Los objetivos de esta presentacin, son los siguientes: Sealar la naturaleza jurdica del acto mdico.

ico. Plantear su clasificacin jurdica y notas distintivas. Precisar sus diferencias con el acto administrativo y el acto mercantil. Presentar, a lo largo del mismo, algunas conclusiones sistemticas.

Y todo empez en un acto mdico...

El acto mdico y el derecho sanitario Octavio Casa Madrid Mata En los relatos bblicos se refiere la creacin del hombre, en ellos observamos algunos ejemplos de acto mdico. As se refiere que Adn es polvo insuflado de vida y el Pantocrtor, es decir, el Todopoderoso otorg al primer hombre el soplo divino. Pero hay otros citables, es en la Biblia donde se hace famosa a la costilla de Adn; fue extrada para dar origen a una nueva vida. La anterior es, igualmente, una estampa del derecho sanitario, se tratara de una especie de ejercicio del derecho a la disposicin del cuerpo humano. Quien esto escribe no podra establecer si se trat de un acto de trasplante, clonacin o algo parecido, sin embargo, algo sucedi por ah. En el imaginario cristiano, la idea del trasplante est presente en el milagro de los Santos Cosme y Damin, tales santos reemplazan la pierna de un paciente con cncer por la pierna de una persona fallecida. Es decir, la idea de acto mdico ha estado presente desde siempre. El tema a examen reviste enorme inters prctico y se inscribe en el estudio de la teora general del derecho y la ley de causalidad jurdica que puede expresarse siguiendo a Fritz Schreier de la siguiente manera: toda consecuencia jurdica hllase condicionada por determinados supuestos. En ese contexto, de la naturaleza jurdica del acto mdico depender su tratamiento en la legislacin positiva y, en consecuencia, la atribucin de derechos y obligaciones a los elementos personales de la relacin jurdica mdico paciente. Debemos recordar: el derecho opera mediante ficciones, es decir, construcciones ideales que se hacen en las normas de derecho, a las que se asigna un valor hipottico o instrumental, debido a su aptitud para facilitar una concepcin jurdica o para provocar una realidad deseada e inexistente, considerada preferible a la actual y con la finalidad de facilitar la aplicacin de los preceptos jurdicos. Es decir, la ficcin es un supuesto del que parte el legislador para atribuir derechos y obligaciones. Siguiendo a Federico Jorge Gaxiola Moraila, podemos sealar que la ficcin en derecho tiene los siguientes propsitos: Servir a las instituciones establecidas. Introducir instituciones nuevas. Salvar el espritu y forma de la norma.

Es licenciado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, acadmico de la Academia Nacional Mexicana de Biotica, consejero de Sociedad Mexicana de Biotica, asociado de la Sociedad Mexicana de Geografa y Estadstica. En su desempeo profesional destaca el haber sido Subdirector de Apoyo Normativo y Concertacin de la Direccin General de Regulacin de los Servicios de Salud y Asesor Jurdico de la Subsecretara de Servicios de Salud, ambos en la Secretara de Salud. As mismo, ha desempeado los cargos de Director General de Compilacin y Seguimiento y asesor del Comisionado Nacional. Ha sido profesor de derecho sanitario en el Diplomado y la maestra en Biotica en la Universidad Anhuac. Ha publicado diversos estudios y ensayos jurdicos. Igualmente, ha publicado diversos ensayos y artculos jurdicos, de Filosofa, de Filosofa del Derecho y de Historia y es autor de cinco libros de poesa. Actualmente se desempea como Director General de Arbitraje de la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico y Presidente de la Asociacin Mexicana de Derecho Sanitario, asociacin afiliada a la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario. Estos son los preceptos del derecho, vivir honestamente, no ofender a otro dar a cada uno lo suyo. Ulpiano.
Agradezco mucho la invitacin, es un gusto estar con ustedes; el tema que habremos de revisar el da de hoy, sin duda es uno de los ms complejos del Derecho Sanitario, sin embargo, reviste un gran inters prctico; y amerita su abordaje por la literatura jurdica, especialmente en razn de ser exigua en cuanto al tema se refiere.

