, en los que se transita de la informacin fctica a
la norma jurdica y de sta a los hechos otra vez. Siempre que,
segn el orden jurdico, se trate de una misma entidad fcti-
ca, con similar significado jurdico en trminos generales y
aqu "similar" debe ser entendido del modo ms amplio posi-
ble, entonces debe operar el principio ne bis in idem.
Es ste un terna "abierto", que todava debe ser investi-
gado. En todo caso, se debe tener en cuenta que la frontera
entre el eadem res y la identidad de calificacin j ur di ca nun-
ca es tan clara como parece en su formul aci n abstracta. En
ltima instancia, la interpretacin ser la que permita una
ms amplia operatividad del principio ne bis in idem. Slo
cuando claramente se trate de hechos di ferentes ser admi-
sible una nueva persecucin penal. Quizs esta ltima for-
mulacin, en sentido negativo ("...cuando claramente se tra-
te de hechos diferentes..."), ofrezca algo ms de claridad para
enfrentar el problema.
La tercera correspondencia habitualmente exigida para
la aplicacin del principio ne bis in idem es lo que se ha lla-
mado eadem causa petendi. Es decir, debe tratarse del mis-
| ;,<j
mo moti vo de persecuci n, la mi sma razn j ur di ca y poltica
de persecuci n penal , el mi smo obj eti vo fi nal del proceso.
Tambi n en este caso, esta i denti dad de fundamento debe
ser entendi da de un modo muy ampl i o, i ncl usi ve en su for-
mul aci n hi stri ca, la di ferenci aci n de causas ha si do en-
tendi da de este modo, ampl i amente. Por ej empl o, sern di fe-
rentes l os moti vos del proceso si se procura una reparaci n
del dao causado que si se pretende una sanci n del cau-
sante. Se trata de tener en cuenta gr andes di ferenci as, como
la citada.
Al gunos han sosteni do una i nterpretaci n mucho ms
restri cti va. I ncl usi ve, dentro del campo de la bsqueda de
una reacci n estatal , se han establ eci do di ferenci as: se ha
di sti ngui do, por ej empl o, la bsqueda de una sancin disci-
pl i nari a de la bsqueda de una sanci n penal .
Tal i nterpretaci n restri cti va del pri nci pi o eadem causa
petendi no se conforma, a mi entender, con el esp ri tu de
nuestra Consti tuci n. Si el obj eto del proceso es la apl i ca-
cin de una sanci n, como respuesta del Estado a algo que
ha cal i fi cado como i nfracci n a la ley, no debe di sti ngui rse si
tal respuesta revi ste el carcter de una sanci n contraven-
cional, de una sanci n por un del i to o de una sancin disci-
plinaria. No se puede pretender sanci onar a una persona dos
veces por el mi smo hecho.
Di sti nto es el caso, por ej empl o, de un del i to cometi do
por un empl eado, tras el cual no sl o se busca que se l o san-
cione, sino que tambi n se procura su remoci n. En ese caso,
la remoci n del puesto no es una sanci n, si no una conse-
cuenci a, dentro de la esfera l aboral , de un hecho que ha sido
cal i fi cado como "i nfracci n". Pero el pri nci pi o eadem causa
petendi i mpedi r a, por ej empl o, a mi j ui ci o, que una persona
fuera dobl emente sanci onada por un mi smo hecho si ste
confi gura, el mi smo ti empo, un del i to y una contravenci n.
Por ej empl o: al gui en sanci onado por el empl eo de un arma
de fuego, no deber a serlo, adems, por l a contravenci n de
lio haberla i nscri pto en el regi stro correspondi ente. Si empre
que se trate de la bsqueda de una sanci n, del ti po que sea,
comienza a operar el pri nci pi o ne bis in idem a travs del
requisito eadem causa petendi.
174
El principio correcto indica que el Estado puede reaccio-
nar mediante una sancin solamente una vez por el mismo
hecho. ste es el contenido ms elemental, ms claro e his-
tricamente rns preciso que se le ha dado a ese principio.
El principio del ne bis in idem tiene efectos muy concre-
tos en el proceso penal. El primero de ellos es la imposibili-
dad de revisar una sentencia firme en contra del imputado.
El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado
en un segundo j ui ci o; el que ha sido condenado, no puede
ser nuevamente condenado a una sentencia ms grave. Por
imperio de este principio de ne bis in idem, la nica revisin
posible es una revisin a favor del imputado.
La segunda consecuencia procesal del principio que nos
ocupa consiste en dar fundamento a lo que se denomina la
excepcin de litis pendencia: como una persona no puede estar
sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo moti-
vo, existe una excepcin o defensa anticipada, cuya finalidad
es la unificacin de los procesos o la suspensin del proceso
llevado adelante en contra de este principio. La posibilidad
de utilizar este mecanismo de la excepcin de litis pendencia
debe ser lo ms amplia posible; el imputado debe poder in-
terponerla en cualquier etapa del proceso, desde los propios
inicios.
Con este captulo cerramos la revisin de los principios
fundamental es de un proceso penal conforme a la Constitu-
cin. En sntesis, podemos afirmar que el proceso penal tie-
ne lmites claros, mediante los cuales se procura continua-
mente un j ui ci o "limpio" respecto del imputado, que aparezca
como "legtimo" ante los ojos de la sociedad quedando as
claramente distinguido de la venganza, que solamente pue-
da ser desencadenado una vez por un mismo hecho. En lti-
ma instancia, todas y cada una de estas caractersticas de-
ben confluir en la afirmacin ms bsica e importante: el
poder penal del Estado debe estar, dentro de un Estado de
Derecho, sumamente restringido y es cometido del proceso
penal el configurar la gran mayora de las limitaciones al ejer-
cicio de tal poder. sta es, probablemente, la principal mi-
sin del proceso penal: constituir una valla protectora del
individuo frente al poder penal del Estado que, por sus pro-
pias caractersticas, est siempre tentado por la arbitrarle
dad o baj o sospecha de cometerla.
1. Principios que limitan la facultad del Estado
para recolectar informacin
Si, como luego veremos, el j ui ci o es la etapa principal
del proceso, y en l se concentran las garantas procesales,
es lgico que el Estado tenga la posibilidad de preparar el
juicio, es decir, realizar un conj unto de actividades, muchas
de ellas orientadas a la bsqueda de i nformaci n, para poder
fundamentar la acusacin y poder presentar las pruebas en
el j ui ci o.
Esta necesidad de preparacin del j ui ci o es l o que fun-
damenta, precisamente, lo que se denomi na las "etapas pre-
paratorias" del j ui ci o. Dentro de esas etapas preparatorias,
la principal consiste en la investigacin o instruccin, que
permitir fundar la acusacin que abre el j ui ci o.
El hecho de que las garant as procesal es bsi cas que
hemos estado estudi ando cumpl an su papel pri mordi al men-
te durante la etapa del j ui ci o, no si gni fi ca que no tengan
apl i caci n durante la etapa preparatori a. Al contrari o, fre-
cuentemente es durante esta etapa preparatori a o de i n-
vesti gaci n cuando los derechos de l as personas corren un
mayor ri esgo de resul tar afectados. Por lo tanto, el carc-
ter protector de las garant as debe actuar desde el propi o
comi enzo del proceso. No pueden exi sti r etapas de la in-
vesti gaci n en las que las garant as no i ntervengan. Por
eso, es i ncorrecto habl ar de "etapas preprocesal es" u otor-
garl e a las di l i genci as pol i ci al es prel i mi nares el carcter
de "etapa preprocesal ".
En consecuencia, adems de la vigencia del conj unto de
las garantas, existe un grupo de garant as especficas cuya
finalidad consiste en limitar la posibilidad que el Estado tie-
ne de recolectar i nformaci n.
Para comprender esta limitacin, debemos referi rnos,
aunque sea brevemente, a lo que se ha denomi nado "la fina-
lidad del proceso penal". Tradi ci onal mente se ha dicho que el
proceso penal tiene como fi nal i dad la averiguacin de l a ver-
176
dad "real" o "histrica", es decir, la reconstruccin de los he-
chos tal y corno efectivamente han sucedido.
Sin duda, esto constituye una meta deseable del proceso
penal, puesto que un proceso penal garantista no admitira
una desvinculacin entre los fundamentos de la sancin y lo
realmente ocurrido. Llegar a reconstruir totalmente el hecho
que motiva la decisin j udi ci al es una aspiracin legtima del
proceso y no se debe abandonar en tanto la meta.
Sin embargo, lo cierto es que, segn se ha comprobado,
esa reconstruccin nunca se realiza con total fidelidad. En
primer lugar, porque el propio proceso penal se pone a s
mismo limitaciones importantes para la averiguacin de la
verdad.
En el proceso inquisitivo puro que representa, quizs,
el momento histrico en que aparece con ms fuerza la ver-
dad material como objetivo del proceso no se estableca
ninguna limitacin para la bsqueda de esa verdad. Hasta
tal punto el proceso inquisitivo est obsesionado por la re-
construccin de la verdad, que busca por cualquier medio,
inclusive la tortura, la confesin del imputado para, de ese
modo, confi rmar la verdad encontrada.
Esta desvirtuacin perversa a que lleg el proceso inqui-
sitivo es hoy, por supuesto, inadmisible. Pero el hecho de
que se la considere actualmente inadmisible no significa que
haya desaparecido. Al contrario; todava, en la prctica del
proceso penal, es frecuente que no se repare en los medios
para averiguar la verdad; la investigacin se convierte as en
una especie de campo minado, de conjunto de trampas que
se tienden delante del imputado para tratar de sorprenderlo
y provocar as su confesin.
Lo cierto es que, en la estructura de un proceso penal
conforme a un Estado de Derecho, la bsqueda de la verdad
es un objetivo sometido a muchas limitaciones, que surgen
de la propia natural eza de tal Estado de Derecho. En conse-
cuencia y debi do a las limitaciones que acabamos de men-
cionar es posi bl e afi rmar que nunca podr el proceso penal
reconstruir perfectamente la verdad material.
Aunque la verdad "histrica" o "material" es un objetivo
legtimo del proceso penal, ste adolece de una incapacidad
intrnseca y absoluta para alcanzarla en plenitud.
| ;,<j
Por lo tanto, el proceso puede, a lo sumo, reconstruir
una verdad emi nentemente formal i zada, que se ha denomi
nado tambin la "verdad forense" o, en una terminologa algo
ms antigua, la "verdad formal " utilizada en el proceso civil.
La diferencia que existe respecto del proceso civil consiste en
que, en este ltimo, el principio de la verdad est condicio-
nado adems por el "principio dispositivo", ya que son las
partes qui enes introducen los hechos al proceso. En el pro-
ceso penal no existe esta limitacin propia del principio dis-
positivo, pero el concepto de "verdad formal " proviene del
hecho de que los medios para incorporar i nformaci n estn
totalmente limitados y formalizados.
Dadas estas limitaciones, sera ms correcto afi rmar que
el proceso penal no "reconstruye" los hechos, sino que, en
realidad, los "redefine". El conflicto base, que se encuentra
en el comienzo de todo proceso penal, es redefi ni do a lo largo
del mismo para convertirse en un nuevo conflicto, al cual se
le enlaza una sancin que forma parte de la conflictividad
"nueva". En otras palabras: el proceso penal no "soluciona"
un determi nado conflicto mediante la averiguacin de la ver-
dad, sino que toma ese conflicto del seno de la sociedad, lo
redefine a travs de i nnumerabl es mecani smos entre los
cuales, sin duda, est tambin el intento de reconstruir la
verdad y, luego, lo reinstala en la soci edad con una mayor
cuota de legitimidad, segn las caractersticas de ese proce-
so penal.
Por lo tanto, el tema de proceso penal dentro de la socie-
dad est sometido a una doble tensin. Por una parte, la ten-
sin propia del principio garantista, segn el cual las deci-
si ones j udi ci al es no se pueden desl i gar total mente del
principio de la verdad. El principio de la verdad se convierte
as en un principio de garanta. Por otra parte, la constata-
cin de que el proceso penal adolece de una i ncapaci dad ab-
soluta para reconstruir los hechos, i ncapaci dad que provie-
ne no slo de la distancia temporal, sino tambin y acaso
principalmente de la utilizacin de canal es limitados y su-
mamente formal i zados para obtener i nformaci n.
En consecuencia, el proceso penal no debe abandonar
la particular relacin que lo liga al tema de la verdad, pero
tampoco debe absolutizarla. Ms bi en, debe consi derar el
178
problema de la verdad dentro del aspecto ms ampl i o de la
redefi ni ci n del confl i cto, que es la funci n genui na del pro-
ceso penal dentro de una soci edad basada en el Estado de
Derecho.
La consecuencia ms importante y directa de estas limi-
taciones que restringen el acceso del proceso penal a la ver-
dad histrica es, como hemos dicho, la limitacin y formali-
zacin de los canal es de acceso de la i nformaci n al proceso.
Estas limitaciones pueden operar en distintos niveles.
En primer lugar, existen ciertos campos, ciertos temas y
ciertos mtodos que son absolutamente prohibidos. Por ejem-
plo, como en parte ya hemos visto, estn totalmente vedadas
la tortura, las amenazas y la coaccin para que una persona
confiese; ciertas investigaciones requieren condiciones muy
precisas para poder se llevadas a cabo; etc. ste es un cam-
po de limitacin absoluta porque en l rigen lo que se ha
denominado "prohi bi ci ones probatorias".
Luego, existe otro nivel de formal i zaci n y limitacin de
las posibilidades de buscar informacin, constituido por aque-
llos casos en que tal i nformaci n puede ser obtenida sola-
mente si existe una autorizacin j udi ci al expresa y especfi-
ca. Es el caso de los registros en domicilios particulares, los
allanamientos, la interceptacin de comunicaciones, la in-
cautacin de papeles o registros privados de todo tipo.
El tercer nivel es el de la pura formalizacin. De ninguna
manera puede ingresar i nformaci n al proceso penal si no es
a travs de ciertos y determinados canales preestablecidos.
Esto es lo que se denomina "legalidad de la prueba" e implica
que no puede ingresar al proceso i nformaci n proveniente de
rumores, de testimonios annimos, del conocimiento privado
del j uez, etc. Todo esto demuestra que el proceso penal no
est abierto a la i nformaci n en forma completa e indiscrimi-
nada con tal de acercarse a la verdad, sino que slo admite
ciertos canal es preestablecidos y relativamente rgidos para
el acceso de la i nformaci n.
La apreci aci n de estos tres niveles resulta fundamental
para comprender el problema de la prueba, en especial du-
rante la i nvesti gaci n y para comprender la cuestin de la
verdad como meta del proceso penal.
I 7H
En los captulos siguientes estudi aremos algunos de los
casos parti cul ares en que se manifiestan estas limitaciones,
acentuando en todos los casos la perspectiva garantizadora,
que es la perspectiva bsica de este curso y, en especial, de
estos captulos.
XIV. EL DERECHO A NO DECLARAR
EN CONTRA DE UNO MI SMO
Para comprender el sentido de esta garanta se hace ne-
cesario vol ver sobre un concepto que ya hemos expresado. A
partir del momento en que una persona es imputada, es de-
cir, cuando existe algn indicio acerca de que ella es una
posible autora o partcipe de un hecho punible, sta adquie-
re el derecho inalienable a defenderse de tal i mputaci n.
Ahora bien: una manifestacin privilegiada de ese dere-
cho a defenderse es el derecho a declarar, es decir, el derecho
a i ntroduci r vl i damente al proceso la i nformaci n que el
imputado considera adecuada. Por lo tanto, slo si se consi-
dera la declaracin como una de las mani festaci ones del de-
recho del i mputado a defenderse, se puede comprender que
nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
En el sentido ms genrico, se puede decir que el impu-
tado no tiene el deber de declarar la verdad. Es decir, sea que
declare la verdad o que oculte i nformaci n, no estar hacien-
do otra cosa que ej ercer su derecho a la propi a defensa y de
ninguna manera incumpliendo un deber como el que tienen
los testigos respecto de la declaracin. Esto significa que es
el imputado quien tiene el seoro y el poder de decisin so-
bre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l deter-
minar lo que quiere o lo que no le i nteresa declarar.
De esto pueden extraerse al gunas consecuenci as intere-
santes. La consecuencia ms i mportante y directa es l a si-
guiente: del silencio del imputado, de su negativa a declarar
o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario
sensu. Esto es muy importante porque lo contrario equival-
dra a fundar las resoluciones j udi ci al es sobre una presun-
cin surgida de un acto de defensa del imputado. Y tal cosa
violara, en ltima instancia, su derecho de defensa.
182
/ M.I ERTO M. BINDER
Otra consecuencia es que, as como el imputado puede
negarse a declarar sin que su silencio produzca efecto algu-
no sobre el proceso, tambin podr declarar cuantas veces
quiera, porque es l quien domina la oportunidad y el conte-
nido de la i nformaci n que desea introducir en el proceso.
De estas afi rmaci ones no se debe deducir que el imputa-
do no tiene la facul tad de confesar. S la tiene; pero esta fa-
cultad de confesar es personalsima, se funda exclusivamen-
te en la voluntad del i mputado y no puede ser inducida por el
Estado de ningn modo.
El proceso penal no es un proceso que busque la confe-
sin. No obstante, nuestros sistemas procesales, predominan-
temente inquisitivos sobre todo en la fase de instruccin no se
rigen por este principio y siguen buscando la confesin como
uno de los objetivos del proceso. Sin embargo, no puede haber
de parte del Estado ningn tipo de mecanismo, argucia o pre-
sin tendiente a provocar la confesin del imputado.
Esto significa que no se pueden utilizar medios violen-
tos, como veremos en un captulo por venir, pero significa
tambin que no se puede utilizar ningn mecani smo que
menoscabe la vol untad del imputado. No se pueden emplear
tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni amenazar al
imputado con lo que le podra suceder en el caso de que no
confiese. stos u otros procedi mi entos si mi l ares resultan
atentatorios contra la garanta de que nadie puede ser obli-
gado a declarar en su contra.
Esta garanta debe ser entendida del modo ms amplio
posible. Toda vez que existan dudas acerca de si el imputado
ha sido presionado para declarar en contra de s mismo, se
debe entender que la declaracin en cuestin no tiene validez.
Al mismo tiempo, los efectos de esta declaracin se ex-
tienden tambin hacia los testigos. La garanta de no ser obli-
gado a declarar contra uno mismo no surge del hecho de que
una persona sea "formal mente imputada". Al contrario, toda
vez que la i nformaci n que alguien podra ingresar al proce-
so pueda causarle un perj ui ci o directo o lo pueda poner en
riesgo de ser sometido a un proceso penal, la persona tiene
derecho a negarse a declarar. Es decir, esta garanta no slo
cubre al imputado, sino tambin al testigo, ya que constituye
un lmite al deber de declarar la verdad.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL | ;,<j
Se discute tambin si esta garanta protege solamente
los riesgos de un proceso penal es decir, la posibilidad de
que la declaracin genere un peligro para la defensa dentro
del mismo proceso, o de que el declarante sea sometido a
proceso, o si se debe entender en el sentido ms ampl i o,
comprendi endo a toda declaracin que le pueda causar al
declarante algn tipo de perj ui ci o ya sea ste de ndole pe-
nal o bien algn perjuicio rel aci onado con la reparacin ci -
vil. Creo que la interpretacin ms correcta es esta l ti ma,
para darle al principio la mayor amplitud posible. Es decir,
tanto el i mputado como el testigo deben estar amparados por
la garanta de no ser obligados a declarar contra s mi smos
cuando la i nformaci n que ingresaran al proceso penal ge-
nere un riesgo para su estrategia de defensa o el riesgo de ser
sometido a proceso penal, o bien cuando le genere perj ui ci os
en la defensa de su responsabilidad civil o lo someta al riesgo
de una responsabilidad civil.
En aquellos delitos como los culposos, donde no existe
una frontera clara entre la accin principal y la accin subsi-
diaria, la amplitud que se le otorgue a esta garanta de no
declarar puede tener efectos prcticos muy importantes.
Otra discusin que se ha entabl ado en este campo se
refiere a si el trmi no "declaracin" debe ser entendido en su
sentido ri gurosamente literal de "i ngreso de informacin a
travs de una manifestacin oral o escrita de alguien", o si se
debe entender en un sentido ms amplio. Por ejemplo: si se
hace una consideracin amplia del trmi no "declaracin", el
imputado tampoco estara obligado a prestarse a la realiza-
cin de un acto del cual se pueda inferir fci l mente algo que
le cause algn tipo de perjuicio, tanto en cuanto a su defen-
sa penal como en cuanto a su responsabi l i dad civil.
Existen dudas respecto de aquellos actos en los cuales,
segn se dice, el imputado acta como "objeto de prueba" y no
como "sujeto de prueba". Por ejemplo: en el caso de un recono-
cimiento, o cuando es necesario extraerle al imputado una
muestra de sangre, es necesario el consentimiento del impu-
tado o esos actos se deben realizar incluso en contra de su
voluntad? Se violara o no, en este ltimo caso, la garanta de
que nadie puede ser obligado a declarar en contra de s mismo?
Entiendo que la "lnea divisoria" con relacin a este pro-
blema pasa por el sujeto que ingresa la i nformaci n. El impu-
188 ALBERTO M. BINDER
t
a
<3o est protegido por el derecho a no declarar contra s
m
smo respecto de todo ingreso de informacin que l, como
su
j cto pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar in-
o,
Tnacin que lo perjudica y, en consecuencia, l desee rete-
ner Ahora bien: en el caso, por ejemplo, del reconocimiento
de personas, la informacin no es ingresada por el propio
imputado, sino por un testigo que, viendo al imputado, lo
re
Conoce; en el caso de la extraccin de sangre, la informa-
cin no es ingresada por el imputado, sino por el perito que,
PQr ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto pa-
trn gentico en la sangre del imputado. Este criterio, basa-
do
en quin es el sujeto que ingresa efectivamente la infor-
m
aci n, permite distinguir los casos en que el imputado est
ar
Sparado por esta garanta de aqullos en los que no lo est.
Existe otra discusin respecto de ciertos casos en los
chales el imputado debe ingresar informacin que lo perjudi-
ca, por razones de fuerza mayor. Esto se ha planteado, por
ejemplo, en los casos en que la mujer que se ha hecho prac-
ticar un aborto, en razn de la infeccin que se le produce
Pr la prctica casera del tal operacin, debe obligatoriamente
l n
gresar al hospital y manifestar lo que le ha ocurrido para
qUe la puedan curar, caso contrario su vida se vera en peli-
S
r
o. Creo que tambin aqu el criterio debe ser amplio: toda
ve
2
q
U
e la voluntad del imputado se encuentre menoscabada
Y por cualquier razn no pueda decidir libremente acerca de
informacin que le conviene o no ingresar al proceso, sea
I be tal menoscabo provenga de un acto directo del Estado o
flbe provenga de casos de fuerza mayor como el citado o, in-
clusive, que provenga de actos anteriores del propio imputa-
do, debe regir en todos los casos la garanta de no declarar
cc
ntra s mismo. Lo que se est protegiendo es la absoluta
libertad del imputado para discernir acerca de la informa-
cin que ingresa al proceso penal.
Esta garanta rige en todas las etapas del proceso. Tanto
er
t los actos iniciales como en el desarrollo de las etapas pre-
paratorias, en las etapas intermedias y, por supuesto, ad-
quiere su mayor relevancia en la etapa del juicio, que es don-
de se produce la actividad probatoria por excelencia.
Vemos pues, a partir del conjunto de problemas que gi-
ran alrededor de esta garanta, que su sentido constitucional
e
5 el de fortalecer la actividad defensiva del imputado y, a su
vez, el objetivo de evitar que el provocar la confesin se con
vierta en uno de los objetivos del proceso penal. Estas do?,
grandes finalidades estructuran muy claramente el espritu
del proceso penal, en especial en las etapas de investigacin.
La principal afi rmaci n que surge de estas garantas y de l as
que veremos a continuacin es que el fiscal debe tratar de
probar los hechos sin buscar y sin provocar la colaboracin
del imputado ni su confesin.
Histricamente, veni mos de muchos siglos a lo largo de
los cuales el proceso penal ha buscado la confesi n como
uno de sus obj eti vos ms fi rmes, aunque casi nunca decla-
rado. Esa prctica constante, debe quedar claro, no es admi-
tida por la Constitucin, hasta tal punto que se ha estableci-
do expresamente, como una manifestacin de la inviolabilidad
del derecho de defensa, este derecho a no ser obligado a brin-
dar i nformaci n que le cause perj ui ci o, en el sentido ms
amplio posible.
XV. I NVI OLABI LI DAD DEL DOMI CI LI O
Y LOS REGI STROS PRI VADOS
Un proceso penal fundado en i deas garantizadoras no
slo se preocupa por proteger al i ndi vi duo directamente de la
posible arbitrariedad en la aplicacin del poder penal del Es-
tado, sino tambin procura proteger aquel l os mbitos direc-
tamente ligados con su intimidad. En consecuencia, encon-
tramos dos di mensi ones, estr echamente l i gadas con el
imputado, que estn protegidas por el proceso penal: por una
parte, el domicilio; por la otra, la correspondenci a y los pape-
les privados.
Si uno y otros estn protegidos es porque tanto el uno
como los otros pueden ser afectados, tal como ha sucedido a
lo largo de la historia.
La protecci n que ofrece al respecto el proceso penal es
una protecci n de segundo nivel. Ya no se trata de una pro-
teccin absoluta que impida por compl eto la bsqueda de
i nformaci n en el domicilio de una persona o entre sus pape-
les personales. La proteccin que ofrece el proceso radica en
que no ser posible buscar i nformaci n en tales fuentes si no
media una autorizacin expresa de un j uez.
Por "domicilio" se debe entender aquel lugar donde la
persona desarrolla sus actividades pri mari as en un sentido
amplio; puede tratarse tanto de la vi vi enda particular como
de las ofi ci nas donde desempea sus negoci os o su trabaj o,
siempre que se trate de un mbito de desarrollo de su activi-
dad personal. En general, debe apl i carse el criterio ms am-
plio posible. Por ejemplo, tambin estara protegido por esta
norma el escritorio de un empleado, aunque ese mueble est
ubicado en un lugar comn comparti do por muchos, como la
oficina de una empresa o de un banco. El mbito de trabaj o
especfico de ese empleado es su escri tori o y, por lo tanto,
188
ALBERTO M. BINDER
para revisar sus caj ones tambin se necesitara una orden
de registro emitida formal mente por un j uez. Lo mismo se
debe entender respecto de un automvil, donde la persona
pasa una parte de su vida; tambin el registro interior de un
automvil requerira de una orden de registro.
En consecuencia, la proteccin de los mbitos de intimi-
dad donde una persona desarrolla su vida, se debe entender
del modo ms ampl i o posible.
Se discute si para los registros particulares o para el
registro de un automvil se debe seguir el mismo rgimen
que en el caso de un domicilio. A mi entender, segn el sen-
tido garantista que imprime al proceso nuestra Constitucin,
as debe ser.
La bsqueda de i nformaci n en estos mbitos de intimi-
dad o de desarrollo personal slo es admisible si se cuenta
con una orden de allanamiento o de registro, esto es, una
autorizacin formal , precisa y circunstanciada del j uez y
de ninguna otra autori dad que permite, en el caso concre-
to, la violacin de tales mbitos protegidos.
La orden de allanamiento nunca puede ser una orden
genrica, ni en cuanto al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe
estar circunscrita temporalmente. (Esto no significa que deba
ser necesariamente expedida para un da determinado, pero
tampoco puede ser una orden "abierta", de validez perma-
nente.) Por otra parte, debe determinar con precisin y ex-
presamente el lugar que puede y debe ser registrado.
No slo debe ser una orden circunscrita espacial y tem-
poralmente, sino que, adems, debe ser una orden "circuns-
tanciada". Esto significa que debe contener una referencia
expresa al proceso en el cual ha sido ordenada (no pueden
existir allanamientos "por fuera" de un proceso) y, adems,
debe indicar qu es lo que se busca. En modo alguno se trata
de una orden genri ca que habilita para violar el domicilio de
una persona; es la orden especfica de buscar determinados
objetos, relacionados con una determinada investigacin, en
un mbito especfico.
Toda orden de allanamiento que no cumpla con estos
requisitos y toda la i nformaci n que sea recolectada por me-
dio de ella o sin contar con una autorizacin j udi ci al , es una
i nformaci n ilcita que, por lo tanto, no puede ingresar al
proceso penal.
Existen, sin embargo, algunos casos en los cuales es
posible i ngresar a alguno de estos mbi tos de privacidad sin
la debida autorizacin. Son excepci ones que se fundan ya
sea en razones humanitarias (por ej empl o, cuando se escu-
chan voces de auxilio o se produce un acci dente o una cats-
trofe y es necesari o que la autoridad ingrese al domicilio para
prestar socorro), ya sea en razones de necesidad (por ejem-
plo, cuando se est persiguiendo a una persona y es necesa-
rio prosegui r su persecucin dentro de al guna vi vi enda o
cuando se est cometiendo un delito dentro de una vivienda
y es necesari o evitar su prosecucin o su consumaci n).
Estos casos, que se conocen como "posi bi l i dades de alla-
namiento sin orden", son permi sos especi al es que cuentan
con una j usti fi caci n para la vi ol aci n de la morada o de la
intimidad de la persona. Deben ser excepci onal es, deben ser
interpretados de un modo restrictivo y los cdigos procesales
no deben abundar en esta clase de autori zaci ones genricas,
ya que resul tan fci l mente di storsi onadas, desfi gurando as
todo el sistema de garantas.
En la j uri sprudenci a de nuestro pas se ha discutido lar-
gamente acerca del valor que se le ha de dar al consenti-
miento de la persona para permitir el i ngreso a su vivienda.
Pareciera que, en principio, el consenti mi ento de la persona
debera bastar para permitir el i ngreso a un domicilio. Siem-
pre que se trate, claro est, de un consenti mi ento libre.
Sin embargo, teniendo en cuenta el desarrollo histrico
de esta garanta y muchas de las prcti cas actual mente vi -
gentes, cabe exigir algn tipo de prueba de ese consentimien-
to. Y tal prueba debe estar en manos del funci onari o que ha
ingresado en el domicilio.
Esto significa que de ningn modo puede evitarse la or-
den de allanamiento sobre la base de un consentimiento t-
cito. En ltima instancia, se debe presumi r que las personas
no han prestado su consentimiento. Sl o en aquellos casos
en los que existe un consentimiento probado y libre se puede
admitir la validez de la i nformaci n recol ectada sin una or-
den de allanamiento.
Hay quienes sostienen que por razones de prevencin de
posibles conductas ilcitas se debe asumi r una postura mu-
cho ms estricta y exigir en todos y cada uno de los casos
una orden de allanamiento, ya que no se trata de un derecho
190
ALBERTO M. BINDER
disponible por parte de las personas, sino de una de las con-
diciones de legitimidad del proceso dentro de un Estado de
Derecho.
Un rgimen especial rige para los lugares de acceso p-
blico. Pero al respecto es necesario realizar algunas distin-
ciones. En primer lugar, el rgimen de excepcin regir siem-
pre y cuando se trata de los horarios en los cuales ese lugar
se encuentre abierto al pblico. En segundo lugar, de ningu-
na manera ello podra implicar la facultad de registrar libre-
mente a todas las personas que han ingresado a ese lugar
pblico. Si se trata de buscar algn el emento dentro de un
lugar de acceso pblico sin interferir ni con el desarrollo de
las actividades ni con la intimidad de la personas que estn
en ese lugar, se podr prescindir de la orden de allanamien-
to; en cambio, si se trata de registrar, por ejemplo, la mesa
de un restaurante o de un bar, s ser necesario contar con
la orden de un j uez, porque ese mbito est protegido por la
norma que defi ende los mbitos donde se desarrolla la acti-
vidad personal de los ciudadanos.
De un rgimen similar de proteccin gozan la correspon-
dencia y los papel es privados de las personas. Se entiende
que son mani festaci n directa de la personalidad y, en con-
secuencia, no pueden ser examinados ni i ncautados sin una
autorizacin expresa del j uez. Este principio se refiere a to-
das las formas de comunicacin y documentacin a travs de
los cuales se mani fi este la persona. I ngresan, pues, dentro
del mbito de protecci n las cartas, los documentos, los dia-
rios, cualquier otra forma de comunicacin escrita, las co-
municaciones tel efni cas, las comuni caci ones magnetofni-
cas, las comuni caci ones por facsmil y tambin los registros
informticos. Se trata de documentos privados de las perso-
nas que no pueden ser alterados ni i nterferi dos sin una ex-
presa autorizacin j udi ci al .
En estos casos la autorizacin j udi ci al significa que so-
lamente el j uez es la persona habilitada para determinar qu
comuni caci n parti cul ar puede ingresar al proceso penal,
porque contiene i nformaci n que puede ser til, y cul debe
ser devuelta, intacta, a su legtimo poseedor.
La autorizacin para buscar i nformaci n en las comuni-
caciones privadas no puede ser delegada, en modo alguno,
en otro funci onari o, salvo en cuanto a la colaboracin mate-
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL
| ;,<j
rial i mpresci ndi bl e para recolectarla. Por ej empl o: si un j uez
autoriza la interceptacin de las comuni caci ones telefnicas,
necesitar de un tcnico que la realice; sin embargo, una vez
que se hayan tomado los registros de la comuni caci n, sola-
mente el j uez podr determinar qu i nformaci n puede in-
gresar al proceso y cul no. La violacin de esta norma pue-
de invalidar por completo la prueba obteni da mediante la
interceptacin de las comunicaciones o la i nvesti gaci n de
papeles o regi stros privados del i mputado.
Ahora bien: en este campo existen tambi n algunos l-
mites absolutos. Existen ciertas comuni caci ones y registros
cuya inclusin en el proceso penal es si empre inadmisible.
Por ejemplo, las comunicaciones entre el i mputado y su de-
fensor, sea cual fuere la va a travs de la cual se realizaren;
tambin, las comuni caci ones entre el i mputado y aquellas
personas que no pueden declarar como testi gos porque as lo
establece la mayor a de los cdigos procesal es (por ejemplo,
el cnyuge o los hi j os del imputado, a menos que sean sus
vctimas). Tal es comunicaciones, insisto, no son incautables,
ni siquiera medi ante la autorizacin de un j uez, y en modo
alguno pueden ser utilizadas dentro del proceso. En espe-
cial, deben ser protegidas irrestrictamente y por todos los
medios las comunicaciones entre el i mputado y su defensor.
De lo contrario, no solamente se violara un mbito de inti-
midad, sino que se estara menoscabando el ejercicio del de-
recho de defensa por parte del imputado.
Los nuevos medios tecnolgicos que permiten, por ejem-
plo, registrar secretamente lo que se conversa dentro de un
local cerrado, tambin estn sometidos al mismo rgimen.
Una i nformaci n obtenida mediante este sistema u otro si-
milar, toda vez que impliquen una intromisin en el mbito
de intimidad de las personas sin autorizacin judicial, nun-
ca puede ser admitida en el proceso penal.
Tanto para el caso de la vi ol aci n de correspondencia
como para este caso de la intromisin tecnolgica dentro de
la esfera de intimidad personal, rigen las mismas reglas de
exclusin probatoria respecto de la tortura. Y tambin aqu
se debe aplicar en su mayor amplitud la exclusin de la prueba
ilcita, no slo respecto de la i nformaci n obtenida directa-
mente, sino de todas las i nformaci ones alcanzadas a raz de
la i nformaci n original que se obtuvo ilcitamente.
XVI . PROHI BI CI N DE LA TORTURA
Oportunamente hemos destacado que el procedimiento
inquisitivo, a la vez que es el que establece con mayor clari-
dad la verdad como un objetivo del proceso, se obsesiona a
tal punto por tal bsqueda de la verdad que termi na por ad-
mitir cualquier tipo de medio para obtenerla.
La tortura es la utilizacin de medi os vi ol entos para ob-
tener de una persona cierta i nformaci n.
Por "violencia" no se deben entender siempre los casos
atroces, que a lo largo de la historia antigua y cercana han
ocurrido (golpes, paso de corriente elctrica y otras tantas
aberraciones desarrolladas por el ingenio pervertido de algu-
nos hombres). Por "violencia" se debe entender todo meca-
nismo que tiende a la anulacin de la vol untad de la perso-
na, sea mediante la aplicacin de violencia corporal, violencia
psicolgica o mediante la adecuacin de medi os qumicos o
hipnticos que produzcan una anulacin psquica de la vo-
luntad. Por ejemplo, el empleo de psi cofrmacos o de la hip-
nosis deben ser consi derados como medi os vi ol entos que
menoscaban la libertad y, por lo tanto, engl obados con los
dems medi os violentos de obtencin de la informacin.
Por otra parte, no importa, para la evaluacin de la tor-
tura, la clase de i nformaci n que se pretenda obtener con
ella. Toda i nformaci n que se obtenga medi ante tortura es
una i nformaci n invlida para el proceso penal, sea que se
refiera al propio imputado, o que se refi era a otra persona o
aun a otro asunto o circunstancia. El solo hecho de obtener
informacin mediante la utilizacin de medios violentos es,
de por s, suficiente para anular tal i nformaci n.
De la mano del tema de la tortura se han discutido en
nuestro pas los alcances de esta clase de i nformaci n. Para
algunos, la invalidez de la informacin obtenida debe referir-
194
ALBERTO M. BINDER
se a los aspectos ms inmediatos, relacionados con el propio
imputado, sin que se anule la i nformaci n con relacin a to-
dos los casos y todas las circunstancias, menos aun si otros
hechos han venido a corroborarla. Por ejemplo: se tortura a
una persona que confiesa dnde est escondido el botn del
robo, luego de lo cual la polica procede a rescatarlo. Hay
quienes dicen que esa comprobacin posterior hace que la
informacin adquiera eficacia que no puede ser desconocida.
Sin embargo, la ilicitud de la prueba obtenida por me-
dios violentos debe ser lo ms amplia posible. No slo debe
invalidar la i nformaci n directa lograda mediante la tortura,
sino tambin cualquier otra i nformaci n que se consiga en
virtud de la informacin originalmente obtenida en forma vio-
lenta.
En el ej empl o precedente no es admisible utilizar la in-
formacin obtenida del torturado para encontrar el botn.
Esta amplitud de las reglas de exclusin de la prueba
ilegtima, conocida tambin como la "teora de los frutos del
rbol envenenado", tiende a proteger a las personas median-
te el mecanismo de quitarle todo tipo de validez a la i nforma-
cin obtenida de este modo. Constituye, quizs, uno de los
sistemas ms efi caces para prevenir la tortura. Porque sta
se ha sostenido a lo largo de la historia, precisamente, por-
que a la postre resulta un medio "efi caz" para llevar adelante
el proceso. Y toda vez que el proceso penal cede ante la efica-
cia, la tortura reaparece baj o formas brutales o sutiles.
Mediante la exclusin amplia de esta clase de informa-
cin, el proceso penal acenta su carcter garantista y pro-
tege al individuo.
La prohibicin de la tortura no es un derecho disponible
por parte del i mputado. Aun en el caso de que un imputado,
por ejemplo, no tuviera otra forma de probar su inocencia
que someterse a la tortura, no por eso el proceso penal po-
dra admitirla. Existe una imposibilidad derivada de las con-
diciones de l egi ti mi dad de un proceso j udi ci al dentro de un
Estado de Derecho, que impide que estos mecanismos sean
utilizados, aun cuando el i mputado lo consienta.
Esto, que se ve muy claro respecto de la tortura "clsi-
ca", plantea al gunas dudas respecto de otros mecanismos
que menoscaban la vol untad pero sin violencia. Qu pasa-
ra, por ejemplo, si un imputado solicita ser sometido a hip-
nosis para demostrar con las declaraciones que haga duran
te el sueo hipntico que efectivamente es inocente? O bien,
qu pasara si el propio imputado solicita que se le aplique
un "suero de la verdad" para demostrar que no miente? En
estos casos, es admisible el consentimiento o se tratara tam-
bin de una prueba inaceptable?
Aqu es necesario hacer una distincin. La utilizacin de
medios violentos para obtener informacin es inadmisible per
se. La utilizacin de medios no violentos que venzan la vo-
luntad consciente del declarante no tiene la misma inadmisi-
bilidad absoluta. Podra ser conceptualmente admisible la
utilizacin de un medio de este tipo, cuando existe el consen-
timiento prestado en forma acreditadamente libre por
parte del imputado, siempre que tal recurso solamente se
utilice para la defensa y se garantice su eficacia e inocuidad.
Es decir, siempre que se lo rodee de un conjunto de circunstan-
cias que fortalezcan su carcter de instrumento de defensa.
Ahora bien: en un orden distinto de consideraciones, es
evidente que no es prudente permitir la aplicacin de este
tipo de medidas, porque su uso extensivo podra degenerar
fcilmente, sea porque no es fcil garantizar que slo ser
utilizada para la defensa del imputado, sea porque tampoco
es fcil garantizar el libre consentimiento de la persona.
Podemos concluir que, si bien la utilizacin de estos
medios con el consentimiento del imputado y a favor suyo en
modo alguno est en el mismo nivel que la tortura, resulta
prudente evitar su empleo, al menos en el contexto de nues-
tros pases.
Subsiste el problema de los casos en que ste sea el ni-
co medio de que dispone el imputado para construir su de-
fensa. Creo que en esa situacin, una decisin judicial cau-
telosa y previsora de cada una de las situaciones concretas
podra autorizarla, sin necesidad de que se haya previsto una
autorizacin general en la ley.
1. Pri nci pi os que l i mi tan el uso de l a fuerza
durante el proceso penal
En captulos anteriores hemos analizado dos ideas bsi-
cas para comprender el rgimen de las medidas de coercin
durante el proceso penal.
196
ALBERTO M. BINDER
En primer lugar, encontramos la idea de j ui ci o previo:
nadie puede ser condenado sino luego de un j ui ci o al cabo
del cual una sentencia declare su culpabilidad.
En segundo lugar, como correlato del principio mencio-
nado, el principio de inocencia: ninguna persona puede ser
considerada culpable ni tratada como tal sin que antes se
haya declarado tal culpabilidad en una sentencia, luego de
un j ui ci o.
En consecuencia, pareciera que, en virtud de estos prin-
cipios, resulta imposible aplicar durante el proceso la fuerza
propia del poder penal.
Sin embargo, nuestra propia Constitucin establece nor-
mas que solamente se entienden si se parte del supuesto de
que es posible aplicar ciertas medidas de fuerza durante el
desarrollo del proceso penal. Nos encontramos aqu con una
de las cuestiones ms difciles de j usti fi car y de fundamentar
dentro del marco de un proceso penal garantista. Se trata de
la prisin preventiva, es decir, el encarcelamiento de una per-
sona para asegurar que comparezca al j ui ci o, asegurar que
la pena va a ser cumplida, y que una y otra circunstancia no
se vern frustradas por una eventual fuga del imputado.
En consecuencia, la prisin preventiva aparece como una
clara limitacin al principio de inocencia y al principio de
j ui ci o previo. No se puede afi rmar que estos principios ten-
gan una vigencia absoluta, porque la propia Constitucin
establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento duran-
te el proceso penal.
Ahora bien: es necesario hacer aqu una referencia muy
directa a nuestra prctica diaria. En la realidad de nuestros
sistemas procesales, la prisin preventiva es una medida
habitual, aplicada con un altsimo grado de discrecionalidad
y, en ltima instancia constituye, en muchos de los casos, la
verdadera pena. Este fenmeno se ha denominado "los pre-
sos sin condena" y su proporcin, en Latinoamrica, va des-
de el 60 al 90 % del total de los encarcelados. Esto demues-
tra que en modo alguno se trata de una medida excepcional
admitida dentro de la Constitucin, sino que es una de las
manifestaciones ms duras y fuertes del poder penal del Es-
tado.
Se hace imperioso reflexionar acerca de si todava es
posible seguir considerando la prisin preventiva como una
simple "medida cautelar", cuando en la realidad cotidiana
est cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena.
Creo sin embargo que, dentro de una visin realista, se
puede y se debe establecer con claridad los pri nci pi os que
rigen la aplicacin de medidas de coerci n durante el proce-
so penal. En particular, los principios que regulan la aplica-
cin de la prisin preventiva. Si vi vi mos una realidad que
distorsiona continuamente el sistema constitucional, no por
ello debemos distorsionarlo para adecuarlo a la realidad. Una
de las funci ones del Derecho consiste, tambin, en mantener
una relacin de tensin respecto de la realidad en un intento
permanente por configurarla segn sus principios, aunque
esto sea una utopa siempre inalcanzable.
En consecuencia, el primer principio para la comprensin
de las medidas de coercin en el proceso penal en particular,
el encarcelamiento preventivo debe ser, siempre, su excepcio-
nalidad. Dentro del sistema constitucional, tanto la prisin pre-
ventiva como la detencin, deben ser excepcionales.
Es necesario realizar aqu una aclaracin: a lo largo del
proceso penal, la aplicacin de medidas de coercin es de-
cir, de fuerza directa sobre el imputado puede tomar diver-
sas formas, de diferente grado de intensidad. Cuando el impu-
tado o un testigo son citados para comparecer obligatoriamente
ante un tribunal, de modo tal que si no l o hace ser llevado
por la fuerza pblica, ya se puede considerar que existe apli-
cacin de fuerza. Esta situacin es parte de las medi das de
coercin que se pueden aplicar durante el proceso penal y,
en consecuencia, est sometida tambin a ciertos requisitos:
no se puede citar a las personas "por cualquier cosa" y sin
indicar concretamente el motivo de la citacin, tampoco sin
indicacin clara acerca de lugar donde deben presentarse.
Tampoco se puede utilizar la fuerza para hacer comparecer a
una persona si no existen razones comprobadas de que su
incomparecencia no estuvo j usti fi cada.
Existe otra medida de coercin que avanza en el grado de
intensidad, y es la detencin, el arresto. Se trata de la privacin
de la libertad de un imputado, generalmente en los momentos
preliminares o iniciales del proceso, para realizar las primeras
investigaciones o para someterla al j uez y buscar el dictado de
la prisin preventiva. Nuestra Constitucin contiene al respec-
to una norma muy especfica: afirma que nadie puede ser arres-
tado sino en virtud de "orden escrita de autoridad competente".
198
ALBERTO M. BI NDER
Respecto de ello se ha planteado una discusin acerca
de cul es el sentido de las palabras "autoridad competente".
Se refiere a cualquier autoridad que se expida por escrito, y
la norma determina tan slo que la competencia de tal auto-
ridad deber haber sido determi nada con anterioridad al he-
cho que motiva el arresto? O la norma establece que el arresto
slo puede ser autorizado por los j ueces?
Pareciera que el nico modo de conciliar el carcter excep-
cional de la medida de coercin con la norma constitucional
consiste en interpretar que lo que se exige en la disposicin
comentada es una atribucin de competencia a los jueces. Si
son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los prin-
cipios de juicio previo y de inocencia, es coherente ms an
dentro de la lgica de las garantas que sean los jueces y slo
ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tra-
tamos. Carecera de sentido que se les encomendara a los j ue-
ces la preservacin de estos principios y se concediera a cual-
quier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones.
Por lo tanto, la interpretacin correcta de la norma cons-
titucional indica que solamente se puede privar de la l i ber-
tad a las personas mediante una autorizacin judicial.
El tercer grado y el ms i mportante de afectacin de
la libertad es la prisin preventiva tambi n llamada encar-
celamiento preventivo o prisin provisional. La prisin pre-
ventiva es la privacin de la libertad a que se somete a una
persona a fin de asegurar el cumpl i mi ento de ciertas finali-
dades preestablecidas dentro del proceso penal. A continua-
cin analizaremos los principios que deben regir la aplica-
cin de este tipo de encarcelamiento.
1.1. Prisin preventiva
1
Hemos visto ya que todas las medidas de coercin son,
en principio, excepcionales. Dentro de esa excepcionalidad,
1
BOVINO, Alberto: "El encarcelamiento preventivo", en Problemas del Dere-
cho procesal penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires,
1998, p. 121.
CASSEL, Douglas: "El Derecho internacional de los derechos humanos
y la detencin preventiva". Ponencia al 1
er
- Congreso I beroamericano de
Derecho Penal, Guatemala, 1995.
PASTOR, Daniel: "El encarcelamiento preventivo", en AA. W. : El nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1993, p. 43.
la utilizacin de la prisin preventiva debe ser mucho ms
restringida an. Para asegurar esta restri cci n deben darse
dos rdenes de supuestos.
En primer lugar, no se puede aplicar la prisin preventi-
va si no existe un mnimo de i nformaci n que fundamente
una sospecha bastante importante acerca de la existencia
del hecho y de la participacin del i mputado en l. ste es un
lmite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospe-
cha racional y fundada acerca de que una persona puede ser
autor de un hecho punible, de ni nguna manera es admisible
una prisin preventiva.
Pero no basta, sin embargo, con este requisito. Por ms
que se tenga una sospecha fundada, tampoco sera admisi-
ble consti tuci onal mente la prisin preventi va si no se dan
otros requisitos: los llamados "requi si tos procesales". Estos
requisitos se fundan en el hecho de que ese encarcel ami ento
preventivo sea directa y claramente necesari o para asegurar
la realizacin del j ui ci o o para asegurar la i mposi ci n de l a
pena.
Por lo general, los autores di sti nguen dos motivos, entre
los citados requisitos procesales que se deben agregar al re-
quisito sustancial del grado sufi ci ente de sospecha. El pri-
mero es el peligro de fuga, y el segundo, el pel i gro de entor-
pecimiento de la investigacin.
En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional,
solamente el primero puede constituir un fundamento ge-
nuino para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimien-
to de la investigacin no puede constituir un fundamento para
el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta
con i nnumerabl es medios para evitar la eventual accin del
imputado. Adems, es difcil de creer que el i mputado puede
producir por s mismo ms dao a l a investigacin que el que
puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin:
la polica, los fiscales, la propia j usti ci a. Concederl es a l os
rganos de investigacin del Estado un poder tan grande,
supondra desequilibrar las reglas de i gual dad en el proceso.
Adems, si el Estado es i nefi caz para proteger su propia in-
vestigacin, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta
del imputado, mucho menos a costa de la privacin de su
libertad.
200
ALBERTO M. BINDER
Distinta es la consideracin respecto del peligro de fuga.
Ya hemos visto que el Estado se encuentra con un lmite ab-
soluto que es la imposibilidad de realizar los j ui ci os en au-
sencia. No se pueden realizar los j ui ci os penales en rebelda
del imputado. En consecuencia, aqu el imputado tiene efec-
tivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del
proceso e impedir la aplicacin de una pena. En consecuen-
cia, la prisin preventiva slo es admisible cuando se trata
de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evi-
tar la fuga del imputado.
Esto siempre y cuando, claro est, que se trate de una
fuga que obstaculiza el proceso y no de cualquier tipo de fuga.
Solamente se puede sostener que una prisin preventiva res-
ponde al diseo constitucional cuando est fundada en estas
razones.
Ahora bien, es comn encontrar en los cdigos procesa-
les normas que distorsionan el diseo constitucional de este
mecanismo procesal. Al gunas de las formas de distorsionar
el diseo constitucional del encarcelamiento preventivo son
las siguientes: 1) establecer ciertos delitos como "inexcarce-
lables", es decir, establecer una presuncin absoluta por la
cual, en el caso de ciertos delitos graves como el homicidio,
el contrabando agravado o cualquier otro segn las circuns-
tancias, no se puede otorgar la libertad; 2) permitir que se
aplique la prisin preventiva no cuando existe peligro de fuga,
sino cuando existe una alarma social respecto del hecho o
cuando los medios de comunicacin se han dedicado a exa-
cerbar los sentimientos de inseguridad de la poblacin dn-
dole excesiva publicidad al hecho; una prisin preventiva
en este caso sera inconstitucional porque lo que se estara
haciendo, en realidad, sera aplicar una pena anticipada fun-
dndose en razones de prevencin general; 3) ciertas frmu-
las que utilizan algunos cdigos procesales para j usti fi car la
prisin preventiva como "evitar la comisin de nuevos he-
chos punibles" o fundndose en "la peligrosidad del autor";
stos, adems de ser criterios puramente subjetivos por-
que toda apreciacin sobre el futuro es, en ltima instancia,
indemostrable, implican la utilizacin de la prisin preven-
tiva como una medida de seguridad predelictual; en ltima
instancia, es lo mismo que aplicar medidas de seguridad a
quienes son "vagos" o "maleantes", o a qui enes han cometido
hurtos rei terados o son delincuentes habituales, e implica
claramente una distorsin del rgimen constitucional de la
prisin preventiva.
Vemos, en consecuencia, que si la prisin preventiva es
admitida constitucionalmente, lo es slo excepcionalmente y
con muchas restricciones.
Existe un tercer principio que regula la aplicacin de este
mecanismo: el principio de proporcionalidad: la vi ol enci a que
se ejerce como medida de coercin nunca puede ser mayor
que la violencia que se podr eventualmente ej ercer medi an-
te la aplicacin de la pena, en caso de probarse el delito en
cuestin.
Aqu el concepto de "violencia" queda abierto. Porque es
discutible si, en ciertos casos de multa muy abultada sta es
o no "ms vi ol enta" que una pena de prisin muy leve y si en
tales casos es admisible o no la aplicacin de una medida de
coercin como el encarcelamiento preventivo.
Lo cierto es que el principio es claro: la medi da de coer-
cin no puede superar en violencia a la pena y son los j ueces
los que deben determinar este "equilibrio". No obstante, de
este principio se han sacado consecuenci as prcticas muy
sencillas y muy directas: si se trata de delitos que ti enen
previstas penas menores o penas de multa leve, resulta cla-
ramente inadmisible la aplicacin de la prisin preventiva. Si
en el caso concreto se espera una suspensi n de la pena,
tampoco existir fundamento para encarcelar preventivamen-
te al imputado.
Un cuarto principio que rige el rgimen constitucional
de la prisin preventiva es el de la necesaria limitacin tem-
poral. Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que
tal proceso termi ne dentro de un lapso razonable. Con ms
razn an, toda persona que est privada de libertad duran-
te el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto
antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso,
tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Esta-
do utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una per-
sona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere para-
lelamente la obligacin de extremar todos los medios a su
alcance para concluir el proceso cuanto antes.
202
ALBERTO M. BINDER
La aplicacin prctica de este principio ha mostrado la
necesidad de establecer lmites temporal es absolutos para la
prisin preventiva, no ligados directamente con la duracin
del proceso. En nuestra historia j udi ci al han existido casos
extremos de procesos que han durado cinco, siete y diez aos,
implicando una prisin preventiva de igual duracin. Final-
mente, la propia Corte Suprema ha reaccionado y ha puesto
lmites concretos en funci n de este principio de limitacin
temporal, estableciendo que el encarcelamiento preventivo no
puede tener la misma duracin que todo el proceso. Toda
prisin preventiva que se extienda ms all de un cierto lmi-
te temporal -el promedio admitido actualmente oscila entre
el ao y ao y medio y los dos aos se convierte de hecho
en la aplicacin de una pena, puesto que se ha entendido
que ste es un lapso razonable como para que un proceso
penal finalice, aun si se trata de un proceso complejo o difi-
cultoso.
Existe, finalmente, un quinto principio bsico en el dise-
o constitucional de la prisin preventiva, que consiste en la
necesidad de darle un tratamiento adecuado al encarcelado
preventivamente. Segn hemos visto, si bien la prisin pre-
ventiva constituye efectivamente una limitacin al principio
de inocencia, esta afectacin debe ser lo ms limitada, ex-
cepcional y restringida posible. Por lo tanto, hay que evitar,
en cuanto sea posible, que la prisin preventiva se asemej e a
una pena.
Esto es casi imposible; el solo hecho de la privacin de la
libertad hace que el encarcelamiento preventivo sea seme-
j ante a una pena. Sin embargo, existen ciertas orientaciones
respecto del trato que debe recibir esta clase de encarcela-
dos, que deben ser necesariamente atendidas. El preso en
prisin preventiva debe ser tratado de modo tal que se mini-
micen todos los efectos propios de la privacin de la libertad.
As como existe el principio de humani zaci n de las crceles
en lo que respecta a la pena, tambin existe un principio de
minimizacin de la violencia a que est sometido el preso en
prisin preventiva.
Este principio tiene consecuencias muy concretas, tales
como la imposibilidad de imponer restricciones a la corres-
pondencia, a las visitas salvo las que deriven de elementa-
| ;,<j
les razones de disciplina de un determi nado establecimiento
carcelario; asimismo, las limitaciones ambul atori as o de
trabajo dentro del establecimiento, o en cuanto a l as comodi-
dades que el mi smo imputado pueda procurarse, deben ser
las m ni mas posibles. La prisin preventiva debe ser l o me-
nos semej ante a una pena que sea posible, para conservar su
legitimidad constitucional. Cuando la prisin preventiva se
asemeja por completo a una pena en su ej ecuci n concreta,
pierde legitimidad constitucional del mi smo modo que la per-
dera por la fal ta de los requisitos sustanciales, procesales,
por su excesiva duracin, el carcter no excepcional, el ca-
rcter no restrictivo o la falta de proporcionalidad. Este prin-
cipio que rige la ejecucin de la prisin preventiva se encuen-
tra en el mi smo nivel que los restantes, desde el punto de
vista del di seo constitucional. Todos estos principios deben
ser respetados para que la prisin preventiva resulte consti-
tucionalmente admisible, aunque si empre debe quedar claro
que toda prisin preventiva, en cualquier caso, es siempre
una resignacin de los principios del Estado de Derecho. No
hay una prisin preventiva "buena": siempre se trata de una
resignacin que se hace por razones prcticas y debido a que
se carece de otros medios capaces de asegurar las finalida-
des del proceso.
Ahora bien: el hecho de admitir esta "resi gnaci n" que l a
Constitucin prev, no significa que debamos aceptar la prc-
tica extendida de la prisin preventiva, que constituye, pro-
bablemente, la ms grave distorsin del Estado de Derecho
que puede darse dentro del mbito del proceso penal.
Existe, en las leyes ms recientes de ejecucin de penas,
una peligrosa tendencia a asimilar total mente el rgimen de
tratamiento del preso preventivo al rgimen de tratami ento
del condenado. El peligro radica, preci samente, en la ten-
dencia a desdibujar las fronteras entre una y otra clase de
prisin cuando tales fronteras deben marcarse con claridad.
Ciertamente existen razones de tipo prctico que l l evan a l a
necesidad de incorporar al preso preventivo a la vi da del pro-
pio establecimiento carcelario, y esto debe ser tomado en
cuenta. En todo caso, debe preservarse el principio de que
todo derecho que tiene el condenado lo tiene tambi n y con
mayor razn el preso preventivo. En otras palabras: si el
204
ALBERTO M. BINDER
condenado tiene el derecho a trabaj ar, ms an lo ti ene el
preso preventi vo; si el condenado ti ene derecho a divertirse,
con mayor razn lo ti ene el preso preventi vo. Lo que no se
puede admi ti r en modo al guno es que el i mputado comi ence
a ser cl asi fi cado, a ser someti do a tratami ento, es decir, a ser
tratado dentro de la crcel como si fuera un condenado.
La necesi dad de tener sobre el tema una vi si n realista y
de abandonar las fi cci ones que pretenden expl i car la pri si n
preventiva como si se tratara de una medi da cautel ar como
el "embargo", no si gni fi ca que conceptual y pol ti camente no
debamos tener en cl aro las di ferenci as esenci al es que exis-
ten entre la pri si n preventi va y la pena.
El fundamento de este l ti mo pri nci pi o bsi co, que rige
la ej ecuci n de la pri si n preventi va, est en la propi a Cons-
ti tuci n, puesto que la norma que establ ece que "las crcel es
deben ser sanas y l i mpi as", y que su obj eti vo debe ser la se-
guri dad de los encarcel ados y no su tormento, ti ene una apli-
caci n mucho ms di recta y espec fi ca en el caso parti cul ar
del preso preventi vo. Ms an, es probabl e que esta norma
consti tuci onal haya si do redactada espec fi camente para re-
gi r el caso de la pri si n preventi va. No obstante, pese a esta
sabia previ si n consti tuci onal , el tratami ento del preso pre-
venti vo ha si do sumamente descui dado y aun l os propi os
cdi gos procesal es han sido muy escuetos a la hora de esta-
bl ecer con cl ari dad las normas que deben regi r esta ej ecu-
cin. Del mi smo modo, ni la ley peni tenci ari a ni los cdi gos
de ej ecuci n de la pena de las di sti ntas provi nci as sal vo los
ms modernos han determi nado con preci si n el tratamien-
to del preso preventi vo.
En consecuenci a, podemos concl ui r que, si bi en es posi-
ble apl i car dentro del proceso la fuerza propi a del poder pe-
nal, como una resi gnaci n clara por razones prcti cas de los
pri nci pi os del Estado de Derecho es i mpresci ndi bl e admi-
tirlo, se debe tener en cuenta que tal apl i caci n de la fuer-
xa, en parti cul ar la pri si n preventi va, slo ser l eg ti ma des-
de el punto de vi sta de la Consti tuci n si es una medi da
excepci onal , si su apl i caci n es restri cti va, si es proporcio-
I Saeta a la vi ol enci a propi a de la condena, si respeta los requi-
>atuf sustanci al es es decir, si hay una m ni ma sospecha
raffiiii tal mente fundada, si se demuestra cl aramente su
V'.OI
necesidad para evitar la fuga del i mputado, si est limitada
temporal mente de un modo absoluto y se ej ecuta teniendo
en cuenta su diferencia esencial respecto de una pena. Sola
mente si se cumplen en conjunto todos y cada uno de estos
requisitos, se estar respetando el diseo constitucional del
uso de la fuerza durante el proceso penal.
CUARTA PARTE
E L R G I M E N
D E L A A C C I N
XVI I . EL RGI MEN DE LA ACCI N PENAL
1. El problema de la accin
La i mportanci a del concepto de accin, que gener en
otros ti empos debates y una discusin ci ent fi ca extendida,
fue perdiendo vi genci a paulatinamente. Sin embargo, tras el
concepto de accin mismo y en el fondo de aquellos debates,
exista una preocupaci n de singular importancia que hoy es
necesario rescatar, en especial desde el Derecho procesal pe-
nal, que si bien no tuvo una reflexin propia sobre este pun-
to, es afectado profundamente por l en di ferentes niveles.
