POSESIN

INTRODUCCION
Uno de los temas ms trascendentes que aborda el derecho civil de ayer y de hoy es el de la posesin. Prcticamente todos los bienes pasan por ella. Ciertos derechos, algunos reales (usufructo, habitacin, uso, prenda, anticresis, etc) y otros personales (el arrendamiento, sobre todo), tocan con la posesin. Por eso los juristas y autores le dedican una gran cantidad de estudios. Iniciamos el estudio del complejo mundo de la posesin con las elocuentes palabras de IHERING, conjugadas en la metfora de lo jurdico de tan importante institucin, al decir que la posesin es el instituto molusco, blando y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones basadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. La posesin como institucin jurdica es atendida en su estudio por la ciencia IUS REAL, y con solvencia y seriedad cientfica a partir de SAVIGNY e IHERING, asentar el hito histrico de la posesin vista en sus contrapuestas en sus teoras objetivas y subjetivas, respectivamente. La importancia de la posesin es tanta o quiz mayor que la de la propiedad. De algo si no cabe la menor duda: la nocin posesin es anterior a la institucin propiedad, porque, como asevera MESSINEO Un poder del sujeto sobre las cosas puede no ser propiedad, pero no puede dejar de ser al menos posesin. Los derechos reales tienen por objeto la atribucin de los bienes a los sujetos de derecho. El ordenamiento jurdico asigna los bienes a los sujetos en forma definitiva mediante la propiedad y dems derechos reales y de manera provisional con la posesin del latn possessio.

LOS ALUMNOS.

POSESIN

CAPITULO I NOCIONES GENERALES

Histricamente la posesin nace en momentos en que la la figura de la propiedad no estaba perfilada, la ocupacin de las tierras que dejaron de ser comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que haba sido materia de substraccin o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y surgi as la posesin con los medios legales tendientes a protegerla. Respecto al origen etimolgico del trmino posesin, algunos entienden que deriva del la voz latina posadera, que significa estar establecido o establecerse. Para otra deriva de pdium positivo, tambin voz latina, que significa tenencia con los pies. Finalmente otros opinan que deriva de pose, que es una palabra de origen snscrito que significa seoro. Lo cierto es que cuando se culmina la investigacin histrica parece existir cierto consenso en que la posesin est constituida por un elemento objetivo, un poder fsico sobre la cosa que slo se explica por el contacto material del sujeto con la misma, y por un elemento psicolgico, subjetivo. Respecto a los alcances de estos dos elementos resulta imprescindible recurrir al debate producido entre SAVIGNY e IHERING a propsito de los alcances de la posesin.

POSESIN

En efecto, la posesin es un derecho que prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es el calificado como situacin posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias jurdicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene autonoma frente a todos aquellos que provienen de la propiedad. Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripcin adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigacin y hacen patente la necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una situacin como posesoria. En esta exposicin acadmica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretende con la posesin es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta.

En la discusin sobre los alcances de los elementos objetivo y subjetivo de la posesin, se desarrollan tambin las nociones de corpus, animus domini y animus posidendi que defendieron SAVIGNY E IHERING respectivamente. SAVIGNY sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con exclusin de toda injerencia extraa. Por su parte IHERING opinaba que la nocin de corpus, necesaria para la existencia de la posesin, no estaba relacionada con el poder fsico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relacin exterior del individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas.

Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso SAVIGNY para sustentar su teora sobre el corpus, se basaron en la pretensin de justificar las soluciones legislativas romanas sobre la materia. SAVIGNY trato de que todos los supuestos en los que la legislacin romana calificaba una situacin como

POSESIN

posesoria -pese a que no exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn SAVIGNY no escatim en utilizar citas de juristas romanos para justificar su interpretacin. IHERING tuvo expresiones muy duras pero slidas al criticar la nocin de corpus de SAVIGNY. Este autor se preguntaba por qu de la necesidad de recurrir a esta nocin de poder fsico sobre la cosa o sobre la posibilidad fctica de acceder a ella. Cul era el fundamento detrs de esta nocin?. Deca IHERING: Yo puedo, cuando mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, ms por esto yo no dir que est caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad. Esta posibilidad mientras existe no descansa en el elemento fsico, sino en el elemento jurdico y moral de la posesin. En efecto, no es a los muros, a las cerraduras y a los cerrojos, a las cajas y a las bolsas solo a lo que yo debo la seguridad de mis cosas, sino que a esos obstculos exteriores que yo opongo a las asechanzas de otro, se juntan tambin las barreras invisibles con que el derecho rodea mi propiedad. Sobre la nocin del animus, SAVIGNY deca que la actitud subjetiva del poseedor, necesaria para ser considerado tal, es aquella que identifica a alguien que se comporta respecto del bien como un propietario. Esta es la caracterstica del animus domini. Al igual que en su nocin de corpus, SAVIGNY llega a la conclusin sobre la necesidad de este elemento subjetivo, como consecuencia de tratar de justificar la imposibilidad legal existente en el derecho romano, de que una persona que no tuviera actitud de propietario pueda ser calificada como poseedora. Para IHERING el animus no era nada especial en la estructura de la posesin, simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta posesoria; es decir la voluntad de poseer. Criticando la nocin de animus domini de SAVIGNY, IHERING realiz una profunda investigacin en el derecho romano para conocer el fundamento de lo que para l no tena sentido. Al concluir su investigacin expresa: el derecho romano no conoca en realidad ms que una sola voluntad

POSESIN

de poseer. La diferencia entre la posesin y la tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de poseer, sino de una disposicin jurdica que niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales de la posesin sus efectos ordinarios

En conclusin, para IHERING la posesin no depende del poder fsico que el titular tenga sobre la cosa; depende ms bien de la proteccin jurdica que el Derecho otorga a esa situacin. Esa proteccin se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotacin econmica de los bienes. El paralelismo entre posesin y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen, simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que tendra razonablemente el propietario del mismo, o la de cualquier persona con derecho sobre el bien, aunque ste no sea el de propiedad. La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse tambin los derechos que se desmiembran de ella.

Como deca el maestro Jorge Eugenio Castaeda rememorando a IHERING: La propiedad sin la posesin sera un tesoro sin la llave para abrirlo, un rbol frutal sin la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilizacin econmica consiste, segn la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La proteccin jurdica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La posesin es el contenido del derecho de propiedad. La razn por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusin doctrinaria entre SAVIGNY e IHERING, es que de esta discusin nace el esquema de posesin por el que ha optado nuestro Cdigo Civil vigente, compartiendo la opinin del legislador del Cdigo de 1936, quien tambin recogi esta tesis. El artculo 896 del Cdigo Civil de 1984 establece que La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad . Por su

POSESIN

parte el artculo 923 del mismo cdigo dice que los atributos del derecho de propiedad son: Usar disfrutar, disponer reivindicar el bien.

Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la posesin, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas. Para calificar una situacin como posesoria no basta verificar si en determinado caso el sujeto est ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de stos, entendidos con simpleza e ignorando el fundamento de la frmula que ha recogido el Cdigo, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere decir, al menos as se ha entendido razonablemente, que ser poseedor aquel que se comporte respecto del bien como lo hara normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien. Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro pas el tema de la posesin, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Per, como titularidad protegida por el ordenamiento jurdico, est afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difcil acceso efectivo para un sector importante de la poblacin.

POSESIN

CAPITULO II CONCEPTOS Y DEFINICION DE POSESIN

Slo con el objeto de abordar cmodamente el tema que es materia de preocupacin, expondremos una breve referencia histrica sobre el concepto de la posesin, posteriormente lo haremos con el precario, a efecto de verificar su evolucin a lo largo de la historia y su actual estado en el derecho civil vigente.