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Favorecer la brevedad. Facilitar la atribucin de consecuencias jurdicas. Lo anterior se ilustra en el siguiente diagrama:
Enlace jurdico normativo
Hechos jurdicos Lato sensu
deber Supuesto o hiptesis realizacin Relacin contingente Relacin necesaria ejercicio
derecho

Clasificacin Francesa

cumplimiento

a) Actos jurdicos

b) Hechos jurdicos

{ { {
Unilaterales Bilaterales

Contratos Convenios

Hechos jurdicos sentido estricto cuasicontratos, delitos, cuasidelitos

Relacin contingente

En esos trminos es que se habla de un enlace jurdico normativo; esto es, primero, existe un supuesto o hiptesis y al momento de actualizarse, se da lugar a deberes. Es en esta hiptesis que se podr hablar del cumplimiento forzado o de un derecho que, a su vez, supone su ejercicio. Es decir, todo en lo jurdico se reduce a derechos y obligaciones. Merced a lo anterior, los hechos jurdicos pueden dar lugar a la creacin, modificacin o extincin de deberes y facultades y entonces existen distintas clasificaciones de los hechos jurdicos. En particular es sugerente la teora italiana, especialmente en trminos de la magistral exposicin de Francesco Carneluti; si bien el derecho positivo mexicano ha empleado la clasificacin francesa. Clasificacin de Carnelutti a) Naturales o casuales b) Humanos o voluntarios c) Actos jurdicos Hechos jurdicos 1. Lcitos. 2. Actos jurdicos en sentido estricto. 3. Actos ilcitos As, dentro de la clasificacin establecida por Francesco Carnelutti, dentro del hecho jurdico se observan hechos naturales o casuales, dentro de ellos se encuentran: nacer, morir, y traen aparejadas consecuencias de derecho. As tambin, existen hechos humanos o voluntarios y entre ellos el acto jurdico que a su vez incluye los actos lcitos, al acto jurdico en sentido estricto, y los actos ilcitos.

La clasificacin francesa, a la que podra calificarse de apretada, habla del hecho jurdico en sentido amplio y el acto jurdico que a su vez, puede ser unilateral o bilateral; los contratos y los convenios estaran dentro de los actos jurdicos bilaterales. Aqu es necesario sealar: el acto mdico es un acto jurdico, sin embargo, gracias a la interpretacin decimonnica se lo ha pretendido encerrar en la apretada camisa de fuerza del contrato. Se observa un error recurrente, se olvida la existencia de los actos unilaterales; nuestra codificacin civil tiene una serie de remiendos; ello ha generando reiterados problemas interpretativos en cuanto al acto mdico. No es de extraar que los temas del derecho sanitario abordados por antonomasia: contratacin, consentimiento y responsabilidad, hayan sido tratados en el horizonte limitado de las reglas civilistas clsicas, las cuales hace mucho tiempo han sido desbordadas por la realidad mdica y, por ende, en el mbito derecho sanitario. Incluso la misma evolucin de la doctrina, nos va llevando de la mano a la historia del problema interpretativo general. Por su parte, la definicin de acto mdico podra catalogarse ms bien de tarda y no tiene su origen en una connotacin del derecho sanitario, es de origen penalsitco. Quiz la definicin clsica de tratamiento mdico se debe a Carlos Stoss (1898), clebre penalista que ulteriormente abord los temas del derecho sanitario; a su entender el tratamiento mdico se define en los trminos siguientes: La accin beneficiosa para la salud de la persona, ejercida sobre su cuerpo. Habr de observarse que el autor de mrito y en general, los tratadistas que enseguida citar, hablan de tratamiento y no de acto mdico, ello tiene su origen en las limitadas necesidades advertidas en el pasado; es decir, solamente en la actividad sancionadora del Estado respecto de los delitos contra la vida e integridad fsica. As otro de los clsicos, Filippo Grispigni, define al tratamiento mdico-quirrgico en los trminos siguientes: Aquella modificacin del organismo ejecutada segn las normas