Para enfocar el tema de la accin en su verdadera pro-
fundidad poltico-criminal es necesario todava remontarse a
algunos de aquellos debates. Hoy, despus de ms de dos-
cientos aos de cultura de la legalidad (es decir, del modelo
normativo que se i mpone despus de la Revolucin Francesa
y del predominio que adquiere el Parl amento como un centro
de la formul aci n de las leyes y de estas como el instrumento
racionalizador por excelencia de la vida poltica), nos parece
bastante obvia la separacin entre las frmul as normativas
en abstracto y la facul tad que tienen los i ndi vi duos de recla-
mar cuando sus derechos han sido vi ol ados invocando esas
frmul as normati vas.
Sin embargo esta separacin no siempre fue tan clara ni
tan precisa en el desarrollo histrico de los si stemas norma-
tivos, y menos an en el Derecho romano, para el cual la
existencia de ese derecho y las facul tades de proteccin eran
una unidad. Adems, ste ha sido y sigue siendo el concepto
ms natural y bsi co de "derecho", y el que todo ciudadano
comn sostiene y entiende.
Durante mucho tiempo la idea de que un derecho est
ntimamente ligado a la facultad de l ograr una reparacin
del dao cuando ese derecho ha sido vi ol ado o de solici-
tar que alguna autoridad restablezca su ejercicio, se mantu-
vo slidamente. Sin embargo esa relacin fue motivo de dis-
cusiones y debates hasta bien entrado el siglo xix, cuando se
discuten las nuevas bases de la legislacin moderna (y otras
similares tales como el concepto de derecho subjetivo o el
problema de la codificacin) y se adoptan progresivamente
los Cdigos de Napolen como base de todo el modelo de le-
gislacin, estableciendo renovados fundamentos al sistema
normativo y al pensamiento j ur di co.
Estas discusiones no eran meramente tericas: hoy mis-
mo, si nosotros analizamos la realidad de nuestro pas po-
dremos observar que la situacin es notoriamente similar. La
discusin sobre la vi si n de los derechos formal mente reco-
nocidos o proclamados y el punto de vista del ejercicio de
esos derechos o la facultad de reclamar frente a su violacin,
sigue vigente y tiene cada da mayor actualidad.
Notemos que no es lo mismo el status del ciudadano si
analizamos sus derechos consagrados (hoy con abundancia
y detalle), que si observamos la posibilidad que la mayora de
esos mismos ciudadanos tiene de solicitar que esos derechos
se vuel van efectivos, o de reclamar con posibilidades de xito
su reparacin en los tribunales o por alguna autoridad.
El problema de la accin en consecuencia es un proble-
ma central dentro de los sistemas normativos; no es, como
se ha credo, un probl ema accesorio, ni es un problema neta-
mente procesal. Sin duda es un punto de conexin 'entre la
formul aci n de los sistemas normati vos y su efectiva vigen-
cia y nos seala qu tipo de poder tiene el individuo para
lograr que esos sistemas normati vos sean vigentes. Es la lla-
ve maestra del status normativo del ciudadano.
Si en el Derecho moderno, mucho ms en nuestro pas y
en otros pases de Latinoamrica la relacin entre_validez y
eficacia del Derecho es una relacin traumti cay crucial para
dotar de legitimidad al Estado dje Derecho y de credibilidad
al sistema normativo, el probl ema de la. accin es el nombre
que tiene el conj unto de tcnicas y regulaciones normati vas
y d principios polticos que establecen cmo el individuo
puede lograr que esa brecha se reduzca.
Desd el punto de vista conceptual la discusin acerca
de la naturaleza de la accin ha sido intensa, prcticamente
no existe libro de Derecho procesal que no intente tomar parti-
i 'l I l'i il M ICCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL > | |
do cu la polmica sobre la naturaleza de la accin y sobre la
Imii ion que el rgimen de la accin desempea en el sistema
pi oresal . Como di j i mos, fue durante el siglo xix cuando se
<li -..u roll la discusin sobre el concepto de accin. Por un
lado, i:omo un concepto autnomo y abstracto vi ncul ado a la
i 'i l Ha judicial o como una dimensin dinmica (el Derecho
i) armas), y por otro como el mi smo concepto del derecho
subjetivo, nada ms que visto desde sus potencialidades,
desde sus posibilidades de lograr siempre restablecerse como
derecho cuando ha sido violado.
La "polmica sobre la actio" (Windsheid- Muther) no era
ajena a la aparicin de las grandes estructuras judiciales.
Tambin en el siglo xix comienza una nueva etapa en la tec-
uIdeacin y la estructuracin de las grandes burocraci as ju-
diciales vi ncul adas a una nueva etapa de fortal eci mi ento del
Estado moderno o de la aparicin de los nuevos Estados na-
cionales tales como Alemania o Italia.
Si bien conceptualmente pareciera que la afi rmaci n de
un derecho a la tutela j udi ci al en abstracto (o como ms
modernamente se ha sealado, como parte del Derecho cns-
ul ucional de peticin), fortalece la idea de que el ciudadano
est protegido por el sistema j udi ci al y que tiene un derecho
'
1
' "
v o c
l
u c e s
el de poner en movi mi ento el aparato judicial,
esta frmula de abstraccin tambin tuvo el efecto contrario,
rs decir, fortaleci la creencia de que se poda tener un dere-
cho aunque ese derecho no tuviera ni nguna vi genci a ni posi-
bilidad tctica real de ejercerlo.
Si uno define los derechos por las acci ones y toma con-
ciencia de que no tiene ninguna accin para proteger su de-
recho, simplemente dira que no tiene el derecho. Si yo no
tengo ninguna accin que me permi ta proteger la propiedad,
no tengo un derecho a la propiedad. Por eso bsi camente en
r I Derecho romano se definan antes que nada las acciones y
ie llega al concepto de derecho subjetivo por las acciones
que tiene el individuo para protegerse.
Algunos romanistas sealaron este problema y por eso
ni l end an que no era posible separar el concepto de accin
riel ncleo del derecho subjetivo al que estaba vi ncul ado, que
ti ello suceda en realidad la autonom a de ese concepto de
accin no iba a significar un fortal eci mi ento de los derechos
obj eti vos, sino ms bien un debi l i tami ento del concepto
tulNino de ese derecho. Se ha sealado que esta "autonoma"
212
ALBERTO M. BINDER
del concepto de accin es la base de la autonoma del Dere-
cho procesal; pero esa autonoma de la accin es tambin la
base de la degradacin de la j udi ci al i dad.
Si analizamos la historia del desarrollo institucional de
nuestros pases podemos ver cmo esta tendencia a creer que
los derechos existen sin que uno tenga la posibilidad de re-
clamarlos cumpli una funcin importante en el ocultamien-
to de las formas autoritarias y en la persistencia de un Esta-
do de Derecho ficticio o de una democracia puramente formal.
Es en este debate en donde interviene Chiovenda con un
ensayo famoso, "La accin en el sistema de los derechos",
que constituye un punto importante en el desarrollo del De-
recho procesal y que es tomado en cuenta posteriormente
por todos los procesalistas ponindole nuevas bases al tema
de la accin. Chiovenda pretende saldar esta di s cu s i nen-
contrar un punt ^F ectro r
del concepto de accin (esto sin duda es cierto, porque con-
ceptualmente es posible generar un concepto de la accin
diferente del concepto mismo del derecho subjetivo). Pero a
su vez Chiovenda hace hincapi sobre el carcter de poder
individual que subyace en la accin. Ella se convierte, enton-
ces, en un poder que acompaa a todo derecho: hace que sea
el poder que el individuo tiene para que todos los mecanis-
mos y aparatos del Estado preocupados por la vigencia del
sistema normati vo se pongan en marcha para proteger el
derecho vulnerado.
En realidad el intento de Chiovenda de armonizar las
discusiones no salva al problema central, ya que no se trata-
ba exclusivamente de un problema terico. Era necesario
establecer un mecanismo que permitiera, a partir del reco-
nocimiento de los derechos fundamental es del hombre de
1789, el desarrollo creciente de esos derechos sin que las
tensiones sobre el sistema poltico fueran tan grandes que
provocaran una transformacin de la sociedad. Estas tensio-
nes se produj eron durante la Revolucin Francesa y queda-
ron instaladas como el problema poltico central desde en-
tonces.
Cabra preguntarse si es necesario volver a la idea de
que el derecho que no puede ser efecti vamente ejercido no es
un derecho. Qu hubiera ocurrido con el desarrollo crecien-
te de los derechos fundamental es si no se hubiera inventado
esta vlvula de escape que permite el avance de las formula-
| ;,<j
ciones normati vas sin que la realidad poltica y social o eco
nmica tenga que adecuarse necesariamente a ellas?
Hoy una de las tareas principales de la ciencia j ur di ca
en general y tambi n del Derecho procesal es desarrol l ar
mecani smos y esclarecer ideas que permitan revertir este
camino, es decir, reducir l a brecha que existe entre la procla-
macin de derechos y su efectiva vigencia.
Volver a pensar el debate sobre el concepto de accin y
elaborar un concepto de accin que no est separado del con-
tenido de los derechos es uno de los mecani smos para co-
menzar este camino.
2. Accin penal: facultades del Estado
Esta abstraccin del concepto de accin sirvi adems
para contribuir a otro proceso paralelo, pero en el fondo vincu-
lado por las mi smas circunstancias y razones polticas. Si se
desvincula el concepto de accin de los derechos concretos
que debe proteger, entonces ese concepto de accin es fcil-
mente utilizable por el Estado mismo.
El siglo xix, as como adopta un nuevo model o procesal
denominado sistema mixto o inquisitivo reformado, el cual
contiene algunos elementos de los vi ej os sistemas acusato-
rios de tipo romano-germnico, reafi rma por otra parte l a
participacin del Estado y la repotencia.
Los l l amados sistemas acusatori os formal es, es decir
aquellos que adoptan la dinmica de los sistemas acusato-
rios, pero le entregan la parte que le corresponde a la v cti ma
al Ministerio Pblico para que la ejerza en nombre del Esta-
do, reafi rman la participacin estatal y en el fondo son pro-
fundamente inquisitivos.
El concepto de accin penal pblica se convierte enton-
ces en uno de los elementos fundamental es de soporte de l a
legitimacin de la accin del Estado en el proceso penal.
Un Estado que por un lado asume el poder de requerir y
por el otro el poder de j uzgar (poder requi rente y poder j uri s-
diccional en manos del Estado); se garantiza el monopolio de
la persecuci n penal. Se ha pretendi do fundamentar este
monopolio en la necesidad de reducir l os niveles de violencia
que el delito genera por s mismo (v. gr. venganza, etc.). Este
argumento que en un plano tambin abstracto puede tener
una mayor fuerza, cede inmediatamente ante la simple consta-
214
ALBERTO M. BINDER
tacln de <| ur ha sido el Estado el mayor productor de violen-
cia intil cu el desarrollo de los sistemas penales.
Hoy entonces nos encontramos con un Derecho penal y
un Derecho procesal penal fundados de un modo casi exclu-
sivo sobre el concepto de accin pblica. Sin embargo es ese
mismo concepto de accin pblica el que debemos criticar y
reformular conforme lo hemos sealado en el punto anterior.
Ya se trate de que adoptemos un concepto autnomo de ac-
cin o ya sea que adoptndolo asumamos la tesis chiovendana
de que se trata siempre de un poder individual, el concepto
de accin penal pblica es, como lo dice el mismo Chiovenda,
_un concepto impropio.
J ustamente el sistema penal, sealaba este autor, es un
ejemplo de una parcela del Derecho que puede funcionar sin
el concepto de accin, porque ste es siempre el poder indivi-
dual de poner en marcha los mecanismos que el Estado pone
a su disposicin para que la ley se cumpla efectivamente.
Desde esta perspectiva, accin en sentido propio solamente
es aquella que en el mbito del Derecho penal llamamos "ac-
cin privada", como facul tad de la v cti ma para poner en
marcha la persecucin penal. Se debe utilizar otro concepto
distinto del de accin para referirse a la facul tad del Estado
para intervenir en los procesos penales, tanto como para
describrirla como para fundarla.
No se puede equiparar estas facul tades de la vctima, el
derecho de accin que esta vctima tiene, con la simple facul-
tad de denunciar. En primer lugar porque la facultad de de-
nunciar la tiene todo ciudadano, y en ltima instancia no
ejerce con ella ninguna facultad de persecucin sino que sim-
plemente pone en conocimiento de los rganos de persecu-
cin penal del Estado la noticia de un delito.
La adopcin de un concepto de accin de este tipo tiene
consecuencias muy importantes: en primer lugar modifica el
papel de la vctima dentro del proceso penal. Normalmente
se acepta de un modo acrtico la existencia de las facultades
del Estado para llevar adelante la persecucin penal y se dis-
cute con precisin qu papel pxiede tener la vctima dentro
del proceso penal. En realidad, la discusin debe ser inversa:
se debe aceptar que la vctima siempre tiene el derecho de
poner en funci onami ento los rganos de persecucin penal
del Estado y de provocar el poder j uri sdi cci onal (sin duda
con los lmites que un proceso penal establezca) y lo que se
| ;,<j
debe j usti fi car es la participacin del Estado a travs del Mi
nisterio Pblico ya sea porque la vctima es dbil en s mi s
ma, ya sea porque se trata de una vctima comunitaria con
una debilidad de gestin, o porque se trata de una vctima
que es la ms i ndefensa de todas como es la sociedad en su
conjunto. Pero de todos modos siempre se debe reconocer la
existencia de ese poder individual como la base de la organi-
zacin de un sistema verdaderamente acusatorio.
Esta mi sma idea fue sostenida con absoluta claridad por
Carrara, que en su Programa sealaba que lo que se deba
j usti fi car era cunta participacin deba tener el Ministerio
Pblico en el proceso, y no qu participacin deba tener la
vctima, ya que esto resultaba de la propia naturaleza de los
sistemas acusatorios.
Esta inversin del problema de la vctima dentro del pro-
ceso penal es la primera consecuencia de una redefi ni ci n de
la accin, y como se advierte fci l mente le da nuevas bases al
Derecho penal y al Derecho procesal penal. Una segunda con-
secuencia importante es la que tiene que ver con la distribu-
cin de competenci as entre la Nacin y las provincias res-
pecto de la accin penal.
Se ha aceptado tambin de un modo acrtico que en la
medida que le corresponde al poder federal establecer l os
delitos y las penas tambin le corresponde establecer el con-
cepto de accin. Bsicamente porque se est pensando en el
concepto de accin como una pura facul tad del Estado vin-
culada a la eficacia de la persecucin penal y, por lo tanto, si
tiene la competenci a para fi j ar los delitos es razonable di ce
Soler que tenga la competencia para establecer las condi -
ciones que estn estrechamente vi ncul adas a la eficacia de l a
punicin.
Sin embargo una vez que hemos adoptado el concepto
clsico de accin llegamos a la concl usi n de que no necesa-
riamente se debe aceptar que el rgimen de la accin sea un
poder federal. En primer lugar porque si se trata de un poder
individual, toda nuestra Constitucin Nacional en cuanto se
trata del ejercicio de poderes i ndi vi dual es no est organizada
desde el Estado federal hacia el municipio, sino al contrario,
desde las estructuras municipales hacia el Estado federal que
es el ms restrictivo y ltimo.
Por otra parte, si se ha aceptado que deban ser las mis-
mas provincias quienes deban organizar el proceso es razo-
216
ALBERTO M. BINDER
nable tambin que ellas organicen el poder requirente y as
sea aceptado sin mayor discusin.
Si la accin est vinculada al poder requirente de los ciu-
dadanos de cada provincia, es lgico que sea cada Estado pro-
vincial el que deba establecer las condiciones que llevan a po-
ner en marcha los rganos de persecucin penal y el poder
jurisdiccional que ellas han organizado. Se ha sealado que
esto generara desigualdades dentro del proceso. Sin duda en
todo rgimen federal el problema de la desigualdad en la apli-
cacin de la ley es un problema intrnseco a la propia estruc-
tura federal. La existencia de regmenes excarcelatorios dis-
tintos en una provincia o en otra tambin genera desigualdades,
o la existencia como tambin ocurre en nuestro pas de
procesos inquisitivos en una provincia y otros de mayor con-
tenido acusatorio, genera desigualdades an mayores. Para
ello existe un rgano encargado de preservar la aplicacin igua-
litaria de las normas constitucionales y en especial de los de-
rechos individuales, que es la Corte Suprema nacional, y un
recurso que sirve especialmente para poner en manos de los
litigantes el remedio para esas situaciones, que es el recurso
extraordinario. Por lo tanto el argumento de la desigualdad es
aplicable a muchas otras instituciones y es un problema cen-
tral de los regmenes federativos que no tiene por qu influir
especficamente en la regulacin de la accin.
En la medida que las provincias van adoptando siste-
mas acusatorios que le dan al Ministerio Pblico un papel
preponderante en la organizacin de la investigacin y en la
persecucin penal se va haciendo ms notorio que carece de
sentido que sea el Congreso federal quien establezca, por ejem-
plo, las prioridades (principio de oportunidad) de esa perse-
cuci n penal cuando esas pri ori dades estn nti mamente
vi ncul adas a las realidades locales y a las propias caracters-
ticas y organizacin del derecho de los rganos requirentes y
j udi ci al es de cada provincia y sus posibilidades de actua-
cin. En la medida en que nuestro pas estaba inmerso en
sistemas inquisitivos las doctrinas que sealaban que la re-
gulacin de la accin penal, en tanto pensada exclusivamen-
te como accin penal pblica, era poder federal, parecan
razonables porque el papel del Ministerio Pblico y con
mucha ms razn el papel de la v cti ma era absolutamente
irrelevante.
En los si stemas inquisitivos, como tambi n sealaba
Calamandrei, en realidad lo que ocurre es que son sistemas
sin accin, y por lo tanto la apropiacin del rgimen de la
accin por parte del poder federal apareca como un elemen-
to absolutamente natural, intrnsecamente ligado a la deter-
minacin de los delitos y de las penas. Una tercera conse-
cuencia de esta reconceptualizacin de la accin tiene que
ver con el anlisis de las condiciones de legitimidad del mi-
nisterio pblico. Se ha discutido muy poco acerca de cul es
son las razones que j usti fi can la participacin del Estado a
t ravs de los fi scal es en un proceso. La discusin ha gi rado
alrededor de si el fiscal era abogado del Estado o de la socie-
dad y se ha dej ado de lado el problema de la rel aci n entre el
Ministerio Pblico y la vctima. Por el contrario, si la v cti ma
es la duea natural de la accin -y al decirlo se entiende
que ese poder de poner en marcha los organi smos de perse-
cucin penal y de j uri sdi cci n debe ser efi caz, debe tener l a
posibilidad de lograr por lo menos una decisin j uri sdi cci o-
nal, sea sta absolutoria o condenatoria, vinculada a su caso.
Entonces esta relacin del Ministerio Pblico con la v cti ma
no es una simple relacin de tutela a distancia o una rela-
cin dbil sino una relacin fuerte y permanente a lo largo de
todo el proceso penal, orientada a la bsqueda de ese tipo de
eficacia, es decir, una satisfaccin razonable de l os intereses
de la vctima.
Se debe entender que el Ministerio Pblico j usti fi ca su
accin en tanto vuelve eficaz la defensa de l os derechos de
las vctimas o de sus intereses afectados. Si en cada delito
adems de la afectacin de intereses particulares existe un
inters de la sociedad, esto es un problema agregado, que
requiere una j usti fi caci n, pero que de ninguna manera debe
evitar la j usti fi caci n de lo anterior. An en aquellos casos
en los que podra existir l o que no es tan comn una
colisin de intereses de tal manera de que el inters de l a
sociedad sea contrario al inters de la v cti ma.
Siempre se debe realizar una j usti fi caci n muy precisa
acerca de cundo deben ceder los intereses individuales frente
a un inters social. Este inters social debe ser concreto, debe
existir una proporcin importante a favor suyo, debe demos-
trar que en ltima instancia no existe otro cami no que per-
mita conciliar esos intereses.
218
ALBERTO M. BINDER
El reposleionamiento de la vctima en base a una idea de
accin totalmente diferente provoca una discusin renovada
acerca de las condiciones de legitimidad del ejercicio del Mi-
nisterio Pblico y del fiscal, no ya como un funcionario aut-
nomo o como un burcrata al servicio de intereses puramen-
te estatales sino como un funcionario puesto por el Estado
para darle soporte y tutela concreta a los intereses afectados
por la accin delictiva.
3. Ni vel es en el rgi men de l a acci n
En el desarrollo del rgimen de la accin en los sistemas
procesales concretos existen tres niveles:
1) uno vinculado a la distribucin de facultades o de
poderes entre el Estado y la vctima, que es lo que se
conoce como divisin o clasificacin de las acciones;
2) un segundo nivel, vinculado a las condiciones y mo-
dalidades del ejercicio de la accin, y
3) un tercer nivel que regula los modos de extincin de
esa accin.
En cuanto al primer punto nuestra legislacin ha acep-
tado una divisin tripartita de las acciones: acciones que slo
corresponden a la vctima y determinan que la persecucin
penal sea bsicamente una facultad y responsabilidad de ella.
Es la que llamamos accin privada que est circunscripta a
delitos que afectan bienes personalsimos. En base a lo que
hemos dicho en este captulo esta categora de los delitos de
accin privada y las facultades de la vctima deben ser re-
pensadas y su radio de accin ampliado. ste es el concepto
propio de accin.
Una segunda categora es lo que se conoce como accin de
instancia privada, es decir, se le reconoce a la vctima la facul-
tad no slo de poner en marcha el proceso sino de condicionar
mediante su voluntad inicial la accin posterior del Estado. De
esta manera, si la vctima no autoriza la persecucin penal, el
Ministerio Pblico no puede hacerlo por s mismo. Este tipo de
accin se reserva para delitos en los que, si bien por su grave-
dad existe un mayor inters estatal en la persecucin de oficio,
Igualmente hay una preeminencia de afectacin de bienes indi-
viduales, corno por ejemplo todo lo que tiene que ver con el
Derecho penal que protege la libertad sexual.
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Por ltimo queda como categora remanente los del i tos
de accin pblica que se definen como todos aquellos en los
cuales el Ministerio Pblico tiene una facul tad para ej ercer-
los por s mi smo. Esta clasificacin tripartita debe ser revi-
sada. En pri mer lugar y como ya di j i mos, sobre la base de l a
preeminencia de la accin privada; en segundo lugar, en aque-
llos casos en los cuales existe el inters concurrente entre l a
vctima y el Estado pero todava existe una preemi nenci a de
los intereses particulares, el poder de la v cti ma sobre el ej er-
cicio de la accin debe ser mucho ms prol ongado, ms per-
manente que la sola facultad de real i zar una autorizacin
inicial. Caso contrario se produce un sinsentido, por ejem-
plo, cuando la vctima de una violacin tiene en los primeros
momentos del proceso (donde todava posiblemente se en-
cuentre someti da al trauma de los hechos ocurri dos) que
autorizar o no autorizar, y luego pierde ese poder cuando tie -
ne la posibilidad de pensar con mayor tranqui l i dad si el pro-
ceso penal es conveniente o no o si es el modo ms adecuado
de proteger sus intereses.
Por eso las nuevas legislaciones procesales en Amrica
latina reconocen a la vctima el poder de revocar esa autori -
zacin cuando ya ha establecido con claridad que el proceso
penal no es el mecanismo ms idneo para defender sus in-
tereses lesionados. La accin pblica, fi nal mente, debe ser
diseada de un modo ms complejo, no slo porque existen
casos en los cuales si bien hay un i nters social el Estado no
debe encargarse automticamente de l a persecucin penal,
sino porque aqu ingresa el tema de la participacin de l as
asociaciones y de las organizaciones que pueden llevar ade-
lante una perseciicin penal en base a intereses colectivos
muchas veces de un modo ms eficaz, sin que necesariamen-
te participe el Estado o que lo haga de un modo subsidiario.
Ya sea que se trate de intereses di fusos tales como el medio
ambiente o la defensa del consumidor o las conductas mono-
plicas, o se trate de aquellos casos en los cual es la v cti ma
jest en una situacin de vulnerabilidad y le pide a una aso-
ciacin que protej a sus intereses (por ej empl o, muj eres gol-
peadas o violencia domstica, o afectaci ones a la l i bertad
sexual, accidentes de trnsito), o se trate de casos de viola-
ciones a los derechos humanos donde l as organizaciones ci -
viles han demostrado una mayor efi caci a en la persecuci n
220
ALBERTO M. BINDER
penal, o los funcionarios del Estado puedan tener compromi-
sos o ser ms vulnerables a presiones. Muchas veces estas
nuevas formas de gestin de lo pblico son ms eficaces que
la accin dix-ecta del Estado.
Lo cierto es que existe una apreciable fuerza social que
puede poner en marcha la persecucin penal sin que ello
implique estatalidad, teniendo en cuenta adems que en los
pases pobres las estructuras estatales son ms dbiles, lo
que hace que sea un error desaprovechar esa fuerza.
Por otra parte, la relacin entre accin privada y accin
pblica debe ser mucho mas dinmica; no se trata de afe-
rrarse a una distincin conceptual que en abstracto estable-
cen las leyes sino que debe existir una relacin ms fluida en
base a las posibilidades concretas de ejercer la persecucin
penal. Carece de sentido que el Estado asuma para s el ej er-
cicio de una persecucin penal y excluya a la vctima o la
deje con facul tades menores y luego, ya sea por razones de
sobrecarga de trabaj o o prioridades o cualquiera otra razn,
no ejerza en concreto esta persecucin penal. Toda vez que el
Estado cede por razones pragmticas o de sobrecarga de tra-
baj o en la persecucin penal, queda inalterada la accin pri-
vada que es el ncleo bsico de todo el concepto de accin.
Si requiere una j usti fi caci n especial la participacin del
estado en la persecucin penal, mucho ms an requiri de
j usti fi caci n que el Estado no ejerza la persecucin penal y le
impida a la v cti ma ejercerla. Slo en los casos en los cuales
existan razones de poltica criminal muy fuertes, que tratan
de preservar el desgaste de los rganos j uri sdi cci onal es po-
dra asumirse algn tipo de j usti fi caci n para impedir el ej er-
cicio de este derecho de las vctimas.
Vemos pues que en la medida que se piensa el rgimen
de la accin desde nuevas categoras, puede ser dotado de
mayor plasticidad, asumiendo que se distribuyen las relacio-
nes de poder entre el Estado a travs del Ministerio Pblico,
los particulares y las organizaciones que desarrolla la misma
sociedad para defender sus intereses.
El segundo nivel tiene que ver con las condi ci ones y
modalidades del ejercicio de la accin penal. El principio ge-
neral establece que si el Estado ha decidido intervenir en el
proceso penal debe tener una razn para hacerlo y por lo
tanto debe ej ercerl o en todos los casos (principio de legalidad
| ;,<j
procesal). Sin embargo, como esta previsin es genrica, ocu
rre luego que ante el caso particular el Estado descubre que
no tiene inters o no tiene posibilidades concretas de llevar
adelante la persecucin penal o debe hacerlo de un modo
concreto. De todos modos, cuando se encuentra frente a esta
situacin lo pri mero que debe reconocer es que existe, ms
all de su propia facultad, la facul tad que tiene la vctima de
lograr la reparaci n de sus derechos afectados mediante una
decisin j uri sdi cci onal . La facul tad que se le da al Estado
para modi fi car su decisin de intervenir en ese proceso penal
cuando se da alguna de las circunstancias sealadas pre-
cedentemente es conocido como principio de oportunidad, es
decir, la posibilidad de no ejercer la persecucin penal fun-
dada en alguna de esas razones sealadas. Puede descubrir
que no tiene inters porque se trata de casos que son insigni-
ficantes frente a otros casos que debe perseguir. El concepto
de i nsi gni fi canci a que funda el principio de oportunidad es
un concepto relativo, no absoluto. En realidad se trata siem-
pre de un concepto de menor relevancia; si un caso es insig-
ni fi cante por s mismo es decir que no contiene l os elemen-
tos de relevancia social como para constituir un ilcito, esto
no es un problema de principio de oportuni dad sino un pro-
bl ema de alcance de la prohibicin y por lo tanto la respues-
ta del Estado frente a un caso que no ha ingresado al campo
de la prohibicin, es la de desestimarlo porque no constituye
delito, o sobreseerlo o absolverlo, segn la oportunidad pro-
cesal en la que se encuentre.
El concepto de insignificancia que utiliza el proceso para
fundar el principio de oportunidad es distinto del concepto
de i nsi gni fi canci a que en el mbito del Derecho penal se uti-
liza para reconocer que una conducta no es tpica. En el
mbito del principio de oportunidad el concepto de insignifi-
cancia implica que es menos rel evante que otros casos o que
su importancia no es suficiente en relacin a los costos de la
persecucin penal. De un modo u otro siempre es un concep-
to relativo a las condiciones del ej erci ci o de la persecucin
penal.
Existen otras razones, fundadas en econom a procesal
es decir, en la necesidad de asignar los recursos de un modo
ms eficiente: el hecho de que por las reglas del concurso
real o de los lmites a las facul tades de penar del Estado, la
222
ALBERTO M. BINDER
pena que se le puede imponer a una persona no puede ser
aumentada, ya
s e
a que se persigan diez o cincuenta casos no
se podr superar el lmite de pena establecido (saturacin de
pena). Puede haber casos en los cuales la persecucin penal
ceda ante los reclamos de un pas extranjero (extradicin y
cooperacin judicial internacional).
Una consideracin particular merecen aquellos casos en
los cuales el Estado suspende la persecucin penal respecto
de una persona, porque de este modo puede obtener infor-
macin p a r a j uzgar a otro imputado de mayor importancia, o
resolver un caso vinculado de mayor relevancia social. Este
mecanismo, qite es un modo para poder lograr la colabora-
cin de los miembros generalmente pertenecientes a una or-
ganizacin, puede ser eficaz en la persecucin penal de la de-
lincuencia organizada, pero de todos modos debe ser utilizado
con mucho cuidado y legislado de un modo preciso y para
casos restrictivos. Se debe evitar que reaparezca la prctica
del testigo secreto o el delator u otras formas que han existido
a lo largo de la historia, porque constituyen casos de persecu-
cin penal autoritaria o manipulada por razones polticas.
Si bien no es posible rechazar de un modo total y abso-
luto la utilizacin de estos mecanismos, s es necesario ad-
vertir sobre el cuidado y la precisin de su regulacin, ya sea
que se trate de la utilizacin de la informacin de un agente
provocador baj sus distintas formas o de un miembro de la
organizacin qê decide colaborar.
De todos raodos, ste es uno de los casos en donde exis-
te una colisin de intereses entre la vctima y las necesida-
des del Estado- y por lo tanto los derechos e intereses de la
vctima no pueden ser dejados de lado simplemente por la uti-
lidad social, sitio que como toda expropiacin, debe ser repa-
rada y debe estar claramente establecida la utilidad pblica.
Existen otros problemas vinculados a las modalidades
del ejercicio de la accin: por un lado, ciertos obstculos al
ejercicio de la accin penal provenientes de privilegios cons-
titucionales, eS decir algunos funcionarios que requieren un
trmite previo antes de que se pueda ejercer la persecucin
penal contra ellos, o un juzgamiento previo en otra sede no
J urisdiccional como es el caso de jueces, legisladores o altas
autoridades del Estado. Tambin existen casos menores en
los cuales la accin penal requiere que se resuelva una si-
tuacin litigiosa previa, como son los casos de prejudicial i dad
Todas estos instrumentos conforman obstculos para el ejer
cicio de la accin penal y constituyen un condicionante del
ejercicio de la persecucin penal.
En tercer l ugar existen casos en los cuales se permi te al
Estado suspender el ejercicio de la persecucin penal por
razones de utilidad, porque se pueden lograr las fi nal i dades
de esa persecuci n e inclusive satisfacer los intereses de la
vctima sin llegar a una decisin de condena, provocando
adems el efecto de que cuando se trate de la primera infrac-
cin de una persona o de condiciones particulares que han
llevado a la realizacin de esa i nfracci n se evitan la violen-
cia propia del proceso o la estigmatizacin que provoca una
condena. Estas "suspensi ones del proceso", normal mente
condicionadas a que la persona cumpl a algn tipo de ins-
truccin o que no realice un delito durante un determi nado
tiempo, son una modalidad que ampla las formas de i nter-
vencin del Estado dndole mayor eficacia y plasticidad a la
persecucin penal, y reducen la violencia propia de una con-
dena o el trmite de un proceso completo. Se debe evitar que
a travs de ellas se ejerzan nuevas formas de violencia o se
las utilice para evitar las exigencias propias del j ui ci o, provo-
cando una verdadera punicin indirecta.
El tercer nivel est vinculado a la extincin de esa ac-
cin penal, es decir, cules son las razones que extinguen el
derecho que tiene el Estado de perseguir. En primer lugar las
razones por las cuales se extingue la accin penal estn vincu-
ladas a ciertos hechos: por ejemplo si muere el imputado con-
tra quien se dirige esa persecucin penal, obviamente ella ya
carece de sentido y se extingue; sobre todo porque en el De-
recho penal moderno no se puede extender la penalidad ha-
cia los allegados o hacia las personas vi ncul adas a ese i mpu-
tado, tal como ocurra antiguamente. Sin embargo exi sten
otros mecani smos que tienen un mayor contenido poltico.
El primero de ellos tiene que ver con el tiempo, es decir si l a
intervencin del Estado en la persecucin penal requiere una
j usti fi caci n, tambin debe formar parte de esa j usti fi caci n
el tiempo por el cual se le da esa facul tad al Estado. Normal -
mente se admite, para la gran mayora de delitos, que esta
facultad que se le da al Estado est limitada por el tiempo.
La institucin que regula la limitacin temporal se conoce
224
ALBERTO M. BINDER
como plazo de prescripcin. El plazo que se establezca para
cada delito vara segn la legislacin.
Sin embargo como la prescripcin es una garanta del
imputado, no es un problema de la accin, en realidad, sino
del rgimen de garantas.
La prescripcin entonces es una institucin jurdica que
regula el tiempo por el cual se faculta al Estado a ejercer la
persecucin penal. Normalmente hay ciertas condiciones que
pueden suspender ese tiempo y ampliarlo (suspensivo) y hay
razones que lo hacen nacer de nuevo (interrupcin). De todas
las razones de interrupcin, la nica que parece admisible,
ya que la prescripcin es un lmite, es aquella que constituye
un verdadero obstculo a la persecucin penal. n este sen-
tido, como no se permi te la persecuci n penal en rebelda,
pareciera que toda vez que el i mputado se pone en situacin
de fuga, de rebelda, e impide la persecuci n penal, esto
debera ser una causa que i nterrumpe el curso de la pres-
cripcin. Lo que no es admi si bl e es pensar que el propio
desarrol l o de la persecuci n penal, l os propi os actos del
Estado que puedan ser morosos hagan ampl i ar el trmite
de la persecucin. No puede cualquier acto del procedimiento
servir (la l l amada secuela de j ui ci o) para ampliar los pro-
pios lmites que se le han puesto al Estado para la persecu-
cin.
1
Existen otros mecanismos que se pueden establecer para
extinguir la accin penal. Se discute la funci n de la repara-
cin en aquellos casos en los cuales la vctima concilia sus
intereses con el imputado y logra una reparacin del dao o
finalmente perdona por sus propias razones la conducta le-
siva. Es razonable sostener que su voluntad, en este sentido
puede extinguir la accin penal.
En otros casos, aun sin consentimiento de la vctima,
una reparacin suficiente puede ser admisible segn el pro-
pio Estado para poner fin al proceso y pacificar el conflicto;
tambin puede ser una causal de extincin el pago del mxi-
mo de una multa, el cumplimiento del plazo cuando se ha
1
BINDER, Alberto: "Prescripcin de la accin penal: la secuela del juicio", en
J usticia Penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 123.
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224
ALBERTO M. BINDER
como plazo de prescripcin. El plazo que se establezca para
cada delito varia segn la legislacin.
Sin embargo como la prescripcin es una garanta del
imputado, no es un problema de la accin, en realidad, sino
del rgimen de garantas.
La prescripcin entonces es una institucin jurdica que
regula el tiempo por el cual se facul ta al Estado a ejercer la
persecucin penal. Normalmente hay ciertas condiciones que
pueden suspender ese tiempo y ampliarlo (suspensivo) y hay
razones que lo hacen nacer de nuevo (interrupcin). De todas
las razones de interrupcin, la nica que parece admisible,
ya que la prescripcin es un lmite, es aquella que constituye
un verdadero obstculo a la persecucin penal. En este sen-
tido, como no se permi te la persecuci n penal en rebelda,
pareciera que toda vez que el i mputado se pone en situacin
de fuga, de rebelda, e i mpi de la persecuci n penal, esto
debera ser una causa que i nterrumpe el curso de la pres-
cripcin. Lo que no es admi si bl e es pensar que el propio
desarrol l o de la persecuci n penal, los propi os actos del
Estado que puedan ser morosos hagan ampliar el trmite
de la persecucin. No puede cualquier acto del procedimiento
servir (la l l amada secuela de j ui ci o) para ampliar los pro-
pios lmites que se le han puesto al Estado para la persecu-
cin.
1
Existen otros mecanismos que se pueden establecer para
extinguir la accin penal. Se discute la funci n de la repara-
cin en aquellos casos en los cuales la vctima concilia sus
intereses con el imputado y logra una reparacin del dao o
finalmente perdona por sus propias razones la conducta le-
siva. Es razonable sostener que su voluntad, en este sentido
puede extinguir la accin penal.
En otros casos, aun sin consentimiento de la vctima,
una reparacin suficiente puede ser admisible segn el pro-
pio Estado para poner fin al proceso y paci fi car el conflicto;
tambin puede ser una causal de extincin el pago del mxi-
mo de una multa, el cumplimiento del plazo cuando se ha
1
BINDER, Alberto: "Prescripcin de la accin penal: la secuela del juicio", en
J usticia Penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 123.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL V'.OI
suspendido el proceso. En fin, a travs del rgimen de la ex-
tincin de la accin penal se estn reconoci endo en muchas
ocasiones que se han provocado soluciones para el caso que
son mucho ms civilizadas que el ej erci ci o del poder penal o
permiten cumplir las finalidades de la administracin de la
justicia de un modo ms acabado.
Todo lo expuesto nos permite comprender que el rgi-
men de la accin penal as como el conj unto de las normas
vi ncul adas a ella forman una legislacin de alto contenido
poltico, que prcticamente establece las bases de todo el sis-
tema de j usti ci a penal y por lo tanto requiere un estudio pro-
fundo y no rutinario y un diseo basado en consideraciones
polticas claras y adecuadas a la Constitucin Nacional. En
este tema, como en tantos otros, debemos superar la rutina,
para iniciar nuevas investigaciones.
QUINTA PARTE
L A E S T R U C T U R A
D E L P ROC E S O P E NA L
Hasta ahora hemos estado estudiando las bases del pro-
ceso penal: los principios que lo estructuran, fundamental -
mente, como un proceso garantizador. Sobre esas bases, el
proceso penal se organiza de un modo determi nado. La orga-
nizacin del proceso penal no es un problema menor, ya que
en numerosas ocasiones depender de ella de su correcta
estructuracin que el proceso penal cumpla efecti vamente
con los principios que lo fundan o deberan fundarl o. Asi mi s-
mo, muchas de las peores distorsiones de las garantas y prin-
cipios fundamental es provienen de una estructuracin inco-
rrecta o de las distorsiones que la prctica genera en la propia
estructura del proceso penal.
El anlisis que haremos de las fases del proceso penal
no estar suj eto a ningn cdigo en particular: s lo estar a
lo que consideramos el diseo constitucional de proceso pe-
nal, concepto sobre el que hemos insistido mucho a lo largo
de esta obra. Pero, en realidad, todo proceso penal est es-
tructurado sobre fases, que cumplen objetivos especficos.
Normal mente, existen cinco fases principales. Una pri-
mera fase de investigacin, preparacin o instruccin, cuyo
cometido principal consiste en la preparacin de la acusa-
cin o del j ui ci o. Una segunda fase donde se critica o analiza
el resultado de esa investigacin. Una tercera etapa plena,
principal, que es el juicio propiamente dicho. Una cuarta fase
en la que se controla el resultado de ese j ui ci o, la sentencia,
a travs de distintos medios de impugnacin o recursos y, fi-
nalmente, una quinta fase en la que se ejecuta la sentencia
que ha quedado firme. stas son, a grandes rasgos, las eta-
pas principales en las que se divide cualquier proceso penal.
No todos los sistemas procesales organizan estas fases
del mismo modo: algunos entregan la instruccin y el j ui ci o
a un mismo j uez, otros a j ueces diferentes; al gunos realizan
todo el procedimiento por escrito y otros realizan una ins-
230
ALBERTO M. BINDER
traccin escrita y el j ui ci o oral; en fin, cada cdigo de proce-
dimientos organiza las fases de distinto modo aunque, como
ya liemos visto en captulos anteriores, existen ciertos mode-
los bsicos de estructuracin de los sistemas procesales (in-
quisitivo, acusatorio, escrito, oral, etc.) a los que responden
los distintos sistemas normativos.
Una explicacin bsica como la que pretendemos reali-
zar tiene el efecto benfico, a nuestro j ui ci o, de permitir com-
prender la lgica de cualquier sistema procesal. Muchas ve-
ces se obliga al estudiante a prestar atencin a problemas
menores o de detalle y no se le ensean los conceptos funda-
mentales que le permitirn orientarse en la necesaria pro-
fundi zar on que deber realizar de su preparacin universi-
tar i a. En l os cap tul os si gui ent es nos pr oponemos,
precisamente, brindar al estudiante esos conceptos elementa-
les: ellos le servirn para analizar con mayor profundidad
cualquiera de los cdigos procesales penales vigentes en nues-
tro pas. Esperamos, tambin, que le sirvan para criticarlos,
para descubrir sus fallas y para comprender lo que hemos
dicho al principio de esta introduccin: la organizacin del
proceso no es algo distinto de la vigencia de las garantas y
principios bsicos; al contrario, muchas veces ellas sucum-
ben ante las reglas de organizacin procesal.
La prctica de los tribunales y del ejercicio de la aboga-
ca tienden a darle la mayor importancia al conocimiento de
esa organizacin. En realidad, es comn que se llegue al ex-
tremo de considerar que lo nico importante es conocer tal
plazo, tal requisito de los escritos que se deben presentar, los
modos de interponer recursos, en fin, todos los detalles de la
concreta estructuracin de los procedimientos. No es nues-
tra intencin afi rmar que ese conocimiento no tiene ninguna
importancia: lo que s queremos destacar es que ese conoci -
mi ento no garanti za el conoci mi ento del proceso penal ni
mucho menos del Derecho procesal penal. Si el estudiante
desea convertirse en un mero prctico, un "picapleitos" que
conoce al dedillo los requisitos procesales, le recomendara
que, siguiendo esa vieja costumbre de la decadencia univer-
sitaria, se dedique a "leer el Cdigo", ya que seguramente all
encontrar el "saber" que est buscando.
Sin embargo no crea que con ese conocimiento ha com-
prendido lo que es el proceso penal. Muy por el contrario,
fr| NOt>tH.:uN AI, DERECHO PROCESAL PENAL
jio'ilblrnienlc anule de ese modo su capaci dad para cap.ir la
f 'scni In del fenmeno procesal.
Si todo proceso penal tiene una organizacin, esa orga
titsacln responde a una lgica. La lgica de la organizacin
del proceso, no es una mera "racionalidad", guiada por prin-
cipio tic eficacia administrativa. La j usti ci a penal no es un
pr oces o de tramitacin de expedientes. La "lgica" procesal
t'S una lgica de tratamiento de confl i ctos humanos y, como
tal, est orientada claramente a sus consecuenci as "prcti-
cas", es decir, a las consecuencias que se producen en la
solucin o en la "redefinicin" de ese conflicto.
Las fases procesales se nutren de esa lgica, y las conse-
cuencias sobre el conflicto se miden siempre en trmi nos de
intensidad del ejercicio de poder: de all que siempre se ha-
llen enj uego las garantas procesales y vol vamos sobre ellas.
Esta introduccin sirve, a mi j ui ci o, para advertir al lec-
tor sobre lo que hallar en los prxi mos captulos. Espero
que ellos cumplan con sus expectativas y comprenda que son
apenas una gua para conducirlo al verdadero estudio de los
sistemas procesales, que deber ser, necesari amente, una
tarea de mayor profundidad, de mayor rigor y por qu no?
de mayor compromi so personal.
traccin escrita y el j ui ci o oral; en fin, cada cdigo de proce-
dimientos organiza las fases de distinto modo aunque, como
ya hemos visto en captulos anteriores, existen ciertos mode-
los bsicos de estructuracin de los sistemas procesales (in-
quisitivo, acusatorio, escrito, oral, etc.) a los que responden
los distintos sistemas normativos.
Una explicacin bsica como la que pretendemos reali-
zar tiene el efecto benfico, a nuestro j ui ci o, de permitir com-
prender la lgica de cualquier sistema procesal. Muchas ve-
ces se obliga al estudiante a prestar atencin a problemas
menores o de detalle y no se le ensean los conceptos funda-
mentales que le permitirn orientarse en la necesaria pro-
fundizacin que deber realizar de su preparacin universi-
tar i a. En l os cap tul os si gui ent es nos pr oponemos,
precisamente, brindar al estudiante esos conceptos elementa-
les: ellos le servirn para analizar con mayor profundi dad
cualquiera de los cdigos procesales penales vigentes en nues-
tro pas. Esperamos, tambin, que le sirvan para criticarlos,
para descubrir sus fallas y para comprender lo que hemos
dicho al principio de esta introduccin: la organizacin del
proceso no es algo distinto de la vigencia de las garantas y
principios bsicos; al contrario, muchas veces ellas sucum-
ben ante las reglas de organizacin procesal.
La prctica de los tribunales y del ejercicio de la aboga-
ca tienden a darle la mayor importancia al conocimiento de
esa organizacin. En realidad, es comn que se llegue al ex-
tremo de considerar que lo nico importante es conocer tal
plazo, tal requisito de los escritos que se deben presentar, los
modos de interponer recursos, en fin, todos los detalles de la
concreta estructuracin de los procedimientos. No es nues-
tra intencin afi rmar que ese conocimiento no tiene ninguna
importancia: lo que s queremos destacar es que ese conoci -
mi ento no garanti za el conoci mi ento del proceso penal ni
mucho menos del Derecho procesal penal. Si el estudiante
desea convertirse en un mero prctico, un "picapleitos" que
conoce al dedillo los requisitos procesales, le recomendara
que, siguiendo esa vi ej a costumbre de la decadencia univer-
sitaria, se dedique a "leer el Cdigo", ya que seguramente all
encontrar el "saber" que est buscando.
Sin embargo no crea que con ese conocimiento ha com-
prendido lo que es el proceso penal. Muy por el contrario,
frrNCjDUCrlN Ai, DERECHO PROCESAL PENAL
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ptifillih im nic anule de ese modo su capaci dad para captar la
i n iit la del fenmeno procesal.
SI todo proceso penal tiene una organizacin, esa orga
iil/ .acin responde a una lgica. La lgica de la organizacin
del proceso, no es una mera "racionalidad", guiada por prin-
cipio de eficacia administrativa. La j usti ci a penal no es un
proceso de tramitacin de expedientes. La "lgica" procesal
es una lgica de tratamiento de conflictos humanos y, como
tal, est orientada claramente a sus consecuenci as "prcti-
cas", es decir, a las consecuencias que se producen en la
solucin o en la "redefi ni ci n" de ese conflicto.
Las fases procesales se nutren de esa lgica, y las conse-
cuencias sobre el conflicto se miden siempre en trmi nos de
I ntensidad del ejercicio de poder: de all que siempre se ha-
llen enj uego las garantas procesales y vol vamos sobre ellas.
Esta introduccin sirve, a mi j ui ci o, para advertir al lec-
tor sobre lo que hallar en los prximos captulos. Espero
que ellos cumplan con sus expectativas y comprenda que son
apenas una gua para conducirlo al verdadero estudio de los
sistemas procesales, que deber ser, necesari amente, una
tarea de mayor profundidad, de mayor rigor y por qu no?
de mayor compromiso personal.
XVI I I . LA I NVESTI GACI N PRELI MI NAR
Bien se puede afi rmar que en el comienzo del proceso
penal se halla la vida social. Vida social que se mani fi esta de
un modo conflictivo, doloroso y tambin misterioso.
El proceso penal comienza por enfrentarse a un hecho
social o a un conflicto del que se sabe muy poco. Sin embar-
go, por alguna va, las autoridades a quienes el Estado l es ha
encargado la investigacin de los delitos fi scal es o j ueces
de instruccin se deben enterar acerca de si ese hecho con-
flictivo que podr ser un delito o podr, en definitiva, no
serlo ha existido en realidad.
Estos canales a travs de los cual es ingresa la primera
i nformaci n (y que por eso mismo se los puede considerar
como los que dan nacimiento al proceso penal) se denominan
"actos iniciales del proceso" y pueden ser de distinta clase.
El primero y ms comn es la denuncia, el acto median-
te el cual alguna persona que ha tenido noticia del hecho
conflictivo inicial, lo pone en conocimiento de alguno de los
rganos estatales encargados de la persecucin penal (poli-
ca, fiscales, j ueces). Esa persona podr ser alguien que de
algn modo se halla involucrado en ese conflicto (vctima o
familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que
haya conocido el hecho, razones, tambin, diversas (testigo
presencial, por referencias, etc.).
Los ciudadanos no estn obligados a denunciar los he-
chos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar
deseable que lo hagan. Un Estado en el que los ciudadanos
tuvieran esa obligacin sera un Estado policial en el que cada
ciudadano se convertira en garante del orden: tal sociedad
totalitaria no es recomendable, ni respondera a los princi-
pios republicanos de nuestra Constitucin.
A 1.1 ICIiTO M. BINDER
Por tal razn, es posible afirm u <|u< los cdigos proce-
sales no pueden, en nuestro orden <onsl uci onal , establecer
una obligacin general de denunci.n. Sin embargo, s pueden
establecer casos particulares de d<nuncia obligatoria. Es co-
mn que los cdigos establezcan c .a obligacin siempre que
exista una situacin profesional ojttncional de mayor compro-
miso con el orden pblico. As, tienen la obligacin de denun-
ciar los funci onari os y empleados pblicos, cuando toman
conoci mi ento del hecho en ocasin de sus funci ones, los
mdicos (y quienes, en general, ejercen el arte de curar) cuan-
do conozcan el hecho en ocasin del ejercicio de su profe-
sin. Por lo general, los cdigos procesales tienen normas de
esta clase y se podra extender la obligacin hacia otras si-
tuaciones similares; por ejemplo, los tutores respecto de los
delitos que afecten a sus pupilos, o los rganos de las perso-
nas j ur di cas respecto de los delitos que afecten al patrimo-
nio de su representada. En fin, la obligacin de denunciar
est ligada a situaciones particulares y eso es algo muy dife-
rente a una obligacin genrica, que termi nar a convirtiendo
a todos los ciudadanos en sospechosos, a la vez que en dela-
tores.
Los cdigos procesales suelen establecer requisitos para
que las denunci as valgan como tales. stas, en primer lugar,
deben contener una descripcin del hecho denunciado y, si
se cuenta con esos datos, de la persona supuestamente au-
tora o partcipe en el hecho que se denuncia; asimismo se
exige que el denunciante por supuesto, tambin en la me-
dida concreta de sus posibilidades seale las pruebas o los
antecedentes de la noticia que lleva a las autoridades. Asi-
mismo, los cdigos exigen que se identifique al denunciante,
y esto nos enfrenta al problema de las denuncias annimas.
Se le podra otorgar valor a una denuncia annima? Sin duda
este tipo de denuncias han demostrado ser un instrumento
eficaz para conocer los hechos delictivos; sin embargo es to-
talmente inadmisible en un Estado de Derecho, protector de
los ciudadanos, que se d curso a denunci as tales. La dela-
cin annima puede convertirse fcilmente en un instrumento
de persecucin, inclusive de persecucin poltica. Creo, pues,
que es impropio de un Estado republicano dar curso a estas
denuncias, aunque es comn que las policas den comienzo
a sus investigaciones por medio de denunci as de este tipo,
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NA L | ;,< j
no hacindolas valer corno tales, sino como modos difusos de
iniciar una investigacin de oficio.
El denunci ante no se convierte en un sujeto procesal, ni
adquiere mayores responsabilidades por el resultado final del
proceso penal. Es comn que se establezca, sin embargo, que
s es responsabl e (responsabilidad que se manifiesta proce-
salmente en el pago de las costas, por ej empl o), si su denun-
cia es maliciosa o temeraria. Por otra parte, el Cdigo Penal
establece como delito la falsa denuncia.
En al gunas ocasiones, quien hace la denuncia es direc-
tamente la v cti ma y no slo se limita a dar noticia del hecho,
sino que, adems, solicita intervenir en el proceso penal como
querellante, suj eto procesal que estudi aremos en otro cap-
tulo. Cuando as ocurre, nos encontramos con otro de los
modos tradicionales de dar inicio al proceso penal que es la
querella. sta no es ms que una denuncia, a la que se suma
una instancia o solicitud de constitucin como sujeto proce-
sal. Por tal razn, se suele ser ms estricto en los requisitos
de admisibilidad de una querella, en especial en la demos-
tracin de todas las circunstancias que legitiman a la perso-
na para solicitar su participacin como querellante.
Por ltimo, el tercer modo normal de iniciar el proceso
penal se da cuando los rganos de persecucin penal toman
noticia directa de un supuesto hecho delictivo. stos son l os
casos de conocimiento de oficio. El ms comn de todos ellos
es la prevencin policial, es decir, cuando la polica ha toma-
do noticia de un presunto delito y comi enza las investigacio-
nes preventivas, baj o las rdenes de al gunos de los rganos
principales de la persecucin (que podrn ser los fiscales o
los j ueces de instruccin).
Luego de los actos iniciales, mediante los cuales ha in-
gresado formal mente una hiptesis delictiva al sistema j udi -
cial, comienza un perodo netamente preparatorio, que con-
si ste en un conj unto de actos fundamental mente de
investigacin orientados a determi nar si existen razones
para someter a una persona a un j ui ci o. El pedido del fiscal,
consistente en que se inicie j ui ci o respecto de una persona
determinada y por un hecho determi nado, se denomina acu-
sacin. Por lo tanto, bien podemos decir que, luego de l os
actos iniciales del proceso, comienza un conj unto de activi-
dades procesales tendientes a preparar la acusacin.
236
A L B E R T O M. B I ND E R
Ese conjunto de actividades procesales preparatorias, que
pueden recibir el nombre de sumario, procedimiento prepara-
torio, instruccin o investigacin preliminar o preparatoria,
puede ser organizada de distintos modos, que dependen de
la cercana o lejana que tenga el sistema procesal respecto
del modelo acusatorio.
Por ejemplo, aquellos sistemas procesales que siguen el
modelo inquisitivo encargan la investigacin o desarrollo del
sumario al juez de instruccin. Una vez que ste termina de
reunir las pruebas, le enva el sumario al fiscal, para que sea
l quien requiera la apertura aj ui ci o (acusacin). Aun aque-
llos si stemas que no siguen pl enamente el si stema inquisi-
tivo, sino que siguen el modelo l l amado "mi xto" o "inquisiti-
vo reformado", le entregan tambin la i nvesti gaci n al j uez,
para que real i ce una instruccin formal y que luego, sobre la
base de ese sumari o, el fiscal requiera la apertura de un
j ui ci o oral y pbl i co. Otros sistemas, que se acercan mucho
ms al model o acusatorio, le entregan la i nvesti gaci n pre-
liminar o i nstrucci n directamente al fiscal, quien se con-
vierte en el encargado de preparar la acusaci n que l mis-
mo presentar.
Sustancialmente, durante el perodo preparatorio exis-
ten cuatro tipos de actividades:
1. Acti vi dades puras de investigacin.
2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedi-
miento.
3. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede
esperar su produccin en el debate.
4. Decisiones o autorizaciones, vi ncul adas a actos que
pueden afectar garantas procesales o derechos cons-
titucionales.
En principio, esta fase preliminar o preparatoria del pro-
ceso penal es una fase de investigacin. La investigacin es
una actividad eminentemente creativa; se trata de superar
un estado de incertidumbre mediante la bsqueda de todos
aquellos medios que puedan aportar la i nformaci n que aca-
be con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que
encuentra o detecta los medios que servirn de prueba. En la
realidad de la mayora de nuestros sistemas procesales, lo
que debera ser una actividad creativa se ha convertido en
una actividad rutinaria, en una simple acumulacin, ms o
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NA L
| ;,<j
menos mecni ca, de hoj as que transcriben actas. Este fen-
meno de burocratizacin de la investigacin fenmeno qu<
genera mucha i mpuni dad es una consecuencia del procc
dimiento escrito y de la adopcin del sistema inquisitivo en
esta fase, lo cual lleva necesariamente a una formal i zaci n
excesiva de la investigacin. Aun los sistemas l l amados "de
j ui ci o oral" que conservan sin embargo el modelo inquisitivo
en esta etapa, padecen este defecto e, inclusive, ello produce
luego una distorsin del j ui ci o oral mi smo (distorsin que se
origina en la incorporacin de la "prueba" del sumario, sim-
plemente a travs de su lectura o, mej or dicho, por su mera
mencin).
De este modo, cuando la investigacin se hace rutinaria,
se pierde uno de sus principios bsicos, cual es la necesi dad
de que existan "estrategias de investigacin", es decir, cami-
nos ms eficaces, segn los casos, para encarar y lograr la
preparacin de la acusacin.
Durante el desarrollo de este procedi mi ento preparato-
rio se deben tomar decisiones. Por ej empl o, cualquiera de l os
sujetos procesales puede plantear una excepcin (es decir,
una defensa parcial y anticipada como, por ejemplo, una ex-
cepcin de prescripcin o de falta de accin) o cualquier otra
clase de incidente (por ejemplo, aquellos relativos a la admi-
sin o rechazo de la constitucin parti ci paci n en el proce-
so de alguno de esos sujetos procesales). Todos estos plan-
teos obligan a tomar decisiones, que sern resoluciones a
dictarse durante la instruccin. Una de ellas, quizs la ms
importante, es aquella resolucin mediante la cual se decide
que un i mputado deber permanecer en prisin o encarcela-
miento preventivo.
Tambi n ser necesario tomar otro tipo de decisiones,
esta vez no a causa de planteos o incidentes, sino porque
ciertos actos de investigacin pueden afectar algunas garan-
tas procesales, derecho o bienes protegi dos por la Constitu-
cin.
En algunos casos, por ejemplo, para poder localizar una
prueba se vuelve necesario ingresar a un domicilio, o bien se
debe secuestrar algn objeto o documento que pertenece a
una tercera persona, o bien se debe efectuar alguna investi-
gacin corporal o mental sobre el i mputado o sobre un testi-
go. Todos estos actos de investigacin afectan el mbito de
238
intimidad, la reserva de los papeles privados o la propiedad o
la integridad fsica de las personas. Como ya hemos visto en
otros captulos, la proteccin de esos bienes no es absoluta,
sino que exige que cuando ellos puedan ser afectados se to-
men decisiones formales, destinadas a provocar sobre ellos
la menor afectacin posible. Desde el punto de vista proce-
sal, eso significa que se debern librar rdenes expresas y
formal es (la Constitucin exige que sean expedi das por auto-
ridades j udi ci al es) que permitan realizar esos actos de inves-
tigacin. A esta clase de decisiones las podemos llamar auto-
rizaciones jurisdiccionales.
Por ltimo, en algunas ocasiones excepcionales, se hace
necesario realizar un anticipo de prueba. Para comprender
este concepto habr que dar algunas explicaciones previas.
Cuando afi rmamos que esta primera fase del proceso
penal es "preparatoria", queremos decir, fundamental mente,
que los elementos de prueba que all se renen no valen an
como "prueba". Hemos visto ya que existe una garanta bsi-
ca que consiste en el j ui ci o previo, es decir, que ninguna per-
sona puede ser condenada sin un j ui ci o en el que se presente
la prueba que permitir comprobar su culpabilidad o su ino-
cencia. El j ui ci o es, pues, el momento de la prueba, en un
sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recoleccin de
los elementos que servirn para probar la imputacin en el
j ui ci o; se es, precisamente, el sentido de las palabras "pre-
paratorio de la acusacin", con las que calificamos al proce-
di mi ento previo al j ui ci o.
Sin embargo, en algunas ocasiones, no es posible espe-
rar al j ui ci o para producir la prueba. Por ejemplo: la vctima
cuyo testimonio es necesario o cualquier otro testigo, se
halla agonizando. No se podr esperar al j ui ci o para que ellos
testimonien. Lo mi smo puede ocurrir con una pericia: sta
puede versar sobre una sustancia perecedera y, por lo tanto,
tampoco se puede esperar al j ui ci o para producir la pericia.
En esos casos, en los que existe un obstculo insuperable
para producir la prueba en el momento que corresponde, se
permi te que, mediante un mecanismo procesal, se le d valor
anti ci pado a la i nformaci n que brindan esos elementos de
prueba. Ese mecani smo es el anticipo de prueba', consiste,
bsi camente en la realizacin jurisdiccional de esa prueba,
de un modo tal que tambin se anticipen las condiciones bsi-
I NT R OD U C C I N AL D E R E C H O P R OC E S A L P E NAL
| ;,<j
cas del j ui ci o, en especial, la posibilidad de control sobre la
prueba por parte de todos los sujetos procesal es y la presen
cia del j uez.
Una vez conval i dada la prueba de un modo anti ci pado
y conveni entemente registrada se incorpora sta directa-
mente al j ui ci o. Esta incorporacin se realiza por su lectura,
es decir, leyendo el acta que recogi el resultado de la prue-
ba. Pero, repetimos, ste es un mecani smo excepcional, ya
que el principio de que slo es prueba lo que se produce en el
j ui ci o es un principio de una importancia fundamental , que
no debe ser abandonado ligeramente.