1. ETIMOLOGA Y ORIGEN. Es uniforme en la doctrina el reconocimiento de que, respecto de la etimologa de la voz possessio, no existe uniformidad de criterio, pues, segn indica Pea Guzmn, los autores discrepan sobre el sentido que se pretende hacer derivar de ella1. Tal apreciacin se ve corroborada cuando Russomanno2 al referirse a la posesin por su etimologa hace uso de la voz possidere, y seala que sta proviene del sufijo sedere (sentarse) y del prefijo pos, que aunque es dudoso,
1

PEA GUZMAN, Lus Alberto Derecho Civil. Derechos Reales. Primera reimpresin de la primera edicin. Tipografa Editora Argentina. Buenos Aires. 1975.
2

RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires. Argentina. Pg. 9

POSESIN

posiblemente, provenga de la palabra pot, raz de posse (poder), que significa asentarse, asentamiento, seoro. Se trata en realidad como refiere Messineo-, de un instituto antiqusimo como la manifestacin del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas ; acertadamente refiere el citado autor italiano, que se trata de un poder no disociable con la idea misma del sujeto, pues no existe uno que no ejerza un poder sobre las cosas; por ello se puede afirmar que es anterior a la propiedad, en la medida que el ejercicio de tal poder puede no tener su origen en la titularidad del derecho. Laquis3 refiere que en la Roma antigua el vnculo del hombre con las cosas fue eminentemente posesorio; citando a Francesca Bozza, refiere que dicha vinculacin no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues la actividad era pastoril y no requera ostentacin de propiedad; y poda pacer su rebao cuando quera. La relacin de la posesin con el carcter pastoril, citado, se explica porque esa relacin se manifestaba con el ager publicus; a raz de ello se constituyeron las primeras posesiones, al que de muy antiguo se le designaba con el trmino pascua (latn: pasto, prado, destinado a pastar). Algunos autores no le prestan mucha importancia al origen etimolgico de las palabras, en ste caso, de la posesin. Comentando sobre la etimologa de la posesin Hernndez Gil refiere que las preocupaciones por el origen etimolgico de las palabras que designan instituciones jurdicas, han cado en desuso; ello en razn de que el lenguaje es para el derecho casi todo menos servilismo

MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Tomo III. Ediciones

Jurdicas

POSESIN

etimolgico; agrega que el proceso histrico cultural de las instituciones es tan rico y profuso que difcilmente se atiende a unos puros moldes lingsticos. No obstante reconocer que todo leguaje es el resultado de consensos colectivos inconscientes, el citado autor espaol, hace referencia a dos etimologas muy divulgadas de la palabra posesin. a) Una de ellas es la palabra possessio (possidere, possideo, possessum) que deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o ponimiento de pies, como lo refieren Las Partidas de Alonso el Sabio. b) La otra seala que procede de la palabra sedere que equivale a sentarse o asentarse, establecerse en una cosa determinada; sta ltima se ve reforzada por el significado del prefijo pos. Se aprecia que ambas dotan a la posesin de un significado predominantemente fsico o material, es decir, vinculado a la idea de contacto fsico con la cosa.

Refiere el citado autor espaol, que BONFANTE se ha opuesto decididamente a la tendencia dominante; y seala que resulta inexacto traducir possessio por posesin. Indica que las fuentes literarias romanas demuestran que la palabra possessio no se le atribua un significado material, sino ms bien el sentido jurdico del poder, seoro o dominacin.

Con similar razonamiento, Jorge Musto seala que el prefijo o partcula Por unido a la palabra sed (sentarse) le otorga ms fuerza al significado de sta ltima; as la palabra possidere significa insistir en sentarse, volver a sentarse o establecerse en un lugar; reiterando lo expuesto por Russomanno, este autor refiere que algunos sealan la posibilidad que el prefijo pos provenga de pot o poli derivada del snscrito y que significa seor, amo o jefe; de lo que se concluye que, en tales trminos poseer significa sentirse seor.

MUSTO, Nstor Jorge Derechos Reales. Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores - Santa Fe. Tomo I. Pg 109..

POSESIN

10

Comentando su origen romano, Castaeda seala que una edicin de las Pandectas, conocida con el nombre de Vulgata contiene un texto de Paulo segn el cual la posesin vendra a ser tenencia de pies o insistencia. Esta referencia romana guarda similitud con la nocin espaola que se reconoce en las Partidas de Alonso el sabio (Partida III, tit. 30. ley 1); sta nocin contiene dos expresiones, una de ellas alude a la Posesin tanto quiere decir como ponimiento de pies; y la otra que literalmente seala Segn dijeron los sabios antiguos es tenencia derecha que hay en las cosas corporales con ayuda del cuerpo e del entendimiento; es evidente, como lo refiere el maestro sanmarquino, que stas definiciones han sido abandonas. Las fuentes romanas, como se ha indicado lneas arriba, no son uniformes, pues, como lo reconoce Castaeda4, existe otra edicin de las Pandectas, de procedencia florentina, donde aparece la posesin con el significado de asentarse, fijarse, instalarse sobre la cosa. Tal apreciacin resulta coincidente con la que expone Rossomanno, citado lneas arriba. Para corroborar lo disperso de las fuentes romanas, Bonfante al comentar los textos romanos seala que la traduccin ms exacta de possessio sera la de seoro, dominacin, que son las palabras que, segn indica, representan precisamente una relacin de hecho equivalente a la plenitud del dominio.

Comentando la extensin progresiva de la idea de posesin, refiere Planiol, los jurisconsultos romanos, solo conocieron la posesin en su aplicacin ms perfecta; es el caso de una persona que detenta una cosa, de una manera actual y exclusiva, pudiendo servirse de ella y de ser el caso consumirla o destruirla; se trata de la posesin como poder fsico, lo que permita establecer que la posesin solo era posible respecto de bienes corpreos possesio rei- . Con el tiempo se

CASTAEDA, Jorge Eugenio Op.Cit. Pg. 90-91. De pandectas(textos recopilados antiguos)

POSESIN

11

conoci que era posible ejercer de hecho poseer-, sobre una cosa, un derecho de servidumbre, lo que pas a ser la llamada possesio iuris o quasi-possesio5

Por su parte, Eugene Petit precisa que en el derecho romano se defina a la posesin como el hecho de tener en su poder una cosa corporal, retenindola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo hara un propietario6. Refiere el autor que los romanos consideraron que para poseer se requieren dos elementos: uno de ellos es el de tener el bien fsicamente en su poder corpus-, y el segundo el "nimus domini", es decir la intencin de conducirse como dueo; consideraban que estos elementos los reuna no solo el propietario, sino tambin el que adquiri el bien a " non domino", e incluso el propio ladrn, que retiene la cosa robada con el objeto de disponer de l como si fuera dueo. Perdidos estos dos elementos cesa la posesin. Tal es el caso, por ejemplo, el del poseedor de una casa que, habindola enajenado, se queda a ttulo de inquilino, en cuyo caso ya no posee y solo ser instrumento de posesin de otro. De ello se puede concluir que en el derecho romano la posesin se pierde no necesariamente cuando otro lo adquiera, sino cuando ya no se quiere tener el bien, esto es, carece de animus domini.

Como se puede apreciar los romanos consideraban la posesin estrechamente vinculada al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, algunas corrientes de esa poca han considerado la posesin como un hecho que, aun cuando no era ejercida por su propietario, se encontraba protegida por el Derecho, produciendo efectos jurdicos. Existi entonces una discrepancia entre los jurisconsultos romanos, de modo que mientras Paulo, consideraba a la posesin como un hecho, Papiniano, sostena la opinin contraria, esto es, la consideraba
5

PLANIOL Marcel. Tratado elemental de derecho civil Los bienes. Editorial Jos M. Cajica Jr. Mexico. Pg. 95. 6 PETIT, Eugene "Tratado Elemental de Derecho Romano". Traducido de la novena edicin francesa por don Jos Fernndez Gonzles. 14 edicin. Editorial Porra. Mxico 1998. Pg. 238

POSESIN

12

como un derecho. Esta discrepancia se ha mantenido, con sus matices, durante la poca de los glosadores, as el glosador Olivart se adhiri a la primera de las opiniones antes citadas, mientras que Bartolo lo haca a la segunda7. Las dificultades para establecer un concepto uniforme sobre la posesin han sido cada vez mayores. Pea Guzmn ha sealado que estas dificultades- existen para explicar cmo se configur la posesin en Roma, ello se debe, refiere, a la carencia de documentos autnticos que pudieran servir para fundamentar un conocimiento decisivo sobre el particular, lo que ha dado lugar a la aparicin de diversas teoras. Doctrinariamente, seala el citado profesor argentino, se admite en opinin casi unnime que desde la crtica que Ihering hizo de la teora de la posesin de Savigny producida durante el siglo XIX, y que comentaremos ms adelante-, se ha enseoreado en la doctrina la ms horrible confusin y el ms agudo desconcierto, no existiendo sobre los problemas fundamentales soluciones consagradas ni aun admitidas por una razonable mayora 8. Las gravsimas dificultades en materia de posesin, fueron advertidas desde 1853 por Andrs Bello, quien seal que sta proviene de la inexactitud del lenguaje, al comentar el artculo 830 del proyecto de Cdigo Civil de 1853, en Chile. Sobre ste tema el profesor chileno Victorio Pescio, citando a Antonio Butera profesor de la Universidad de Roma, autor de la obra Il Codice Civile Italiano - precisa que en materia de posesin todo es controvertido; su ndole, su gnesis, sus fundamentos, sus especies, constituyen el tormento ms grande de la historia y de la doctrina9.