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indicadas por la ciencia, para mejorar la salud fsica y psquica de la persona o la belleza de la misma. Esta definicin tiene el mrito de intercalar dentro del acto mdico, los actos inherentes a la presencia esttica, criterio aceptado hasta nuestros das en el derecho sanitario mexicano. Para Alberto Crespi, el tratamiento mdico-quirrgico es propiamente una accin llevada a cabo por parte de un mdico en el ejercicio de su actividad profesional dirigida a favorecer las condiciones de vida un ser humano vivo. Otro de los clsicos, Luis Jimnez de Asa, expresa la actividad curativa: Es toda intervencin en el organismo humano con fines de asegurar o restaurar la salud fsica o psquica de una persona o mejorar su aspecto esttico con el empleo de medios adecuados. Carlos Mara Romeo Casabona, por su parte, al referirse al tratamiento mdico-quirrgico se refiere a la actividad profesional del mdico dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una enfermedad, a preservar directa o indirectamente- la salud o a mejorar el aspecto esttico de una persona. Recientemente Juan Antonio Gisbert Calabuig expresa: acto mdico es cualquier actividad de investigacin, diagnstico, prescripcin, tratamiento y rehabilitacin de la salud y/o de la enfermedad de la persona. Jos Caballero, quien igualmente se aproxim al tema se refiere al acto mdico a ttulo de un conjunto de acciones que recibe el usuario o paciente en los servicios de salud, las cuales tienen como objeto la recuperacin del paciente y son realizadas por un profesional de la salud. Si bien tpicamente lo realiza el mdico, tambin puede ser realizado por otro tipo de profesional de la salud llmese odontlogo, obstetra, enfermera, tcnico, etc. Habr de observarse que si bien habla de objeto, en puridad debi hablar de la finalidad del acto; en efecto, es de explorado conocimiento que la medicina es una ciencia rigurosa, pero no exacta y merced a ello no siempre es posible curar. Otros de los autores que a ltimas fechas se han referido al tema, Fernando Guzmn Mora y Eduardo Franco Delgadillo, nos dicen que el acto mdico es un hecho del hombre especficamente capacitado en esta ciencia, que acarrea consecuencias porque se realiza voluntariamente y tiene como objeto la vida o la salud de otro hombre (paciente), de manera que el resultado del actuar del mdico siempre tendr que ver con la ley, por incidir sobre un sujeto de derechos; por afectar los derechos de otro hombre que se ha puesto en sus manos. En consonancia, la definicin clsica de acto jurdico, la que priva en nuestro medio, es original de Rafael Rojina Villegas quien seala: es una manifestacin de voluntad que se hace con la intencin de producir consecuencias de derecho, las cuales son reconocidas por el ordenamiento jurdico.

Podr observarse que ninguna de las definiciones anteriores pugna con lo anterior, dicho en otros trminos, el acto mdico queda inscrito dentro del acto jurdico. No hemos de abordar pormenorizadamente, dado el espacio reservado a esta presentacin, los elementos del acto jurdico; sin embargo, valga sealar que esto supone un sinnmero de problemas especiales en cuanto se refiere al acto mdico se refiere. En esos trminos y de manera general, podemos decir que en todo acto mdico lcito deber existir una voluntad y un objeto reconocidos por el derecho, en tanto elementos de existencia y as tambin, en tanto elementos de validez, ser necesaria la licitud en el objeto, motivo o fin; ser imprescindible la voluntad formalmente vlida, que exista una voluntad sin vicios del consentimiento y as tambin capacidad en el autor del acto.
Elementos del acto jurdico

Acto jurdico

existencia

voluntad objeto

validez

Licitud en el fin, motivo, objeto y condicin. Voluntad formalmente vl;ida. Voluntad sin vicios (error, dolo, violencia, lesin) Capacidad