A pesar de ello, debemos reconocer que nuestros siste-
mas procesales funci onan en gran medida sobre la base de
una conversin automtica en "prueba", de los el ementos re-
unidos en la investigacin, sin que stos sean producidos
directamente en el j ui ci o. De este modo, en la prctica, se
dictan sentencias basadas casi con exclusividad en el "su-
mario". Y esto significa, en buen romance, prescindir del juicio
previo, es decir, di ctar sentenci as i nconsti tuci onal es.
Segn como se haya organizado el sistema procesal con-
creto, esas cuatro actividades procesales bsicas que breve-
mente hemos descripto se desarrollarn de distinto modo.
Por ejemplo: cuando la investigacin o instruccin ha
sido encargada al j uez de instruccin, l mi smo realiza estas
cuatro actividades. I nvestiga, toma decisiones, autoriza alla-
namientos y realiza prueba anticipada. Por eso, siempre se
ha dicho que el j uez de instruccin concentra una gran cuota
de poder sobre el proceso penal.
En realidad, l realiza dos tareas que son incompatibles
en s mismas: por un lado, debe ser investigador y, como
tal, el mejor investigador posible, pero, por otra parte, l
debe ser el custodio de las garantas procesales y constitu-
cionales. En definitiva, el j uez de instruccin debe ser guar-
din de s mismo, y esto genera, a mi j ui ci o, de un modo
estructural e irremediable, algn tipo de ineficacia. O el j uez
de instruccin es ineficaz en tanto que i nvesti gador o l o es
como guardin de la Constitucin. Las tendenci as ms mo-
dernas tienden a acabar con la rmora del j uez de instruc-
cin, producto de la transaccin con el sistema inquisitivo,
que impuso el vi ej o Cdigo de I nstruccin Criminal Francs
de 1808. En gran medida, el fracaso de los si stemas de in-
240
A L B E R T O M. B I NDE R
vestigacin de nuestros sistemas procesales proviene del em-
pecinamiento en mantener el sistema inquisitivo en la ins-
truccin, aunque luego se le adose un j ui ci o oral, que a la
postre resulta distorsionado.
Otro modo de organizar la investigacin preliminar con-
siste en acentuar el carcter acusatorio del sistema, dividiendo
las dos funci ones bsicas, de modo que sea el Ministerio P-
blico el encargado de investigar, quedando reservada para el
j uez la tarea de autorizar o tomar decisiones, pero nunca de
investigar.
Este sistema se va imponiendo en la mayora de los sis-
temas procesales (incluso el Cdigo Procesal Penal italiano,
que tanta influencia ha ejercido, ha evolucionado en su lti-
ma versin de 1989 hacia este sistema), en la prctica ha
demostrado ser mucho ms eficaz, tanto para profundizar la
investigacin como para preservar las garantas procesales.
Los fiscales, por su parte, tienen la responsabilidad de
la investigacin, y los j ueces, slo la responsabilidad de vigi-
lar y controlar esa investigacin. Por supuesto, estos dos
modelos sealados son slo modelos bsicos, ya que existen
muchas maneras de combinarlos, de hacerlos coexistir (como
aquellos sistemas que le entregan al fiscal la investigacin
preliminar o "citacin directa", como tambin suele deno-
minrsela de los delitos menores), estableciendo distintos
puntos de mixtura.
Cabe preguntarse: prev nuestra Constitucin Nacio-
nal alguna forma especial de estos sistemas? Creo que no se
puede decir que prevea directamente alguna forma en espe-
cial. Pareciera, pues, que el diseo de los sistemas de inves-
tigacin forma parte de los poderes que conservan las pro-
vincias, segn el art. 75, inc. 12. Sin embargo, aqu tambin
tenemos que tener en cuenta que, cuando la Constitucin
organiza un j ui ci o (el j ui ci o poltico que, como ya dijimos,
independientemente de su objeto especfico conserva la es-
tructura de un j ui ci o penal), lo hace de tal modo que la inves-
tigacin del caso es responsabilidad de quien debe acusar (la
Cmara de Diputados). Esto demuestra, que el proceso penal
al que hace referencia la Constitucin es un proceso penal
eminentemente acusatorio, no en el sentido formal de que debe
existir siempre una acusacin para que pueda existir un j ui -
cio, sino tambin en el sentido ms amplio de entregar la
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL ja i: i
responsabilidad de la investigacin a quien debe presentar la
acusacin.
En fin: lo que podemos sostener es que la Constitucin
contiene un di seo bsico pero completo del proceso penal,
con distinta fuerza normativa ya que, como hemos visto, el
j ui ci o oral, pblico y por j urados est expresamente impues-
to. La Constitucin es coherente, pues, con el sistema repu-
blicano en el que se inspir y con las fuentes histricas de
sus instituciones. En definitiva, el proceso penal que mejor
se adapta a los principios y a las normas de la Constitucin
Nacional es aquel que establece el j ui ci o oral, pblico, por
j urados y, adems, establece una estructura acusatoria en
sentido amplio, es decir, entregndole la investigacin de los
delitos a los propios fiscales.
Pero la investigacin preliminar o procedi mi ento prepa-
ratorio no es un problema slo de los j ueces y los fiscales. En
esta etapa participan tambin los otros suj etos procesales, y
ya estudiaremos las caractersticas, facul tades y lmites a la
intervencin de cada uno de ellos.
Destaquemos por ahora que, durante el procedimiento
preparatorio, si bien no es una etapa emi nentemente contra-
dictoria como lo es el j ui ci o, deben existir i gual mente am-
plias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de
proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear
incidentes, etctera.
Tambin significa que, si bien esta etapa no es pblica
en el sentido en que lo es el j ui ci o oral (abierto a todos los
ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para
los distintos suj etos procesales. Al contrario: el defensor, el
querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarro-
llo de la investigacin.
Esta posibilidad siempre estar limitada, porque existen
ocasiones en las que la eficacia de un acto o una investiga-
cin concreta depende del secreto. En esos casos, los cdigos
procesales, con distintas modalidades, permi ten que por un
tiempo limitado se establezca el secreto de l as actuaciones,
aun para los intervinientes en el proceso.
As como el procedimiento preparatorio o instruccin tie-
ne actos iniciales definidos, tambin tiene actos conclusivos.
La instruccin debe finalizar de algn modo formal .
242
ALBERTO M. BINDER
Existen distintos modos de fi nal i zar la investigacin. El
primero y, si se quiere, el ms propi o es la acusacin,
que es el acto mediante el cual el Ministerio Pblico requiere
la apertura de un j ui ci o pleno.
Pero puede ocurrir que el fiscal no encuentre elementos
para acusar, porque se ha comprobado que la persona impu-
tada no ha sido el autor del hecho ni ha participado en l o,
con ms razn, porque se ha comprobado que el hecho no
existi o, si existi, no constituye delito. En todos estos ca-
sos, el fiscal requiere que la investigacin termine en un so-
breseimiento definitivo, que es una absolucin anticipada.
Tambi n puede ocurrir que la investigacin no llegue a
ninguna de estas dos situaciones: no existen elementos sufi-
cientes para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para
pedir una absolucin anticipada (sobreseimiento). En estos
casos, existen dos posibilidades, segn los cdigos: o bien se
establece un tiempo lmite dentro del cual se debe llegar a
uno de los dos estados mencionados y, si no se arriba a
ello, necesari amente se sobresee, o bien se permite que la
investigacin termi ne de un modo provisional, que implica
una clausura provisoria de la investigacin o sumario, hasta
que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elemen-
tos de prueba.
En muchos sistemas procesales se hace abuso del so-
breseimiento provisional y ello implica, de hecho, dejar la
investigacin en una especie de "limbo", ya que la persona
imputada no llega a saber con precisin cul es su verdadera
situacin procesal o real. Es conveniente, pues, que el sobre-
seimiento provisional quede limitado a aquellos casos en los
que existe alguna posibilidad real y concreta de que la inves-
tigacin sea reanudada o aparezca algn nuevo elemento de
prueba. Caso contrario, se debe resolver de un modo definiti-
vo, ya que existe un derecho, tambin bsico, que indica que
las personas sometidas a proceso tienen que tener certeza
sobre su situacin y se debe arribar a una solucin definitiva
en un plazo razonable.
El fiscal, en consecuencia, pedir que el j uez tome algu-
na de estas decisiones: que admita su acusacin (y se abra a
juicio), que sobresea (definitivamente) o que dicte un sobre-
seimiento provisional. Tambi n existe la posibilidad, en al-
gunos casos particulares como la rebelda del imputado (su
J A: i
fuga) en los que la investigacin simplemente queda archi
vada, hasta que el imputado purgue tal situacin de rebel
da.
Los pedi dos o requerimientos fi scal es no son admi ti dos
automticamente. Al contrario, ellos desencadenan un con-
j unto de actividades procesales, que culminarn con l as de-
cisiones que ya hemos mencionado. Al conjunto de esa acti-
vidad de anlisis del contenido y resultado de la investigacin
se lo suele denomi nar "crtica instructoria", y los mecani smos
procesales que giran alrededor de esta crtica i nstructori a
constituyen lo que podemos denominar "procedimiento inter-
medio", segunda fase del proceso penal de la que nos ocupa-
remos en el prximo captulo.
XIX. LA FASE I NTERMEDI A,
CONTROL DE LA I NVESTI GACI N
La investigacin que se ha llevado a cabo a lo largo de la
instruccin o investigacin preliminar consiste en la acumu-
lacin de un conj unto de i nformaci n que servir para deter-
minar si es posible someter a una persona determinada (impu-
tado-acusado) a un j ui ci o.
Sin embargo, los distintos sistemas procesales no pasan
automticamente de la instruccin al j ui ci o. Existe entre am-
bos una fase intermedia que, como veremos seguidamente,
cumple diversas funci ones.
Esta fase intermedia se funda en la idea de que los j ui -
cios deben ser preparados conveni entemente y se debe llegar
a ellos luego de una actividad responsable. El j ui ci o es pbli-
co y ello significa que el i mputado deber defenderse de la
acusacin en un proceso abierto, que puede ser conocido por
cualquier ciudadano.
As como la publicidad implica una garanta en la es-
tructuracin del proceso penal, tambin tiene un costo: por
ms que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta
inocencia, el solo sometimiento aj ui ci o siempre habr signi-
ficado una cuota considerable de sufrimiento, gastos y aun
de descrdito pblico. Por tal razn, un proceso correctamente
estructurado tiene que garantizar, tambin, que la decisin
de someter aj ui ci o al imputado no sea apresurada, superfi-
cial o arbitraria.
I maginemos los efectos sociales de un proceso penal en
el que la sola denuncia basta para que se someta a las perso-
nas a j ui ci o pblico: tal proceso servira ms bien como un
mecanismo de persecucin y descrdito de las personas an-
tes que como un mecanismo institucionalizado para resolver
los conflictos penales.
246
ALBERTO M. BINDER
La investigacin concluye con un pedido, que normal-
mente realiza el fiscal. Ese requerimiento fiscal, como tam-
bin hemos visto, podr consistir en el pedi do de apertura a
juicio, esto es, en una acusacin. O podr consistir en un
sobreseimiento, es decir, en el pedido de que la persona impu-
tada sea absuelta sin j ui ci o, porque de la sola investigacin
preliminar surge la certeza de que no ha sido la autora del
hecho punible, o bien la de que ese hecho punible no ha exis-
tido en realidad. Tambi n pueden existir otros pedidos, tales
como el archivo o el sobreseimiento provisional, pero los dos
modos esenciales de conclusin de la investigacin son, o
deberan ser, la acusacin y el sobreseimiento.
Estos pedi dos deben ser controlados en un doble senti-
do: por una parte existe un control formal, por la otra, existe
un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los
actos j udi ci al es conclusivos.
Este control, a su vez, puede ser necesario u optativo,
segn que la fase intermedia sea una etapa obligada del pro-
ceso o ella slo exista cuando alguno de los sujetos procesa-
les objeta el requerimiento fiscal.
Para simplificar la explicacin, supondremos que el re-
querimiento fiscal es un sobreseimiento o una acusacin. En
uno u otro caso, tal requerimiento debe cumpl i r con ciertas
formalidades, cuyo sentido radica en la bsqueda de preci-
sin en la decisin j udi ci al . Por ejemplo, se debe identificar
correctamente al imputado, se debe describir el hecho por el
cual se pide la absolucin o la apertura aj ui ci o, se debe ca-
lificar j ur di camente ese hecho. En cualquiera de estos cam-
pos, el requerimiento fiscal puede contener errores o "vicios",
que deben ser corregidos para que la decisin j udi ci al no sea
invlida. Por ejemplo, la acusacin o el sobreseimiento pue-
den identificar mal al imputado, y ello podra causar la con-
dena o la absolucin de la persona equivocada; puede descri-
bir el hecho de un modo incorrecto ya sea por exceso o por
defecto, es decir, porque incluye circunstancias de hecho que
no han formado parte de la investigacin o, al contrario, por-
que omite ci rcunstanci as de hecho relevantes para el caso.
Los distintos suj etos procesales tendrn inters en co-
rregir esos defectos. El imputado, el defensor o el querellante
querrn que la decisin j udi ci al sea correcta y no pueda ser
invalidada. Cada uno, obviamente, desde la ptica de sus
intereses particulares. Pero tambin el j uez tendr inters en
que la decisin j udi ci al no contenga errores o en que stos
no se trasladen a la etapa de j ui ci o donde pueden generar
mayores perj ui ci os o invalidar la totalidad del propio j ui ci o.
En sntesis, desde este punto de vista, la fase i nterme-
dia constituye el conjunto de actos procesal es cuyo objetivo
consiste en la correccin o saneamiento formal de los reque-
rimientos o actos conclusivos de la investigacin.
Pero la fase intermedia no agota su funci n en el control
formal. Sirve tambi n y pri nci pal mente para realizar un
control sustancial sobre esos actos conclusivos.
Los actos que ponen fi n a la investigacin (sean requeri-
mientos fi scal es o decisiones j udi ci al es, segn los di ferentes
sistemas) implican, como hemos visto, un determi nado gra-
do de acumulacin de informacin. El grado de i nformaci n
o de conocimiento necesario var a segn los distintos ti pos
de acto conclusivo; pero siempre implican un determi nado
grado de adquisicin de conoci mi entos sobre el hecho y su
autor.
Por ej empl o: si se trata de una acusacin, tendr que ser
una acusacin fundada; esto no significa que ya debe hal l ar-
se probado el hecho, porque ello si gni fi car a una distorsin
de todo el sistema procesal. La acusaci n es un pedido de
apertura a j ui ci o, por un hecho determi nado y contra una
persona determinada, y contiene una promesa, que deber
tener fundamento, de que el hecho ser probado en el j ui ci o.
Supongamos que un fiscal acusa, pero no ofrece ni ngu-
na prueba o presenta prueba notori amente insuficiente, in-
til o impertinente. Esa acusacin carecer de fundamento y
tendr un vicio sustancial, ya que no se refi ere a ninguno de
los requisitos de forma, sino a las condi ci ones de fondo nece-
sarias para que esa acusacin sea admisible.
Lo mi smo puede ocurrir con un sobreseimiento, medi da
que implica un grado de certeza total o, por lo menos y en
principio, el mi smo grado de certeza necesario para una sen-
tencia absolutoria. Si el requeri mi ento de sobreseimiento no
demuestra que existe ese grado de certeza, tendr un vi ci o
sustancial, que no se relaciona con el cumplimiento de l as
formas necesarias para que ese pedido sea vlido.
Si es un objetivo del sistema procesal el que los j ui ci os
sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en
248
ALBERTO M. BINDER
realizar un juicio cuando no estn dadas las condiciones
mnimas para que se pueda desarrollar con normalidad o
para que el debate de fondo tenga contenido, se debe esta-
blecer un mecanismo para "discutir" previamente si estn
presentes esas condiciones "de fondo".
La lase intermedia cumple esta funci n de discusin o
debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusi-
vos de la investigacin. El imputado y su defensor podrn
objetar la acusacin porque carece de suficiente fundamento
y se pretende someter a j ui ci o a una persona sin contar con
los elementos necesari os para poder probar esa acusacin.
Tambi n pueden obj etar que el hecho descripto en la acusa-
cin no constituye delito o que comporta un delito distinto
del considerado en ese requerimiento.
El querellante podr objetar el pedido de sobreseimien-
to, ya que a su j ui ci o existe fundamento sufi ci ente para so-
meter al i mputado a un j ui ci o o, en aquellos sistemas que
admiten cierres provisorios de la investigacin, porque es sa
la solucin que corresponde y no una solucin definitiva.
Esta di scusi n preliminar puede incluir el planteo de
distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del
ejercicio de la accin y tambin planteos formal es.
La excepcin es el modo procesal de introducir en la dis-
cusin una defensa parcial o circunscripta, de modo de pro-
vocar una decisin directa sobre esa defensa. Por ejemplo, el
imputado podr plantear que la accin se halla prescripta o
que el fiscal no puede ej ercer esa accin porque se trata de
un delito de instancia particular y esa instancia no se ha
producido.
En sntesis, desde el punto de vista sustancial, la fase
intermedia consiste en una discusin prel i mi nar sobre las
condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimien-
tos conclusivos.
Si reuni mos ambas perspectivas, notaremos que la fase
intermedia es un per odo de discusin bastante amplio e im-
portante dentro de la estructura general de proceso.
Sin embargo, no todos los sistemas tienen claramente
delimitada esta etapa. Al gunos de ellos dividen esta discu-
sin entre los actos fi nal es de la instruccin formal (actos
que giran alrededor de la "clausura del sumario") y los actos
preparatorios del j ui ci o, de modo que no se distingue formal -
mente eon claridad esta etapa, aunque exista conceptual
mente. Otra forma de estructurar el proceso consiste en mar
car fuertemente la fase intermedia, de modo que constituya
un conjunto de actos relativamente autnomos, o por l o me-
nos, que en ellos se asuma con total claridad la crtica de los
resultados de la investigacin.
Lo que debe quedar en claro es que en todo sistema pro-
cesal existe esta fase intermedia, aunque pueda quedar oculta
debido al modo concreto como la crtica instructoria se ha
estructurado.
Existe la posibilidad, asimismo, de que esta fase sea una
etapa necesaria del procedimiento o bien sea una fase optati-
va, segn que alguno de los sujetos procesales realice una
objecin a los actos o requerimientos conclusivos, plantee una
excepcin en este momento o considere oportuno realizar una
discusin anticipada. No existen razones determinantes para
optar por un sistema u otro. El primero cuando se trata de
una etapa necesaria permite que la fase intermedia cumpla
alguna otra funcin. El otro como etapa optativa permite
evitar esta fase cuando no existe ninguna objecin y, por lo
tanto, ahorra el precioso tiempo del proceso.
Por ejemplo: cuando la fase intermedia se disea de un
modo notorio y necesario, se puede convertir en un mecanis-
mo concreto para evitar o restringir el uso del recurso de
apelacin durante la etapa preparatori a o instruccin. La
utilizacin de dicho recurso durante esa etapa y, sobre todo,
su mala utilizacin es una de las principales fuentes de
demoras de la investigacin. Por tal razn, se puede utilizar
la fase intermedia para dar una oportunidad de revisin de
las decisiones tomadas durante la instruccin, y limitar as
la posibilidad de apelar esas decisiones.
El modelo basado en la apelacin de las decisiones to-
madas durante la instruccin, es una forma de control verti-
cal:; el otro que limita las posibilidades de apelacin, pero
otorga una nueva posibilidad de realizar los planteos recha-
zados, o permite la revisin en la fase intermedia de decisio-
nes tomadas durante la instruccin es un modelo de con-
trol horizontal, que permite salvar el principio de progresividad
del proceso penal.
Este principio indica que es conveni ente que el proceso
penal no tenga marchas y contramarchas, avances y retroce-
sos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por
concentracin, durante el j ui ci o.
Los mecanismos procesales que permiten esta crtica del
trabajo instructorio variarn tambin segn los sistemas pro-
cesales y segn la intensidad de esta fase intermedia.
Sin embargo siempre, luego de esta discusin prelimi-
nar, se produce una decisin j udi ci al . Si el j uez o tribunal
decide admitir la acusacin, se dictar el auto de apertura a
juicio, que es la decisin propia de esta fase. Si no se admite
la acusacin, se podr dictar un sobreseimiento (que segn
los sistemas podr ser definitivo o provisional, aunque es ms
correcto utilizar la palabra "sobreseimiento" para el que tie-
ne el carcter de definitivo, porque as lo utilizan los cdigos
procesales modernos y, adems, el "sobreseimiento provisio-
nal" no deja de ser un modo anormal de terminacin del pro-
ceso). Tambi n se podrn tomar otras decisiones no tan fre-
cuentes, como el archivo (fundado en la rebelda del imputado,
por ejemplo).
El auto de apertura a juicio es la decisin j udi ci al por
medio de la cual se admite la acusacin: se acepta el pedido
fiscal de que el acusado sea sometido a un j ui ci o pblico.
Como decisin judicial, el auto de apertura aj ui ci o cum-
ple una funcin de gran importancia. l debe determinar el
contenido preciso del j ui ci o, delimitando cudi ser su objeto.
Por tal razn, el auto de apertura tambin debe describir con
precisin cul ser el "hecho j usti ci abl e". Esta determina-
cin no se exige slo por una razn de precisin o prolijidad,
sino porque existe un principio garantizador, ligado al prin-
cipio de defensa, segn el cual la sentencia que se dicte lue-
go del j ui ci o slo podr versar sobre los hechos por los cua-
les se ha abierto el j ui ci o. La delimitacin del hecho que ser
objeto del j ui ci o cumple una funci n garantizadora, porque
evita acusaciones sorpresivas y permite una adecuada de-
fensa. Este principio se denomina principio de congruencia
entre la acusacin y la sentencia, aunque su contenido espe-
cfico puede ser descripto como el carcter intangible del ob-
jeto del juicio. (Existe una excepcin o, si se quiere, un lmite
a este principio: la ampliacin de la acusacin durante el
j ui ci o, que luego estudiaremos.)
Adems de esta funcin, el auto de apertura suele cum-
plir otras funciones no menos importantes: por ejemplo, iden-
IN rKODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL 2 l
tf ica ya con absoluta precisin al acusado; califica el hecho
(aunque esta calificacin j ur di ca sigue siendo provisional,
porque el j uez, en la sentencia, tiene libertad para calificar el
hecho de un modo diferente); determina el tri bunal compe-
tente para el j ui ci o, identifica a quienes intervendrn como
partes en el debate y puede contener lo que se denomi na la
citacin ajuicio, es decir, el emplazamiento para que las par-
tes concurran al tribunal del debate a presentar la prueba de
la que pretenden val erse en el j ui ci o. En mayor o menor me-
dida, stos sern los contenidos normales de un auto de aper-
tura a j ui ci o.
Existen diferentes relaciones entre la decisin j udi ci al y
la acusacin, segn la intensidad del carcter acusatori o del
sistema procesal. Si es acusatorio en un sentido extremo, la
acusacin obligar a la apertura a j ui ci o y la decisin j udi -
cial se limitar al control formal que asegure el desarrol l o
normal del j ui ci o. Si el sistema es acusatorio, pero de un
modo mitigado, el j uez podr admitir o desechar la acusa-
cin cuando sta no tenga suficiente fundamento. Si es acu-
satorio en un sentido restringido, el j uez podr, incluso, obli-
gar al fiscal a presentar una acusacin cuando consi dere que
existen razones para que la persona imputada sea acusada y
el fiscal no lo hubiera hecho. An ms: si el sistema es acu-
satorio en un sentido ms amplio es decir, si i ncorpora ac-
tivamente a la vctima, el j uez podr decidir si ella acusar
en lugar del fiscal, o admitir la acusacin de la v cti ma aun
cuando el fiscal no hubiere acusado.
Todas stas son vari antes que permi ten estructurar el
proceso de diferente modo.
Luego de esta fase intermedia, el j uez o tribunal podr
dictar un sobreseimiento (no es ste el nico momento proce-
sal en el que se puede dictar un sobreseimiento, pero s es el
momento ms oportuno). Como ya hemos dicho, el sobresei-
miento es una absolucin anticipada: una decisin desincri-
minatoria, fundada en la certeza de que el supuesto hecho
punible no existi, o si existi como hecho no era un hecho
punible o de que el i mputado no tuvo participacin al guna
en el mismo. Todos estos supuestos implican un grado de
certeza equiparable al de una sentencia absolutoria, y sus
efectos pueden tambin ser equiparados, ya que el sobresei-
miento firme cierra irrevocablemente el proceso.
252
ALBERTO M. BINDER
Se han planteado dudas y discusiones acerca de cul es
la resolucin adecuada cuando no se ha llegado al grado de
certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen ra-
zones suficientes para fundar una acusacin y la investiga-
cin se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos halla-
mos ante un estado de incertidumbre insuperable.
Algunos argumentan que en estos casos se debe arribar
a una decisin provisional, porque en teora nunca se puede
afi rmar que la incertidumbre sea insuperable. Sin embargo
esto no es cierto. Supongamos el caso de un marido que ha
golpeado a su esposa, dentro del cuarto conyugal, sin otros
testigos que ellos mismos. La esposa dir que su marido la
lesion y el marido dir que se golpe accidentalmente. No
existen otros indicios, ni pruebas indirectas: slo los dichos
de uno contra el otro. Cul es la solucin adecuada?
Es evidente, pues, que nos hallamos ante una incerti-
dumbre insuperable. Como los casos de este tipo son bas-
tante frecuentes y muchas veces existe la conviccin ntima
de que el i mputado ha sido culpable, se pretende utilizar una
solucin provisional (el sobreseimiento provisional) como un
modo de castigo indirecto. No necesita demasiado anlisis la
afirmacin de que sa es una utilizacin totalmente inconsti-
tucional del proceso, y la pervivencia de lo que se denomina
"penas extraordinarias", es decir, la posibilidad de aplicar ex
post penas no previstas, que surgen de la discrecionalidad
del j uez.
La solucin correcta para los estados de incertidumbre
insuperable es tambi n el sobreseimiento. No slo por deri-
vacin de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un
derecho de las personas a que su situacin procesal adquie-
ra, en un tiempo razonable, un carcter definitivo. El someti-
miento a proceso es siempre un menoscabo y ese menoscabo
no se puede extender en el tiempo ms all de lo razonable.
Menos an cuando no existe ninguna esperanza seria de que
la situacin de i ncerti dumbre puede cambiar.
Por el contrario, cuando s existe una esperanza seria de
que la incertidumbre podr ser superada, la solucin ade-
cuada debe ser de carcter provisional.
Hemos visto, pues, cmo esta fase intermedia cumple
un papel I mportante en la totalidad del proceso. La hemos
explicado de un modo general, para que el alumno pueda
ja i: i
identificarla por sus caractersticas sustanciales, sin impor -
tar cmo ha sido concretamente estructurada en los distin-
tos cdigos procesales.
La experiencia demuestra que son pocos los casos que
llegan aj ui ci o. El mayor peso o carga de trabaj o de los siste-
mas procesales recae en esta etapa intermedia, que muchas
veces suele ser considerada con poca atencin. En gran me-
dida, adems, los efectos distorsionados del proceso su uti-
lizacin como mtodo de coercin, por ej empl o se produ-
cen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que
le son propias.
Espero haber destacado sufi ci entemente su importan-
cia: ella es el antecedente i nmedi ato del j ui ci o y, como ya
hemos repetido varias veces, all el proceso penal adquiere
su mxima intensidad, su plenitud. La transicin de l a ins-
truccin con sus caractersticas especiales y sus propi os
principios al j ui ci o, es quizs la parte ms delicada del pro-
ceso. El hecho circunstancial de que la mayora de nuestros
cdigos procesales no la destaca sufi ci entemente ha hecho
que no se le preste la atencin debida. Sin embargo, muchas
de las grandes decisiones de poltica procesal que le dan ca-
rcter al proceso penal, pasan por esta fase intermedia y por
el modo concreto como se controla el resultado de la instruc-
cin.
Adems, el carcter poco contradictorio de la instruc-
cin se corrige con este debate preliminar, de modo que las
garantas procesales, la posibilidad de defensa, el principio
de inocencia, etc., no cumplan su funci n slo en el j ui ci o,
sino que extiendan su poder benfi co a lo largo de todo el
proceso penal, resguardando el valor intangible de la perso-
na humana.
XX. EL J UI CI O PENAL
ORDI NARI O O COMN
Ya nos hemos referido en el captulo VI a las carac-
tersticas bsicas del j ui ci o penal, segn la Constitucin Na-
cional. All hemos destacado sufi ci entemente la importancia
y el sentido de los principios fundamental es del j ui ci o (orali-
dad, inmediacin, publicidad y concentracin), as como las
finalidades sociales que ellos cumplen.
El presente captulo estar dedicado a la organizacin
del j ui ci o penal y a su producto genui no, la sentencia. Sin
embargo, debemos tener en cuenta ciertas caractersticas
generales.
En primer lugar, se debe destacar su importancia: sta
es la etapa plena y principal del proceso penal; en realidad,
todo el sistema procesal penal pivota sobre la idea y la orga-
nizacin del j ui ci o. Asi mi smo, slo es posible comprender
cabalmente un sistema procesal si se lo mira desde la pers-
pectiva o desde la atalaya del j ui ci o penal.
Esto, que parece una "verdad de Perogrullo", no lo es en
la realidad de nuestros sistemas procesales e, incluso, en
muchos de los sistemas de comprensin que desarrollan los
cientficos. La "fuerza" del sumario o de la investigacin pre-
liminar es tan grande, que tiende a ocupar el centro de la
escena procesal; sa es una perspectiva profundamente errada
y, por supuesto, no es la perspectiva constitucional.
El j ui ci o penal es la etapa principal del proceso penal
porque es all donde se "resuelve" o "redefine", de un modo
definitivo, aunque revisable el confl i cto social que sub-
yace y da origen al proceso penal. Este carcter definitivo es
muy importante para comprender la lgica del j ui ci o oral.
Aquellos que estn imbuidos del sistema escrito no suelen
comprender este carcter del j ui ci o penal, porque l os j ui ci os
256
escritos, precisamente, no tienen esta caracterstica; al con-
trario, ellos son intrnsecamente revisables, provisorios, por
los efectos del recurso de apelacin y su uso indiscriminado.
Como el j ui ci o oral tiene este carcter definitivo, que se
expresa en la instancia nica que le es propia discutire-
mos este problema en el captulo sobre los recursos, toda
la organizacin del j ui ci o refleja esa caracterstica. Concreta-
mente, eso significa que el j ui ci o oral es mucho ms estricto
y ms preciso en las reglas de produccin de la prueba, que
un sistema escrito. Por otra parte, el j ui ci o oral requiere ma-
yor preparacin.
En consecuencia, la primera fase de todo j ui ci o oral es la
preparacin del juicio. En el j ui ci o oral deben coincidir tanto
en el tiempo (simultaneidad) como en el espacio (contigi-
dad) una serie de personas y de cosas que son las que le
darn contenido y vida a ese juicio. Por ej empl o: es absoluta-
mente imprescindible que todos los suj etos procesales y el
j uez estn presentes en el mismo momento, dado que, por el
principio de inmediacin, ellos no pueden delegar sus fun-
ciones. Asimismo, la prueba que valdr ser slo aquella que
se produzca en el j ui ci o y que se i ncorpore a l segn los
distintos mecani smos previstos para ello. De tal modo, j ue-
ces, fiscales, defensores, testigos, peritos, documentos, co-
sas, etc., debern coincidir temporal y espacialmente en un
ambiente, que es la sala de audiencias.
Siempre se han destacado la importancia y las ventaj as
de esta coincidencia temporal, como un modo de lograr que,
en un sentido aproximativo, se reproduzca el conflicto ini-
cial, con algunos de sus "protagonistas iniciales". Sin em-
bargo, pocas veces se ha destacado y menos an estudia-
do la i mportanci a del espaci o en la admi ni straci n de
j usti ci a penal. Si ella es, tambin, un sistema de administra-
cin de smbolos sociales, el espacio acta como uno de esos
smbolos. La sala de audiencias no es slo un espacio-esce-
nario; es, tambin, un espacio-smbolo.
La preparacin del juicio es, pues, la primera fase de j ui -
cio oral, cuyo cometido consiste en la preparacin de todos los
elementos del debate, en la depuracin final de todas aquellas
circunstancias que pudieran nulificarlo o tornarlo intil; es el
momento de la integracin del tribunal, del ofrecimiento de la
prueba; en fin, es la etapa de la organizacin del juicio.
ja i: i
La importancia final o el contenido preciso de esta etapa
se halla en estrecha relacin con la fase intermedia del pro-
ceso penal. Si existe una fase intermedia claramente marca-
da, la preparacin del j ui ci o se convertir en algo as como la
"sintona fi na" del control sobre el proceso. Por el contrario,
si la etapa intermedia o de control de la acusacin no se ha-
lla lo suficientemente desarrollada, la etapa de preparacin
del j ui ci o contribuir tambin al control formal o sustancial
de la acusacin.
Los distintos cdigos procesales establecen formas di-
versas de conexin entre la fase intermedia y la preparacin
del j ui ci o y, aunque existen dos actividades perfectamente
diferenciables por una parte, el control de la investigacin
y de la acusacin y, por la otra, preparacin del debate,
generalmente la etapa de preparacin del j ui ci o abarca, con
diferentes intensidades, estas dos actividades.
La primera actividad de preparacin del j ui ci o consiste en
la integracin del tribunal, es decir, en la determinacin con-
creta y anticipada de los j ueces que resolvern el caso. Segn
la concreta organizacin judicial, esta actividad tendr mayor
o menor importancia, ya que, si la organizacin judicial es de
un tipo rgido, los j ueces estarn predeterminados por la asig-
nacin del caso a un tribunal o a una cmara. Pero, si la orga-
nizacin judicial sigue un modelo ms dinmico (por ejemplo,
si a un tribunal en sentido amplio lo forman todos los
j ueces con determinada competencia territorial, o se integra
con j ueces legos escabinos), la actividad de integracin
ser ms importante ya que slo en ese momento se conocer
el nombre concreto de los j ueces del caso. Por supuesto, siem-
pre existe la limitacin del principio del j uez natural que, como
ya vimos, significa que la persona del j uez o su asignacin a
un caso, no puede ser manipulado de un modo arbitrario.
Desde el punto de vista de los suj etos procesales, la in-
tegracin del tribunal implica la posibilidad de plantear re-
cusaciones, es decir, incidentes de separacin de todos o al-
gunos de los j ueces del caso, fundados en el "temor de
parcialidad". Los distintos casos de recusaci n (parentesco,
amistad, enemistad, inters, etc.) se fundan en el temor de
que el j uez no acte imparcialmente en el caso.
La segunda actividad de preparacin de gran importan-
cia es el ofrecimiento de prueba. ste consiste en el seala-
258
ALBERTO M. BINDER
miento concreto de los medios de prueba que utilizarn las
parles para corroborar sus distintas hiptesis. Ofrecer prue-
ba significa sealar los elementos o medios de prueba que se
utilizarn en el debate. El tribunal analiza ese ofrecimiento
de prueba y prepara su produccin futura (ordena citacio-
nes, peritajes, organiza el traslado de elementos materiales,
etc.). En determi nadas ocasiones, si la prueba no es suscep-
tible de ser llevada a cabo en el debate, el tribunal puede
ordenar su produccin anticipada, siguiendo las mismas re-
glas del anticipo de prueba durante la investigacin prelimi-
nar. Asimismo, el tribunal tiene un poder de polica sobre el
ofrecimiento de prueba. Si se ha ofrecido prueba intil (que
no contiene i nformaci n que sirva para probar las distintas
hiptesis), impertinente (que contiene i nformaci n no referi-
da a las hiptesis de prueba), superabundante (cuando se
satura de i nformaci n sobre una misma hiptesis o tema) o
ilegal (se pretende introducir informacin surgida de una fuen-
te ilcita o de un modo prohibido), el tribunal tiene faculta-
des para i mpedi r que esa prueba se produzca. Este poder de
polica sobre la prueba debe ser utilizado con mucha precau-
cin, porque se halla en j uego la garanta de la defensa en
juicio y una de sus consecuencias ms importantes, que es
la amplitud de prueba.
Por lo general, tambin se le otorga al tribunal la facul-
tad de programar prueba de oficio, cuando considera que no
se ha ofrecido un medio de prueba importante para el j ui ci o.
Una tercera acti vi dad de organi zaci n del j ui ci o, que
suele ser dej ada para esta parte del proceso, consi ste en la
posibilidad de unir, separar o dividir el juicio, segn las mo-
dalidades del caso. La acusaci n puede versar sobre di ver-
sos hechos, o puede contener i mputaci ones contra di versas
personas. Tambi n se puede tratar de vari os casos relacio-
nados con el mi smo i mputado u otras formas de conexi dad
(relacin que exi ste entre casos). En estas ci rcunstanci as,
el tribunal tambi n puede ordenar el debate, ampl i ndol o
hacia casos conexos o dividindolo segn los hechos sepa-
rables.
Tambi n existe otra forma de dividir el debate, que es
conocida como cesura del juicio penal. La cesura es un meca-
nismo procesal que permite dividir el debate en dos partes:
una dedicada al anlisis de la existencia del hecho y el dis-
ja i: i
cernimiento de la culpabilidad, y la otra dedicada a la detet
mnacin o individualizacin de la pena.
Este mecanismo de la cesura permite ordenar el debate
teniendo en cuenta la importancia cada da ms reconoci-
dade la concreta aplicacin de la pena. De este modo, en la
primera parte del debate se determi nar si el acusado ha
cometido la accin que se le imputa y si es culpable. Finali-
zada esta etapa, se dicta lo que se suele denominar interlocu-
lorio de culpabilidad, es decir, una sentencia fracci onada que
slo decide sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del
acusado. Luego de este interlocutorio de culpabilidad se con-
tina con el debate sobre la pena (se ofrece prueba relativa a
la individualizacin de la pena) y se dicta una decisin for-
mal sobre las penas que integra, j unto con el interlocutorio
de culpabilidad, la sentencia completa. Esta forma de dividir
el j ui ci o se acomoda mucho ms a un Derecho penal que le
otorga mayor importancia a las consecuenci as concretas de
las decisiones judiciales. La aplicacin de una pena es la con-
secuencia ms concreta de la decisin j udi ci al penal y mu-
chas veces ha sido tratada de un modo superficial o matem-
tico, como si el imponer ocho, quince o veinte aos de prisin
no fuera un asunto de suma i mportanci a (desde el punto de
vista de quien debe sufrir esos aos de encierro, quizs el
ms importante).
Por ltimo, el tribunal tiene que firmar concretamente la
fecha del debate, de la celebracin de la audiencia principal.
Todas stas son actividades propias de la organizacin
del debate que, con mayor o menor claridad, estarn presen-
tes en la etapa de preparacin del j ui ci o.
En esta etapa, tambin, existe una ltima sintona fina
sobre las condiciones de validez del debate o sobre su utili-
dad. Por ejemplo: segn los cdigos, o bien puede existir to-
dava la posibilidad de plantear una excepcin (falta de ac-
cin, prescripcin, etc.), o bien el tribunal puede comprobar
una causa que impide la realizacin del debate o bien el caso
puede ser cerrado sin debate (por ej empl o, si el acusado de
violacin se cas con la ofendida). Esta actividad circuns-
cripta y excepcional est reservada para casos claros, que
tornaran intil o invlida la realizacin del debate.
Antes de la fecha de la audiencia es normal que exi sta
un perodo de vacancia obligatoria, ya que todos los suj etos
260
ALBERTO M. BINDER
deben prepararse para el debate. Esto significa que la au-
diencia no se puede fijar de un modo inmediato, sino que se
suele establecer un plazo mnimo que vara segn los cdi-
gos. Una vez fijada aqulla, los distintos sujetos procesales y
el tribunal ya saben a qu atenerse. Saben, concretamente,
qu da, a qu hora y en qu lugar debern presentarse para
realizar el j ui ci o.
Ese da comienza el debate principal, momento central
del proceso penal, luego del cual se llegar a la sentencia.
Como ya hemos visto, el debate es un punto de encuen-
tro. En la dinmica del proceso penal se halla el j uego entre
la diferenciacin, producto de la asignacin de distintas fun-
ciones a cada uno de los sujetos procesales y el encuentro
personal de todos esos sujetos en el debate o vista principal.
Este j uego no siempre respetado en los sistemas procesa-
les concretos es el que asegura, en gran medida, que la
verdad o la construccin de la solucin del caso ser el pro-
ducto de un dilogo, de un proceso dialctico.
La primera actividad propia del debate, consiste en la
constatacin de la presencia de todas aquellas personas cuya
presencia es obligatoria. No debemos olvidar que existe un
principio bsico ya analizado- que es el de la inmediacin:
este principio exige la presencia personal en el j ui ci o de los
sujetos procesales y, por supuesto, del tribunal. Por tal ra-
zn, una vez que el tribunal se ha constituido en la sala de
audiencias, le corresponder al presidente (o al secretario del
tribunal, segn los sistemas) constatar la existencia del impu-
tado, del Ministerio Pblico, de los defensores, del querellan-
te y de las partes civiles, si se hubiere ej erci do la accin civil
en el proceso penal.
La ausencia de los sujetos procesales o del tribunal pro-
duce efectos diferentes. Por ejemplo, si falta alguno de los j ue-
ces, si no se encuentran el Ministerio Pblico, el defensor o el
imputado, el debate carecer de valor, y es necesario suspen-
der la convocatoria hasta que ellos se hallen presentes. Por el
contrario, si el querellante o el actor civil no estn presentes,
se considerarn abandonadas sus pretensiones. En el caso
especfico del demandado civil, su presencia no es imprescin-
dible, ya que aqu rigen normas propias de los procedimientos
civiles, segn los cuales es posible el j ui ci o en ausencia, lo
cual, como ya vimos, no es admisible en el j ui ci o penal.
La presencia del imputado es fundamental, porque l (le
ne un sustancial derecho de defensa. Por tal razn es comn
que los cdigos establezcan que l debe concurrir al debate
"libre en su persona" aunque, para evitar su fuga o asegurar
la realizacin del debate es posible dictar alguna medi da de
coercin o custodia, siempre, claro est, que esas medidas
no restrinjan su derecho de defensa.
Como tambin hemos visto ya, este encuentro entre los
sujetos procesales y el tribunal es pblico, para asegurar el
control popular sobre el modo de administrar justicia. Exis-
ten, sin embargo, algunas excepciones a la publicidad, fun-
dadas en razones de conveniencia (por ejemplo, si la publici-
dad puede afectar el pudor de alguno de los intervinientes),
en razones de seguridad (si la publicidad puede generar peli-
gro para la integridad fsica de alguno de los intervinientes o
existen razones de orden pblico), o en razones de disciplina
(que permiten al presidente del tribunal restringir el acceso a
personas que perturbaran el desarrollo del debate, a meno-
res sin acompaamiento, etc.). Sin embargo, se debe tener
bien en claro que las restricciones al acceso o la limitacin
de la publicidad deben ser excepcionales y la decisin que
las establece, fundada; ya que se halla enj uego un principio
el control ciudadano de suma trascendencia.
Una vez producido este encuentro de las personas indi-
cadas, en condiciones de validez (inmediacin, publicidad)
comienza a desarrollarse el debate. Este desarrollo tiene di-
versas fases:
1. Apertura y constitucin del objeto del debate.
2. Produccin de la prueba.
3. Discusin sobre la prueba o alegatos.
4. Clausura del debate.
La apertura consiste, fundamental mente, en la consta-
tacin de las mnimas condiciones de validez del debate y en
la fi j aci n con precisin de su objeto. Por tal razn, uno de
los actos iniciales es la lectura de la acusacin y de auto de
apertura del j ui ci o. stos son los instrumentos que "fi j an"
sobre qu se va a discutir. Esta fi j aci n del objeto del debate
no es simplemente informativa; al contrario, como ya hemos
visto, cumple una funci n principal, ligada a lo que se deno-
mina "principio de congruencia": la sentencia slo podr ver-
262
ALBERTO M. BINDER
sar sobre los puntos de hecho fi j ados en la acusacin y el
auto de apertura del juicio.
Por otra parte, si bien la acusacin o el auto de apertura
a juicio son, en principio, lmites infranqueables, existe una
excepcin que se denomina "ampliacin de la acusacin": ella
consiste en la posibilidad del fiscal de incluir un hecho nue-
vo, que no haba sido considerado en la acusacin o en el
auto de apertura a j ui ci o. Sin embargo, ese poder tambin
est limitado: slo se podrn incluir hechos nuevos que es-
tn estrechamente ligados con el hecho bsi co y que amplen
el objeto del debate, pero no lo modi fi quen totalmente. Esos
hechos nuevos podran ser, por ejemplo, hechos que inte-
gran un delito continuado o hechos que influyen en una agra-
vante o atenuante, que hasta ese momento no se haba con-
si derado. Pero de ni nguna manera se podr a ampl i ar la
acusacin incluyendo hechos que no tienen un vnculo esen-
cial con el hecho bsico, fi j ado en la acusacin o en el auto
de apertura.
Con la lectura de la acusacin y el auto de apertura a
juicio se fi j a con claridad la imputacin, pero todava no se
ha fijado totalmente el "objeto del debate". Para ello es nece-
sario escuchar al imputado, que es el titular del derecho de
defensa en sentido primigenio (lo que tambin se llama "de-
recho de defensa material", por referencia al derecho de de-
fensa "tcnico", que ejerce el abogado defensor). Lo cierto es
que no se puede saber con precisin sobre qu se va a deba-
tir hasta que no est fi j ada la controversia, y esa controver-
sia se establece entre la acusacin y la defensa. La declara-
cin del imputado, pues, se convierte en uno de los elementos
principales de la conformacin del obj eto del debate y por
eso se debe garantizar que en los momentos iniciales el impu-
tado tenga una amplia posibilidad de declaracin, para de-
fenderse. Ello no quiere decir que ste sea el nico momento
de declaracin del imputado, pero s que es un momento im-
prescindible.
La declaracin del imputado es, pues, un momento esen-
cial de debate y es esta declaracin, no las anteriores que
hubiere prestado durante la investigacin preliminar, la que
tiene mayor virtualidad. Durante todo el desarrollo del deba-
te, el imputado podr ampliar su declaracin o hacer las acia-
raciones que considere convenientes. Tambi n es convenien-
te que el defensor tcnico realice el planteo bsico de su d e -
fensa para que queden claros el obj eto y los lmites de la
controversia.
De este modo, desde la lectura de la acusacin hasta la
declaracin del imputado, queda fi j ado el objeto del debate.
Como se puede apreciar, el j ui ci o oral responde a una lgica
muy sencilla y eso es lo que ha hecho que se convierta en el
modelo domi nante de justicia penal. En cualquier conflicto,
de cual qui er natural eza, proceder amos del mi smo modo:
escuchar a uno y otro de los trmi nos del conflicto, para po-
der saber cul es el objeto de la controversia.
Luego de esta fi j aci n del obj eto de discusin comi enza
la produccin de la prueba. Se tratar, en esta segunda fase,
de incorporar la informacin que servir para comprobar cada
una de las hiptesis. Los distintos suj etos procesales propo-
nen al tribunal diversas hiptesis, algunas inculpatorias, otras
exculpatorias, algunas referi das a la responsabilidad civil,
etc. Esas hiptesis debern ser confi rmadas o desechadas
por el tribunal y, para ello, necesita i nformaci n. La confi r-
macin de cada una de las hi ptesi s procesal es est en rela-
cin directa con la intensidad de i nformaci n vi ncul ada con
esa proposicin hipottica.
La i nformaci n ingresa al j ui ci o por diversos canales.
Esos canales son los medios de prueba: testigos, peritos, do-
cumentos, cosas secuestradas, etc. La i nformaci n puede
tambin ingresar a travs de una observacin directa por parte
del tribunal (inspeccin del lugar del hecho, etc.). En conse-
cuencia, la informacin ingresa por va directa (comproba-
cin inmediata) o a travs de un canal distinto al tribunal.
Las formas ms comunes de i ngreso de la i nformaci n
son las siguientes: a travs de testigos (personas que han
obteni do la i nformaci n medi ante su percepci n directa),
peritos (personas especialmente cal i fi cadas con relacin a un
conocimiento particular, que explican un fenmeno que no
es asequible al tribunal segn su capaci dad de anlisis co-
mn), documentos (cualquier tipo de soporte material pa-
pel, cinta, electrnico, vdeo, etc. que contiene informacin),
cosas (elementos materiales que han tenido alguna vi ncul a-
cin con los hechos que se intenta comprobar). En principio,
es admisible cualquier otro canal de i nformaci n siempre que
264
ALBERTO M. BINDER
no sea ilcito, que sea suscepti bl e de control por parte de los
suj etos procesal es y no afecte la di gni dad de l as personas.
En el debate principal se organiza la produccin de la prue-
ba. Producir la prueba significa que los di sti ntos canal es vuel-
can su i nformaci n espec fi ca, en presenci a de todos los inter-
vinientes en el debate. La organizacin de la producci n de la
prueba se rige por pri nci pi os de orden y de efi caci a. Todos los
sujetos procesales y el propio tribunal ti enen ampl i as faculta-
des para extraer toda la i nformaci n que crean necesari a para
comprobar las di sti ntas hiptesis. Esta extracci n de i nfor-
macin se realiza a travs de mtodos espec fi cos: por ej em-
plo, a travs de i nterrogatori os, de i nformes de l os peritos, de
exhibicin y anl i si s de los documentos, etc. Asi mi smo, si es
necesario, se real i zarn comprobaci ones i nmedi atas, a travs
de la constitucin del tribunal en el lugar del hecho para ins-
peccionarlo, secuestrar la correspondencia, etctera.
De este modo, a travs de la producci n de la prueba, se
i ngresa toda la i nformaci n di sponi bl e. Un pri nci pi o bsico,
vi ncul ado a l os pri nci pi os de i nmedi aci n y a la i dea mi sma
del j ui ci o previ o, es que la i nformaci n que se puede utilizar
para l l egar a la convi cci n fi nal slo puede ser aquel l a que
ha i ngresado vl i damente al debate pri nci pal . "Prueba" sig-
ni fi ca la prueba incorporada aljuicio. Muchos si stemas escri-
tos e i ncl uso al gunos que i ncorporan el j ui ci o oral desco-
nocen esta i dea bsi ca y, en consecuenci a, la i nformaci n
pri nci pal si gue si endo la que se i ncorpor durante la ins-
trucci n (el sumari o). Este mecani smo, que ya hemos anali-
zado, produce una grave di storsi n del j ui ci o penal .
Con toda la i nformaci n di sponi bl e comi enza la tercera
fase del debate, consi stente en los alegatos finales o discu-
sin final. sta es la fase ms estri ctamente l i gada a la idea
de debate o di scusi n. Aqu los suj etos procesal es debern
presentar al tri bunal la sol uci n del caso que cada uno pro-
pone, medi ante el anl i si s de la prueba produci da (la i nfor-
maci n di sponi bl e) y el anl i si s de las normas apl i cabl es al
caso, tal como cada uno de ellos enti ende que ha quedado
conformado. sta es una fase de di scusi n y, por l o tanto, se
debe permi ti r que l os di sti ntos suj etos procesal es di scutan
(por supuesto, dentro de un marco de orden y di sci pl i na).
Fi nal mente, se conceder la pal abra al i mputado, para
que realice su l ti ma defensa y, eventual mente, se le puede
conceder la palabra a la vctima, de modo que el debate fina-
lice con la visin de quienes son los verdaderos protagoni.s
tas del conflicto que se est tratando de solucionar. De este
modo, se clausura el debate y el tribunal, inmediatamente,
sin que exista un plazo que rompera con la idea de obser-
vacin directa e inmediata de la prueba y de la discusin,
ingresa a un recinto paro, deliberar.
Comienza as la tercera parte principal del j ui ci o penal
que es la produccin de la sentencia.
El perodo de produccin de la sentencia comienza con
la deliberacin, de la que ya hemos habl ado tambin. La deli-
beracin es el proceso de discusin y anlisis de todos los
elementos que permitirn construir la solucin del caso. La
deliberacin debe ser, insisto, un proceso de discusin y de
anlisis y, por tal razn, los cdigos procesales suelen dar a
los j ueces indicaciones acerca de los pasos necesarios para
profundizar ese anlisis. No obstante, lo importante es que
la deliberacin sea exhaustiva y profunda, orientada en dos
sentidos: por una parte, la construccin de la norma aplica-
ble al caso; por la otra, el anlisis de la i nformaci n reunida
en relacin a las distintas hiptesis enj uego. El primer nivel
es el del anlisis jurdico-, el segundo, el de la valoracin de la
prueba.
La solucin j ur di ca de un caso nunca resulta de la apli-
cacin automtica de la ley. Al contrario, a partir del conjun-
to del sistema normativo los j ueces deben construir o hallar
la norma concreta que solucionar el caso, tambin concre-
to. Esa norma concreta surge de la conj unci n de diversas
normas, que interactan y se modi fi can mutuamente. El sis-
tema j ur di co es un orden dinmico, con capacidad de con-
centrarse, por medio de la actividad j udi ci al , en una solucin
individual.
La otra actividad principal consiste en la valoracin de
la prueba. Es decir, en la actividad intelectual consistente en
enlazar la informacin con las distintas hiptesis. Esta acti-
vidad de enlace se ha realizado a lo largo de la historia de
diversos modos. Se puede decir que han existido sistemas
que dejan ese enlace librado a la libertad del j uez y otros que,
por el contrario, establecen nexos obligatorios entre la prue-
ba y la conclusin a la que se debe arribar. Estos sistemas
trasuntan, en el fondo, una mayor o menor confianza en el
266
ALBERTO M. BINDER
juez, aunque los pocos sistemas que an conservan un siste-
ma "tasado" o "de conexin fija" se caracterizan por una rigi-
dez y un formalismo que no sirven para controlar al j uez ni
para una adecuada valoracin de la prueba.
Los primeros sistemas se denominan sistemas de libre
valoracin de la prueba. Los segundos sistemas, de prueba
legal o lasada. Los primeros estn ligados indisolublemente
al juicio oral y los segundos a los sistemas inquisitivos y es-
critos. En un sistema de prueba legal se utilizan frmulas
tales como "dos testigos hacen plena prueba" y otros seme-
jantes, de modo que se establece una tabulacin ex ante, del
valor de la prueba.
El sistema de libre valoracin de la prueba deja librada
al raciocinio del j uez la elaboracin de las conexiones entre
las hiptesis y la informacin. Existen dos grandes modos de
establecer un sistema de libre valoracin de la prueba: los
llamados sistemas de ntima conviccin (en algunos casos tam-
bin llamados "de libre conviccin") en los que no se le pide
al juez que manifieste el modo o el camino por el cual ha
construido su conviccin y lo explique. Estos sistemas de
ntima conviccin no requieren la fundamentacin de la sen-
tencia. El otro gran grupo es el llamado sistema de sana cr-
tica racional o crtica racional, en los que se exige al j uez que
explique fundadamente su decisin.
La diferencia entre uno y otro no reside en que uno sea
racional y el otro emocional, sino, simplemente, en el hecho
de que en el primero de ellos no se exige fundamentacin, y
en el segundo es necesaria la exteriorizacin del razonamiento
del juez. Lo que cambia de uno a otro es el grado de control
sobre el razonamiento del juez; por eso se ha afirmado mu-
chas veces que el sistema de la sana crtica racional es un
sistema intermedio entre la prueba legal y la ntima convic-
cin. Del primero saca la idea de control (que se manifiesta
en la exigencia de fundamentacin), del segundo toma la idea
de libertad, que se materializa en la falta de reglas de tasa-
cin de la prueba y el solo sometimiento a los principios lgi-
cos de un raciocinio comn.
Sin ninguna duda, el sistema de crtica racional o sana
crtica es el que ofrece mayores garantas y se adeca mejor
a los postulados de una justicia democrtica.
La deliberacin, entonces, es el conjunto de operaciones
intelectuales o espirituales del tribunal, mediante las cuales
se construye la solucin j ur di ca del caso y se opta por una
de las hiptesis de hecho probables, mediante la valoracin
de la prueba. El tercer paso consiste en la subsuncin de los
hechos al Derecho, proceso dialctico del que resulta el pro-
ducto genuino y esencial del proceso penal: la sentencia.
La sentencia es el acto que materializa la decisin del tri-
bunal. Como tal, es un acto formal , ya que su mi si n es esta-
blecer la "solucin" que el orden j ur di co, a travs de la insti-
tucin j udi ci al , ha encontrado para el caso que motiv el
proceso. La sentencia penal o bien es una sentencia de con-
dena o bien es una sentencia de absolucin, ya que en esta
etapa del proceso no existe otra posi bi l i dad y el caso obliga-
toriamente deber llegar a una de estas dos opciones.
La sentencia de condena significa el reconoci mi ento de
la existencia de todos los presupuestos que habilitan l a im-
posicin de una pena y su determi naci n. La absolucin, por
el contrario, significa que no se ha comprobado el hecho, o se
ha comprobado que no existi o que no era ilcito, o se ha
comprobado la existencia de presupuestos que i nhi ben l a
aplicacin de la pena (justificantes, causas de inculpabili-
dad, etc.) o, por ltimo, no se ha comprobado la participa-
cin del acusado en los hechos i mputados. El momento de l a
sentencia es, pues, un momento alternativo, ya que se ab-
suelve o se condena. Por esta razn, es aqu donde tiene mayor
virtualidad el principio de favorabi l i dad al reo (in dubio pro
reo).
Este principio, en el marco de este momento alternativo,
nos seala una orientacin clara de poltica criminal, relati-
va al modo de solucionar el confl i cto provocado por la duda,
en especial, por la duda en la val oraci n de la prueba. En
realidad, este principio se puede formul ar tambin diciendo
que, para que se pueda dictar una condena, es necesaria la
certeza o una certidumbre rayana en la certeza y que, si no
existe ese estado de conviccin, necesari amente se debe op-
tar por una absolucin.
La sentencia es un producto formal , no slo por l a im-
portancia que ella tiene respecto de la solucin del caso, sino
porque constituye el objeto principal de los recursos y el re-
sultado al que tiende todo el proceso.
Por esta razn, se suelen establecer requisitos formal es
ligados a la correcta identificacin del tribunal, del imputado
268
ALBERTO M. BINDER
y de los dems sujetos procesales; la correcta y precisa des-
cripcin del hecho que se ha j uzgado (recurdese el principio
de congruencia); la explicacin de las razones que han lleva-
do al tribunal a construir el hecho j usti ci abl e en un deter-
minado sentido; as como las razones j ur di cas que lo han
llevado a construir la norma j ur di ca aplicable al caso (fun-
damentacin o motivacin); por supuesto, finalmente, la de-
cisin concreta (fallo), es decir, el ncleo de la decisin (con-
dena o absol uci n), con todas sus consecuenci as l egal es
pena, reparaciones civiles, responsabilidad por los gastos
(costas), cmputo de la pena, etctera.
Esta sentencia debe ser leda ante los suj etos procesales
y el pblico, y as queda notificada (notificacin por su lectu-
ra). Es de vital importancia tener en cuenta que entre el de-
sarrollo del debate, la deliberacin y la sentencia se debe res-
petar el principio de continuidad, de modo que todas esas
etapas estn relacionadas por la inmediatez. Sera contrario
a los principios que i nforman el j ui ci o oral el que los j ueces
observaran el debate y slo despus de varios das (en los
que habrn tenido distintos tipos de interferencias) dictan la
sentencia. Lo correcto, si se toma en serio el principio de
inmediacin, es que no debe existir solucin de continuidad
entre el debate y el dictado de la sentencia. Caso contrario,
se desnaturaliza el propio j ui ci o oral.
Algo muy distinto es la excepcin que aparece en mu-
chos cdigos en el sentido de que los fundamentos de la sen-
tencia pueden ser escritos varios das despus: ello no signi-
fica, de ningn modo, que el fallo, la decisin nuclear de la
sentencia, pueda ser postergada.
La sentencia, j unto con el acta del debate (breve sntesis
de lo ocurrido), se integran para formar la documentacin
del debate.
Aqu tambin se debe tener en claro otra consecuencia
directa del principio de inmediacin. Lo que exige ese princi-
pio es que el j uez tenga un conocimiento directo de los suje-
tos y de la prueba. Nada ganara el j ui ci o oral si se pretendie-
ra documentarlo todo, por moderno que fuere el sistema de
registro. El paso de un j ui ci o por escrito (o por registros) a un
j ui ci o oral no es un problema de tcnicas o de medios tecno-
lgicos: se trata, antes bien, de un modo cultural de admi-
nistrar justicia, que se debe preservar en la integridad de sus
principios bsicos: la oralidad, como instrumento al servicio
de la inmediacin y de la publicidad, la conti nui dad del de
bate y su contigidad con la sentencia, la concentracin de
la prueba y un sistema libre pero controlado de valoracin de
la prueba.
La vigencia de estos principios es lo que hace que, por l o
que nos toca conocer en nuestro actual horizonte cultural, el
j ui ci o oral sea el ms idneo de administrar j usti ci a.
268
ALBERTO M. BINDER
y j e los dems sujetos procesales; la correcta y precisa des-
cripcin del hecho que se ha juzgado (recurdese el principio
de congruencia); la explicacin de las razones que han llva-
lo al tribunal a construir el hecho justiciable en un deter-
minado sentido; as como las razones j ur di cas que lo han
llevado a construir la norma jurdica aplicable al caso (fun-
ilamentacin o motivacin); por supuesto, finalmente, la de-
cisin concreta (fallo), es decir, el ncleo de la decisin (con-
dena o absolucin), con todas sus consecuencias legales
pena, reparaciones civiles, responsabilidad por los gastos
(costas), cmputo de la pena, etctera.