DIEZ-PICAZO, Lus "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial". Volumen Segundo. Editorial Tecnos S.A.. 1986. Espaa 8 PEA GUZMAN, Lus AlbertoOp. Cit. Pg. 187
9

GALIANO, Jos De las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e hijo. Libreros editores. Buenos Aires. Argentina. 1923. Pg. 41

POSESIN

13

Desde el punto de vista del derecho francs Josserand seala que la posesin, por lo menos cuando se la opone a la propiedad, consiste en un poder fsico, en la dominacin ejercida sobre una cosa, al que le denomina possessio rei 10. 2. CONCEPTOS DE LA POSESION SEGN DIVERSOS TRATADISTAS. La posesin es un poder de hecho que se ejerce sobre un bien, usndolo y disfrutndolo, poder que est reconocido y protegido por el derecho con prescindencia de si se tenga o no derecho a ella. El derecho no protege a quien demuestra que tiene derecho a poseer sino a quien posee, evitndose as que quien tiene derecho a la posesin tome la justicia por su propia mano. La proteccin de la posesin del titular es definitiva mientras que la tutela de la posesin del no titular es provisional, porque est destinada a ceder ante el derecho del titular declarado judicialmente. En efecto la posesin puede ser con ttulo como la posesin del propietario, usufructuario, arrendatario, acreedor prendario, etc. O sin ttulo por ejemplo: la posesin del usurpador, del ladrn, del que encuentra un bien extraviado o cuando el ttulo que tena el poseedor ha fenecido por vencimiento del plazo, o por haber sido declarado nulo, resuelto, rescindido, etc. El derecho protege al poder de hecho que se ejerce sobre el bien, con prescindencia de si ese poder ha nacido con ttulo o sin ttulo, a fin de evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano. Por eso el poseedor con ttulo o sin ttulo, con derecho o sin derecho a poseer, puede defender su posesin aun contra el propietario. En todo caso quien cree tener derecho a la posesin podr recurrir ante los tribunales para que se le reconozca su derecho, pero no puede desalojar al actual poseedor por las vas de hecho. 2.1 PARA EL DERECHO ROMANO, la posesin es el poder efectivo que se ejerce sobre una cosa, se ostente o no un derecho. La posesin exige una

10

JOSSERAND, Louis Derecho Civil La propiedad y los otros derechos reales y principales. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires. 1952. Tomo I, Volumen III. Pg. 55

POSESIN
tendencia,

14

pero no toda tendencia es posesin. Es posible conservar la

posesin sin la tendencia actual del bien. 2.2 CHRISTIAN WOLF: (Sigue la Teora Clsica) La posesin es un derecho provisional por oposicin a los derechos reales definitivos como la propiedad y que consiste en un seoro de hecho sobre la cosa o un poder efectivo sobre esta. 2.3 SAVIGNY, defensor de la teora subjetiva, dice que la posesin es el poder fsico que se ejerce sobre un bien, con el nimo de conducirse como propietario. 2.4 IHENRING, representante de la teora objetiva, la posesin es un poder de hecho sobre las cosas segn su destino natural. 2.5 DEFINDIEZ-PICAZO, refiere acerca de la posesin que sera la cara visible de una moneda cuya cara estara representada por el derecho de donde emana aquella posesin. El ordenamiento jurdico al contemplar la posesin, centra su atencin en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesin). 2.6 HERNANDEZ GIL dice que, La posesin es la insuprimible necesidad del uso de los bienes que existe en cualquier modelo de sociedad. La ms fctica y tangible de las situaciones consideradas por el derecho. Se accede a su conocimiento emprico por va de la percepcin. No <veo> al propietario, <veo> al poseedor. La posesin es el derecho a continuar poseyendo basado en el hecho de poseer. 2.7 JORGE EUGENIO CASTAEDA, (teora objetiva) refiere que la posesin es el poder y el seoro de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente.

POSESIN

15

2.8 FRANCISCO GARCA CALDERN, seala que se llama posesin la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el nimo de debindose confundirse la posesin con la

conservarlo para s. No propiedad, puesto que sta

consiste en el derecho de disponer de las en la mera tenencia, que muchas veces

cosas a su arbitrio y la posesin est acompaada del dominio.

2.9 GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: expresa la posesin es un poder fsico ejercido por alguien que tiene una cosa para s, ya sea en custodia o en garanta del cumplimiento de una obligacin o con el fin de usarla o de explotarla econmicamente haya o no intencin del poseedor de considerar el bien como propio(Teora Objetiva). 2.10 NERIO GONZALES LINARES refiere que la posesin en sentido estricto es la presencia de un conjunto de actos materiales de contenido econmico, y como tal una situacin fctica con trascendencia jurdica social. La percepcin jurdica sobre el instituto de posesin la podemos tambin trasmitir definindola como el derecho real que establece una relacin directa y efectiva del poseedor con los bienes con el objeto de obtener beneficios de su utilidad econmica y social. La posesin es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa, se tenga a no derecho sobre ella, con el nimo de poseerla como dueo, o sea, no reconociendo el dominio en otra persona.

3. LA POSESIN EN EL DERECHO GERMNICO. Comentario especial merece en esta materia- el modelo jurdico germnico, que a diferencia del individualismo romano, tena raigambre colectivista, se conoci, en asuntos de derechos reales, la "Gewere", que segn Jos Manuel Prez-Prendes

POSESIN

16

Muoz-Arraco11, constituye uno de sus fundamentos bsicos. Otro de los fundamentos bsicos de los derechos reales germnicos fue la radical distincin entre los bienes inmuebles y muebles, constituida por la necesidad de establecer con precisin que la propiedad de la tierra (inmueble) corresponda a los grupos (familias o Sippen-asociacin familiar-) y la propiedad del utillaje y armas (muebles) a los individuos. Refirindose a la palabra Gewere, el citado autor seala que su significado est referido al acto pblico de guardar, vigilar, retener algn bien. Aludiendo a este concepto, precisa adems que el derecho germnico, regido inicialmente por el principio de materialidad, no concibe un puro derecho abstracto si ste no se encuentra directamente conectado a actos visibles perceptibles a los sentidos; es por ello que quien custodia, retiene y domina un bien, y se presenta ante todos en forma pblica, es considerado como revestido jurdicamente del derecho a tal bien, sin que se entre en consideraciones internas del sujeto, en el sentido que posea nimo o, como lo indica, posibilidades de asumir ese derecho. En el derecho germnico se conoca de otra categora, a la que se le denominaba Rechtegewere (gewere jurdica). Hernndez Gil12 seala que a esta figura se le reconoca como justa; sta era apoyada en un ttulo que, aun careciendo de validez, engendraba una apariencia sin que fuere necesaria la prueba ni la exhibicin del ttulo; en caso de impugnacin judicial era suficiente la afirmacin del mismo y el juramento respectivo; tal derecho poda obtenerse tambin con el transcurso del tiempo; para ello se requera el transcurso de un ao y un da; algunos refieren que se trata del antecedente inmediato de la posesin de un ao y da, recogida en la legislacin civil espaola. En ambos sistemas jurdicos el de origen romano como el germnico-, guardando las distancias, el seoro o la potestad inmediata que se ejerce sobre las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas, esto es, el reconocimiento de la posesin como seoro de hecho y la posesin como
11 12

PEREZ-PRENDES MUOZ-ARRACO, Jos Manuel, "Interpretacin Histrica del Derecho HERNNDEZ GIL, Antonio.. Op Cit. Pg. 82

POSESIN

17

derecho, se ha arribado luego de una natural evolucin de los conceptos, concordante, evidentemente al desarrollo social y econmico de los sistemas sociales.