Seala Enrique Varsi Rospigliosi: La teora del acto mdico, tiene todo un planteamiento orgnico en el derecho comparado, es desarrollada en el sentido que el acto mdico es toda accin o disposicin que realiza el mdico en el ejercicio de su profesin mdica, entendindose por tales actos el diagnstico, la teraputica y el pronstico que realiza el mdico. Sin duda la referencia jurdica general, para explicar el acto mdico, en tanto acto jurdico, est inmersa en la teora general del negocio jurdico, especialmente para la contratacin de servicios y para el consentimiento bajo informacin, sin embargo, no ser ocioso insistir, no es lo mismo el acto mdico in genere que la contratacin de servicios mdicos (rubro ste que ha sido ampliamente abordado por el derecho civil y que slo tangencialmente es del derecho sanitario). Ataz Lpez, por su parte, uno de los tratadistas ms calificados en el derecho sanitario refiere que la actividad mdica es el conjunto de actos, operaciones o tareas propias, desarrolladas por los mdicos y dems profesiones sanitarias, que normalmente tienen lugar sobre el cuerpo humano y que tienden, directa o indirectamente, a la conservacin, mejora y, en general, promocin de las condiciones de la salud humana, individual o colectiva, en todas sus facetas, fsicas, psquicas y sociales.

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Aprecia que acto mdico en sentido estricto es aquel que slo puede legtimamente ser realizado por el profesional con ttulo adecuado para ello, y que tales actos... son aquellos que recaen sobre el cuerpo humano vivo o muerto, y que tienen una finalidad curativa que puede ser directa o indirecta. El acto mdico tradicionalmente y por antonomasia, est ligado a la calidad del profesional que lo realiza (en esos trminos, apunta el principio de idoneidad del profesional de la salud). El autor aborda, as mismo, un aspecto importante: si el acto de necropsia es un acto mdico. Para el autor citado, la excepcin al requisito de la finalidad curativa podra ser el supuesto de necropsia, la cual es ampliamente compartida por quien les habla, al tenor de la legislacin nacional. La delicada y necesaria caracterizacin jurdica del acto mdico, debi ser abordada por el derecho positivo mexicano; en esos trminos, en el anteproyecto del reglamento general de atencin mdica de los Estados Unidos Mexicanos, se estableci la siguiente definicin: Toda clase de examen, intervencin, tratamiento e investigacin de un paciente o razonamiento clnico, con fines de proteccin a la salud e incluye actos de prevencin, diagnstico, prescripcin, recomendacin teraputica y rehabilitacin, llevados a cabo por personal de salud o bajo su responsabilidad. En razn de lo anterior, no se considerar, por su naturaleza, acto mercantil. En la siguiente parte, habremos de abordar la clasificacin jurdica del acto mdico y el delicado problema de su naturaleza y as tambin, habremos de referirnos a su necesaria diferenciacin con el acto mercantil y el acto administrativo (que han sido motivo de confusin no slo en Mxico, sino en la legislacin comparada.)

Clasificacin del acto mdico

En esos trminos, solamente habra tal posibilidad en el acto mdico epidemiolgico, pues si bien lo es del derecho sanitario, tambin entraa (segn observamos) un acto administrativo; supone el ejercicio de poder, supone, as mismo, el ejercicio de atribuciones, de control y vigilancia sanitarios y slo ah podra haber una serie de hiptesis inexistentes en el acto mdico directo o en el acto mdico documental. Merced a lo anterior, al tratarse por ejemplo, de un acto de negativa de servicios bsicos dentro de un programa pblico, s podra hablarse de trasgresin a los derechos de humanidad en razn de discriminacin; sin embargo, esto no sucede con el acto mdico directo o cuando se trata del acto documental. En el acto mdico directo, mediante la intervencin mdica se trata de obtener la curacin o alivio del enfermo. Los actos mdicos directos, a su vez, pueden ser preventivos, diagnsticos, teraputicos o de rehabilitacin. El acto mdico documental, por su parte, es en realidad complementario del anterior y su importancia legal estriba en su validez como prueba dentro de cualquier reclamacin o proceso. El acto mdico pericial es, en rigor, un acto mdico procesal a virtud del cual el profesional de la salud o las instituciones especializadas (CONAMED, entre ellas), ilustran mediante su opinin sustentada, a los rganos administrativos o judiciales respecto de uno o varios aspectos de la medicina. Entraa una funcin mdico forense y entre ellos se incluye a la necropsia. El acto mdico epidemiolgico o sanitario en sentido estricto, es el realizado por el personal de salud en apoyo a la accin del Estado para proteger la salud pblica, especialmente en asuntos materia de salubridad general de la Repblica e incluye los actos de poltica pblica sanitaria, el acto epidemiolgico en sentido estricto (vacunacin, etc.); los actos de polica sanitaria (regulacin, control y vigilancia sanitarios); la imposicin de medidas de seguridad y de igual suerte, la imposicin de sanciones administrativas.