Esta sentencia debe ser leda ante los sujetos procesales
y
e
l pblico, y as queda notificada (notificacin por su lectu-
ra). Es de vital importancia tener en cuenta que entre el de-
sarrollo del debate, la deliberacin y la sentencia se debe res-
petar el principio de continuidad, de modo que todas esas
etap
as
estn relacionadas por la inmediatez. Sera contrario
a
ios principios que informan el juicio oral el que los j ueces
observaran el debate y slo despus de varios das (en los
que habrn tenido distintos tipos de interferencias) dictan la
sentencia. Lo correcto, si se toma en serio el principio de
inmediacin, es que no debe existir solucin de continuidad
centre el debate y el dictado de la sentencia. Caso contrario,
s e
desnaturaliza el propio juicio oral.
Algo muy distinto es la excepcin que aparece en mu-
chos cdigos en el sentido de que los fundamentos de la sen-
tencia pueden ser escritos varios das despus: ello no signi-
fica, de ningn modo, que el fallo, la decisin nuclear de la
sentencia, pueda ser postergada.
La sentencia, j unto con el acta del debate (breve sntesis
de lo ocurrido), se integran para formar la documentacin
del debate.
Aqu tambin se debe tener en claro otra consecuencia
directa del principio de inmediacin. Lo que exige ese princi-
pio es que el j uez tenga un conocimiento directo de los suje-
tos y de la prueba. Nada ganara el juicio oral si se pretendie-
ra documentarlo todo, por moderno que fuere el sistema de
registro. El paso de un juicio por escrito (o por registros) a un
juicio oral no es un problema de tcnicas o de medios tecno-
lgicos: se trata, antes bien, de un modo cultural de admi-
nistrar justicia, que se debe preservar en la integridad de sus
I NT R OD U C C I N AL D E R E C H O P R OC E S A L P E NAL ja i: i
principios bsicos: la oralidad, como instrumento al servicio
de la inmediacin y de la publicidad, la continuidad del de-
bate y su contigidad con la sentencia, la concentracin de
la prueba y un sistema libre pero controlado de valoracin ch-
a prueba.
La vigencia de estos principios es lo que hace que, por l o
que nos toca conocer en nuestro actual horizonte cultural, el
j ui ci o oral sea el ms idneo de administrar j usti ci a.
XXI. LOS J UI CI OS ESPECI ALES
Normalmente los cdigos procesales estructuran un mo-
delo de procedimiento comn u ordinario, aplicable a la gran
mayora de los casos. Se busca as una normalizacin del tra-
bajo, baj o patrones comunes, que permite disciplinar la labor
de todos y cada uno de los intervinientes en el proceso penal.
Sin embargo, este deseo de normalizacin no si empre
puede ser satisfecho, porque existen situaciones particula-
res que obligan a una respuesta particularizada del proceso
penal.
Estas situaciones particulares surgen de la realidad, ya
que sta se caracteriza, precisamente, por la multiplicidad
de situaciones particulares. Lo que hace que el proceso pe-
nal responda de un modo diferenciado a cada una de ellas es
la existencia de decisiones poltico-criminales, que transfor-
man o condicionan la persecucin penal o todo el proceso.
En algunos casos, la decisin bsica es la de simplificar
la respuesta estatal, ya sea porque la sociedad requiere una
decisin mucho ms rpida o bien porque la trascendencia de
la infraccin no j usti fi ca el despliegue de mayores recursos.
Otras veces, la decisin bsica se refiere a la participacin
misma del Estado en la persecucin penal, como ocurre en l os
delitos de accin privada. Existen otros casos en que lo que
importa es dotar de mayores garantas al proceso penal.
A grandes rasgos, podemos distinguir dos tipos distin-
tos de respuestas procesal es especiales:
a) procedimientos especiales, cuando existe una estruc-
turacin especial que influye en todo el procedimiento;
b) juicios especiales, cuando lo que adquiere caracters-
ticas especiales es slo la estructura del j ui ci o.
Tres son las razones fundamental es que nos permi ten
clasificar a esos procesos:
272
ALBERTO M. BINDER
ci) la idea de simplificacin;
b) la menor intervencin estatal;
c) el aumento de garantas.
1. J uicios y procedimientos especiales vinculados
con la idea de simplificacin del proceso
El proceso penal supone una conjuncin de recursos hu-
manos y materiales. Esto tiene un costo que predominante-
mente es absorbido por el Estado, como un servicio pblico.
Ocurre, muchas veces, que el delito del que debe ocuparse el
proceso es un delito de menor importancia, medida sta en
trminos objetivos tales como el monto de la pena mxima
o del perjuicio econmico causado, y no por el grado de cul-
pabilidad.
En circunstancias de este tipo el Estado toma la deci-
sin de no afectar al caso los mismos recursos que le dedica-
ra si se tratara de un delito de mayor importancia. De este
modo, se busca simplificar el procedimiento en su totalidad,
para que el costo del servicio j udi ci al sea menor.
Por otra parte, la satisfaccin que reciban las vctimas (y
la respuesta estatal es tambin una satisfaccin a sus recla-
mos) debe ser ms rpida y sencilla, ya que nadie percibira
como una solucin j usta que, por un pequeo delito, se deba
esperar o atender un proceso largo y complicado.
Para situaciones como stas los cdigos procesales sue-
len prever procesos y j ui ci os especiales, que generalmente se
llaman correccionales. El procedimiento o j ui ci o correccional
es, entonces, un modo simplificado de responder ante delitos
de menor importancia.
Al gunas de las principales simplificaciones de esta res-
puesta particular, son las siguientes:
a) La simplificacin del procedimiento de investigacin.
Al gunos cdigos, incluso, llegan a modificar totalmente el sis-
tema de investigacin en estos casos. Por ejemplo, se man-
tiene la instruccin jurisdiccional para los casos de delitos
mayores y se entrega la investigacin preparatoria a los fis-
cales (citacin directa) en los casos de delitos "correcciona-
les". Otros cdigos, si bien mantienen el sistema de instruc-
cin j uri sdi cci onal en todos los casos, generan una forma
IN rKODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL 2 l
simplificada del sumario (inclusive con plazos breves) para
los casos correccionales.
b) La abreviacin de los plazos. Otra de las caractersti-
cas comunes de este tipo de respuesta particular consiste en
la abreviacin de muchos de los plazos (para presentacin de
prueba, para contestar vistas o traslados, etc.).
c) El tribunal unipersonal. Aquel l os sistemas que j uzgan
mediante tribunales colegiados, suelen dejar que los casos
correccionales sean j uzgados por tri bunal es integrados por
un solo j uez.
d) Limitaciones a los recursos. Muchas veces se estable-
cen limitaciones para recurrir los fal l os. Por ejemplo, se per-
mite el recurso de apelacin, pero no el de casacin y aun en
algunos casos existen limitaciones al recurso de apelacin.
e) La simplificacin de los trmites. En general, se puede
decir que existe una simplificacin de los trmites: menos
requisitos formal es para la confecci n de actas; en el contex-
to de procesos escritos, una actuaci n ms cercana a la ora-
lidad, etctera.
Otros casos de simplificacin del procedimiento son los
vinculados a los denominados juicios de faltas.
Ya hemos visto en otra parte de este curso que las fal tas
o contravenciones forman parte del poder penal del Estado.
Ellas buscan captar aquellas conductas que afectan bi enes
j ur di cos pero, o bien esos bi enes j ur di cos no merecen una
proteccin tan fuerte (como por ej empl o, la tranquilidad de
los vecinos) o bien la afectacin a esos bi enes j ur di cos no
tiene mayor intensidad.
Regularmente, los cdigos procesal es establecen un pro-
cedimiento y un j ui ci o especial para estos casos. En pri mer
lugar, no se puede decir que exista una verdadera instruc-
cin preliminar o, por lo menos, no existe del mismo modo
que la conocemos para el caso de los delitos. Esa actividad
previa suele ser reemplazada por un "acta de constatacin" u
otras formas de documentacin directa, mediante la cual un
funcionario generalmente se trata de funci onari os policia-
les deja constancia de la observacin de la infraccin. Es,
en realidad, un testimonio privilegiado y formalizado.
El acta, por lo general, debe contener una descripcin
de la infraccin constatada, el nombre del infractor o i mpu-
274
ALBERTO M. BINDER
tado, su domicilio, etc., y el nombre del funci onari o que rea-
lizo tal constatacin. De este modo, dicha acta sirve de base
para el J uicio e, inclusive, cumple la funci n de acusacin.
Por esa razn se suele establecer, tambin, que se debe en-
tregar una copia de dicha acta al infractor, para que tenga
conocimiento de la imputacin que se le hace.
La realizacin del j ui ci o oral, en los si stemas ms mo-
dernos o con tendencia a la oralidad en los vi ej os sistemas
inquisitivosse rige por normas simplificadas: la audiencia
es menos formal , se puede prescindir de la existencia de un
defensor tcnico, no es necesaria la presencia del funciona-
rio que constat la infraccin y, fundamental mente, se sim-
plifican los requi si tos para el dictado de la sentencia, ya que
prcticamente sta se puede limitar al fal l o o incluir apenas
una sucinta fundamentaci n. Se ha l l amado a este tipo abre-
viado de sentencia, que se dicta de un modo inmediato a la
realizacin del j ui ci o y sin mayores formal i dades, decreto
penal; y a estos j ui ci os simplificados se los ha l l amado juicios
por decreto penal.
Tambi n es comn que se asigne la real i zaci n del j ui ci o
de faltas a j ueces especiales, formando tri bunal es uniperso-
nales, o se del egue esta funci n en los j ueces de paz. Una
forma inadmisible de realizar este tipo de j ui ci os es cuando
se delega el j uzgami ento en funcionarios policiales. Repeti-
mos: las faltas o contravenciones son ejercicio del poder pe-
nal del Estado y, por lo tanto, su j uzgami ento se debe regir
por las mismas condiciones y garantas pensadas para el caso
de los delitos. De ningn modo, en ste o en cualquier otro
caso, simplificacin del proceso puede significar depreciacin
de las garantas judiciales.
Una tercera forma de abreviar el proceso se da en aque-
llos casos en los que la admisin de los hechos por parte del
imputado torna i nnecesari a la realizacin del debate. Sin
embargo, esto requi ere aclaraciones. No se trata de que, si el
imputado ha "confesado", se pueda prescindir del j ui ci o o los
j ueces estn habi l i tados a dictar su sentencia sobre la sola
base de esa confesi n. La realizacin del j ui ci o no es tan slo
un mtodo para adquirir una determinada certeza, sino el
modo democrtico y republicano de admi ni strar justicia; y
aun en el caso de la confesin ms clara y precisa, ese impu-
tado sigue teniendo el derecho a un juicio previo, realizado
L
IN rKODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL
2 l
con todas las garantas j udi ci al es; y ia soci edad, por su par-
te, necesita y reclama que la j usti ci a se siga impartiendo a
t ravs de j ueces independientes y de j ui ci os pblicos.
Existen, sin embargo, casos en los que el propi o imputa-
do manifiesta su consentimiento expreso y controlado, nun-
ca presunto, y su conveniencia de evitar el j ui ci o. Las razo-
nes de tal consenti mi ento y tal conveni enci a pueden ser
muchas. Puede ocurrir que el i mputado desee evitarse el tr-
mite del proceso y la realizacin del j ui ci o, con el consiguien-
te desgaste que ello conlleva. O, en aquellos sistemas proce-
sales que han incorporado mtodos de disponibilidad de la
accin o criterios de oportunidad (casos legales en los que se
puede renunciar total o parci al mente a la persecucin legal),
el i mputado puede obtener ventaj as claras, que di smi nuyan
su pena.
Acl araremos este punto con un ej empl o. Los sistemas
procesales modernos tienden a abandonar una versi n es-
tricta del principio de legalidad procesal, segn el cual todas
y cada una de las infracciones penales que se cometen en la
sociedad deben ser perseguidas y castigadas. La vigencia irres-
tricta de este principio ha causado no slo la sobrecarga en-
dmica de los tribunales penales, sino que produce adems
un efecto de impunidad selectiva, que funci ona de hecho y
generalmente en desmedro de los sectores ms humildes de
la sociedad, ya que los tribunales slo se preocupan de l os
hurtos y robos, y acaso de algn homicidio.
Para resolver este problema se han diseado "criterios
de oportunidad", es decir, casos legales en l os que el Estado
puede prescindir de la persecucin penal. Estos casos lega-
les normal mente se basan en criterios cuanti tati vos (insigni-
ficancia del hecho, escasa cul pabi l i dad), cualitativos (deter-
minados tipos de delitos o condi ci ones especiales del caso),
de economa (multiplicidad de hechos imposibles de i nvesti -
gar o cuya investigacin no produce modi fi caci ones sobre l a
pena esperable) o de mayor inters (colaboracionismo). Se
puede tomar la decisin de no perseguir los pequeos hurtos
en un supermercado (insignificancia) o los hurtos cometidos
por personas que, sin llegar a estar en un estado de necesi -
dad j usti fi cante, se hallan en una situacin de pobreza an-
gustiante (escasa culpabilidad) o l os delitos cometidos en el
curso de alguna manilestacin pblica en la que, por ej em-
276
po, hubo algn tipo de provocaci n pol i ci al (criterio cual i ta-
tivo), o bien se puede presci ndi r de al gunos hechos de estafa
cuando se trata de un "fraude- masa" en el que se debe i nves-
tiga! cientos de ventas fraudul entas real i zadas por una mis-
ma persona y las regl as de acumul aci n de penas por con-
curso real ti enen un tope que ya ha si do l l enado con unos
cuantos casos (cri teri o de econom a); por l ti mo, por ej em-
plo, al gn caso donde se prefi ere presci ndi r de la persecu-
cin penal respecto de un pequeo vendedor de drogas a fi n
de utilizar su testi moni o para i ncri mi nar al gran trafi cante
de estupefaci entes.
Los si stemas de i nvesti gaci n modernos ti enden a ba-
sarse cada da ms en estos criterios de persecuci n selecti-
va, como respuesta a la real i dad de la sobrecarga de trabaj o
de la j usti ci a penal , que se ha mani festado durante muchos
aos y que es una de l as causas ms di rectas de la i mpuni -
dad.
La respuesta procesal a esta necesi dad suel e ser el esta-
bl eci mi ento de mecani smos si mpl i fi cados para arri bar a la
sentencia (procesos moni tori os o abrevi ados). La i dea bsi ca
consiste en que, si el i mputado ha admi ti do l os hechos y,
adems, ha mani festado su consenti mi ento para la real i za-
cin de este ti po de procedi mi ento, se pueda presci ndi r de
toda la formal i dad del debate y dictarse sentenci a de un modo
si mpl i fi cado.
Estos mecani smos son muy tiles, pero deben ser legis-
lados y observados con cui dado, para que no se convi ertan
en una forma de acabar con ese conj unto de garant as que
significa el j ui ci o oral y pblico. Por tal moti vo, si empre es
conveni ente que se establ ezcan resguardos cl aros para pre-
servar un consenti mi ento libre y seguro por parte del i mpu-
tado; i ncl usi ve, prever que el i mputado cuente con el sufi -
ciente asesorami ento y advertenci a para tomar su deci si n.
Por otra parte, l os tri bunal es no deben apl i car estos meca-
ni smos de un modo automti co, sino que si empre deben con-
trolar que cumpl an su cometi do, que se respeten l as garan-
tas e, i ncl uso, cuando exi ste alguna duda, se debe preferi r
la real i zaci n del j ui ci o oral, aun por enci ma de la vol untad
mani festada por el i mputado.
La admi ni straci n de j usti ci a a travs de mtodos de-
mocrti cos y republ i canos no slo se funda en razones de
N I IM I 1J UCCI N AL D E R E C H O P R OC E S A L P E NAL '77
inters individual, sino que es el modo como la sociedad ha
admitido que se ejerza el poder penal, el cual, como no nos
cansaremos de repetir a lo largo de este trabaj o, es siempre
un poder de alta intensidad.
2. J uicios y procedimientos fundados
en la menor intervencin estatal
La relacin del Estado respecto del conj unto de conflic-
tos de carcter penal no es uni forme, porque tampoco todos
ellos tienen el mi smo val or o intensidad.
Algunos conflictos penales es decir, conflictos sociales
que son captados por el Derecho penal slo afectan intere-
ses personales que necesitan ser protegi dos por el Estado
pero que no trascienden de una afectaci n a bienes j ur di cos
estrictamente personales. Por ejemplo, el Estado se halla in-
teresado en proteger la dignidad de cada una de las perso-
nas, pero de ello no se infiere que los delitos contra el honor
afecten otro inters que no sea estri ctamente personal.
Los delitos que tienen esa caracterstica generan efectos
procesales particulares. Normal mente se los conoce como
"delitos de accin privada", porque la intervencin del Esta-
do a travs del proceso penal se halla limitada.
En los delitos de accin privada por ejemplo, los delitos
contra el honor el Estado no suele tomar a su cargo la pro-
mocin de la accin, sino que deja esa actividad exclusiva-
mente en manos de la vctima. A ella le competer preparar su
accin y presentar la acusacin. En este sentido, el proceso
en los delitos de accin privada se asemeja mucho ms a un
proceso civil aunque no se puede decir que sea semejante
en donde el principio dispositivo tiene una mayor fuerza.
La vctima deber reunir las pruebas, realizar por su
cuenta la investigacin preliminar y, sobre esa base, presen-
tar su acusacin. Sin embargo, es comn que los cdigos es-
tablezcan algunos casos de auxilio a la victima porque sta
no tiene posibilidad de reunir alguna prueba o de pedir al-
gn informe. Por ejemplo, no tiene posibilidades materiales
de lograr la identificacin del i mputado y necesita auxilio de
los j ueces. Estos mecanismos suelen ser denominados actos
preparatorios de la querella y su intensidad y alcance var an
segn los cdigos, aunque todos se basan en el principio de
278
ALBERTO M. BINDER
un auxilio indispensable, sin el cual no es posible presental-
la acusacin frustrndose por consiguiente de un modo ab-
soluto la facultad de querellas que se le confi ere a la vctima.
Una vez que se ha presentado la querella (con todos los
requisitos formal es y sustanciales, en especial, los referidos
a la correcta identificacin del hecho y del imputado), co-
mienza lo que se suele denominar juicio para delitos de ac-
cin privaday que comporta, bsicamente, ciertas modifica-
ciones con respecto a la estructura del j ui ci o comn. En
primer lugar, es tradicional que este tipo de j ui ci os est acom-
paado de una primera etapa, preliminar, de carcter conci-
liatorio. El Estado tiene el mayor inters en lograr un acuer-
do entre las partes y evitar el desgaste del proceso penal.
Normalmente, esta etapa de conciliacin gira alrededor
de una audiencia de conciliacin en la que el j uez (bien podra
ser otro funci onari o conciliador) trata de lograr una finaliza-
cin del pleito, fundamental mente a travs de dos vas. La
primera de ellas consiste en un reconocimiento del hecho y
admisin de culpabilidad total por parte del ofensor. En reali-
dad, una especie de "allanamiento", luego del cual se simpli-
fica el dictado de la sentencia. En el caso espec fi co de los
delitos contra el honor, ese allanamiento suele recibir el nom-
bre de "retractacin" y produce efectos particulares como
por ejemplo, la publicacin de la sentencia. La segunda de
las vas posibles consiste en alguna forma de transaccin cuyo
resultado sea la finalizacin de la accin penal emprendida
por el ofendido.
Cabe aclarar que en el rgimen de los delitos de accin
privada, la v cti ma tiene una potestad absoluta para renun-
ciar a su accin y a su derecho a accionar. En realidad, una
vez que ella ha interpuesto la accin penal, su renuncia a
esa accin produce necesariamente efectos sustanciales res-
pecto a su derecho a plantear su accin. Es lo que se conoce
como renuncia o abandono de la querella y su efecto es la
imposibilidad de plantear de nuevo esa accin. Como vemos,
se trata de una accin en la que el principio dispositivo tiene
una vigencia mucho ms amplia.
La etapa de conciliacin busca, pues, llegar a una solu-
cin anticipada del caso por alguna de esas vas.
Superada esa etapa de un modo negativo, se debe reali-
zar el j ui ci o. El j ui ci o penal en s mismo no difiere en mucho
ja i: i
del juicio comn. La principal di ferenci a es que la vctima
sigue teniendo la carga total de la acusacin y de la presen-
tacin de la prueba y su inactividad produce efectos sustan-
ciales sobre la accin misma (abandono). En algunos casos,
por ejemplo en las legislaciones donde an sigue vi gente el
delito de adulterio que tradi ci onal mente es de acci n pri-
vada se suelen establecer limitaciones a la publ i ci dad del
juicio, para proteger la intimidad de las personas.
En lo que respecta al dictado de la sentencia y el plan-
teamiento de los recursos, no suelen existir mayores diferen-
cias entre este j ui ci o especial y el j ui ci o comn.
Como hemos podido apreciar, existe una corresponden-
cia entre el carcter emi nentemente personal de l os delitos
de accin privada y la estructura del proceso. Eso no qui ere
decir que el Estado se desentienda de la "solucin" del con-
flicto, como lo hace con otros i nnumerabl es conflictos de ca-
rcter personal; s significa, sin embargo, que su participa-
ci n en el proceso de r edefi ni ci n i nsti tuci onal de ese
conflicto-base estar limitada por ese mi smo carcter perso-
nal. La actividad directa de la vctima ser la que deba im-
pulsar el proceso y la que permitir llegar a una sentencia.
Cabra preguntarse si este tipo de estructuraci n del
proceso no seguir avanzando en el futuro como ya suce-
di en tiempos pasados hacia una vigencia todava mayor
del principio dispositivo. Existe una tendenci a universal a
dar mayor participacin a la vctima en el proceso penal y a
ampliar el crculo de los delitos de accin privada, en la con-
viccin de que el Estado, muchas veces, se apropia de las
facultades y derechos de las vctimas y luego ni sati sface sus
propios intereses estatales ni le brinda satisfaccin al guna
al directamente ofendido por el delito.
Esta tendencia existe y debe ser estimulada. Por ej em-
plo, es necesario explorar nuevos mecani smos procesales o
adaptar esquemas tales como el arbi traj e o los procesos pu-
ramente privados. Buena parte de las refl exi ones modernas
de la ciencia procesal avanzan en este sentido. Lo fundamen-
tal es encontrar el punto de equilibrio entre las necesi dades
de la paz social y la restauracin de los intereses personal es.
Un Estado absolutamente prescindente tambin puede ge-
nerar situaciones de injusticia ya que, de ese modo, las rela-
ciones bsicas de poder existentes en la sociedad se si guen
280
ALBERTO M. BINDER
manifestando libremente en mbitos como los de la solucin
de los conflictos, con posibilidades de reproducir las grandes
desigualdades propias de esa misma base social.
Existe otra clase de delitos en los que, si bien sigue exis-
tiendo un fuerte inters estatal porque se trata de conduc-
tas graves, se reconoce el inters preponderante de la vcti-
ma. Este tipo de delitos est vinculado normal mente a las
agresiones de carcter sexual, que contienen una alta cuota
de violencia, pero que afectan bienes j ur di cos directamente
vinculados a la intimidad de las personas.
Estos casos, que suelen ser denominados "delitos de ins-
tancia privada", plantean algunas modificaciones en el pro-
cedimiento. Por ejemplo, la investigacin de esos delitos, si
bien queda en manos de los rganos estatales de investiga-
cin (fiscales o j ueces de instruccin) est subordinada a una
"autorizacin" de la vctima (o de sus representantes legales
si fuere menor o incapaz), sin la cual el Estado no puede
realizar ninguna actividad procesal. Si la vctima no "insta"
la accin, no se puede promover la persecucin de ese delito.
De este modo, se delega en la vctima la determi naci n de la
oportunidad de esa investigacin. Muchas veces las vctimas
no quieren sumar al dolor de la ofensa las molestias o daos
colaterales de la tramitacin del proceso y prefieren que el
caso quede en el olvido. Prevalece, pues, el inters particular.
Varan las soluciones posibles en cuanto a las facul ta-
des de las v cti mas en estos casos, una vez que ellas ya han
dado esta autorizacin. Por ejemplo, qu efecto tiene la re-
nuncia de la v cti ma una vez que ella ha dado su autoriza-
cin para que se persiga el delito? En general, la solucin
suele ser negativa ya que, una vez autorizada la persecucin,
no se le reconoce a la vctima el derecho de detener el desa-
rrollo de esa investigacin. Esta solucin es discutible, por-
que si existi al inicio un inters preponderante de la vctima
no se evidencia la razn por la cual tal inters personal no
deba seguir exi sti endo con posterioridad al inicio de la inves-
tigacin. Al contrario, normal mente la vctima no se encuen-
tra en condiciones de resolver adecuadamente el conflicto de
intereses (por ejemplo, entre su inters obvio en la persecu-
cin penal y su inters en no aumentar sus dolores o moles-
tias personales) mi entras no ha comenzado el proceso penal
y puede calibrar los efectos de ese proceso. Lo correcto, pues,
IN rKODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL
2 l
e s reconocer efectos sustanciales a la renuncia de la vctima
en los delitos de instancia privada por supuesto, siempre
que ella manifieste esa renuncia dentro de un plazo razona-
ble. No as, por ejemplo, si lo hace una vez que se ha inicia-
do el juicio, porque en ese caso sometera todo el desarrollo
del proceso a una incertidumbre inadmisible.
Existen otros delitos que generan un funcionamiento an-
logo del proceso penal, aunque en ellos no est en juego un
conflicto de intereses personales, sino uno de carcter esta-
tal. Se trata de los delitos que afectan algn rea del funci o-
namiento del Estado, que se podra ver afectada por el desa-
rrollo del proceso. Se los suele denominar delitos sujetos a
autorizacin estatal y siguen el mismo principio de subordi-
nar la promocin de la persecucin pblica, en este caso a la
autorizacin del responsable del rea especfica del Estado.
3. J ui ci os y procedi mi entos fundados
en el aumento de garant as
En algunos casos, el Estado tiene inters en rodear de
mayores garantas al proceso penal, ya sea porque la perso-
na se halla en una situacin potencial de mayor indefensin
o porque los efectos del proceso penal pueden ser en s mis-
mos ms daosos.
Un caso paradigmtico de este tipo de proceso es lo que
se suele denominar el "proceso penal de menores". General-
mente existe una discordancia entre la mayora de edad civil
(18, 21, etc.) y la edad lmite a partir de la cual los menores
ya pueden ser responsables de delitos (14, 16, 18, etc.). Los
Estados modifican su poltica criminal en este campo segn
polticas sociales ms amplias o criterios de proteccin de la
minoridad.
Lo cierto es que suele ser comn que menores de edad
civil se vean involucrados como imputados en el proceso pe-
nal. Aqu nos encontramos con una situacin que rene l as
dos caractersticas sealadas al principio -mayor indefen-
sin potencial y mayor capacidad daosa del proceso penal-.
La respuesta a esta situacin es el desarrollo de un proceso
penal especfico para menores, con mayores garantas.
ste es el problema especfico, a mi juicio, de lo que a
veces se llama el Derecho procesal penal juvenil. Muchas veces
282
ALBERTO M. BINDER
y esto es evidente en la prctica de nuestros pases se ha
pretendido ayudar al menor generando un proceso penal (y
un Derecho penal) paternalista, tutelar, orientado a la for-
macin y el cuidado del menor, en el que el j uez deba ser,
ante todo, el buen padre que seguramente ese menor no ha-
ba tenido. Esta posicin, benvola en su formul aci n, no ha
producido todos los efectos esperados muchas veces ha
naufragado ante la complejidad del problema y la falta de
recursos y ha generado, como efecto negativo, el descuido
de las garantas procesales de los menores.
Por ello, considero importante recalcar una idea simple,
obvia inclusive, que sin embargo ha sido abandonada en la
prctica del proceso penal de menores: todas las garantas y
derechos pensados para los adultos (principio de inocencia,
j ui ci o previo, defensa en j ui ci o, etc.) deben tener vigencia
absoluta y ms estricta en el proceso penal de menores. Toda
estructuracin especial del proceso debe generar una protec-
cin mayor, por encima de esas garantas formal es y nunca
en desmedro o abandono de ellas. Lo mi smo ocurre con las
grandes garantas del Derecho penal, tales como los princi-
pios de legalidad, culpabilidad, en fin, todo l o que solemos
englobar dentro de un Derecho penal "de acto" y no "de au-
tor".
Entonces, la primera caracterstica de un proceso penal
de menores debe ser una vigilancia ms estricta de la vigen-
cia de las garantas judiciales. Esto se mani fi esta, en primer
lugar, en un control ms estrecho del j uez y del defensor.
En segundo lugar, se deben aumentar la% posibilidades
reales de defensa del menor. Para ello se suele permitir que
los padres o tutores participen en el proceso, ej erci endo una
suerte de defensa material de su hi j o o tutelado.
En tercer lugar, se establece una mayor limitacin sobre
las medidas de coercin en el proceso penal (prcticamente
se proscriben, aunque de hecho no ocurre as). Muchas ve-
ces sin embargo, a travs de supuestas "medi das tutelares"
siempre en la creencia nefasta de que el cambi o de nombre
significa un cambio de naturaleza se fi l tran medidas de
coercin peores que las que se aplican a los mayores y sin
control alguno. Por ejemplo, los cdigos establ ecen que no se
puede detener provisionalmente al menor, pero luego se dic-
tan medidas tutelares que en la prctica si gni fi can encerrar-
lo en una crcel o en una "institucin educati va" peor que
una crcel .
Por ltimo, tambin existen resguardos especiales en el
desarrol l o del j ui ci o. Por ejemplo, l i mi taci ones a la publici-
dad, un mayor inters en la prueba rel aci onada con la perso-
nalidad del menor, y en algunos casos, se establece una ce-
sura obligatoria del debate, dictando primero el interlocutorio
de cul pabi l i dad y postergando el dictado de la sentencia para
una etapa posterior, tras un perodo de observacin sobre el
desarrol l o de la personalidad del menor. Se suelen aumen-
tar, tambi n, las posibilidades del perdn j udi ci al .
En una situacin diferente, pero anloga, se hallan l os
i ni mputabl es. Ellos se encuentran en una situacin de ma-
yor i ndefensi n; sin embargo, el proceso penal ha actuado
tradi ci onal mente al revs: en vez de aumentar las garantas,
respondi al problema de un modo automti co y formal.
Suel e ocurri r que la decl araci n de i ni mputabi l i dad no
est rodeada de las sufi ci entes garant as. No debemos ol -
vi dar que para poder decl arar i ni mputabl e a una persona
con l os efectos que ello produce, debemos comprobar an-
tes que ha cometido un acto tpico y antijurdico. Es decir, la
inimputabilidad es la declaracin de irresponsabilidad res-
pecto de un ilcito penal suficientemente comprobado. Al con-
trario, en la prctica de nuestros sistemas, se acostumbra a
realizar una simple comprobaci n de al guna deficiencia ps-
quica, sin ahondar ni en los presupuestos sustanciales (ilici-
tud) ni en la existencia de peligrosidad, que es lo que permi-
tir apl i car una medida de seguri dad. Tampoco debemos
olvidar que, por ms que le cambi emos el nombre, la medi da
de seguridad es una enorme restriccin a la libertad de l as
personas, que se asemeja mucho si no es igual a una
pena.
Lo correcto es que el proceso penal aumente las garantas
en caso de que se encuentre involucrado un supuesto inimpu-
table. Se trata, pues, de disear un j ui ci o especial, que au-
mente las garantas y no las disminuya con el pretexto una
vez ms de un supuesto paternalismo. Por ejemplo, tambin
se pueden establecer restricciones a la publicidad, exigir un
estudio profundo de la personalidad y un debate acerca de
ello, as como acerca de la peligrosidad, la participacin obli-
gada del curador o tutor del incapaz, de sus familiares y, en
284
ALBERTO M. BINDER
todo caso, una comprobacin estricta de los presupuestos
anteriores a la imputabilidad, que fundan la ilicitud.
Hemos visto, pues, cmo el proceso penal es altamente
receptivo a las decisiones de poltica criminal. ste es, preci-
samente, un tema constante de investigacin: cmo las deci-
siones de poltica criminal influyen o son transformadas en
la vida cotidiana de nuestra j usti ci a penal. En especial, los
sistemas escritos e inquisitivos han desarrollado una especie
de "esclerosis" procesal, que les impide adaptarse a las cir-
cunstancias cambi antes de la sociedad y de la poltica. No
obstante, el proceso penal tiene una parte que s debe ser
rgida, porque se vi ncul a a una de sus misiones bsicas: nin-
guna decisin de poltica criminal debe transformarse en una
mayor i ndefensi n de las personas. Cuando ello ocurre, el
proceso penal abandona su misin principal y se transforma
en un gran mtodo de persecucin.
XXI I . LA I MPUGNACI N DE LA SENTENCI A
Hemos visto ya que, a travs del procedi mi ento comn u
ordinario o a travs de procedi mi entos especiales que res-
ponden a situaciones particulares y a decisiones concretas
de poltica criminal, el proceso penal llega a un producto cen-
tral y bsico: la sentencia. sta es el acto j udi ci al por exce-
lencia, que determina o construye los hechos, a la vez que
construye la solucin j ur di ca para esos hechos, "solucionan-
do" o, mej or dicho, "redefi ni endo" el confl i cto social de base,
que es reinstalado de un modo nuevo en el seno de la socie-
dad.
La sentencia es, pues, el acto procesal que produce l os
mayores efectos jurdicos. Por tal razn, esa sentencia debe
ser controlada o revisada. Este control del producto genui no
del j uez se realiza a travs de ciertos mecani smos procesales
que pueden provocar una revisin total o parcial de esa sen-
tencia y, por extensin, tambi n de otros actos procesales
que producen efectos j ur di cos eventual mente gravosos para
alguno de los sujetos procesales.
Esos mecanismos procesales son los recursos: stos son
los medios de impugnacin de la sentencia y otras resolucio-
nes, y a travs de ellos se cumpl e con el principio de control.
La idea de control tambin es un pri nci pi o central en l a
estructuracin del proceso y de todo el sistema de j usti ci a
penal. Esta idea de control se fundamenta en cuatro pi l ares:
a) La sociedad debe controlar cmo sus j ueces adminis-
tran j usti ci a.
b) El sistema de j usti ci a penal debe desarrollar meca-
nismos de autocontrol, para permitir la planeacin i n-
stitucional.
c) Los sujetos procesales tienen i nters en que l a deci-
sin j udi ci al sea control ada.
286
ALBERTO M. BINDER
d) Al Estado le interesa controlar cmo sus j ueces apli-
can el Derecho.
Estos cuatro principios se materializan en diversas for-
mas de control. Por ejemplo, el principio a) est ligado espe-
cialmente a la idea de publicidad del j ui ci o. El principio b) se
relaciona especialmente con el tema del control de la gestin
J udicial, en particular con el problema de moni toreo estads-
tico. Los principios c) y d) se relacionan ms estrechamente
con la idea de los mecani smos procesales de i mpugnaci n de
las decisiones j udi ci al es.
Sin embargo, no debemos creer que cada uno de estos
principios se relaciona "exclusivamente" con el tema indica-
do. Al contrario, ellos sealan cuatro intereses o fuerzas b-
sicas que i nfl uyen sobre distintas instituciones. As , en el
principio de publ i ci dad tambin influye el inters de los suje-
tos procesales; y en el monitoreo estadstico tambin tiene
que ver el control social o popular.
Lo mismo sucede con los recursos. En ellos se materiali-
za, principalmente, el inters de control de los suj etos proce-
sales; pero tambin i nfl uyen en ellos el inters social o esta-
tal en normalizar la aplicacin del Derecho.
Por esta razn, podemos analizar los medi os de impug-
nacin desde dos perspecti vas fundamentales: una, como un
derecho de i mpugnaci n, ligado al valor "seguri dad j ur di ca"
y como un medio para evitar los errores j udi ci al es en el caso
concreto; la otra perspectiva se basa en la necesi dad social
de que las deci si ones judiciales sean correctas (o cumplan
su funcin pacificadora), y el Derecho sea aplicado de un modo
uni forme y equitativo.
La idea del recurso como derecho aparece en la Con-
venci n Ameri cana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
J os de Costa Ri ca) que en su artculo 8
o
, sobre Garant as
J udi ci al es dice: "Durante el proceso, toda persona tiene de-
recho, en plena i gual dad, a las siguientes garant as mni-
mas: (...) h) derecho de recurrir del fallo ante j uez o tribunal
superior"; sta ser la perspectiva que tomaremos en cuenta
principalmente, aunque de ello no se debe inferir que las otras
perspectivas posi bl es son menos importantes.
De este modo, pues, la "impugnabilidad" de la sentencia
y de otros fal l os i mportantes se vincula a las garant as j udi -
ciales mnimas; y un proceso penal garantizador debe esta-
blecer el derecho o la facultad de recurrir el fal l o.
L
ja i: i
Pero, qu significa "derecho de recurrir el fallo ante un
j uez o tribunal superior"? Fundamentalmente, se debe enten
der como el establecimiento de un mecanismo de control real
sobre el fallo. No quiere decir que la Convencin Americana de
Derechos Humanos haya optado por algn tipo de recurso en
particular o como algunos han sostenido que la "doble ins-
tancia", entendida como un doble juzgamiento integral del caso,
se haya convertido en un derecho humano fundamental. La
interpretacin correcta es la que indica como lo ha enuncia-
do la propia Corte I nteramericana de Derechos Humanos
que el derecho fundamental consiste en la facultad de desen-
cadenar un mecanismo real y serio de control de fallo, por un
funcionario distinto del que lo dict y dotado de poder para
revisar el fallo anterior, es decir, que su revisin no sea mera-
mente declarativa, sino que tenga efectos sustanciales sobre
el fallo. se es el sentido, a mi j ui ci o, de la exigencia de un
j uez o tribunal superior: no tanto un problema de jerarqua
del tribunal, sino una cuestin de poder. Se pide uri tribunal o
j uez con poder real de revisar el fallo.
El otorgami ento de esa facul tad de recurrir debe ser
amplio. Tanto en lo que respecta a las personas a quienes se
reconoce esa facultad (impugnabilidad subjetiva), como a las
resoluciones j udi ci al es que pueden ser recurridas (impugna-
bilidad objetiva). Podemos decir, pues, que en el espritu del
Pacto de San J os, que disea las garant as bsicas de un
proceso penal, se halla el criterio de que todas las resolucio-
nes j udi ci al es que producen algn agravio deben poder ser
recurridas por todas las personas que intervienen en ese pro
ceso penal.
De esto no se debe inferir que cualquier resolucin pue-
de ser recurrida inmediatamente, ni que cualquier sujeto del
proceso puede recurrir cualquier resolucin. La organizacin
del sistema de recursos es algo que depende de cada si stema
procesal y que debe ser analizado en relacin con la totalidad
del proceso penal. Ha existido una suerte de "esencialismo"
de los recursos -el recurso de apelacin es esto y el recurso
de casacin es necesari amente esto otro... que en gran
medida ha oscurecido un tratamiento moderno de los recur-
sos, necesariamente funcional.
Cada sistema procesal, di j i mos, organiza su sistema de
recursos y lo importante es que el conj unto total de esa orga-
286
ALBERTO M. BINDER
d) Al Estado le interesa controlar cmo sus jueces apli-
can el Derecho.
Estos cuatro principios se materializan en diversas for-
mas de control. Por ejemplo, el principio a) est ligado espe-
cialmente a la idea de publicidad del j ui ci o. El principio b) se
relaciona especialmente con el tema de control de la gestin
judicial, en particular con el problema de moni toreo estads-
tico. Los principios c) y d) se relacionan ms estrechamente
con la idea de los mecani smos procesales de i mpugnaci n de
las decisiones j udi ci al es.
Sin embargo, no debemos creer que cada uno de estos
principios se relaciona "exclusivamente" con el tema indica-
do. Al contrario, ellos sealan cuatro intereses o fuerzas b-
sicas que i nfl uyen sobre distintas instituciones. As, en el
principio de publ i ci dad tambin influye el inters de los suje-
tos procesales; y en el monitoreo estadstico tambin tiene
que ver el control social o popular.
Lo mismo sucede con los recursos. En ellos se materiali-
za, principalmente, el inters de control de los suj etos proce-
sales; pero tambi n i nfl uyen en ellos el inters social o esta-
tal en normalizar la aplicacin del Derecho.
Por esta razn, podemos analizar los medi os de impug-
nacin desde dos perspecti vas fundamentales: una, como un
derecho de i mpugnaci n, ligado al valor "seguri dad j ur di ca"
y como un medio para evitar los errores judiciales en el caso
concreto; la otra perspecti va se basa en la necesi dad social
de que las deci si ones judiciales sean correctas (o cumplan
su funcin pacificadora), y el Derecho sea aplicado de un modo
uni forme y equitativo.
La idea del recurso como derecho aparece en la Con-
venci n Ameri cana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
J os de Costa Ri ca) que en su artculo 8
o
, sobre Garant as
J udi ci al es dice: "Durante el proceso, toda persona tiene de-
recho, en plena i gual dad, a las siguientes garant as mni-
mas: (...) h) derecho de recurrir del fallo ante j uez o tribunal
superior"; sta ser la perspectiva que tomaremos en cuenta
principalmente, aunque de ello no se debe inferir que las otras
perspectivas posi bl es son menos importantes.
De este modo, pues, la "impugnabilidad" de la sentencia
y de otros fal l os i mportantes se vincula a las garant as j udi -
ciales mnimas; y un proceso penal garantizador debe esta-
blecer el derecho o la facultad de recurrir el fallo.
ja i: i
Pero, qu significa "derecho de recurrir el fallo ante un
j uez o tribunal superior"? Fundamentalmente, se debe enten
der como el establecimiento de un mecanismo de control real
sobre el fallo. No quiere decir que la Convencin Americana de
Derechos Humanos haya optado por algn tipo de recurso en
particular o como algunos han sostenido que la "doble ins-
tancia", entendida como un doble juzgamiento integral del caso,
se haya convertido en un derecho humano fundamental. La
interpretacin correcta es la que indica como lo ha enuncia-
do la propia Corte I nteramericana de Derechos Humanos
que el derecho fundamental consiste en la facultad de desen-
cadenar un mecanismo real y serio de control de fallo, por un
funcionario distinto del que lo dict y dotado de poder para
revisar el fallo anterior, es decir, que su revisin no sea mera-
mente declarativa, sino que tenga efectos sustanciales sobre
el fallo. se es el sentido, a mi j ui ci o, de la exigencia de un
j uez o tribunal superior: no tanto un problema de j erarqu a
del tribunal, sino una cuestin de poder. Se pide un tribunal o
j uez con poder real de revisar el fallo.
El otorgami ento de esa facul tad de recurrir debe ser
amplio. Tanto en lo que respecta a las personas a quienes se
reconoce esa facultad (impugnabilidad subjetiva), como a las
resoluciones j udi ci al es que pueden ser recurridas (impugna-
bilidad objetiva). Podemos decir, pues, que en el espritu del
Pacto de San J os, que disea las garantas bsicas de un
proceso penal, se halla el criterio de que todas las resolucio-
nes j udi ci al es que producen algn agravio deben poder ser
recurridas por todas las personas que intervienen en ese pro-
ceso penal.
De esto no se debe inferir que cualquier resolucin pue-
de ser recurrida inmediatamente, ni que cualquier sujeto del
proceso puede recurrir cualquier resolucin. La organizacin
del sistema de recursos es algo que depende de cada si stema
procesal y que debe ser analizado en relacin con la totalidad
del proceso penal. Ha existido una suerte de "esencialismo"
de los recursos el recurso de apelacin es esto y el recurso
de casacin es necesari amente esto otro... que en gran
medida ha oscurecido un tratamiento moderno de los recur-
sos, necesariamente funcional.
Cada sistema procesal, di j i mos, organiza su sistema de
recursos y lo importante es que el conj unto total de esa orga-
300 A L B E R T O M. B I ND E R
nizacln, permita un adecuado y serio control de las senten-
cias. Esto es I mportante, sobre todo respecto de lo que se ha
llamado "apelaciones instructorias", es decir, la posibilidad
de provocar en cualquier momento y de un modo casi auto-
mtico el control de decisiones o incidentes acaecidos du-
rante la I nstruccin o Procedimiento Preparatorio. Una auto-
rnaticidad absoluta de estas apelaciones instructorias y el
abuso que suelen hacer algunos sujetos procesales ha pro-
vocado, en la prctica de nuestros sistemas, grandes atrasos
y complicaciones, en desmedro de los objetivos de celeridad
del proceso y de progresividad de la investigacin.
Es posible, pues, sin afectar el derecho bsico a recurrir
el fallo, establecer una organizacin del recurso ms racio-
nal, ligada a las resoluciones sustanciales del proceso.
Por otra parte, el derecho a recurrir no es un derecho sin
condiciones: tiene el lmite del agravio. Si el sujeto que quie-
re recurrir no ha sufri do ningn agravio, no se le reconoce el
derecho, porque ste no constituye un simple mecanismo dis-
ponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfaccin a
un inters real y legtimo. Qu inters puede tener en revi-
sar un fallo qui en no ha resultado afectado por l? Por su-
puesto, para satisfacer las exigencias de amplitud del Conve-
nio de San J os es necesario que los sistemas procesales no
sean muy estrictos en la determinacin del agravio. En reali-
dad, la sola posibilidad de que ese agravio exista es suficien-
te para permitir que el sujeto potencialmente agraviado pue-
da plantear su recurso.
La idea de control se ha manifestado normal mente en
los sistemas de recursos a travs de dos grandes mecanis-
mos. El primero permite el dictado de un nuevo fallo integral;
eLsegundo es un control sobre la aplicacin del Derecho y
sobre las condi ci ones de legitimidad del fallo (condiciones li-
gadas general mente a las garant as j udi ci al es, incluida la
garanta de una sentencia fundamentada).
Histricamente, el primer tipo de control se ha plasma-
do en lo que se denomina "recurso de apelacin"; y el segun-
do, en el "recurso de casacin". Pero insisto no es conve-
niente una vi si n esencialista acerca de los recursos. Lo
correcto es determi nar con precisin cul es el tipo de con-
trol que se desea establecer y, a partir de all, organizar y
disear el recurso. Lo fundamental ser que, durante el pro-
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NA L
ja i: i
ceso de control, no se puedan abandonar los grandes princl
pos procesales, en especial la inmediacin. En gran medida,
el problema del tipo de recurso ms aceptable se clarifica si
ponemos continuamente como una exigencia fundamental la
inmediacin. Buena parte de la discusin sobre cul de los
dos tipos de recursos es conveniente esconde, en realidad,
un problema acerca del valor que se le quiere dar a la i nme-
diacin.
En su evolucin histrica, por ej empl o, el recurso de
apelacin que es un recurso que permi te que otro tribunal
dicte un nuevo fallo integral sobre el caso estuvo ligado a
sistemas procesales en los que no se respetaba totalmente el
principio de inmediacin. Se trataba, fundamental mente, de
procesos por registros o escritos, en los que el tribunal de
"segunda instancia" se limitaba a leer esos registros y, sobre
la base de esa lectura, dictar un nuevo fallo integral, es de-
cir, realizando una nueva val oraci n de la prueba.
Por el contrario, el recurso de casacin estuvo ligado his-
tricamente a sistemas en los que la inmediacin obre todo
en la valoracin de la prueba era ms estricta, como suce-
de en los sistemas con j ui ci o oral y, por lo tanto, el segundo
tribunal revisor no tena posibilidad de revisar esa val ora-
cin de la prueba si no era observndola di rectamente de
nuevo; en ese caso, dejaba de ser un tribunal revisor para
convertirse en un nuevo tribunal de "primera" instancia.
Vemos, pues, que lo que ha pasado con el recurso de
apelacin y el recurso de casacin es que "funci onal mente"
son distintos y no pueden ser entendi dos sino en relacin a
la totalidad del proceso en el que estn inmersos. No siempre
se ve esto as y muchas veces se ha querido superponer am-
bos recursos, desconociendo esa diferencia funci onal intrn-
seca; con ello no se ha logrado ms que entorpecer el proceso
y aumentar la lentitud de su trmite, con poco benefi ci o para
el control general sobre los fallos.
El desafo es, pues, establecer algn recurso que i mpon-
gan el mximo control posible, con el mxi mo respeto a l os
principios y garantas procesales, en especial como se ha
dicho al principio de inmediacin. El nombre que le demos
a un recurso de esa clase poco importa.
Esta tensin se ha mani festado en las tendencias a una
mayor amplitud del recurso de casacin o en la tendencia a
290
ALBERTO M. BINDER
tratar de compatl bi l i zar el recurso de apel aci n con si stemas
procesal es basados en la i nmedi aci n. Pero, antes de anali-
zar este punto, necesi tamos ver algo ms acerca de estos re-
cursos.
Corno di j i mos, el recurso de apel aci n estuvo l i gado al
Derecho romano tard o, en el que se consol i daron las estruc-
turas i mperi al es y la j uri sdi cci n comenz a ser concebi da
corno un poder del egado del emperador, qui en pod a recupe-
rarlo a travs de una cadena sucesi va de funci onari os (esta
idea todav a pervi ve escondi da en lo que se denomi na efecto
"devol uti vo" del recurso de apel aci n). De este modo, se for-
taleca no tanto ya la idea de control de l as partes sobre el
fal l o, sino la i dea de control de Estado sobre la l abor de sus
j ueces.
Este esquema de control es retomado por el Derecho ca-
nni co y, en general , por el Derecho conti nental europeo
en lo que se l l am la "recepci n del Derecho r omano" y se
i nstal a en los procesos i nqui si ti vos en los que, en su versi n
canni ca original, el j uez tambi n era un "del egado" del Papa;
en la versi n secular, adoptada por l os Estados monrqui -
cos, el j uez era un del egado del rey absol uto. Modernamente,
esa i dea de devol uci n de un poder del egado fue modi fi cada
en la medi da en que se consol i daba la separaci n de poderes
y se tecni fi caba l a l abor j udi ci al . Su l mi te qued establ eci do
de un modo di al cti co: el j uez revi sor tendr a tanto poder
cuanto las partes l e entregaran medi ante la cr ti ca del fallo.
Aquel l o sobre lo que no exi st a agravi o quedaba fi rme y esta-
bl eci do; pero l uego, en la tendenci a haci a un control ms
ampl i o, tambi n se comenz a abandonar una vi si n estri cta
de esta idea, sobre la base del control de ofi ci o por parte de
los j ueces revi sores, en especi al de todo lo rel ati vo a l as ga-
rant as j udi ci al es o pri nci pi os consti tuci onal es.
En cuanto a las formas, plazos, requisitos de admisibili-
dad, etc., los si stemas procesales varan, aunque se puede de-
cir que, en la prctica de los sistemas procesales se suele esta-
blecer una especie de automaticidad del recurso de apelacin o
un uso indiscriminado de esta va de control que, sumada a la
posibilidad de recurrir de un modo inmediato muchas resolu-
ciones dentro del proceso, genera muchas di sfunci ones y una
gran carga de trabaj o para los j ueces revisores, que conspira
Analmente contra la propia funci n de control.
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NA L ja i: i
La clave fundamental para j uzgar el recurso de apela
cin por lo menos en la versin a que nos tienen acostum
brados nuestros sistemas procesales ms cercanos es la
falta de inmediacin. El j uez revisor pierde totalmente el con
tacto con los sujetos procesales y con la prueba: l analiza
los escritos, los registros y, sobre la base de la lectura, dicta
un fallo nuevo. ste es el principal defecto del recurso de
apelacin y aunque se puede discutir si ste resulta de su
propia naturaleza lo cierto es que, fundamentalmente en
los sistemas inquisitivos, cumple esa funcin. De este modo
la calidad del fallo, en vez de mejorar, empeora en trminos
globales, porque es el resultado de un conocimiento ms ale-
j ado de la vida real del caso.
En cuanto al recurso de casacin, no resulta tan i mpor-
tante determinar su origen y evolucin histrica como sea-
lar que, generalmente, ha estado ligado a sistemas procesa-
les ms respetuosos del principio de inmediacin. Aqu el
problema es el siguiente: el j uez de primera instancia ha te-
nido una observacin directa de la prueba y sobre la base de
esa observacin inmediata ha dictado un fallo, en el que "cons-
truye los hechos" y determina o define el Derecho aplicable
al caso. Ese fallo se materializa en una sentencia que, como
ya vimos y corresponde a las garantas judiciales bsicas,
debe estar fundada, es decir, debe expresar los razonamien-
tos que le han permitido al juez arribar a ese fallo.
Cmo controlar ese fallo, sin afectar el principio de in-
mediacin? se es el problema. Y clsicamente el recurso de
casacin respondi circunscribindose al control de ja aplica-
cin del Derecho, sin ingresar a la conslruccln de los hechos.
De all la clsica concepcin del recurso de casacin como un
recurso tcnico, limitado a las "cursi iones de Derecho".
Sin embargo, Ia~evTucin de la conflu-tividacl social y la
propia necesidad poltica de un mayor control hicieron evo-
lucionar al recurso de casacin hacia formas ms amplias,
de mayor control. A pesar de eso, el recurso de casacin tie-
ne un lmite que hasta ahora ha sido infranqueable: se trata,
fundamentalmente, de un control sobre la sentencia y sobre
sus fundamentos, ya que por imperativo del principio de i n-
mediacin no puede ir ms all deteste control.
Esto tiene, principalmente, dos consecuencias: la pri-
mera, que el recurso de casacin normalmente anula l a sen-
290
ALBERTO M. BINDER
tratar de compatlbilizar el recurso de apelacin con sistemas
procesales basados en la inmediacin. Pero, antes de anali-
zar este punto, necesitamos ver algo ms acerca de estos re-
cursos.
Como dijimos, el recurso de apelacin estuvo ligado al
Derecho romano tardo, en el que se consolidaron las estruc-
turas imperiales y la j uri sdi cci n comenz a ser concebida
como un poder delegado del emperador, quien poda recupe-
rarlo a travs de una cadena sucesiva de funci onari os (esta
idea todava pervive escondida en lo que se denomi na efecto
"devolutivo" del recurso de apelacin). De este modo, se for-
taleca no tanto ya la idea de control de las partes sobre el
fallo, sino la idea de control de Estado sobre la labor de sus
j ueces.
Este esquema de control es retomado por el Derecho ca-
nnico y, en general, por el Derecho continental europeo
en lo que se llam la "recepcin del Derecho romano" y se
instala en los procesos inquisitivos en los que, en su versin
cannica original, el j uez tambin era un "delegado" del Papa;
en la versin secular, adoptada por los Estados monrqui-
cos, el j uez era un delegado del rey absoluto. Modernamente,
esa idea de devolucin de un poder delegado fue modi fi cada
en la medida en que se consolidaba la separacin de poderes
y se tecnificaba la labor j udi ci al . Su lmite qued establecido
de un modo dialctico: el j uez revisor tendra tanto poder
cuanto las partes le entregaran mediante la crtica del fallo.
Aquel l o sobre lo que no exista agravio quedaba fi rme y esta-
blecido; pero luego, en la tendencia hacia un control ms
amplio, tambin se comenz a abandonar una vi si n estricta
de esta idea, sobre la base del control de oficio por parte de
los j ueces revisores, en especial de todo lo relativo a las ga-
rantas j udi ci al es o principios constitucionales.
En cuanto a las formas, plazos, requisitos de admisibili-
dad, etc., los sistemas procesales varan, aunque se puede de-
cir que, en la prctica de los sistemas procesales se suele esta-
blecer una especie de automaticidad del recurso de apelacin o
un uso indiscriminado de esta va de control que, sumada a la
posibilidad de recurrir de un modo inmediato muchas resolu-
ciones dentro del proceso, genera muchas disfunciones y una
gran carga de trabajo para los jueces revisores, que conspira
finalmente contra la propia funcin de control.
La clave fundamental para j uzgar el recurso de apela
cin por lo menos en la versin a que nos tienen acosturn
brados nuestros sistemas procesal es ms cercanos es la
falta de inmediacin. El j uez revisor pierde totalmente el con
tacto con los suj etos procesales y con la prueba: l anal i za
ios escritos, los registros y, sobre la base de la lectura, dicta
un fallo nuevo. ste es el principal defecto del recurso de
apelacin y aunque se puede discutir si ste resulta de su
propia naturaleza lo cierto es que, fundamental mente en
los si stemas inquisitivos, cumple esa funci n. De este modo
la calidad del fallo, en vez de mejorar, empeora en trmi nos
globales, porque es el resultado de un conocimiento ms ale-
j ado de la vida real del caso.
En cuanto al recurso de casaci n, no resulta tan i mpor-
tante determi nar su origen y evolucin histrica como sea-
lar que, generalmente, ha estado ligado a sistemas procesa -
les ms respetuosos del pri nci pi o de inmediacin. Aqu el
problema es el siguiente: el j uez de primera instancia ha te-
nido una observacin directa de la prueba y sobre la base de
esa observacin inmediata ha dictado un fallo, en el que "cons-
truye los hechos" y determi na o defi ne el Derecho aplicable
al caso. Ese fallo se materializa en una sentencia que, como
ya vi mos y corresponde a las garant as j udi ci al es bsi cas,
debe estar fundada, es decir, debe expresar los razonamien-
tos que le han permitido al j uez arribar a ese fallo.
Cmo controlar ese fallo, sin afectar el principio de in-
mediacin? se es el problema. Y clsicamente el recurso de
casacin respondi circunscribindose al corr rol de la aplica-
cin del Derecho, sin ingrcs;n .1 la <onsli nccion <lc los hechos.
De all la clsica concepcin del recurso de casacin como un
recurso tcnico, limitado a las "cuestiones de Derecho".
Sin embargo, a~evo!ucln de la conflictividad social y la
propia necesidad poltica de un mayor control hicieron evo-
lucionar al recurso de casacin hacia formas ms amplias,
de mayor control. A pesar de eso, el recurso de casacin ti e-
ne un lmite que hasta ahora ha si do infranqueable: se trata,
fundamental mente, de un control sobre la sentencia y sobre
sus fundamentos, ya que por i mperati vo del principio de i n-
mediacin no puede ir ms all de este control.
Esto tiene, principalmente, dos consecuencias: l a pri-
mera, que el recurso de casacin normal mente anula l a sen-
292
ALBERTO M. BINDER
tencia y "reenva" el caso al tribunal inferior para que se dic-
te una nueva senter*
cia
> slo excepcionalmente anula (casa)
la sentencia de primera instancia y dicta directamente la sen-
tencia correcta; por ejemplo: cuando el error en la aplicacin
del Derecho es muy evidente y no se necesita prueba para
tomar una decisin
e n
contrario (por ejemplo, se ha conde-
nado por un delito q
u e
no existe), el j uez revisor puede dictar
un nuevo fallo.
La segunda consecuencia es; que el recurso de casacin
no puede controlar la val qr ^j pn de la prueba como proceso
interno del iuez. Lo nico que puede controlar es la expre-
sin que de ese pr o
es o
ha hecho el juez, en la fundamenta-
cin de esa sentencia- De este modo, el control se limita a
determinar si esa expresin o fundamentacin de la valora-
cin de la prueba h
a
seguido los pasos lgicos que normal-
mente aceptamos cd
mo
propios de un pensamiento correcto.
El recurso de o
as a
ci n tambin, como el de apelacin,
tiene requisitos for i
n al e
s de tiempo, de admisibilidad y
ello vara de sistem
a
sistema. Como caracterstica general,
se puede decir que recurso de casacin se suele organizar
de un modo ms estricto en cuanto a la expresin de las ra-
zones por las que s recurre en casacin un fallo. La expre-
sin de los motivos recurso debe ser ms precisa. Incluso,
respecto de algunos motivos que se suele llamar "relativos"
(por oposicin a "absolutos"), se acostumbra exigir que haya
existido un reclamo previo y oportuno, una especie de queja
oportuna acerca de q
u e s e
estaba cometiendo un error, para
luego poder plantea*"
el
recurso. Claramente, ese requisito no
se exige cuando se palla enj uego un motivo absoluto, es de-
cir, un motivo que afecte garantas j udi ci al es bsicas o los
principios que estructuran el proceso, o cuando se trata de
errores en la aplicacin del Derecho sustancial.
En definitiva, n hemos hecho un anlisis exhaustivo de
los dos recursos, si
10
Que apenas hemos planteado algunos,
problemas bsicos gJ J i',
s
ta de recursos. ste es un tema
en constante evolucin, que requiere una gran imaginacin
para plasmar mecanismos procesales concretos, que permi-
tan el mximo cont l
s i n
mengua de los principios y garan-
tas bsicas en es{?
eci a
L como ya hemos expuesto, sin men-
gua del principio de inmediacin. De otro modo, baj o una
supuesta idea de control ms preciso, lo que se logra en reali-
2;.: (
dad es una depreciacin del valor y calidad de los fallos pe -
nales.
Nos hemos detenido en la contraposicin del recurso de
apelacin con el de casacin porque ellos permiten advertir
los problemas bsicos que existen en el tema del control de
fallo.. Hay otros recursos al gunos de menor entidad, como
el recurso de reposicin (una quej a de revisin inmediata, por
el mismo j uez que dict el fallo) o el recurso de aclaratoria
(en realidad una forma de recurso de revisin, limitado a erro-
res materiales en el dictado de la sentencia) y otros de gran
trascendencia institucional como el recurso extraordinario ante
la Corte Suprema, a travs del cual se realiza el mximo con-
trol institucional dentro de nuestro sistema de justicia, pero
que, en realidad, no difiere de un recurso de casacin.
Lo i mportante para este curso no es aprender los deta-
lles de la organizacin de los recursos, sino los problemas
que subyacen a ellos y las deci si ones de poltica criminal que
en ellos se cristalizan. Nos hemos detenido en esa perspecti-
va que es la perspectiva bsica de este libro elemental
porque permite una comprensin ms di nmi ca y menos for-
mal de los recursos en funcin de la totalidad del sistema
procesal del cual son una parte i mportante.
292
ALBERTO M. BINDER
tencia y "reenv a" el caso al tri bunal i nferi or para que se dic-
te una nueva sentenci a, slo excepci onal mente anul a (casa)
la sentencia de pri mera instancia y dicta di rectamente la sen-
tencia correcta; por ej empl o: cuando el error en la apl i caci n
del Derecho es muy evi dente y no se necesi ta prueba para
lomar una deci si n en contrari o (por ej empl o, se ha conde-
nado por un del i to que no existe), el j uez revi sor puede dictar
un nuevo fal l o.
