CONSEJO DE ESTADO

LA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR ROMERO DIAZ

Bogotá D.C. nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004)

Ref: Expediente 2500023270002001001701

Número Interno: 13380
Actor: ALITALIA LINEAS AÉREAS ITALIANAS " S.P.A.
contra DISTRITO CAPITAL
Impuesto de Industria y Comercio

F A L LO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada -el DISTRITO
CAPITAL- contra la sentencia de 30 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la actora en ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos por los cuales la demandada le
negó la devolución del pago de lo no debido por concepto del impuesto de industria y comercio,
avisos y tableros correspondiente a los bimestres cinco y seis de 1997, uno al seis de 1998 y uno de
1999.

1. ANTECEDENTES

ALITALIA LINEAS AÉREAS ITALIANAS S.P.A, sucursal de sociedad extranjera constituida el 6

de febrero de 1992, presentó sus declaraciones de industria, comercio, avisos y tableros por los
bimestres cinco y seis de 1997, uno al seis de 1998 y uno de 1999, con base en los ingresos
provenientes de sus operaciones internacionales de aeronaves.

Con base en lo prescrito en el artículo II de la Ley 14 de 1981, aprobatoria del convenio para evitar
la doble tributación entre Colombia e Italia, de acuerdo con el cual nuestro país exime de impuestos
las rentas, actuar en representación de la sociedad, no se dio cumplimiento al artículo 559 del
Estatuto Tributario, que regula la presentación de escritos ante la DIAN y se desconoció lo
establecido en el artículo 589 al no presentar proyecto de corrección con las modificaciones
propuestas.

Interpuesto el recurso de reconsideración contra la resolución anterior, la administración lo resolvió

mediante la Resolución N° 663-900.002 del 13 de agosto de 2001, en el sentido de confirmar el acto
recurrido.

LA DEMANDA
La Sociedad G Y J FERREXPRESS S.A., a través de apoderado judicial solicitó la nulidad de las
Resoluciones mencionadas y a título de restablecimiento del derecho que se acepte la solicitud de
corrección de la declaración de IVA por el sexto bimestre de 1999.

Invocó como normas violadas los artículos 483, 589 y 683 del Estatuto Tributario, cuyo concepto
de violación desarrolló así:

Sostuvo que el artículo 589 del Estatuto Tributario consagra un derecho fundamental para los
contribuyentes obligados a presentar declaraciones tributarias que consiste en la posibilidad de
poder corregirlas para enmendar errores determinantes de mayores impuestos a los que realmente le
corresponde pagar, derecho que no se puede sacrificar por simples formalismos que pueden ser
subsanables, cuando lo esencial de la corrección es que se haga dentro de la oportunidad legal y se
exprese la intención de corregir.

Indicó que el artículo 483 del Estatuto Tributario señala cual es el impuesto a cargo de los
responsables del IVA, resultante de la diferencia entre el impuesto generado y los impuestos
descontables, por lo que haberle negado al contribuyente la corrección para solicitar unos impuestos
descontables que había olvidado incluir en la declaración inicial es violar el espíritu de justicia y

Que el hecho de consignar en las declaraciones de industria y comercio no sólo las retenciones
practicadas sino los pagos equivocadamente realizados por la actividad de transporte aéreo
internacional, no significa que deba acudir previamente al procedimiento de corrección de las
declaraciones para solicitar que se le devuelva lo que no debía pagar por no ser contribuyente del
impuesto.

Que a diferencia de las sumas pagadas en exceso por concepto de retenciones, las no debidas no
deben ser declaradas y, por tanto, no pueden sujetarse al procedimiento de corrección. Que, de otra
parte, el haber incorporado las retenciones dentro de la misma declaración no hace nugatorio el
derecho que tiene ALITALIA de pedir devolución de lo pagado de manera indebida.

Que el artículo 150 del Decreto 807 de 1993 prevé las causales de rechazo e inadmisión de la
solicitud de devolución y que ninguna de estas fue invocada por la Administración para negar su
petición.

Que en virtud de la Ley 14 de 1981, que aprobó el convenio para evitar la doble tributación entre
Colombia e Italia, ALITALIA no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, lo cual
también fue reconocido por Concepto Distrital 709 de 1998.

Que los actos acusados violan los artículos 150 y 338 de la Carta Política porque imponen al
contribuyente cargas no previstas por el legislador y que la DIAN no puede apropiarse de unos
dineros que no le pertenecen sin razón jurídica que lo justifique.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Dirección de Impuestos Distritales se opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto se

limitó a proponer la excepción de inepta demanda, porque la actora invocó como infringida la Ley
14 de 1981, sin precisar cuáles artículos de la misma consideraba transgredidos ni desarrollar su
concepto de violación.

4. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo de 30 de mayo de 2002, anuló los

actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de $49.020.000, más
los intereses a que haya lugar, con base en las razones que se resumen así:

No prospera la excepción de inepta demanda porque la actora, además de invocar como violada la
Ley 14 de 1981, señaló como infringidos los artículos 9, 58, 150 y 338 de la Carta Política; 17, 19,
20, 26, 144 y 150 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 2313 del Código Civil, respecto de los cuales
desarrolló el concepto de violación. En consecuencia, indicó los fundamentos de derecho de las
pretensiones y explicó su concepto de violación.

A pesar de que la demandante se encuentra exonerada del pago del impuesto de industria y
comercio con base en lo prescrito en el artículo II de la Ley 14 de 1891, que aprobó el convenio
suscrito entre Colombia e Italia para evitar la doble tributación, canceló sumas por concepto de la
actividad no sujeta al tributo, por lo que hizo un pago de lo no debido, respecto del cual procedía la
solicitud de devolución o compensación con base en lo prescrito en los artículos 144 del Decreto
807 de 1993 y 850 del Estatuto Tributario.

Las normas que regulan el trámite de las solicitudes de devolución no prevén como requisito previo
que deban corregirse las declaraciones, pues basta con la presentación de la petición para que la
Administración proceda a realizarla.

La Administración hizo caso omiso de los trámites de verificación de las devoluciones y de

investigación previa y negó una solicitud de devolución con fundamento en un supuesto que no está
contemplado en las normas vigentes como causal de rechazo.

El hecho de que la actora hubiera actuado durante algunas vigencias como agente retenedor del
impuesto no impedía determinar el total del saldo a devolver, pues en las declaraciones presentadas
por la misma y recibidas con pago era fácil determinar cuáles fueron las sumas canceladas por
concepto del impuesto y, por lo mismo, no era necesaria la elaboración de una declaración de
corrección, puesto que bastaba con una simple operación aritmética para establecer su monto, el
cual en este caso asciende a $49.020.000.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado para lo cual
sostuvo:

Que no es aplicable el artículo 850 del Estatuto Tributario habida cuenta que la actora no liquidó
saldos a favor en sus declaraciones sino el impuesto conforme con los ingresos por ella reportados;
es decir, existe correspondencia entre lo liquidado y lo pagado y no se evidencia ninguna diferencia
que pueda tenerse como saldo a favor.

Que la Administración no podía ordenar la devolución pretendida teniendo como soporte los
denuncios presentados por ALITALIA, porque éstos gozan de presunción de veracidad. En
consecuencia, debía la contribuyente solicitar autorización para corregir y luego de obtenida dicha
autorización, hacer la petición de devolución con base en la liquidación oficial de corrección, por
cuanto la Administración no puede devolver dineros sin tener el soporte documenta para ello.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y adicionalmente sostuvo:

Que no debía corregir las declaraciones por el mecanismo del artículo 20 del Decreto 807 de 1993
para luego solicitar lo pagado indebidamente, pues de aceptarse esta posición se desconocerían
derechos sustanciales de la sociedad y se aceptaría que la Administración puede enriquecerse sin
justa causa, con lo cual se atentaría contra el principio de igualdad de los particulares frente a las
cargas públicas.

Que la Administración no adelantó la investigación previa a la devolución, como era su deber, y

mucho menos suspendió el término de la devolución para realizar la respectiva constatación, con lo
que demostró su voluntad de desconocer normas legales.

El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo apelado con fundamento en las razones que se
compendian así:

Por no ser la actora sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, no está sujeta al
procedimiento de corrección de las declaraciones para obtener la devolución del pago de lo no
debido. Como agente de retención tampoco está sujeta a dicho procedimiento, pues en lo referente a
esta condición atendió cabalmente la obligación de declarar lo retenido.

La demandante tiene derecho a solicitar y obtener la devolución de $49.191.000, por cuanto esa
suma fue la que pagó por concepto del impuesto de industria y comercio, sin estar legalmente
obligada a ello.

La Administración no debió invocar la falta de corrección de las declaraciones tributarias como

causal de inadmisión (sic) de la devolución, ni dar a esa exigencia, que no está prevista en la ley,
efectos extensivos para rechazar la solicitud de devolución de las sumas pagadas indebidamente por
la actora.