Directo Documental Acto mdico pericial Acto mdico epimediolgico (sanitario en sentido estricto)

Caractersticas principales del acto mdico:

La profesionalidad La ejecucin tpica estandarizada El tener por finalidad la proteccin de la salud

Es imprescindible caracterizar los tipos enunciados, en efecto, gracias a la confusin prevalente en nuestro medio, es que se ha supuesto al acto mdico violatorio de derechos humanos.

La Licitud La no formalidad

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En cuanto a la no formalidad, esta caracterstica es de especial en la contratacin de servicios; sin embargo, dado el tiempo asignado a esta presentacin no hemos de abordar el tema in extenso; empero, en razn de su importancia, las glosamos, a ttulo de referencia necesaria, en el cuadro que ilustramos, siguiendo a Gisbert Calabuig.

Caractersticas del contrato de atencin mdica

Bilateral Consensuado Oneroso Conmutativo Personal Continuado Informal Contrato de medios

Juan Antonio Gisbert Calabug

Alejandro Aguinaga Recuenco, por su parte, ha sealado que las caractersticas del acto mdico son las siguientes: Idoneidad Competencias exigibles Acuerdo entre actores sociales (supone la anuencia del paciente y la voluntad del mdico) Est sujeta a estndares Su actuacin es formalizada (en trminos de protocolos, algoritmos y guas clnicas) Est sujeta a formalidad intangible (en efecto, no todas las reglas de lex artis ad hoc, estn sealadas por escrito, sin embargo, son parte del uso y costumbre mdicos generalmente aceptados). Los anteriores referentes, nos llevan a la necesidad de abordar la lex artis ad hoc, la cual podra ser definida como sigue: Aquel criterio valorativo de la correccin del acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte mdica- que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endgenos - estado o intervencin del enfermode sus familiares, o de la misma organizacin sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica normal requerida.

Se habla de estndares y los mismos se encuentran en la lex artis ad hoc; en tal sentido el acto mdico en general, es un acto estandarizado, es un acto reglado, es un acto que se refiere a la buena fe y para esto hablamos de una autoregulacin que es facultad del personal mdico, en general. Sobre el particular resulta de inters recordar un clebre pronunciamiento de la Organizacin Mdica Colegial Espaola, emitido en Madrid, durante octubre de 1987, y que establece a la letra: paralelamente al derecho a la autonoma profesional, la profesin mdica tiene una responsabilidad permanente de autorregulacin y no obstante la existencia de otros reglamentos aplicables a los mdicos, la profesin mdica debe tomar a su cargo la tarea de regular la conducta y actividades profesionales del mdico. El acto mdico est sujeto a una serie de modalidades, que son las siguientes: Fines especficos. Necesidad del paciente (se ha dicho que es la gran legitimadora de la actuacin profesional.) Tiempo del acto mdico. Referencias de modo. Referencias de Lugar. Las anteriores modalidades, en cada atencin mdica, orientan las llamadas marcas de contexto ms importantes en la relacin jurdica mdico-paciente y de hecho esto caracteriza el rgimen jurdico especialsimo. Es decir, el rgimen jurdico del acto mdico estar caracterizado para cada caso en lo particular; as se ha dicho no hay enfermedades, sino enfermos. En efecto, los distintos algoritmos y protocolos de atencin habrn de ser referenciados a cada atencin en lo particular. Estas marcas de contexto son las que delimitan no solamente al acto mdico en general, sino al rgimen jurdico, en lo particular. Empero, el acto mdico se est volviendo muy complejo y entonces hablamos de que intervienen una serie de actores, un gran escenario donde est comprendido adems del profesional de la medicina, el equipo, las HMO, las administraciones sanitarias, etc.
Complejidad del acto mdico

Por actos de un profesional. Por actos de pluriparticipacin

Puede darse en distinta forma: Participacin conjunta o comn. Participacinconcurrente o acumulativa. Participacindisyunta o alternativa.