La segunda consecuenci a es que el recurso de casaci n
j aoj j uedc control ar la val oraci n de la prueba como proceso
i nterno del l uez. Lo ni co que puede control ar es la expre-
sin que de ese proceso ha hecho el j uez, en la fundamenta-
cin de esa sentenci a. De este modo, el control se limita a
determi nar si esa expresi n o fundamentaci n de la val ora-
cin de la prueba ha segui do los pasos l gi cos que normal -
mente aceptamos como propi os de un pensami ento correcto.
El recurso de casaci n tambi n, como el de apel aci n,
tiene requi si tos formal es de ti empo, de admi si bi l i dad y
ello var a de si stema a si stema. Como caracter sti ca general ,
se puede deci r que el recurso de casaci n se suele organi zar
de un modo ms estri cto en cuanto a la expresi n de las ra-
zones por l as que se recurre en casaci n un fal l o. La expre-
sin de los motivos del recurso debe ser ms preci sa. I ncl uso,
respecto de al gunos moti vos que se suel e l l amar "rel ati vos"
(por oposicin a "absol utos"), se acostumbra exigir que haya
existido un recl amo previ o y oportuno, una especi e de quej a
oportuna acerca de que se estaba cometi endo un error, para
luego poder pl antear el recurso. Cl aramente, ese requi si to no
se exige cuando se hal l a enj uego un moti vo absol uto, es de-
cir, un moti vo que afecte garant as j udi ci al es bsi cas o los
pri nci pi os que estructuran el proceso, o cuando se trata de
errores en la apl i caci n del Derecho sustanci al .
En defi ni ti va, no hemos hecho un anl i si s exhausti vo de
los dos recursos, si no que apenas hemos pl anteado algunos,
probl emas bsi cos del si stema de recursos. Este es un tema
en constante evol uci n, que requi ere una gran i magi naci n
para pl asmar mecani smos procesal es concretos, que permi -
tan el mxi mo control sin mengua de l os pri nci pi os y garan-
tas bsi cas en especi al , como ya hemos expuesto, sin men-
gua del pri nci pi o de i nmedi aci n. De otro modo, baj o una
supuesta i dea de control ms preciso, lo que se l ogra en reali-
ja i: i
dad es una depreciacin del valor y calidad de los fallos pe-
nales.
Nos hemos detenido en la contraposicin del recurso de
apelacin con el de casacin porque ellos permiten advertir
los probl emas bsicos que existen en el tema del control de
falla. Hay otros recursos al gunos de menor entidad, como
el recurso de reposicin (una quej a de revisin inmediata, por
el mismo j uez que dict el fallo) o el recurso de aclaratoria
(en realidad una forma de recurso de revisin, limitado a erro-
res materiales en el dictado de la sentencia) y otros de gran
trascendencia institucional como el recurso extraordinario ante
la Corte Suprema, a travs del cual se realiza el mximo con-
trol institucional dentro de nuestro sistema de justicia, pero
que, en realidad, no difiere de un recurso de casacin.
Lo i mportante para este curso no es aprender los deta-
lles de la organizacin de los recursos, sino los problemas
que subyacen a ellos y las decisiones de poltica criminal que
en ellos se cristalizan. Nos hemos deteni do en esa perspecti-
va que es la perspectiva bsica de este libro elemental
porque permite una comprensin ms di nmi ca y menos for-
mal de los recursos en funcin de la totalidad del sistema
procesal del cual son una parte i mportante.
XXI I I . LA EJ ECUCI N DE LA SENTENCI A
1. I ntroducci n
Una vez que ha finalizado la etapa de control sobre el
fallo de primera instancia, esa sentencia adquiere firmeza,
deviene una sentencia firme. La firmeza de la sentencia, como
veremos en el captulo siguiente, tiene varios significados: ;i
los efectos del captulo presente ella significa que las decalo
nes contenidas en ellas han adquirido obligatoriedad.
Una sentencia contiene diversas decisiones. En primer
lugar, contiene una decisin acerca de la imputacin. SI OHH
decisin es negativa, hablaremos de absolucin, y si es posi-
tiva, de condena. La condena contiene tambin una decisin
sobre la pena que se deber aplicar, cuya calidad y cantidad
depende de lo establecido en el Cdigo Penal. Observaremos
en particular los problemas que se plantean respecto de la
ejecucin de la pena de prisin y de la pena de multa.
Por otra parte, la sentencia puede contener decisiones
acerca de las responsabilidades civiles y sobre la atribucin
de los gastos del proceso, que es lo que se suele llamar "cos-
tas del proceso". En este captulo, pues, nos ocuparemos de
tres temas:
1) la ejecucin de la pena de prisin;
2) la ejecucin de la pena de multa;
3) la imposicin y ejecucin de las costas del proceso.
Los problemas que plantea la ejecucin de la sentencia
no son problemas menores. Muchas veces los sistemas j udi -
ciales se han desentendido de esos problemas, alegando que
se trataba de problemas de ndole administrativa y que la
actividad de los jueces finaliza con el dictado del fallo. Por
supuesto, sa es una perspectiva errnea, que superficializa
296
ALBERTO M. BINDER
la tarea de los j ueces y hace que ellos se desentiendan de las
consecuencias de sus propias decisiones, con menoscabo de
la propia actividad decisoria. Esa indiferencia, como vere-
mos a continuacin, es ms grave en el caso de la ejecucin
de la pena de prisin.
2. La ejecucin de la pena de prisin
Cuando la condena impone una pena de prisin, se ha
tomado una decisin muy grave: ser obligatorio, por man-
dato judicial, que una persona sea encerrada en una j aul a y
pase all, supongamos, los siguientes diez aos de su vida.
Ocurre muchas veces en la prctica de nuestros siste-
mas, que el j uez se limita a tomar la decisin y luego otra
institucin el sistema penitenciario se ocupa de ejecutar
la sentencia. Los j ueces no tienen ningn control o si la ley
les da facultades de control, no la ejercen y se limitan a un
control formal sobre plazos, etctera.
Las consecuenci as de esa indiferencia, como ya hemos
dicho, son muy graves. En primer lugar ello ha ocasionado,
en gran medida, que los condenados a prisin pasen a ser
objetos olvidados en un depsito totalmente insalubre, que
carezcan totalmente de derechos y sean considerados intrn-
secamente "enemi gos": enemigos de la sociedad, enemigos
de los guardiacrceles, enemigos de los j ueces, enemigos en-
tre ellos mismos. Es la degradacin absoluta del ser huma-
no, considerado como un "otro" absoluto y, por lo mismo, las
instituciones se sienten legitimadas a ejercer sobre ellos cual-
quier tipo de violencia.
En segundo lugar, esa indiferencia ha depreciado la ac-
tividad misma de los j ueces, al alejarlos de las consecuen-
cias de sus propias decisiones. Mucho se ha habl ado ltima-
mente de los procesos de legitimacin o autolegitimacin de
la j usti ci a. Esos procesos de legitimacin no son autnticos
en la medida que no buscan fortalecer los fines instituciona-
les de la administracin de justicia, sino generar una "ideo-
loga j udi ci al " i nmune a los cambios y exigencia sociales y
autoconvencida de su misin "histrica" o "cuasisacerdotal".
Esa actitud ha provocado muy poca autocrtica en los j ueces
que estn convenci dos de que cumplen una misin "sagra-
.'!>: i
da" y tienen, en general , una vi si n "aspti ca" de la admi ni s-
traci n de j usti ci a. As , segn esa perspecti va, l os j ueces no
ti enen nada que ver con la brutal i dad policial, con el estado
l amentabl e de l as crcel es, con la i mpuni dad de l os podero-
sos, con la i ndefensi n de l os sectores pobres de la soci edad,
con las carenci as de l as v cti mas. En fi n, muchos j ueces creen
que ellos se l i mi tan a apl i car el Derecho y, por lo tanto, son
otros l os cul pabl es de esas cosas.
Se hace i mperi oso, pues, superar esa si tuaci n de i ndi -
ferenci a. Para ello exi ste un mecani smo: j udi ci al i zar la etapa
de ej ecuci n de la pena, de modo que sean j ueces espec fi cos
l os l l amados jueces de ejecucin o de vigilancia penitencia-
ria los que se ocupen del control general sobre la ej ecuci n
de la pena de pri si n.
Cuando habl amos de judicializar la ejecucin de la pena,
eso si gni fi ca generar mecani smos procesal es concretos para
que el j uez pueda vi gi l ar y el condenado quej arse cuando
as no ocurra que la pena de pri si n cumpl a con sus fi nal i -
dades.
Muchas veces hemos escuchado que se le asi gna a l a
ej ecuci n de la pena ci ertas fi nal i dades tal es como la reso-
cializacin, reeducaci n, rei nserci n, en general , fi nal i da-
des de prevenci n especi al . No es ste el l ugar para anal i zar
esas fi nal i dades y l os mecani smos peni tenci ari os que el l as
generan; lo que nos i mporta es que el j uez de ej ecuci n o de
vi gi l anci a peni tenci ari a debe vel ar para que la pena cumpl a
con esas fi nal i dades enunci adas.
Para ello, general mente se le asi gnan funci ones de con-
trol formal es y sustanci al es sobre la pena de pri si n. Las fun-
ci ones formal es de control son todas aquel l as que ti enen que
ver con el ti empo de cumpl i mi ento de la pena. El mecani smo
para control ar ese ti empo es el "cmputo", es decir, la deter-
mi naci n j udi ci al del indicio y la fi nal i zaci n del enci erro obli-
gatorio.
El control sustanci al sobre la pena de pri si n i mpl i ca
di versas acti vi dades. Entre ellas:
1) El control sobre la efi caci a de la pena en rel aci n con
sus fi nal i dades: Cumpl e el enci erro al guna fi nal i dad? Si r-
ve para su resoci al i zaci n? O stas son todas fal sedades,
como i nsi stentemente lo han seal ado el peni tenci ari smo y
298
ALBERTO M. BINDER
la criminologa moderna? Y en el caso de que el j uez com-
pruebe qu e la pena de prisin no cumple ninguna finalidad,
qu debe hacer?, liberar al prisionero? Estos interrogantes
demuestran que la pena de prisin se basa fundamentalmente
en la Idea de retribucin, puro castigo, ms all de que utili-
cemos verbalizaciones supuestamente "benvolas". Pero eso
es un tema aj eno a este trabaj o aunque muy interesante.
2) El control del respeto a los derechos fundamental es
de los condenados. Uno de los avances sustanciales del peni-
tenciarismo es la consideracin del condenado como un su-
j eto de derechos, protagonista de la propia vida carcelaria y
de la configuracin del sistema penitenciario. Misin funda-
mental del j uez ser la vigilancia del cumpl i mi ento de esos
derechos (derecho a la salud, a la identidad, a mantener con-
tacto con familia y amigos, a expresar sus ideas, a estar co-
municado con el exterior, a participar en poltica, etc.), a punto
tal que se podra afirmar que el j uez de ej ecuci n es, sustan-
cialmente, un j uez garantizador de los derechos fundamen-
tales de los condenados, y en ello se resume su funcin.
3) El control sobre las sanciones disciplinarias, de modo
que ellas no se conviertan en un doble castigo el castigo de
la prisin y luego el castigo de las sanciones di sci pl i nar as-
impuesto, en realidad, por el hecho pasado o por las caracte-
rsticas personales del condenado.
4) El control sobre la administracin penitenciaria, para
que ella cumpl a con sus obj eti vos y no degrade la vida car-
celaria. En cierto modo, el j uez de ej ecuci n es el control
externo del sistema penitenciario, con poder sufi ci ente para
modificar, incluso, las prcticas admi ni strati vas de las cr-
celes.
J udicializar el proceso de ejecucin no consiste nica-
mente en generar mecani smos procesales para el control de
la ejecucin de la pena, sino, como ya hemos visto en el cap-
tulo correspondiente a la defensa, permitir que el condenado
pueda defenderse, no ya de la imputacin, sino de una ejecu-
cin descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el
condenado contine con asistencia tcnica, de modo que l
pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de garantas
que limitan la actividad penitenciaria.
.'!>: i
3. La ejecucin de la pena de multa
Aunque no de la mi sma i mportanci a que l os probl emas
de la pena de pri si n, la ej ecuci n de la pena de mul ta tam-
bi n genera probl emas, en especi al porque si empre existe l a
posi bi l i dad de que, fi nal mente, se convi erta en pena de pri-
sin.
La pena de mul ta si empre est suj eta a una tensi n b-
sica: por un l ado se la vi sl umbra como un i nteresante ins-
trumento de pol ti ca cri mi nal porque ti ene l os mi smos efec-
tos de prevenci n general o an superi ores, con una muy
baj a cuota de vi ol enci a; pero, por otro l ado, la mul ta si empre
estar baj o la sospecha de converti rse en un modo i ndi recto
de i mpuni dad para l os sectores de mayores recursos. Esta
tensi n se puede superar medi ante l os modernos si stemas
de uni dades vari abl es de mul ta, segn l as condi ci ones eco-
nmi cas del caso y medi ante el mecani smo tambi n de fun-
damentar on probl emti ca, debi do al pri nci pi o de l egal i dad
de i ndexaci n automti ca de l as mul tas. Pero esa tensi n
bsi ca si empre estar presente y se mani fi esta con mayor
i ntensi dad en la ej ecuci n de la mul ta.
El problema bsico del proceso de ej ecuci n de la multa es
la poltica a seguir con quien carece de medi os sufi ci entes para
afrontarla. En esos casos, se debe convertir automti camente
en prisin? Creo que la respuesta correcta es la opuesta: se
deben agotar los medios para evitar que la pena de multa se
convierta en una pena de prisin, haci endo as entrar "por la
puerta trasera" lo que se quiso evitar en un primer momento.
Para ello exi sten di versos mecani smos: en pri mer l ugar,
se debe permi ti r un pago fracci onado de esa mul ta, segn l a
capaci dad real de qui en debe afrontarl a. Si ello no es posi bl e,
se debe permi ti r la susti tuci n de esa mul ta por otro meca-
ni smo no vi ol ento y similar; por ej empl o, la susti tuci n por
trabaj o vol untari o. Si tampoco el l o resul ta posi bl e, se debe
tratar de ej ecutar forzosamente la mul ta, rematando l os bi e-
nes del condenado y, si an as no fuera posi bl e cobrar esa
mul ta, entonces se puede recurri r a la conversi n en pri si n,
segn las escal as de conversi n que fi j en las l egi sl aci ones.
Hemos habl ado de lo que se deber a hacer dentro de un
Derecho penal respetuoso de sus propi as deci si ones de pol-
tica cri mi nal . La prcti ca suele ser di ferente, ya que si el con-
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ALBERTO M. BINDER
la criminologa moderna? Y en el caso de que el j uez com-
pruebe que la pena de prisin no cumple ninguna finalidad,
qu debe hacer?, liberar al prisionero? Estos interrogantes
demuestran que la pena de prisin se basa fundamentalmente
en la idea de retribucin, puro castigo, ms all de que utili-
cemos verbalizaciones supuestamente "benvolas". Pero eso
es un tema aj eno a este trabaj o aunque muy interesante.
2) El control del respeto a los derechos fundamental es
de los condenados. Uno de los avances sustanciales del peni-
tenciarismo es la consideracin del condenado como un su-
j eto de derechos, protagonista de la propia vi da carcelaria y
de la configuracin del sistema penitenciario. Misin funda-
mental del j uez ser la vigilancia del cumplimiento de esos
derechos (derecho a la salud, a la identidad, a mantener con-
tacto con familia y amigos, a expresar sus ideas, a estar co-
municado con el exterior, a participar en poltica, etc.), a punto
tal que se podra afirmar que el j uez de ej ecuci n es, sustan-
cialmente, un j uez garantizador de los derechos fundamen-
tales de los condenados, y en ello se resume su funcin.
3) El control sobre las sanciones disciplinarias, de modo
que ellas no se conviertan en un doble castigo el castigo de
la prisin y luego el castigo de las sanciones disciplinarias
impuesto, en realidad, por el hecho pasado o por las caracte-
rsticas personales del condenado.
4) El control sobre la administracin penitenciaria, para
que ella cumpl a con sus obj eti vos y no degrade la vida car-
celaria. En cierto modo, el j uez de ej ecuci n es el control
externo del sistema peni tenci ari o, con poder sufi ci ente para
modificar, incluso, las prcticas admi ni strati vas de las cr-
celes.
J udicializar el proceso de ejecucin no consiste nica-
mente en generar mecani smos procesales para el control de
la ejecucin de la pena, sino, como ya hemos visto en el cap-
tulo correspondiente a la defensa, permitir que el condenado
pueda defenderse, no ya de la imputacin, sino de una ejecu-
cin descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el
condenado contine con asistencia tcnica, de modo que l
pueda hacer valer sus derechos y el conj unto de garantas
que limitan la actividad penitenciaria.
INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL .'!>: i
3. La ejecucin de la pena de multa
Aunque no de la mi sma i mportanci a que los probl emas
de la pena de pri si n, la ej ecuci n de la pena dt mul l a tain
bi n genera probl emas, en especi al porque si empre existe l a
posi bi l i dad de que, fi nal mente, se convi erta en pena de pri-
sin.
La pena de mul ta si empre est suj eta a una tensi n b-
sica: por un l ado se la vi sl umbra como un i nteresante i ns-
trumento de pol ti ca cri mi nal porque ti ene los mi smos efec-
tos de prevenci n general o an superi ores, con una muy
baj a cuota de vi ol enci a; pero, por otro l ado, la mul ta si empre
estar baj o la sospecha de converti rse en un modo i ndi recto
de i mpuni dad para l os sectores de mayor es recursos. Esta
tensi n se puede superar medi ante l os modernos si stemas
de uni dades vari abl es de mul ta, segn l as condi ci ones eco-
nmi cas del caso y medi ante el mecani smo tambi n de fun-
damentar on probl emti ca, debi do al pri nci pi o de l egal i dad-
de i ndexaci n automti ca de l as mul tas. Pero esa tensi n
bsi ca si empre estar presente y se mani fi esta con mayor
i ntensi dad en la ej ecuci n de la mul ta.
El probl ema bsico del proceso de ejecucin de la multa es
la poltica a seguir con quien carece de medi os suficientes para
afrontarla. En esos casos, se debe convertir automticamente
en prisin? Creo que la respuesta correcta es la opuesta: se
deben agotar los medios para evitar que la pena de multa se
convierta en una pena de prisin, haci endo as entrar "por l a
puerta trasera" lo que se quiso evitar en un primer momento.
Para el l o exi sten di versos mecani smos: en primer l ugar,
se debe permi ti r un pago fracci onado de esa mul ta, segn l a
capaci dad real de qui en debe afrontarl a. Si ello no es posi bl e,
se debe permi ti r la susti tuci n de esa mul ta por otro meca-
ni smo no vi ol ento y si mi l ar; por ej empl o, la susti tuci n por
trabaj o vol untari o. Si tampoco el l o resul ta posible, se debe
tratar de ej ecutar forzosamente la mul ta, rematando l os bi e-
nes del condenado y, si an as no fuera posible cobrar esa
mul ta, entonces se puede recurri r a la conversi n en pri si n,
segn l as escal as de conversi n que fi j en las l egi sl aci ones.
Hemos habl ado de lo que se deber a hacer dentro de un
Derecho penal respetuoso de sus propi as deci si ones de pol-
tica cri mi nal . La prcti ca suel e ser di ferente, ya que si el con-
300
denado no puede pagar la multa ella es convertida en pri-
sin, sin pasar por los otros pasos. Creo que este tipo de
conversin automtica no es legtimo, porque tambin es una
forma de violar el principio de legalidad de las penas.
4. La ejecuci n de las costas
Otra decisin importante que se toma en las sentencias
sean stas condenatorias o absolutorias es la imposicin
de las costas. Costas son los gastos que se han originado
durante el proceso y, bsicamente, pueden consistir en el
pago de impuestos, pago de gastos (en peritajes, etc.) y el
pago de honorarios profesionales de peritos o abogados. Las
sentencias y otras resoluciones que ponen fin al proceso de-
ben resolver acerca de cmo se distribuirn esos gastos, es
decir, quin se har cargo de ellos.
El gran principio que rige este tema es que el vencido
paga las costas. Pero este principio, de vigencia casi absolu-
ta en el proceso civil, tiene limitaciones por la naturaleza pro-
pia del proceso penal. En principio, si bien el imputado ven-
cido se har cargo de las costas, el Estado se preocupar de
adelantar sus gastos, por ejemplo en peritajes, ya que ello
est ntimamente vinculado al principio de defensa enj ui ci o.
Asimismo, si la vctima ha participado en el proceso penal,
por ms que la imputacin no tenga finalmente xito, no siem-
pre se la obligar a hacerse cargo de las costas, ya que en
muchas ocasiones se considerar que ella estaba ejerciendo
un derecho j usti fi cado al reclamar la actuacin de los orga-
nismos de persecucin penal del Estado. Otras veces, aun-
que el imputado sea absuelto, no se considerar al Estado
como vencido y, en consecuencia, tampoco como responsa-
ble de las costas.
Todos estos problemas son los que estn presentes en la
imposicin de las costas y su ejecucin; y los sistemas proce-
sales regulan de diferente modo cada una de estas cuestio-
nes. Si tuviramos que hacer una sntesis de los principales
problemas que se plantean, sera la siguiente:
a) La determinacin de quines y en qu medida sern
sujetos responsables de las costas.
h) La determinacin de cul ser el contenido de esas
costas (qu gastos entrarn en el concepto de costas).
c) En qu proporci n se harn cargo de el l as l os suj etos
potenci al mente responsabl es.
d) En qu medi da el Estado se har cargo de l as costas,
en caso de absol uci n.
e) La determi naci n preci sa del i mporte de l as costas
cuantificacin o liquidacin de las costas.
J ) La determi naci n del procedi mi ento de cobro de estas
costas, que puede ser di feri do a la va civil.
stos son l os probl emas que, en mayor o menor medi da,
suel en regul ar l os cdi gos procesal es, aunque en el caso del
proceso penal exi ste una tendenci a contraproducente a
no real i zar regul aci ones preci sas sobre la cuesti n de las cos-
tas. Esto ha contri bui do, en ci erto modo, a fomentar uti l i za-
ci ones i rresponsabl es del proceso penal que desnatural i za
su esenci a por ej empl o, cuando se l o uti l i za como un mto-
do extorsi vo, o como una agenci a ej ecuti va de cobro de deu-
das. Asi mi smo, l os j ueces penal es han sido procl i ves a se-
gui r por ese cami no de otorgarl e poca i mportanci a a este
probl ema y, de ese modo, el l os tambi n han fomentado esa
di storsi n del proceso penal .
stos son l os pri nci pal es pr obl emas rel ati vos a la ej ecu-
ci n de la sentenci a, que nos i nteresaba destacar. La senten-
cia tambi n resuel ve otros probl emas, como devol uci n de
cosas, anotaci ones en los regi stros, rdenes de i nhabi l i ta-
cin, etc. Si n embargo, el pri nci pal probl ema de la ej ecuci n
de la sentenci a penal es la rel aci n entre la admi ni straci n
de j usti ci a y el si stema peni tenci ari o: al l es necesari o que la.
j usti ci a no d la espal da a una real i dad que, en gran medi da,
con o sin razn, ella mi sma ayuda a generar. Es necesari o,
pues, un si stema procesal penal que "d la cara al si stema
peni tenci ari o y 110 uno que lo i gnore, como si el control de la
pena de pri si n fuera un probl ema de "carcel eros".
320
ALBERTO M. BINDER
se han creado mecanismos procesales para corregir los de-
fectos de atribucin de competencia. Esto se traduce en lo
que se suele denominar "incidentes de competencia".
Los I ncidentes de competencia son ciertos mecanismos
procesales, que ocurren dentro de una causa, pero no tienen
que ver con la resolucin del conflicto base, sino que influ-
yen de un modo tangencial. Se trata, en realidad, de meca-
nismos de discusin de la competencia.
I ndependi entemente de los nombres que recibe, que son
variables, existe una divisin tradicional que proviene del
Derecho hispnico, que diferencia la "declinatoria" de la "in-
hibitoria". La declinatoria es el incidente que se plantea ante
el j uez incompetente; se le est diciendo al j uez: "usted no
debera tener esta causa". La inhibitoria es el incidente que
se plantea ante el j uez que es competente pero no tiene la
causa; se le dice al j uez: "usted debera hacerse cargo de este
asunto; mande, pues, un oficio al j uez que lo tiene actual-
mente para que se inhiba y le mande la causa a usted".
1.3. Imparcialidad y apartamiento de jueces
Otra caracterstica del j uez, esencial, es su imparciali-
dad. La imparcialidad es algo diferente de la independencia,
aunque se trata de conceptos relacionados entre s. La inde-
pendencia determi na que el j uez est slo sometido a la ley y
a la Constitucin. La imparcialidad significa que, para la re-
solucin del caso, el j uez no se dejar llevar por ningn otro
inters fuera del de la aplicacin correcta de la ley y la solu-
cin j usta para el litigio tal como la ley lo prev. Tan entrela-
zados estn los conceptos de independencia e imparcialidad
que el j uez que no es independiente no es imparcial. Pero, de
hecho, son conceptos diferentes.
Existen tambin mecanismos procesales para preservar
la imparcialidad del j uez; se los conoce como "causas de apar-
tamiento" o "excusas y recusaciones".
Con relacin a los "impedimentos" o "causales de apar-
tamiento" existen dos sistemas que hoy son adoptados indis-
tintamente por los di ferentes cdigos procesales. Por una
parte, los sistemas llamados de numerus clausus o siste-
mas cerrados, que enumeran taxativamente los casos en
l os qu e el j uez puede excusarse. Por otra parte, existen siste-
.'!>: i
mas abi ertos, donde no hay una enumeraci n preci sa y ce-
rrada de l os casos que generan este i mpedi mento, si no que
se establ ece una ni ca causal que reci be el nombre genri co
de "temor de parci al i dad". Exi sten tambi n si stemas mi xtos
que i ncl uyen una enumeraci n que pasa de ser taxati va a
ej empl i fi cati va, y que responde a l os casos ms comunes de
parci al i dad de acuerdo con la tradi ci n hi stri ca (ami stad,
i nters, enemi stad mani fi esta, etc.) pero, por otra parte,
dej a abi erta la posi bi l i dad de al egar en forma genri ca el te-
mor de parci al i dad.
Modernamente se ti ende a abri r l os si stemas, puesto que
l os de numerus clausus resul tan muy estrechos. Si n embar -
go, hay que tener en cuenta que en la prcti ca procesal coti -
diana es frecuente el uso de estas causal es para "qui tarse de
enci ma", sin adqui ri r mayores responsabi l i dades, a un j uez
que por una u otra razn resul ta mol esto.
Es por ello que se han estudi ado y establ eci do cada vez
mayores exi genci as para fundamentar el pl anteo de la recu-
sacin. A mi j ui ci o, resul tan mej ores l os si stemas ampl i os,
estrictos, si embargo, en cuanto al pl anteo del i nci dente, par-
ti cul armente en cuanto se refi ere a la prueba. El temor de
parci al i dad debe ser fundamentado con pruebas; no basta
con si mpl e al egaci n de que tal temor exi ste.
En cuanto al modo de pl antearl o, exi sten dos for mas que
son, en ci erto modo, antagni cas. Por una parte, aquel l os
casos en que la i ni ci ati va de apartarse la adopta el j uez, por-
que toma conci enci a de que i ncurre en una de las causas de
recusaci n o bi en se da cuenta de que por al guna ci rcuns-
tancia i mprevi sta no puede ser i mparci al . Es ste un "apar-
tami ento de ofi ci o" que reci be el nombre de "excusaci n".
Por otra parte, puede ocurri r que sea al guna de l as par-
tes la que le sol i ci ta al j uez que se aparte en razn de su
temor de parci al i dad. En este caso, se di ce que se est pl an-
teando una "recusaci n".
Tanto los i nci dentes de competenci a como l os mecani s-
mos de apartami ento de l os j ueces son mecani smos previ s-
tos para proteger y garanti zar la i mparci al i dad de l os j ueces.
Por su parte, el j uez, como suj eto procesal , puede tomar
sus deci si ones en forma uni personal o bien a travs de l o
que se denomi na "tri bunal es col egi ados" o "col egi os senten-
ci adores". Tal es tri bunal es col egi ados son, sin duda, mucho
322
ALBERTO M. BINDER
ms seguros en cuanto a la administracin de justicia. Por lo
general, conviene a los sistemas de j ui ci o oral ir acompaa-
dos de tribunales colegiados, porque de ese modo se garanti-
za una deliberacin ms profunda, ms certera frente a cada
caso.
1.4. Los auxiliares del juez
El auxiliar fundamental de j uez es el secretario. Resulta
importantsimo que el secretario no ejerza nunca funciones
j urisdiccionales.
Por otra parte, en la actualidad, la funcin del secretario
est siendo muy revisada; indudablemente debe ser redefini-
da, puesto que se procura liberar al j uez de todas aquellas
funciones que no sean propiamente jurisdiccionales, se ana-
liza qu tareas puede y debe asumir el secretario en lugar del
j uez, para que ste realice solamente pero del todo su
funcin especfica.
Al mismo tiempo, se intenta reestructurar el conjunto
de lo que se denomina "personal de apoyo a los jueces" y
crear una verdadera carrera judicial administrativa. Todo esto
con el fin de cambiar la situacin actual en que el secretario
y los empleados realizan tareas que en realidad correspon-
den al juez, mientras que ste realiza tareas que podran rea-
lizar los empleados o el secretario.
Tambin est en estudio, paralelamente, la funcin de
la oficina judicial, incluyendo a todo el personal que auxilia
de algn modo al j uez, como los notificadores, citadores, et-
ctera.
2. El fi scal
La figura del fiscal se relaciona necesariamente con el
sistema acusatorio. No obstante, en muchos pases existe una
suerte de "hbrido" entre el viejo sistema inquisitivo donde
no exista el fiscal y esta funcin propia del sistema acusa-
torio; se ha generado con ello una figura que es siempre una
suerte de "extrao" dentro del proceso, puesto que el fiscal
no acaba nunca de encajar dentro del sistema inquisitivo al
qu e no pertenece.
.'!>: i
Desde el punto de vista de l a evol uci n hi stri ca, la fi gu-
ra del fi scal en el ejercicio de la acci n penal corresponde a
un estadi o de mayor evolucin de la soci edad y de mayor
central i zaci n del poder. En la medi da en que la soci edad se
fue organi zando j ur di camente de un modo ms establ e y,
sobre todo, en la medida en que el Estado comenz a consti -
tui r una real i dad i mportante y establ e, la venganza personal
o la si mpl e acusaci n privada fuer on cedi endo terreno. La
v cti ma, por su parte, fue perdi endo atri buci ones por el si m-
ple hecho de que la potencial venganza de la v cti ma pod a
generar, a su vez, un nuevo confl i cto, y resul taba i mposi bl e
detener la espi ral de vi ol enci a. En consecuenci a, en la medi -
da en que el Estado comi enza a asumi r corno una de sus
tareas pri mordi al es el manteni mi ento del orden y de la segu-
ri dad pbl i ca, i ntenta aplacar l os confl i ctos. Para ello, ya que
el confl i cto i ni ci al el delito no pudo ser evi tado, procura
evi tar al menos la venganza de la v cti ma. Genera para el l o
una fi gura que se apropia en cierto modo de l os derechos de
la v cti ma a vengarse, a pedi r reparaci n, etc., y lo ej erce en
nombre del Estado.
Cabe destacar que la fi gura del fi scal est ligada desde
su naci mi ento al principio acusatori o, segn el cual no pue-
de haber j ui ci o sin acusaci n. Anti guamente, en el si stema
l l amado "acusatori o puro" no poda haber J uicio sin la acu -
saci n del damni fi cado, de la v cti ma.
En la medi da en que el sistema acusatori o i ngresa en un
contexto de mayor "estabi l i dad", el fi scal va a ocupar el l ugar
de la v cti ma; lo hace, cl aro est, con caracterstica! muy
parti cul ares: lo hace como funci onari o del Estado,
A parti r de entonces eomleriZH a all mai se que el Esta-
do se desdobl a en dos funci ones: la funci n j uri sdi cci onal
puesto que el j uez es, tambin, un funci onarl o del Estado
y lo que se denomi na la "funci n requi renl e", ejercida por otro
funci onari o del Estado que es el Ministerio Pbl i co Fiscal.
Aquel l os si stemas que manti enen bsi camente la estruc-
tura del si stema acusatori o pero l'UW abandonado los pri nci -
pi os del si stema acusatori o puro o "HiHtmia acusatori o
materi al " en el que la v cti ma ocupaba un l ugar central ,
son conoci dos como "sl stemwi acusatori o formal es". Por
qu "formal es"? Porque conservan ta forma del si stema acu-
satorio, pero i ntervi ene ya un pi I tuiplo di ferente: no es ya l a
324 A L B E R T O M. B I ND E R
vctima quien se encarga de ejercer la acusacin, sino un
funcionarlo del Estado. El Estado absorbe entonces las dos
funciones bsicas que estructuran el j ui ci o.
A part ir del momento en que el fiscal comienza a asumir
un papel preponderante, se vislumbra el primero de los gran-
des problemas que plantea su figura. No hay duda de que la
funcin jurisdiccional es o ai menos debe ser una fun-
cin independiente. Ahora bien, cmo debe instalarse esta
funcin requirente del Ministerio Pblico dentro del marco
de la divisin de poderes?
Esta discusin lleva ya mucho tiempo y todava no se ha
aplacado, puesto que constituye un punto central dentro del
tema del Ministerio Pblico. Se la conoce, por lo general, con
el nombre de "El probl ema de la ubicacin funci onal del Mi-
nisterio Pblico".
Dentro de esta discusin se han ido conformando, a gran-
des rasgos, tres grandes grupos de soluciones. En primer
lugar, estn quienes afi rman que esta actividad requirente
es una actividad similar a la j uri sdi cci onal . Otro grupo de
autores sostiene que se trata de una actividad eminentemen-
te distinta de la j uri sdi cci onal pero que, en ltima instancia,
influye enormemente en la administracin de j usti ci a. En
opinin de estas dos corrientes, el Ministerio Pblico debe
formar parte del Poder J udicial. Esto es lo que se conoce como
la "posicin j udi ci al i sta" acerca del Ministerio Pblico y es
una postura sostenida por muchos autores, particularmente
dentro del mbito hispanoamericano.
Frente a esto surge otra postura que sostiene que el Mi-
nisterio Pblico es quien canaliza la poltica criminal de un
Estado y que, por lo tanto, debe permanecer en la rbita del
Poder Ejecutivo, que es el poder administrador de polticas
por excelencia. Opinan estos autores que si se priva al Poder
Ejecutivo de este "brazo ejecutor" que es el Ministerio Pbli-
co, no le queda ninguna posibilidad de promover polticas
especficas en el mbito criminal ni de provocar cambio algu-
no en ese orden. Sostienen tambin que, si el Ministerio P-
blico pasa a la rbita del Poder J udicial, quedar subordina-
do a los j ueces y a la Corte Suprema, lo que quebrara la
estructura contradictoria del juicio. Esta posicin muy fuer-
te en Estados Unidos, Europa y tambin en Latinoamrica
se conoce como "administrativista" o "presidencialista", de-
bldo a que propugna que el Ministerio Pblico sea una rama
ele la Administracin. No hay en ello, mani fi estan, pel i gro al-
guno para los ciudadanos, puesto que son los j ueces y no
los fi scal es quienes, en ltima instancia, toman las deci-
siones en materia j udi ci al .
Frente a las dos posturas menci onadas existe una terce-
ra, que es la que ltimamente ha tomado ms fuerza en Lati-
noamrica: la que se conoce como "posicin extrapoder" o
independentista. Segn ella, el Ministerio Pblico no debe
formar parte del Poder J udicial porque en ese caso podra
quedar subordinado a la Corte Supr ema y, sobre todo, los
fiscales pueden perder de vista su funci n y creer que son
j ueces cuando no lo son. Pero tampoco debe estar ligado al
poder poltico, sobre todo en Amr i c a latina, donde el Estado
est entre los que ms delitos cometen, y ello lo tornara muy
vul nerabl e a las presiones y las i nfl uenci as pol ti cas. Frente
a tal situacin, de acuerdo con esta tercera postura, la solu-
cin consiste en generar una institucin autnoma, I ndepen-
diente. "Autnoma" significa que nadie le puede imponer or
ma alguna; esto quiere decir que ,si, por c| cmpl o, el Presidente
de la Nacin quisiera transmitirle i nstrucci ones, tales ins-
trucciones no seran obligatorias. Tampoco lo serian I nstruc-
ciones emanadas del Parlamento.
Como hemos dicho, el Ministerio publico cumpl e una (un-
cin requirente esencialmente distinta de la magistratura. De
ningn modo se puede hablar de "independencia judie! i I" api)
cada al Ministerio Pblico. ste es I ndependenle oruo insti-
tucin, mientras que los j ueces son I nlepeiMltefttiS it p&rso-
nam. Ello es as porque el Ministerio P u bl i co e una Imlueln
que debe realizar polticas coherentes. MlntM ti indepen-
dencia j udi ci al est preservando la inipHrtialldad dtd juez, el
Ministerio Pblico se rige por otros ptlllclpMi.
Por eso se suele decir que consti tuye iliitt "magi stratura
vertical", por contraposicin a la magi stratura judicial, con-
siderada una "magistratura horizontal*' donde en realidad,
todos los j ueces son "equivalenlea" en ;! Wtl tl do del ejercicio
de su funci n. Un miembro de la Ciarte Suprema no tiene
ms j uri sdi cci n que un juez; de psi i l l ene, s, una compe-
tencia funci onal diferente, pero no fl Ai j Ufl l dl ecl n.
El Ministerio Pblico, en cambio, se organiza vertical y
j errqui camente. Como consecuencia de ello, surge un tema
326
ALBERTO M. BINDER
sumamente I nteresante, que ha generado controversias en la
ciencia procesal moderna: la cuestin de las instrucciones a
los fiscales, y del modo como stas se trasladan dentro de
esto cuerpo jerrquico y unitario unitario, puesto que ac-
ta como un todo frente a la sociedad y frente a la j udi catu-
ra . (No rige para el Ministerio Pblico el concepto de com-
petencia, puesto que su caso no es igual al del j uez que
Slo ejerce su j udi catura en el mbito de su competencia,
sino que se trata de una institucin que slo cuenta con
mecanismos administrativos internos de distribucin del tra-
baj o.)
Frente a este problema se han desarrollado diferentes
propuestas de solucin. Uno de ellos discrimina los distintos
contenidos que las instrucciones pueden tener. Tales conte-
nidos pueden ser dispositivos, es decir, indicaciones acerca
de cmo ej ercer una accin o un recurso, o referidas a la
prescindencia de dicho recurso, siempre segn las posibili-
dades de disposicin de cada sistema j ur di co. Estos conte-
ni dos pueden generar responsabi l i dades porque existe un
deber de obediencia. En este sentido, una buena solucin es
aquella que establece el deber de obediencia del fiscal infe-
rior respecto del fiscal superior, pero se establece tambin la
posibilidad de que el subordinado en disidencia deje cons-
tancia de su opinin. Respecto de esta cuestin se establece
la posibilidad de que los fiscales inferiores generen un meca-
nismo interno de revisin de las decisiones tomadas por sus
superiores o de las instrucciones recibidas.
Evidentemente, la cuestin de las instrucciones inter-
nas se relaciona con los principios de unidad, de j erarqu a y
de verticalidad del Ministerio Pblico como magistratura re-
quirente.
El Ministerio Pblico cumple, dentro del proceso penal,
con una amplia vari edad de funci ones en directa relacin con
el grado de "acusatori edad" que tenga el j ui ci o.
Se entiende que los sistemas acusatorios se rigen por un
principio fundamental : aquel segn el cual no puede haber
juicio sin acusacin. En otras palabras, dentro de un siste-
ma acusatorio no podra realizarse un j ui ci o sin dictar, en
primer lugar, una apertura a j ui ci o que admita una acusa-
cin formal.
.'!>: i
Otro tema que se puede discutir son las relaciones que
existen entre el pedido de acusacin fiscal y la apertura del
juicio; es decir, si el j uez est obligado por la acusacin fiscal
o si es el j uez quien puede obligar al Ministerio Pblico a
acusar. Esto tiene que ver con las decisiones que tome el
Cdigo Procesal respecto del grado de "acusatoriedad" que se
le quiere conferir al sistema. En los ltimos aos, la tenden-
cia universal al respecto se orienta a acentuar enormemente
el carcter acusatorio de los sistemas procesales. Debido a
ello, no slo ha dejado de aceptarse el sistema inquisitivo,
sino que, adems de exigirse acusacin en lodos los casos,
se entrega la preparacin de la acusacin es decir, el lla-
mado "procedimiento preparatorio" al Ministerio Pblico.
Esta modalidad ha demostrado ser ms etica/ , al tiempo que
ms respetuosa de los derechos humanos.
Dentro de los sistemas acusatorios, existen diferentes
variantes. Algunas de ellas, ms amplias, le entregan toda la
preparacin de la acusacin al Ministerio Pblico, el cual
asume luego, en el juicio, un papel equivalente l del aboga-
do defensor. Otros sistemas como el acusatorio rnittgtulo"
le entregan la investigacin preparatoria a un | uez quien, una
vez concluida, la presenta al Ministerio Publico pin a que ste
decida acerca de si corresponde o no acunar, lixivien Misle
mas acusatorios mitigados con juicio enei do y ftlsleniN acu-
satorios mitigados con j ui ci o oral, bu tendencia mrt nmdei
na se orienta, no al sistema acusatorio (orinal en extremo,
sino a un sistema acusatorio material, e* decir, aquel que
como veremos a continuacinamplia tnu< lio m e. la parti-
cipacin de la vctima como querellante CU e| procedo penal.
3. El querel l ante
Existe, j unto al Ministerio Pblico, otra part acusadora
fundamental: se trata del acusador pnrtt< ulai o "querellante
privado". ste puede actuar en aquello* rjtatja en que el Mi-
nisterio Pblico no tiene nada que hwctsi tt puede actuar de
oficio el j uez puesto que se trata de un delito de accin
privada (el caso de las injurias, por ejemplo) , Tambin pue-
de aparecer lo que se denomina el "qur i < liante conjunto", en
aquellos casos en que el acusador privado participa en el pro-
ceso j unto con el Ministerio Pblico,
328
Este acusador o querel l ante conj unto, a su vez, puede
ser un "querel l ante conj unto autnomo" cuando ti ene atri-
buci ones si mi l ares a las del Mi ni steri o Pbl i co y las ej erce de
un modo paral el o; o bi en puede ser un "querel l ante con-
junto adhesi vo" cuando trabaj a como tercero coayudante
del Ministerio Pbl i co, es decir, que va de al gn modo "de-
trs" del Mi ni steri o Pbl i co.
La tendenci a moderna, como hemos di cho, se orienta a
abrirle ampl i amente la puerta al acusador parti cul ar: am-
pliar los casos de acusaci n parti cul ar pri vada es decir, l os
casos de "del i tos de acci n pri vada", permi ti r la parti ci pa-
cin del acusador parti cul ar en todos l os casos de acci n
pbl i ca, etctera.
Por otra parte, en l os l ti mos aos se di scute acerca de
si se debe mantener la fi gura de un "querel l ante conj unto
adhesi vo" es decir, coayudante del Mi ni steri o Pblico- o si
se admi te un "querel l ante conj unto autnomo". Pareciera que
la tendenci a domi nante se ori enta haci a un si stema de que-
rel l ante conj unto autnomo, es decir, que no sea si mpl emen-
te "adhesi vo", si no que tenga las mi smas facul tades que el
Ministerio Pblico. Obviamente, nunca tendr la mi sma fuerza
que ste, puesto que el Mi ni steri o Pbl i co es un agente esta-
tal; pero s, al menos, las mi smas atri buci ones. Por ej empl o:
una de l as caracter sti cas de la funci n del querel l ante con-
j unto adhesi vo hace que, si el Mi ni steri o Pbl i co no acusa,
aqul no puede acusar. Un querel l ante conj unto autnomo
puede acusar, aun si el Mi ni steri o Pbl i co no l o hace. Lo mis-
mo ocurre si el Mi ni steri o Pbl i co no recurre: el querel l ante
autnomo podr a i gual mente recurrir.
En general , se ha comprobado que el querel l ante par-
ticular resul ta una fi gura muy til dentro del proceso, pues-
to que movi l i za mucho la j usti ci a y le qui ta trabaj o al Mi ni s-
teri o Pbl i co que, por lo general , est sobrecargado de
trabaj o.
Y no es ci erto que esta modal i dad si rva para canal i zar el
senti mi ento de venganza por i ntermedi o del Estado. Eso es
un mi to que ti ene un origen hi stri co determi nado. Han exis-
tido dos cdi gos procesal es l os Cdi gos i tal i anos de 1913 y
1930, de una factura tcnica excepci onal , que ej erci eron
por ello una gran i nfl uenci a en todo el mundo, parti cul ar-
mente en Lati noamri ca. A esos Cdi gos en especi al al de
I NT R ODU C C I N A L D E R E C H O P R OC E S AL P E NAL .'!>: i
1930 subyac a la idea de que la v cti ma 110 deba iwjJ i
al proceso penal puesto que de ese modo canal i zaba su ven-
ganza a travs del Estado.
Est perfectamente demostrado que tal afi rmaci n
fal sa. Cuando la v cti ma i ngresa al proceso penal busca, (un
damental mente, una reparaci n; sobre todo, muchas veces,
una reparaci n pecuni ari a, y no la venganza. Son muy raros
los casos en l os que la v cti ma no busca un arregl o econmi -
co, sino la i mposi ci n de una pena. Modernamente, cuando
ya ha entrado en cri si s la pena de pri si n, muchos comi en-
zan a preguntarse si, en l ti ma i nstanci a, esta acti tud de
procurar una reparaci n econmi ca no es mucho ms sana,
mucho ms til a la soci edad que la i mposi ci n de una pena
que, en real i dad, no le sirve a nadi e.
Consecuentemente, en la medi da en que se reval ori z l a
reparaci n pri vada, es decir, la anti gua sol uci n de la com-
posi ci n en el Derecho germni co, se reval ori z con enorme
vi gor la parti ci paci n del querel l ante parti cul ar en el proceso
penal.
Adems de l a v cti ma, exi sten tambi n otros suj etos que
pueden i ngresar como querel l antes o acusadores parti cul a-
res. Aqu nos encontramos con el anti guo si stema de l a "ac-
cin popul ar". Es ste un si stema anti qu si mo, restaurado
segn la tradi ci n por Sol n l egi sl ador, uno de los funda-
dores del Estado gri ego cl si co, para que todos aprendi e-
ran a dol erse l os unos del mal de l os otros.
En real i dad, la acci n popul ar es decir, la facul tad que
tiene cual qui er ci udadano de presentarse como acusador par-
ticular en cual qui er proceso no ha rendi do en la prcti ca
concreta muchos frutos. Ello porque ti ende a ser una atri bu-
cin tan di fusa que, porque todos la ti enen, nadi e la ej erce.
Por ello, en la actual i dad, se ti ende a l i mi tar la acci n
pbl i ca a aquel l os del i tos que afectan i ntereses col ecti vos.
Por ej empl o, l os del i tos cometi dos por funci onari os pbl i cos:
se enti ende que el ci udadano, en tanto contri buyente que
paga l os i mpuestos con l os que l os funci onari os pbl i cos son
remunerados, debe di sponer si empre de una acci n en l os
casos de del i tos que afecten al fi sco o la funci n admi ni stra-
tiva. ste es el mbi to donde se le reconoce mayor vi rtual i -
dad a la acci n popular. Y esto, como todo aquel l o que signi-
fi que darl es poder a l os ci udadanos, es algo posi ti vo, que no
330
ALBERTO M. BINDER
debe ser restringido, sino alentado, y que, probablemente, se
ir utilizando cada vez ms en el futuro.
1 )c la mano de la necesidad de fortalecer la accin popular
de una manera concreta, comenz a desarrollarse una nueva
idea: la de la accin colectivay el querellante colectivo. Es decir,
el objetivo de que no sea slo el sujeto individual quien puede
presentarse como acusador, sino que tambin puedan hacerlo
las instituciones, fundaciones o asociaciones de ciudadanos.
Y esto puede ocurrir, particularmente, en dos casos. En
primer lugar, en aquellos en los que resulten afectados intere-
ses comunes. Se trata, en especial, de los denominados "intere-
ses difusos"; por ejemplo: la calidad del medio ambiente, la pro-
teccin del consumidor, la seguridad en el trabajo, etctera.
Por otra parte, existe la posibilidad de que las acciones
colectivas se originen a pedido de la vctima. Esto puede ocu-
rrir en los casos en que la vctima siente que, individualmen-
te, estara desprotegida dentro del proceso penal; entonces
puede recurrir en busca de apoyo a una entidad por ejem-
plo, una asociacin de ciudadanos, para que la auxilie a
gestionar el proceso penal (mujeres golpeadas, vctimas de
agresiones sexuales, etc.).
Cabe agregar, por ltimo, que en todos aquellos siste-
mas procesales que prevn el ejercicio de la accin civil du-
rante el proceso penal, existe la figura del actor civil, que po-
dr ser la vctima o un tercero: concretamente, es la persona
que lleva adelante los intereses civiles en el proceso penal y
ejerce la accin civil contra el imputado o contra quien sea el
demandado civil.
Tambin se discute a veces acerca de la conveniencia o
no de incorporar al actor civil al proceso penal. Sin embargo,
se ha comprobado que constituye un buen servicio para los
ciudadanos quienes, de otro modo, se veran obligados a re-
petir sus acciones. Frecuentemente el j ui ci o penal versa casi
sobre las mismas pruebas que el juicio civil correspondiente.
Por lo tanto, creo que la incorporacin de la accin civil den-
tro del juicio penal resulta conveniente.
4. El i mputado y su defensor
El tercer grupo importante dentro de los sujetos proce-
sales es aquel que se suele denominar-las partes "pasivas",
331
por contraposicin a las parles activas", que son las que
hemos consi derado anteriormente
Se trata, fundamental mente, del imputado, "aquella per-
sona contra quien se dirige la pretcnsin penal", en pal abras
de Vl ez Mariconde (ntese que no habla de la "acci n pe-
nal", porque la accin penal se dirigira contra el j uez, es
decir, es el derecho de peticin judicial; si se trata, en cam-
bio, de la pretensin punitiva, es decir, el pedido de un casti-
go contra el imputado). La idea importante que ya forma
parte del Derecho procesal moderno - consiste en que el
i mputado no es el "objeto" del proceso, sino, por el contrario,
su "sujeto".
El i mputado es, precisamente, uno de los sujetos esen-
ciales del proceso, y esta consideracin tiene una consecuen-
cia i mportant si ma respecto del sentido de la declaracin de
ese imputado. Si el i mputado es suj eto del proceso, su decla-
racin constituir, fundamental mente, un medio de defensa.
Dicha declaracin es uno de los modos por medio de los cua-
les se expresa uno de los sujetos del proceso. Y no quede
bien en cl aro un medio para obtener i nformaci n de una
fuente que, en este caso, vi ene a ser el propio imputado.
Por lo tanto, si el imputado desea, vol untari amente, ha-
cer ingresar i nformaci n al proceso, se es otro problema. Y
esa i nformaci n s puede ser utilizada. Pero la decl araci n
del i mputado no puede ser, en modo alguno, un medio para
obtener informacin. Es, por el contrario, el medio por el cual
este sujeto debe defenderse.
Esta di sti nci n entre lo que si gni fi ca ser obj eto o suj eto
del proceso resulta de suma I mportanci a, ya que el procedi-
miento i nqui si ti vo tendi si empre a ver al I mputado como
un obj eto del proceso. El sistema i nqui si ti vo es cl aramente
paternal i sta, donde no hay cu realidad una lucha de posi-
ciones contrari as y donde, consecuentemente, no se reco-
noce sufi ci entemente la existencia de l o di ferentes suj etos
procesales.
Este esquema de los suj eto* procesales se comprende
con mucha mayor facilidad dentro del maree del sistema acu-
satorio, en donde existe autentica contradiccin y donde se
puede observar claramente a quien acusa y a quien se de-
fiende. Dentro de un sistema I nquisitivo, por el contrario, es
el j uez el que debe hacer todo: procurar la I nformacin y le-
332
go juzgar. Y esto, formal mente, desdi buj a la fi gura de los su-
jetos procesal es; parti cul armente, la del i mputado.
Dentro del si stema i nqui si ti vo se desdi buj a tambi n la
figura del fiscal y la del acusador particular. Pero ms an la
del i mputado, que es tratado como un suj eto de prueba.
En cuanto a esta di sti nci n entre el i mputado/ suj eto y
el i mputado/ obj eto, restan al gunas di scusi ones centradas en
aqul l os pocos casos en que el i mputado s debe ser "obj eto
de prueba" pero nunca, insisto, "objeto del proceso penal".
Son stos los casos, por ej empl o, del reconoci mi ento en rue-
da de personas. En ese caso, el i mputado acta como obj eto
de prueba. Pero all, en real i dad, es el testi go el verdadero
medi o de prueba que, para poder trasmi ti r la i nformaci n
que posee necesi ta de la presenci a del i mputado j unto a otras
personas.
Una di scusi n anl oga se pl antea en el caso de las prue-
bas de sangre, con la i nvesti gaci n corporal del i mputado (se
encuentra, por ej empl o, cabel l o entre l os dedos de una v cti -
ma y es necesari o qui tarl e un cabel l o al i mputado para efec-
tuar compar aci ones). Se enti ende que en estos casos el
i mputado acta efecti vamente como obj eto de prueba.
Respecto de este tema, al gunos opi nan que tampoco en
estos casos puede el i mputado ser "uti l i zado" como obj eto de
prueba, y que el i mputado no puede ser someti do a ni ngn
ti po de revi si n y anl i si s. Sin embargo, la consecuenci a de
esta postura extrema sera que, por ej empl o, el i mputado no
puede ser obl i gado a parti ci par de una rueda de presos o a
proporci onar un sol o cabel l o de su cabeza. La di scusi n es
ms profunda cuando se trata de l as pruebas de sangre. Res-
pecto de ese tema hay posi ci ones muy encontradas y la con-
troversi a es muy vi va en l os tri bunal es i nternaci onal es de
derechos humanos, que no han al canzado una deci si n al
respecto. Por una parte, parece haber una necesi dad muy
grande de que se pueda di sponer de este ti po de pruebas
i ndependi entemente de la vol untad del i mputado. Por la otra,
la deci si n de presci ndi r de ellas representar a un avance,
aunque costoso, en el respeto a los derechos humanos.
Otra cuesti n que debe quedar sumamente en cl aro es
que no se debe confundi r de ni nguna manera al i mputado
con el autor del del i to. El ser i mputado es una si tuaci n pro-
cesal de una persona, si tuaci n que le otorga una seri e de
.'!>: i
facul tades y derechos, y que en modo al guno puede ser auto-
mti camente equi val ente a ser el autor de un ci erto del i to.
Puesto que una persona absol utamente i nocente puede ser
i mputada, no se puede "hacer" de todo i mputado un cul pa-
ble, porque para deci di r eso exi sten el proceso y el j ui ci o.
Las facul tades de los i mputados estn l i gadas a la idea
de la defensa en j ui ci o. La defensa dentro del j ui ci o, como
hemos vi sto, recae en un senti do materi al sobre el i mputado.
El i mputado es el titular del derecho de defensa y compren-
di dos dentro de ese derecho estn el derecho a decl arar o
no, el derecho a pedi r prueba, el derecho a realizar i nstan-
ci as procesal es, etc. Y uno de estos derechos fundamental es
es el derecho a contar con un defensor, es decir, el derecho a
contar con un asi stente tcni co que lo auxi l i e en su defensa.
El i mputado tambi n tiene derecho a defenderse a s mi smo,
posibilidad normal mente admi ti da por los cdigos, salvo cuan-
to tal autodefensa sea perj udi ci al para el propi o i nteresado.
Puesto que el concepto de "i nvi ol abi l i dad de la defensa" no es
sol amente un i nters di sponi bl e del i mputado, si no tambi n
una exi genci a de la l egi ti mi dad del proceso dentro de un Es-
tado de Derecho. Se enti ende que un proceso penal l eg ti mo
ser sl o aquel donde el i mputado haya teni do sufi ci ente
oportuni dad de defensa. Es por ello que este suj eto procesal
no puede renunci ar a la defensa y que, si bi en ti ene el dere-
cho de autodefenderse, toda vez que el j uez compruebe que
esta autodefensa resulta nociva para sus intereses, debe nom-
brarl e un defensor de ofi ci o.
Se ha di scuti do mucho acerca de si el defensor es o no
un rgano de la admi ni straci n de j usti ci a. Personal mente,
ti endo a desconfi ar de l as posturas que ven en el defensor
una suerte de auxi l i ar de la j usti ci a, o de rgano de la bs-
queda de la j usti ci a, antes que un asi stente tcni co del i mpu-
tado. Se trata de posturas que ni camente son vl i das en
sentido fi gurado. Pero la caracter sti ca ms i mportante de l a
tarea del defensor y la que debe ser destacada con mayor
nfasi s es la de ser un asi stente tcni co que cuenta con l a
confi anza del i mputado. Por eso se suel e di sti ngui r el "defen-
sor de confi anza" o "defensor pri vado", que es aquel que
el i mputado puede el egi r, y el "defensor pbl i co", que es el
que el Estado bri nda como un servi ci o cuando el i mputado
no nombra defensor o es i ncapaz de costear sus servi ci os. El
334 A L B E R T O M. B I NDE R
imputado siempre tiene derecho a nombrar un defensor de
confianza, aun cuando el Estado le hubiere nombrado un
defensor pblico. Y si el imputado nombra un defensor pri-
vado, ste desplaza necesariamente al defensor pblico, pues-
to que e privilegia la posibilidad de contar con una persona
de confianza para un menester tan delicado.
Las facultades del defensor son tambin muy amplias.
Puede pedir prueba, instar el procedimiento, discutir, reali-
zar debates, etc. En ltima instancia, si hubiere colisin de
voluntades entre el imputado y su defensor, prevalecer siem-
pre la voluntad del imputado, puesto que es el titular del
derecho de defensa. No obstante esto, algunos sistemas pro-
cesales, particularmente en la actualidad, subordinan cier-
tas manifestaciones de voluntad del imputado al hecho de
contar previamente con un asesoramiento adecuado. ste es
uno de los mecanismos que se estn empleando a fin de evi-
tar lo que se conoce como "consentimiento fraudulento", es
decir, el caso en que, por lo general, la polica presiona al
imputado para que diga determinadas cosas o le provoca una
situacin permanente de presin de modo tal que en apa-
riencia el imputado est declarando libremente cuando, en
realidad, est coaccionado por la polica. Muchas "manifes-
taciones espontneas" se han basado en esta ficcin.
Uno de los procedimientos ms tpicos consiste en coac-
cionar o directamente torturar al imputado, indicarle cmo
debe declarar y dejarlo libre. La persona sabe que si no obe-
dece las consignas caer con seguridad nuevamente en ma-
nos de la polica. Esto se conoce como "coaccin teledirigi-
da".
Uno de los mecanismos que se estn estudiando a fin de
evitar casos como ste consiste, como se ha dicho, en esta-
blecer la obligacin de consultar con el defensor antes de
declarar, de aceptar una reduccin de pena, de rendir una
confesin.
Esto no debe ser interpretado en el sentido de que el
defensor tenga una posicin de preeminencia respecto del
imputado. Al contrario: segn se dijo, en caso de producirse
una colisin de voluntades es el imputado quien tiene la lti-
ma pal abra.
Bn principio pareciera que el derecho del imputado a
inania ar defensores es ilimitado. Sin embargo, por razones
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NAL
.'!>: i
de orden prcti co, l os si stemas procesal es ti enden a l i mi tar
estas facul tades por la senci l l a razn de que si cada i mputa-
do pudi era tener, di gamos, di eci si s defensores, se compl i ca-
ra enormemente el desarrol l o del j ui ci o parti cul armente si
se trata de un j ui ci o oral . Han exi sti do casos famosos don-
de uno de l os recursos para di l atar el proceso ha si do el de
nombrar muchos defensores, cada uno de los cual es sol i ci ta-
ba si empre el ej erci ci o del derecho a al egar en j ui ci o; el pro-
ceso, entonces, no termi naba nunca.
Existe, en consecuenci a, una norma tradi ci onal segn
la cual se otorga una sufi ci ente ampl i tud para nombrar de-
fensores, pero se l i mi ta tradi ci onal mente su nmero razona-
ble a la canti dad de 2 o 3. se es el nmero, cl aro est, de l os
defensores que pueden i nterveni r di rectamente en el j ui ci o.
I ndependi entemente de ello, stos pueden hacerse asesorar
por una l egi n de abogados si as lo desean; pero stos no
ti enen derecho a i nterveni r.
Se ha dado un debate, parti cul armente en Europa y l os
Estados Uni dos, acerca de si, en ci ertos casos, el j uez podr a
tomar la deci si n de apartar a un defensor. Tal posi bi l i dad
tuvo su ori gen en el hecho de que, en ci ertos ti pos de del i n-
cuenci a, los propi os "defensores" actuaban frecuentemente
de "correo" entre l os i mputados deteni dos y las organi zaci o-
nes del i cti vas (de mafi a, terrori smo, etc.), es decir, parti ci pa-
ban de la mi sma asoci aci n ilcita que estaba si endo j uzga-
da. Para esos casos, en al gunos pa ses, se desarrol l una
legislacin denomi nada "casos de apartami ento del defensor",
es decir, casos en l os cual es el j uez tiene la facul tad de no
admitir la parti ci paci n de un ci erto defensor en el proceso.
Se trata, sin embargo, de una l egi sl aci n muy pel i grosa
y muy di scuti da. Es deci r: en caso de ser puesta en vi genci a
debe restri ngi rse cui dadosamente a los casos en los cual es
est debi damente compr obado que el defensor participa de
las mismas acti vi dades del i cti vas del I mputado. Adems, nor-
mal mente, resul ta conveni ente dej&i esta deci si n en manos
de un j uez superi or al que llene la < ansa cu < ucsl ln, ya que,
de otro modo, se puede prestar tt ser un modo de persecu-
cin poltica, consi stente en rechazar defensor es de manera
continua.