3.1 TEORAS EN TORNO A LA POSESIN. La controversia entre la teora objetiva de la posesin y la subjetiva -que la concibe como la concurrencia de dos elementos: corpus y nimus, se han mantenido durante la era de la codificacin y con posterioridad a ella. 3.1.1 TEORA SUBJETIVA de SAVIGNY, dice que la posesin es el

poder fsico que se ejerce sobre un bien, con el nimo de conducirse como propietario. Para esta teora, dos son los elementos de la posesin: el corpus possesionatis o sustrato material de la posesin (relacin entre sujeto sobre el bien; el poder de hecho del sujeto sobre el bien) y el animus possidenti o intencin de conservar el bien para s (elemento espiritual). El animus diferencia a la posesin de la simple tendencia en la cual el sujeto es un mero detentor que usa el bien de una manera ocasional (sentarse en una tranva, ocupar una butaca en el teatro, etc.). Esta teora fue consagrada en el art. 465 del cdigo civil peruano de 185213.

La posesin en el Per como un derecho subjetivo. Podemos concluir, segn lo expuesto, que en nuestro pas, segn el Art. 896 del C.C., predomina el concepto de la posesin como un derecho subjetivo, pues si bien establece que "la posesin es el ejercicio
13

TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil Derechos reales, pag 844-847

POSESIN

18

de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad", sin embargo, de un estudio sistemtico de la Ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teora objetiva de IHERING, al establecer la existencia de la llamada posesin mediata y la inmediata de origen germnico, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para s, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentacin o mera tenencia (noposesin) solo al caso de quien posee en relacin de dependencia de otro (servidor de la posesin).

EJEMPLO, dentro de sta idea, a nadie se le ocurrira, en nuestro pas, pensar o sostener que quien tiene una "casa de playa" que ocupa solo los meses de verano (Enero a Marzo de cada ao), pierde la posesin por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueves meses del ao; en este caso, resulta vlido establecer que aquel slo perder la posesin cuando otro individuo con inters propio, y para satisfacer su propia necesidad acceda fsicamente al bien sin su autorizacin, producindose un despojo de la posesin, en cuyo caso le corresponder ejercitar el derecho subjetivo que le asiste, a travs de la defensa posesoria, en la forma de

accin interdictal, u otra de naturaleza posesoria.

3.1.2 LA TEORA OBJETIVA de IHENRING, dice que la posesin es un poder de hecho sobre las cosas segn su destino natural. En la posesin hay una relacin de hecho establecida entre la persona y el bien para su utilizacin econmica, no requirindose del animus. Esta teora objetiva es la seguida por el art. 896 del cdigo civil vigente que dispone: la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. De acuerdo con esta teora, la posesin consiste en el poder de hecho o

POSESIN

19

poder efectivo sobre los bienes, prescindiendo de ttulo con el cual se posee. Es suficiente que el sujeto ostente un poder factico sobre el bien para que de momento, interinamente, sea protegido en su condicin de tal14. La posesin en el Per est regulada como una variedad de la teora objetiva. De las teoras expuestas se advierte que la de IHERING es la que ms se aproxima a la necesidad de priorizar la seguridad jurdica y con ello impedir que quienes conduzcan bienes legtima o ilegtimamente- con inters propio y satisfaciendo su propia necesidad dando al bien una finalidad econmica para su propio beneficio de vivienda, alojamiento, negocio, etc.- no sean privados o sugerencias, hubo pocos que fueran testigos ms conscientes que l, del desgarramiento intelectual del siglo XIX. Amenazados de privacin- del bien, sino hasta que el rgano jurisdiccional decida a quien le corresponde legtimamente dicha conduccin. Cualquier alteracin fctica, de origen privado, de ese estado de cosas, puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a travs de los interdictos o acciones posesorias, segn sea el caso. Por ello, en nuestro sistema patrimonial, ser poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es el caso de arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino adems quien no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario -Art. 911 del C.C.-, el usurpador, el ladrn, quien se considere propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros. Todos ellos conducen el bien ejerciendo de hecho atributos que le corresponden al propietario.

En realidad de lo que se trata es de mantener el estado de cosas posesorio, en tanto no exista pronunciamiento judicial sobre la validez de tal ejercicio fctico, sin considerar para ello si subyace o no algn derecho que justifique

14

TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil Derechos reales, pag 847

POSESIN

20

dicho ejercicio; Creo que la posesin debe ser protegida per se, es decir, por si misma, desligada de otras determinaciones; dentro de sta idea Hernndez Gil sostiene que la facticidad de la posesin estriba, tanto como en consistir en un hecho, en ser suficiente el hecho para tener ingreso en la significacin jurdica; refiere el jurista espaol que la posesin se muestra as en su pureza; no requiere inquirir un porqu ms all del mostrado por ella misma. Quien conduzca un bien en inters de otro, o siguiendo instrucciones suyas, no es poseedor; ser un detentador. Sin embargo ello solo ser posible determinar cundo siendo intimado como poseedor proporcione informacin que quien posee es persona distinta; ello es as pues en realidad el detentador aparece fcticamente como un poseedor. Si es emplazado judicialmente un tenedor a efecto de que restituya o entregue el bien que conduce, ste deber proceder haciendo uso de lo que se conoce como llamamiento posesorio, indicando al juez que l no es el poseedor y proporcionando informacin del verdadero poseedor nombre completo y direccin- a efecto de que sea ste el emplazado con la demanda.

Sobre este tema, sigo la teora sostenida por Raymundo Saleilles, precisada lneas arriba, es la que de mejor manera aborda el problema posesorio, esbozando una idea ms completa sobre esta figura del derecho real; en realidad para ser poseedor no se requiere obrar en inters propio no en inters ajeno-, utilizar el bien para satisfacer sus propias necesidades, sea de uso o de disfrute, asignando al bien una utilidad econmica; para ello no se requiere contar con ttulo posesorios justificativo, es suficiente que esto se verifique de modo objetivo, es decir hechos reales; no cuenta el poseedor con un animus de detentacin como lo sostiene IHERING, sino un animus possidendi, como refiere Saleilles.

POSESIN

21

4. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN.

Ha formado parte del histrico debate sobre la posesin si sta es un simple hecho o en realidad constituye un derecho. Aun cuando pareciera que sta discusin ha sido superada, es bueno comentarla en sta oportunidad, en razn de que existen en la actualidad algunos Cdigos Civiles que no la incluyen dentro de los derechos reales; y otros como el espaol, usan la palabra posesin para asignarla incluso al detentador, bajo la denominacin posesin natural; es decir, una posesin sin efecto jurdico. Veamos.

SAVIGNY, autor de la teora subjetiva de la posesin, sostuvo de modo reiterado que la posesin no pertenece a la cate gora de los derechos reales; refiere, sin embargo, la cuestin de saber el derecho local que le es aplicable, se coloca aqu ms convenientemente que en ningn otro lugar; establece que la posesin es por su naturaleza una relacin puramente de hecho.

Sostuvo SAVIGNY que en efecto, la posesin no es en principio ms que un simple hecho, su existencia es por ella misma, independiente de todas las reglas que el derecho civil ha establecido para la adquisicin o prdida de derechos; dentro de ste concepto, la posesin no puede ser objeto de una transmisin propiamente dicha; dicho en otras palabras, un poseedor no puede jams como tal, ser llamado el sucesor del poseedor anterior.

TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil Derechos reales, pag 847

POSESIN

22

La crtica de IHERING a la teora inicialmente sostenida por SAVIGNY, en el sentido que en la posesin no debe considerarse solo, en lo referente al hecho (corpus), como la tenencia fsica o de contacto directo con el bien, sino adems como un derecho subjetivo, de tal manera que, para que exista, basta la posibilidad fsica de acceder al bien aun cuando por determinados periodos no se halle en contacto directo con ste, ha sido superada histricamente, existiendo en la actualidad una opinin mayoritaria en la doctrina que coincide con esta apreciacin.

5. ELEMENTOS, EFECTOS Y MANIFESTACIONES DE LA POSESION,

5.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESION. La argumentacin doctrinal precedente nos presenta lo planteamiento de la teora subjetiva y objetiva de la posesin, para la fijacin de sus elementos constitutivos como son. EL ANIMUS POSSIDENTI: Es la intencin del sujeto poseedor de reclamar para l un derecho real sobre el bien. La intencin (animus) imprime en el elemento corpus la existencia real de la posesin como el poder de hechos sobre el bien. El animus es el elemento volitivo, squico o de conciencia de ejercer el derecho como propio. Esta es la tendencia de SAVIGNY, en su doctrina subjetiva de la posesin, en la cual afirma que, para que exista posesin esta tiene que ser ejercitada con la voluntad e intencin de propietario, es la quien origina la posesin jurdica; y en quien posee para otro solo es detentador.

CORPUS: Es el elemento material de la posesin el cual da a conocer objetivamente a terceros la existencia de la posesin con relacin al bien objetivo de ella. El Corpus en la relacin directa entre el sujeto y el bien. Con el ejercicio de la posesin es por el titular del derecho de propiedad, o por otros como derivacin de este, basta el elemento Corpus, porque

POSESIN

23

contiene el animus del poseedor (IHERING) , por cuanto este pretende ejercer como titular. Creemos que el concepto moderno de la posesin se debe descartar, en lo posible, el Animus, porque como dice IHERING esta implcitamente contenido en el poder de hecho que no se sino la mera voluntad de ejercer sobre la cosa el poder fsico llamado posesin. 5.2 EFECTOS DE LA POSESION Generalmente cuando se comenta sobre los efectos de la posesin desde SAVIGNI se menciona que son: El de conducir o llevar a la usucapin A las acciones ( pretensiones) posesorias

Para Antonio de Ibarra los efectos de la posesin son: Hacer adquirir el dominio. Trae aparejada acciones posesorias. Hace adquirir los frutos al poseedor de buena fe. Conduce a la usucapin. Lleva a adquirir el dominio en los modos unilaterales.

5.3 MANIFESTACIONES JURIDICAS DE LA POSESION La posesin para cumplir sus funciones asignadas por la ley en armona con el derecho vivo (realidad socioeconmica y cultural de un pas), se presenta bajo diferentes manifestaciones. 1. Como la expresin o exteriorizacin del ejercicio de los derechos reales en general. 2. Como el contenido Ontico (en esencia), de los Derechos Reales. 3. Como instrumento jurdico muy valioso para los fines del derecho. 4. Como el fundamento del derecho subjetivo material 5. Como el ejercicio efectivo del uso y goce de los bienes.

POSESIN

24

CAPITULO III CLASIFICACION, ADQUISICION Y EXTINCION

1. CLASIFICACION DE LA POSESION

1.1 Posesin inmediata y posesin mediata. Otra distincin, importante que permite abordar cmodamente el tema objeto de este trabajo, es la posesin mediata y la inmediata, recogida del Derecho Alemn en el que IHERING ejerci gran influencia.

Se entiende que una persona ejerce posesin inmediata respecto de un bien, cuando lo detenta fsicamente para s, en virtud de un ttulo otorgado por otra persona, ste ltimo ejerce la posesin mediata.

POSESIN

25

Es preciso anotar en este caso que el poseedor mediato no tiene que ser necesariamente el propietario, puede no serlo, sin embargo es necesario que ejerza sobre el bien animus possessionis. Es el caso del propietario que entrega el predio a su arrendatario, y ste a su vez se lo entrega, con anuencia del dueo, a un sub-arrendatario; en tal caso, ste ltimo ser poseedor inmediato, mientras que el propietario y su arrendatario sern poseedores mediatos.

La posesin mediata, refiere el jurista alemn Wolff, es la que se tiene por mediacin de la posesin de otro: entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que -en contraposicin del servidor de la posesintiene la posesin misma; refiere que ste es el mediador posesorio o sub-poseedor; el poseedor mediato es el poseedor superior; indica que al que posee sin mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato.

ste tipo de posesin temporal fue incorporada por primera vez a nuestro sistema de derecho civil patrimonial en el Cdigo Civil de 1936 artculo 825-; comentando sta figura, Castaeda refiere que se trata de una reforma de fondo no estuvo prevista en el Cdigo Civil de 1852: seala que sta disposicin emana de la doctrina de IHERING.

El jurista peruano, Eleodoro Romero, comentando ste tipo de posesin seala que los derechos del poseedor mediato e inmediato no son semejantes, sino que son posesiones diferentes; en efecto el poseedor inmediato como el caso del arrendamiento- no podr usucapir el bien que ocupa; lo que no suceder en el caso del poseedor mediato que no es propietario del bien.

Este fenmeno posesorio se ha reconocido de modo expreso en el Art. 905 del actual Cdigo Civil que a la letra seala: "es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la

POSESIN

26

posesin mediata a quien confiri el ttulo". Esta norma, originaria del Derecho alemn, resulta til en el Derecho peruano, pues permite establecer con ntida precisin los derechos posesorios de quien no detenta fsicamente el bien por habrselo entregado a otro, no interesa en este caso, si la relacin jurdica interna entre ambos no resulta vlida, existir siempre el citado desdoblamiento de las posesiones. Esta afirmacin resulta relevante para las conclusiones que se arriban en el presente trabajo, por ello coincidimos con lo referido por el Profesor universitario Max Arias-Schreiber Pezet al comentar la citada norma legal.

En esta exposicin, es necesario sealar que la relacin jurdica existente entre el poseedor mediato y el inmediato no tiene que, necesariamente, haber nacido entre ambos, pues a travs de la transmisin de los derechos reales, de propiedad o posesin, la posesin mediata puede ser adquirida por persona distinta a la que originalmente tena la condicin de poseedor superior; es el caso de quien adquiri la propiedad de un predio ocupado por un tercero, inquilino del enajenante: aqu el nuevo dueo resulta ser el poseedor mediato desde que se le comunica al tercero de la enajenacin

Es el caso, tambin, del que recibi el predio de su propietario y sin autorizacin lo arrend a un tercero: ste ltimo resulta ser mediador de la posesin-poseedor inmediato-, no-solo respecto de quien recibi el bien, sino incluso del propietario, quien es en realidad un poseedor superior -poseedor mediato-,asistindole a ste, evidentemente, la pretensin de entrega -restitucin- del bien de su propiedad. No esta dems insistir que el ttulo en virtud del cual el poseedor inmediato tiene el bien, deba ser necesariamente un ttulo legtimo; para que exista ste tipo de posesin temporal -posesin mediata e inmediata- no es indispensable que el vnculo jurdico existente entre ambos poseedores

POSESIN

27

este arreglada a derecho, es decir, que quien entreg la posesin del bien se encuentre autorizado por su titular para ello; es suficiente que entre ellos exista un nexo obligacional, aun cuando ste no resulte vlido para el verdadero titular del derecho. Creo que ste nexo obligacional puede surgir como consecuencia de una manifestacin de voluntad expresa entre las partes, como de una tcita.

1.2 Posesin de Buena fe Prevista por el artculo 906 del Cdigo Civil, "La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo". La buena fe es la conviccin que tiene el poseedor de que su ttulo es legtimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. 1.3 Posesin de Mala fe Nuestro Cdigo Civil expresamente no define la posesin de mala fe, la posesin de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene ttulo o el que tiene o padece de nulidad. La mala fe es una posesin ilegitima y viciosa sin ttulo o con ttulo invlido, la mala fe empieza cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesin al descubrirse el error o vicio que invalida el ttulo.