Lo anterios orienta la neceesidad de resolver, invariablemente problemas de trfico.

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Complejidad del acto mdico

Actos del profesional. Actos del responsable. Actos del jefe del equipo. Actos delestablecimiento. Actos de empresas o contratantes.

puede darse en distinta forma: Participacin conjunta o comn. Participacin concurrente o acumulativa. Participacin disyunta o alternativa.

Lo anterior orienta la necesidad de resolver, invariablemente, problemas de trfico.

go del paciente y depende de su pericia, diligencia y, en suma, del cumplimiento de su deber general de cuidado. Merced a lo expuesto, la teora general del contrato resulta reduccionista y sera arbitraria su extrapolacin indiscriminada a la profunda realidad y dramatismo que supone resolver los dilemas bioticos (anteriormente llamados casos de conciencia); pues siempre cabe el peligro de exigir, indiscriminadamente al profesional obligaciones de resultados, en detrimento de las obligaciones de medios que son el marco general de la atencin mdica. (Tal es la orientacin que infortunadamente se ha pretendido instaurar en los ltimos aos.) Merced a lo anterior es necesario, al caracterizar el acto mdico, puntualizar que se trata de un acto complejo en razn de: ser un acto tico ser un acto tcnico- cientifco. ser un acto jurdico

Los llamados problemas de trfico, se refieren a elucidar las obligaciones y, en su caso, responsabilidades de cada uno de los elementos del equipo de salud, y de igual suerte, las atribuibles a los establecimientos, instituciones, responsables y encargados de estos ltimos. Otro de los grandes rubros inherentes al acto mdico, se refiere al origen de la relacin jurdica mdico paciente, en esos trminos, siguiendo a Guzmn Mora, se puede generar por: 1.- Decisin voluntaria y espontnea de ambas partes. 2.- Accin unilateral del mdico, en caso de urgencia. 3.- Solicitud de terceras personas. 4.- Haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una entidad privada o publica. La caracterizacin prevalente en nuestros das ha sido atinadamente glosada por Enrique Varsi: entre mdico-paciente, hay una relacin jurdica contractual o hay una relacin juridca extracontractual. Segn podr observarse, aun priva el criterio decimonnico el cual, segn hemos sealado en el presente trabajo, ha sido originado por la teora francesa del acto jurdico prevalente en el derecho latinoamericano. (Que si bien a juicio de quien esto escribe no es la que mejor puede explicar el acto jurdico es la que el comn de las legislaciones ha adoptado y el promedio de los juristas refiere.) Por su parte, Lain Entralgo seala: el acto mdico est inserto en un escenario social plagado de peligros; es as que al aumentar la complejidad de la ciencia, ir aumentado la responsabilidad del mdico. En esos trminos y segn hemos insistido, cada da el acto mdico es ms complejo y por ende, las relaciones jurdicas que de l surgen son de mayor dificultad para el abordaje jurdico positivo; de lo anterior se sigue que resulta simplista (por no decir una negacin) insistir en la vetusta clasificacin de actos contractuales y extracontractuales que, en rigor, es un trasunto civilista y por tanto, no alcanza a definir en su real complejidad el acto mdico que, en su mayora es un acto unilateral (por ms fuente contractual que se aduzca), en tanto es el profesional quien est a car-

En igual sentido, los principios bioticos en la toma de decisiones mdicas inciden en lo jurdico y representan problemas especiales que no pueden ser explicados solamente a la luz de la teora del contrato; tales principios han sido ampliamente referidos por la literatura mdica (si bien no se ha ponderado debidamente su asimilacin a los jurdico) y son: 1. La beneficencia y no- maleficencia 2. La autonoma 3. La justicia (que por s misma representa un reto por cuanto a su abordaje es uno de los rubros asignados a la filosofa del derecho). Acto seguido, presentamos una glosa de los principales deberes y obligaciones del mdico (a ttulo de referencia, pues de otra suerte no cumpliramos los objetivos generales planteados para el presente estudio que no es otro de presentar una visin general, inicial si se quiere, del acto mdico a la luz del derecho sanitario).