En todos aquel l os si stemas procesal es que admi ten el
ej erci ci o de la acci n Civil dentro del proceso penal, y como
336
contrapartida de la figura del actor civil, existe tambin la
figura del demandado civil.
P or l o general, el demandado civil es el imputado penal,
que eg quien ocasion el dao. Pero perfectamente podra ser
un ici cero que tenga responsabilidad por los daos. Por ejem-
pl o: en el caso de lesiones culposas produci das al conducir
un automvil, tambin podra ser "tercero civilmente respon-
sable" el titular del vehculo cuando no fuere el causante de
l as lesiones.
Se trata de un debate permanente dentro de la ciencia
penal. Tambi n el de si es posible "citar en garanta" dentro
del proceso penal a las compaas de seguros, tema que co-
bra suma importancia en el caso de l esi ones culposas. Por
ejemplo: una persona que atropella a otra y la lesiona, tiene
un seguro de responsabilidad civil; se puede citar en garan-
ta a la compaa de seguros para que participe en el proceso
penal con carcter de tercero civilmente demandado? Desde
el punto de vista de los intereses civiles, pareciera que s. Sin
embargo, existe una tendencia consistente a no involucrar a
las compaas de seguros en los procesos penales para evitar
complicaciones en el proceso.
Existe, por ltimo, otro caso de participacin en el pro-
ceso penal de un tercero que no est directamente implicado
en el asunto de fondo. Por ejemplo: un individuo le roba el
auto a otro y mientras lo utiliza comete un robo o un homici-
dio; luego es apresado y el automvil es decomisado por la
polica. La persona que sufri el robo del automvil partici-
par como vctima en un proceso por ese robo. Pero dentro
del proceso por el robo y el homicidio cometi dos con su veh-
culo no tiene una participacin directa. Puede ingresar, sin
embargo, como un tercero interesado al solo efecto de soste-
ner una discusin puntual, como es la devolucin de un ob-
j eto que le pertenece y fue incorrectamente decomisado.
SPTIMA PARTE
E J E RC I C I OS
Y S U GE R E NC I AS P ARA
E L TRAB AJ O P R C T I C O
1. Introduccin
1. Esta parte es en cierto modo un apndi ce o comple-
mento del texto que contiene las unidades tericas; este ca-
rcter compl ementari o no debe ser entendido de un modo
peyorativo y, menos an, extender esa actitud emocional hacia
el "trabaj o prctico". En esa ltima frase, no deja de existir
un dejo tautolgico, si se me permite usar una expresin tan
imprecisa. La voz griega praxis recupera un sentido ms pro-
fundo y esencial. Praxis es trabaj o y es relacin directa con la
realidad; pero antes que nada es el modo humano de estar
en el mundo. Estar consci entemente en el mundo y actuar
en l, esto es, existir en nuestro modo especial de ser.
2. La praxis es abarcadora, compromete l a totalidad de
nuestra vida. Pero, es necesaria esta reflexin para un sim-
ple apndice? S y no. Por supuesto la ejereitaein n o es m s
que eso, y su principal valor es pedaggico. Sin embargo nues-
tra enseanza apegada an en muchos casos a una decla-
macin narcisista y superficial, necesita una reflexin inte-
gradora de lo prctico (o de la praxis?).
3. Una enseanza sin praxis no es vi tal , no en ensean-
za, est muerta, Pero esto no si gni fi ca una apol og a de la
prctica, como muchas veces se ha entendi do, Muchos "la-
boratori os", "tal l eres", cursos de capaci taci n, etc.. se basan
en la idea de que la enseanza "prcti ca" en el estudi o de las
ruti nas de los tri bunal es, las "expci l el as" del ej erci ci o pro-
fesional y los "l i es" y "gui os" que son necesari os para con-
verti rse en un abogado exitoso,
4. No quiero der.pu-ci.u cun l i gi nS 6*te tipo de conoci-
miento: ello no solo sella petulante, sirio hipcrita, porque por
mi propia experiencia twouoi eo que esos conocimientos mu-
chas veces son IniprcfCindtbleM para el xito profesional. Sin
embargo, quiero destocar otro Upo de ejereitaein, que puede
cumplir una doble fttnelit: 111 de servir como desarrollo profe-
sional, pero, a la ve/ , cmo estmulo Intelectual y acadmico.
340
ALBERTO M. BINDER
5. Segua mente, todos hemos sentido frente a un curso
que debamos emplear dos discursos, incluso debamos adop-
tar una doble actitud; una para dirigirnos a un grupo de alum-
n os preocupados exclusivamente por su formaci n profesio-
nal como abogados y cuya vocacin se ci rcunscri be a ese
ejercicio profesional; y otro, que tiene i nqui etudes intelec-
tuales o a veces, una fi rme vocacin acadmica. Normalrnen-
le tambin existe otro grupo: aquellos que no tienen ningu-
na vocacin o la estn descubriendo.
6. A quines debe hablarle el profesor? En base a cu-
les intereses debe estructurar su mensaj e? Muchas veces co-
metemos errores al no tomar en cuenta esta realidad y pres-
cindir de algunos de estos grupos. Todav a recuerdo a un
profesor que en su primera clase adverta que la universidad
mataba vocaci ones intelectuales, lo que poda ser realista,
pero dejaba sin salida a un grupo de estudiantes que s tenan
vocacin intelectual; o a aquel otro profesor que entenda que
deba transmitirle a sus alumnos sus "aventuras tribunalicias"
y que la habilidad dialctica o la frase oportuna eran sufi-
cientes conocimientos, frente a los oscuros y complicados
conceptos que formaban el programa de la materia.
7. O cuntas veces no hemos sentido que slo hablba-
mos para una pequea porcin del curso, mientras el resto
garabateaba en silencio su hasto? No nos hemos encontra-
do frente a al umnos totalmente desorientados, que al termi-
nar nuestro curso, continuaban su marcha sin rumbo?
8. Siempre he credo que desconocer esta realidad es una
renuncia dolorosa, muchas veces impuesta por la falta de
tiempo, la necesidad o la rutina. Pero siempre renuncia al
fin. Existe otro probl ema adicional que consiste en la nece-
saria uni formi dad de los contenidos tcnicos. Por eso este
"compl emento" de la parte terica busca dar respuesta a la
diversidad de demandas de los alumnos de un mismo curso,
brindando adiestramiento para el desarrollo profesional, para
quienes slo busquen eso, tratando de estimular a quienes
tienen i nqui etudes intelectuales y ayudando a encontrar su
rumbo a quienes no saben por qu estudian leyes.
9. Puede el trabaj o prctico cumplir esa funci n? S, si
lo entendemos en el sentido amplio y vital de usar las ideas.
Me produce fascinacin un taller mecnico ordenado, donde
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todas las herramientas ocupan un lugar y existen multiplici-
dad de recipientes con tornillos, tuercas o arandelas. Sin
embargo distinta ha sido mi sensacin al tener que "usar"
esas herramientas. As me he enfrentado a mi inhabilidad
natural, al cansancio o al aburrimiento, as como otros ha-
brn descubierto el maravilloso aumento de su capacidad que
produce cada herramienta.
10. Cmo podremos saber qu es el Derecho si no lo
usamos? Cmo sabremos el valor de un concepto sino des-
cubrimos sus consecuencias? Las sugerencias para el traba-
j o prctico que se presentan a continuacin son ejercicios
para usar las ideas expuestas en la parte terica y, en conse-
cuencia, profundizar en el conocimiento del Derecho proce-
sal penal; ellos no reemplazan al conocimiento terico, al con-
trario, lo presuponen. Pero tambin presuponen una actitud
en el alumno y el profesor. Si entre ambos no desean superar
una relacin "comercial" de la enseanza segn la cual uno
vende un producto y otro lo recibe y despus ver que har
con l los materiales de ejercitacin servirn de muy poco.
Por el contrario, si deciden usar y poner a prueba las ideas,
establecern una relacin ms profunda. Para ello muchos
profesores debern baj ar del pedestal y muchos alumnos
debern abandonar su visin mercantilista y utilitaria.
2. El anl i si s de casos hi potti cos
1. La metodologa de casos es el mejor ejercicio para los
estudiantes pero requiere algunas aclaraciones. Desde el
punto de vista puramente pedaggico lo obliga a un estudio
ms profundo y ya enmarcado en el tipo de actividad que
luego realizar como abogado. En este sentido es el trabajo
prctico por excelencia (y no lo es por ejemplo el redactar
una demanda o un escrito judicial que, para ser realizado
correctamente, presupone que se ha analizado con precisin
el caso que le sirve de base).
2. He insistido en la importancia del anlisis j ur di co y
l no es una actividad que se pueda desarrollar slo sobre
normas sino que requiere la concurrencia de un caso, es de-
cir, de una situacin real o hipottica que permita realizar el
proceso de subsuncin en enlazar situaciones vitales con
prescripciones. El proceso de subsuncin obliga al alumno a
342
ALBERTO M. BINDER
detectar dentro de la totalidad del relato cules son los ele-
mentos que a su j ui ci o tienen relevancia j ur di ca, deber fun-
damenUu su eleccin, deber explicar por qu razn desecha
otros elementos y deber confrontar este anlisis con el rea-
lizado con otros compaeros del curso. Tambi n deber ana-
lizar cul debe ser el papel del abogado en ese caso, qu le
aconsejara a un hipottico cliente y analizar cules seran
las consecuencias de un mal desempeo profesional.
3. Este tipo de ejereitaein es bastante comn en la en-
seanza del Derecho penal, pero paradj i camente, pese a que
el uso incorrecto del Derecho procesal penal produce perjui-
cios ms directos a las personas que otras ramas j ur di cas,
no se ha desarrollado conveni entemente este tipo de ejereita-
ein y la ausencia de bibliografa contrasta con la de colec-
ciones de casos penales. Sin duda el carcter analtico de la
Teora del Delito ha contribuido enormemente a difundir el m-
todo de casos en el Derecho penal y la falta de un camino (un
mtodo) en el Derecho procesal ha significado un obstculo.
4. Sin embargo es posible desarrollar un mtodo para
resolver casos procesal es que no tiene las mismas caracte-
rsticas que el utilizado por el Derecho penal, pero sirve para
ordenar las discusiones. El anlisis puede seguir estos pasos:
2.1. La construccin de la situacin o el relato del hecho
1. A diferencia de los tradicionales casos penales, en los
que la base fctica ya viene determi nada y solo se analiza su
relevancia (en el camino de ida y vuel ta propio de la subsun-
cin), los casos procesales tienen si empre un primer paso en
el que se debe construir esta base, ya se trate finalmente de
una decisin de fondo o de una cuestin incidental. Este pri-
mer paso permite ejercitar la teora de la prueba. Existen otros
casos en los que se pretende discutir sobre la validez de los
actos o su nul i dad y pareciera que en ellos no es necesario
construir un soporte fctico.
2. Efectivamente, en esos casos se est superando esta
primera etapa del mismo modo que existen casos de Derecho
penal que de un modo abreviado plantean directamente pro-
bl emas de j usti fi caci n o culpabilidad. De todos modos siem-
pre es preferi bl e que los casos procesales estn construidos
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sobre un soporte fcti eo (de fondo o i nci dental ) para que el
al umno pi ense l os probl emas de val i dez de los actos procesa-
l es en el contexto ms ampl i o que provee la si tuaci n fcti ca.
De este modo se puede evi tar el defecto de consi derar el pro-
bl ema de la acti vi dad procesal defectuosa baj o el pri sma ex-
cl usi vo de la rel aci n bi pol ar val i dez- nul i dad, sin consi derar
l os efectos ms ampl i os sobre el resto de la base fcti ca. Pue-
de parecer y de hecho lo ser muchas veces que anal i zar
el caso desde la acusaci n, defensa, producci n de prueba y
sentenci a es ms senci l l o. La ni ca di ferenci a con el mtodo
propuesto es el l ugar de anl i si s de l a base fcti ca. Si nos
ubi camos en el punto del "i ntrprete- j uez" (que es el que se
usa, por ej empl o en los casos de Derecho penal ) la i nforma-
ci n ya ha i ngresado (por eso es un caso hi potti co) y el ana-
lista est si tuado en un punto en el que puede gui arse por l a
tri l og a cl si ca de base fcti ca- presupuestos procesal es- sen-
tenci a.
De todos modos sta es una propuesta de trabaj o para
ordenar l as i deas y cada profesor y al umno la modi fi car se-
gn le sea til. I gual mente i nfl ui r el modo como se ha ins-
trui do el caso y la ampl i tud de lo que se desea ej erci tar.
Este pri mer ni vel i mpl i ca:
a) El anlisis de la validez de la informacin (medi os de
prueba y regl as de l egal i dad de la prueba);
b) La construccin del relato, del hecho (l ogi ci dad e in
dubio pro reo con el val or que tenga en cada etapa);
c) La pertinencia del relato (rel evanci a, subsunci n, "i da
y vuel ta" con las di sti ntas sol uci ones normati vas. El
rel ato es perti nente si le da base a al guna de las sol u-
ci ones normati vas posi bl es, si n que sea necesari o de-
ci di rse ya por una de el l as).
2.2. El desarrollo de la controversia
1. Desarrol l ar la controversi a ampl i amente es un paso
i nel udi bl e en un caso procesal ya que debe existir un litigio (
salvo que se conti ne pensando en la presenci a de los si ste-
mas i nqui si ti vos que son si stemas j udi ci al es sin l i ti gi o). En
cierto modo el conj unto de exi genci as vi ncul adas a la forma-
cin de la controversi a consti tuyen l os "presupuestos proce-
sal es" y su anl i si s se puede ordenar del modo si gui ente:
344
ALBERTO M. BINDER
1. | SI planteo de la peticin:
) Admisibilidad (oportunidad, formas, es decir si es
reconoci do como una pretensin vlida),
b) legitimacin (es decir la peticin ha sido hecha por
quien tiene facultades para hacerlo).
2. La respuesta a la peticin:
a) Oportunidad.
b) legitimacin.
3. El objeto litigioso (su contenido depende de muchos
factores, se trata de definir con precisin lo que debe
ser decidido). La cuestin en litigio puede ser "de fon-
do", es decir vinculada directamente al conflicto que
constituy el caso ya sea que trate la totalidad o una
parte de lo que est en discusin, o puede ser "inci-
dental", es decir referida a una cuestin que afecta la
decisin o influye en ella pero no est vinculada di-
rectamente en el conflicto originario.
2.3. La construccin de la decisin
Finalmente el j uez debe decidir el objeto definido en la
controversia sobre la base fctica analizada. Ello tiene tam-
bin dos fases
1. Las condiciones par-a decidir (se debe analizar si se
trata de la persona habilitada para decidir, capaci-
dad, competencia, etctera).
2. La construccin de la decisin:
a) La forma de la decisin.
b) El contenido de la decisin (absolver, condenar, in-
validar, etc.), aqu el caso puede contener tambin
un anlisis de la solucin de fondo o llegar a la
solucin por vas procesales.
c) La lgica de la decisin, es decir, no slo su lgica
interna sino su adecuacin al objeto litigioso (con-
gruencia).
d) Su impugnabilidad (qu tipo de control permite).
Este tipo de anlisis no establece un punto espec-
fico para las garantas procesales porque ellas es-
tn presentes en todos los niveles, muchas veces
el caso se resolver por la afectacin de una de es-
fas garantas en algunos de los niveles de anlisis.
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Esquema de anlisis
1. La construccin de la situacin fctica o el relato del hecho.
a) El anlisis de la validez de la informacin.
b) La construccin del relato del hecho.
c) La pertinencia del relato (relevancia).
2. El desarrollo de la controversia.
1. El planteo de la peticin:
a) Admisibilidad.
b) Legitimacin.
2. La respuesta:
a) Oportunidad.
b) Legitimacin.
3. El objeto litigioso.
1. Las condiciones para decidir.
b) El contenido de la decisin.
c) La lgica de la decisin.
d) Su impugnabilidad.
3. Debates
1. Se incluye una pequea muestra de al gunas l ecturas
que sirven para moti var la refl exi n y el debate. Esta selec-
cin es puramente subj eti va y busca l l amar la atenci n so-
bre algn aspecto i ncl ui do en el texto o que le ha servi do de
fundamento. Los estudiantes de nuestras escuel as de l eyes
estn demasiados acostumbrados a utilizar los manuales y
apuntes como su nica fuente de conocimiento. Esto le hace
un gran mal a su formaci n intelectual ya que esos textos
como tambin este pequeo curso tienen las limitacio-
nes propias de su destino especfico. Los profesores deben
tratar de estimular la amplitud de las lecturas; para ello nada
mejor que sealarles puntos especficos, autores determina-
dos, previamente seleccionados por el profesor, que le ense-
en al alumno que la lectura no es otra cosa que un dilogo
calmo y profundo con alguien que se ha preocupado de los
mismos temas que ahora le preocupan a l.
2. En este sentido, la lectura es un ejercicio intelectual
insoslayable. Tambin se les debe ensear a los alumnos que
una lectura que no se haya acompaado de reflexin, es una
como una conversacin superficial, que podr divertir mo-
, I I .
ALBERTO M. BINDER
nientneamente pero es impropia del trabaj o intelectual y fi-
nalmente hace perder tiempo.
3, Algunas lecturas para el debate:
a J ames GOLDSCHMI DT: Teora general del proceso, Labor,
Barcelona, 1936, "I ntroduccin".
Funcin del proceso y misin de la ciencia procesal.
En un conocido y famoso libro del abate Sieys, iniciador
de la Revolucin Francesa, preguntaba el autor: "Qu'est-ce
que le tiers tat"; Qu es el Tercer Estado? Al interrogante
contestaba: "Nada". Y luego, aada: Qu debera ser? Todo.
Qu aspira a ser? Algo. Igualmente podra preguntarse con
respecto al tratamiento cientfico del proceso: Qu es o,
por lo menos, qu era hasta los tiempos recientes? Nada.
La causa hay que buscarla en el Derecho romano, donde el
proceso no era sino una emanacin del Derecho civil. Aho-
ra bien, como el Derecho romano ha llegado a ser la base
de la jurisprudencia entera, ese enfoque ha influido en nues-
tra ciencia. Aun despus de que el proceso logr emanci-
parse del Derecho privado, la ciencia del proceso se con-
tent con describir los fenmenos procesales o, como
veremos, se inspir en construcciones que slo son ade-
cuadas al Derecho privado.
De hecho, la ciencia del proceso habra de ser: Todo. En la
prctica, apenas si se aplica el Derecho fuera del proceso.
An en los casos de aplicacin extraprocesal, por ejemplo,
de la redaccin de un contrato, suele hablarse de jurispru-
dencia cautelar para indicar que la misin de sta es preve-
nirse contra un posible pleito futuro. Con esto no quiero
decir que todo Derecho que se aplica en un pleito sea Dere-
cho procesal. Pero todo Derecho que surge en un proceso
ha de llevarse a un denominador procesal para que sea
aplicable; por ejemplo, cuando el objeto del pleito es una
compraventa, las obligaciones del comprador y del vende-
dor se presentan al juez, desde el principio, revistiendo la
forma de accin y de excepcin, y el juez ha de averiguar
cules son los hechos respecto de los que el actor o el de-
mandado tienen la carga de la afirmacin y de la prueba.
Es decir, que el Derecho privado se transforma en un Dere-
cho justicial, quedando como misin de la ciencia en el fu-
turo la de llevar a cabo tal transformacin en todas las re-
laciones jurdicas de Derecho privado.
En realidad, la ciencia del Derecho procesal se contenta
con ser "algo", a saber: pretende que se establezcan las ca-
tegoras que le son adecuadas.
b) Hei nz ZI PF : Introduccin a la poltica criminal, Edi tori al
Revi sta de Derecho Pri vado, Madri d, 1979, traducci n
de Mi guel I zqui erdo Mac as- Pi cavea, pp. 2 y 3.
Las definiciones de "poltica criminal".
Feuerbach concibe la poltica criminal como sabidura le-
gislativa del Estado. Franz von Liszt define la poltica cri-
minal como el conjunto sistemtico de los principios fun-
dados en la investigacin cientfica de las causas del delito
y de los efectos de la pena, segn los cuales el Estado ha de
llevar a cabo la lucha contra el delito por medio de la pena
y de las instituciones con ella relacionadas. Roberto von
Hippel define la poltica criminal como consideracin de la
eficacia del Derecho penal bajo el criterio de la convenien-
cia. Para Peters, apoyndose en la clebre distincin de
Sauer, repetida en forma lemtica, entre "Poltica criminal"
y "Poltica Criminal", la Poltica Criminal es el conjunto de
la actividad creadora estatal o municipal, o relacionada con
el Estado, el Municipio, dirigida a una configuracin ade-
cuada, con la finalidad de prevenir y reducir los delitos y
sus efectos. Mezger, ve la poltica criminal en sentido am-
plio como el conjunto de todas las medidas estatales para
la prevencin del delito y la lucha contra el delito.
La definicin del concepto usual actualmente debe ser acla-
rada por algunas opiniones, tanto de dogmticos del Dere-
cho penal como de criminlogos. Sax ve la poltica criminal
como el conjunto de las tendencias y disposiciones dirigi-
das a la adecuada aplicacin del Derecho penal. Schrder
entiende por poltica criminal la suma de todos los medios
de reaccin de los tribunales penales, los mtodos y princi-
pios con que el Estado se enfrenta con el delito. Segn
J escheck, la poltica criminal se ocupa de la cuestin de
cmo constituir del modo ms adecuado el Derecho penal,
a fin de que pueda corresponder a su misin de proteger la
sociedad. La poltica criminal debe ocuparse de la remode-
lacin de las normas jurdico penales (en sentido amplio) y
de la organizacin adecuada y perfeccionamiento del dis-
positivo estatal de persecucin penal y de ejecucin de la
pena (Gppinger). Segn Kaiser, ella pretende la exposicin
sistemticamente ordenada de las estrategias y tcticas
sociales para conseguir un control ptimo del delito.
Nota: Se han suprimido las citas bibliogrficas presentes
en el original de este texto, con el fin de aligerar la lectura
del prrafo.
c) Al essandro BARATTA: Criminologa crtica y crtica del
Derecho penal. Introduccin a la sociologa jurdico-pe-
nal, Si gl o XXI , Mxi co, 1986, cap. XV, 42. "Cuatro ln-
8
ALBERTO M. BINDER
dicaciones 'estratgicas para una poltica criminal de
l a clases subalternas'", pp. 213 y ss.
Una poltica criminal alternativa
Se impone as la necesaria distincin programtica entre
poltica penal y poltica criminal, entendindose con la pri-
mera una respuesta a la cuestin criminal circunscrita en
el mbito del ejercicio de la funcin punitiva del Estado (ley
penal y su aplicacin, ejecucin de la pena y de las medi-
das de seguridad, y entendindose en sentido amplio la se-
gunda como poltica de transformacin social e institucio-
nal. Una poltica criminal alternativa es la que escoge
decididamente esta segunda estrategia, extrayendo todas
las consecuencias de la conciencia cada vez ms clara en
cuanto a los limites del instrumento penal. Entre todos los
instrumentos de poltica criminal, el Derecho penal es, en
ltimo anlisis, el ms inadecuado.
La perspectiva de fondo de esta poltica criminal es radical,
por derivar de una teora que reconoce que la cuestin pe-
nal no est slo ligada a contradicciones que se expresan
en el plano de las relaciones de distribucin, y no es por
ello soluble obrando slo sobre esas relaciones para corre-
girlas, sino sobre todo en las contradicciones estructurales
que derivan de las relaciones sociales de produccin. En
tal virtud, una poltica criminal alternativa coherente con
su propia base terica no puede ser una poltica de "susti-
tutivos penales" que queden limitados en una perspectiva
vagamente reformista y humanitaria, sino una poltica de
grandes reformas sociales e institucionales para el desa-
rrollo de la igualdad, de la democracia, de formas de vida
comunitaria y civil alternativas y ms humanas, y del con-
trapoder proletario, en vista de la transformacin radical y
de la superacin de las relaciones sociales de produccin
capitalistas.
d) J eremas BE NTHAM: Tratado de las pruebas judiciales,
(1823), Ejea, Buenos Aires, 1971. Traduccin de la com-
pilacin francesa de E. Dumont, por Manuel Ossorio
Florit.
Todas las reglas del procedimiento deben dirigirse a estas
cuatro finalidades: 1) rectitud en las decisiones; 2) celeridad;
3) economa; 4] eliminacin de los obstculos superuos.
La rectitud en las decisiones constituye el fin directo; los
Otros tres no son sino fines colaterales. Se trata de evitar
inconvenientes accesorios conocidos con el nombre de "pla-
zos, de vejaciones y gastos"; bien entendido que se trata de
(llftgas, de vejaciones y de gastos innecesarios en los cuales
prepondere el dao, es decir, que hecho el balance de sus
efectos, el mal sobrepase el bien.
.'!>: i
Lo que yo entiendo por rectitud en las decisiones, es su
conformidad con la ley, puesto que sobre la ley se regulan
los temores y las esperanzas de los ciudadanos. La ley re-
presenta una expectativa, El publico quedar satisfecho si
la decisin del juez se ajusta a esta expectativa; si la con-
traria, se habr establecido un principio de inseguridad y,
en casos importantes, una alarma proporcional.
Se puede concebir fcilmente una J usticia "abstracta" que es
la que parecer tal a los ojos de un J uez Infalible, conocedor
de todas las circunstancias de la causa; pero distinguir esa
justicia abstracta de la justicia legal, constituye una preten-
sin vana y peligrosa que entregara 1 juez, a las fantasas
de su imaginacin y le haria perder de vista su verdadera
gua, que no es otra cosa que la ley. La ley adjetiva, es decir,
la ley de procedimiento que nicamente ser buena en tanto
concurra al cumplimiento de la ley sustantiva,
Si el juez, de acuerdo con las reglas del procedimiento, ab-
suelve al acusado a quien cree culpable segn los trminos
de la ley: si hace perder a un ciudadano un derecho, que
conforme a su persuasin, la ley quera conservarle; en una
palabra, si el negocio lleva a un desenlace contrario al que
habra tenido segn la integridad de un juez libre, se puede
estar seguro de que aquellas reglas son malas.
En todas estas hiptesis lo que la ley sustantiva promete a
los ciudadanos, la ley adjetiva les quita los medios para
obtenerlos; los dos aspectos de la ley estn en oposicin
uno con otro.
Sin embargo, no hay que deducir de estas observaciones
que sea necesario abolir todas las formas y no tener otra
regla que la voluntad de los jueces: lo que se necesita evitar
son las formas, las reglas que colocan al juez en la necesi-
dad de pronunciar una sentencia contra su propia convic-
cin y que hacen del procedimiento el enemigo de la ley
sustantiva.
En cuanto a los fines que he llamado colaterales, de celeri-
dad, economa y eliminacin de obstculos superfluos, que-
da todo dicho con su solo enunciado: mas adaptar el proce-
dimiento a esos fines y conformar a ellos la prctica, es
una labor que requiere por parte del legislador una habili-
dad y una firmeza extraordinarias, porque en esa carrera
hay que luchar ms que en ninguna otra contra seductores
intereses. No hay nada de stira ni nada de exageracin en
decir que el procedimiento parece haber estado dirigido
hacia fines absolutamente contrarios y como con el deseo
de multiplicar los gastos, las dilaciones y las vejaciones,
mediante el agregado de todo lo que puede hacerlo ininteli-
gible. Esos vicios no han sido, sin embargo, el efecto de un
plan adoptado por los tribunales; han sido la consecuencia
de aquellos intereses de que acabo de hablar, de aquellos
90
intereses seductores que no han tenido ningn freno, por-
que la opinin pblica estaba muda o impotente sobre los
busos que su ignorancia le impeda enjuiciar, o era indife-
rente: sobre la suerte de los litigantes, individuos dispersos
que no forman una clase, que cambian todos los das, cu-
yos pleitos son odiosos y que no pueden ni siquiera hacer
comprender sus quejas ms legtimas (cap. II, pp. 12 y ss.).
6) Ladi sl ao THOT: Historia de las antiguas instituciones
de Derecho penal, Buenos Ai res, 1927.
a) Reglas generales para la aplicacin de la tortura.
La antigua doctrina reunida por la prctica judicial esta-
bleci algunas reglas de carcter general, que sirvieron de
pauta para aplicacin de la tortura.
La ms importante regla general era que antes de proceder
el juez a aplicar la tortura, deba comprobar la existencia del
"cuerpo del delito", porque si no constaba ste debidamente
no era permitido recurrir a aqulla. A este respecto, hubo tal
rigorismo jurdico en la doctrina y en la prctica que si el reo
confesaba haber dado muerte a una persona y haber arroja-
do el cuerpo al mar, pero no haba habido testigos ni se diere
con el cadver, a pesar de su confesin no poder ser castiga-
do, salvo que resultase comprobado por "fama pblica" que
la persona de referencia haba sido muerta en efecto.
En caso de hechos que no tenan por su naturaleza, ningn
cuerpo de delito, ste era reemplazo por los indicios.
Otra regla no menos importante era la que dispona que,
antes de la tortura, el juez deba hacerle conocer al reo los
indicios legtimos y suficientes reunidos, a fin de que ste
pudiera desvirtuarlos por contra-indicios o por presuncio-
nes legales.
Adems de ellas debemos mencionar otras reglas no menos
importantes. Una era la que estableca que la tortura deba
efectuarse de modo tal que el reo saliera de ella "salvo".
Esta regla era tan primordial que, como vamos a verlo ms
tarde, en caso de transgredirla el juez era castigado.
Otra regla trascendental era la que estableca que los me-
dios para averiguar la verdad es decir, los instrumentos de
tortura, deban ser ajustados por el juez a los indicios acu-
mulados contra el reo y a la atrocidad del delito. A este
respecto, el principio general era que el medio para la ave-
riguacin de la verdad no poda ser mayor que la pena mis-
ma que amenazara al reo. (p. 288)
b) El enjuiciamiento en los procesos criminales contra las
brujas.
El enjuiciamiento criminal contra las brujas estuvo insepa-
rablemente vinculado con el nuevo sistema del proceso in-
quisitorial, que tuvo su origen en Alemania.
.'!>: i
Sus principios y reglas eran las siguientes. La persona acu-
sada era capturada e incomunicada en una celda aislada
(carceris squalores), que tena por objeto darle oportunidad
para reflexionar acerca de su pasado y de su porvenir, es
decir, provocar en ella el arrepentimiento y la pronta confe-
sin del delito imputado. Luego se le aplicaba el llamado
"recelo" (territo), intimidacin a que se le someta mostrn-
dole y describindole los instrumentos y atrocidades de la
tortura que le esperaba en caso de negar el delito. Si el
recelo no daba resultado, desnudbase al acusado y se le
cortaba el pelo de todo el cuerpo, a fin de evitar cualquier
fraude que pretendiera hacer para que el cuerpo fuese in-
sensible a la tortura. Luego procedase a la bsqueda del
llamado estigma diablico, por creerse que toda bruja tena
en su cuerpo un lugar que era insensible a las punzadas y
del cual no manaba sangre; para comprobarlo, el verdugo
punzaba en distintos sitios y particularmente donde halla-
ba algo que le pareca anormal. Tambin se trat de impe-
dir que las brujas recibieran ayuda de su cmplice, el dia-
blo, por lo cual durante la tortura se les quitaba la ropa.
Previamente a la tortura emplebanse pruebas prelimina-
res, tales como la prueba de las lgrimas (Trnenprobe), la
prueba de bruja y la balanza de brujas.
La prueba de lgrimas consista en lo siguiente: el sacerdo-
te o el juez haca colocar al acusado sobre su cabeza, re-
zando una frmula de juramento, segn cuyo contenido, si el
acusado era inocente, sus ojos empezaran de inmediato a
verter lgrimas. Si no poda llorar, se consideraba demostra-
da su culpabilidad; y al llorar luego la persona acusada, dec-
ase que era indicio de que haba sido ayudada por el diablo.
Por fin, la balanza de brujas consista en pesar a la acusa
da para establecer si su peso era mayor del que haba sido
apreciado con anterioridad. Semejante prueba tena su fun-
damento en la creencia general de que las brujas, las no-
ches de los sbados, tenan concilibulos secretos a los
cuales solan concurrir montadas en escobas, para lo cual
se necesitaba tener un cuerpo liviano, lo que SC lograba
mediante un pacto con el diablo. As, pues, antes de colo-
carse a la acusada en la balanza, se calculaba, por perso-
nas que la conocan, el peso aproximado que poda tener en
una poca anterior a la perpetracin del delito de brujera;
si resultaba tener el mismo peso supuesto o uno mayor, era
declarada inocente, pues no poda ser bruja; y, en cambio,
si resultaba de un peso menor que el supuesto era conside-
rada culpable.
En algunas partes se recurri directamente a la tortura,
sin estos procedimientos previos, (pp, 75 y 76).
352
ALBERTO M. BINDER
/ ) Ai I uro J AUUCTCHE: Manual de zonceras argentinas, 7
a
ed.,
A, Pea Llllo, Buenos Aires, 1974.
I ItibciiH Corpus (zoncera n" 26)
Cada vez que meten preso a un tipo, ms o menos arbitra-
rlamente, hay un abogado recin recibido que dice:
listo lo arreglo con un Habeas Corpus.
Y el abogado resulta un petisito en una cancha de bsquet,
pues los grandotes que son los jueces empiezan a pa-
sarse la pelota por arriba sin que haya modo de que entre
en la red. A esto de pasarse la pelota por arriba le llaman
cuestiones de competencia o de jurisdiccin. Esto, en los
casos en que el gobierno est descuidado que son muy
pocos y no hay estado de sitio ni Conintes.
Digenes el Cnico se lamentaba, linterna en mano, de que
no haba podido encontrar un hombre. Quisiera verlo bus-
cando un juez con un recurso de habeas corpus, y una lm-
para de mercurio en la mano. Pobre de l!
Eso lo saben los abogados que no son recin recibidos cuan-
do les hablan de presentar un Habeas Corpus (salvo que el
preso sea tratante de blancas, contrabandista o ladrn de
automviles).
sta es la oportunidad de hablar de esas zonceras llama-
das garantas constitucionales, que son las que se quieren
poner en movimiento con el Habeas Corpus. No s si debo
hacerlo porque me comprenden las generales de la ley (o
los generales?) como se ver en lo siguiente.
Aqu debo confesar una zoncera propia, a la que me referir
en la zoncera que sigue, y que trata de mi confiscacin de
bienes, expresamente prohibida por la Constitucin Nacio-
nal (Declaraciones, Derechos y Garantas). Ah se ver lo
que me pas por zonzo, es decir por creer en las garantas
constitucionales.
Se trataba de mi inclusin en los interdictos por la "J unta
de Recuperacin Patrimonial" en 1955.
Dir ahora, que lo me hizo ms zonzo fue mi condicin de
abogado, pues a pesar de tener casi 30 aos en la profesin
proced como un abogado recin recibido.
Me dije: se trata de un tribunal especial, prohibido por la
Constitucin en sus garantas; se trata de un juzgamiento
por ley posterior al hecho de la causa, invierte el cargo de la
prueba y establece un procedimiento especial para ciuda-
danos especiales con lo que destruye la igualdad ante la
ley, tambin contenida en las garantas. Estos ciudada-
nos especiales son sacados "de la pata" el "montn", colo-
cados en desigualdad por quien hace la lista de "interdic-
tos" que todava no se sabe quin la hizo, aunque parece
evidente que la hicieron abogados que despus se especia-
ilMiran en defender "interdictos" explotando el negocio que
.'!>: i
haban inventado bajo la direccin del Dr. Busso, que era
Ministro del Interior (sera por esto, o porque el colchn
no tena lana, que no se han construido los oleoductos, vi-
viendas y todas las oirs maravillas que iban a resultar de
los fondos provenientes de la recuperacin patrimonial?).
Tambin me dije: ahora no estamos en ninguna de las dos
"tiranas", sino en plena libertad, y la Constitucin de 1853
ha sido restaurada, aunque slo sea por Decreto. Ahora el
derecho no lo marca Valen/ ueln, sino los maestros de la
ctedra, como Orgaz, Galli, Soler, Y all a buscar mis jue-
ces naturales.
Todava los ando buscando!
Tampoco dijeron nada los Coledlo y Aoelaclcmes de Abo-
gados que se la pasaron haciendo deelai Helons durante la
"segunda tirana", pero parece que ento slo prueba que los
Colegios y Asociaciones no estn dirigidos por abogados
recin recibidos; estn hecho* pura sostener ls garantas
constitucionales como / .onceras, pero no a IOH abogado
zonzos que las invocan. Asi rs i (Mn los abogados me dicen:
"Qu clase de pescado sos que creen en las garantas cons-
titucionales y en los Colegiosde Abogados?" jY ahora me lo
dicen hasta los abogados recin recibidos!
Lo que prueba que soy el unten abogado recin recibido que
queda en el pas.
Eso s: cuando se trata de un empresa extranjera o de un
peridico de los grandes, lngarantas funcionan. Adems,
pocas veces tienen que recurrir a los J ueces porque los go-
bernantes saben para quin son las garantas y se cuidan
de no tocarlos (pp. 185/ 188).
g) Reid HASTIE, Steven PICNUOD y Nancy PENNINGTON: La ins-
titucin del jurado en los listados Unidos sus intimi-
dades, traducci n de Csar P. Gi udi ni J ouber t,
Ci vi tas, 1986, cap. I . p, 17,
El proceso mediante jurado constituye la piedra angular de
la idea de justicia en km Estados Unidos. El derecho a ser
juzgado por un J urado tai parcial y no sometido a las exi-
gencias del poder poltico es una de las garantas consti-
tucionales ms incuestionables y de mayor tradicin. Los
Estados Unidos e distinguen del resto de las naciones
en lo que al sistema judicial se refiere por el papel fun-
damental asignado al ulclo mediante jurado. Los ms de
trescientos mil procesos de este tipo que se realizan anual-
mente son de enorme Importancia prctica y simblica para
todas las personas que participan en los mismos o que, de
una manera u otra, estn al tanto de ellos. El ciudadano
medio de los Estado Unidos entiende que la participacin
en la vida pblica < efecta no solamente mediante el ejerc-
3 5 4
t o del derecho de voto, sino tambin a travs del ejercicio
del derecho a formar parte del jurado.
Stt larga historia y la importancia que se le atribuye en el
Interna legal de nuestros das no impide que sea incierto el
futuro del proceso mediante jurado. Los cambios sociales
ocurridos en los Estados Unidos han planteado exigencia
que la justicia no puede satisfacer mediante este tipo de
proceso tal como ha venido funcionando hasta ahora. El
aumento del nmero de procesos penales y civiles ha satu-
rado el sistema judicial, planteando dificultades sin prece-
dentes para que el jurado pueda enjuiciar correctamente.
Se han producido aumentos espectaculares en la compleji-
dad y duracin de los procesos. En algunos distritos, sola-
mente la tarea de seleccin de los miembros del jurado para
causas penales normales puede llegar a durar hasta una
semana. Aunque no son la regla, los procesos civiles y pe-
nales que duran meses y hasta aos constituyen un freno
para la administracin de justicia. En la jurisdiccin civil,
los adelantos tcnicos y cientficos que se plantean en el
proceso son de tal complejidad que, adems de representar
un verdadero desafo para los entendidos en la materia,
parecera que exigen de los ciudadanos que participan en
el jurado niveles de conocimientos imposibles de alcanzar.
Asimismo, los procesos tecnolgicos originan cambios en
algunos de los usos probatorios y procesales y permiten un
mayor conocimiento por el pblico gracias al acceso de los
medios de comunicacin, todo lo cual ha provocado trans-
formaciones en la naturaleza del proceso por jurado.
h) Max WE B E R : "Formas racionales e irracionales de ad-
ministracin de justicia", extractos de Max Rheinstein,
editor, en Max Weber on Law in Economy and Society,
Har var d Uni versi ty Press, 1954, pp. 349- 56. En
Wi l hem AUB E RT: Sociologa del Derecho, Ti empo Nue-
vo, Caracas, Venezuela, 1971, p. 159:
La razn decisiva del xito de la organizacin burocrtica
ha sido siempre su pura superioridad tcnica sobre toda
otra forma de organizacin. Una administracin burocrti-
ca plenamente desarrollada est frente a las formas no bu-
rocrticas en igual relacin que la mquina frente a las for-
mas no mecnicas de produccin (...). La burocracia otorga
a la administracin de justicia bases para dar aplicacin a
un sistema racional, conceptualmente sistematizado, de
Derecho, constituido por "leyes", tal como se lo logr por
vez primera con un elevado grado de perfeccin tcnica en
las postrimeras del Imperio romano. En la Edad Media, la
recepcin del Derecho romano se produjo simultneamen-
te con la burocratizacin de la administracin de justicia.
.'!>: i
El juzgamiento por especialistas formados en cada nacin
fue sustituyendo al tipo ms antiguo de proceso, fundado
en la tradicin o en hiptesis irracionales.
El juzgamiento racional fundado en conceptos jurdicos rigu-
rosamente formales debe ser cotejado con el tipo de juzgamiento
orientado primariamente en tradiciones sagradas en las que
no se encuentra una base clara para la solucin de casos con-
cretos. As los litigios son resueltos a travs de una justicia
carismtica, es decir, por las "revelaciones" concretas de un
orculo, la condena de un profeta o por una ordala; o por una
justicia de cad, no formalista, fundada en juicios de valor ti-
cos concretos u otras valoraciones prcticas; o bien como jus-
ticia emprica, formalsticamente, pero sin requerir la subsu-
cin del caso en conceptos racionales, sino recurriendo a
"analogas" y con referencia e interpretacin a "precedentes".
i) Karl J . MI TTERMAI ER: Tratado de la Prueba de Materia Cri
minal, 7
a
ed., Reus, Madrid, s/ f, Parte primera, cap. XIII,
p. 82.
He aqu las objeciones en toda su fuerza. No creemos que
sean capaces de arrastrar la opinin del observador atento
y sagaz, porque conducen en definitiva al error; y lo que
tienen de especioso debe slo excitarnos a examinar con
ms detencin si los vicios de que se acusa al J urado, son
inherentes a su naturaleza o resultado de su organizacin
defectuosa en ciertos pases; si esta institucin lleva en si
misma garantas importantes que no podran encontrarse
en las jurisdicciones regulares, y si no es ms propia que
cualquiera otra para conciliarse la pblica confianza con la
equidad de las sentencias. No; no puede negarse por un
solo momento la ventaja de semejantes garantas:
1. Mientras que los jueces ordinarios, bastante indiferen-
tes a veces hacia la opinin de los conciudadanos, y a me
nudo ms interesado en su ascenso, se esfuerzan en con-
quistar el favor de aquellos de quienes depende su propia
fortuna y la de sus parientes y allegados, descuidan sus
funciones por estar al abrigo de toda censura pblica, y
nada tienen que temer de las consecuencias de una sen-
tencia defectuosa, los jurados, por el contrario, contraen
una inmensa responsabilidad moral ante la opinin pbli-
ca del pas, juez soberano e incorruptible. Basta haber vivi-
do en un pas donde est en vigor el jurado, para saber la
impresin que sus veredictos causan en todas partes; 2. y
cuando, terminada su misin, vuelve a entrar el jurado en
el seno de la ciudad, se halla al punto en presencia de la
crtica general, all ninguna deja de censurarle cuando se
presente la ocasin, y la reprobacin pblica puede herirle
de muy distinto modo que al juez los apercibimientos de
356
ALBERTO M. BINDER
sus superiores; y sabedor de esto, presta a los debates una
atencin incesante y ms concienzuda.
I) Eugenio Ral ZAFFARONI: "Sistema Contraveneional de
la Ciudad de Buenos Aires. La minimizacin formal para
la represin material", en Criminologa Crtica, I Semi-
nario, Universidad de Medelln, Colombia, 1984. p. 113.
Considero que la breve descripcin del fenmeno contra-
veneional en la Ciudad de Buenos Aires permite poner en
descubierto un mecanismo de criminalizacin que no pue-
de llamarse propiamente "subterrneo", dado que es mani-
fiesto, sino "paralelo" al sistema penal estricto. El discurso
jurdico segrega cuidadosamente el sistema penal paralelo,
apelando al ms heterogneo arsenal argumental de racio-
nalizaciones minimizantes: naturaleza no penal, menor
cuanta, razones prcticas, organizacin federal, etc. De
cualquier manera, el resultado prctico de la segregacin
jurdica minimizadora es la total ignorancia de las garan-
tas que proclama el discurso jurdico respecto del sistema
penal estricto. Esto se acompaa de un descrdito social
del abogado que se especializa en la prctica profesional de
las defensas en este sistema paralelo y de una desvaloriza-
cin terico-jurdica del mismo sistema. La minimizacin
formal conlleva el desprestigio de los esfuerzos cientficos
que se consideran intiles en campo tan "nimio". La inves-
tigacin jurdico-penal del rea paralela carece de "merca-
do universitario y editorial": no se ensea en los programas
ordinarios de especializacin, no hay inters en publicar
los trabajos sobre este sistema. No slo los juristas que
exponen el Derecho penal en forma ms o menos conven-
cional se desentienden del sistema penal paralelo, sino que
el discurso jurdico minimizante es internalizado por los
reformados y crticos, que deslumhrados por la "gran re-
presin" estricta pierden de vista la represin incontrolada
que se lleva a cabo por los sistemas paralelos minimizados.
4. I nvesti gaci ones
1. Tambi n es til plantear pequeos ejercicios de in-
vestigacin. En este caso no importa tanto el resultado del
ejercicio como el hecho de que el alumno comience a enfren-
tarse a los problemas de la investigacin que pueden ir desde
la dificultad en disear el proyecto (aprender a definir con
precisin lo que quiere investigar) hasta el simple, pero a ve-
ces determinante escollo, de no hallar la bibliografa conve-
niente. En nuestro pas las bibliotecas no suelen estar ver-
INTRODUCCIN AL D E R E C H O P R OC E S AL PENAL .'!>: i
daderamente al servi ci o del lector (y la bi bl i oteca de la Facul
tad de Derecho es una prueba de ello) porque no respetan
razonablemente el ri tmo de un trabaj o de i nvesti gaci n que,
a veces requi ere que la espera para acceder a l os l i bros no se
prol ongue demasi ado o se le den otras faci l i dades (prsta-
mos, horari os ms ampl i os, etc.). No obstante es i mportante
i ncul car en l os al umnos el hbi to de recurri r a una bi bl i ote-
ca, de mantener la di sci pl i na que requi ere un trabaj o cons-
tante de bsqueda y, sobre todas l as cosas, a resi sti r el peso
de la informacin, mi entras uno encuentra el hilo conductor
que convi erte a esa masa de datos en un trabaj o ordenado y
fundamentado. La enorme canti dad de i nformaci n a l a que
fci l mente puede acceder un estudi ante actual mente hace
necesari o un trabaj o ms arduo en el anl i si s y el uso de la
i nformaci n. Necesi ta tambi n una gu a ms fuerte, para no
desal entarse ante el cmul o de datos.
2. En cuanto a l as i nvesti gaci ones que requi eren trabaj o
emp ri co o de campo, di f ci l mente los al umnos se hal l arn en
condiciones de desarrollarlas con satisfaccin, aunque se trate
de pequeos trabaj o muy acotados. No obstante, dada l a tre-
menda necesi dad que tenemos de esti mul ar l as i nvesti gaci o-
nes emp ri cas en el campo del Derecho, i ncl ui remos peque-
os ej er ci ci os que, aunque no sean r eal i zados con el
conveni ente rigor, pueden ir generando la conci enci a de que
no es posi bl e real i zar afi rmaci ones sobre la real i dad sin un
adecuado sustento en el conoci mi ento emp ri co.
3. Al gunos ej empl os de ej erci ci os de i nvesti gaci n.
a) Cuadro de anl i si s pol ti co- cri mi nal
Este ej erci ci o busca que el al umno aprenda a refl exi onar
sobre la pol ti ca cri mi nal y a efectuar anl i si s en ese campo
que no es estri ctamente j ur di co sin perder por ello rigor
ci ent fi co o lgico. Se debe desterrar la costumbre bastante
extendi da segn la cual es sufi ci ente sostener proposi ci o-
nes axi ol gi camente val i osas, sin preocuparse demasi ado por
su fundamentaci n. Por ello la i nvesti gaci n que aqu se pro-
pone busca obligar a que el al umno desarrolle un pensami ento
crtico pero fundamentado.
1) El primer paso consi ste en la i denti fi caci n de un sec-
tor de la poltica criminal. (Por ej empl o protecci n del
358
ALBERTO M. BINDER
medio ambiente, castigo al consumo o trfico de dro-
gas, <t<),
2) 101 segundo paso consiste en el anlisis de la poltica
criminal formulada, es decir, la que surge del primer
anlisis, de los textos legales, esto es, de las polticas
explcitas. Para ello, se recomienda la utilizacin de la
tabla siguiente, que le servir al estudiante para or-
denar la informacin:
NI VEL 1. Pol ti ca criminal formulada o explcita
Objetivos Decisiones Instrumentos Reglas Estrategias
3) En el tercer paso, el alumno deber realizar el mismo
anlisis anterior pero tratando de indagar si existe
una poltica criminal "real" tras las formul aci ones. En
rigor, este anlisis no se puede realizar correctamen-
te sin contar con datos sobre la realidad; sin embar-
go, como el objetivo de este ejercicio es otro, el alum-
no podr prescindir de estos datos si no le es posible
hallarlos, guindose, en ese caso, por su experiencia
o simple observacin. Deber utilizar la misma tabla
anterior para ordenar esta nueva i nformaci n.
En los niveles 1 y 2 se analiza la poltica criminal como
un fenmeno social. El alumno debe comprender que
se halla todava en el plano del ser y se debe notar la
importancia de no cambiar inadvertidamente planos
durante la tarea.
4) En el cuarto paso, el alumno debe construir un pri-
mer model o de poltica criminal. Para ello tambin
usar la tabla indicada. Debe agregar, adems, una
pequea fundamentaci n poltica que aclare cules
son los val ores que sustentan su modelo.
5) El quinto paso consiste en la elaboracin de un mo-
delo alternativo al construido en el nivel anterior. Se
busca de este modo que el alumno comprenda la exis-
tencia y puja entre modelos de poltica criminal que
.'!>: i
se pl antean a s mi smos como al ternati vos. Tambi n
aqu se debe trabaj ar con la tabl a seal ada en el pri-
mer paso.
6) El sexto ej erci ci o consi ste en la el aboraci n de un in-
forme gl obal sobre el sector de pol ti ca cri mi nal sel ec-
ci onado al inicio. Este i nfor me debe refl ej ar la con-
j unci n de l os cuatro ni vel es anal i zados previ amente
(pol ti ca formul ada, pol ti ca real , y los dos model os
al ternati vos). Aqu el al umno vuel ve al pi ano del ser y
el desarrol l o de l os val ores que real i z en el nivel 3 y 4
se convi erten en val oraci ones concretas i nmersas en
el mi smo proceso soci al . Este sexto ej erci ci o busca
que, as como el al umno en l os ej erci ci os anteri ores
i deb a atenerse a la l i neal i dad del ni vel en el que se
hal l aba trabaj ando, aqu debe comprender que la reali-
dad no es lineal, si no ml ti pl e y que todo anl i si s debe
buscar, en defi ni ti va, captar del mej or modo posi bl e
esa mul ti pl i ci dad.
7) El l ti mo paso consi ste en tratar de i denti fi car o defi -
nir a l os suj etos productores hegemni cos de la pol-
tica cri mi nal .
Este trabaj o no es senci l l o y posi bl emente requi era mu-
cha ayuda del profesor. Es i mportante que l os al umnos in-
tenten real i zarl o y que la correcci n sea estricta ya que el
mej or modo de adqui ri r una metodol og a de trabaj o es a tra-
vs del ensayo y el error.
! b) Los pro y l os contra l os j ur ados
Muchos autores se han pronunci ado a favor y en contra
de los j urados. Una pequea i nvesti gaci n que pueden reali-
zar los al umnos es la el aboraci n de un cuadro o tabla en l as
que de un lado se ordenen l os argumentos a favor del j urado y
en el lado opuesto el argumento espec fi camente contrari o.
Una vari ante de este ej erci ci o es el si gui ente: tambi n en
nuestro pa s han exi sti do muchos pronunci ami entos a favor
y en contra de esta i nsti tuci n. El al umno deber i nvesti gar
a los j uri stas y pol ti cos argenti nos que han opi nado en este
tema, y sobre esa base tratar de defi ni r l as corri entes de opi-
nin y sus fundamentos pri nci pal es.
c) Cmo funci onan l os j ur ados?
Exi sten di versos ti pos de j ur ados. El al umno deber i n-
vesti gar cmo funci onan en l os Estados Uni dos o en I ngl ate-
360
ALBERTO M. BINDER
rra y compararlos con los sistemas de j urados que existen en
Alemania, Francia o Inglaterra.
<;{} Y los proyectos de ley de j urados?
El alumno deber investigar cules proyectos se han pre-
sen i a do a lo largo de nuestra historia, cules eran sus carac-
tersticas y cul fue su suerte.
e) Contravenciones y delitos
El alumno deber buscar un criterio o un fundamento
cualitativo para delimitar cundo un ilcito constituye un de-
lito o una contravencin y qu importancia puede tener ello.
f ) El fuero de vecindad
El alumno debe realizar una pequea investigacin his-
trica para hallar los orgenes del derecho de un ciudadano
de ser j uzgado por j urado proveniente del l ugar donde el de-
lito se haba cometido.
g) El fuero federal
El alumno deber analizar los casos de competencia fe-
deral aceptados por la jurisprudencia y detectar aquellos, que
segn su criterio, deberan permanecer en la competencia
provincial.
h) Los delitos de prensa
El al umno deber i nvesti gar la j uri sprudenci a de la
Corte Suprema sobre el art. 32 de la Consti tuci n Nacio-
nal y caracteri zar la doctrina j udi ci al domi nante y sus va-
ri aci ones.
En todas estas pequeas investigaciones el profesor de-
ber indicarle al alumno los primeros pasos y las primeras
referenci as bi bl i ogrfi cas a partir de las cuales podr comen-
zar su trabaj o.
i) Qu piensan los ciudadanos de la j usti ci a penal?
El objeto de esta pequea investigacin es precisar qu
concepto tienen de la administracin de justicia penal un cier-
to grupo de ciudadanos.
Para ello se debe elegir un nmero determi nado de per-
sonas (tratando de que tal nmero est al alcance de las po-
sibilidades del alumno; no interesa aqu su valor muestral) y
de que refleje de algn modo la composicin de un grupo
mayor (puede ser la ciudad, el barrio, etc.). Luego el alumno
.'!>: i
elaborar un cuestionario (que debe evaluar el profesor), rea-
lizar las encuestas, y elaborar un informe. El profesor debe
vigilar que todas las proposiciones sobre la realidad que realice
el alumno tengan fundamento en la encuesta y, cuando as
no lo sea, se advierta convenientemente al lector.
j) Qu sucede en los tribunales penales?
ste es un trabajo de observacin. El alumno deber vi-
sitar uno o varios tribunales o asistir a un juicio y, sobre la
base de sus observaciones personales y los apuntes que pudo
recolectar durante su visita, elaborar una nota acerca de qu
sucedi durante su visita, qu significado le otorga y qu re-
flexiones le motiva.
Luego el profesor le debe indicar algn texto legal donde
el alumno buscar las normas que los protagonistas de la
vida judicial que l observ, utilizaron de algn modo.
k) Cul es la misin del abogado penalista?
El alumno debe buscar textos (artculos, ensayos, cdigos
de tica forense, etc.) que contengan reflexiones sobre la misin
del abogado penalista. Luego, sobre la base de este material,
debe realizar una reflexin personal, teniendo en cuenta las
circunstancias socio-polticas concretas del momento.
I) Eficiencia y garanta
El alumno debe seleccionar, por indicacin del profesor,
una institucin procesal que reciba en los cdigos de proce-
dimientos una regulacin fcilmente identificablc (v. gr., la
declaracin del imputado, las medidas de coercin, alguna
prueba en particular, etc.) y tratar de analizar los aspectos
normativos que buscan lograr eficiencia (en el sentido otor-
gado en el texto) y los que procuran preservar libertad y dig-
nidad personal. El ejercicio adquiere mayor valor si se reali-
za sobre textos legales.
5. Bi bl i ograf a
1. Por ltimo, esta seccin busca abrir el panorama in-
telectual del alumno lo que es Imprescindible dado el carc-
ter introductorio de este libro. Por esta misma razn la selec-
cin que aqu incluiremos no sigue otro criterio que el de
sealar caminos posibles, puertas que el alumno deber tras-
3 6 2
AL B E RTO M. BI NDE R
pasar por si mismo si se halla interesado. La seleccin bi-
bliogrfica responde, pues, a un criterio pedaggico puramen-
te personal. Cada profesor sugerir otras obras que le parez-
can significativas o estimulantes. Lo i mportante es que el
alumno sienta que su superacin i ntel ectual es posible, que
esta siempre comporta una aventura y un riesgo, pero que
no existe otra forma de crecer que no sea con audacia y asu-
miendo esos riesgos. La universidad no debe j ams matar
vocaciones intelectuales. se quizs sea su peor pecado.
2. Al alumno que quiera ampliar alguno de los temas tra-
tados en la obra o profundizar en el estudio del Derecho proce-
sal penal, le sugiero la lectura de los siguientes trabajos:
AA. W. : "La realidad como facilitadora de los fines, principios
y garant as del proceso penal", en La implementacin de
la reforma procesal penal, C.D.J / CPU-N.CS, Chile, 1996.
BARCELLONA, Pietro: El uso alternativo del Derecho, Fontanella.
, y COTTURRI : El Estado y los juristas, Fontanella, 1976.
BAUMANN, J rgen: Derecho procesal penal, trad. Finzi, Depal-
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BELI NG, Ernst: Derecho procesal penal, trad. Fenech, Labor,
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BI NDER, Alberto: J usticia penal y Estado de Derecho, Ad-Hoc,
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, Poltica criminal: de la formulacin a la praxis, Ad-Hoc, Bue-
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BOVI NO, Alberto: Problema del Derecho procesal penal contem-
porneo, Editores del Puerto, Buenos Ai res, 1998.
CAFFERATA ORE S, J os I.: La excarcelacin, vol. 1, Depalma,
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, La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires,
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, Medidas de coercin en el proceso penal, Lerner, Crdoba,
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CARRAA, Francesco: Programa de Derecho criminal, Temis,
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Opsculo de Derecho criminal, Temi s, Bogot.
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XXIV. LA REVI SI N
DE LA SENTENCI A FI RME
En un Estado de Derecho, que sostiene la seguridad j u-
rdica, la tranquilidad y el respeto a los ci udadano como
principios bsi cos de la organizacin social, existe un roo
ment en que necesariamente el proceso penal finaliza. La
decisin que se ha tomado general mente la sentencia se
convierte en una decisin final o "fi rme". Esto significa, como
ya hemos analizado, que el Estado no podr ejercer nueva-
mente la coercin penal ni perseguir penal mente a las pe so
as por ese hecho (ne bis in idem). El principio de cosa j uzga
da protege a l as per sonas de la i ncer ti dumbr e y de la
posibilidad de que el Estado decida utilizar el proceso penal
como un instrumento de persecucin poltica constante. El
proceso penal debe ser un mecani smo para arribar a una
decisin y nunca un instrumento de control social aunque,
como tambin hemos visto, muchas veces cumpl a esa fun
cin.
Una sentencia u otra resolucin "fi rme" significa que no
puede ser revisada. Sin embargo, este pri nci pi o llene excep-
ciones.
En el mbito del Derecho procesal penal las excepci ones
al principio de "cosa j uzgada" se basan en tres ci rcunstan-
cias distintas:
a) Cuando la valoracin j ur di ca del caso ha cambiado
en vi rtud del principio del retroactivldad de la ley ms
benigna.
b) Cuando la sentencia o resolucin fi nal se encuentra
viciada, es decir, se ha fundado en prueba falsa, o ha
dejado de tener en cuenta prueba determinante sobre
el hecho, que slo se conoci con posterioridad a l a
sentencia.
cj Cuando la sentencia es producto de un j uez inicuo o
prevaricador.
Kl primer caso es sencillo: la legislacin penal contiene
i i aj MtoCl l 'l o segn el cual siempre se debe juzgar el caso
runloi nic a la ley ms benigna. Este principio, que origina-
riamente tuvo su mbito de aplicacin cuando se trataba de
cambios en la legislacin realizados mientras el caso estuvie-
ra pendiente de j uzgami ento, luego fue ampliado y se consi-
dera que lo determi nante es que siempre el hecho debe ser
valorado conforme a la legislacin ms benigna, desde que
ese hecho fue cometi do hasta que hubiere dej ado de produ-
cir todos sus efectos general mente hasta el agotamiento de
la pena. De este modo, el principio dej -etroacti vi dad de la
lev ms benigna pas a constituir una excepcin al principio
de cosa j uzgada. Si alguien haba sido condenado y ya estaba
cumpliendo pena por un delito que una legislacin posterior
a la condena derogaba, los efectos de esa legislacin ms
benigna avanzaban sobre el efecto de la cosa ya j uzgada.
No es ste el lugar para analizar los distintos probl emas
y alternativas que presenta el principio de ley ms benigna.
Ser suficiente, para los propsitos de este libro, sealar que
ello constituye un caso de excepcin a la intangibilidad de la
cosa j uzgada.
La otra excepcin, vinculada siempre al fracaso de un
elemento de prueba ya utilizado o a la existencia de un nue-
vo elemento de prueba hasta ese momento ignoto. STgeera
mayores dificultades.
La primera de ellas se refiere a la extensin de esta ex-
cepcin. Debe regir slo a favor del imputado o tambi n en
su contra? Se puede volver a j uzgar a una persona absuel-
ta, si esa absolucin se ha fundado en prueba falsa o han
aparecido con posterioridad nuevos elementos de prueba?