1.4 La Posesin Precaria La posesin precaria est legislada en el artculo 911 de nuestro Cdigo Civil; el cual prescribe que: "La posesin precaria es la se ejerce sin ttulo alguno o el que se tena ha fenecido". Como podemos apreciar es una posesin ilegtima, porque falta ttulo posesorio, ya sea porque no existi antes, o porque el ttulo legtimo que dio nacimiento a

POSESIN

28

la posesin termin, quedando el poseedor sin ttulo alguno que ampare su posesin. La posesin precaria por falta de ttulo, es una posesin ilegtima ya que se carece absolutamente de ttulo, por ejemplo tenemos las invasiones para fundar Pueblos Jvenes y los Asentamientos Humanos Marginales

2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN La adquisicin de la posesin puede ser originaria o derivada. La posesin de un bien se adquiere de modo originario mediante un hecho propio y exclusivo (acto originario) del adquiriente a travs de la aprehensin, o sea poniendo la mano sobre el bien mueble o asentndose sobre el bien inmueble: el sujeto adquiere la posesin por s mismo. La aprehensin no siempre es un acto material, sino que tambin hay aprehensin una vez realizado lo necesario para que puede establecer la relacin de hecho con el bien (la impresin de una marca sobre el bien mueble) y tampoco es necesaria la proximidad o contigidad material entre el sujeto y el bien, siempre que este se encuentre a disposicin exclusiva de l, y pueda el a su voluntad establecer su continuidad material con el bien. La posesin originaria no est vinculada a una posesin anterior, es decir, no hay un sujeto posterior de la posesin, porque lo que tambin se denomina posesin unilateral. La posesin de un bien se adquiere de un bien derivado mediante la tradicin (traditio) o entrega voluntaria del bien que hace un sujeto (tradens), el anterior poseedor a otro sujeto (accipiens), el nuevo de poseedor. Hay un poseedor anterior al que se une la siguiente; un sujeto entrega el bien a otro en la adquision originaria existe solamente el comportamiento de quien adquiere la posesin (adquisicin mediante acto unilateral), por lo que el anterior poseedor tiene la accin de reintegracin del bien frente a quien ha adquirido por aprehensin.

POSESIN

29

Para que exista adquisicin derivada es necesario que concurra el consentimiento del anterior poseedor y de quien adquiere la posesin, por lo que el tradens no tiene accin de reiteracin frente al poseedor. La posesin derivada opera mediante la tradicin, palabra que proviene de traditio que es una derivacin de tardeare y que significa entrega. El transferente o tradens entrega el bien inmueble o mueble al adquirente o accipient por lo que este tiene una posesin justificada, mientras que puede ser injustificada la posesin adquirida a titulo originario, sin intervencin del anterior poseedor. La tradicin es el modo tpico de la posesin por actos intervivos, las otras formas, como la traditio brevi manu y la constituto posesorio son meros sucedneos de aquella. La tradicin no es un contrato es un modo de ejecutar debida, es decir, una forma de pago 3. LA EXTINSION DE LA POSESION.

La extincin de la posesin consiste es la terminacin de la relacin posesoria es decir, el poseedor pierde el ejercicio de hecho en qu consiste la posesin, como consecuencia de razones objetivas, por ejemplo, la destruccin del bien, o subjetivas, por ejemplo, cuando desaparece el poder que tiene el poseedor sobre el bien a causa de un acto jurdico unilateral y bilateral.

a. CAUSALES DE EXTINCION DE LA POSESION (art. 922 C.C.) La posesin se extingue por: TRADICIN: Es la entrega voluntaria del bien que de A pasa B, siendo la transmisin de la posesin del poseedor tradente al accipiente, que adviene poseedor. ABANDONO: El abandono o de reliccion del bien constituye una extincin voluntaria de la posesin. El poseedor se despoja de la posesin del bien sin entregarlo a nadie el abandono es cualquier

POSESIN

30

acto voluntario unilateral que revela y que no se quiere conservas la posesin EJECUCIN DE RESOLUCIN JUDICIAL: esta es una forma involuntaria de extincin de la posesin, por mandato de una resolucin judicial. DESTRUCCIN TOTAL O PRDIDA DEL BIEN: la destruccin del bien determina la imposibilidad fsica de ser objeto de las relaciones jurdicas y en particular de la relacin posesoria. Se entiende por destruccin la aniquilacin fsica del bien de tal como que devenga en intil para cumplir su fin social o econmico. EXTINCION DE LA POSESION POR DESPOSECION DEL POSEEDOR: esta extincin de la posesin no est regulado por el cdigo civil art. 922. El poseedor es despojado, desalojado del bien por accin de otra persona (el ladrn, el usurpador, el hurtador, etc.).

POSESIN

31

CAPITULO IV DIFERENCIAS ENTRE PROPIEDAD Y POSESION

REFERENCIA HISTORICA: El hombre primitivo toma posesin, se apropia de las cosas, las somete a su dominio, mediante la recoleccin de frutos, la caza y la pesca con el fin de atender a sus necesidades. La posesin es la primera manifestacin de la propiedad. Histricamente primero aparece la posesin como una simple situacin de hecho, por medio de la recoleccin de frutos, caza, y pesca. Con el transcurso del tiempo el derecho crea la institucin jurdica de la posesin garantizndola con la ley. Posteriormente, sobre la base de la posesin, el derecho configura la propiedad como el derecho real ms amplio y completo. Posesin y propiedad tienen una raz comn, pero existe entre ellas diferencias. A continuacin sealamos algunas de ellas: a) La propiedad es el poder jurdico que permite usar (ius utere), disfrutar (ius fruere), disponer (ius abutere) y reinvindicar (ius vindicare) un bien (art 923 del C.C). En cambio, por regla, la posesin solamente confiere el poder jurdico de usar ( ius uteri) y disfrutar ( ius fruere) un bien. El poseedor no puede disponer del bien porque para ellos se requiere ser propietario,

POSESIN

32

tampoco puede reivindicar, porque reivindica un bien su propietario. Solamente por excepcin el poseedor no propietario puede disponer (ius abutare), por Ej. Si no se cumple la obligacin, el acreedor prendario puede vender el bien en la forma pactada o a falta de pacto mediante el proceso de ejecucin de garanta (art 1069 del C.C), o puede reivindicarlo (ius vindicare), el acreedr que ha perdido involuntariamente la podesion del bien recibido en prenda, puede ejercer la accin de reivindicatoria (art 1070 del C.C). Por consiguiente, no corresponde a la realidad afirmar, como se hace en el art 896, que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, porque el poseedor no propietario no puede disponer (ius abutere) ni menos reivindicar ( ius vindicare), solamente tiene el derecho de usar (ius utere) y de disfrutar ( ius fruere), salvo los casos en los que el propietario le haya transferido el derecho de disponer y de reivindicar. Mejor es la definicin del cdigo civil alemn que en su art 854 dispone que < la posesin de una cosa se adquiere obteniendo de hecho un poder sobre la misma>.

b) No todo propietario es poseedor como sucede con el domine de un bien que lo ha entregado arrendamiento, deposito, usufructo, etc, ni todo poseedor es propietario como sucede con el arrendamiento, usufructo, acreedor anticresiste, acupante pecario, etc, quienes son poseedores pero no propietarios, sin embargo, igual tienen derecho a defender su posesin aun contra el propietario no poseedor. c) La posesin como tal puede tener un titulo justificativo (posesin con titulo) o carecer de dicho ttulo (posesin sin ttulo); en cambio. La propiedad,, como todo otro derecho real, implica la titularidad del derecho. El ius possessionis se contrapone al derecho de la propiedad, y el ius possedendi es emanciones del derecho de propiedad o de otro derecho real. Quien posee un bien sin tener derecho a ello es un poseedor; el poseedor no titular tiene solamente el ius possessionis (derecho de posesin). El propietario es el titular del derecho real sibjetivo de propiedad, con

POSESIN

33

independencia del hecho de que posea o no el bien; si lo posee estamos ante un aso de posesin del titular. La posesin se agota si desaparece el elemento de hecho o si cesa el ejercicio del poder; en cambio, la titularidad del derecho de propiedad permanece aun cuando el propietario no ejercite su derecho, salvo el caso de prescripcin adquisitiva o de abandono. La posesin del no titular tiene una eficacia provisional, mientras que la posesin del titular del derecho de propiedad o de otro derecho real tiene una eficacia permanente.