.7. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir si se ajustan o no a derecho los actos por los cuales la Dirección
Distrital de Impuestos negó a ALITALIA, no contribuyente del impuesto de industria y comercio, la
solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto del referido tributo por los bimestres
cinco y seis de 1997, uno a seis de 1998 y uno de 1999, con el argumento de que previamente a la
petición debió obtener la autorización para corregir las declaraciones para disminuir el valor a
pagar.

Con base en la Ley 14 de 1981, aprobatoria del convenio para eliminar la doble tributación entre
Colombia e Italia, durante los períodos arriba mencionados, la actora no era sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio por su actividad exclusiva de transporte aéreo internacional. En
consecuencia, no se encontraba obligada a declarar y cancelar suma alguna por concepto de dicho
tributo, motivo por el cual el pago que equivocadamente hizo del impuesto, es un pago de lo no
debido por cuanto no existía causa jurídica para el mismo.

Cabe advertir que en los actos acusados la demandada acepta que la actora no es sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio, con base en lo prescrito en la referida ley y en el Concepto
Distrital 709 de 1998. (folios 35 y 36 c.ppal )

Ahora bien, el artículo 144 del Decreto Distrital 807 de 1993 señala que los contribuyentes pueden
solicitar la devolución de saldos a favor originados en las declaraciones, en pagos en exceso o de lo
no debido, de conformidad con el trámite previsto en el referido decreto; por su parte, el artículo
147 ibídem dispone que la solicitud de devolución de lo pagado en exceso o de lo no debido debe
presentarse dentro de los dos años siguientes al momento del pago cuya devolución se solicita.
En el sub judice, el Distrito Capital rechazó la solicitud de devolución porque la actora no corrigió
previamente sus declaraciones de industria y comercio, que arrojaban saldos a pagar, rechazo que es
improcedente, pues aun cuando para los períodos en discusión ALITALIA era agente retenedor del
impuesto de industria y comercio y a voces del artículo 4 del Decreto Distrital 053 de 1996, los
agentes de retención que no sean contribuyentes del impuesto en mención deben declarar las
retenciones en el mismo formulario de declaración del impuesto, tal circunstancia no significa que,
previamente a su solicitud de devolución de pago de lo no debido, debía corregir su declaración de
industria y comercio en relación con los ingresos que no se encuentran gravados, pues respecto de
los mismos, se repite, no estaba obligada a declarar y pagar el referido tributo.

En tales circunstancias, y si ALITALIA no se encontraba obligada a declarar y pagar el impuesto

de industria y comercio, las declaraciones de los períodos en discusión, en lo que a los ingresos y el
impuesto concierne, no produjeron efectos, tal como lo prevé el artículo 594-2 del Estatuto
Tributario, aplicable al Distrito Capital en virtud de la remisión general a dicho Estatuto, prevista
en el artículo 3 del Decreto Distrital 807 de 1993. En consecuencia, mal podía la Administración
exigir su corrección como requisito previo para la procedencia de la devolución del pago de lo no
debido.

No sobra precisar que a pesar de que para efectos administrativos tanto las retenciones practicadas
como el impuesto se deben declarar en el mismo formulario, los hechos son independientes, motivo
por el cual la declaración de industria y comercio puede ser parcialmente ineficaz, como sucede en
el sub judice.

Por último, la Sala advierte que la entidad demandada sólo vino a defender de fondo sus intereses
ante la jurisdicción al momento de interponer el recurso de apelación contra el fallo que le fue
adverso, pues con ocasión de la contestación de la demanda se limitó a proponer la excepción de
inepta demanda con el argumento de que no se desarrolló el concepto de violación de la Ley 14 de
1981, aspecto que, por demás, no es objeto de debate en el sub judice.

Sin embargo, y debido a que no había lugar a un fallo inhibitorio por inepta demanda, tanto el a quo
como la Sala tuvieron en cuenta el fondo del asunto, lo que no obsta para censurar la conducta
procesal descuidada de la demandada, de una parte, dado que al contestar la demanda propuso una
excepción sin mayor fundamento y de deslealtad procesal, de otra, pues sólo con ocasión del
recurso de apelación argumentó que la actora debía corregir previamente las declaraciones para
tener derecho a la devolución del pago de lo no debido.

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

LA ANTERIOR PROVIDENCIA SE ESTUDIO Y APROBO EN SESIÓN DE LA FECHA.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA

LIGIA LOPEZ DIAZ

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

HECTOR J ROMERO

RAUL GIRALDO LONDOÑO