Aqu es necesari o diferenciar dos casos: si el absuelto no
ha fraguado prueba ni la ha ocultado, es decir, si no ha rea-
lizado ningn acto positivo para provocar el error j udi ci al , la
respuesta debe ser clara: en ningn caso se puede revisar la
absolucin. En estos casos la sentencia adquiere una fi rme-
za absoluta, producto del fundamento de la cosa j uzgada como
un lmite al poder penal del Estado. Cul debe ser la solu-
cin cuando el i mputado ha realizado actos positivos de ocul-
tamiento o fal si fi caci n de prueba? Nuevamente es necesario
real i zar una di ferenci aci n: si el i mputado ha ocul tado prue-
ba, tampoco se puede hacer caer la cosa j uzgada en su per-
j ui ci o, porque se debe comprender como parte i ntegrante del
derecho de defensa el hecho de no presentar l as pruebas que
lo i ncri mi nan. No sl o el i mputado no ti ene ni ngn deber de
presentar la prueba de cargo, si no que es comprensi bl e que,
para defenderse, no lo haga. Un Estado que respeta el dere-
cho de defensa no puede cargarl es l as consecuenci as de ese
ej erci ci o al propi o ti tul ar de ese derecho.
La si tuaci n probl emti ca queda ci rcunscri pta, pues, a
l os casos en l os que el i mputado ha l ogrado su propi a abso-
l uci n medi ante la mani pul aci n fraudul enta de la prueba.
El i mputado ha provocado por medi os i l ci tos el error j udi -
cial; por ej empl o, le ha pagado a testi gos fal sos, ha sobornado
al j uez o ha fal si fi cado documentos. Debe el Estado respetar
la absol uci n, aun cuando se compruebe fehaci entemente que
sta se funda en cual qui era de esas ci rcunstanci as, provoca-
das del i beradamente por el i mputado?
La respuesta tambi n debe ser afi rmati va. El ej erci ci o
del poder penal del Estado es un poder de tan alta i ntensi -
dad, que sl o comprende una verdadera l i mi taci n, garanti-
zadora de l os derechos de las personas, si ese poder sl o se
puede ej ercer una vez. Di cho de un modo fi gurado, el Estado
ti ene una escopeta con un solo cartucho y si queremos que
l os ci udadanos vi van en una si tuaci n de seguri dad debe-
mos afrontar col ecti vamente l os costos de aquel l os casos en
l os que el di sparo se i nuti l i za por l as mal as artes del i mputa-
do, En trmi nos gl obal es, es ms pel i groso admi ti r el poder
del Estado para revi sar las absol uci ones. Por l o tanto, l a ab-
sol uci n adqui ere una fi rmeza absol utamente i ntangi bl e.
No ocurre l o mi smo con la condena, ya que para un Es-
tado de Derecho es absol utamente repugnante el que un ino-
cente pueda ser condenado y sufri r pri si n por un error j udi -
cial. De este modo, las posi bi l i dades de revi sar una sentenci a
condenatori a deben ser ampl i as.
Se puede revi sar una sentenci a condenatori a si se han
produci do nuevos hechos o ha apareci do un nuevo el emento
de prueba que modi fi ca total mente la si tuaci n de condena.
Esto se puede produci r por una vi rtual i dad i ntr nseca a esa
prueba o a ese hecho (por ej empl o, si al gui en ha si do conde-
nado por homi ci di o y l uego aparece la persona que se hab a
306
ALBERTO M. BINDER
dado por muerta) o cuando el hecho en s mismo no tiene
vi rtual i dad suficiente, pero en conexin con otras pruebas
qu e fueron I ncorporadas en su momento al proceso, genera
una nueva situacin global (por ejemplo, aparece la persona
con la que baba estado el i mputado en otro lugar y esto,
sumado a otros indicios anteriores, prueba la defensa del
imputado y demuestra que l nunca podra haber estado en
el lugar del crimen).
Este principio bsico debe ser utilizado con amplitud,
siempre que se respete el carcter de excepcionalidad de la
revisin. Este carcter excepcional se mani fi esta en el hecho
de que nunca la revi si n debe ser una forma de repetir la
val oraci n de la i nformaci n: si no hay i nformaci n nueva
y, adems, relevante, no puede existir una revisin. Caso
contrario, el mismo principio de la cosa j uzgada perdera sen-
tido y las decisiones estatales tendran siempre un carcter
provisional, inadmisible en un Estado de Derecho.
Debe quedar en claro, pues, que no toda condena equi-
vocada es reyisable. Solamente lo es aquella que se funda en
informacin falsa o no ha tenido en cuenta i nformaci n rele-
vante. Si el j uez o todos los j ueces que han entendido en ese
asunto han valorado mal esa informacin y ya se ha agotado
todos los recursos previstos en el sistema j ur di co, esa con-
dena no es revisable. ste es un lmite especfico del recurso
de revisin y, sin duda, deja subsistente un problema: qu
sucede si se han agotado todos los recursos, no existe nueva
informacin, pero es evidente que todos los j ueces han valo-
rado la i nformaci n de un modo mani fi estamente incorrec-
to? Podra funci onar el habeas corpus como la ltima herra-
mi enta que ti enen los ci udadanos para evi tar la pri si n
i nj usta? O el Estado prefi ere sostener el principio de cosa
j uzgada, aun a costa de la prisin de un inocente? La duda
est planteada.
Este principio general de "i nformaci n nueva" se suele
plasmar en los distintos cdigos procesales en ej empl os tra-
dicionales o que, segn la experiencia histrica, constituyen
los casos tradicionales de revisin. Ellos son:
a) Cuando se presentan, despus de la sentenci a, nue-
vos documentos de carcter deci si vo, que por dis-
tintas razones no hubi eran sido i ncorporados al pro-
ceso.
b) Cuando l os testi gos son fal sos o el peri taj e ha sido
fraguado.
c) Cuando los testi gos ten an al guna forma de i nhabi l i -
dad rel evante, desconoci da al momento de di ctar sen-
tenci a.
d) Cuando aparece viva la persona que se daba por muerta.
e) Cuando se comprueba la fal sedad de al gn documen-
to u otro ti po de prueba, que hab a si do consi derada
autnti ca.
stos son sl o ej empl os; pero en al gunos textos norma-
ti vos, que no establ ecen un cri teri o general , se pl antea como
probl ema el carcter meramente ej empl i fi cati vo o exhausti vo
de supuestos si mi l ares a l os descri ptos. Una i nterpretaci n
correcta, teni endo en cuenta el conj unto de las garant as cons-
ti tuci onal es y el pri nci pi o rector del respeto a la i nocenci a y
el repudi o a la pri si n i nj usta, debe l l evar a consi derar que
si empre se establ ecen casos ej empl i fi cati vos y que la revi si n
de una condena no puede ser l i mi tada por l os textos proce-
sales, ya que se hal l an en j uego pri nci pi os y garant as de
superi or j erarqu a.
Exi ste una modal i dad "refl ej a" de revi si n, que se da
cuando la condena puede ser revi sada porque otra sentenci a
penal o de otro ti po que le hab a servi do de base, es revi -
sada a su vez. Por ej empl o, una sentenci a que hab a decl ara-
do vl i do un matri moni o y sobre esa base se hab a conde-
nado por bi gami a; l uego esa sentenci a es revi sada y se
decl ara nul o el pri mer matri moni o, de modo que no puede
existir bi gami a.
El tercer caso de revi si n se da cuando el j uez ha di cta-
do del i beradamente una sentenci a en contra de la i nforma-
cin de la causa o de la ley. El caso ms comn es el del
prevari cato, delito funci onal de los j ueces; pero tambi n pue-
den exi sti r casos en los que el del i to de prevari cato no se
ti pi fi que como tal, pero exi sta una grave i nfracci n a l os de-
beres del j uez. Supongamos el caso de un j uez que di ct una
sentenci a que ha quedado fi rme, pero en real i dad la di ct
antes de que fuera nombrado formal mente o despus de ha-
ber sido desti tui do.
Habr a que pensar tambi n qu pasar a si al gui en obj e-
tara la sentenci a porque, en real i dad, esa sentenci a no l a
hi zo el j uez, sino un secretari o o un empl eado, aunque el
308
ALBERTO M. BINDER
j uez la haya firmado para validarla formalmente. Es revisa-
ble? Nos encontraramos con la dolorosa realidad de que in-
clusive sentencias de la Corte Suprema han sido dictadas
por funcionarios subal ternos y los j ueces se han limitado a
u n control formal.
I lemos visto que toda condena es revisable, aun cuando
haya quedado firme. Existe algn lmite temporal? Aqu exis-
ten dos posiciones: quienes sostienen que la revisin debe
prosperar siempre que la condena est produciendo algn
efecto por ej empl o, que se est cumpliendo la pena, y
quienes sostienen que la revisin no debe tener ningn tipo
de lmites ya que, de un modo u otro j ur di co o social,
una condena siempre produce efectos.
La posicin correcta es esta ltima, ya que una conde-
na, dejando de lado todos sus efectos j ur di cos, siempre sig-
nifica un estigma, ms gravoso si se trata de un inocente
injustamente condenado. Por lo tanto, la revisin de la sen-
tencia se puede plantear en cualquier momento, aun cuando
la pena haya cesado, haya prescripto, etc. Se discute, tam-
bin, si se debe tratar de una accin personal, o los herederos
del condenado tambin pueden plantear la revisin. Creo que
la condena a un inocente es uno de los actos ms irritantes e
inadmisibles dentro de un Estado de Derecho y, por lo tanto,
no se deben poner lmites a la revisin. Se debe permitir la
revisin para restaurar la memoria del condenado.
La revisin de una condena puede buscar dos fines pri-
mordiales: el primero, por supuesto, es la bsqueda de la
absolucin; el segundo es una condena ms benigna. De este
modo, la revisin tambin debe prosperar si lo nico que se
pretende es revisar una agravante y no la condena en su to-
talidad. Aun debera prosperar la revisin cuando la deter-
minacin de la pena se ha basado en hechos falsos. Por ejem-
plo: en un delito de trnsito el j uez, al individualizar la pena,
manifiesta que aplica la pena ms grave posible porque el
conductor luego de causar heridas a un transente, abando-
n el lugar del hecho. Nuevos testigos demuestran que eso
no es cierto, que inmediatamente prest auxilio y, adems,
ese auxilio fue efi caz para salvar la vida del herido. Debe
revisarse la sentencia condenatoria cuando lo que se preten-
de es un cambio de tipificacin, sin ninguna influencia sobre
la pena? Otro ej empl o: una persona ha sido condenada por
.'!>: i
vi ol aci n a una menor de 11 aos a quien amenaz con un
revlver. Se debe revisar la condena, si luego se comprueba
que no era tal menor sino que tena 16 aos, de modo que se
trata de una violacin, pero no a una menor de 11 aos?
Evi dentemente, los efectos sociales de una condena u otra
no son similares. Estimo que, aun cuando se tratare de una
declaracin que no influyera sobre la pena, siempre se debe
admitir la revisin si existe algn inters relevante que exce-
da la simple estima personal.
Esta posibilidad de revisar una absolucin firme se ca-
naliza a travs de un mecanismo procesal que es el recurso
de revisin.
Se suele discutir si a este mecani smo se lo debe denomi-
nar "recurso" o se trata de una "acci n". n recurso"ei t
si empre l i gado a la revi si n de una deci si n no fi rme an
di cen unos y, por lo tanto, el recurso de revisin no es un
recurso, sino "una accin", el ej erci ci o del derecho constitu-
ci onal de pl antear ante los tri bunal es una determi nada
pretensi n que slo se puede l ograr a travs de un proceso.
La di scusi n no tiene demasi ada uti l i dad, ni ha i nfl ui do en
el di seo. Es preferi bl e mantener la denomi naci n tradicio-
nal de recurso de revisin, aunque se trate de un recurso
anmal o.
Lo cierto es que los distintos textos procesales plantean,
por un lado, requisitos para la admisibilidad del recurso y,
por el otro, un trmite determinado.
Como se trata de una peticin excepcional, se suele exi-
gir que el pedido vaya acompaado de la prueba que lo funda
o de los datos concretos para localizarla. El recurso de revi-
sin no es una forma desesperada de intentar la revisin de
un fal l o adverso, sino un modo concreto y fundado de jplan-
tear un error judicial. Por lo tanto, es correcto que los requi-
sitos de presentacin sean lo sufi ci entemente estrictos como
para apreciar la seriedad del pedido y evitar malgastar el tiem-
po y los recursos en peticiones i nfundadas. Ello no qui ere
decir que se deba tener una acti tud formal i sta: se trata, al
contrario, de exigir la fundamentaci n del pedido de revisin,
es decir, la expresin clara de los moti vos y la mencin de l a
prueba que lo funda.
Si no es necesario realizar una instruccin suplementa-
ria, el tribunal competente que ha declarado admisible el
310
ALBERTO M. BINDER
recurso se avocar al fondo del problema y revisar la sen-
tencia condenatori a. Si es posible dictar la nueva sentencia
slo con los nuevos elementos de prueba (aquellos que tie-
nen u n a virtualidad propia para modificar el fallo por ejem-
plo la aparicin con vida del supuesto muerto), el tribunal
modi f i car la sentencia. Si, por el contrario, se trata de nue-
vos elementos de prueba que slo adquieren valor en conjun-
cin con los ya incorporados o se trata del caso del j uez ini-
cu o, el tribunal anular el fallo anterior y mandar que se
realice un nuevo j ui ci o, que seguir las reglas comunes (re-
envo).
De un modo sinttico, sas son las reglas procesal es re-
lativas a la revisin del fallo firme. Normal mente funci ona a
peticin del interesado, pero nada obsta a que sea el tribunal
de oficio quien desencadene la revisin: insisto en que la po-
sibilidad de condena a un inocente o la imposicin de una
pena injusta es algo tan irritante para el Estado de Derecho
que no puede tener limitaciones en la instancia. Incluso cual-
quier persona podra realizar el planteo ante los tribunales
ya que no slo se halla en j uego el inters del damni fi cado
por el fallo injusto, sino la credibilidad de la administracin
de justicia como institucin social.
Esta misma idea de amplitud lleva a que tampoco el re-
curso tenga limitaciones en cuanto a la posibilidad de plan-
tearlo varias veces. El rechazo del recurso no impide su nue-
vo pl anteo, si empre cl aro est que cumpl a con l os
requisitos de admisibilidad.
La sentencia que admite el recurso y decide directamen-
te el caso es decir, no reenva a un nuevo j ui ci o puede
absolver, con todas las consecuencias de esa decisin (liber-
tad, devolucin de obj etos decomisados, etc.); tambin pue-
de modificar la condena o rebaj ar la pena.
Una de las consecuencias ms i mportantes de una con-
dena revisada es la indemnizacin al condenado que ha su-
frido i nj ustamente. Esta indemnizacin ha adquirido el ca-
rcter de un derecho humano bsico, establecido en el Pacto
de San J os de Costa Rica, donde se establece: "Toda perso-
na tiene derecho a ser indemnizada conforme aJ a ley en caso
de hkber sido condenada en sentencia fi rme por error j udi -
cial" (art. 10). Este derecho es un derecho absoluto. La ley
nacional podr establecer la clase y la cantidad de esa in-
demni zaci n si empre que sta sea real y no i l usori a. Aunque
no exi stan l eyes espec fi cas sobre la i ndemni zaci n j udi ci al ,
los tri bunal es pueden fi j arl a, ya que la Convenci n Ameri ca-
na sobre Derechos Humanos for ma parte de la l egi sl aci n
i nterna del pa s y no existe col i si n al guna con normas cons-
ti tuci onal es.
SEXTA PARTE
ORGANIZACIN JUDICIAL
Y SUJETOS PROCESALES
XXV. I NTRODUCCI N.
LOS SUJ ETOS PROCESALES
Sin duda, la regulacin sobre los sujetos procesales es
de suma importancia dentro de la legislacin de un pas.
La doctrina distingue entre lo que se llama "Derecho pro-
cesal penal en sentido estricto" es decir, las normas proce-
sales que estructuran los distintos actos procesales y lo que
algunos llaman "Derecho de la organizacin judicial" el es-
tudio de todas las normas que tienen que ver con la organiza-
cin, no slo de los jueces, sino de todos los sujetos que, de
un modo u otro, intervienen en el proceso penal.
Durante mucho tiempo se insisti demasiado en esta dis-
tincin, que marca una separacin que no deja de ser artifi-
cial. Tanto la regulacin de los actos procesales propiamente
dichos, como la regulacin de las funciones, atribuciones y
caractersticas de los distintos sujetos procesales pueden for-
mar parte de un mismo cuerpo normativo. Por otra parte, se
ha podido constatar que la influencia de las normas de orga-
nizacin judicial sobre el funcionamiento efectivo de las pura-
mente procesales es muy grande y que, en consecuencia, no
resulta conveniente separarlas de un modo tan tajante. Men-
ciono apenas esta distincin, pues, slo para apuntar que no
tiene sino utilidad para el estudio y el anlisis terico.
Los sujetos que intervienen en el proceso penal se pue-
den agrupar en tres grandes sectores: el juez y sus auxilia-
res, quienes acusan y llevan adelante la pretensin penal a
la que ocasionalmente se suma la civil y quienes se defien-
den el imputado y el defensor como asistente suyo. J un-
to a ellos encontramos a los demandados civiles.
t
1. El juez como sujeto procesal
El j uez es un funcionario del Estado que ejerce un deter-
minado poder, denominado "poder jurisdiccional". A ello ha-
316
ALBERTO M. BINDER
cen referencia tanto las teoras "objetivas" de lo j uri sdi cci o-
nal que hacen radicar la esencia de la funci n en la facili-
tad de solucionar un conflicto, como las teoras "subjeti-
vas" de lo j uri sdi cci onal que expl i can la funci n por la
potestad de aplicar el Derecho al caso concreto. Para una y
otra, el j uez es un funci onari o del Estado con poder para
solucionar un litigio que otras personas llevan a su conside-
racin. Por otra parte, no se trata de "cualquier solucin",
sino de aquella solucin prevista por el orden j ur di co para
ese conflicto.
Se discute tambin si lo j uri sdi cci onal , adems de ser
un poder, es un deber; o si es un "poder-deber". Porque, si
bien el j uez tiene poder para resolver el caso, ese poder no es
un atributo personal l encarna un poder que, en realidad,
es atributo del Estado, ni es de ejercicio optativo no de-
pende de su decisin j uzgar o dej ar de j uzgar el caso.
Diremos que lo j uri sdi cci onal es un poder propio del Es-
tado, que se expresa a travs de ciertos funci onari os que tie-
nen el deber de ej ercer esa j uri sdi cci n.
Lo importante es el hecho de que lo j uri sdi cci onal tiene
un contenido sustantivo, que no se puede i denti fi car sin ms
con el poder de decisin, puesto que el j uez tiene tambin
otras facultades: ciertas facultades coercitivas, ciertas faculta-
des ordenatorias dentro del proceso, ciertas facultades disci-
plinarias.
Hay que tener en cuenta que lo j uri sdi cci onal tiene un
contenido sustantivo que no proviene de una "naturaleza"
particular de ese carcter. Es la Constitucin poltica de un
pa s la que decide acerca de las atribuciones de los j ueces.
Las atribuciones j uri sdi cci onal es, pues, estn determi nadas
por las normas de superior j erarqu a dentro de un Estado:
tanto la Constitucin como los pactos internacionales a los
que cada pas haya adherido.
A partir de este hecho aparece ya una lnea muy clara de
poltica criminal: el imperativo de respetar el mbito j uri s-
diccional y, como compl emento necesario, la necesidad de no
recargar a los j ueces con tareas que no responden estricta-
mente a este mbito a fi n de permitirles ej ercer libremente
sus verdaderas funci ones.
Ahora bien, un cdigo de procedimientos ser inconsti-
tucional toda vez que le otorgue a los j ueces tareas que son
.'!>: i
esenci al mente i ncompati bl es con la misin que les asi gna la
Consti tuci n, es decir, con su tarea de juzgar. La tarea de
i nvesti gar, por ej empl o, es i ncompati bl e con la de juzgar, por
ms que una y otra sean ej ecutadas por j ueces di ferentes.
El otro concepto fundamental con relacin al juez como
suj eto procesal es la i dea del "monopol i o de la j uri sdi cci n".
En un Estado de Derecho como el que todas las consti tuci o-
nes modernas procuran crear, el monopol i o ele la jurisdic-
ci n debe pertenecer a los j ueces organi zados dentro del Po-
der J udi ci al .
1.1. Tribunales administrativos: tribunales especiales?
El pri mer probl ema que se presenta al respecto es la
necesi dad de la exi stenci a de "tri bunal es admi ni strati vos",
necesi dad propi a de la soci edad moderna, con el creci mi en-
to de la admi ni straci n y como un recl amo propi o de l a di-
nmi ca admi ni strati va. Aparecen en muchos l ugares tri bu-
nal es muni ci pal es, tr i bunal es admi ni str ati vos o, como
sucede con la j usti ci a mi l i tar, tri bunal es con funci ones es-
tri ctamente di sci pl i nari as. Frente a este fenmeno cabr a
preguntarse si tal es tri bunal es admi ni strati vos no vi ol an el
pri nci pi o del monopol i o j uri sdi cci onal , es decir, si no son
i nconsti tuci onal es. Esta di scusi n todav a no se ha dado en
muchos pa ses; sin embargo, es una de l as di scusi ones ms
actual es de la doctri na.
Frente a esto, existen dos sol uci ones posibles: unams
purista, menos "prcti ca" propone destruir todo, quitarle
legitimidad a todo tribunal admi ni strati vo y que todo tribunal
sea j uri sdi cci onal . Parece ser la sol uci n ms correcta, ya que
respeta mucho ms cl aramente el monopol i o j uri sdi cci onal .
Al mi smo tiempo, hay que reconocer que sera una solucin
muy poco prctica, puesto que si gni fi car a una sobrecarga de
trabaj o, en particular referida a recl amos de menor cuanta,
que la j usti ci a de ni ngn pas est di spuesta a absorber.
Ante esta si tuaci n, surgi la i dea de que, en l a medi da
en que un tri bunal admi ni strati vo tenga previ sto un recurso
ante un tri bunal j udi ci al , queda compl etamente a sal vo el
pri nci pi o del monopol i o del ej erci ci o j uri sdi cci onal .
Esta posi bi l i dad pl antea, a su vez, otra di scusi n sobre
si este l ti mo recurso ante el j uez debe ser "ordi nari o" o "ex-
318
ALBERTO M. BINDER
traordiriario" o si, en ltima instancia, el monopolio de la
j uri sdi cci n se satisface con la existencia de una accin es-
pecial, como es el amparo.
Personalmente opino que la idea de que, por el solo he-
cho de que cualquier materia es susceptible de amparo, se
preserva el principio del monopolio de la j uri sdi cci n, repre-
senta una interpretacin demasiado estrecha. Sin embargo,
el asunto es materia de discusin. Creo que lo necesario se-
ra establecer algn tipo de recurso ordinario que, en ltima
instancia, permita siempre una revisin j udi ci al .
1.2. J ur i sdi cci n y competenci a
El segundo probl ema que se plantea es el de los llama-
dos "fueros especiales". En cuanto a esto, lo que est en dis-
cusin es la caracterstica de la "unidad de la j uri sdi cci n".
La pregunta es si la j uri sdi cci n debe ser uni forme o si, por
el contrario, se pueden crear fueros especiales. Tengamos en
cuenta que un "fuero especial" puede ser tambin el de los
menores, un fuero penal econmico, un fuero penal militar o
un fuero penal agrario.
Personalmente no creo que hubiera dificultad siempre
que se cumplan ciertas condiciones: en primer lugar, que la
tarea de j uzgar est siempre a cargo de j ueces de la Constitu-
cin, perteneci entes al Poder J udi ci al , nombrados segn
mecanismos comunes: adems, que sean respetados los prin-
cipios de j uez natural, la independencia j udi ci al , las garan-
tas procesales, etc. La clave est en no crear tribunales ex-
cepcionales encubiertos, lo cual estara totalmente vedado
puesto que o bien se trata de tribunales creados ex post o
bien de tribunales que procuran cl aramente manipular la
j udi catura para afectar las garantas procesales.
1.2.1. LA COMPETENCI A
Es muy difcil que, en cualquier Estado, un j uez ejerza
una j uri sdi cci n ilimitada en todas las materi as posibles. La
forma de limitar la j uri sdi cci n es lo que se denomina "com-
petencia". La competencia es una limitacin de la j uri sdi c-
cin del j uez; ste slo tendr j uri sdi cci n para cierto tipo de
casos. Esto responde a motivos prcticos: la necesidad de
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dividir el trabaj o dentro de un determi nado Estado por razo
lies terri tori al es, materi al es, funci onal es.
Hbi l ual mente l os j ueces se di vi den la tarea segn tres
grandes campos de competenci a. En pri mer lugar, la compe-
tencia territorial, segn la cual el j uez puede ej ercer su j uri s-
di cci n sobre l os l i ti gi os ocurri dos en determi nado terri tori o.
Por otra parte, la competencia material, que le permi te al j uez
ej ercer su j uri sdi cci n en determi nado ti po de l i ti gi os, por
ej empl o, los l i ti gi os penal es. Por l ti mo, la competencia fun-
cional, por ej empl o, la que tienen l os j ueces de pri mera ins-
tancia respecto de los j ueces de segunda i nstanci a.
Normal mente, en las grandes urbes, debi do al vol umen
del trabaj o, exi sten otros mecani smos adi ci onal es para orde-
nar la di stri buci n de la tarea. Es lo que habi tual mente se
conoce como el si stema de "turnos" o si stema de asi gnaci n
de casos. Eso se ha vuel to muy probl emti co porque la com-
petenci a si empre estuvo l i gada a la i dea de j uez natural , es
decir, a l a i dea de que en forma previ a a la comi si n del he-
cho deb a estar predetermi nado el j uez que hab a de j uzgar -
lo. La pregunta es sta: deben estos si stemas de di vi si n del
trabaj o segui r la mi sma regl a de la competenci a?, es i ndi s-
tinto, a l os efectos del pri nci pi o de j uez natural , que j uzgue
un caso uno u otro cual qui era, por ej empl o, de los j ueces
penal es de una ci udad? Afecta o no l as garant as esta divi-
sin i nterna del trabaj o?
Este tema se est estudiando, ya que no es fcil de resol-
ver. Se han produci do ciertas prcti cas, como la que se ha
dado en l l amar J orum shopping, que consi ste en la mani pul a-
cin de los si stemas de asignacin de casos para elegir al j uez.
(El nombre ha sido tomado de una i nsti tuci n vigente en el
Derecho i nternaci onal privado, que se apl i ca cuando las par-
tes de un contrato pactan la j uri sdi cci n que ha de apl i carse
en caso de litigio.) l ti mamente se estn i ntentando nuevos
mecanismos que preserven el principio del j uez natural al tiem-
po que eviten la mani pul aci n de la el ecci n de los j ueces. Lo
cierto es que an no est claro cmo resol ver los probl emas
"de turnos", de asignacin interna del trabaj o.
1. 2. 2. LOS INCIDENTES DE COMPETENCIA
Puesto que el concepto de competenci a est ligado al prin-
cipio del j uez natural que es una garant a de l os ci udadanos,
320
ALBERTO M. BINDER
so han creado mecanismos procesal es para corregir los de-
I celos de atribucin de competencia. Esto se traduce en lo
(| ue se suele denominar "incidentes de competencia".
Los I ncidentes de competencia son ciertos mecanismos
l>i oeesales, que ocurren dentro de una causa, pero no tienen
<| iic ver con la resolucin del confl i cto base, sino que influ-
yen de un modo tangencial. Se trata, en realidad, de meca-
nismos de discusin de la competencia.
I ndependientemente de los nombres que recibe, que son
variables, existe una divisin tradicional que proviene del
Derecho hispnico, que diferencia la "declinatoria" de la "in-
hibitoria". La declinatoria es el incidente que se plantea ante
el j uez incompetente; se le est diciendo al j uez: "usted no
debera tener esta causa". La inhibitoria es el incidente que
se plantea ante el j uez que es competente pero no tiene la
causa; se le dice al j uez: "usted debera hacerse cargo de este
asunto; mande, pues, un oficio al j uez que lo tiene actual-
mente para que se inhiba y le mande la causa a usted".
1.3. Imparcialidad y apartamiento de jueces
Otra caracterstica del j uez, esencial, es su imparciali-
dad. La imparcialidad es algo diferente de la independencia,
aunque se trata de conceptos relacionados entre s. La inde-
pendencia determina que el j uez est slo sometido a la ley y
a la Constitucin. La imparcialidad significa que, para la re-
solucin del caso, el j uez no se dejar llevar por ningn otro
inters fuera del de la aplicacin correcta de la ley y la solu-
cin j usta para el litigio tal como la ley lo prev. Tan entrela-
zados estn los conceptos de independencia e imparcialidad
que el j uez que no es independiente no es imparcial. Pero, de
hecho, son conceptos diferentes.
Existen tambin mecanismos procesales para preservar
la imparcialidad del j uez; se los conoce como "causas de apar-
tamiento" o "excusas y recusaciones".
Con relacin a los "i mpedi mentos" o "causales de apar-
tamiento" existen dos sistemas que hoy son adoptados indis-
tintamente por los di ferentes cdigos procesales. Por una
parte, los sistemas llamados de numerus clausus o siste-
mas cerrados, que enumeran taxativamente los casos en
los que el j uez puede excusarse. Por otra parte, existen siste-
.'!>: i
mas abi ertos, donde no hay una enumeraci n preci sa y ce-
rrada de l os casos que generan este i mpedi mento, si no que
se establ ece una ni ca causal que reci be el nombre genri co
de "temor de parci al i dad". Exi sten tambi n si stemas mi xtos
que i ncl uyen una enumeraci n que pasa de ser taxati va a
ej empl i fi cati va, y que responde a l os casos ms comunes de
parci al i dad de acuerdo con la tradi ci n hi stri ca (ami stad,
i nters, enemi stad manii'iesta, etc.) pero, por otra parte,
dej a abi erta la posi bi l i dad de al egar en forma genri ca el te-
mor de parci al i dad.
Modernamente se ti ende a abri r l os si stemas, puesto que
l os de numerus clausus resul tan muy estrechos. Si n embar-
go, hay que tener en cuenta que en la prcti ca procesal coti-
di ana es frecuente el uso de estas causal es para "qui tarse de
enci ma", sin adqui ri r mayores responsabi l i dades, a un j uez
que por una u otra razn resul ta mol esto.
Es por ello que se han estudi ado y establ eci do cada vez
mayores exi genci as para fundamentar el pl anteo de la recu-
saci n. A mi j ui ci o, resul tan mej ores l os si stemas ampl i os,
estri ctos, si embargo, en cuanto al pl anteo del i nci dente, par-
ti cul armente en cuanto se refi ere a la prueba. El temor de
parci al i dad debe ser fundamentado con pruebas; no basta
con si mpl e al egaci n de que tal temor existe.
En cuanto al modo de pl antearl o, exi sten dos for mas que
son, en cierto modo, antagni cas. Por una parte, aquel l os
casos en que la i ni ci ati va de apartarse la adopta el j uez, por
que toma conci enci a de que i ncurre en una de l as causas de
recusaci n o bi en se da cuenta de que por al guna ci rcuns
tanci a i mprevi sta no puede ser i mparci al . Es ste un "apar
tami ento de ofi ci o" que reci be el nombre de "excusaci n".
Por otra parte, puede ocurri r que sea alguna de las par-
tes la que le solicita al j uez que se aparte en razn de su
temor de parci al i dad. En este caso, se di ce que se est plan-
teando una "recusaci n".
Tanto los i nci dentes de competenci a como los mecani s-
mos de apartami ento de l os j ueces son mecani smos previs-
tos para proteger y garanti zar la i mparci al i dad de l os j ueces.
Por su parte, el j uez, como suj eto procesal , puede tomar
sus deci si ones en forma uni personal o bi en a travs de lo
que se denomi na "tri bunal es col egi ados" o "col egi os senten-
ci adores". Tal es tri bunal es col egi ados son, sin duda, mucho
322
ALBERTO M. BINDER
ms seguros en cuanto a la administracin de justicia. Por lo
genei.11. i onvlene a los sistemas de j ui ci o oral ir acompaa-
do'. d( lili )u nales colegiados, porque de ese modo se garanti-
za nii.i d< liberacin ms profunda, ms certera frente a cada
caso.
I I Los auxiliares del juez
101 auxiliar fundamental de j uez es el secretario. Resulta
I mportantsimo que el secretario no ejerza nunca funciones
jurisdiccionales.
Por otra parte, en la actualidad, la funcin del secretario
est siendo muy revisada; indudablemente debe ser redefini-
da, puesto que se procura liberar al j uez de todas aquellas
funciones que no sean propiamente jurisdiccionales, se ana-
liza qu tareas puede y debe asumir el secretario en lugar del
j uez, para que ste realice solamente pero del todo su
funci n especfica.
Al mismo tiempo, se intenta reestructurar el conjunto
de lo que se denomina "personal de apoyo a los j ueces" y
crear una verdadera carrera judicial administrativa. Todo esto
con el fin de cambiar la situacin actual en que el secretario
y los empleados realizan tareas que en realidad correspon-
den al j uez, mientras que ste realiza tareas que podran rea-
lizar los empleados o el secretario.
Tambi n est en estudio, paralelamente, la funcin de
la oficina judicial, incluyendo a todo el personal que auxilia
de algn modo al juez, como los notificadores, citadores, et-
ctera.
2. El fi scal
La figura del fiscal se relaciona necesariamente con el
sistema acusatorio. No obstante, en muchos pases existe una
suerte de "hbrido" entre el viejo sistema inquisitivo donde
no exista el fiscal y esta funcin propia del sistema acusa-
loi lo; se ha generado con ello una figura que es siempre una
infrie de "extrao" dentro del proceso, puesto que el fiscal
no acaba nunca de encajar dentro del sistema inquisitivo al
<| ue no pertenece.
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Desde el punto de vi sta de la evol uci n hi stri ca, la fi gu-
ra del fi scal en el ej erci ci o de la acci n penal corresponde a
un estadi o de mayor evol uci n de la soci edad y de mayor
central i zaci n del poder. En la medi da en que la soci edad se
fue organi zando j ur di camente de un modo ms establ e y,
sobre todo, en la medi da en que el Estado comenz a consti -
tui r una real i dad i mportante y establ e, la venganza personal
o la si mpl e acusaci n pri vada fueron cedi endo terreno. La
v cti ma, por su parte, fue perdi endo atri buci ones por el sim-
ple hecho de que la potenci al venganza de la v cti ma pod a
generar, a su vez, un nuevo confl i cto, y resul taba i mposi bl e
detener la espi ral de vi ol enci a. En consecuenci a, en la medi -
da en que el Estado comi enza a asumi r como una de sus
tareas pri mordi al es el manteni mi ento del orden y de la segu
ri dad pbl i ca, i ntenta apl acar l os confl i ctos. Para ello, ya que
el confl i cto inicial el del i to no pudo ser evi tado, procura
evi tar al menos la venganza de la v cti ma. Genera para ello
una fi gura que se apropi a en ci erto modo de l os derechos de
la v cti ma a vengarse, a pedi r reparaci n, etc., y lo ej erce en
nombre del Estado.
Cabe destacar que la fi gura del fi scal est l i gada desde
su naci mi ento al pri nci pi o acusatori o, segn el cual no pue-
de haber j ui ci o sin acusaci n. Anti guamente, en el si stema
l l amado "acusatori o puro" no pod a haber j ui ci o sin la acu-
saci n del damni fi cado, de la v cti ma.
En la medi da en que el si stema acusatori o i ngresa en un
contexto de mayor "estabi l i dad", el fi scal va a ocupar el l ugar
de la v cti ma; lo hace, cl aro est, con caracter sti cas muy
parti cul ares: lo hace como funci onari o del Estado.
A parti r de entonces comi enza a afi rmarse que el Esta-
do se desdobl a en dos funci ones: la funci n j uri sdi cci onal
puesto que el j uez es, tambi n, un funci onari o del Estado
y lo que se denomi na la "funci n requirente", ej erci da por otro
funci onari o del Estado que es el Ministerio Pbl i co Fiscal.
Aquel l os si stemas que manti enen bsi camente la estruc-
tura del si stema acusatori o pero han abandonado l os pri nci -
pi os del si stema acusatori o puro o "si stema acusatori o
materi al " en el que la v cti ma ocupaba un l ugar central ,
son conoci dos como "si stemas acusatori os formal es". Por
qu "formal es"? Porque conservan la forma del si stema acu
sal ori o, pero i ntervi ene ya un pri nci pi o di ferente: no es ya la
324
ALBERTO M. BINDER
vctima quien se encarga de ej ercer la acusacin, sino un
funcionarlo del listado. El Estado absorbe entonces las dos
funciones bsicas que estructuran el j ui ci o.
A partir del momento en que el fiscal comienza a asumir
un papel preponderante, se vislumbra el primero de los gran-
des problemas que plantea su figura. No hay duda de que la
luncin j uri sdi cci onal es o al menos debe ser una fun-
cin independiente. Ahora bien, cmo debe instalarse esta
luncin requirente del Ministerio Pblico dentro del marco
de la divisin de poderes?
Esta discusin lleva ya mucho tiempo y todava no se ha
aplacado, puesto que constituye un punto central dentro del
tema del Ministerio Pblico. Se la conoce, por lo general, con
el nombre de "El probl ema de la ubicacin funcional del Mi-
nisterio Pblico".
Dentro de esta discusin se han ido conformando, a gran-
des rasgos, tres grandes grupos de soluciones. En primer
lugar, estn quienes afi rman que esta actividad requirente
es una actividad similar a la j uri sdi cci onal . Otro grupo de
autores sostiene que se trata de una actividad eminentemen-
te distinta de la j uri sdi cci onal pero que, en ltima instancia,
influye enormemente en la admi ni straci n de j usti ci a. En
opinin de estas dos corrientes, el Ministerio Pblico debe
formar parte del Poder J udicial. Esto es lo que se conoce como
la "posicin j udi ci al i sta" acerca del Ministerio Pblico y es
una postura sostenida por muchos autores, particularmente
dentro del mbito hispanoamericano.
Frente a esto surge otra postura que sostiene que el Mi-
nisterio Pblico es quien canaliza la poltica criminal de un
Estado y que, por lo tanto, debe permanecer en la rbita del
Poder Ejecutivo, que es el poder administrador de polticas
por excelencia. Opinan estos autores que si se priva al Poder
Ejecutivo de este "brazo ejecutor" que es el Ministerio Pbli-
co, no le queda ninguna posibilidad de promover polticas
especficas en el mbito criminal ni de provocar cambio algu-
no en ese orden. Sostienen tambin que, si el Ministerio P-
blico pasa a la rbita del Poder J udicial, quedar subordina-
do a los j ueces y a la Corte Suprema, lo que quebrara la
cNtnicl ura contradictoria del juicio. Esta posicin muy fuer-
te en Kstados Unidos, Europa y tambin en Latinoamrica
i conoce como "administrativista" o "presidencialista", de-
.'!>: i
bi do a que propugna que el Mi ni steri o Pbl i co sea una rama
de la Admi ni straci n. No hay en ello, mani fi estan, pel i gro al
guno para l os ci udadanos, puesto que son los j ueces y no
l os fi scal es qui enes, en l ti ma i nstanci a, toman las deci-
si ones en materi a j udi ci al .
Frente a las dos posturas menci onadas exi ste una terce-
ra, que es la que l ti mamente ha tomado ms fuerza en Lati-
noamri ca: la que se conoce como "posi ci n extrapoder" o
i ndependenti sta. Segn ella, el Mi ni steri o Pbl i co no debe
formar parte del Poder J udi ci al porque en ese caso podr a
quedar subordi nado a la Corte Suprema y, sobre todo, los
fi scal es pueden perder de vi sta su funci n y creer que son
j ueces cuando no lo son. Pero tampoco debe estar l i gado al
poder poltico, sobre todo en Amri ca l ati na, donde el Estado
est entre los que ms del i tos cometen, y ello lo tornar a muy
vul nerabl e a las presi ones y las i nfl uenci as pol ti cas. Frente
a tal si tuaci n, de acuerdo con esta tercera postura, la solu-
ci n consi ste en generar una i nsti tuci n autnoma, i ndepen-
di ente. "Autnoma" si gni fi ca que nadi e le puede i mponer nor-
ma alguna; esto quiere decir que si, por ej empl o, el Presi dente
de la Naci n qui si era transmi ti rl e i nstrucci ones, tal es ins-
trucci ones no seran obl i gatori as. Tampoco lo ser an i nstruc-
ci ones emanadas del Parl amento.
Como hemos dicho, el Mi ni steri o Pblico cumpl e una fun-
cin requi rente esenci al mente di sti nta de la magi stratura. De
ningn modo se puede hablar de "i ndependenci a j udi ci al " apli-
cada al Ministerio Pblico. ste es i ndependi ente como insti-
tucin, mi entras que los j ueces son i ndependi entes in perso-
nara. Ello es as porque el Ministerio Pblico es una institucin
que debe realizar polticas coherentes. Mi entras la indepen-
dencia j udi ci al est preservando la imparcialidad del j uez, el
Ministerio Pblico se rige por otros principios.
Por eso se suele decir que consti tuye una "magi stratura
verti cal ", por contraposi ci n a la magi stratura j udi ci al , con-
si derada una "magi stratura hori zontal " donde, en real i dad,
todos los j ueces son "equi val entes" en el senti do del ej erci ci o
de su funci n. Un mi embro de la Corte Suprema no ti ene
ms j uri sdi cci n que un j uez de paz; tiene, s, una compe-
tenci a funci onal di ferente, pero no ms j uri sdi cci n.
El Mi ni steri o Pbl i co, en cambi o, se organi za verti cal y
j errqui camente. Como consecuenci a de ello, surge un tema
326
ALBERTO M. BINDER
sumamente Interesante, que ha generado controversias en la
ciencia procesal moderna: la cuestin de las instrucciones a
los fiscales, y del modo como stas se trasladan dentro de
esle cuerpo jerrquico y unitario unitario, puesto que ac-
ta como un todo frente a la sociedad y frente a la j udi catu-
ia . (No rige para el Ministerio Pblico el concepto de com-
petencia, puesto que su caso no es igual al del j uez que
slo ejerce su j udi catura en el mbi to de su competencia,
sino que se trata de una i nsti tuci n que slo cuenta con
mecanismos administrativos internos de distribucin del tra-
baj o.)
Frente a este problema se han desarrollado diferentes
propuestas de solucin. Uno de ellos discrimina los distintos
contenidos que las instrucciones pueden tener. Tal es conte-
nidos pueden ser dispositivos, es decir, indicaciones acerca
de cmo ej ercer una accin o un recurso, o referidas a la
prescindencia de dicho recurso, siempre segn las posibili-
dades de disposicin de cada sistema j ur di co. Estos conte-
nidos pueden generar responsabi l i dades porque existe un
deber de obediencia. En este sentido, una buena solucin es
aquella que establece el deber de obediencia del fiscal infe-
rior respecto del fiscal superior, pero se establece tambin la
posibilidad de que el subordinado en disidencia deje cons-
tancia de su opinin. Respecto de esta cuestin se establece
la posibilidad de que los fiscales inferiores generen un meca-
nismo i nterno de revisin de las decisiones tomadas por sus
superiores o de las instrucciones recibidas.
Evidentemente, la cuestin de las instrucciones inter-
nas se relaciona con los principios de unidad, de j erarqu a y
de verticalidad del Ministerio Pblico como magistratura re-
quirente.
El Ministerio Pblico cumpl, dentro del proceso penal,
con una amplia variedad de funci ones en directa relacin con
el grado de "acusatoriedad" que tenga el j ui ci o.
Se entiende que los sistemas acusatorios se rigen por un
principio fundamental : aquel segn el cual no puede haber
j ui ci o sin acusacin. En otras palabras, dentro de un siste
ma acusatorio no podra realizarse un j ui ci o sin dictar, en
primer lugar, una apertura aj ui ci o que admita una acusa
cin formal.
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Otro tema que se puede discutir son las relaciones que
existen entre el pedido de acusacin fiscal y la apertura del
juicio; es decir, si el j uez est obligado por la acusacin fiscal
o si es el j uez quien puede obligar al Ministerio Pblico a
acusar. Esto tiene que ver con las decisiones que tome el
Cdigo Procesal respecto del grado de "acusatoriedad" que se
le quiere conferir al sistema. En los ltimos aos, la tenden-
cia universal al respecto se orienta a acentuar enormemente
el carcter acusatorio de los sistemas procesales. Debido a
ello, no slo ha dejado de aceptarse el sistema inquisitivo,
sino que, adems de exigirse acusacin en todos los casos,
se entrega la preparacin de la acusacin es decir, el lla-
mado "procedimiento preparatorio" al Ministerio Pblico.
Esta modalidad ha demostrado ser ms eficaz al tiempo que
ms respetuosa de los derechos humanos.
Dentro de los sistemas acusatorios, existen diferentes
variantes. Algunas de ellas, ms amplias, le entregan toda la
preparacin de la acusacin al Ministerio Pblico, el cual
asume luego, en el juicio, un papel equivalente al del aboga-
do defensor. Otros sistemas como el "acusatorio mitigado"
le entregan la investigacin preparatoria a un juez quien, una
vez concluida, la presenta al Ministerio Pblico para que ste
decida acerca de si corresponde o no acusar. Existen siste-
mas acusatorios mitigados con j ui ci o escrito y sistemas acu-
satorios mitigados con j ui ci o oral. La tendencia ms moder-
na se orienta, no al sistema acusatorio formal en extremo,
sino a un sistema acusatorio material, es decir, aquel que
como veremos a continuacin ampla mucho ms la parti-
cipacin de la vctima como querellante en el proceso penal.
3. El querel l ante
Existe, j unto al Ministerio Pblico, otra parte acusadora
fundamental: se trata del acusador particular o "querellante
privado". ste puede actuar en aquellos casos en que el Mi-
nisterio Pblico no tiene nada que hacer ni puede actuar de
oficio el j uez puesto que se trata de un delito de accin
privada (el caso de las injurias, por ejemplo). Tambin pue-
de aparecer lo que se denomina el "querellante conjunto", en
aquellos casos en que el acusador privado participa en el pro-
ceso junto con el Ministerio Pblico.
328
ALBERTO M. BINDER
Este acusador o querellante conjunto, a su vez, puede
ser un querellante conj unto autnomo" cuando tiene atri-
bucin. similares a las del Ministerio Pblico y las ejerce de
un modo paralelo; o bien puede ser un "querellante con-
junto adhesivo" cuando trabaja como tercero coayudante
del Ministerio Pblico, es decir, que va de algn modo "de-
l i as" del Ministerio Pblico.
La tendencia moderna, como hemos dicho, se orienta a
abrirle ampliamente la puerta al acusador particular: am-
pliar los casos de acusacin particular privada es decir, los
casos de "delitos de accin privada", permitir la participa-
cin del acusador particular en todos los casos de accin
pblica, etctera.
Por otra parte, en los ltimos aos se discute acerca de
si se debe mantener la fi gura de un "querellante conj unto
adhesivo" es decir, coayudante del Ministerio Pblico o si
se admite un "querellante conjunto autnomo". Pareciera que
la tendencia dominante se orienta hacia un sistema de que-
rellante conj unto autnomo, es decir, que no sea simplemen-
te "adhesivo", sino que tenga las mismas facul tades que el
Ministerio Pblico. Obviamente, nunca tendr la misma fuerza
que ste, puesto que el Ministerio Pblico es un agente esta-
tal; pero s, al menos, las mismas atribuciones. Por ejemplo:
una de las caractersticas de la funci n del querellante con-
j unto adhesivo hace que, si el Ministerio Pblico no acusa,
aqul no puede acusar. Un querellante conj unto autnomo
puede acusar, aun si el Ministerio Pblico no lo hace. Lo mis-
mo ocurre si el Ministerio Pblico no recurre: el querellante
autnomo podra i gual mente recurrir.
En general, se ha comprobado que el querellante par-
ticular resulta una figura muy til dentro del proceso, pues-
to que moviliza mucho la j usti ci a y le quita trabaj o al Minis-
terio Pbl i co que, por lo general, est sobrecargado de
trabajo.
Y no es cierto que esta modalidad sirva para canalizar el
sentimiento de venganza por intermedio del Estado. Eso es
un mito que tiene un origen histrico determinado. Han exis-
tido dos cdigos procesales los Cdigos italianos de 1913 y
1930, de una factura tcnica excepcional, que ejercieron
por ello una gran influencia en todo el mundo, particular
mente en Latinoamrica. A esos Cdigos en especial al de
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1930 subyac a la idea de que la v cti ma no deb a i ngresar
al proceso penal puesto que de ese modo canal i zaba su ven-
ganza a travs del Estado.
Est perfectamente demostrado que tal afi rmaci n es
fal sa. Cuando la v cti ma i ngresa al proceso penal busca, fun-
damental mente, una reparaci n; sobre todo, muchas veces,
una reparaci n pecuni ari a, y no la venganza. Son muy raros
los casos en l os que la v cti ma no busca un arregl o econmi -
co, sino la i mposi ci n de una pena. Modernamente, cuando
ya ha entrado en crisis la pena de prisin, muchos comi en-
zan a preguntarse si, en l ti ma i nstanci a, esta actitud de
procurar una reparaci n econmi ca no es mucho ms sana,
mucho ms til a la soci edad que la i mposi ci n de una pena
que, en real i dad, no le si rve a nadi e.
Consecuentemente, en la medi da en que se reval ori z la
reparaci n pri vada, es decir, la anti gua sol uci n de la com-
posi ci n en el Derecho germni co, se reval ori z con enorme
vi gor la parti ci paci n del querel l ante parti cul ar en el proceso
penal.
Adems de la v cti ma, exi sten tambi n otros suj etos que
pueden i ngresar como querel l antes o acusadores parti cul a-
res. Aqu nos encontramos con el anti guo si stema de la "ac-
cin popul ar". Es ste un si stema anti qu si mo, restaurado
segn la tradi ci n por Sol n l egi sl ador, uno de l os funda-
dores del Estado gri ego cl si co, para que todos aprendi e-
ran a dol erse l os unos del mal de los otros.
En real i dad, la acci n popul ar es decir, la facul tad que
tiene cualquier ci udadano de presentarse como acusador par-
ticular en cual qui er proceso no ha rendi do en la prcti ca
concreta muchos frutos. Ello porque ti ende a ser una atri bu-
cin tan di fusa que, porque todos la ti enen, nadi e la ej erce.
Por ello, en la actual i dad, se ti ende a l i mi tar la acci n
pbl i ca a aquel l os del i tos que afectan i ntereses col ecti vos.
Por ej empl o, l os del i tos cometi dos por funci onari os pbl i cos:
se enti ende que el ci udadano, en tanto contri buyente que
paga l os i mpuestos con l os que los funci onari os pbl i cos son
remunerados, debe di sponer si empre de una acci n en los
casos de del i tos que afecten al fi sco o la funci n admi ni stra-
tiva. ste es el mbi to donde se le reconoce mayor vi rtual i -
dad a la accin popular. Y esto, como todo aquel l o que signi-
fique darl es poder a los ci udadanos, es algo posi ti vo, que no
330
ALBERTO M. BINDER
debe sci restringido, sino alentado, y que, probablemente, se
ira utlll/ .ando cada vez ms en el futuro.
I )c la mano de la necesidad de fortalecer la accin popular
de una manera concreta, comenz a desarrollarse una nueva
Idea la de la accin colectivay el querellante colectivo. Es decir,
el objetivo de que no sea slo el sujeto individual quien puede
presentarse como acusador, sino que tambin puedan hacerlo
las Instituciones, fundaciones o asociaciones de ciudadanos.
Y esto puede ocurrir, particularmente, en dos casos. En
primer lugar, en aquellos en los que resulten afectados intere-
ses comunes. Se trata, en especial, de los denominados "intere-
ses difusos"; por ejemplo: la calidad del medio ambiente, la pro-
teccin del consumidor, la seguridad en el trabajo, etctera.
Por otra parte, existe la posibilidad de que las acciones
colectivas se originen a pedido de la vctima. Esto puede ocu-
rrir en los casos en que la vctima siente que, individualmen-
te, estara desprotegida dentro del proceso penal; entonces
puede recurrir en busca de apoyo a una entidad por ejem-
plo, una asociacin de ciudadanos, para que la auxilie a
gestionar el proceso penal (mujeres golpeadas, vctimas de
agresiones sexuales, etc.).
Cabe agregar, por ltimo, que en todos aquellos siste-
mas procesales que prevn el ejercicio de la accin civil du-
rante el proceso penal, existe la figura del actor civil, que po-
dr ser la vctima o un tercero: concretamente, es la persona
que lleva adelante los intereses civiles en el proceso penal y
ejerce la accin civil contra el imputado o contra quien sea el
demandado civil.
Tambin se discute a veces acerca de la conveniencia o
no de incorporar al actor civil al proceso penal. Sin embargo,
se ha comprobado que constituye un buen servicio para los
ciudadanos quienes, de otro modo, se veran obligados a re-
petir sus acciones. Frecuentemente el juicio penal versa casi
sobre las mismas pruebas que el j ui ci o civil correspondiente.
Por lo tanto, creo que la incorporacin de la accin civil den-
tro del j ui ci o penal resulta conveniente.
4. El i mputado y su defensor
El tercer grupo importante dentro de los sujetos proce-
sales es aquel que se suele denominar las partes "pasivas",
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por contraposi ci n a l as partes "acti vas", que son las que
hemos consi derado anteri ormente.
Se trata, fundamental mente, del i mputado, "aquel l a per
sona contra qui en se di ri ge la pretensi n penal ", en pal abras
de Vl ez Mari conde (ntese que no habl a de la "acci n pe-
nal ", porque la acci n penal se dirigira contra el j uez, es
decir, es el derecho de peti ci n j udi ci al ; s se trata, en cam-
bi o, de la pretensi n puni ti va, es decir, el pedi do de un casti -
go contra el i mputado). La i dea i mportante que ya forma
parte del Derecho procesal moder no consi ste en que el
i mputado no es el "obj eto" del proceso, sino, por el contrari o,
su "suj eto".
El i mputado es, preci samente, uno de l os suj etos esen-
ci al es del proceso, y esta consi deraci n ti ene una consecuen-
cia i mportant si ma respecto del senti do de la decl araci n de
ese i mputado. Si el i mputado es suj eto del proceso, su decl a-
raci n consti tui r, fundamental mente, un medi o de defensa.
Di cha decl araci n es uno de l os modos por medi o de l os cua-
les se expresa uno de l os suj etos del proceso. Y no quede
bi en en cl aro un medi o para obtener i nformaci n de una
fuente que, en este caso, vi ene a ser el propi o i mputado.
Por lo tanto, si el i mputado desea, vol untari amente, ha-
cer i ngresar i nformaci n al proceso, se es otro probl ema. Y
esa i nformaci n s puede ser uti l i zada. Pero la decl araci n
del i mputado no puede ser, en modo al guno, un medi o para
obtener i nformaci n. Es, por el contrari o, el medi o por el cual
este suj eto debe defenderse.
Esta di sti nci n entre lo que si gni fi ca ser obj eto o suj eto
del proceso resul ta de suma i mportanci a, ya que el procedi -
mi ento i nqui si ti vo tendi si empre a ver al i mputado como
un obj eto del proceso. El si stema i nqui si ti vo es cl aramente
paternal i sta, donde no hay en real i dad una l ucha de posi -
ci ones contrari as y donde, consecuentemente, no se reco-
noce sufi ci entemente la exi stenci a de l os di ferentes suj etos
procesal es.
Este esquema de l os suj etos procesal es se comprende
con mucha mayor faci l i dad dentro del marco del si stema acu-
satorio, en donde exi ste autnti ca contradi cci n y donde se
puede observar cl aramente a qui en acusa y a qui en se de-
fiende. Dentro de un si stema i nqui si ti vo, por el contrari o, es
el juez el que debe hacer todo: procurar la i nformaci n y le-
332
ALBERTO M. BINDER
go w/ ,/ ',.11 Y ("iio, formal mente, desdi buj a la fi gura de los su-
jetos procesales; parti cul armente, la del i mputado.
benl i o del sistema i nqui si ti vo se desdi buj a tambi n la
llp,iu a del liscal y la del acusador particular. Pero ms an la
del I mputado, que es tratado como un sujeto de prueba.
Kn cuanto a esta di sti nci n entre el i mputado/ suj eto y
el imputado/ objeto, restan al gunas di scusi ones centradas en
aquel l os pocos casos en que el i mputado s debe ser "obj eto
de prueba" pero nunca, insisto, "objeto del proceso penal".
Son stos los casos, por ej empl o, del reconoci mi ento en rue-
da de personas. En ese caso, el i mputado acta como obj eto
de prueba. Pero all, en real i dad, es el testigo el verdadero
medi o de prueba que, para poder trasmitir la i nformaci n
que posee necesita de la presenci a del i mputado j unto a otras
personas.
Una di scusi n anl oga se pl antea en el caso de las prue-
bas de sangre, con la i nvesti gaci n corporal del i mputado (se
encuentra, por ej empl o, cabel l o entre los dedos de una v cti -
ma y es necesari o qui tarl e un cabel l o al i mputado para efec-
tuar compar aci ones). Se enti ende que en estos casos el
i mputado acta efecti vamente como obj eto de prueba.
Respecto de este tema, al gunos opinan que tampoco en
estos casos puede el i mputado ser "uti l i zado" como obj eto de
prueba, y que el i mputado no puede ser someti do a ni ngn
tipo de revi si n y anlisis. Sin embargo, la consecuenci a de
esta postura extrema sera que, por ej empl o, el i mputado no
puede ser obl i gado a parti ci par de una rueda de presos o a
proporci onar un solo cabel l o de su cabeza. La di scusi n es
ms profunda cuando se trata de las pruebas de sangre. Res-
pecto de ese tema hay posi ci ones muy encontradas y la con-
troversi a es muy vi va en los tri bunal es i nternaci onal es de
derechos humanos, que no han al canzado una deci si n al
respecto. Por una parte, parece haber una necesi dad muy
grande de que se pueda di sponer de este tipo de pruebas
i ndependi entemente de la vol untad del i mputado. Por la otra,
la deci si n de presci ndi r de ellas representar a un avance,
aunque costoso, en el respeto a los derechos humanos.
Otra cuesti n que debe quedar sumamente en cl aro es
que no se debe confundi r de ni nguna manera al i mputado
con el autor del delito. El ser i mputado es una si tuaci n pro-
cesal de una persona, si tuaci n que le otorga una serie de
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facul tades y derechos, y que en modo al guno puede ser auto-
mti camente equi val ente a ser el autor de un ci erto del i to.
Puesto que una persona absol utamente i nocente puede ser
i mputada, no se puede "hacer" de todo i mputado un cul pa-
ble, porque para deci di r eso exi sten el proceso y el j ui ci o.
Las facul tades de l os i mputados estn l i gadas a la idea
de la defensa en j ui ci o. La defensa dentro del j ui ci o, como
hemos vi sto, recae en un senti do materi al sobre el i mputado.
El i mputado es el ti tul ar del derecho de defensa y compren-
di dos dentro de ese derecho estn el derecho a decl arar o
no, el derecho a pedi r prueba, el derecho a real i zar i nstan-
ci as procesal es, etc. Y uno de estos derechos fundamental es
es el derecho a contar con un defensor, es decir, el derecho a
contar con un asi stente tcni co que lo auxilie en su defensa.
El i mputado tambi n ti ene derecho a defenderse a s mi smo,
posibilidad normal mente admitida por los cdigos, salvo cuan-
to tal autodefensa sea perj udi ci al para el propi o i nteresado.
Puesto que el concepto de "i nvi ol abi l i dad de la defensa" no es
sol amente un i nters di sponi bl e del i mputado, sino tambi n
una exi genci a de la l egi ti mi dad del proceso dentro de un Es
tado de Derecho. Se enti ende que un proceso penal l eg ti mo
ser sl o aquel donde el i mputado haya teni do sufi ci ente
oportuni dad de defensa. Es por ello que este suj eto procesal
no puede renunci ar a la defensa y que, si bi en ti ene el dere
cho de autodefenderse, toda vez que el juez compruebe que
esta autodefensa resulta nociva para sus I ntereses, debe nom
brarl e un defensor de ofi ci o.
Se ha di scuti do mucho acerca de si el defensor es o no
un rgano de la admi ni straci n de justicia. Personal mente,
ti endo a desconfi ar de las posturas que ven en el defensor
una suerte de auxi l i ar de la j usti ci a, o de rgano de la bs-
queda de la j usti ci a, antes que un asi stente tcni co del i mpu-
tado. Se trata de posturas que ni camente son vl i das en
senti do fi gurado. Pero la caracter sti ca ms i mportante de la
tarea del defensor y la que debe ser destacada con mayor
nfasi s es la de ser un asi stente tcni co que cuenta con la
confi anza del i mputado. Por eso se suel e di sti ngui r el "defen-
sor de confi anza" o "defensor pri vado", que es aquel que
el i mputado puede el egi r, y el "defensor pbl i co", que es el
que el Estado bri nda como un servi ci o cuando el i mputado
no nombra defensor o es i ncapaz de costear sus servi ci os. El
334
ALBERTO M. BINDER
imputado siempre: tiene derecho a nombrar un defensor de
confianza, aun cuando el Estado le hubiere nombrado un
defensor pblico. Y si el imputado nombra un defensor pri-
vado, este desplaza necesariamente al defensor pblico, pues-
to que se privilegia la posibilidad de contar con una persona
de confianza para un menester tan delicado.
Las facul tades del defensor son tambin muy amplias.