d) La posesin est protegida con las acciones posesorias y los interdictos ( art 921del C.C). En cambio, el derecho de propiedad por ser un derecho mas completo est protegido con las acciones posesorias, dado a que uno de los atributos de la propiedad es el ius utendi, con las acciones reivindicatorias con las que se defiende, ya no la simple posesin, sino el derecho mismo de la propiedad y con las terceras de propiedad (art 533 y sgts. Del CPC) por lo cual un propietario no deudor persigue la exclusin de sus bienes indebidamente incluidos en un proceso ajeno.

e) La posesin es un derecho provisional y la propiedad, un derecho definitivo. El ius utendi y el iud fruendi constituyen el contenido del derecho de posesin y son tambin dos de los atributos del derecho de propiedad. Estos atributos pueden ser cedidos por el propietario como ocurre cuando entrega el bien en arrendamiento, usufructo, prenda,etc, pero la cesion de la posesin, por ser un derecho provisional, siempre es temporal, pues si el propietario no pudiera recuperar el uso y disfrute del bien, su dominio seria lirico. En cambio, la propiedad, por ser un derecho definitvo, es transferida a perputuidad, en el sentido de que dicha transferencia no esa sujeta a un plazo de vencimiento, determinado, o indeterminado, a cuya conclusin el domine pueda recuperar el bien.

POSESIN

34

CAPITULO V POSESION ILEGITIMA

1. LA POSESIN ILEGITIMA EN EL PER.

Una de las clasificaciones, basadas en el origen de la posesin, reconocida en la doctrina y en el derecho positivo, es la referida a la posesin legtima y la posesin ilegtima. En trminos generales, como se ha indicado, podemos establecer que la posesin legtima, conocida por algunos autores espaoles como posesin justa, y con sus particulares diferencias en los pases bajo la influencia del Cdigo de Andrs Bello como posesin regular, debe entenderse como aquella que se encuentra protegida por el ordenamiento jurdico, o como lo precisa Avendao, aquella que se ejerce con arreglo a Derecho, resultando ser ilegtima, aquella que es ejercida contrario a Derecho. Pea Guzmn, citando a Vlez Sarsfield, sostiene que la posesin es legtima si ella proviene de una relacin legalmente constituida y que ser ilegtima si la posesin padece de vicio o defecto desde su origen o causa que le diera nacimiento. As, podremos afirmar que se encuentran dentro de los alcances de la posesin legtima la que ejerce el propietario del bien, o no ejercindola ste, aquella que fue recibida de quien se encontraba legalmente apto o legitimado para entregarla,

POSESIN

35

e incluso, podremos agregar a este rubro aquella posesin que es ejercida en forma pblica y con tolerancia o aquiescencia del titular del derecho, en tanto ste no le pida o reclame la entrega del bien. Por el contrario, se ubicarn dentro de la posesin ilegtima, aquella que es ejercida por quien adquiere la posesin de quien no se encuentra apto legalmente para entregarla, esto es, de quien no se encuentra legitimado para transmitir tal derecho, o aquella que se accede en forma directa sin contar con la autorizacin del titular del derecho. Puede suceder que el poseedor crea en la legitimidad de su adquisicin, lo que evidenciar que estaremos frente a un poseedor de buena fe; tenemos, por ejemplo, el caso de quien adquiere la posesin en virtud de un contrato (compra-venta, arrendamiento, comodato, etc.) de quien no tiene la titularidad del derecho o que no se encuentra facultado por ste para realizar tal contrato, pero con la particularidad de que el adquiriente de la posesin desconoca tal hecho; se dice que el poseedor, en tal caso, porta un ttulo que contiene un derecho que emana de un acto o negocio jurdico nulo o anulable o ineficaz. Es preciso anotar que tratndose de un acto nulo, la presuncin de buena fe acompaar al poseedor en tanto la causal de invalidez no resulten manifiestas o razonablemente evidentes, caso contrario el acto jurdico podra incluso ser declarado invalido por el Juez de oficio, esto es, sin que medie solicitud o demanda alguna, en razn de que en tal caso el agravio al inters pblico emana por s mismo del ttulo, sin necesidad de otro elemento adicional, que tenga que ser probado; en cuanto al ttulo anulable, ste continuar surtiendo todos sus efectos en tanto no se declare judicialmente su invalidez. Por otro lado, la posesin ilegtima ser de mala fe, cuando, como hemos indicado, el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a descubrir que la posesin que viene ejerciendo es contraria a derecho, sea porque conoce o lleg a conocer que el ttulo por el cual accedi a la posesin no es vlido o porque viene ejerciendo la posesin sin ttulo alguno, o continua ejerciendo la posesin con un ttulo que se ha extinguido, o cuando el ttulo emana de un acto jurdico manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser evidente o manifiesta.

POSESIN
2. LA POSESIN ILEGTIMA EN EL DERECHO COMPARADO

36

A diferencia de los Cdigos Civiles promulgados en nuestro pas, en Argentina, Dalmacio Vlez Srsfield incluy de modo expreso en el Art. 2355 del Cdigo Civil de ese pas, los conceptos de la posesin legtima y de la ilegtima.

El Cdigo Civil Chileno de 1855, conocido como el Cdigo de Andrs Bello, que se afilia claramente a la teora subjetiva del animus domini de Savigny, al igual que su rplica, el Cdigo Civil Ecuatoriano, no regula la posesin legtima o ilegtima, sin embargo establece una clasificacin parecida, al referirse a la llamada posesin regular o posesin irregular. As el Art. 702 del dicho Cdigo (Art. 736 del actual Cdigo Civil. ecuatoriano), establece que la posesin pude ser regular o irregular. El Cdigo Civil Colombiano de 1887, recoge exactamente los mismos criterios comentados en los dos prrafos anteriores, esto es, reproduce los mismos conceptos fijados en los Cdigos Civiles de Chile y Ecuador, referidos a la posesin regular e irregular. Por su parte, el Cdigo Civil Venezolano de 1942, apartado de la influencia del Savigny, establece la posesin de las cosas sin el requisito del animus domini. As qued fijado en su Art. 771 al sealar que la posesin es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otras personas. Con este criterio, el derecho civil venezolano se fue al otro extremo y estableci proteccin legal a la tenencia de una cosa atribuyndole la calidad de posesin. Por su parte el Cdigo Civil Brasilero vigente, respecto de la naturaleza de la posesin y su definicin, tiene una regulacin normativa similar a nuestro actual Cdigo Civil, al establecer en su Art. 485 que se considera poseedor a todo aquel tiene de hecho el ejercicio, pleno o no, de algunos poderes inherentes al dominio o propiedad. Con ello se puede decir que dicho Cdigo, al igual que el nuestr o, se afilia a teora objetiva de la posesin expuesta por Rodolfo von Ihering a fines del Siglo XIX.

POSESIN

37

Por otro lado, a diferencia de los Cdigos antes mencionados, el Cdigo Civil de la llamada Repblica Oriental de Uruguay promulgado en 1868, no hace mencin alguna a la posesin legtima ni la ilegtima, tampoco hace referencia alguna a la llamada posesin de buena o de mala fe. Este Cdigo, afiliado por entero a la tradicional teora subjetiva de la posesin, de gravitante influencia en los Cdigos Civiles promulgados durante el siglo XIX, establece como requisito de la posesin la existencia del animus domini, es decir, que la tenencia de un bien solo ser posesin cuando se ejerza con nimo de dueo.

3.

LA POSESIN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL Y SU ANTECEDENTE INMEDIATO.