Obligaciones y deberes del mdico

Las obligaciones del mdico, en opinin generalizada de los tratadistas son, con algunas variaciones, las siguientes: 1.- Secreto Profesional 2.- Informacin adecuada y consentimiento 3.- Obligacin de conocimiento 4.- Obligacin de diligencia y tcnica 5.- Continuidad en el tratamiento 6.- Asistencia y consejo 7.- Certificacin de la enfermedad y del tratamiento efectuado.

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Expuesto lo anterior, procedemos a diferenciar el acto mdico, del acto administrativo. El acto administrativo, ha sido definido por la autorizada pluma del maestro Miguel Acosta Romero, en los siguientes trminos: Es una manifestacin unilateral de voluntad, que expresa una decisin de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pblica. Esta decisin crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos y obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el inters general. Merced a lo anterior, el acto mdico, en estricto sentido, no puede ser entendido como acto administrativo, slo puede serlo, insistimos, cuando se trata del acto epidemiolgico. Supone una decisin unilateral del rgano de la administracin pblica. En efecto, el acto administrativo, supone una serie de caractersticas que de ninguna suerte observamos en el acto mdico; al efecto el propio Acosta Romero seala como inherentes al acto administrativo, las siguientes: La expresin de la decisin se realiza unilateralmente Se acta en trminos de una potestad pblica Es generalmente ejecutivo Persigue el inters general.

epidemiolgico) y en cuanto a su forma, el acto mdico en general (excepcin hecha del epidemiolgico) no est sujeto a formalidad alguna. A mayor abundamiento, el propio texto de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en su artculo tercero desautoriza la posibilidad de tener por comprendido al acto mdico, en general, dentro del acto administrativo. Al efecto, en el numeral referido, se enuncia cules son los elementos del acto administrativo, siendo stos: I. Ser expedido por rgano competente, a travs de servidor pblico, y en caso de que dicho rgano fuere colegiado, rena las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; II. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; III. Cumplir con la finalidad de inters pblico regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con la firma autgrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedicin; V. Estar fundado y motivado; VI. Ser expedido sujetndose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley; VII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; VIII. Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisin; IX. Mencionar el rgano del cual emana; X. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia especfica de identificacin del expediente, documentos o nombre completo de las personas; XI. Ser expedido sealando lugar y fecha de emisin; XII. Tratndose de actos administrativos (sic) deban notificarse deber hacerse mencin de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; XIII. Tratndose de actos administrativos recurribles deber hacerse mencin de los recursos que procedan, y XIV. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley. Como podr observarse, los elementos distintivos del acto administrativo, no son los del acto mdico y los que tangencialmente hayan de ser tenidos por comunes (de los aqu enunciados, verbigracia los enunciados en los nmeros VII, VIII y X) son inherentes a todo acto jurdico. La ltima parte de esta exposicin, est destinada a diferenciar el acto mdico del acto mercantil; Cesare Vivante en su Trattato seala que la ciencia, en relacin a la posibilidad de definir el acto de comercio, debe reconocer su impotencia para dar un concepto unitario de ste.

En el acto administrativo, se observan una serie de elementos que, tampoco se observan en el acto mdico y son los siguientes:

Elementos del acto administrativo

Sujeto (la Admninistracin Pblica) La manifestacin externa de voluntad Objeto, y La forma Finalidad y motivo** La oportunidad ** El mrito** Miguel Acosta Romero ** El autor citado niega estos ltimos como inherentes al acto administrativo.