Puede pedir prueba, instar el procedimiento, discutir, reali-
zar debates, etc. En ltima instancia, si hubiere colisin de
voluntades entre el imputado y su defensor, prevalecer siem-
pre la vol untad del imputado, puesto que es el titular del
derecho de defensa. No obstante esto, algunos sistemas pro-
cesales, particularmente en la actualidad, subordinan cier-
tas mani festaci ones de vol untad del imputado al hecho de
contar previamente con un asesoramiento adecuado. ste es
uno de los mecani smos que se estn empl eando a fin de evi-
tar lo que se conoce como "consentimiento fraudulento", es
decir, el caso en que, por lo general, la polica presiona al
imputado para que diga determi nadas cosas o le provoca una
situacin permanente de presin de modo tal que en apa-
riencia el i mputado est declarando libremente cuando, en
realidad, est coaccionado por la polica. Muchas "manifes-
taciones espontneas" se han basado en esta ficcin.
Uno de los procedimientos ms tpicos consiste en coac-
cionar o directamente torturar al imputado, indicarle cmo
debe declarar y dejarlo libre. La persona sabe que si no obe-
dece las consi gnas caer con seguridad nuevamente en ma-
nos de la polica. Esto se conoce como "coaccin teledirigi-
da".
Uno de los mecani smos que se estn estudiando a fin de
evitar casos como ste consiste, como se ha dicho, en esta-
blecer la obligacin de consultar con el defensor antes de
declarar, de aceptar una reduccin de pena, de rendir una
confesin.
Esto no debe ser interpretado en el sentido de que el
defensor tenga una posicin de preeminencia respecto del
imputado. Al contrario: segn se dijo, en caso de producirse
una colisin de vol untades es el i mputado quien tiene la i dli
na palabra.
En principio pareciera que el derecho del imputado a
nombrar defensores es ilimitado. Sin embargo, por razone'.
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de orden prcti co, l os si stemas procesal es ti enden a l i mi tar
estas facul tades por la senci l l a razn de que si cada i mputa-
do pudi era tener, di gamos, di eci si s defensores, se compl i ca-
ra enormemente el desarrol l o del juicio parti cul armente si
se trata de un j ui ci o oral . Han exi sti do casos famosos don-
de uno de l os recursos para di l atar el proceso ha si do el de
nombrar muchos defensores, cada uno de los cual es sol i ci ta-
ba si empre el ej erci ci o del derecho a alegar en j ui ci o; el pro-
ceso, entonces, no termi naba nunca.
Existe, en consecuenci a, una norma tradi ci onal segn
la cual se otorga una sufi ci ente ampl i tud para nombrar de-
fensores, pero se l i mi ta tradi ci onal mente su nmero razona-
bl e a la canti dad de 2 o 3. se es el nmero, claro est, de los
defensores que pueden i nterveni r di rectamente en el j ui ci o.
I ndependi entemente de ello, stos pueden hacerse asesorar
por una l egi n de abogados si as lo desean; pero stos no
ti enen derecho a i nterveni r.
Se ha dado un debate, parti cul armente en Europa y los
Estados Uni dos, acerca de si, en ci ertos casos, el j uez podi ia
tomar la deci si n de apartar a un defensor. Tal posi bi l i dad
tuvo su ori gen en el hecho de que, en ci ertos ti pos de dcllu
cuenci a, l os propi os "defensores" actuaban frccucnl cmt nl<
de "correo" entre l os i mputados deteni dos y las organl/ a< lo
nes del i cti vas (de mafi a, terrori smo, etc.), es decl i , pai ll<Ipa
ban de la mi sma asoci aci n ilcita que estaba si endo pi/ .pa
da. Para esos casos, en al gunos pases, se de .ai i oli una
l egi sl aci n denomi nada "casos de apai l aml eul o del i l el ensoi ".
es decir, casos en los cual es el juez l l ene la l aeul l ad de no
admi ti r la parti ci paci n de un clei lo delensoi en el pi oeeso.
Se trata, sin embargo, ele una legislacin muy peligrosa
y muy di scuti da. Es deci r: en caso de sor puesta en vi genci a
debe restri ngi rse cui dadosamente a los casos en los cual es
est debi damente comprobado que el defensor parti ci pa de
las mi smas acti vi dades del i cti vas del i mputado. Adems, nor-
mal mente, resul ta conveni ente dej ar esta deci si n en manos
de un j uez superi or al que ti ene la causa en cuesti n, ya que,
de otro modo, se puede prestar a ser un modo de persecu-
cin poltica, consi stente en rechazar defensores de manera
conti nua.
En todos aquel l os si stemas procesal es que admi ten el
ej erci ci o de la accin civil dentro del proceso penal, y como
336
ALBERTO M. BINDER
contrapartida de la figura del actor civil, existe tambin la
figura del demandado civil.
Por lo general, el demandado civil es el imputado penal,
que es quien ocasion el dao. Pero perfectamente podra ser
un tercero que tenga responsabilidad por los daos. Por ejem-
plo: en el caso de lesiones culposas produci das al conducir
un automvil, tambin podra ser "tercero civilmente respon-
sable" el titular del vehculo cuando no fuere el causante de
las lesiones.
Se trata de un debate permanente dentro de la ciencia
penal. Tambi n el de si es posible "citar en garanta" dentro
del proceso penal a las compaas de seguros, tema que co-
bra suma importancia en el caso de lesiones culposas. Por
ejemplo: una persona que atropella a otra y la lesiona, tiene
un seguro de responsabilidad civil; se puede citar en garan-
ta a la compaa de seguros para que participe en el proceso
penal con carcter de tercero civilmente demandado? Desde
el punto de vista de los intereses civiles, pareciera que s. Sin
embargo, existe una tendencia consistente a no involucrar a
las compaas de seguros en los procesos penales para evitar
complicaciones en el proceso.
Existe, por ltimo, otro caso de participacin en el pro-
ceso penal de un tercero que no est directamente implicado
en el asunto de fondo. Por ejemplo: un individuo le roba el
auto a otro y mientras lo utiliza comete un robo o un homici-
dio; luego es apresado y el automvil es decomisado por la
polica. La persona que sufri el robo del automvil partici-
par como vctima en un proceso por ese robo. Pero dentro
del proceso por el robo y el homicidio cometidos con su veh-
culo no tiene una participacin directa. Puede ingresar, sin
embargo, como un tercero interesado al solo efecto de soste-
ner una discusin puntual, como es la devolucin de un ob-
j eto que le pertenece y fue incorrectamente decomisado.
SPTIMA PARTE
E J E RCI CI OS
Y S U GE R E NC I AS P ARA
E L TRAB AJ O P R C T I C O
I
1. I ntroducci n
1. Esta parte es en cierto modo un apndice o comple-
mento del texto que contiene las unidades tericas; este ca-
rcter complementario no debe ser entendido de un modo
peyorativo y, menos an, extender esa actitud emocional hacia
el "trabajo prctico". En esa ltima frase, no deja de existir
un dejo tautolgico, si se rne permite usar una expresin tan
imprecisa. La voz griega praxis recupera un sentido ms pro-
fundo y esencial. Praxis es trabajo y es relacin directa con la
realidad; pero antes que nada es el modo humano de estar
en el mundo. Estar conscientemente en el mundo y actuar
en l, esto es, existir en nuestro modo especial de ser.
2. La praxis es abarcadora, compromete la totalidad de
nuestra vida. Pero, es necesaria esta reflexin para un sim-
ple apndice? S y no. Por supuesto la ejercitacin no es ms
que eso, y su principal valor es pedaggico. Sin embargo nues-
tra enseanza apegada an en muchos casos a una decla-
macin narcisista y superficial, necesita una reflexin inte-
gradora de lo prctico (o de la praxis?).
3. Una enseanza sin praxis no es vital, no es ensean-
za, est muerta. Pero esto no significa una apologa de la
prctica, como muchas veces se ha entendido. Muchos "la-
boratorios", "talleres", cursos de capacitacin, etc., se basan
en la idea de que la enseanza "prctica" es el estudio de las
rutinas de los tribunales, las "experiencias" del ejercicio pro-
fesional y los "tics" y "guios" que son necesarios para con-
vertirse en un abogado exitoso.
4. No quiero despreciar con ligereza este tipo de conoci-
miento: ello no solo sera petulante, sino hipcrita, porque por
mi propia experiencia reconozco que esos conocimientos mu-
chas veces son imprescindibles para el xito profesional. Sin
embargo, quiero destacar otro tipo de ejercitacin, que puede
cumplir una doble funcin: la de servir como desarrollo prole
slonal, pero, a la vez, como estmulo intelectual y acadmico
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ALBERTO M. BINDER
5. Seguramente, todos hemos sentido frente a un curso
que debamos emplear dos discursos, incluso debamos adop-
tar i ma doble actitud; una para dirigirnos a un grupo de alum-
nos preocupados exclusivamente por su formaci n profesio-
nal como abogados y cuya vocaci n se ci rcunscri be a ese
ejercicio profesional; y otro, que tiene inquietudes intelec-
tuales o aveces, una fi rme vocacin acadmica. Normal men-
te tambin existe otro grupo: aquellos que no tienen ningu-
na vocacin o la estn descubriendo.
6. A quines debe hablarle el profesor? En base a cu-
les intereses debe estructurar su mensaj e? Muchas veces co-
metemos errores al no tomar en cuenta esta realidad y pres-
cindir de algunos de estos grupos. Todav a recuerdo a un
profesor que en su primera clase adverta que la universidad
mataba vocaciones intelectuales, lo que poda ser realista,
pero dejaba sin salida a un grupo de estudiantes que s tenan
vocacin intelectual; o a aquel otro profesor que entenda que
deba transmitirle a sus alumnos sus "aventuras tribunalicias"
y que la habilidad dialctica o la frase oportuna eran sufi-
cientes conocimientos, frente a los oscuros y compl i cados
conceptos que formaban el programa de la materia.
7. O cuntas veces no hemos sentido que slo hablba-
mos para una pequea porcin del curso, mientras el resto
garabateaba en silencio su hasto? No nos hemos encontra-
do frente a al umnos totalmente desorientados, que al termi-
nar nuestro curso, continuaban su marcha sin rumbo?
8. Siempre he credo que desconocer esta realidad es una
renuncia dolorosa, muchas veces impuesta por la falta de
tiempo, la necesidad o la rutina. Pero siempre renuncia al
fin. Existe otro problema adicional que consiste en la nece
saria uni formi dad de los contenidos tcnicos. Por eso este
"compl emento" de la parte terica busca dar respuesta a la
diversidad de demandas de los alumnos de un mismo curso,
brindando adiestramiento para el desarrollo profesional, para
quienes slo busquen eso, tratando de estimular a quienes
tienen inquietudes intelectuales y ayudando a enconlrai u
rumbo a quienes no saben por qu estudian leyes.
9. Puede el trabaj o prctico cumplir esa funcin? : i -.1
lo entendemos en el sentido amplio y vital de usen las hl>-.
Me produce fascinacin un taller mecnico ordenado, donde
todas las herramientas ocupan un lugar y existen multiplici
dad de recipientes con tornillos, tuercas o arandelas. Sin
embargo distinta ha sido mi sensacin al tener que "usar"
esas herramientas. As me he enfrentado a mi inhabilidad
natural, al cansancio o al aburrimiento, as como otros ha-
brn descubierto el maravilloso aumento de su capacidad que
produce cada herramienta.
10. Cmo podremos saber qu es el Derecho si no lo
usamos? Cmo sabremos el valor de un concepto sino des-
cubrimos sus consecuencias? Las sugerencias para el traba-
j o prctico que se presentan a continuacin son ejercicios
para usar las ideas expuestas en la parte terica y, en conse-
cuencia, profundizar en el conocimiento del Derecho proce-
sal penal; ellos no reemplazan al conocimiento terico, al con-
trario, lo presuponen. Pero tambin presuponen una actitud
en el alumno y el profesor. Si entre ambos no desean superar
una relacin "comercial" de la enseanza segn la cual uno
vende un producto y otro lo recibe y despus ver que har
con l los materiales de ejercitacin servirn de muy poco.
Por el contrario, si deciden usar y poner a prueba las ideas,
establecern una relacin ms profunda. Para ello muchos
profesores debern baj ar del pedestal y muchos alumnos
debern abandonar su visin mercantilista y utilitaria.
2. El anl i si s de casos hi potti cos
1. La metodologa de casos es el mejor ejercicio para los
estudiantes pero requiere algunas aclaraciones. Desde el
punto de vista puramente pedaggico lo obliga a un estudio
ms profundo y ya enmarcado en el tipo de actividad que
luego realizar como abogado. En este sentido es el trabajo
prctico por excelencia (y no lo es por ejemplo el redaelai
una demanda o un escrito judicial que, para ser realizado
correctamente, presupone que se ha analizado con precisin
el caso que le sirve de base).
2. He insistido en la importancia del anallsl;, jundlco y
el no es una actividad que se pueda desairollai solo sobre
un mas sino que requiere la concurrencia de un raso, es de
elr, de una situacin real o hipottica que |>ei mita icalt/ .ai el
pioceso de subsuncin en enlazai situaciones vitales con
prest 11 pe iones. El proceso de subsuncin obll/ '.a al alumno a
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ALBERTO M. BINDER
detectar dentro de la totalidad del relato cules son los ele-
mentos que a su j ui ci o tienen relevancia j ur di ca, deber fun-
damentar su eleccin, deber explicar por qu razn desecha
otros elementos y deber confrontar este anlisis con el rea-
lizado con otros compaeros del curso. Tambi n deber ana-
lizar cul debe ser el papel del abogado en ese caso, qu le
aconsejara a un hipottico cliente y analizar cules seran
las consecuencias de un mal desempeo profesional.
3. Este tipo de ejercitacin es bastante comn en la en-
seanza del Derecho penal, pero paradjicamente, pese a que
el uso incorrecto del Derecho procesal penal produce perj ui -
cios ms directos a las personas que otras ramas j ur di cas,
no se ha desarrollado conveni entemente este tipo de ejercita-
cin y la ausencia de bibliografa contrasta con la de colec-
ciones de casos penales. Sin duda el carcter analtico de la
Teora del Delito ha contribuido enormemente a difundir el m-
todo de casos en el Derecho penal y la falta de un camino (un
mtodo) en el Derecho procesal ha significado un obstculo.
4. Sin embargo es posible desarrollar un mtodo para
resolver casos procesales que no tiene las mismas caracte-
rsticas que el utilizado por el Derecho penal, pero sirve para
ordenar las discusiones. El anlisis puede seguir estos pasos:
2.1. La construccin de la situacin o el relato del hecho
1. A diferencia de los tradicionales casos penales, en los
que la base fctica ya viene determi nada y solo se analiza su
relevancia (en el camino de ida y vuel ta propio de la subsun-
cin), los casos procesales tienen siempre un primer paso en
el que se debe construir esta base, ya se trate finalmente de
una decisin de fondo o de una cuestin incidental. Este pri-
mer paso permite ejercitar la teora de la prueba. Existen otros
casos en los que se pretende discutir sobre la validez de los
actos o su nulidad y pareciera que en ellos no es necesario
construir un soporte fctico.
2. Efectivamente, en esos casos se est superando esta
primera etapa del mismo modo que existen casos de Derecho
penal que de un modo abreviado plantean directamente pro
bl emas de j usti fi caci n o culpabilidad. De todos modos siem
pre es preferible que los casos procesales estn construidos
.'!>: i
sobre un soporte feti eo (de fondo o i nci dental ) para que el
al umno pi ense l os probl emas de val i dez de l os actos procesa-
les en el contexto ms ampl i o que provee la si tuaci n fcti ca.
De este modo se puede evi tar el defecto de consi derar el pro-
bl ema de la acti vi dad procesal defectuosa baj o el pri sma ex-
cl usi vo de la rel aci n bi pol ar val i dez- nul i dad, sin consi derar
los efectos ms ampl i os sobre el resto de la base fcti ca. Pue-
de parecer y de hecho lo ser muchas veces que anal i zar
el caso desde la acusaci n, defensa, producci n de prueba y
sentenci a es ms senci l l o. La nica di ferenci a con el mtodo
propuesto es el l ugar de anl i si s de la base fcti ca. Si nos
ubi camos en el punto del "i ntrprete- j uez" (que es el que se
usa, por ej empl o en los casos de Derecho penal ) la i nforma-
ci n ya ha i ngresado (por eso es un caso hi potti co) y el ana-
lista est si tuado en un punto en el que puede gui arse por la
tri l og a cl si ca de base fcti ca- presupuestos procesal es- sen-
tenci a.
De todos modos sta es una propuesta de trabaj o para
ordenar l as i deas y cada profesor y al umno la modi fi car se-
gn le sea til. I gual mente i nfl ui r el modo como se ha ins-
trui do el caso y la ampl i tud de lo que se desea ej erci tar.
Este pri mer nivel i mpl i ca:
a) El anlisis de la validez de la informacin (medi os de
prueba y regl as de l egal i dad de la prueba);
b) La construccin del relato, del hecho (l ogi ci dad e in
dubio pro reo con el val or que tenga en cada etapa);
c) La pertinencia del relato (rel evanci a, subsunci n, "i da
y vuel ta" con las di sti ntas sol uci ones normati vas. El
rel ato es perti nente si le da base a al guna de las solu-
ci ones normati vas posi bl es, sin que sea necesari o de-
ci di rse ya por una de ellas).
2.2. El desar r ol l o de l a contr over si a
1. Desarrol l ar la controversi a ampl i amente es un paso
i nel udi bl e en un caso procesal ya que debe exi sti r un litigio (
salvo que se conti ne pensando en la presenci a de l os siste-
mas i nqui si ti vos que son si stemas j udi ci al es sin litigio). En
cierto modo el conj unto de exi genci as vi ncul adas a la forma-
cin de la controversi a consti tuyen l os "presupuestos proce-
sal es" y su anl i si s se puede ordenar del modo si gui ente:
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ALBERTO M. BINDER
,i) Admisibilidad (oportunidad, formas, es decir si es
reconocido como una pretensin vlida).
I >) legitimacin (es decir la peticin ha sido hecha por
quien tiene facul tades para hacerlo).
2. La respuesta a la peticin:
a) Oportunidad.
b) Legitimacin.
3. El objeto litigioso (su contenido depende de muchos
factores, se trata de definir con precisin lo que debe
ser decidido). La cuestin en litigio puede ser "de fon-
do", es decir vi ncul ada directamente al conflicto que
constituy el caso ya sea que trate la totalidad o una
parte de lo que est en discusin, o puede ser "inci-
dental", es decir referida a una cuestin que afecta la
decisin o i nfl uye en ella pero no est vi ncul ada di-
rectamente en el conflicto originario.
2.3. La constr ucci n de la deci si n
Finalmente el j uez debe decidir el objeto definido en la
controversia sobre la base fctica analizada. Ello tiene tam-
bin dos fases
1. Las condiciones para decidir (se debe analizar si se
trata de la persona habilitada para decidir, capaci-
dad, competencia, etctera).
b) El contenido de la decisin (absolver, condenar, in-
validar, etc.), aqu el caso puede contener tambin
un anlisis de la solucin de fondo o llegar a la
solucin por vas procesales.
c) La lgica de la decisin, es decir, no slo su lgica
interna sino su adecuacin al objeto litigioso (con-
gruencia).
d) Su impugnabilidad (qu tipo de control permite).
Este tipo de anlisis no establece un punto espec
fleo para las garantas procesales porque ellas es
tn presentes en todos los niveles, muchas veces
el caso se resolver por la afectacin de una de es
tas garantas en algunos de los niveles de anlisis.
.'!>: i
Esquema de anlisis
1. La construccin de la situacin fctica o el relato del hecho.
a) El anlisis de la validez de la informacin.
b) La construccin del relato del hecho.
c) La pertinencia del relato (relevancia).
2. El desarrollo de la controversia.
a) Admisibilidad.
b) Legitimacin.
2. La respuesta:
a) Oportunidad.
b) Legitimacin.
3. El objeto litigioso.
1. Las condiciones para decidir.
b) El contenido de la decisin.
c) La lgica de la decisin.
d) Su impugnabilidad.
3. Debates
1. Se incluye una pequea muestra de algunas lecturas
que sirven para motivar la reflexin y el debate. Esta selec
cin es puramente subjetiva y busca llamar la atencin so
bre algn aspecto incluido en el texto o que le ha servido de
fundamento. Los estudiantes de nuestras escuelas de leyes
estn demasiados acostumbrados a utilizar los manuales y
apuntes como su nica fuente de conocimiento. Esto le hace
un gran mal a su formacin intelectual ya que esos textos
como tambin este pequeo curso tienen las limitacio-
nes propias de su destino especfico. Los profesores deben
tratar de estimular la amplitud de las lecturas; para ello nada
mejor que sealarles puntos especficos, autores determina-
dos, previamente seleccionados por el profesor, que le ense-
en al alumno que la lectura no es otra cosa que un dilogo
calmo y profundo con alguien que se ha preocupado de los
mismos temas que ahora le preocupan a l.
2. En este sentido, la lectura es un ejercicio intelectual
insoslayable. Tambin se les debe ensear a los alumnos que
una lectura que no se haya acompaado de reflexin, es una
como una conversacin superficial, que podr divertir mo-
3 4 6
ALBERTO M. BINDER
menlneaincntc pero es impropia del trabaj o intelectual y fi-
nalmente Imce perder tiempo.
.1 Algunas lecturas para el debate:
a) .lames GOLDSCI I MI DT: Teora general del proceso, Labor,
Barcelona, 1936, "I ntroduccin".
Funcin del proceso y misin de la ciencia procesal.
En un conocido y famoso libro del abate Sieys, iniciador
de la Revolucin Francesa, preguntaba el autor: "Qu'est-ce
que le tiers tat"; Qu es el Tercer Estado? Al interrogante
contestaba: "Nada". Y luego, aada: Qu debera ser? Todo.
Qu aspira a ser? Algo. Igualmente podra preguntarse con
respecto al tratamiento cientfico del proceso: Qu es o,
por lo menos, qu era hasta los tiempos recientes? Nada.
La causa hay que buscarla en el Derecho romano, donde el
proceso no era sino una emanacin del Derecho civil. Aho-
ra bien, como el Derecho romano ha llegado a ser la base
de la jurisprudencia entera, ese enfoque ha influido en nues-
tra ciencia. Aun despus de que el proceso logr emanci-
parse del Derecho privado, la ciencia del proceso se con-
tent con describir los fenmenos procesales o, como
veremos, se inspir en construcciones que slo son ade-
cuadas al Derecho privado.
De hecho, la ciencia del proceso habra de ser: Todo. En la
prctica, apenas si se aplica el Derecho fuera del proceso.
An en los casos de aplicacin extraprocesal, por ejemplo,
de la redaccin de un contrato, suele hablarse de jurispru-
dencia cautelar para indicar que la misin de sta es preve-
nirse contra un posible pleito futuro. Con esto no quiero
decir que todo Derecho que se aplica en un pleito sea Dere-
cho procesal. Pero todo Derecho que surge en un proceso
ha de llevarse a un denominador procesal para que sea
aplicable; por ejemplo, cuando el objeto del pleito es una
compraventa, las obligaciones del comprador y del vende-
dor se presentan al juez, desde el principio, revistiendo la
forma de accin y de excepcin, y el juez ha de averiguar
cules son los hechos respecto de los que el actor o el de-
mandado tienen la carga de la afirmacin y de la prueba.
Es decir, que el Derecho privado se transforma en un Dere-
cho justicial, quedando como misin de la ciencia en el fu-
turo la de llevar a cabo tal transformacin en todas las re-
laciones jurdicas de Derecho privado.
En realidad, la ciencia del Derecho procesal se contenta
con ser "algo", a saber: pretende que se establezcan las ca-
tegoras que le son adecuadas.
.'!>: i
b) Hei nz ZI PF : Introduccin a la poltica criminal, Edi tori al
Revi sta de Derecho Privado, Madri d, 1979, traducci n
de Mi guel I zqui erdo Mac as- Pi cavea, pp. 2 y 3.
Las definiciones de "poltica criminal".
Feuerbach concibe la poltica criminal como sabidura le-
gislativa del Estado. Franz von Liszt define la poltica cri-
minal como el conjunto sistemtico de los principios fun-
dados en la investigacin cientfica de las causas del delito
y de los efectos de la pena, segn los cuales el Estado ha de
llevar a cabo la lucha contra el delito por medio de la pena
y de las instituciones con ella relacionadas. Roberto von
Hippel define la poltica criminal como consideracin de la
eficacia del Derecho penal bajo el criterio de la convenien-
cia. Para Peters, apoyndose en la clebre distincin de
Sauer, repetida en forma lemtica, entre "Poltica criminal"
y "Poltica Criminal", la Poltica Criminal es el conjunto de
la actividad creadora estatal o municipal, o relacionada con
el Estado, el Municipio, dirigida a una configuracin ade-
cuada, con la finalidad de prevenir y reducir los delitos y
sus efectos. Mezger, ve la poltica criminal en sentido am-
plio como el conjunto de todas las medidas estatales para
la prevencin del delito y la lucha contra el delito.
La definicin del concepto usual actualmente debe ser acla-
rada por algunas opiniones, tanto de dogmticos del Dere-
cho penal como de criminlogos. Sax ve la poltica criminal
como el conjunto de las tendencias y disposiciones dirigi-
das a la adecuada aplicacin del Derecho penal. Schrder
entiende por poltica criminal la suma de todos los medios
de reaccin de los tribunales penales, los mtodos y princi-
pios con que el Estado se enfrenta con el delito. Segn
J escheck, la poltica criminal se ocupa de la cuestin de
cmo constituir del modo ms adecuado el Derecho penal,
a fin de que pueda corresponder a su misin de proteger la
sociedad. La poltica criminal debe ocuparse de la remodc
lacin de las normas jurdico penales (en sentido amplio) v
de la organizacin adecuada y perfeccionamiento del di
positivo estatal de persecucin penal y de ejecucin dr lu
pena (Gppinger). Segn Kaiser, ella pretende la rxpo.li lim
sistemticamente ordenada de las estrategia;, y tai lli.i
sociales para conseguir un control ptimo del delito
Nota: Se han suprimido las citas bibllop all pi> Hit-
en el original de este texto, con el fin de alifjn.a l,I li i I I I I . I
del prrafo.
c) Al essandro BARATTA: Criminologa illlin ti iiiihn <\ <\
Derecho penal. Introduccin a lu "<liiloi/ iii / nili/ ii n / >.
nal, Si gl o XXI , Mxi co, 1986, eip
1
114 Cu
di l aci ones 'estratgicas para una poltica criminal de
las clases subalternas'", pp. 213 y ss.
Una poltica criminal alternativa
Se Impone as la necesaria distincin programtica entre
poltica penal y poltica criminal, entendindose con la pri-
mera una respuesta a la cuestin criminal circunscrita en
el mbito del ejercicio de la funcin punitiva del Estado (ley
penal y su aplicacin, ejecucin de la pena y de las medi-
das de seguridad, y entendindose en sentido amplio la se-
gunda como poltica de transformacin social e institucio-
nal. Una poltica criminal alternativa es la que escoge
decididamente esta segunda estrategia, extrayendo todas
las consecuencias de la conciencia cada vez ms clara en
cuanto a los limites del instrumento penal. Entre todos los
instrumentos de poltica criminal, el Derecho penal es, en
ltimo anlisis, el ms inadecuado.
La perspectiva de fondo de esta poltica criminal es radical,
por derivar de una teora que reconoce que la cuestin pe-
nal no est slo ligada a contradicciones que se expresan
en el plano de las relaciones de distribucin, y no es por
ello soluble obrando slo sobre esas relaciones para corre-
girlas, sino sobre todo en las contradicciones estructurales
que derivan de las relaciones sociales de produccin. En
tal virtud, una poltica criminal alternativa coherente con
su propia base terica no puede ser una poltica de "susti-
tutivos penales" que queden limitados en una perspectiva
vagamente reformista y humanitaria, sino una poltica de
grandes reformas sociales e institucionales para el desa-
rrollo de la igualdad, de la democracia, de formas de vida
comunitaria y civil alternativas y ms humanas, y del con-
trapoder proletario, en vista de la transformacin radical y
de la superacin de las relaciones sociales de produccin
capitalistas.
d) J erem as BE NTHAM: Tratado de las pruebas judiciales,
(1823), Ejea, Buenos Aires, 1971. Traduccin de la com-
pilacin francesa de E. Dumont, por Manuel Ossorio
Florit.
Todas las reglas del procedimiento deben dirigirse a estas
cuatro finalidades: 1) rectitud en las decisiones; 2) celeridad;
3) economa; 4) eliminacin de los obstculos superfluos.
La rectitud en las decisiones constituye el fin directo; los
otros tres no son sino fines colaterales. Se trata de evitar
inconvenientes accesorios conocidos con el nombre de "pa
zos, de vejaciones y gastos"; bien entendido que se trata de
plazos, de vejaciones y de gastos innecesarios en los rale:,
prepondere el dao, es decir, que hecho el balance de MI;.
efectos, el mal sobrepase el bien.
.'!>: i
Lo que yo entiendo por rectitud en las decisiones, es su
conformidad con la ley, puesto que sobre la ley se regulan
los temores y las esperanzas de los ciudadanos. La ley re-
presenta una expectativa. El pblico quedar satisfecho si
la decisin del juez se ajusta a esta expectativa; si la con-
trara, se habr establecido un principio de inseguridad y,
en casos importantes, una alarma proporcional.
Se puede concebir fcilmente una justicia "abstracta" que es
la que parecer tal a los ojos de un juez infalible, conocedor
de todas las circunstancias de la causa; pero distinguir esa
justicia abstracta de la justicia legal, constituye una preten-
sin vana y peligrosa que entregara al juez a las fantasas
de su imaginacin y le hara perder de vista su verdadera
gua, que no es otra cosa que la ley. La ley adjetiva, es decir,
la ley de procedimiento que nicamente ser buena en tanto
concurra al cumplimiento de la ley sustantiva.
Si el juez, de acuerdo con las reglas del procedimiento, ab-
suelve al acusado a quien cree culpable segn los trminos
de la ley; si hace perder a un ciudadano un derecho, que
conforme a su persuasin, la ley quera conservarle; en una
palabra, si el negocio lleva a un desenlace contrario al que
habra tenido segn la integridad de un juez libre, se puede
estar seguro de que aquellas reglas son malas.
En todas estas hiptesis lo que la ley sustantiva promete a
los ciudadanos, la ley adjetiva les quita los medios para
obtenerlos; los dos aspectos de la ley estn en oposicin
uno con otro.
Sin embargo, no hay que deducir de estas observaciones
que sea necesario abolir todas las formas y no tener otra
regla que la voluntad de los jueces: lo que se necesita evitar
son las formas, las reglas que colocan al juez en la necesi-
dad de pronunciar una sentencia contra su propia convic-
cin y que hacen del procedimiento el enemigo de la ley
sustantiva.
En cuanto a los fines que he llamado colaterales, de celeri-
dad, economa y eliminacin de obstculos superfluos, que-
da todo dicho con su solo enunciado: mas adaptar el proce-
dimiento a esos fines y conformar a ellos la prctica, es
una labor que requiere por parte del legislador una habili-
dad y una firmeza extraordinarias, porque en esa carrera
hay que luchar ms que en ninguna otra contra seductores
intereses. No hay nada de stira ni nada de exageracin en
decir que el procedimiento parece haber estado dirigido
hacia fines absolutamente contrarios y como con el deseo
de multiplicar los gastos, las dilaciones y las vejaciones,
mediante el agregado de todo lo que puede hacerlo ininteli-
gible. Esos vicios no han sido, sin embargo, el efecto de un
plan adoptado por los tribunales; han sido la consecuencia
de aquellos intereses de que acabo de hablar, de aquellos
350
ALBERTO M. BINDER
Intereses seductores que no han tenido ningn freno, por-
(| ii<- la opinin pblica estaba muda o impotente sobre los
abusos que su ignorancia le impeda enjuiciar, o era indife-
rente sobre la suerte de los litigantes, individuos dispersos
que no forman una clase, que cambian todos los das, cu-
yos pleitos son odiosos y que no pueden ni siquiera hacer
comprender sus quejas ms legtimas (cap. II, pp. 12 y ss.).
e) Ladislao THOT: Historia de las antiguas instituciones
de Derecho penal, Buenos Ai res, 1927.
a) Reglas generales para la aplicacin de la tortura.
La antigua doctrina reunida por la prctica judicial esta-
bleci algunas reglas de carcter general, que sirvieron de
pauta para aplicacin de la tortura.
La ms importante regla general era que antes de proceder
el juez a aplicar la tortura, deba comprobar la existencia del
"cuerpo del delito", porque si no constaba ste debidamente
no era permitido recurrir a aqulla. A este respecto, hubo tal
rigorismo jurdico en la doctrina y en la prctica que si el reo
confesaba haber dado muerte a una persona y haber arroja-
do el cuerpo al mar, pero no haba habido testigos ni se diere
con el cadver, a pesar de su confesin no poder ser castiga-
do, salvo que resultase comprobado por "fama pblica" que
la persona de referencia haba sido muerta en efecto.
En caso de hechos que no tenan por su naturaleza, ningn
cuerpo de delito, ste era reemplazo por los indicios.
Otra regla no menos importante era la que dispona que,
antes de la tortura, el juez deba hacerle conocer al reo los
indicios legtimos y suficientes reunidos, a fin de que ste
pudiera desvirtuarlos por contra-indicios o por presuncio-
nes legales.
Adems de ellas debemos mencionar otras reglas no menos
importantes. Una era la que estableca que la tortura deba
efectuarse de modo tal que el reo saliera de ella "salvo".
Esta regla era tan primordial que, como vamos a verlo ms
tarde, en caso de transgredirla el juez era castigado.
Otra regla trascendental era la que estableca que los me -
dios para averiguar la verdad es decir, los instrumentos de
tortura, deban ser ajustados por el juez a los indicios acu-
mulados contra el reo y a la atrocidad del delito. A este
respecto, el principio general era que el medio para la ave-
riguacin de la verdad no poda ser mayor que la pena mis-
ma que amenazara al reo. (p. 288)
b) El enjuiciamiento en los procesos criminales contra las
brujas.
El enjuiciamiento criminal contra las brujas estuvo insepa
rablemente vinculado con el nuevo sistema del proceso In
quisitorial, que tuvo su origen en Alemania.
.'!>: i
Sus principios y reglas eran las siguientes. La persona acu-
sada era capturada e incomunicada en una celda aislada
(carceris squalores), que tena por objeto darle oportunidad
para reflexionar acerca de su pasado y de su porvenir, es
decir, provocar en ella el arrepentimiento y la pronta confe-
sin del delito imputado. Luego se le aplicaba el llamado
"recelo" (territio), intimidacin a que se le someta mostrn-
dole y describindole los instrumentos y atrocidades de la
tortura que le esperaba en caso de negar el delito. Si el
recelo no daba resultado, desnudbase al acusado y se le
cortaba el pelo de todo el cuerpo, a fin de evitar cualquier
fraude que pretendiera hacer para que el cuerpo fuese in-
sensible a la tortura. Luego procedase a la bsqueda del
llamado estigma diablico, por creerse que toda bruja tena
en su cuerpo un lugar que era insensible a las punzadas y
del cual no manaba sangre; para comprobarlo, el verdugo
punzaba en distintos sitios y particularmente donde halla-
ba algo que le pareca anormal. Tambin se trat de impe-
dir que las brujas recibieran ayuda de su cmplice, el dia-
blo, por lo cual durante la tortura se les quitaba la ropa.
Previamente a la tortura emplebanse pruebas prelimina-
res, tales como la prueba de las lgrimas (Tranenprobe), la
prueba de bruja y la balanza de brujas.
La prueba de lgrimas consista en lo siguiente: el sacerdo-
te o el juez haca colocar al acusado sobre su cabeza, re-
zando una frmula de juramento, segn cuyo contenido, si el
acusado era inocente, sus ojos empezaran de inmediato a
verter lgrimas. Si no poda llorar, se consideraba demostra-
da su culpabilidad; y al llorar luego la persona acusada, dec-
ase que era indicio de que haba sido ayudada por el diablo.
Por fin, la balanza de brujas consista en pesar a la acusa-
da para establecer si su peso era mayor del que haba sido
apreciado con anterioridad. Semejante prueba tena su fun-
damento en la creencia general de que las brujas, las no-
ches de los sbados, tenan concilibulos secretos a los
cuales solan concurrir montadas en escobas, para lo cual
se necesitaba tener un cuerpo liviano, lo que se lograba
mediante un pacto con el diablo. As, pues, antes de colo-
carse a la acusada en la balanza, se calculaba, por perso-
nas que la conocan, el peso aproximado que poda tener en
una poca anterior a la perpetracin del delito de brujera;
si resultaba tener el mismo peso supuesto o uno mayor, era
declarada inocente, pues no poda ser bruja; y, en cambio,
si resultaba de un peso menor que el supuesto era conside
rada culpable.
En algunas partes se recurri directamente a la tortuia.
sin estos procedimientos previos, (pp. 75 y 76).
352
ALBERTO M. BINDER
j) Ai 11 Manual de zonceras argentinas, 7
a
ed.,
A Pena Lillo, Buenos Aires, 1974.
i l.ihcus Corpus (zoncera n" 26)
<'.ida vez que meten preso a un tipo, ms o menos arbitra-
i lamente, hay un abogado recin recibido que dice:
Esto lo arreglo con un Habeas Corpus.
Y el abogado resulta un petisito en una cancha de bsquet,
pues los grandotes que son los jueces empiezan a pa-
sarse la pelota por arriba sin que haya modo de que entre
en la red. A esto de pasarse la pelota por arriba le llaman
cuestiones de competencia o de jurisdiccin. Esto, en los
casos en que el gobierno est descuidado que son muy
pocos y no hay estado de sitio ni Conintes.
Digenes el Cnico se lamentaba, linterna en mano, de que
no haba podido encontrar un hombre. Quisiera verlo bus-
cando un juez con un recurso de habeas corpus, y una lm-
para de mercurio en la mano. Pobre de l!
Eso lo saben los abogados que no son recin recibidos cuan -
do les hablan de presentar un Habeas Corpus (salvo que el
preso sea tratante de blancas, contrabandista o ladrn de
automviles).
sta es la oportunidad de hablar de esas zonceras llama-
das garantas constitucionales, que son las que se quieren
poner en movimiento con el Habeas Corpus. No s si debo
hacerlo porque me comprenden las generales de la ley (o
los generales?) como se ver en lo siguiente.
Aqu debo confesar una zoncera propia, a la que me referir
en la zoncera que sigue, y que trata de mi confiscacin de
bienes, expresamente prohibida por la Constitucin Nacio-
nal (Declaraciones, Derechos y Garantas). Ah se ver lo
que me pas por zonzo, es decir por creer en las garantas
constitucionales.
Se trataba de mi inclusin en los interdictos por la "J unta
de Recuperacin Patrimonial" en 1955.
Dir ahora, que lo me hizo ms zonzo fue mi condicin de
abogado, pues a pesar de tener casi 30 aos en la profesin
proced como un abogado recin recibido.
Me dije: se trata de un tribunal especial, prohibido por la
Constitucin en sus garantas; se trata de un juzgamiento
por ley posterior al hecho de la causa, invierte el cargo de la
prueba y establece un procedimiento especial para ciuda-
danos especiales con lo que destruye la igualdad ante la
ley, tambin contenida en las garantas. Estos ciudada-
nos especiales son sacados "de la pata" el "montn", colo-
cados en desigualdad por quien hace la lista de "interdic
tos" que todava no se sabe quin la hizo, aunque parece
evidente que la hicieron abogados que despus se especia
tizaron en defender "interdictos" explotando el negocio que
.'!>: i
haban inventado bajo la direccin del Dr. Busso, que era
Ministro del Interior (ser por esto, o porque el colchn
no tena lana, que no se han construido los oleoductos, vi-
viendas y todas las otras maravillas que iban a resultar de
los fondos provenientes de la recuperacin patrimonial?).
Tambin me dije: ahora no estamos en ninguna de las dos
"tiranas", sino en plena libertad, y la Constitucin de 1853
ha sido restaurada, aunque slo sea por Decreto. Ahora el
derecho no lo marca Valenzuela, sino los maestros de la
ctedra, como Orgaz, Galli, Soler... Y sal a buscar mis jue-
ces naturales.
Todava los ando buscando!
Tampoco dijeron nada los Colegios y Asociaciones de Abo-
gados que se la pasaron haciendo declaraciones durante la
"segunda tirana", pero parece que esto slo prueba que los
Colegios y Asociaciones no estn dirigidos por abogados
recin recibidos; estn hechos para sostener las garantas
constitucionales como zonceras, pero no a los abogados
zonzos que las invocan. As es como los abogados me dicen:
"Qu clase de pescado sos que cres en las garantas cons-
titucionales y en los Colegios de Abogados?" Y ahora me lo
dicen hasta los abogados recin recibidos!
Lo que prueba que soy el nico abogado recin recibido que
queda en el pas.
Eso s: cuando se trata de una empresa extranjera o de 1111
peridico de los grandes, las garantas funcionan. Ademas,
pocas veces tienen que recurrir a los jueces porque los go
bernantes saben para quin son las garantas y se cuidan
de no tocarlos (pp. 185/ 186).
g) Reid HASTIE, Steven PENROD y Nancy PENNINGTON: 1.a ins
titucin del jurado en los Estados Unidos sus inltmt
dades, tr aducci n de Csar P. Gi udl ul . l ouber l ,
Civitas, 1986, cap. 1, p. 17.
El proceso mediante jurado constituye la piedla angular (li-
la idea de justicia en los Estados Unidos. 101 derecho a ser
juzgado por un jurado imparcial y no sometido a las exi-
gencias del poder poltico es una de las garantas consti-
tucionales ms incuestionables y de mayor tradicin. Los
Estados Unidos se distinguen del resto de las naciones
en lo que al sistema judicial se refiere por el papel fun-
damental asignado al juicio mediante jurado. Los ms de
trescientos mil procesos de este tipo que se realizan anual-
mente son de enorme importancia prctica y simblica para
todas las personas que participan en los mismos o que, de
una manera u otra, estn al tanto de ellos. El ciudadano
medio de los Estados Unidos entiende que la participacin
en la vida pblica se efecta no solamente mediante el ejerc-
354
AL B E R T O M. B I NDE R
do del derecho de voto, sino tambin a travs del ejercicio
del dei echo a formar parte del jurado.
Su larga historia y la importancia que se le atribuye en el
si-.Irma legal de nuestros das no impide que sea incierto el
luluro del proceso mediante jurado. Los cambios sociales
ocurridos en los Estados Unidos han planteado exigencia
que la justicia no puede satisfacer mediante este tipo de
proceso tal como ha venido funcionando hasta ahora. El
aumento del nmero de procesos penales y civiles ha satu-
rado el sistema judicial, planteando dificultades sin prece-
dentes para que el jurado pueda enjuiciar correctamente.
Se han producido aumentos espectaculares en la compleji-
dad y duracin de los procesos. En algunos distritos, sola
mente la tarea de seleccin de los miembros del jurado para
causas penales normales puede llegar a durar hasta una
semana. Aunque no son la regla, los procesos civiles y pe-
nales que duran meses y hasta aos constituyen un freno
para la administracin de justicia. En la jurisdiccin civil,
los adelantos tcnicos y cientficos que se plantean en el
proceso son de tal complejidad que, adems de representar
un verdadero desafo para los entendidos en la materia,
parecera que exigen de los ciudadanos que participan en
el jurado niveles de conocimientos imposibles de alcanzar.
Asimismo, los procesos tecnolgicos originan cambios en
algunos de los usos probatorios y procesales y permiten un
mayor conocimiento por el pblico gracias al acceso de los
medios de comunicacin, todo lo cual ha provocado trans-
formaciones en la naturaleza del proceso por jurado.
h) Max WE B E R : "Formas racionales e irracionales de ad-
ministracin de justicia", extractos de Max Rheinstein,
editor, en Max Weber on Law in Economy and Society,
Harvard Uni versi ty Press, 1954, pp. 349- 56. En
Wi l hem AUB E RT: Sociologa del Derecho, Ti empo Nue-
vo, Caracas, Venezuela, 1971, p. 159:
La razn decisiva del xito de la organizacin burocrtica
ha sido siempre su pura superioridad tcnica sobre toda
otra forma de organizacin. Una administracin burocrti-
ca plenamente desarrollada est frente a las formas no bu-
rocrticas en igual relacin que la mquina frente a las for-
mas no mecnicas de produccin (...). La burocracia otorga
a la administracin de justicia bases para dar aplicacin a
un sistema racional, conceptualmente sistematizado, de
Derecho, constituido por "leyes", tal como se lo logr por
vez primera con un elevado grado de perfeccin tcnica en
las postrimeras del Imperio romano. En la Edad Media, la
recepcin del Derecho romano se produjo simultneamen
te con la burocratizacin de la administracin de justicia.
I NT R ODU C C I N AL D E R E C H O P R OC E S AL P E NAL
.'!>: i
El juzgamiento por especialistas formados en cada nacin
fue sustituyendo al tipo ms antiguo de proceso, fundado
en la tradicin o en hiptesis irracionales.
El juzgamiento racional fundado en conceptos jurdicos rigu-
rosamente formales debe ser cotejado con el tipo de juzgamiento
orientado primariamente en tradiciones sagradas en las que
no se encuentra una base clara para la solucin de casos con-
cretos. As los litigios son resueltos a travs de una justicia
carismtica, es decir, por las "revelaciones" concretas de un
orculo, la condena de un profeta o por una ordala; o por una
justicia de cad, no formalista, fundada en juicios de valor ti-
cos concretos u otras valoraciones prcticas; o bien como jus-
ticia emprica, formalsticamente, pero sin requerir la subsu-
cin del caso en conceptos racionales, sino recurriendo a
"analogas" y con referencia e interpretacin a "precedentes".
i) Karl J . MI TTERMAI ER: Tratado de la Prueba de Materia Cri-
minal, 7
a
ed., Reus, Madrid, s/ f, Parte primera, cap. XIII,
p. 82.
He aqu las objeciones en toda su fuerza. No creemos que
sean capaces de arrastrar la opinin del observador atento
y sagaz, porque conducen en definitiva al error; y lo que
tienen de especioso debe slo excitarnos a examinar con
ms detencin si los vicios de que se acusa al J urado, son
inherentes a su naturaleza o resultado de su organizacin
defectuosa en ciertos pases; si esta institucin lleva en s
misma garantas importantes que no podran encontrarse
en las jurisdicciones regulares, y si no es ms propia que
cualquiera otra para conciliarse la pblica confianza con la
equidad de las sentencias. No; no puede negarse por un
solo momento la ventaja de semejantes garantas:
1. Mientras que los jueces ordinarios, bastante indiferen
tes a veces hacia la opinin de los conciudadanos, y a me-
nudo ms interesado en su ascenso, se esfuerzan en con
quistar el favor de aquellos de quienes depende su piapa
fortuna y la de sus parientes y allegados, descuidan -am
funciones por estar al abrigo de toda censura publica, y
nada tienen que temer de las consecuencia.-, de una ><u
tencia defectuosa, los jurados, por el tiaen
una inmensa responsabilidad moral anlr la opinin publl
ca del pas, juez soberano e incon u| ililili n.i-a.i halin viv
do en un pas donde est en vigor el juiadn. pnia -.abr la
impresin que SUS veredictos eair.uli en luita-i pal le;.; '.',. y
cuando, terminada su misin, vuelvi .i rutiai el puado en
el seno de la ciudad, se halla al ptinlu t u pir-ienrla de la
crtica general, all ninguna dr| a Ir i i ii-an m le cuando se
presente la ocasin, v la i epi i il Hielan publica puede herirle
de muy distinto modo ipn al | lli ION upei elbiiiilenlos de
356
ALBERTO M. BINDER
sus superiores; y sabedor de esto, presta a los debates una
aleacin Incesante y ms concienzuda.
) Eugenio Ral ZAFFARONI: "Sistema Contravencional de
la Ciudad de Buenos Aires. La minimizacin formal para
la represin material", en Criminologa Crtica, I Semi-
nario, Universidad de Medelln, Colombia, 1984. p. 113.
Considero que la breve descripcin del fenmeno contra-
vencional en la Ciudad de Buenos Aires permite poner en
descubierto un mecanismo de criminalizacin que no pue-
de llamarse propiamente "subterrneo", dado que es mani-
fiesto, sino "paralelo" al sistema penal estricto. El discurso
jurdico segrega cuidadosamente el sistema penal paralelo,
apelando al ms heterogneo arsenal argumental de racio-
nalizaciones minimizantes: naturaleza no penal, menor
cuanta, razones prcticas, organizacin federal, etc. De
cualquier manera, el resultado prctico de la segregacin
jurdica minimizadora es la total ignorancia de las garan-
tas que proclama el discurso jurdico respecto del sistema
penal estricto. Esto se acompaa de un descrdito social
del abogado que se especializa en la prctica profesional de
las defensas en este sistema paralelo y de una desvaloriza-
cin terico-jurdica del mismo sistema. La minimizacin
formal conlleva el desprestigio de los esfuerzos cientficos
que se consideran intiles en campo tan "nimio". La inves-
tigacin jurdico-penal del rea paralela carece de "merca-
do universitario y editorial": no se ensea en los programas
ordinarios de especializacin, no hay inters en publicar
los trabajos sobre este sistema. No slo los juristas que
exponen el Derecho penal en forma ms o menos conven-
cional se desentienden del sistema penal paralelo, sino que
el discurso jurdico minimizante es internalizado por los
reformados y crticos, que deslumbrados por la "gran re-
presin" estricta pierden de vista la represin incontrolada
que se lleva a cabo por los sistemas paralelos minimizados.
4. I nvesti gaci ones
1. Tambin es til plantear pequeos ejercicios de in-
vestigacin. En este caso no importa tanto el resultado del
ejercicio como el hecho de que el alumno comience a enfren-
tarse a los problemas de la investigacin que pueden ir desde
la dificultad en disear el proyecto (aprender a definir con
precisin lo que quiere investigar) hasta el simple, pero a ve-
ces determinante escollo, de no hallar la bibliografa conve-
niente. En nuestro pas las bibliotecas no suelen estar ver
.'!>: i
daderamente al servado del lector (y la bi bl i oteca de la Facul -
tad de Derecho es una prueba de ello) porque no respetan
razonablemente el ri tmo de un trabaj o de i nvesti gaci n que,
a veces requi ere que la espera para acceder a los l i bros no se
prol ongue demasi ado o se le den otras faci l i dades (prsta-
mos, horari os ms ampl i os, etc.). No obstante es i mportante
i ncul car en los al umnos el hbi to de recurri r a una bi bl i ote-
ca, de mantener la di sci pl i na que requi ere un trabaj o cons-
tante de bsqueda y, sobre todas las cosas, a resi sti r el peso
de la informacin, mi entras uno encuentra el hi l o conductor
que convi erte a esa masa de datos en un trabaj o ordenado y
fundamentado. La enorme canti dad de i nformaci n a la que
fci l mente puede acceder un estudi ante actual mente hace
necesari o un trabaj o ms arduo en el anl i si s y el uso de la
i nformaci n. Necesi ta tambi n una gu a ms fuerte, para no
desal entarse ante el cmul o de datos.
2. P3n cuanto a las i nvesti gaci ones que requi eren trabaj o
emp ri co o de campo, di f ci l mente los al umnos se hal l arn en
condiciones de desarrollarlas con satisfaccin, aunque se trate
de pequeos trabaj o muy acotados. No obstante, dada la tre-
menda necesi dad que tenemos de esti mul ar l as i nvesti gaci o-
nes emp ri cas en el campo del Derecho, i ncl ui remos peque-
os ej er ci ci os que, aunque no sean r eal i zados con el
conveni ente rigor, pueden ir generando la conci enci a de que
no es posi bl e real i zar afi rmaci ones sobre la real i dad sin un
adecuado sustento en el conoci mi ento emp ri co.
3. Al gunos ej empl os de ej erci ci os de i nvesti gaci n.
a) Cuadro de anl i si s pol ti co- cri mi nal
Este ej erci ci o busca que el al umno aprenda a reflexiona i
sobre la pol ti ca cri mi nal y a efectuar anl i si s en ese campo
que no es estri ctamente j ur di co sin perder por ello rl| Mi
ci ent fi co o lgico. Se debe desterrar la costumbre bastante
extendi da segn la cual es sufi ci ente sostenei proposieto
nes axi ol gi camente val i osas, sin preocuparse dems lado poi
su fundamentaci n. Por ello la i nvesti gaci n qu< aqm .e pi n
pone busca obligar a que el al umno desarrolle un i o mili nto
crtico pero fundamentado.
1) El primer paso consiste en la idenlilieai uu sec
lor de la poltica criminal. (I'm ej empl o pinlei > Ion del
358
ALBERTO M. BINDER
medio ambiente, castigo al consumo o trfico de dro-
gas, ele).
:') I I segundo paso consiste en el anlisis de la poltica
criminal formulada, es decir, la que surge del primer
anlisis, de los textos legales, esto es, de las polticas
explcitas. Para ello, se recomienda la utilizacin de la
tabla siguiente, que le servir al estudiante para or-
denar la informacin:
NI VEL 1. Poltica criminal formulada o explcita
Objetivos Decisiones Instrumentos Reglas Estrategias
3) En el tercer paso, el alumno deber realizar el mismo
anlisis anterior pero tratando de indagar si existe
una poltica criminal "real" tras las formulaciones. En
rigor, este anlisis no se puede realizar correctamen-
te sin contar con datos sobre la realidad; sin embar-
go, como el objetivo de este ejercicio es otro, el alum-
no podr prescindir de estos datos si no le es posible
hallarlos, guindose, en ese caso, por su experiencia
o simple observacin. Deber utilizar la misma tabla
anterior para ordenar esta nueva informacin.
En los niveles 1 y 2 se analiza la poltica criminal como
un fenmeno social. El alumno debe comprender que
se halla todava en el plano del ser y se debe notar la
importancia de no cambiar inadvertidamente planos
durante la tarea.
4) En el cuarto paso, el alumno debe construir un pri-
mer modelo de poltica criminal. Para ello tambin
usar la tabla indicada. Debe agregar, adems, una
pequea fundamentaci n poltica que aclare cules
son los valores que sustentan su modelo.
5) El quinto paso consiste en la elaboracin de un mo-
delo alternativo al construido en el nivel anterior. Se
busca de este modo que el alumno comprenda la exis
tencia y puj a entre modelos de poltica criminal que
.'!>: i
se pl antean a s mi smos como al ternati vos. Tambi n
aqu se debe trabaj ar con la tabl a seal ada en el pri-
mer paso.
6) El sexto ej erci ci o consi ste en la el aboraci n de un in-
forme gl obal sobre el sector de pol ti ca cri mi nal sel ec-
ci onado al inicio. Este i nforme debe refl ej ar la con-
j unci n de los cuatro ni vel es anal i zados previ amente
(pol ti ca formul ada, pol ti ca real , y l os dos model os
al ternati vos). Aqu el al umno vuel ve al pl ano del ser y
el desarrol l o de los val ores que real i z en el ni vel 3 y 4
se convi erten en val oraci ones concretas i nmersas en
el mi smo proceso social. Este sexto ej erci ci o busca
que, as corno el al umno en l os ej erci ci os anteri ores
deb a atenerse a la l i neal i dad del nivel en el que se
hallaba trabaj ando, aqu debe comprender que la reali-
dad no es lineal, sino ml ti pl e y que todo anl i si s debe
buscar, en defi ni ti va, captar del mej or modo posi bl e
esa mul ti pl i ci dad.
7) El l ti mo paso consi ste en tratar de i denti fi car o defi -
nir a los suj etos productores hegemni cos de la pol-
tica cri mi nal .
Este trabaj o no es senci l l o y posi bl emente requi era mu-
cha ayuda del profesor. Es i mportante que los al umnos in-
tenten real i zarl o y que la correcci n sea estri cta ya que el
mej or modo de adqui ri r una metodol og a de trabaj o es a tra-
vs del ensayo y el error.
b) Los pro y l os contra l os j ur ados
Muchos autores se han pronunci ado a favor y en contra
de los j urados. Una pequea i nvesti gaci n que pueden reali
zar los al umnos es la el aboraci n de un cuadro o tabla en las
que de un lado se ordenen los argumentos a favor del j urado y
en el lado opuesto el argumento espec fi camente contrario.
Una vari ante de este ej erci ci o es el si gui ente: tambi n en
nuestro pa s han exi sti do muchos pronunci ami entos .i l.ivoi
y en contra de esta i nsti tuci n. El al umno deber I nveslI g.u
a los j uri stas y pol ti cos argenti nos que han opi nado en este
tema, y sobre esa base tratar de defi ni r las coi i lentes de opi
nin y sus fundamentos pri nci pal es.
c) Cmo funci onan l os j urados?
E xi st en di ver s os t i pos de j m . i dos I' I al u mn o debei a ln
vesti gar cmo funci onan en lie, I -.tadn , Unidos o en I nglatc
360
rra y compararlos con los sistemas de j urados que existen en
Alemania, Francia o I nglaterra.
<11 Y los proyectos de ley de j urados?
101 alumno deber investigar cules proyectos se han pre-
sentado a lo largo de nuestra historia, cules eran sus carac-
tersticas y cul fue su suerte.
ej Contravenciones y delitos
El alumno deber buscar un criterio o un fundamento
cualitativo para delimitar cundo un ilcito constituye un de-
lito o una contravencin y qu importancia puede tener ello.
J ) El fuero de veci ndad
El alumno debe realizar una pequea investigacin his-
trica para hallar los orgenes del derecho de un ciudadano
de ser j uzgado por j urado proveniente del lugar donde el de-
lito se haba cometido.
g) El fuero federal
El alumno deber analizar los casos de competencia fe-
deral aceptados por la j uri sprudenci a y detectar aquellos, que
segn su criterio, deberan permanecer en la competencia
provincial.
h) Los delitos de prensa
El al umno deber i nvesti gar la j uri sprudenci a de la
Corte Suprema sobre el art. 32 de la Consti tuci n Naci o-
nal y caracteri zar la doctri na j udi ci al domi nante y sus va-
ri aci ones.
En todas estas pequeas investigaciones el profesor de-
ber indicarle al alumno los primeros pasos y las primeras
referenci as bi bl i ogrfi cas a partir de las cuales podr comen-
zar su trabaj o.
i) Qu pi ensan los ci udadanos de la j usti ci a penal?
El obj eto de esta pequea investigacin es precisar qu
concepto tienen de la administracin de justicia penal un cier-
to grupo de ciudadanos.
Para ello se debe elegir un nmero determinado de per-
sonas (tratando de que tal nmero est al alcance de las po-
sibilidades del alumno; no interesa aqu su valor muestral) y
de que refl ej e de algn modo la composicin de un grupo
mayor (puede ser la ciudad, el barrio, etc.). Luego el alumno
I NT R OD U C C I N A L D E R E C H O P R OC E S A L P E NAL .'!>: i
el aborar un cuesti onari o (que debe eval uar el profesor), rea
lizar las encuestas, y el aborar un i nforme. El profesor debe
vigilar que todas las proposi ci ones sobre la realidad que realice
el al umno tengan fundamento en la encuesta y, cuando as
no lo sea, se advi erta conveni entemente al lector.
j) Qu sucede en los tri bunal es penal es?
ste es un trabaj o de observaci n. El al umno deber vi-
sitar uno o vari os tri bunal es o asi sti r a un j ui ci o y, sobre la
base de sus observaciones personales y los apuntes que pudo
recol ectar durante su vi si ta, el aborar una nota acerca de qu
sucedi durante su vi si ta, qu si gni fi cado le otorga y qu re-
fl exi ones le moti va.
Luego el profesor le debe i ndi car al gn texto legal donde
el al umno buscar las normas que los protagoni stas de la
vida j udi ci al que l observ, uti l i zaron de algn modo.
k) Cul es la mi si n del abogado penal i sta?
El alumno debe buscar textos (artculos, ensayos, cdigos
de tica forense, etc.) que contengan reflexiones sobre la misin
del abogado penalista. Luego, sobre la base de este material,
debe realizar una reflexin personal, teniendo en cuenta las
circunstancias socio-polticas concretas del momento.
I) Efi ci enci a y garant a
El al umno debe seleccionar, por i ndi caci n del profesor,
una i nsti tuci n procesal que reciba en los cdi gos de proce-
di mi entos una regul aci n fci l mente i dent fi cabl e (v. gr., la
decl araci n del i mputado, l as medi das de coerci n, al guna
prueba en particular, etc.) y tratar de anal i zar l os aspectos
normati vos que buscan l ograr efi ci enci a (en el senti do otor
gado en el texto) y los que procuran preservar l i bertad y dig
ni dad personal . El ej erci ci o adqui ere mayor val or si se reali
za sobre textos l egal es.
5. Bibliografa
1. Por l ti mo, esta secci n busca abrir el panorama ln
tel ectual del al umno lo que es i mpresci ndi bl e dado < I .u .u
ter i ntroductori o de este l i bro. Por esta mi sma razn la . I
cin que aqu i ncl ui remos no si gue otro cri teri o que < 1 i
sealar cami nos posibles, puertas que el al umno deb i a h.<
3 6 2
pasar por si mismo si se halla interesado. La seleccin bi-
bliogrfica responde, pues, a un criterio pedaggico puramen-
te personal. Cada profesor sugerir otras obras que le parez-
can significativas o estimulantes. Lo importante es que el
alumno sienta que su superacin intelectual es posible, que
esla siempre comporta una aventura y un riesgo, pero que
no existe otra forma de crecer que no sea con audacia y asu-
miendo esos riesgos. La universidad no debe j ams matar
vocaciones intelectuales. se quizs sea su peor pecado.
2. Al alumno que quiera ampliar alguno de los temas tra-
tados en la obra o profundizar en el estudio del Derecho proce-
sal penal, le sugiero la lectura de los siguientes trabajos:
AA. W. : "La realidad como facilitadora de los fines, principios
y garantas del proceso penal", en La implementacin de
la reforma procesal penal, C.D.J / CPU-N.CS, Chile, 1996.
BARCELLONA, Pietro: El uso alternativo del Derecho, Fontanella.
, y COTTURRI : El Estado y los juristas, Fontanella, 1976.
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, El proceso penal, I lanud, Costa Rica, 1992.
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BOVI NO, Alberto: Problema del Derecho procesal penal contem-
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E s l o edicin se termin de imprimir en
Junio de 1999 en Grfica Lar s.r.l.,
Loyola 1 54 (i 41 4) Capital Federal

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