Como se ha indicado lneas arriba, en materia posesoria nuestro pas se afili, desde 1936, a la teora objetiva de la posesin sostenida por Rudolf von Ihering, apartndose, desde ese momento, de la influencia de Savigny y su teora del animus, presente en el Cdigo Civil peruano de 1852. La actual norma Sustantiva Civil ha mantenido los conceptos bsicos que, en esta materia, tena el Cdigo Civil 1936; sin embargo, es preciso reconocer, en el actual Cdigo sustantivo existe una mejor tcnica legislativa, no-solo por la precisin de los conceptos, sino porque adems se aprecia ms orden en la exposicin normativa. As, como sabemos, en el derecho civil peruano se reconoce que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. No se requiere, en nuestro pas, que quien ejerza el seoro directo sobre un bien cuente con animus domini para que sea considerado poseedor. Concordando este concepto con el que nuestra norma sustantiva define a la propiedad -poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, se puede decir, sin lugar a dudas, que ser poseedor quien de hecho use un bien, esto es, quien se sirva de l, satisfaciendo su deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar,

POSESIN

38

por ejemplo, al arrendatario y en general a quien tiene con el bien un vnculo fctico, directo e inmediato (poseedor inmediato); o quien lo disfrute, vale decir, quien aproveche sus beneficios, perciba los frutos, como es el caso del arrendador (poseedor mediato), entre otros; respecto de los poderes jurdicos de disponer y reivindicar un bien, que estn reservados para ser ejercidos vlidamente por su propietario, si quien los ejerce no es su titular, esto es su dueo, poseer vlidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de su titular, delo contrario su posesin sera ilegtima. Por otro lado, la evolucin normativa ha permitido establecer con mayor nitidez que la posesin de buena fe y la de mala fe constituye una variedad dentro de la posesin ilegtima. A esta conclusin se arriba del propio texto del Art. 906 del actual Cdigo Civil que, a diferencia del Art. 832 del anterior, permite concluir que la posesin de buena fe solo puede suceder en la posesin ilegtima.

Se mantiene, sin embargo, en la actual norma la alusin hecha en la anterior, respecto de la existencia un ttulo que podra ser invalidado por la presencia de algn vicio que le afecta. Por ello, siguiendo la lgica normativa del Cdigo anterior, el Maestro universitario Jorge Eugenio Castaeda distingui la posesin legtima de la posesin ilegtima en funcin de la existencia o inexistencia de un ttulo vlido. Explicando tal diferencia, seala que: la posesin legtima emana de un ttulo, de un derecho real, de un negocio jurdico, que deber ser vlido; y refirindose a la posesin ilegitima la define como la que carece de ttulo, indicando que es la que se adquiere de quien no tena derecho a poseer el bien o que careca de derecho para transmitirlo. Agrega el Maestro universitario, que es preciso distinguir entre el ttulo nulo y el anulable; en el primer caso, seala, la posesin se reputar ilegtima pues tal ttulo es inexistente, mientras que en el segundo caso, la posesin ser legtima en tanto no se declare la nulidad del ttulo que la produce, si se ha adquirido el bien de quien no era dueo. Tal definicin no resulta, en la actualidad, ser la ms precisa, teniendo en cuenta que el Cdigo Civil vigente ha incorporado de modo expreso, en su Art. 911, el

POSESIN

39

concepto de la posesin precaria, aludiendo a la inexistencia del ttulo, sea porque ste nunca existi o porque el que contaba el poseedor feneci. Esta apreciacin nos permite sealar que la regulacin normativa de la posesin precaria en el actual Cdigo Civil, aun cuando ella resulta necesaria, la misma es defectuosa. Por ello, en materia de legitimidad o ilegitimidad de la posesin, resulta ser ms exacto el concepto expuesto por Jorge Avendao Valdez, en sentido que "la posesin legtima es la que se conforma con el derecho, mientras que la ilegtima es contraria al derecho". Este concepto, ms amplio que el anterior, nos permite abordar coherentemente el concepto de precario, ubicndolo como una variedad de posesin ilegtima. Tomando como referencia el ttulo posesorio, en nuestro sistema jurdico patrimonial vigente, podremos decir sin lugar a dudas que ser legtima la posesin cuando el ttulo posesorio sea vlido o expedido con arreglo a ley; por el contrario ser ilegitima la posesin de buena o mala fe- no solo cuando se tenga ttulo invalido, ineficaz o expedido contraviniendo la ley, sino adems como lo reconoce Castaeda- cuando no exista ttulo posesorio, esto es, cuando se posea un bien sin ttulo alguno.

POSESIN

40

CONCLUSIONES

1. Fundamentalmente la posesin consiste en una situacin o estado de hecho de la cual derivan consecuencias jurdicas que, vienen a proteger en mayor o menor medida esa situacin o estado de hecho.

2. Si se emplea la palabra posesin en su sentido ms amplio, puede decirse que posee aqul que de hecho acta como titular de un derecho o atributo en el sentido de que, sea o no sea el verdadero titular.

3. Con relacin a la regulacin normativa de la posesin, as como de la posesin ilegtima y la precaria, se aprecia un defecto que es necesario corregir a efecto de evitar complicaciones jurisprudenciales. Tales

modificaciones legislativas deben incluir en su texto, las siguientes ideas: La posesin es la potestad o seoro fctico que, con inters propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento econmico y la satisfaccin de sus necesidades. La posesin, cualquiera que sta fuera, no puede ser privada o perturbada al poseedor por acto de particulares; corresponde al rgano jurisdiccional declarar el derecho posesorio a quien corresponda. La posesin ser legtima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud de un ttulo vlido. La posesin ser ilegtima cuando se ejerza con ttulo invlido o sin ttulo alguno. sta ser de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa, crea en la legitimidad de su ttulo. Ser de mala fe cuando conozca de la ilegitimidad de su ttulo, carezca de ttulo o ste sea manifiestamente ilegtimo.

POSESIN

41

OPINION GRUPAL
Dentro del Cdigo Civil Peruano, la Posesin, es un derecho real de relevante importancia. Tiene singular trascendencia en el patrimonio de las personas. Es, pese a ello, un tema complejo, y para su cabal comprensin,

historia, sino adems, de la regulacin normativa vigente, a efecto de poder extraer los instrumentos necesarios que nos permita contribuir a la proteccin de los derechos patrimoniales de las personas, as como a una justa solucin de los conflictos de orden patrimonial. El presente trabajo nos ha permitido corroborar que los conceptos establecidos en el Derecho, respecto de determinadas figuras o instituciones jurdicas, cambian, conforme va avanzando la sociedad en la que se aplica, y evolucionan atendiendo a los nuevos requerimientos que experimenta el hombre y la sociedad, en la satisfaccin de sus necesidades e intereses. Es evidente que existe una interaccin, entre la realidad cambiante de los hechos y la norma positiva, sta, sin embargo, siempre tarda en ponerse acorde a la nueva realidad.

POSESIN BIBLIOGRAFIA
PEA GUZMAN, Lus Alberto DERECHO CIVIL. DERECHOS Primera reimpresin de la primera. LAQUIS, Manuel Antonio DERECHOS REALES. PARTE

42

REALES. GENERAL-

POSESIN-PROTECCIN POSESORIA. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1975. TORRES VASQUEZ, Anibal Codigo Civil Derechos reales, pag 847 LAQUIS, Manuel Antonio DERECHOS REALES. PARTE GENERALPOSESIN-PROTECCIN POSESORIA. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1975. LAMA MORE, Hctor Enrique. LA POSESIO Y LA POSESION PRECARIA Editorial Grijley ao 2007. MUSTO, Nstor Jorge. DERECHOS REALES. Rubinzal y Culzoni S.C.C., Editores- Santa Fe. Tomo I. GALIANO, Jos DE LAS COSAS. LA POSESIN Y LAS ACCIONES POSESORIAS. Jess Menndez e hijo. Libreros editores. Buenos Aires. Argentina. 1923. VALECIA ZEA, Arturo. LA POSESIN Editorial Temis Bogot. 1968 RUSSOMANNO, Mario LA POSESIN EN LOS PRINCIPALES CDIGOS CIVILES CONTEMPORNEOS. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires. Argentina. . HERNNDEZ GIL, Antonio.. Op Cit. Pg. 82 GALIANO, Jos De las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e hijo. Libreros editores. Buenos Aires. Argentina. 1923. Pg. 41 JOSSERAND, Louis Derecho Civil La propiedad y los otros derechos reales y principales. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica; Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires. 1952. Tomo I, Volumen III. Pg. 55. PEREZ-PRENDES MUOZ-ARRACO, Jos Manuel, "Interpretacin Histrica del Derecho.