Sobre el particular es necesario sealar que el motivo esencial de la confusin se refiere a que los actos mdicos se realizan en algunos casos por dependencias o entidades del Ejecutivo. Sin embargo, esto no puede ser el argumento eficaz; en efecto, si bien tangencialmente el acto mdico podra provenir del ente pblico, ni el objeto ni la forma corresponden al acto administrativo. As tenemos que el objeto no es la proteccin de un ramo administrativo (hemos expuesto que esto slo se observa en el acto

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Merced a lo anterior, se han establecido una serie de criterios normativos, todos ellos ampliamente discutidos: En el primero, se ha aludido a la naturaleza del acto: es decir, a la intermediacin y especulacin. El segundo, se ha apelado a la naturaleza del agente: y al efecto se ha mencionado la subjetividad y objetividad de quien realiza los actos. En el tercero y vista la amplia refutacin de los anteriores, se ha recurrido a la enunciacin legal de los actos. (Este es el criterio empleado en la legislacin nacional)

10. Depsitos y operaciones en almacenes generales. 11. Ttulos de crdito. 12. Obligaciones de los comerciantes. 13. Los contratos y obligaciones de los auxiliares mercantiles. 14. Actos de agricultor y ganadero. 15. Contrato de fianza mercantil. 16. Acto constitutivo de la sociedad mercantil. 17. Prestacin de servicios aeroportuarios. Merced a lo expuesto, los prestadores de servicios mdicos slo realizan actos de comercio en las siguientes hiptesis: cuando expenden o arriendan insumos para la salud en nimo de lucro. cuando se trata de comerciantes de la medicina; es decir, cuando se trata de empresas de servicios mdicos. cuando se trata de seguros, y al negociar ttulos de crdito.

Giuseppe Ferri, al referirse a la intermediacin y especulacin, ha sostenido que la intervencin de un sujeto comerciante implica una intermediacin en el cambio de los bienes, con la intencin de obtener un provecho, esto es, un lucro. Segn podr observarse este elemento, no es observable en el acto mdico, pues el nimo no es el obtener un lucro; la finalidad del acto mdico es proteger la salud. Al efecto, y siguiendo a la autorizada pluma de Genaro Gngora Pimentel, podemos decir, que el lucro: Es el resultado de una actividad prevista en la ley como mercantil. Comprende al inters mercantil (lucro cesante por falta de disponibilidad de capital). Ninguna de las citadas es inherente al acto mdico. Por su parte expresa Oscar Vsquez del Mercado: La calificacin de mercantil un acto, ya sea porque interviene un comerciante en su ejecucin, o bien porque el acto tiene ese carcter, independientemente de la participacin de un comerciante, es el llamado criterio subjetivo y objetivo del acto de comercio. Este criterio no fue aceptado por insuficiente.... El criterio del derecho positivo mexicano (artculo 75 del Cdigo de Comercio, y Ley de Aeropuertos) refiere que son actos mercantiles, los siguientes: 1. Actos de compraventa de inmuebles con fines de especulacin comercial. 2. Contratos relativos a las obligaciones del Estado u otros ttulos de crdito corrientes en el comercio. 3. Actos de empresa. 4. Comisin mercantil y mediacin de negocios mercantiles. 5. Operaciones de Actos de compraventa y arrendamiento con propsito de especulacin comercial. 6. Actos de los bancos. 7. Actos martimos. 8. Contrato de seguro. 9. Depsito mercantil.

Luego entonces, el acto mdico, slo por excepcin podr ser catalogado de mercantil y lo sera solamente en las hiptesis mencionadas. Si bien el acto mdico constituye, en algunos esquemas de pago por prestac in de servicios profesionales, la unidad de referencia para determinar la retribucin econmica como honorarios o como incentivos; en trminos de lo expuesto, no por ello puede de catalogarse de mercantil. La regla general ha sido motivo de un pronunciamiento en el Cdigo Internacional de tica Mdica que reza en los siguientes trminos: el profesional mdico debe ser considerado distinto de los servicios comerciales y mercancas porque adems est sujeto a normas ticas especficas que incluyen la dedicacin para prestar una atencin mdica competente.

La Contratacin de servicios mdicos en el Derecho Civil

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